Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, delibera:

A - RELATÓRIO:

1. a decisão instrutória:

AA, arguida no processo em epígrafe, acusada pelo assistente BB, imputando-lhe a prática do crime de injúria ou de difamação (fl.s 62/64), acusação parcialmente acompanhada pelo M. Público (fl.s 66), , requereu a abertura da instrução, que correu termos no Juízo de Instrução Criminal do Porto - Juiz 1.

Aberta a instrução e realizado debate instrutório, o Juiz de Instrução proferiu decisão instrutória, começando pela questão seguinte:

“A arguida nestes autos, AA, veio arguir a invalidade da constituição de assistente pelo queixoso BB, em virtude de este não se encontrar representado por advogado quando requereu a sua constituição como assistente, o mesmo acontecendo quando deduziu contra a arguida a acusação particular que se acha junta a fl.s 62164.

No entender da arguida, o despacho de fl.s 29 - pelo qual foi o queixoso admitido a intervir no inquérito como assistente - não faz caso julgado, razão pela qual, carecia aquele de legitimidade processual para intervir nos autos como assistente, estando-lhe designadamente vedado deduzir a acusação particular, como fez.

Conclui assim a requerente pela prolação de despacho de não pronúncia, com fundamento na arguida invalidade.

Cumpre decidir.

Compulsando os autos, verifica-se que o queixoso, certamente por ser advogado, não constituiu mandatário judicial quando requereu a sua constituição como assistente; foi, na ausência de mandatário judicial, admitido como assistente.

É certo que, nos termos do art.º 66.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, o advogado pode advogar em causa própria; por isso, e numa primeira abordagem, poderia sustentar-se que o queixoso estava habilitado a intervir nos autos, como fez, sem necessidade de constituir mandatário judicial.

Não obstante, existem decisões judiciais que sustentam que, mesmo sendo advogado, o queixoso deverá sempre passar procuração a advogado, tendo sido fixada jurisprudência obrigatória nesse sentido pelo ac. de fixação de jurisprudência n.º 15/16 do STJ

Contudo, não pode escamotear-se que os autos, em sede de inquérito, decorreram sempre com a intervenção do queixoso, desacompanhado de advogado constituído: o M. Público declarou se não opor à pretensão do queixoso em se constituir assistente e o juiz de instrução criminal perante quem foi apresentada tal pretensão admitiu-o a intervir nessas vestes; depois, o M. Público nada obtemperou à apresentação da acusação particular pelo assistente quando este o fez, sempre desacompanhado de mandatário judicial.

Ou seja, a aceitar-se a tese da arguida ocorreria a frustração da confiança decorrente de não ter sido suscitada a questão da falta de representação judiciária do queixoso: determinando-se a não pronúncia da arguida apenas e só com base nessa irregularidade, afigura-se tal desfecho como desproporcional e exagerado, face ao diminuto ou mesmo inexistente prejuízo para o regular processamento dos autos.

Nem o direito de defesa da arguida foi minimamente afetado por essa invalidade, nem a proteção dos interesses do queixoso foi postergada, tanto mais que, sendo advogado, tem conhecimentos técnicos suficientes para os defender.

Acresce que a invalidade apontada não consta do rol de nulidades elencadas nos art.ºs 119.º e 120.º do C. Proc. Penal; nem dos art.ºs 68.º a 70º e 285.º do mesmo diploma legal se acha vertido que a falta de representação judiciária do assistente redunda em nulidade dos atos por ele praticados.

Ou seja, e nos termos do art.º 118.º, nº 2 do C. Proc. Penal, a falta de mandatário judicial do queixoso nos casos em que tal representação é obrigatória gera apenas a irregularidade dos atos praticados; assim sendo, e nos termos do art.º 123.º do C. Proc. Penal, não só a arguida suscitou fora de prazo tal invalidade, como a irregularidade em cause foi sanada mediante o despacho de 24.MA1.19 (a fl.s 83 dos autos), que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez (a fl.s 88/89).

Não pode, por isso, proceder a objeção suscitada pera arguida.”

No mais, decidiu pronunciar a arguida “pelos factos constantes da acusação particular deduzida” pelo assistente, narrados “nos art.ºs 1.º a 4.º (até "ASSISTENTE"), 12º e 15.º a 24º (…), e que configuram a prática de um crime de injúria, punido e previsto pelo art.º 181.º do C.Penal.”

2. o recurso:

Inconformada com a improcedência daquela invalidade, e não sendo a decisão instrutória recorrivel, interpôs o vertente recurso extraordinário contra jurisprudência fixada.

Remata a alegação com as seguintes:

- CONCLUSÕES:

I. O presente recurso extraordinário é interposto da Decisão Instrutória de pronúncia proferida em 13/09/2019, que decidiu contra jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 15/2016, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 233 de 6 de dezembro de 2016.

II. Através deste Douto Acórdão foi fixada jurisprudência segunda a qual “Nos termos do art. 70º, 1 do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado”.

III. In casu, tal não sucedeu: o ofendido requereu a sua constituição como assistente e advogou em causa própria, vindo a subscrever acusação particular.

IV. Inconformada, a Arguida requereu a abertura de instrução invocando apenas esse fundamento: não tendo constituído mandatário, em violação da interpretação fixada do art. 70.º do CPP pelo Supremo Tribunal de Justiça, a constituição do ofendido como assistente nos autos não é válida, sendo certo que a validade da constituição de assistente, no prazo previsto no art. 285.º do CPP, é um pressuposto da legitimidade para deduzir acusação particular e para o presente processo prosseguir os seus termos.

V. Não obstante, em 13/09/2019, foi proferida a “Decisão Instrutória” de fls. 104 e seguintes, a qual, pronunciando-se sobre a ilegitimidade alegada pela Arguida, ainda que reconhecendo a existência do Acórdão de fixação de Jurisprudência n.º 15/2016 (cfr. fls 105, 2.º parágrafo), permitiu-se decidir que, in casu, estaríamos perante uma mera invalidade, uma irregularidade, que não teria afetado os interesses do ofendido nem os direitos da Arguida e que, por isso, não podia proceder “a objecção suscitada pela arguida”.

VI. O Tribunal a quo, conhecedor da existência do Acórdão Uniformizador citado e, portanto, do esforço do STJ de concretização da melhor interpretação do art. 70.º do CPP, ignorou totalmente a tese fixada superiormente e decidiu que nos presentes autos deveria permitir-se o contrário dessa interpretação uniformizada.

VII. Certo é que, tal como foi doutamente fixado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 15/2016, é necessária a constituição de outro Advogado pelo ofendido que, sendo advogado, pretende constituir-se assistente em processo penal.

VIII. O ofendido nos presentes autos não o fez, mas, tendo sido admitido a intervir como assistente, por decisão tabelar proferida na fase de inquérito, o mesmo veio a deduzir acusação particular.

IX. Ora, a violação da interpretação fixada do art. 70.º do CPP significa que a intervenção como assistente não é válida e, consequentemente, inexistia legitimidade do ofendido para deduzir acusação particular.

X. Ao decidir de forma diferente, o Tribunal a quo violou jurisprudência fixada, pelo que se impõe agora, através do presente recurso extraordinário, decidir pela revogação de tal decisão, substituindo-a por outra que decida pela não pronúncia da arguida por falta de legitimidade do ofendido para deduzir a acusação particular dos autos.

Termina peticionando a revogação da decisão instrutória recorrida.

2. resposta do Ministério Público:

O Ministério Público na 1ª instância respondeu, pronunciando-se pela manutenção da decisão recorrida e o consequente improvimento do recurso, culminando a argumentação com as seguintes:

CONCLUSÕES:

1. A recorrente interpôs o presente recurso da decisão instrutória de pronúncia (…), por considerar que decidiu contra [a] jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.° 15/2016, publicado no DR -1.ª Série, n.° 233, de 6 de Dezembro de 2016.

2. (…), afigura-se-me que [a] decisão instrutória de pronúncia não contraria a jurisprudência fixada (…).

3. O tribunal recorrido no despacho de admissão de assistente não afirmou qualquer oposição à jurisprudência fixada (…) [n]o acórdão n.° Acórdão n.° 15/2016, (…), não lhe fazendo qualquer referência. Posteriormente, aquando da abertura de instrução, tendo em consideração esse Acórdão, o Ex.mo Senhor Juiz a quo notificou o assistente para juntar procuração, o que este fez, passando a estar representado por mandatário judicial.

4. (…)a decisão recorrida, (…) reconheceu que o ofendido não constituiu mandatário quando requereu a sua constituição de assistente, tendo sido admitido como assistente na ausência de mandatário judicial e reconheceu ter sido fixada a jurisprudência obrigatória através do Acórdão do STJ de fixação de jurisprudência n.º 15/2016.

5. Todavia, considerou que a não pronúncia da arguida apenas e só com base nessa invalidade seria desproporcional e exagerado, face ao diminuto ou mesmo inexistente prejuízo para o regular processamento dos autos, uma vez que nem o direito de defesa da arguida foi minimamente afetado por essa invalidade, nem a proteção dos interesses do queixoso foi postergada. Considerou também que a invalidade alegada da falta de representação judiciária do assistente constitui uma irregularidade, sendo que para além de a arguida a suscitar fora do prazo legal, a mesma foi sanada através do despacho proferido a 24 de Maio de 2019 que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez.

6. (…) a decisão recorrida não coloca em causa a validade da jurisprudência fixada no aludido Acórdão e, por isso, o recurso não merece provimento.

7. Sendo assim, não estão verificados os pressupostos do artigo 446.°, do Código de Processo Penal, uma vez que só é admissível um recurso contra jurisprudência fixada quando o acórdão recorrido manifesta não aceitar essa jurisprudência, contrariando-a, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 445.° do Código de Processo Penal, e não quando a ignora ou quando a interpreta incorretamente.

3. resposta do assistente:

O assistente BB, respondeu, rematando a sua alegação com as seguintes:

- CONCLUSÕES

1ª ) Pelas razões aduzidas no ponto I das alegações, (…) a decisão ora recorrida em momento algum contesta a validade, põe em causa ou decide contra a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2006, em momento algum (…) contesta que “Nos termos do Artº. 70º, nº.1, do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado”.

2ª ) Pelas razões aduzidas no ponto I das alegações, (…) a decisão ora recorrida, não contestando a validade da jurisprudência fixada naquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça e a consequente existência de uma irregularidade, apenas decidiu, por outras razões de direito e de justiça, não a aplicar no caso concreto e, por maioria de razão, não relevar aquela irregularidade nos termos pretendidos pela Arguida.

3ª ) (…) a decisão ora recorrida não afronta nem contesta a validade da jurisprudência fixada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2016, mas, quanto muito, uma decisão que não aplica ou aplica incorretamente essa jurisprudência, atento o disposto nos art.ºs. 445º, n.º 3, e 446º, n.º 1, ambos do CPP, está vedado à Arguida o imediato recurso extraordinário para o STJ da decisão ora recorrida, a Arguida apenas tem direito a dela interpor um recurso ordinário nos termos da lei, apenas podendo recorrer àquele recurso extraordinário quando a decisão ora recorrida já não for suscetível de recurso ordinário.

4ª ) (…) não se verificam os requisitos legais dispostos nos artºs. 445º, n.º 3, e 446º, n.º 1, do CPP, para que o recurso extraordinário interposto pela Arguida (…) seja admissível, o recurso extraordinário interposto pela Arguida é, pois, legalmente inadmissível, pelo que, reconhecida essa inadmissíbilidade (…), o recurso terá (…) de ser rejeitado (…), conforme resulta do disposto nos artºs. 440º, n.ºs. 3 e 4, e 441º, n.º 1, do CPP, aplicáveis por força do disposto no artº. 446º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

SEM PRESCINDIR

5ª ) Pelas razões aduzidas no ponto IV das alegações, (…) o Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, reconhece e aceita como válida a jurisprudência fixada naquele Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2016, e que, por força da mesma, reconhece a irregularidade da constituição do Ofendido como Assistente, mas, pelas razões de direito e justiça que nela explana, considera e decide que essa irregularidade não é bastante para determinar a não pronuncia da Arguida.

Não existe, pois, qualquer violação da jurisprudência fixada naquele Acórdão do STJ, antes pelo contrário, o reconhecimento da existência da irregularidade na constituição do Ofendido como Assistente tem como pressuposto e fundamento a jurisprudência fixada naquele Acórdão.

6ª ) Padecem, pois, de qualquer fundamento as alegações e conclusões aduzidas pela Arguida no seu recurso que vão no sentido de que a decisão ora recorrida viola a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº. 15/2016,

Nada havendo a apontar à mesma, pelo que o recurso interposto pela Arguida sempre terá de ser julgado improcedente, mantendo-se a decisão ora recorrida nos seus exatos termos.

Peticiona a rejeição do recurso “por ser legalmente inadmissível, atento o disposto nos artº. 445º, nº.3, e 446º, nº.1, ambos do CPP”.

SEM PRESCINDIR, e em todo o caso,

Pugna pela improcedência do recurso e a manutenção da decisão instrutório recorrida.

4. parecer do Ministério Público junto do STJ:

A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, emitiu douto parecer pronunciando-se pela rejeição do recurso, com os fundamentos seguintes:

O ofendido, advogado de profissão, requereu a sua constituição como assistente sem constituir mandatário judicial, (…) [advogando] em causa própria, (…).

Por despacho de 10 de Janeiro de 2018, foi proferido o seguinte despacho: "pela verificação dos pressupostos admite-se a intervenção de BB como assistente nos autos.”

Findo o inquérito, o assistente foi notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 285.°, n. °1, do Código de Processo Penal e deduziu acusação particular contra a arguida pela prática de um crime de injúria p. e p. pelo artigo 181.° do Código Penal, acusação que subscreveu na qualidade de "assistente e advogado em causa própria".

A arguida requereu a abertura de instrução arguindo a invalidade da constituição de assistente pelo ofendido, p[or]…) não se encontrar representado por advogado (…), uma vez que o despacho pelo qual foi admitido a intervir como assistente não faz caso julgado, carecia de legitimidade processual para intervir nos autos como assistente e deduzir acusação particular.

Remetidos os autos à instrução, por despacho de 24.05.2019, o Sr. JIC proferiu o seguinte despacho: "Uma vez que o assistente não se encontra representado por advogado- apesar de ele próprio o ser- e considerando a jurisprudência constante do acórdão 15/2016 do STJ, de 26.Out.16 (“Nos termos do artigo 70.°, n.°1, do CPP, tem de estar representado nos autos por outro advogado."), notifique-se o referido assistente para, em 10 dias, juntar aos autos procuração conferindo mandato forense a outro colega seu.”.

Na sequência de tal notificação, o assistente juntou procuração, em 06.06.2019, a fls. 88/89 dos autos.

Por despacho de 07.06.2019 foi admitida a (…) abertura de instrução.

Na

Decisão Instrutória proferido em 13 de Setembro de 2019

, de que a arguida interpõe o presente recurso extraordinário, reconheceu-se a existência do Acórdão do STJ de Fixação e Jurisprudência n.° 15/2016.

[transcrevendo-o, remata] conforme resulta do teor da Decisão Instrutória, (…) não pode afirmar-se ter a mesma contrariado jurisprudência fixada no acórdão 15/2016.

Pelo contrário, nela é afirmada a existência da jurisprudência fixada (…), tendo sido justamente com base em tal jurisprudência que, quando os autos foram remetidos à fase de instrução, o Sr. JIC determinou, (…), a notificação do (…) assistente para juntar aos autos procuração conferindo mandato forense a outro colega seu.

Junta (…) procuração, foi proferida a Decisão Instrutória de pronúncia, no âmbito da qual se considerou que a irregularidade ocorrida, nos termos do art. 123º do CPP- aquando do despacho judicial de admissão de BB como assistente (…), sem se encontrar representado por mandatário judicial -, foi intempestivamente suscitada (…), encontrando-se (…) sanada mediante o despacho proferido a 24.05.2019 (a fls. 83 dos autos), que ordenou ao queixoso que constituísse mandatário judicial, o que ele fez , a fls. 88/89 dos autos.

(…) sendo o presente recurso extraordinário interposto da Decisão Instrutória (…), [é] de concluir que tal decisão não colocou em causa a validade da jurisprudência fixada no Acórdão nº 15/2016, não contrariando a mesma, pelo que

não se verificam os pressupostos de admissibilidade (…), previstos no art. 446º nº1 do CPP

.

B - O OBJETO DO RECURSO:

Consiste em saber se aquela decisão instrutória (de pronúncia da arguida), - na parte em que, considerando irregular a admissão como assistente do ofendido, advogado, que não tinha mandatário constituído, todavia julgou que a correspondente invalidade ficou sanada -,

conflitua

,

viola

,

vai contra

a jurisprudência fixada no Acórdão uniformizador n.º 15/2016, deste Supremo Tribunal, publicada no Diário da República n.º 233/2016, Série I de 2016-12-06, no qual se decidiu estabelecer que:

«Nos termos do artigo 70.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado.»

*

Cumpre decidir.

B - FUNDAMENTAÇÃO:

1. o direito:

O CPP, no art. 446.º (Recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça), estabelece:

1 - É admissível recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.

2 - O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

3 - O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.

a) pressupostos específicos:

São pressupostos formais

[1]

:

(i) a legitimidade do recorrente (arguido, assistente, partes cíveis e Ministério Público, para o qual é mesmo obrigatório);

(ii) o trânsito em julgado da decisão recorrida;

(iii) interposição do recurso no prazo de 30 dias após o trânsito em julgado dessa decisão;

(iv) indicação do acórdão uniformizador e da jurisprudência nele fixada;

(v) justificação, de facto e de direito, da contradição com a jurisprudência fixada.

São pressupostos substantivos deste recurso extraordinário:

(i) jurisprudência fixada por acórdão uniformizador do STJ (na jurisdição criminal ou contra-ordenacional);

(ii) não ter havido alteração legislativa de que tenha resultado a caducidade ou que interferindo, direta ou indiretamente, com o sentido da jurisprudência fixada, a possa ter ultrapassado;

(iii) decisão judicial, de qualquer espécie (despacho, sentença ou acórdão), proferida contra a jurisprudência fixada.

b) finalidade:

A pulverização legislativa, a segmentação e fragmentação do direito e a multiplicação dos tribunais, com a inerente pluralidade de soluções normativas para situações que materialmente são idênticas e juridicamente se apresentam iguais, conferem cada vez mais importância e utilidade prática à uniformização de critérios jurisprudenciais estabelecidos pelos Tribunais Supremos.

A fixação jurisprudencial do sentido com que determinada norma ou segmento normativo devem ser uniformemente interpretados e aplicados pelos tribunais criminais, visa garantir que questões de facto idênticas recebem dos tribunais judiciais igual solução jurídica, garantindo-se assim a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões dos tribunais e a igualdade dos cidadãos perante a lei. E, fornecendo uma solução judicial segura, que deve ser seguida em todas as instâncias, fomenta-se e facilita-se a fluidez da resposta judicial, permitindo obter decisões concisas e céleres sobre a questão de direito, sem necessidade de outra fundamentação que não seja a convocação da jurisprudência uniformizadora. A resolução de querelas jurisprudências, por esta via, repercute-se também na redução da litigância, ante a perspetiva da previsível resposta uniforme a questão jurídica idêntica aquela sobre a qual o STJ já fixou jurisprudência.

Ensinava Alberto dos Reis que “a máxima constitucional - a lei é igual para todos - fica reduzida a fórmula vã se, em consequência da liberdade de interpretação jurisdicional, a casos concretos rigorosamente iguais corresponderem soluções jurídicas antagónicas ou divergentes. O que importa essencialmente, para efeitos práticos, é a atuação concreta da lei e não a sua formulação abstrata. Sente-se, pois, a necessidade de conciliar o princípio da liberdade de interpretação da lei com o princípio da igualdade da lei perante todos os indivíduos. Quer dizer, reconhece-se a conveniência de tomar providências tendentes a assegurar, quanto possível, a uniformidade da jurisprudência.

[2]

”

Tem este Supremo Tribunal entendido que a finalidade da fixação de jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica

[3]

. Visa que situações da vida que são materialmente idênticas, obtenham uma solução jurídica e judicial uniforme.

A jurisprudência uniformizadora, justificada pela aplicação divergente do mesmo segmento normativo, fixa uma das interpretações possíveis da lei, que, se impõe no caso e no futuro, em princípio, em todas as situações idênticas.

A jurisprudência fixada, quando não seguida, obriga o tribunal a fundamentar as divergências, com a exposição detalhada dos argumentos que justificam reexame.

A uniformização de jurisprudência, da sua exclusiva competência, valoriza a atividade dos Tribunais Supremos, reafirmando a importância que devem assumir no sistema judiciário e na interpretação e aplicação do direito.

Os efeitos nefastos da desobediência à jurisprudência fixada apresentam o mesmo grau de nocividade, independentemente da forma como são desencadeados, e, como tal, exigem uma reação rápida e eficaz. Tão nefastos e de resposta tão necessária, que o legislador, ademais de facultar aos sujeitos processuais recurso direito para o STJ, obriga o Ministério Público a recorrer de qualquer decisão judicial proferida contra jurisprudência fixada.

Recorda-se que nem na versão originária do art. 446º do CPP nem na que resultou da Lei n.º 59/98 de 25/08, constava a admissibilidade de recurso direto para o STJ. E que também não se afirmava a legitimidade dos demais sujeitos processuais para pugnar pelo acatamento da jurisprudência fixada. Alterou-se o paradigma, legislando assim por opção expressa. Tanto assim é que, se bem se atentar, verificar-se-á que na lei que autorizou o Governo a “aprovar um novo Código de Processo Penal” – Lei n.º 43/86 – permitia-se a “regulamentação, em termos autónomos e eventualmente alargados relativamente à disciplina vigente em processo civil, do recurso para fixação de jurisprudência ou de um recurso no interesse da lei”, nada de dizindo sobre o, já então consagrado no CPP, recurso contra jurisprudência fixada.

No CPP, optou-se, pois, pelo ideário de valorizar a “independência dos tribunais” e evitar “os riscos de rigidez jurisprudencial”

[4]

.

Todavia, segundo M. Simas Santos, “a experiência (…) demonstrou a falência deste propósito.

Com efeito, os casos de desrespeito, pelas instâncias, da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça teve lugar imediatamente após a prolação dos Acórdãos uniformizadores, sem adição de qualquer argumento novo e sem a especial fundamentação exigida pela lei (…)

Em face de tais resultados, era altura de repor a obrigatoriedade (…)”

[5]

Razão pela qual a Lei n.º 59/98 aditou o n.º 3 ao art.º 445º do CPP, obrigando os tribunais a fundamentar o não acatamento da jurisprudência fixada.

O recurso extraordinário consagrado no citado art.º 446º do CPP tem dupla finalidade:

- prioritariamente, permitir ao Supremo Tribunal controlar diretamente as decisões judiciais contrárias à jurisprudência que precedentemente uniformizou, garantindo-lhe efetividade, estabilidade e coerência;

- subsidiariamente, surgindo argumentos novos, permite-lhe reexaminar a validade da jurisprudência fixada.

Na expressão do Tribunal Constitucional, o recurso extraordinário contra jurisprudência fixada pretende garantir que dada decisão judicial, pela circunstância particular de ser desconforme com jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, seja reapreciada por este tribunal superior, com o objetivo específico de garantir a eficácia uniformizadora de uma tal jurisprudência ou, se ultrapassada, viabilizar o seu reexame

[6]

.

A hierarquia das finalidades do recurso extraordinário estabelecida no art.º 446º n.º 3 está ordenada do seguinte modo:

- em regra, o STJ limitar-se-á a aplicar a jurisprudência fixada;

- só (“apenas”) procedendo ao reexame se a tiver por ultrapassada.

Socorrendo-se da correspondente aplicabilidade do procedimento estabelecido para o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência – art.º 446º .º 1 parte final -, este Supremo Tribunal tem vindo a entender que a admissão do recurso em apreço exige, identicamente ao que sucede com o consagrado no art.º 437º do CPP, que a decisão recorrida tenha divergido, expressamente, da jurisprudência uniformizada

[7]

. Em alguns arestos embora se tenha reconhecido que a decisão recorrida inobservou jurisprudência fixada, todavia, não se admitiu o recurso extraordinário. Sustenta-se que o recurso extraordinário contra jurisprudência fixada só é admissível quando a decisão recorrida manifesta não aceitar essa jurisprudência, contrariando-a, e não quando simplesmente a ignora ou quando a interpreta incorretamente

[8]

.

Entendemos que não é assim.

Fixa-se jurisprudência para