Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 20/09.0PEPDl.L1, do 4º Juízo da comarca de Ponta Delgada, AA, com os sinais dos autos, foi condenado pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, como reincidente, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão - Os co-arguidos BB, CC DD e EE foram absolvidos.

O arguido interpôs recurso.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada:

1. Salvo o devido respeito, que é muito, o recorrente não se conforma com a qualificação jurídica dos factos provados, uma vez que prática de tais factos integra o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º, do DL 15/93, e isto porque tem consciência que não logrou provar as circunstâncias previstas no artigo 26º do mesmo diploma legal.

2. Fazendo uma consideração global dos factos, verifica-se que a quantidade de produtos estupefacientes apreendida e cedida é diminuta, sendo certo que a prova de venda em quantidade indeterminada, desacompanhada de outro elemento coadjuvante não poderá ser valorada na dimensão mais gravosa para o arguido. Existindo dúvida esta tem de ser equacionada de acordo com o princípio in dubio pro reo (Ac. do STJ de 24/10/2007 – n.º convencional JST000).

3. É evidente a simplicidade dos meios utilizados, a inexistência de sofisticação da acção, o modus operandi é próprio de retalhista de rua, trata-se de algumas cedências de doses individuais a consumidores finais, que os factos foram praticados num contexto de dependência causada pelo consumo, em suma, estamos perante o pequeno tráfico.

4. Aliás, é o próprio Tribunal a quo que reconhece que a quantidade se deve reportar ao produto apreendido (quantidade diminuta) e que o modo de organização ou de articulação demonstrada era fechada, individual, de pequeno retalho, pelo que, ao contrário do decidido, de acordo com a Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, nos últimos anos, tem vindo a alargar o campo de aplicação do artigo 25º a tudo quanto seja pequeno tráfico, aos dealers ou retalhistas de rua, sem ligações a quaisquer redes, quase sempre desprovidos de quaisquer organizações ou de meios legítimos e sem acesso a grandes ou avultadas quantidade de droga, o crime praticado pelo recorrente é o previsto no artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, tráfico de menor gravidade, devendo a medida da pena aplicada ser substancialmente reduzida.

5. Ao assim não decidir o Tribunal a quo violou, pelo menos, o disposto no artigo 71º, do Código Penal.

6. Meramente à cautela, caso não se venha a entender que o crime praticado é o de tráfico de menor gravidade, sempre se dirá que na determinação da medida concreta da pena verifica-se que o Tribunal a quo não fez, como devia, salvo o devido respeito por diversa e melhor opinião, uma equitativa ponderação das circunstâncias que depunham a favor e contra o arguido, privilegiando estas últimas em detrimento daquelas outras.

7. Na verdade, se atentarmos ao facto de a quantidade de produto apreendido (único dado objectivo existente) é diminuta, no modo de organização ou de articulação demonstrada (fechada, individual, de pequeno retalho), no tempo durante o qual se manteve a conduta ilícita (durante pouco mais de seis meses), nos meios empregues (rudimentares), que o arguido é toxicodependente, não mantendo, por isso, actividade profissional regular, e que o único objectivo do tráfico era arranjar meios para sustentar o seu próprio consumo, somos forçados a concluir que a pena se deveria fixar perto dos seis anos.

8. Ao assim não decidir o Tribunal a quo violou, pelo menos, o disposto no artigo 71º, do Código Penal.

Na resposta, a Exma. Procuradora da República, termina a contra-motivação apresentada da seguinte forma:

Não houve violação de qualquer preceito legal ou regra da experiência.

Certo é que a gravidade do crime cometido é notória, como notórias são as exigências de prevenção, seja geral, seja especial de crimes desta natureza.

Pelo exposto e no entender do Ministério Público, o recurso não merece provimento e será feita justiça se Vossas Excelências mantiverem o douto acórdão.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer, conquanto se pronuncie no sentido da manutenção da qualificação jurídica dos factos assumida pelo tribunal recorrido, entende que a pena deve ser reduzida para patamar próximo dos seis anos de prisão.

Colhidos os vistos, cumpre agora decidir.

*

São duas as questões que o recorrente AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal, a primeira atinente à qualificação jurídica dos factos, que entende dever ser alterada, por aqueles integrarem, a seu ver, o crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25º, do DL 15/93, a segunda relativa à medida da pena, que pretende seja fixada perto dos seis anos de prisão.

Oficiosamente impõe-se, por força do disposto no n.º 2 do artigo 379º do Código de Processo Penal - É do seguinte teor o n.º 2 do artigo 379º do Código de Processo Penal, diploma de que serão os demais preceitos a citar sem menção de referência:

«As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 414º, n.º 4»., conhecer questão respeitante à nulidade do acórdão recorrido por falta de enumeração dos factos provados e não provados.

Conhecendo em primeiro lugar a questão prévia oficiosamente suscitada, posto que a verificar-se a nulidade do acórdão ficará precludida a apreciação do recurso, dir-se-á.

Elemento básico constitutivo da sentença penal, enquanto exigência do processo equitativo

- O n.º 1 do artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sob a epígrafe de direito a um processo equitativo, estabelece:

«Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativamente e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela». e garantia de defesa do arguido

- O n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República, sob a epígrafe de garantias de processo penal, textua:

«O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso»., é a fundamentação ou motivação. Conforme estabelece o n.º 2 do artigo 374º, em cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 205º da Constituição da República

- É o seguinte o texto do n.º 1 do artigo 205º, da Constituição:

«As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei»., um dos requisitos do acto decisório final é a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Certo é que factos provados e não provados são, de acordo com o preceituado pelo n.º 2 do artigo 368º, os factos alegados pela acusação e pela defesa e os demais factos relevantes que resultarem da discussão da causa.

Examinando os autos, designadamente a acusação deduzida, verificamos que nesta peça processual, entre outros factos, se consignou:

«Agiram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que as respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei, não se abstendo de as prosseguir.

Adicionalmente, revelam os autos e a conduta do arguido AA, que a anterior condenação penal por si sofrida não foi suficiente para o advertir e afastar da prática de novos crimes de idêntica natureza.

Com efeito, o arguido AA foi condenado, em cúmulo jurídico de penas, por acórdão transitado em julgado em 8 de Julho de 2003, nos autos de Processo Comum Colectivo que com o nº 363/02.3PARGR, corre os seus termos na 2º Juízo do Tribunal Judicial da comarca da Ribeira Grande, pela prática em 1 de Outubro de 2002, de um crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena única de seis anos de prisão.

Encontrava-se em liberdade condicional, concedida no âmbito do Processo Gracioso de Concessão de Liberdade Condicional nº 2680/03.6 TXLSB que corre os seus termos no Tribunal de Execução de Penas de Évora, desde o dia 30 de Outubro de 2008.

Assim, é o arguido AA passível de um juízo de reincidência, atento o teor do CRC junto a fls. 720 para o qual se remete, e o preceituado no artigo 75º, do Código Penal».

E no acórdão impugnado, sob o título fundamentação, consideraram-se provados e não provados os seguintes factos:

«A) DA ACTIVIDADE DESENVOLVIDA POR AA

Desde 30 de Outubro de 2008 e até 11 ao dia de Maio de 2009, data em que foi detido no âmbito deste processo, o arguido AA dedicou-se à venda de heroína e cocaína a terceiros consumidores que para tal o procuravam.

Desde meados de Janeiro de 2009 que este arguido ocupava um quarto da casa sita no n.º ... da Rua de L..., em Ponta Delgada, da qual é dono o arguido BB, que nela habita, no qual atendia pessoas que o procuravam para lhes fazer tatuagens no corpo.

O arguido BB conheceu o arguido AA na prisão, onde ambos estiveram a cumprir pena. E depois de este sair em liberdade aquele emprestou-lhe um quarto da sua casa para ali atender os seus clientes de tatuagens.

Entretanto o arguido BB tornou-se consumidor de heroína e cocaína. AA era quem lhe providenciava aquelas substâncias para consumir, o que começou por fazer em contrapartida pelo uso do referido quarto. Mas a partir de determinada altura, com o aumento do seu consumo (para mais de um grama por dia), BB passou a ter dívidas para com aquele.

Na maioria das vezes os consumidores encontravam-se com o arguido AA na rua, em locais que previamente combinavam por telefone, por vezes junto da Cervejaria V... N..., sita na R... T... B..., em Ponta Delgada.

Nalgumas ocasiões, porém, procuravam-no na casa do arguido BB, onde sabiam que AA se encontrava uma parte do dia no desempenho do seu negócio de tatuagens.

Para não vir a ser apanhado com uma grande quantidade de heroína ou cocaína, o arguido AA escondia-as em diversos locais que só ele conhecia.

Pela mesma razão também quando se deslocava no seu ciclomotor de matrícula ...-...-AR, até aos locais onde procedia à venda dessas substâncias, levava apenas as doses ou quantidades que de antemão lhe tinham sido solicitadas.

Vendia a heroína ao preço de 80,00 ou 90,00 € o grama e a cocaína ao preço de 60,00 € o grama, recebendo o pagamento em numerário, aceitando também receber objectos em ouro e outros que tivessem valor superior ao da substância que dispensava.

Por vezes para se deslocar aos aludidos locais servia-se dos seus veículos automóveis, ligeiros de passageiros, de matrículas ...-...-CL, e ...-...-AR, mas por estar fisicamente debilitado em razão de uma lesão numa perna, pedia ao arguido EE que os conduzisse. Em troca dava-lhe doses de heroína para seu consumo, uma vez que este era toxicodependente.

B) DAS DETENÇÕES E APREENSÕES

1) No dia 21 de Janeiro de 2009, pelas 16 horas, na Rua T... B..., junto à Cervejaria V... N..., o arguido AA foi sujeito a revista, tendo-se efectuado também busca ao ciclomotor de matrícula ...-...-AR que conduzia, tendo na sua posse os seguintes bens que foram apreendidos:

- três invólucros de embalagem de rolo fotográfico vazios;

- 230,00 € em notas, sendo quatro delas de 20,00 €; uma de 50,00 €; sete

de 10,00 €; e seis de 5,00 €;

- vários pedaços de papel com contactos telefónicos, nomes de pessoas

seguidos de números;

- um papel com números seguidos das iniciais W ou B;

- um papel com o NIB de uma conta do BPI e o nome Margarida Benguela;

- vários talões de depósito e levantamento feitos pelo arguido AA, entre 15 de Dezembro de 2008 e 19 de Janeiro de 2009;

- um recibo da venda de ouro, no valor de 235,00 €, datado de 19 de Dezembro de 2008.

2) No dia 11 de Maio de 2009, a PSP abordou os arguidos AA, BB e EE, quando estes se encontravam à porta do n.º... da Rua L..., em Ponta Delgada, preparando-se para entrar no veículo automóvel com a matrícula ...-...-AR.

Nessa altura procedeu-se à apreensão ao arguido Carlos Silva Almeida de:

- 11 pequenos pacotes (panfletos); 2 outros um pouco maiores; e 1 outro

ainda de maior dimensão, contendo os mesmos 1,628 gramas de heroína;

0,098 gramas de cocaína; e 0,368 gramas de canabis resina;

- 90,00 € em notas, sendo quatro de 20,00 €; e duas de 5,00 €;

- alguns manuscritos contendo números de telefone e colunas de algarismos;

- 4 telemóveis, sendo dois de marca Nokia e dois de marca LG.

Na busca logo também efectuada ao referido veículo, pertencente ao mesmo arguido, foram encontrados dois invólucros de plástico, contendo resíduos de heroína e cocaína.

3) No dia seguinte, 12 de Maio de 2009, procedeu-se a busca domiciliária na residência do arguido BB, na Rua de L..., n.º ..., em Ponta Delgada. No quarto que estava cedido ao arguido AA, sito à entrada, do lado esquerdo, foram encontrados e apreendidos:

- 7 invólucros em plástico, de cor branca e preta, que continham resíduos de heroína e de cocaína;

- 1 tubo em plástico preto.

4) Nesse mesmo dia 12 de Maio de 2009 foi efectuada busca à residência do arguido AA, sita na Rua do V... n.º ... na R... G..., tendo ali sido apreendidos os seguintes objectos:

- um computador portátil da marca Sony, com o n.º de série 00.../.../.../..., e respectiva bolsa contendo no seu interior um recibo de compra em nome de FF;

- um talão de depósito respeitante ao valor de 955,00 €;

- nomes de pessoas e números;

- 100,00 € em notas de 20,00 €;

- vários recortes circulares em plástico;

- 2 invólucros em plástico branco e um em plástico preto;

- 12 telemóveis;

- um computador portátil da marca Asus modelo F5VL, com a respectiva bolsa, dois DVD, dois carregadores, um marca A...e outro H... e respectivos cabos de ligação, valendo 600,00 €;

- um televisor da marca G..., preto, com o n.º de série

0..., valendo 500,00 €.

D) DA CONTINUAÇÃO DA ACTIVIDADE

Até ao dia 13 de Maio de 2009 o arguido AA manteve-se detido, sendo nesse dia submetido à medida de coacção de prisão preventiva.

Visando continuar a sua actividade de venda de heroína e de cocaína, apesar de preso, o arguido AA escreveu aos arguidos BB e CC, a quem convidou para continuarem a venda daquelas substâncias, que possuía escondidas em diversos locais, informando sobre a sua concreta localização e delineando os termos do negócio, nomeadamente a parte do lucro que pretendia para si.

E) DA BUSCA DOMICILIÁRIA A CC

No dia 5 de Agosto de 2009 foi efectuada uma busca à residência do arguido CC, onde foi apreendido o seguinte:

- no interior de um cofre portátil, no quarto do arguido, 270,00 €, em notas;

- 2 invólucros próprios para armazenar rolos fotográficos, contendo vestígios de heroína e cocaína;

- 2 envelopes contendo correspondência trocada entre os arguidos AA e CC;

- 1 talão de depósito no valor de 100,00 €, efectuado por este arguido na conta do EPR em nome do arguido AA;

- 13,68 gramas de canabis resina.

O arguido AA conhecia as características das substâncias que deteve e que vendia a terceiros, bem assim como o carácter ilícito da sua conduta.

F) DAS CONDIÇÕES PESSOAIS DOS ARGUIDOS

O arguido AA tem 45 anos de idade e é solteiro. Com 2 anos de idade foi para o Canadá, país para onde os seus progenitores emigraram.

Foi no país de acolhimento que fez o seu percurso escolar até ao 12.º grau, que terminou com 19 anos de idade. Integrou, então, o mercado de trabalho, como carpinteiro. Mas se o seu desempenho escolar já havia ficado comprometido em razão dos consumos que já fazia de canabis e de cocaína, o mesmo veio a acontecer no mundo laboral. E rapidamente entrou em contacto com o sistema de justiça, sofrendo quatro penas de prisão relacionadas com ilícitos de tráfico e estradais. Veio repatriado para os Açores em 1997. Os seus pais compraram-lhe aqui uma casa onde passou a morar. Ainda encetou uma tentativa de desintoxicação, em 1999, sem sucesso. Teve uma relação com uma companheira, de quem tem uma filha com 9 anos de idade. Tal relação já não se mantém. Profissionalmente chegou a dedicar-se à venda de automóveis usados e à mecânica. Mas não foi capaz de manter essa actividade em razão da sua dependência aditiva. Já foi anteriormente condenado, em 1998 por condução sem carta, em pena de multa; em 2001, também por condução sem carta, em pena de prisão suspensa na sua execução; em 2002 por tráfico de menor gravidade, e apropriação ilegítima de coisa achada, em pena de prisão suspensa na sua execução e multa; em 2003 por condução sem carta e tráfico de menor gravidade, na pena única de 20 meses de prisão; em 2003, na pena única de 6 anos de prisão, por tráfico de substâncias estupefacientes e condução ilegal. Saiu em liberdade condicional no dia 30 de Outubro de 2008. Foi detido no dia 11 de Maio de 2009 e, depois de presente ao juiz, foi preso preventivamente no dia 13 do mesmo mês.

O arguido BB tem 47 anos de idade e é solteiro. Veio para este ilha em Dezembro de 1999, de onde é natural, repatriado do Canadá, na sequência de cumprimento de pena criminal naquele país. Frequentou o 10.º grau do sistema de ensino do país de acolhimento. Tem família em S. Miguel e foi apoiado pelo Centro de Apoio ao Repatriado. É técnico de informática.

Reside em casa que é propriedade de seus pais. Recebe um subsídio (RSI) de 178,00 € mensais. Já foi anteriormente condenado em 2001 por condução sem carta, em pena de multa; no mesmo ano por furto qualificado e condução sem carta, na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão.

O arguido CC tem 43 anos de idade, é solteiro e desempenha funções de v.. para o M... da Ribeira Grande, auferindo 420,00 € mensais. Com 1 ano de idade foi para os EUA, país para onde os seus progenitores emigraram. Foi no país de acolhimento que fez o seu percurso escolar, com muitas dificuldades, até ao 7.º grau, tendo sido internado num colégio para delinquentes juvenis onde esteve entre os 12 e os 17 anos de idade. Após a prática de vários crimes, pelos quais cumpriu pena naquele país, veio repatriado para os Açores em 2001. Tem tido várias ocupações laborais. É alcoólico e recusa tratar-se. Já foi condenado, por detenção ilegal de arma e ofensa à integridade física qualificada, em 2003, na pena de 3 anos e 5 meses de prisão.

O arguido DD tem 46 anos de idade, é solteiro e tem a profissão de maquinista. Tinha 7 anos de idade quando acompanhou os seus pais para a emigração no Canadá. Ali fez o 9.º grau de escolaridade. Começou a consumir substâncias estupefacientes com 13 anos de idade e com 17 anos de idade começou a cumprir penas de prisão. Em 1996 veio repatriado para os Açores. Foi auxiliado pelo Centro de Apoio ao Repatriado. Actualmente reside na casa de um tio. Encontra-se desempregado e a receber o RSI, não efectuando esforço por encontrar ocupação laboral. Já foi 5 vezes condenado por crime de condução ilegal, mas também por condução perigosa de veículo, por importunação sexual e por tráfico de substâncias estupefacientes de menor gravidade, tendo saído em liberdade condicional em Fevereiro de 2009, situação em que se encontra até Fevereiro de 2011.

O arguido EE tem 43 anos de idade, é solteiro e encontra-se desempregado. Com 4 anos de idade acompanhou os seus pais que então emigraram para os EUA. Frequentou sem sucesso e com muitas ausências o sistema de ensino no país de acolhimento, até ao 10.º grau. Com 11 anos já era dependente de cocaína. Aos 16 anos foi viver com uma companheira. E aos 18 já cumpria a primeira pena de prisão. Tem duas filhas. Em 2002 veio repatriado para os Açores, onde obteve apoio na integração. Reside no Centro de Apoio Novo Dia. Continua a ser toxicodependente de substâncias ilícitas.

Já foi anteriormente condenado, em 2006, por denúncia caluniosa, em pena de multa.

2 - Factos não provados

Não se provou:

Que os consumidores se dirigissem à casa do arguido BB sete a oito vezes por dia para comprar heroína e/ou cocaína.

Que na sequência das cartas que o arguido AA dirigiu aos arguidos BB e CC estes anuíram à proposta e passaram a vender aos consumidores, clientes habituais do arguido AA, que os procuraram, em número indeterminado de vezes, heroína e cocaína aos preços praticados pelo primeiro, ficando para si com parte do produto e do lucro, em percentagem não apurada.

Que o arguido DD tinha conhecimento dos locais onde o arguido AA escondia a heroína e a cocaína, por ter residido com aquele, tendo informado alguns dos consumidores por mensagem enviada por telemóvel, de que tinha as substâncias que eram do arguido AA para vender.

Que o arguido AA conhecia que necessitava de ter licença específica para deter os objectos que lhe foram apreendidos».

Cotejando estas duas peças processuais constatamos que o tribunal recorrido, na fundamentação da sentença, não enumerou todos os factos provados e não provados.

É o que sucede relativamente ao facto constante da acusação, atrás transcrito, segundo o qual revelam os autos e a conduta do arguido AA, que a anterior condenação penal por si sofrida não foi suficiente para o advertir e afastar da prática de novos crimes de idêntica natureza….

O facto em causa serviu, aliás, de fundamento da sua condenação como reincidente pelo tribunal recorrido, que assumiu, e bem, que a reincidência não decorre automaticamente da constatação dos seus pressupostos formais - É profusa a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação, posto que a reiteração criminosa pode resultar de causa meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas – entre muitos outros, os acórdãos de 06.03.15, 06.07.12, 07.01.24, 07.12.19 e de 09.02.05, proferidos nos Recursos n.ºs 119/06, 1933/06, 4455/06, 2587/07 e 3629/08.. Efectivamente, como se vê do segmento do acórdão impugnado atinente à escolha e medida da pena, ali se consignou que o arguido AA demonstrou que a pena anterior por que foi censurado não almejou o efeito de o afastar da prática de actos da mesma natureza, razão pela qual deve ser punido como reincidente.

Certo é que o tribunal a quo ao omitir este facto da decisão de facto proferida, ou seja, ao não enumerá-lo como provado ou não provado, como impõe o n.º 2 do artigo 374º, fez incorrer o acórdão recorrido na nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379º, cujo conhecimento, como já referimos, é oficioso.

*

Termos em que se acorda anular o acórdão impugnado para que outro seja proferido em sua substituição, com extirpação da nulidade de que enferma.

Sem tributação.

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Supremo Tribunal de Justiça,

Lisboa, 8 de Setembro de 2010

Oliveira Mendes (Relator)

Maia Costa