Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 207/12.8TCLSB, da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, foi realizado o cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, nascido em ..., preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Tires (fls. 236, 390 e 392).

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Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal em 05-07-2012 (fls. 168), com a presença do arguido, tendo em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas no processo comum singular n.º 893/08.3SELSB do 1.º Juízo Criminal de Lisboa, processo da última condenação, e noutros processos infra indicados.

Para o efeito, em consequência de declaração de incompetência do Juízo Criminal da última condenação para a realização do cúmulo jurídico, foi enviada certidão que deu origem ao presente processo autónomo, distribuído nas Varas Criminais, não sendo caso de, como pretende a Exma. PGA no parecer emitido, reenviar o processo para tramitação sequencial do PCS onde foi decretada a última condenação, por na fase actual se traduzir em desaproveitamento das sinergias entretanto convocadas e por, a final, se traduzir em nítido afrontamento a regras de celeridade e de economia processuais.

Por acórdão do Tribunal Colectivo da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, datado de 5 de Julho de 2012 [constante de fls. 158 a 167, e depositado no mesmo dia, conforme fls. 170], foi deliberado, em resultado de cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas em cinco processos, condenar o arguido na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

Inconformado com o assim deliberado, o condenado AA interpôs recurso, dirigido a este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 203 a 215, e, em original, de fls. 223 a 235.

Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, da 3.ª Secção, de 31-10-2012, constante de fls. 306 a 318, anotando-se faltar esclarecer devidamente a posição e o estado da pena aplicada no processo n.º 59/03.9PALSB, foi o acórdão recorrido anulado, por não estar de acordo, na medida exigida, com as imposições do artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Volvido o processo à 2.ª Vara Criminal de Lisboa, após algumas diligências (fls. 325), foi proferido novo acórdão, datado de 24 de Janeiro de 2013, constante de fls. 392 a 417, depositado no mesmo dia (fls. 420), que deliberou no sentido de fixar a pena única em sete anos de prisão.

O condenado interpôs de novo recurso, apresentando a motivação, via fax, conforme fls. 427 a 436, e de novo, de fls. 439 a 448, e finalmente, em original, de fls. 452 a 461, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):

1. Por douto acórdão foi decidido condenar o arguido na pena única de 7 (sete) anos de Prisão.

2. Pena que acha manifestamente exagerada.

3. No que respeita à determinação da pena única à (sic) que atender o recorrente desde que se encontra detido no Estabelecimento Prisional de Tires tem mantido percurso prisional exemplar, trabalhando na copa desde finais de 2009, sem incidentes.

4. Se é certo que o recorrente tem um passado criminal também é certo que tem procurado alterar a sua postura perante a sociedade.

5. E nesse sentido, tem assumido um comportamento adequado no decurso da sua reclusão.

6. Tem o apoio incondicional da sua mãe, que o visita regularmente.

7. Tem como objectivo principal regressar para junto da sua família e em especial reatar os laços com a filha, criando condições de autonomia familiar, distanciando-se dos antigos conflitos com a progenitora da sua filha.

8. Parece-nos óbvio a presença de um cidadão a quem não foi dado, no seu devido tempo, o apoio e as direcções necessárias para a sua integração na sociedade, através da figura paternal.

9. Questões que nos parecem claramente ultrapassadas, com o cumprimento das regras e deveres impostos no estabelecimento prisional, a consequente valorização das regras da sociedade apreendidas no decurso da sua reclusão e o apoio familiar.

10. O que leva a crer, que no presente, as exigências de prevenção especial não são tão relevantes como o acórdão recorrido indica.

11. Pelo contrário, aquilo que não obteve enquanto esteve em Liberdade, logrou e logra alcançar em reclusão, optimizando o tempo que dispõe, interiorizando o desvalor das suas condutas anteriores.

12. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.

13. Quanto às necessidades de prevenção especial, entende a Defesa, estarem neste momento reunidas as condições para que o arguido possa mudar o estilo de vida que teve no passado, até pelo seu percurso prisional, estando motivado para dar outro rumo à sua vida que não o da delinquência.

14. Por outro lado em ambientes ditos “normais”, o recorrente comportar-se-à de acordo e com os ditames da sociedade.

15. Achando-se o recorrente com 36 anos de idade, importa convocar o dever de compaixão que pressupõe que o tribunal tenha em consideração todas as razões do contexto social e da história da pessoa que podem explicar ou eventualmente atenuar a sua responsabilidade - Carmona da Mota

16. O dever de compaixão, no fundo, é uma ideia de justiça que considera na sua plenitude a pessoa que está a ser julgada, não apenas pelo que fez mas também pelo que é - Fernanda Palma

17. O Direito Penal não é moral e a pena não é uma descida às profundezas dos infernos - Figueiredo Dias

18. E ter sempre presente que o penalista fica na mão com uma pessoa, o criminoso e, por seu intermédio como toda a condição humana, a pessoa em todos os seus condicionalismos - Figueiredo dias

19. Até porque as "personalidades psicopáticas" - para além de fazerem sofrer a sociedade, também sofrem pela sua anormalidade - Schneider

20. Daí que a pena conjunta de 7 (sete) anos de prisão para o comportamento do recorrente do cúmulo de cinco das penas pareça incrivelmente desproporcionado.

21. O recorrente não matou ninguém e o máximo das penas neste País fixa-se em 25 anos de prisão.

22.

A soma aritmética dos cúmulos das penas parcelares a que fora condenado e aqui considerados para efeitos de cúmulo resulta na pena de 11 anos e 3 meses de prisão

.

23. Uma vez que, no âmbito do processo n.° 386/02.2PCLSB, o recorrente é condenado em cúmulo pela prática de um crime de receptação e um crime de falsificação de documento

numa pena única de 2 anos de prisão

, e, não numa pena de 2 anos por cada crime como menciona o douto Acórdão ora recorrido.

24. Pelo que, a decisão de condenar na pena única de 7 anos parece, face à viabilidade da reintegração do recorrente e à sua juventude, manifestamente exagerada.

25. Acresce que por não estar englobado neste cúmulo o arguido ainda terá a cumprir uma pena de 2 anos e 10 meses de prisão à ordem do processo n.° 59/03.9PALSB, do 1.º Juízo Criminal de Lisboa.

26. Assim, entende a defesa que para efeitos da necessidade de prevenção geral, uma pena única de seis anos de prisão por todos os crimes cometidos, saciará a sociedade na sede de Justiça que o caso importa.

Violaram-se:

• Artigo 71e ns 1 do C.P., porquanto a medida da pena excede a sua culpa.

No provimento do recurso, pede a redução da pena única para 6 anos de prisão.

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O Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 464 a 469, pugnando pela manutenção do decidido e negação de provimento ao recurso, concluindo:

No cúmulo jurídico efectuado foram consideradas as penas singulares aplicadas ao arguido e que se encontravam em concurso;

Carece de fundamento legal a pretensão do arguido em considerar no cúmulo, para além de penas unitárias, as penas unitárias resultantes de cúmulos anteriormente efectuados;

A pena única de 7 anos de prisão é justa e adequada,

São relevantes as necessidades de prevenção geral atendendo aos tipos de crime em concurso e que o arguido praticou com persistência e indiferença face às condenações sofridas

Não podendo deixar de se considerar que os crimes de violência doméstica causam forte alarme nas sociedades actuais já que os mesmos estão associados a sequelas físicas e psicológicas duradouras e mesmo a casos de morte em número preocupantemente crescente.

As necessidades de prevenção especial são também muito grandes, atentas as condenações já sofridas pelo arguido por esse tipo de criminalidade que perfazem um total aritmético de 8 anos e 3 meses de prisão.

Acresce que, mesmo após as condenações sofridas o arguido mantém, mesmo em reclusão, uma atitude beligerante, de crítica e de culpabilização da sua ex-companheira.

O acórdão proferido deve ser assim mantido na íntegra.

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O recurso foi admitido por despacho de fls. 470.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 476 a 481, suscitando a questão de o cúmulo dever ser efectuado no processo da última condenação e não neste processo novo, constituído apenas por certidões, sustentando que o acórdão em recurso deveria ser processado no próprio processo principal mantendo o número original e não o do traslado, o que promove.

Suscitou ainda questão prévia ao conhecimento do recurso, consistente em violação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, por no concurso terem entrado condenações que não são susceptíveis de ser integradas na mesma pena única, porque cometidos os crimes depois do trânsito de uma delas, não podendo a condenação proferida no processo 327/06.PHLSB ser incluída por arrastamento, situação que entende ter ocorrido noutros casos. Termina defendendo que o acórdão recorrido deve ser anulado para ser reformulado de acordo com o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal.

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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada disse.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do CPP.

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Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do arguido condenado relativamente à medida da pena conjunta e não consideração de um outro processo, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o STJ) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

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Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Questões propostas a reapreciação e decisão

Como se alcança do teor das conclusões do presente recurso, o recorrente enfatiza a excessividade da pena conjunta aplicada, pretendendo a sua redução para seis anos de prisão.

Porém, em repetição do que sucedera no primeiro recurso interposto da deliberação do Colectivo da 2.ª Vara Criminal de Lisboa, que aplicou, exactamente, a mesma pena conjunta,

insiste agora

o recorrente, como claramente se evidencia pelo texto da conclusão 25.ª do presente recurso, na questão da não inclusão no cúmulo da pena aplicada no processo n.º 59/03.9PALSB, do 1.º Juízo Criminal de Lisboa, a qual merecera anotação de omissão de pronúncia no anterior acórdão anulatório deste Supremo Tribunal de 31-10-2012.

As questões propostas pelo recorrente à presente reapreciação por este Supremo Tribunal de Justiça são, pois, embora em registo, obviamente, não lógico:

Questão I – Medida da pena única – Redução – Conclusões 1.ª a 24.ª e 26.ª.

Questão II – A questão da inclusão no cúmulo jurídico, ou não, da pena aplicada no processo n.º 59/03.9PALSB, do 1.º Juízo Criminal de Lisboa - Conclusão 25.ª.

Oficiosamente, abordar-se-ão a questão de cúmulo por arrastamento, suscitada pela Exma. PGA no parecer emitido, e a nulidade parcial por ausência total de factualização, no que respeita à síntese do acervo factual suporte da condenação no PCS n.º 266/06.2PGOER.

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Deficiência de instrução do processo para a determinação da pena conjunta.

Antes de avançarmos convirá tomar nota de algumas deficiências no procedimento adoptado, inclusive, a montante, ao nível de instrução do processo para a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, que se revelam como relevantes.

O Tribunal recorrido não indagou, não procurou coligir todos os elementos factuais, que se encontravam já ao seu alcance, nas certidões juntas, e nas informações que poderia ter mandado juntar, para completar a fundamentação de facto, de forma plena, passe o pleonasmo, e de modo a poder optar pelas soluções plausíveis da questão de direito que se impõe reapreciar.

Como se referiu nos acórdãos de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB-C2.S1, de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29-03-2012, igualmente por nós proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1, a propósito de deficiência de instrução do processo para a determinação da pena conjunta, “Para a determinação da pena única, unitária, conjunta, conforme o preferencial enquadramento doutrinário/jurisprudencial, é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja existencial conformação deverá estar presente, preferencialmente, desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, ou logo que se mostre possível, mas sempre antes da deliberação de cúmulo, congregando os elementos indispensáveis, constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo jurídico, que permitam proceder-se, com segurança, à indicação dos processos, incluindo a espécie, e o tribunal e comarca, onde tiveram lugar as várias/sucessivas condenações, à enumeração e qualificação dos crimes cometidos, datas de comissão dos mesmos, datas das decisões condenatórias, datas do trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta), ou penas de multa, já pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias, se for o caso, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir, para além de outros elementos que, em cada caso concreto, se mostrem imprescindíveis ou necessários, ou relativamente aos quais se colha como relevante/aconselhável/pertinente/conveniente/oportuna a sua inclusão/consideração/ ponderação, como, por exemplo, a existência de recursos e seus resultados, atenta a possibilidade de alteração do decidido.

Estes serão os “requisitos primários” a ter em consideração para a feitura de uma decisão cumulatória, preliminares presentes para uma boa decisão.

Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, tendo em conta que o objectivo é a aplicação de uma pena final, de uma sanção de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde.

Ora, no caso em reapreciação, vejamos as deficiências detectadas.

I - Assim, desde logo, há a apontar uma deficiência na instrução do processo para efeitos do conhecimento da real e actual situação processual do arguido, no caso referente ao processo comum singular n.º 386/02.2PCAMD, da 3.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa e n.º 893/08.3SELSB, o da última condenação, da 1.ª secção do mesmo Juízo (quanto a este apenas se colhe a referência em despacho de fls. 51 do presente processo autónomo a recurso improcedente).

No primeiro processo é evidente a distância que vai da data da condenação, ocorrida em 05-03-2009, à data do trânsito em julgado, verificado onze meses depois, em 04-02-2010, bem como no segundo processo, a distância que vai da data da condenação, ocorrida em sentença de 25-03-2011, à do respectivo trânsito em julgado, verificado apenas em 05-12-2011, ou seja, mais de 8 meses após, o que desde logo deverá (ia) concitar a interrogação sobre o que se teria passado com os processos e a dúvida sobre a fidedignidade dos contornos das condenações apresentadas a concurso.

O mais plausível era que tivesse sido interposto recurso, ou eventualmente, tivessem ocorrido longas demoras na concretização da notificação pessoal da decisão ao condenado, cumprindo, no mínimo, indagar o que efectivamente se passara e que pudesse justificar tão tardios trânsitos.

É que sendo a demora determinada por interposição de recurso, sempre se deverá colocar a questão de saber se o mesmo foi provido ou não, se foi ou não alterada, e se, a ser confirmada a decisão recorrida, a dupla conforme é total ou parcial, sendo sempre de colocar a dúvida sobre a subsistência da condenação, e neste caso, sobre a manutenção da qualificação jurídica e sobre a efectiva espécie e dimensão da pena a englobar no cúmulo a realizar. Na conclusão 23.ª o recorrente alude a imprecisão da indicação da pena aplicada no PCS n.º 386/02.2PCAMD, a qual foi feita no facto provado n.º 2, § 1.º, in fine, de forma incorrecta – “pena de

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anos de prisão para cada crime”.

Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo pelo contrário, desconsiderá-la, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir.

Por outro lado,

II – Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, verifica-se que se optou na sequência da anulação do anterior acórdão por solicitar suportes informáticos de todas as sentenças (fls. 331/2), incluindo aquelas que já se encontravam no processo, como o da última condenação e a do PCS n.º 386/02.2PCAMD, e “vazar” o que consta da matéria de facto provada constante das sentenças em que o arguido foi condenado, com excepção, porém, do que consta do processo indicado sob o n.º 5 dos factos provados, o PCS n.º 266/06.2PGOER, do 3.º Juízo Criminal de Oeiras, reportado a factos praticados em 28-07-2006, em que foi condenado pela autoria de um crime de detenção de arma, p. p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, na pena de 1 ano de prisão, substituída por 300 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, perfazendo a quantia de € 2100,00.

Neste caso verifica-se completa ausência de factualização, desconhecendo-se por completo os factos praticados e seu contexto, maxime, se têm ou não alguma relação com os casos de maus tratos verificados entre 17 de Março e Outubro de 2006 e julgados no PCS n.º 327/06.8PHLSB.

Relativamente ao PCS n.º 266/06.2PGOER, aliás, a certidão junta de fls. 122 a 138, apenas contém elementos referentes a um cúmulo jurídico posterior, factualizado no § 2.º do ponto 5 dos factos dados por provados no acórdão recorrido, e não o texto da condenação propriamente dita.

Por outro lado, em tal processo foi aplicada, como se viu, uma pena de multa substitutiva da pena de um ano de prisão.

Certo que tal pena foi englobada

como pena de prisão

em dois anteriores cúmulos jurídicos referidos noutro local deste texto, e no presente processo autónomo, para além do anterior anulado, mas a verdade é que, nos termos do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, “Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.

A primeira decisão cumulatória, de 29-04-2011, em que tal pena foi englobada e que teve lugar no PCS 266/06.2PGOER, apoiou-se (fls. 128 deste) em Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 295, mas como resulta do texto, é suposto que a pena de substituição se mantenha, que subsista como tal, sendo certo que não pode falar-se em conversão da pena de substituição se a multa substitutiva se encontrar extinta ou já não for pena de substituição.

Pelos vistos não se indagou então se tal pena de multa foi ou não paga (e daí na citada decisão de 29-04-2011 se referir a multa como pena de substituição), certo sendo que tendo sido paga se extinguiria, mas não tendo sido paga, não se mostrando certificado o pagamento, não subsistiria como pena de substituição, de pena de multa, antes reverteria ao plano originário de pena privativa de liberdade por força da reconversão nos termos do artigo 43.º, n.º 2, ou mesmo suspensa na execução nos termos do n.º 3 do artigo 49.º, como aquele do Código Penal, aplicável ex vi daquele n.º 2 do artigo 43.º.

Importa, pois, esclarecer o que se passou com a multa substitutiva, podendo até acontecer ter sido cumprida como pena de substituição, ou seja, com pena de multa, tenha sido paga, caso em que estaria extinta.

Entendeu-se, face a estes pontos de interrogação, solicitar informações de forma oficiosa, e assim:

A - Foi solicitada à 3.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa, com referência ao PCS n.º 386/02.2PCAMD, cópia do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-12-2009 (cuja existência consta dos certificados de registo criminal de fls. 44 e 373), de modo a certificar a razão da significativa distância temporal verificada entre a data da decisão –

05-03-2009

– e a do respectivo trânsito em julgado – ocorrido em

04-02-2010

, onze meses depois, bem como a exacta medida da pena fixada.

Mostra-se junta, de fls. 504 a 516, cópia do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 17-12-2009, negando provimento ao recurso e mantendo a sentença recorrida, e assim sendo definitivas as duas penas parcelares de 2 anos de prisão por cada um dos crimes de receptação e de falsificação de documento e a pena única de 2 anos de prisão, aplicadas na sentença de fls. 73 a 78, e não a pena de 2 anos e 2 dias de prisão, como erroneamente consta dos certificados de registo criminal de fls. 44 e 373, sendo de corrigir a factualização do ponto de facto provado n.º 2, in fine.

B - Foi solicitada à 1.ª Secção do 5.º Juízo Criminal de Lisboa, informação sobre se houve recurso no PCS n.º 893/08.3SELSB, de modo a ser explicitada a razão da distância temporal entre a data da decisão –

25-03-2011

– e a data do trânsito da condenação, verificada em

05-12-2011

, mais de oito meses depois, devendo na afirmativa, proceder-se ao envio de certidão do acórdão respectivo.

Foi junta certidão de decisão sumária do Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 518 a 520),