Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal Judicial de Torres Vedras, em processo comum, o Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos A e B, ambos com os demais sinais dos autos, imputando ao primeiro a autoria de um crime de violação previsto e punido pelo artigo 201, n. 1, e à segunda a autoria de dois crimes de homicídio, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 131, 22 e 23, todos do Código Penal (C.P.).

A B, que foi admitida a intervir como assistente (folha 190), perfilhou a acusação pública e deduziu pedido de indemnização civil contra o A, pedindo a condenação deste a pagar-lhe, a título de danos morais, a quanta de 2000000 escudos (folhas 174 e seguintes).

Ainda na fase do inquérito, o A requereu a sua constituição como assistente (folha 74), tendo vindo a ser admitido como tal já depois do julgamento (folha 317).

O A contestou quer a acusação quer o pedido civil nos termos constantes de folhas 186 e 198.

Também a B contestou pela forma referida em folha 224.

Tendo-se procedido a julgamento, foi proferido acórdão que condenou os arguidos:

A, pela prática do crime de violação do artigo 201, n. 1 na pena de 3 anos e 6 meses de prisão e, na procedência parcial do pedido civil, a pagar à B a quantia de 500000 escudos por danos morais.

B, como autora, por convolação, de dois crimes previstos e punidos no artigo 144, n. 2 do Código Penal (ofensas corporais com dolo de perigo) nas penas de 4 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa à taxa diária de 500 escudos, com a alternativa de 80 dias de prisão (pelo crime cometido em 4 de Abril de 1992) e de 6 meses de prisão substituída por igual tempo de multa à mesma taxa, com a alternativa de 4 meses de prisão (pelo crime cometido em 14 de Maio de 1992).

Em cúmulo jurídico foi condenada na pena única de 150000 escudos e, em alternativa, em 200 dias de prisão. Foi ainda condenada a pagar ao Hospital Distrital de Torres Vedras a quantia de 16108 escudos relativa aos cuidados de saúde dispensados ao A (folhas 157 a 160).

Nos termos dos artigos 107 e 108 do Código Penal foi declarado o perdimento das armas apreendidas e a B condenada a pagar aos respectivos titulares as quantias de 10000 escudos e 16000 escudos.

Ambos os arguidos, nessa qualidade e também como intervenientes civis, foram condenados em custas.

Inconformados, interpuseram recurso do acórdão, o Ministério Público e os arguidos que remataram as respectivas motivações com as seguintes conclusões:

O Ministério Público.

- Atentas as circunstâncias agravantes da responsabilidade do arguido A, devia ter este sido condenado na pena de 4 anos de prisão, pelo que nesta parte foram violados os artigos 201, n. 1 e 72 do Código Penal;

- segundo as regras da experiência comum é do conhecimento da generalidade das pessoas que o disparo de um tiro com uma arma caçadeira a cerca de 20 metros pode causar a morte de uma pessoa, mormente se a atingir num órgão vital;

- tendo a B disparado sobre o A a cerca de 20 metros deste, com armas caçadeiras, poderia ter-lhe causado a morte, pelo que não se verifica um caso de tentativa impossível nos termos do artigo 23, n. 3 do Código Penal;

- assim, incorreu o tribunal em erro notório na apreciação da prova (artigo 410, n. 2 alínea c) do Código de Processo Penal;

- verificando-se todos os requisitos do crime de homicídio tentado, deveria a B ter sido condenada, em cúmulo jurídico, em dois crimes de homicídio, na forma tentada;

- porém, atendendo aos factos dados como provados a favor da arguida, mormente o circunstancialismo que a determinou a agir como agiu, deverá beneficiar da atenuação especial da pena (artigo 73 do Código Penal), a qual deverá ser suspensa na sua execução (artigo 48 do Código Penal);

- nesta parte, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 23, n. 3 e 130 do Código Penal.

O A (em síntese).

- o tribunal recorrido violou o princípio do duplo grau de jurisdição insito nos preceitos do artigo 20, alínea a) do n. 1 do artigo 211 e dos ns. 3 e seguintes do artigo 212, todos da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), por, ao aplicar os artigos 432 a 436 do Código de Processo Penal (C.P.P.), ter aceitado a norma inconstitucional da alínea c) do citado artigo 432 que determina recorrer-se directamente para o Supremo dos acórdãos finais proferidos pelo Tribunal Colectivo;

- tendo o arguido vindo a ser admitido como assistente só após a leitura do acórdão condenatório, cometeu-se a inconstitucionalidade da privação do acesso ao direito por parte daquele, privação essa resultante da violação do n. 2 do artigo 68 do Código de Processo Penal e do princípio decorrente do artigo 20 da Constituição da República Portuguesa (cf. artigo 69 do Código de Processo Penal);

- a inconstitucionalidade cometida não ficou sanada com o posterior despacho de admissão do recorrente como assistente, por ser inexistente ou inválida semelhante constituição post judicium;

- o tribunal a quo violou os artigos 151 e seguintes do Código de Processo Penal, por ter ignorado as exigências do Decreto de 8 de Fevereiro de 1900, que aprovou o "Questionário e Instruções" que se devem observar designadamente nos crimes de ofensas corporais e no de violação envolvendo violências;

- a omissão dessas exigências implicou uma debilidade chocante da matéria de prova directa para se não dizer completa ausência dessa mesma prova, vício que resulta não só do texto da decisão recorrida como também das regras da experiência comum;

- não obstante tal ausência, o tribunal entendeu valorar as declarações da arguida e assistente B, violando designadamente os artigos 343,

361, 145 e 346 do Código de Processo Penal;

- e foi ao ponto de ter aceitado de pleno as declarações da B, considerando que era firme e minucioso o depoimento dela, o qual foi ao ponto de começar por nem sequer procurar fixar a semana, a quinzena, os princípios ou os fins do mês de Março, aquele em que disse ter sido violada;

- o tribunal recorrido, continuando a omitir as exigências do Decreto de 1900, violou o n. 1 do artigo 150 do Código de Processo Penal por não ter ordenado a reconstituição da imputada violação, e o n. 1 do artigo 171 do mesmo diploma por não ter ordenado os exames das pessoas em causa de modo a tomar certo que pelo menos elas teriam ou não teriam vestígios do facto, ou teriam ou não teriam possibilidade física de o haver cometido;

- a aludida reconstituição e os aludidos exames eram imprescindíveis para o mínimo e científico esforço de apuramento da verdade;

- também o tribunal violou os mesmos preceitos exigentes de provas científicas enquanto, à revelia dos preceitos citados e ainda o do n. 1 do artigo 146 do Código de Processo Penal, passou de largo na diferença de versões da B e do seu companheiro, que requeria uma acareação;

- o tribunal recorrido não aplicando tais normas em função das experiências do Decreto de 1900, entendeu-as e aplicou-as mal e violou as regras da experiência comum largamente explicitadas nesse Decreto;

- as armas de fogo não foram examinadas como objecto de agressão mas como objectos avaliáveis e avaliados em dinheiro, com que se violaram os artigos 151 e seguintes do Código de Processo Penal;

- relativamente à existência da imaginada pistola que o recorrente teria utilizado nada se fez para pelo menos se obter a prova documental da sua existência, com o que se violaram os artigos 164 e seguintes do Código de Processo Penal;

- relativamente à razão dos disparos da B, perante a oposição de versões, impunha-se o desenvolvimento do inquérito quanto a esta matéria e a realização de diligências em julgamento, o que uma vez omitido levou a erradamente o tribunal não ter procedido a qualquer acareação, violando-se deste jeito também o artigo 146;

- o tribunal incorreu na contradição insanável constante da alínea b) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, é que, a folhas 300 verso do acórdão, deu-se como provado que "a arguida sentiu-se de novo intimidada pelo A, acentuando-se o estado de revolta e depressão em que se encontrava", mas a folhas 301 verso deu como não provado que a B em seguida a estes factos tivesse ficado a voltar intimidada caindo em estado depressivo";

- e cometeu um erro notório na apreciação da prova (alínea c) do n. 2 do artigo 410) ao dar como provado que "a partir do momento do primeiro disparo as pessoas do lugar ficaram a par do sucedido - das relações sexuais com o A - que aumentou o seu sentimento de vergonha", como se algum tiro dos disparados pela B funcionasse como arauto local dos segredos e da vergonha da sua vida privada;

- ao dar como provada a depressão da B, o Colectivo violou também o artigo 388 do Código Civil (C.C.) que considera imprescindível a prova pericial que exige conhecimentos especiais relativos a pessoas;

- termos em que processados os tramites dos artigos 435 e 436 do Código de Processo Penal deverá ser decretado o reenvio do processo para novo julgamento a tribunal de categoria e composição idêntica às do que proferiu a douta decisão recorrida e que se encontre mais próximo.

A B:

- inexistem circunstâncias atenuantes para o acto criminoso praticado pelo A, sendo de peso as agravantes;

- a moldura penal do crime de violação (artigo 201, n. 1 do Código Penal) prevê uma pena de prisão de 2 a 8 anos;

- a orientação jurisprudencial seguida para fixação da pena, nomeadamente por este Supremo Tribunal, é a de tomar como ponto de partida a média entre os limites mínimo e máximo previstos na lei, considerando-se em seguida, nos termos do artigo 72 do Código Penal, as circunstâncias que deponham a favor do agente ou contra ele;

- no caso sub judice, em face do peso das circunstâncias agravantes provadas e da inexistência de atenuantes, o tribunal a quo deveria ter fixado a pena de prisão aplicada ao A em 5 anos e meio, ligeiramente acima daquela média;

- não decidindo assim, o acórdão recorrido não deu aplicação correcta aos artigos 72 e 201, n. 1 do Código Penal;

- dadas as consequências morais que para a assistente advieram da prática da violação, pretende-se ver fixada uma indemnização de 1500000 escudos e não de 500000 escudos;

- ao fixar uma indemnização tão baixa, o acórdão recorrido não atendeu correctamente aos danos não patrimoniais sofridos, violando o estatuído no artigo 496 do Código Civil;

- Nestes termos deve o acórdão recorrido ser revogado na parte em que fixa a medida da pena do A e em que atribuiu à assistente a indemnização de 500000 escudos, devendo em substituição o A ser condenado em pena de prisão não superior a 5 anos e 6 meses e a pagar à assistente 1500000 escudos, a título de danos não patrimoniais.

O Ministério Público respondeu às motivações de recurso de ambos os arguidos (folhas 436 e seguintes); o A às motivações do Ministério Público (folha 371) e da B (folha 370); e finalmente a B às motivações do Ministério Público (folha 373) e do A (folha 376).

Neste Supremo Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público teve vista dos autos pronunciando-se pela realização da audiência.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência a que se procedeu com o devido formalismo.

Cumpre decidir:

2. São os seguintes os factos que o acórdão recorrido teve como provados:

Em dia incerto do mês de Março de 1992, pelas 12 horas, a B caminhava por uma estrada, vinda de casa de seus pais, sita em Casal dos Alvores, Aldeia Galega da Merceana, para a sua residência, em Folgorosa, Maxial, nesta comarca.

Quando passava por um local com densa vegetação, surgiu-lhe, de repente, o A que se aproximou dela e lhe apontou uma pistola, cujas características se não conseguiram apurar, ao mesmo tempo que lhe dizia: "há tanto tempo que andava para te apanhar, mas hoje é que tem de ser".

A B tentou então fugir, mas o A agarrou-a e deitou-a ao solo.

Depois, deitou-se sobre ela, puxou-lhe as cuecas e os collans para baixo e, acto continuo, puxou as suas calças e cuecas também para baixo, introduzindo-lhe seguidamente o pénis no interior desta, assim satisfazendo a sua lascívia;

Vestiu-se, em seguida, o A e intimidou a B, dizendo-lhe que a matava se ela contasse a alguém o que se havia passado.

O arguido agiu livre e conscientemente, ciente da reprovabilidade da sua conduta.

No dia 4 de Abril de 1992, de manhã cedo, a B escondeu-se numa mata, próxima da residência do A, sita em Folgorosa, Maxial, nesta comarca, aguardando que este saísse de casa.

A B havia-se munido previamente de uma arma de caça de calibre 12 milímetros, marca Liege, examinada a folha 15, pertencente ao pai do seu companheiro, C, e carregou a mesma com cartuchos.

Pelas 10 horas desse dia o A saiu de sua casa e dirigiu-se a uma garagem contígua à residência, entrando na mesma.

Nesse momento, a B empunhou a dita arma, apontou-a ao A e, a cerca de 20 metros deste, disparou um tiro que o atingiu na região do dorso, ficando caído no solo.

O A foi logo socorrido por sua mulher e por um vizinho, sendo transportado para o Hospital de Torres Vedras onde foi assistido.

Com tal conduta, a arguida provocou no ofendido ferida perfurante com cerca de 1,5 centímetro de diâmetro, dispersa por todo o dorso e faces posteriores dos braços e antebraços, sendo a maior concentração no hemitórax e membro superior esquerdo, havendo também feridas com as mesmas características na base da face lateral do hemitorax esquerdo.

Tais lesões foram causa directa e necessária de um período de 30 dias de doença, com 4 de incapacidade para o trabalho, persistindo pigmentação vermelho escuro da mesma.

A arguida, ao actuar da forma descrita, representou a morte do A como consequência possível da sua conduta e efectuou o aludido disparo conformando-se com o resultado.

No dia 13 de Maio de 1992, a arguida foi a casa de seus pais, já referenciados, buscar uma arma de caça de 12 milímetros, de 2 canos laterais da marca Lapulom Ebra, com o n. 10090 PP, e guardou-a num palheiro próximo de sua casa.

No dia 14 seguinte, o A encontrava-se a trabalhar numa sua propriedade próxima da residência, tendo aí sido visto pela B.

Então esta foi buscar a arma ao palheiro, recolheu alguns cartuchos na sua residência e dirigiu-se ao local onde o A se encontrava, tendo carregado a arma no percurso que efectuou.

Quando estava a cerca de 20 metros do A, a B apontou-lhe a arma e disparou um tiro que o atingiu na região do antebraço direito e do tórax, tendo o mesmo se atirado para o chão.

Quando, em seguida, se levantou, a arguida disparou um outro tiro que o atingiu na região da anca direita. De seguida, o A começou a correr, perseguido pela arguida, que empunhava a arma caçadeira, tendo disparado mais dois tiros que não o atingiram.

O A foi socorrido pela mãe, por sua mulher e por um vizinho, sendo transportado para o Hospital de Torres Vedras a fim de aí ser assistido, o mesmo sucedendo, em seguida, no Hospital de Santa Maria, em Lisboa.

Com a sua conduta, provocou a arguida B feridas punctiformes na anca direita e face dorsal do antebraço direito do A, as quais foram causa directa e necessária de um período de 18 dias de doença com igual tempo de incapacidade para o trabalho, persistindo um ou outro grão de chumbo por debaixo da pele, nomeadamente no antebraço direito.

A B, tal como da vez anterior, ao assim agir, representou a morte do A como consequência possível da sua conduta e efectuou dois dos aludidos disparos conformando-se com o resultado.

Agiu a B sempre de modo livre e consciente, ciente da reprovabilidade da sua conduta.

A arguida, após ter mantido relações sexuais com o A, contra a sua vontade, passou a viver desgostosa sem contudo nada contar do sucedido, designadamente a seu companheiro e pai de seus filhos, com quem vive maritalmente.

Perdeu o apetite, emagreceu e envelheceu precocemente.

Tinha crises de choro e de desespero, sentindo grande revolta contra o arguido A.

Passou a refugiar-se dentro de sua casa, isolando-se do convívio de outras pessoas, sofrendo sozinha a angustia que dela se apoderou.

Passou a recear sair sozinha à rua e encontrar-se de novo com o A, temendo que então repetisse o seu procedimento.

Na véspera do mencionado dia 4 de Abril de 1992, o companheiro da B relatou-lhe ter visto o A a fazer uns gestos com as mãos, cujo significado não conseguiu explicar mas que considerou ofensAs e que o enervaram.

A B contou então ao companheiro João o que havia entre si passado e o A, pedindo-lhe em seguida para ir desabafar com seus pais.

Sentia um grande sentimento de revolta e de desespero.

Foi nessas condições que foi buscar a arma de caça e se escondeu atrás de um eucalipto próximo da casa do A como atrás ficou dito.

No aludido dia 13 de Maio, a irmã da B contou-lhe que o A havia passado junto dela e do marido, dizendo-lhes que eles haviam de pagar e que não eram só eles.

A arguida sentiu-se de novo intimidada pelo A, acentuando-se o estado de revolta e depressão em que se encontrava.

No dia 14 seguinte, encontrando-se ainda debaixo de tal estado emocional, foi buscar a caçadeira que antes tinha guardado no palheiro e procedeu de forma já atrás descrita.

A arguida B não tinha experiência de manuseio e tiro de arma de caça.

A partir do momento do primeiro disparo, as pessoas do lugar da sua residência ficaram a par do sucedido - das relações sexuais com o A - o que aumentou os seus sentimentos de vergonha.

A B é respeitada e considerada no meio social onde vive.

Sempre teve bom porte moral, gozando da confiança do seu companheiro.

Toda a sua família, designadamente seus pais, ficou muito abalada e chocada com a violação de que a B foi vítima.

O seu pai suicidou-se, ficando a mesma ainda mais desgostosa.

Antes dos factos dos autos, a B vivia em boa harmonia com seu companheiro e filhos.

Prestou declarações parcialmente verdadeiras e úteis à acção da justiça. Revela arrependimento.

Tem modesta condição sócio-económica.

É idêntica tal condição do A.

São ambos os arguidos delinquentes primários.

E considerou não provados que:

- a arguida tivesse agido com o propósito de tirar a vida ao A;

- este, quer de uma quer de outra vez, só não tivesse falecido em virtude de ter sido prontamente socorrido e submetido a tratamentos médicos adequados;

- circunstância esta alheia à vontade da B;

- a B tivesse disparado sobre o A com intuito de se libertar da ameaça que este lhe fazia;

- com os disparos a B apenas tivesse o propósito de intimidar o A, de lhe mostrar que não tinha medo dele, de se libertar da carga opressora da ameaça dele;

- o A tivesse voltado a encontrá-la a caminho da fonte e lhe tivesse dirigido as seguintes palavras:

"Eu não disse que te matava se contasses a alguém aquilo que se passou entre agente?" Disse-te que te matava e mato-te mesmo",

- a B, em seguida a este facto, tivesse ficado a voltar intimidada, caindo em estado depressivo;

- a B nunca tivesse empunhado uma arma;

- o pai da B se tivesse suicidado por ter ficado traumatizado e abalado com o sucedido.

3. Como é jurisprudência uniforme deste Supremo

Tribunal o âmbito do recurso é limitado pelas conclusões formuladas na motivação.

Iremos começar por apreciar a questão das inconstitucionalidades suscitadas pelo A seguidamente a dos erros-vícios do julgamento alegadas por aquele e pelo Ministério Público; e, finalmente, se não tiver ficado prejudicado o seu conhecimento, envolver-nos-emos na apreciação da qualificação jurídico-criminal dos factos, da medida judicial da pena e da indemnização.

3.1. Violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

Alega o A que o tribunal recorrido, ao aplicar os artigos 432 e 436 do Código de Processo Penal, aceitou a norma inconstitucional da alínea c) do referido artigo 432, que determina o recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça (S.T.J) dos acórdãos finais proferidos pelo Colectivo, infringindo assim o princípio do duplo grau de jurisdição insito nos preceitos do artigo 20, da alínea a) do n. 1 do artigo 211, e dos ns. 3 e seguintes do artigo 212, todos da Constituição da República Portuguesa.

Trata-se da questão que tem sido debatida, quer no Supremo Tribunal de Justiça quer no Tribunal Constitucional, e sempre decidida no sentido da não verificação de qualquer inconstitucionalidade, por razões que, por sobejamente conhecidas, nos dispensámos de repetir.

Sublinhamos apenas que a norma do artigo 433, conjugada com as dos ns. 2 e 3 do artigo 410, ambos do Código de Processo Penal, enquanto permite um recurso de revista alargada ou ampliada, que protege os arguidos contra erros grosseiros em matéria de facto que podiam conduzir a decisões injustas, garante o núcleo essencial do recurso em matéria de facto e não viola o princípio do duplo grau de jurisdição, pois a nossa Lei

Fundamental não consagra a existência de um segundo grau de jurisdição que abranja a reapreciação de toda a matéria de facto decidida pelo tribunal colectivo ou que implique a renovação da prova no tribunal ad quem (cf., por último, o acórdão deste Supremo, de 3 de Março de 1995, recurso n. 47434, que cita abundante jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Constitucional).

Improcedem assim as conclusões A) a D).

3.2. Omissão da constituição de assistente.

O recorrente A intervém nos autos simultaneamente como arguido e ofendido.

Nesta última qualidade, requereu durante a fase do inquérito a sua admissão como assistente, tendo pago a respectiva taxa de justiça. Porém, seguramente por mero lapso, só veio a ser admitido como tal depois de proferido o acórdão ora recorrido e no mesmo dia da prolação deste.

Daí que o recorrente entenda ter sido cometida a inconstitucionalidade da privação do acesso ao direito resultante da violação do n. 2 do artigo 68 do Código de Processo Penal e do princípio decorrente do artigo 20 da Constituição da República Portuguesa, questionando "se um processo penal marchando com alguém e contra alguém à revelia do princípio do contraditório deve ou não ser considerado inexistente a partir do momento em que se cometeu a omissão de despacho em tempo próprio, e se ela não é arguível a partir de 10 de Novembro de 1993, data da constituição (da recorrida 111) proferida depois do julgamento.

Salvo o devido respeito discordamos.

É dado adquirido ter sido omitido na fase do inquérito o acto jurisdicional que devia ter apreciado o requerimento da constituição do A como assistente.

Os actos processuais, por sua natureza adjectiva e instrumental, limitam-se a aplicar normas jurídicas e, consoante a sua adequação ou inadequação ao respectivo sistema jurídico, serão legais ou ilegais.

Relativamente ao objecto do controlo constitucional, ensina Gomes Canotilho que o objecto da fiscalização judicial são apenas normas, ou seja, todos os actos jurídico-normativos vigentes, excluindo-se deste conceito, em virtude da caracterização material das normas como padrões e regras, os actos concretos de aplicação dos mesmos, como actos administrativos, sentenças judiciais, etc - Direito Constitucional, Almedina, 1986, página 724.

A norma do artigo 68 do Código de Processo Penal, que disciplina a admissão de assistente no processo, não padece de qualquer inconstitucionalidade que aliás o recorrente também não invoca; o que este suscita, ao fim e ao cabo, não é um vício de desconformidade com a Constituição de qualquer norma jurídica aplicada, mas sim a omissão de um acto jurisdicional que devia ter sido praticado em determinado tempo e não foi.

Essa omissão não envolve qualquer inconstitucionalidade mas sim outro vício.

Como referimos, o A surge no processo simultaneamente como arguido e ofendido.

Naquela primeira qualidade, a sua não admissão atempada como assistente em nada interferiu com as suas garantias de defesa, designadamente com o princípio do contraditório, as quais ficaram sempre salvaguardadas.

Como ofendido, era-lhe reconhecido o direito de se constituir assistente, podendo intervir em qualquer altura do processo, tudo nos termos do artigo 68 do Código de Processo Penal.

Na qualidade de assistente passou a ter a posição de colaborador do Ministério Público, a cuja actividade subordinou a sua intervenção no processo, competindo-lhe em especial intervir no inquérito e na instrução, oferecendo provas, requerendo diligências, deduzir acusação independente da do Ministério Público e interpôr recurso, das decisões que o afectem (cf. artigo 69 do Código de Processo Penal).

Ora, no caso sub judice, não obstante a omissão de pronúncia de admissão, em tempo próprio, do A como assistente, nem por isso deixou de lhe estar assegurado o acesso ao direito ou se molestou, no seu núcleo essencial, o contraditório.

Com efeito, como ofendido foi ouvido no inquérito e em julgamento, podia indicar meios de prova e contrariar os que lhe fossem opostos, no interesse do apuramento da verdade material; e a acção penal não deixou de ser prosseguida pelo Ministério Público, seu titular.

Por outro lado, tendo sido notificado da acusação do Ministério Público, bem podia ter deduzido a sua nos termos do artigo 284 do Código de Processo Penal, independentemente de ainda não ter sido admitido como assistente, bastando que, nessa oportunidade, "lembrasse" o tribunal que já havia requerido anteriormente a sua intervenção nessa qualidade; a sua inacção a este respeito sugere ter-se conformado com a acusação pública, e ter-se desinteressado de deduzir acusação própria.

Finalmente, o direito de recorrer da decisão final foi-lhe assegurado com a posterior admissão como assistente.

Enfim, as restrições a que o A se viu sujeito pela sua tardia constituição como assistente não puseram em causa o acesso ao direito nem conflituam com a essência dos seus interesses.

Como classificar o "vicio" da omissão do despacho de admissão oportuna de assistente?

Contra o que sugere o recorrente não se trata de caso de inexistência do processo a partir do momento em que se cometeu tal omissão. O processo sempre existiu a partir da data da sua instauração sob os auspícios do titular da respectiva acção penal: o Ministério Público.

Também não se trata de um caso de nulidade, por não caber nas hipóteses dos artigos 119 e 120 ou de qualquer outra disposição legal do Código de Processo Penal.

Assim, só poderá taxar-se de irregularidade processual, há muito sanada (cf. artigo 123 do Código de Processo Penal).

Com efeito, o recorrente foi notificado da acusação do Ministério Público, apresentou a sua contestação, foi notificado do despacho de saneamento e do que designou dia para julgamento e, não obstante, sempre se manteve passivo, não a arguindo.

Improcedem, pois, as conclusões E) a L).

3.3 Inexistência jurídica do acto por incompetência.

Nos pontos 44 a 49 da motivação, o recorrente alega que o auto do seu interrogatório de folha 26 por um técnico de justiça adjunta, por delegação do Magistrado do Ministério Público, deve ser considerado juridicamente inexistente, isto porque, como resulta do n. 1 do artigo 270 do Código de Processo Penal, o Ministério Público só pode conferir a órgãos da polícia criminal o encargo de procederem a quaisquer diligências e investigações relativas ao inquérito; simplesmente os "técnicos de justiça" não são entidades de polícia criminal mas somente funcionários da delegação.

Não lhe assiste razão. É que nos termos do Decreto-Lei n. 376/87, de 11 de Dezembro, que aprovou a Lei orgânica das secretarias judiciais e estatuto dos funcionários judiciais, compete ao técnico de justiça-adjunto, no âmbito de inquéritos, desempenhar as funções que competem aos órgãos de polícia criminal (cf. mapa I, alínea c)).

De qualquer modo, ainda que assim não fosse, a passagem da fase do inquérito e de julgamento, em que pelo meio foi proferido despacho de saneamento do processo, impedia agora que se extraíssem quaisquer consequências desse acto que pudessem repercutir-se na validade do processo.

3.4 O Ministério Público e o recorrente A imputam à decisão recorrida pretensos vícios, os quais configuram as hipóteses enunciadas nas várias alíneas do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal.

Assim, o A fulmina-a com os vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a)), da contradição insanável da fundamentação (alínea b)), e do erro notório na apreciação da prova (alínea c)); por seu turno, o Ministério Público, mais comedido, cinge-se à invocação deste ultimo.

Iremos apreciá-los pela ordem indicada.

Antes, porém, não nos dispensamos de tecer algumas considerações genéricas a esse respeito.

Como é sabido, o Supremo Tribunal de Justiça tem os seus poderes de cognição limitados ao reexame da matéria de direito, mas se detectar através do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, alguns dos apontados vícios que impossibilitam a decisão da causa, deverá declará-los e reenviar o processo para novo julgamento (cf. artigos 433 e 436 do Código de Processo Penal).

Sublinhe-se que tais vícios só serão atendíveis quando resultarem do próprio texto da decisão impugnada, por si só ou conjugada com as referidas regras da experiência, não sendo permitido recorrer, para esse fim, a quaisquer outros elementos constantes do processo.

Escapa à cognição do Supremo a apreciação e a valoração dos meios de prova produzidos em primeira instância, ou seja, a sua suficiência ou insuficiências para a decisão proferida quanto aos factos julgados provados ou não provados. Nessa sede vigora o princípio de liberdade de apreciação ou de livre convicção do julgador (cf. artigo 127 do Código de Processo Penal) que não significa, porém, uma apreciação arbitrária, antes motivável e controlável.

A forma como o Colectivo apreciou a prova e o processo que utilizou para formar a sua convicção é matéria não sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, sob pena de este se imiscuir numa área a que não tem acesso; reapreciação da matéria factual.

As regras da experiência podem ser invocadas para sustentar a conclusão da insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, mas já não para se afirmar a contradição insanável da fundamentação pois este vício só pode resultar do texto da decisão.

Note-se que factos provados e meios de prova configuram realidades distintas; quanto a estes últimos o Supremo Tribunal de Justiça só pode apreciar a sua legalidade e a respectiva força probatória se se tratar de prova vinculada.

O erro notório na apreciação da prova deve ser entendido como erro que não escapa à normal observação da generalidade das pessoas, isto é, como um erro que, pela sua evidência, não pode passar despercebido ao comum dos cidadãos. Ora tal erro deverá ter-se por verificado quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários, contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum.

Frequentemente, invoca-se tal erro na base da discordância entre recorrente e julgador sobre a apreciação da prova, sobre pretensas contradições entre depoimentos prestados na fase do inquérito e oralmente em audiência de julgamento ou sobre o resultado de diligências efectuadas pelo tribunal. Quando isso sucede, é manifesto, em regra, a improcedência de tal invocação, pois nesse domínio impõe-se soberanamente o princípio da livre convicção do juiz.

3.4.1 Comecemos pela apreciação da invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada que, segundo o A, resultaria: a) da falta de exame medico-legal na pessoa da B, como era postulado pelo Decreto de 8 de Fevereiro de 1900 que aprovou o "Questionário e

Instruções" que devem observar-se nos exames, e pelos artigos 151 e seguintes do Código de Processo Penal.

No elenco dos meios de prova figura a prova pericial e entre ela a perícia medico-legal (cf. artigo 159 do Código de Processo Penal).

Nos crimes sexuais, designadamente no de violação, é de interesse a realização de tal perícia conforme resulta do referido Questionário e Instrução. Mas para se revelar de utilidade é preciso que seja efectuado o mais depressa possível, enquanto se conservarem os respectivos vestígios que geralmente desaparecem passado pouco tempo.

No caso dos autos, esse exame não se efectuou por se ter considerado ser inútil, por a ofendida, alé