Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

RELATÓRIO

1.1. No Juízo Central Criminal ... – Juiz ... – no processo comum com intervenção do tribunal coletivo, o arguido AA, solteiro, filho de AA e de BB, nascido em .../.../1982, natural da freguesia ..., concelho ..., solteiro, serralheiro, residente na Rua ..., ..., ..., ..., por acórdão de 06/12/2021 foi condenado na

pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) de prisão,

em

cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas no âmbito deste processo nº

850/18…

, e nos processos

nº 155/19.... e nº 1570/18….

1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido que motivou, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):

«A. Entende o arguido que a pena que lhe foi aplicada é desadequada, devendo ser alterada para o mínimo legal previsto no CP,

B. Devendo ainda ser suspensa na sua execução,

C. Tendo em conta o hiato temporal que decorreu desde a prática dos crimes de que vem condenado até ao presente e o juízo de prognose favorável relativo à sua vivência atual em sociedade,

D. Bem como a imposição legal de se optar por uma pena não privativa da liberdade, sempre que tal se mostre possível.

Nestes termos e nos melhores de Direito que Vªs. Exªs, Venerandos Juízes Desembargadores, sabiamente suprirão, deve dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o douto Acórdão recorrido, substituindo-se o mesmo por outro que aplique ao arguido a pena correspondente ao mínimo previsto no CP, devendo ainda esta ser suspensa na sua execução, assim se fazendo, como se espera e é apanágio de Vªs. Exªs., inteira e sã Justiça.

1…. Na 1ª Instância houve Resposta do Ministério Público, o qual se pronunciou pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:

1 - A pena única de 5 anos e 6 meses de prisão

aplicada ao arguido AA no acórdão recorrido mostra-se adequada, necessária e proporcional à gravidade dos ilícitos cometidos e a única capaz de garantir com eficácia as finalidades subjacentes à aplicação de uma pena- a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente-, não sendo caso de aplicação ao arguido de uma pena única de prisão inferior à que concretamente lhe foi aplicada nem de a sua execução ser suspensa.

2 - Os factos cometidos pelo arguido nos diversos processos que integraram a decisão de cúmulo jurídico, tendo sido praticados entre janeiro de 2018 e maio de 2019, a reiteração da prática pelo arguido de ilícito, da gravidade dos que englobaram a presente decisão de cúmulo jurídico impunha uma severidade na sua condução, considerando que a sua atuação criminosa se prolongou por mais de um ano, com uma intensidade que dificilmente poderia levar a equacionar uma condenação mais branda.

3 - O facto de o arguido ter já cumprido pena de prisão e sido restituído recentemente à liberdade- por força da aplicação do perdão previsto na Lei 9/2020, no âmbito do Processo 155/19.... – não permite equacionar a sua cabal ressocialização, considerando desde logo que o período que mediou entre essa restituição à liberdade e a datada prolação do presente acórdão é de menos de um mês.

4 -Tal curto período temporal é insuficiente para se equacionar que o arguido tenha já logrado alcançar uma cabal ressocialização, mormente, uma estabilização da sua situação laboral que permita, desde já, concluir por uma atenuação das necessidades de prevenção especial, em ordem à aplicação de uma pena mais branda do que aquela que lhe foi aplicada.

5 - Considerando que o arguido antes de dar entrada no estabelecimento prisional vivia como sem abrigo; continuava com consumos de substâncias estupefacientes; que em contexto prisional registou uma infração disciplinar; não realizou qualquer tratamento médico que permitisse concluir estar o mesmo abstinente do consumo de estupefacientes; tendo o mesmo se mantido inativo enquanto permaneceu recluído, afigura-se-nos que tal, é bastante para se concluir pelas fortes necessidades de prevenção especial e mormente pela necessidade de aplicação ao mesmo de uma pena única semelhante à que lhe foi concretamente aplicada.

6 - Ademais, considerando o número de crimes cometidos pelo arguido- 8; a natureza das penas parcelares aplicadas- penas de prisão; a natureza da grande maioria dos crimes- furto; o hiato temporal que mediou entre a sua prática- janeiro de 2018 e maio de 2019-e a circunstância de antes das condenações sofridas nos processos que englobaram a decisão de cumulo jurídico, o arguido ter sido já condenado em pena de prisão suspensa, revelando que tal pena não foi suficiente para o afastar do cometimento de novos crimes, impõe-se concluir que, em face da moldura pena abstrata do concurso- situada entre 3 anos e 11 anos e 2 meses- que a pena única aplicada, situando-se muito abaixo do limite máximo da moldura a concurso, não se nos oferece qualquer reparo.

7 - A consciencialização da ilegalidade da conduta adotada só será possível, no caso sub judice, se o arguido cumprir efetivamente uma pena de prisão igual à aplicada, e a demonstrá-lo temos o facto das condenações anteriores não terem sido, em si mesmas, suficientes para o arguido se afastar da prática deste tipo de ilícitos.

8 - De todo o modo, ainda que o Tribunal Superior entenda aplicar pena única inferior à que foi determinada no acórdão, tal pena, em nosso entender, não deverá ser suspensa na sua execução.

9 - No caso em apreço nada nos permite fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido AA, considerando que antes das condenações sofridas nos processos que englobaram a presente decisão de cúmulo já havia sido condenado em pena de prisão suspensa, sem que tal fosse suficiente e bastante para o afastar da prática de novos crimes.

10 - A pena de prisão efetiva aplicada ao arguido, para além de adequada e proporcional à gravidade dos crimes cometidos e englobados na decisão recorrida, mostra-se necessária para garantir as finalidades subjacentes à aplicação de uma pena, pelo que, na determinação desta pena não violaram os Mmºs Juízes quaisquer normas penais.

11 - Quer pelo limite da pena unitária aplicada- que entendemos não ser de censurar-quer pelas condições pessoais do arguido emergentes da matéria de facto provada, que demonstram que não é possível formular o juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro, não se mostram preenchidos os requisitos formais e materiais previstos no art.º 50º do Código Penal para a aplicação ao arguido de uma pena de prisão suspensa na sua execução.

Termos em que deve julgar-se improcedente o recurso mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos, a qual não viola quaisquer normas penais consagradas nos arts. 50º; 70º; 71º nº 1; 77º e 78º do Código Penal.

Mas, julgando, farão V. Exªs. como sempre, a melhor JUSTIÇA».

1.4. Por decisão sumária proferida no TRP foi determinado que os autos fossem remetidos ao STJ por ser o competente, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP e do acórdão de fixação de jurisprudência 5/2017, para o conhecimento do recurso.

1.5. Neste Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos: (…)

«No douto Acórdão recorrido foi valorada em devida conta a situação familiar e socioeconómica do arguido, os factos praticados e a personalidade do mesmo, tudo em cumprimento do estatuído no artº 77º nº1 do CPP. Atentou-se igualmente, nas repetidas condutas criminosas do recorrente, que manifesta uma tendência para a prática de crimes contra o património.

Alega o arguido, que a pena aplicada é excessiva

Mas, as finalidades da pena são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, no entanto, ultrapassar a medida da culpa – artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal.

Ora, no caso em apreço, o douto acórdão recorrido, teve em conta as necessidades de prevenção geral e prevenção especial e procedeu à avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados.

O registo criminal do arguido é demonstrativo de uma propensão para a prática de atos criminosos e ainda que as anteriores condenações sofridas e as respetivas penas aplicadas não constituíram fatores suficientes para o afastar da criminalidade.

Foi tida na devida conta a personalidade do arguido, a sua conduta anterior e posterior aos factos puníveis entre outras. Foram valoradas todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo às razões da prevenção especial.

Nestes termos, e tendo ainda presente a moldura penal abstrata a considerar para a fixação da pena única, a qual se baliza entre o mínimo de ... (três) anos de prisão), e o máximo de 11 (onze) anos e 2 (dois) meses de prisão), é nosso entendimento ser justa a pena única fixada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, sendo certo que a mesma não é enquadrável no estatuído no artº 50º do Código Penal.

Bem andou o Tribunal a quo, não merecendo o Acórdão recorrido qualquer reparo.

No demais sufragamos os argumentos constantes da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público, que se encontram devidamente desenvolvidos e adequadamente sustentados, quer de facto quer de direito, e merecerem o nosso acolhimento Face ao exposto, emite-se o

parecer

n

o sentido de que:

Será de improceder o recurso em análise, mantendo-se o Acórdão recorrido».

1.5 Com dispensa de Vistos, o processo foi para a conferência.

***

2.

FUNDAMENTAÇÃO

2.1. No acórdão recorrido foram dados como

provados

os seguintes factos:

1 - O arguido AA foi julgado e condenado:

A) No Processo Comum Coletivo nº 155/19…, do J ..., dos Juízos Centrais Criminais de ..., por acórdão de 03.03.2020, transitado em julgado em

02.04.2020

(certidão de fls. 273 a 298):

- 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º, n.º 1 do C. Penal, cometido em 31.01.2018, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, em ..., se ter abeirado do veículo automóvel ligeiro, de matrícula ..-..-DX, no valor de €300,00, pertencente a CC, forçado o canhão da fechadura do veículo, e por ali entrado no seu interior, efetuando uma ligação direta e dessa forma abandonou o local, conduzindo o mesmo, fazendo seu o referido veículo;

- 1 (um) ano e ... (três) meses de prisão, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º, n.º 1 do C. Penal, cometido em 09.09.2018, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, na Rua ..., em ..., se ter abeirado do veículo automóvel de matrícula ..-..-GL, de marca ..., modelo ..., propriedade de DD, no valor de mercado de €600,00 a €700,00, onde se introduziu de forma não concretamente apurada, conduzindo-o de seguida para parte incerta, fazendo-o seu, tal como fez seus € 100,00 em numerário, dois pares de óculos no valor de € 60,00 e uma powerbank no valor de € 10,00, que estavam no seu interior

- ... (três) anos de prisão, pela prática em autoria material, de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203º e 204º, n.º 2 al. e) do C. Penal, cometido em 07.10.2018, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, nas instalações da firma “T..., Lda.”, na Rua ..., ..., em ..., se ter dirigido ao muro que as circundava, cortado uma rede ali existente e, saltando o mesmo, logrou introduzir-se no espaço exterior da referida firma, onde se encontrava estacionado o veículo trator de mercadorias, de matrícula ..-..-ZR, propriedade daquela empresa, do qual retirou duas baterias, no valor de €150,00 cada uma, que fez suas;

- 8 (oito) meses de prisão, pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º, n.º 1 do C. Penal, cometido em 01.12.2018, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, ter retirado do veículo automóvel de matrícula ...-...-HJ, propriedade de EE, uma bateria do mesmo, no valor de €150,00, que fez sua;

- 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, pela prática de um crime furto qualificado na forma tentada p.e p. pelos arts. 22º, 23º, 203º e 204º, n.º 2 al. e) do C. Penal, cometido em 20.05.2019, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, ter trepado o muro que circunscreve a habitação sita na Rua ..., ..., ..., propriedade de FF, em ..., com a intenção de se apropriar de tudo quanto aí se encontrasse; uma vez na garagem da residência, ter sido surpreendido pela referida ofendida, abandonando o local em seguida.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.

B) No Processo Comum Singular nº 1570/18…, do J 1, dos Juízos Locais Criminais ..., por sentença de 27.02.2020, transitada em julgado em 23.06.2020 (certidão de fls. 364 a 380)

- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em coautoria, de um crime de furto qualificado, p.e p. pelos arts. 203º e 204º, n.º 1 al. b) do C. Penal, cometido em 21.09.2018, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, juntamente com a coarguida GG, ter-se apoderado do veículo automóvel com a matrícula ...-...-FN e dos objetos que se encontravam no interior do mesmo - 1 cadeira de bebé e 1 mala de ferramentas - propriedade de HH, quando este se encontrava estacionado na via pública;

- 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, pela prática, em coautoria, de um crime de furto simples, p.e p. pelo art. 203º, do C. Penal, cometido em 18.07.2018, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, juntamente com a coarguida GG, ter-se apoderado do veículo automóvel com a matrícula ...-...-HE, propriedade de II, quando este se encontrava estacionado na via pública;

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 02 (dois) e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 (três) anos, com sujeição a regime de prova.

Em audiência de julgamento, o arguido reconheceu os factos.

C) Nestes autos, por acórdão de 18/05/2020, transitado em julgado em 02/07/2020:

- 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por (2) dois anos – pela prática, em autoria imediata e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1, e 26.º, ambos do Código Penal, 2.º, n.º 3, alínea p), 3.º, n.ºs 1 e 2, alínea q), 4.º, 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, cometido no dia 17 de Janeiro de 2019, por de forma livre, voluntária e consciente e sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, deter, na sua residência, sita na Rua ..., em ..., ..., 3 (três) munições de calibre 7,62 mm, de percussão central, para utilização de arma de fogo.

Relativamente à personalidade do arguido e às suas condições pessoais, está apurado, com relevância para a determinação da pena única a fixar, e por força do que resulta do C.R.C. atualizado e do relatório social:

1. O processo de socialização do arguido decorreu em contexto familiar estruturado, pertencente a um estrato socioeconómico modesto.

2. Os progenitores, ambos operários fabris no ramo da cortiça, tiveram três descendentes sendo o arguido o mais novo.

3. O arguido frequentou a escola até aos 14/15 anos, registando dificuldades de aprendizagem, com quatro retenções, abandonando o sistema de ensino sem concluir o 2º ciclo.

4. Iniciou atividade laboral na área da construção civil, para posteriormente se fixar no ramo da serralharia.

5. Iniciou por volta desta altura contacto com substâncias estupefacientes, hábitos de vida que manteve e o levaram a alguma desestruturação do seu padrão de vida e das rotinas de trabalho.

6. No ano de 2010 o arguido emigra para ... onde permaneceu cerca de 4 anos como operário de construção civil.

7. Quando regressou reintegrou o agregado de origem, mas não voltou a ter emprego estável, realizando ocasionalmente trabalhos na área da serralharia e da construção civil

8. O arguido iniciou em 2018 uma relação de namoro com GG, sendo ambos consumidores de substâncias estupefacientes, tendo mantido um curto período de coabitação na casa dos progenitores daquele, após o que passaram a viver como sem abrigo.

9. Nessa altura, o arguido não exercia qualquer atividade estruturada, organizando o seu quotidiano em torno da satisfação aditiva.

10. O arguido deu entrada no Estabelecimento Prisional ... a 21.05.2019 à ordem do processo nº 155/19.... do Juízo Central Criminal ... -J.…, inicialmente na situação de preso preventivo, tendo cumprido a pena em que foi condenado até 20.11.2021, data em que foi restituído à liberdade por aplicação do perdão previsto pelo artigo 2.º da Lei n.º Lei n.º 9/2020, de 10 de abril.

11. Em contexto prisional revelou comportamento globalmente adequado, com registo de uma infração disciplinar por posse de 40 litros de bebida artesanal.

12. Não solicitou enquadramento laboral, tendo-se mantido inativo enquanto permaneceu em reclusão.

13. Verbaliza encontrar-se abstinente de drogas, sem recurso a apoio clínico.

14. O arguido beneficia de apoio dos progenitores, cujo agregado reintegrou após ter sido colocado em liberdade.

15. No meio comunitário de origem, ... - ..., não são percebidos constrangimentos à sua presença.

16. O arguido verbaliza ter projeto de vida, que passa pela inserção laboral preferencialmente no estrangeiro, onde tem irmãos emigrados.

17.

O arguido foi ainda condenado

:

a) por decisão transitada em julgado em 16.02.2005, pela prática em 31.01.2005, de um crime de condução ilegal, na pena de 120 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento, por despacho de 17.04.2007;

b) por decisão transitada em julgado em 06.09.2010, 16.11.2005, pela prática, em 04.07.2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 140 dias de multa, a qual foi declarada extinta pelo cumprimento, por despacho de 07.07.2011;

c) por decisão transitada em julgado 25.01.2016, pela prática, em 11.12.2015, de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa, declarada extinta pelo cumprimento, por despacho de 17.12.2016;

d) por decisão transitada em julgado em 28.11.2016, pela prática, em 01.12.2015, de um crime de furto qualificado, na pena de 13 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, declarada extinta nos termos do art. 57º, por despacho de 28.12.2017.

***

3.

O DIREITO

3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com a seguinte questão:

A medida da pena aplicada em cúmulo jurídico, é excessiva devendo ser reduzida ao mínimo legal e suspensa na sua execução.

3.1.1. Vejamos a determinação da medida concreta da pena do concurso aplicada ao Recorrente.

Defende o recorrente que a pena a aplicar deve ser correspondente ao mínimo previsto no CP, e

suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do CP

.

Para tanto alega em síntese que:

«A. Entende o arguido que a pena que lhe foi aplicada é desadequada, devendo ser alterada para o mínimo legal previsto no CP, B. Devendo ainda ser suspensa na sua execução, C. Tendo em conta o hiato temporal que decorreu desde a prática dos crimes de que vem condenado até ao presente e o juízo de prognose favorável relativo à sua vivência atual em sociedade, D. Bem como a imposição legal de se optar por uma pena não privativa da liberdade, sempre que tal se mostre possível».

Consagra o art. 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal:

«1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

O art. 78º, do Código Penal determina que:

«1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.

(…)

Conforme refere o Prof Figueiredo Dias,

[1]

«Estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á, finalmente, da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais da medida da pena contidos no art. 72º, nº1, um critério especial «na determinação da medida concreta da pena [do concurso], serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente (art. 78º, 1- 2ª parte]. (…)

Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes com efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».

No mesmo sentido o AC do STJ de 27JAN16, em que foi relator o Conselheiro Santos Cabral,

[2]

a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:

«Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade á pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”

Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível, mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais.

Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânica e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».

No mesmo sentido o AC do STJ de 12FEV14, em que foi relator o Conselheiro Pires da Graça,

[3]

a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:

«O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art. 77.º do CP, aplicável ao caso de conhecimento superveniente do concurso, adotando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta, cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa.

Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspetiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.

Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstrato, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspetiva global dos factos, é o da de