Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3.ª Secção Criminal:

1.

Relatório

1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 1134/10…., da Comarca ..., foi decidido, em primeira instância, absolver o arguido

AA

da prática de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a), de um crime de burla informática e nas comunicações agravado do art.º 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) e de um crime de crime de branqueamento do art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2, todos do CP.

Na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público, e na procedência deste, ficou o mesmo arguido condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução por quatro anos, em virtude de, na Relação, ter sido condenado como co-autor de um crime de burla qualificada dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 e n.º 2, al. a) do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; de um crime de burla informática e nas comunicações agravado do art. 221.º, n.º 1 e n.º 5, al. b) do CP, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão e de um crime de crime de branqueamento do art. 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do CP, na pena de 3 anos de prisão. E, em cúmulo jurídico, foi fixada a referida pena única.

Inconformado com o decidido na Relação ..., recorreu o arguido AA, concluindo:

“1. O Arguido foi absolvido, por decisão proferida em primeira instância e datada de 13 de Maio de 2019, da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. no art.º 217.º e 218.º, n.º1 e n.º2, al. a) do Código Penal, com referência ao art.º 202.º, al. b) do mesmo diploma legal, de um crime de burla informática e nas comunicações, na forma agravada, p. e p. no art.º 221.º, n.º1 e n.º5, al. b) do C.P. e de um crime de crime de branqueamento, p. e p. no art.º 368.º-A, n.ºs 1 e 2 do C.P., decisão que veio a ser revogada por força do recurso do M.P., que mereceu acolhimento pelo T.R.L.

2. Como questão prévia, suscita-se a recorribilidade da presente decisão, por força do direito a pelo menos um grau de recurso que é constitucionalmente garantido ao arguido – pois que, da decisão proferida em primeira instância, pela sua natureza absolutória, o arguido não tinha nem interesse em agir nem legitimidade processual para interpor recurso.

3. Entendemos inaplicável ao presente caso a alínea e) do artigo 400.º do C.P.P., pois secundamos a leitura de que o espírito da lei de tal redacção apenas poderá ser o da sua aplicação no caso de "dupla conforme", sendo inaplicável no caso de a mesma não existir.

4. Por esse motivo, o Recorrente desde já invoca a inconstitucionalidade da al. e), do n.º 1, do artigo 400.º, e 432.º n.º 1 alínea b), do C.P.P., quando interpretadas de modo a vedar o recurso, para o STJ, de acórdão (inovatório) condenatório da Relação proferido em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, por violação do artigo 32.º n.º 1 conjugado com o artigo 18.º n.º 2, ambos da C.R.P..

5. Aliás, veja-se que a mesma alínea foi já declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão 412/2015, confirmado pelo Plenário no Acórdão 429/2016, e mais recentemente, foi proferido Acórdão do Tribunal Constitucional com força obrigatória geral, de 11-12-2018, com o número 595/2018.

6. Da norma em análise não pode resultar a inadmissibilidade de recurso de uma "condenação-surpresa" proferida pela Relação, quando, na sequência de absolvição em primeira instância, é proferida decisão condenatória irrecorrível em pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a cinco anos proferida em recurso.

7. Tem sido propósito do legislador circunscrever o recurso em segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior gravidade, aos casos de maior merecimento penal, quando nos parece evidente que esses critérios são vagos e carecem de preenchimento no caso concreto.

8. Também o risco judiciário não fica excluído com duas decisões opostas entre si, e nem o argumento de essa segunda decisão ser proferida por um Tribunal Superior isenta, por si, a possibilidade de a mesma conter um erro judiciário – neste sentido, veja-se o acórdão suprarreferido do TC.

9. Da mesma forma, o facto de ser garantido o exercício do contraditório na resposta ao recurso, não se confunde com o direito ao recurso, pois “o exercício do direito ao recurso está naturalmente dependente do integral conhecimento da decisão que se pretende impugnar” (Acórdão TC n.º 148/2001)

10. Face a todo o exposto, a segunda decisão, porque primária de natureza condenatória, deve ser alvo de escrutínio, não sendo aplicável a alínea e) do n.º 1 do art. 400.º do C.P.P., por inconstitucionalidade da interpretação nesse sentido e, no limite, sempre se deveria considerar que o Tribunal da Relação aqui se comporta como uma verdadeira primeira instância ao abrigo do art. 432.º n.º 1 alínea a), do C.P.P...

11. No presente recurso, o Recorrente invoca a violação do artigo 410.º n.º 2 e 431.º do C.P.P., o qual se tem por verificado quando o Tribunal da Relação ... extravasa os seus poderes de cognição e os comandos legais acima identificados, conhecendo da verificação do vício do erro notório da apreciação da prova simultaneamente com a respectiva sanação.

12. Como se referiu em sede de resposta ao recurso, o M.P. não cumpriu o ónus da impugnação da matéria de facto, o que sempre inviabilizaria o conhecimento dessa parte recursiva, tendo o Tribunal a quo desconsiderado tal tentativa.

13. O T.R.L., ao invés de decidir sobre os vícios invocados pelo M.P. em sede de recurso (contradição insanável entre a fundamentação e a decisão erro notório na apreciação da prova), dá como certa a verificação do erro notório na apreciação da prova no seu parágrafo introdutório (pág. 130).

14. O Tribunal recorrido afirma que as conclusões e decisão são irrazoáveis, sem explicar o porquê, pois de seguida, numa espécie de 2 em 1, analisa a decisão em conjugação com a prova a seu bel-prazer, “mascarando” de apreciação do erro notório na apreciação da prova a sua leitura da prova, face à que foi feita pelo Tribunal de primeira instância – conforme excertos transcritos das páginas 132, 133, 145, 152, 153 e 154, transcrevendo o Tribunal, nas páginas 157 a 162, toda a prova, fazendo referência com largos bolds, sublinhados, e maiúsculas, da prova que ouviu e visionou.

15. O Tribunal a quo altera a factualidade dada como provada através de uma absoluta e ilimitada análise da prova produzida, demitindo-se de analisar e apontar o vício de onde o mesmo tem que resultar: do texto da decisão. Antes socorre-se da prova para aferir da existência do vício - pois que do texto da decisão, não ressalta qualquer vício, antes encontra-se aí espelhado o processo lógico-dedutivo que permitiu o Tribunal de 1.ª instância decidir nos termos em que decidiu, e que não merecia reparo.

16. Com o devido respeito, o Tribunal a quo confunde a sanação do vício com o seu conhecimento, e conhece-o contemporaneamente com a análise da prova, o que é uma total subversão do vício descrito na letra do artigo 410.º n.º 2 do C.P.P.., consolidado na jurisprudência, conforme acórdãos cujos excertos foram transcritos para o corpo do recurso do Tribunal da Relação de Coimbra e do Supremo Tribunal de Justiça.

17. O T.R.L., a pretexto da existência assumida, sem mais, de tal vício, lança mão do artigo 431.º do C.P.P. para se permitir “remexer” na prova e alcançar a sua conclusão de existência do vício, o que se traduz numa ilegalidade, ao violar os artigos 410.º n.º 2 e 431.º do C.P.P., interpretando-os no sentido de que, com a invocação de um vício do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., o Tribunal de recurso, ao abrigo do artigo 431.º n.º 1 alínea a) do C.P.P., pode analisar a prova para conhecer de eventuais discrepâncias entre esta e os factos, dispensando-se de ater somente ao texto da decisão para declarar o vício, antes, recorrendo a elementos exteriores ao texto recorrido.

18. Qualquer arguido recorrente que porventura tivesse suscitado um qualquer vício do artigo 410.º do C.P.P. apoiado em elementos exteriores à decisão veria, a priori, o seu recurso condenado ao fracasso. E, qualquer arguido recorrente que porventura tivesse impugnado matéria de facto sem obedecer ao estrito formalismo ínsito no artigo 412.º do C.P.P. (e às vezes até obedecendo), veria, igualmente, o seu recurso condenado ao fracasso.

19. A Lei Processual Penal aplica-se aos arguidos, mas também ao M.P. e aos demais intervenientes. E se infelizmente é patente na praxis do foro uma iníqua e completa desigualdade de armas. Pelo menos, exigir-se-ia um esforço para, perante a lei, tal desigualdade não ser tão descarada.

20. Ainda que não se considere que foram violadas as normas jurídicas acima assinaladas, tout court, no limite deverá ser declarada a nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia, nos termos conjugados dos artigos 379.º n.º 1 alínea c) ex vi artigo 425.º, ambos do C.P.P..

21. O Recorrente invocou ainda o vício do erro notório na apreciação da prova, cometido pelo T.R.L., na medida em que este valorou a prova contra as regras da experiência comum, a vários níveis.

22. O Recorrente apenas “surge” no facto provado 77, sendo que os anteriores factos descrevem toda uma preordenação de um alegado esquema segundo o qual, através de um extravio de correspondência, terá sido possível falsificar um cheque, inscrevendo um valor e um beneficiário diferente do original, e que a partir daí, determinados arguidos, em execução de um plano, quiseram realizar transacções para retirar o valor do cheque da conta na qual aquele montante foi indevidamente creditado – veja-se as movimentações referidas transcritas para o corpo do recurso.

23. Acresce ao exposto que no facto provado 70 diz-se que aqueles arguidos que vinham executando o plano decidem ir para o Casino ….... “dar continuidade às operações fraudulentas”, sendo que quando o Recorrente BB sabe que o Recorrente tem de se deslocar ao ... (facto provado 71), pede-lhe boleia.

24. Ora, é absolutamente contrário às regras da experiência comum acreditar que os arguidos tenham decidido incorporar uma outra pessoa num plano já plenamente em curso e com sucesso, e com um destino previamente traçado (Casino …....), sendo que apenas por facilidade, pediu aquele arguido boleia ao Recorrente, presumindo-se, sem mais, e contra o arguido, que este acedeu em colaborar (inexistem elementos descritos na fundamentação a partir dos quais se possa extrair que o arguido BB referiu ao Recorrente qual a sua intenção de se deslocar ao … do país).

25. Aliás, resulta cristalinamente do facto provado que o Recorrente já se iria deslocar ao …, nem sequer sendo justificada a sua deslocação pela hipotética adesão a um qualquer plano – mas sim por motivos profissionais, o que se acha consolidado.

26. Os factos psicológicos que traduzem o elemento subjectivo da infracção são, em regra, objecto de prova indirecta, isto é, só são susceptíveis de serem provados com base em inferências a partir dos factos materiais e objectivos, analisados à luz das regras da experiência comum. E nenhum facto constante nos autos, ou fundamentação, permite concluir que pelo simples motivo de o Recorrente dar boleia ao arguido BB, tenha aderido a qualquer plano, ao que acresce que o Recorrente prestou declarações e explicou o porquê da sua deslocação, e todos os contornos da mesma.

27. Neste caso, as regras da experiência comum são imprestáveis para contrariar a versão apresentada pelo arguido, pois as mesmas não nos ensinam que quando alguém dê boleia a outra pessoa por motivos pessoais ou profissionais, acabe por aderir a um qualquer desiderato criminoso da pessoa conduzida!

28. Da mesma forma, concluir no facto provado 72 que também o ora Recorrente utilizou um cartão de débito, quando apenas uma pessoa é necessária para consulta saldo e aquele conduzia a viatura, é extravasar as mais elementares regras de experiência.

29. Também os factos 77 e 82 não podiam ser mais contrários à prova descrita na decisão, bem como às regras da experiência comum, pois diz-se que o Recorrente adquiriu fichas de jogo de € 5.000,00 (facto provado 71), e que o arguido CC lhe entregou fichas no valor de € 10.000,00. Como se explica que o Recorrente tenha trocado € 21.000,00? (facto provado 82, primeiro travessão).

30. Ademais, o Recorrente apenas compra fichas de jogo às 22h41 (facto provado 77), as quais vem a trocar entre as 00h05 e as 00h09 (facto provado 82, primeiro travessão), o que é incompatível com a conclusão extraída uma vez que no facto provado 75 diz-se que no interior do Casino, desde as 20h41, os restantes arguidos – nunca sendo referido o Recorrente - compravam fichas com o cartão de débito associado à conta de DD – e atente-se que nunca se escreve que o Recorrente actuou de igual modo.

31. Aliás, na própria lógica da decisão, escreve-se que os arguidos retiraram da conta bancária de DD € 75.000,00, através de sucessivos levantamentos da conta deste (valor que nem bate certo com os valores descritos nos restantes factos).

32. Se o Recorrente aderiu a tal plano, por que motivo arriscaria perder €5.000,00 seus? Sim, porque não esqueçamos que consta expressamente do facto provado 76 que o Recorrente adquiriu as fichas de jogo “com um cartão de débito associado a uma conta do Montepio Geral, por si titulada.”

33. Consonante com as regras da experiência comum e com o descrito na decisão é, precisamente, que o Recorrente tenha adquirido as suas fichas de jogo e, volvida uma hora e meia, tenha trocado o valor ganho EM JOGO, o que não é surpreendente, uma vez que todas as testemunhas descrevem os seus hábitos de jogo, assim como o próprio Tribunal, ao definir a medida concreta da pena, escreve “não era expectável que o arguido se envolvesse numa conduta criminal como a que considerámos provada. Enfim, será o vício do jogo a tê-lo afastado do bom caminho…”.

34. Do hábito de jogo ao vício do jogo vai um longo caminho. O que dizer do vício de jogo à adesão a um crime de burla, burla informática, e branqueamento de capitais... Caminho esse que deveria resultar expressamente do texto da decisão quer em termos factuais, quer em termos de fundamentação, a não ser que o Tribunal queira com isto dizer que o simples facto de o mesmo ter um vício do jogo o deixou injustamente embrulhado neste processo - o que é, verdadeiramente, a única leitura possível!

35. Acresce ainda que o Tribunal não dispunha de quaisquer outros elementos probatórios que lhe permitissem dar como provado que o Arguido foi a ..., e ainda assim, dá como provada a sua presença apenas atendendo ao percurso do cartão, sem ter o cuidado de explicar porque é que desacredita o Arguido que, nas suas declarações, negou ter aí se deslocado.

36. O Tribunal diz que a viagem do Recorrente ao ... não é crível nem plausível, apenas se podendo enquadrar com a execução do plano previamente gizado pelos arguidos, porque ter dado boleia aos co-arguidos “não lhe acendeu uma luz vermelha”. Mal do mundo, Exmos. Senhores Juízes Conselheiros, se uma viagem em trabalho (e os advogados fazem tantas) fosse considerada pouco plausível.

37. Ademais, era ao M.P. que cabia a prova de que o Arguido se deslocou com o intuito criminoso, mas não só isso não aconteceu, como o Recorrente declarou e fez prova do oposto, justificando a sua viagem, quando nem o tinha que fazer.

38. Pois que ainda que o Tribunal a quo não quisesse acreditar no Recorrente, ainda que todas as suas dúvidas e críticas quanto à falta de curiosidade do Recorrente perante o intuito da viagem a quem decidiu dar boleia subsistissem, uma coisa é certa: isso não é suficiente nem permite dar os factos como provados.

39. Exige inclusivamente o Tribunal a quo que um viciado em jogo (nas palavras do Tribunal a quo), oito anos após os factos (quando é ouvido), se lembrasse disso tudo, sugerindo que tivesse o cuidado de anotar (replicar?) o jogo, o número de mãos e durante quanto tempo ganhou e perdeu… Como não o fez, a consequência é a condenação, não pelos factos inversos (que já por si seria impensável), mas pelos factos da pronúncia... à falta de outros.

40. Estamos perante uma verbalizada imposição de inversão do ónus da prova, na medida em que segundo o Tribunal da Relação cabe ao Arguido (acolhendo a argumentação do M.P.) explicar e defender-se e, como não o conseguiu fazer com sucesso, dá-se a factualidade como provada e condena-se.

41. Também a decisão de primeira instância critica fortemente as declarações do Recorrente e todo o contexto em que tais factos tiveram lugar. Porém, diz e bem, que era ao M.P. que cabia fazer a prova.

42. Agora, o Tribunal a quo ignora todos estes princípios processuais e dá como provados factos motivados EXCLUSIVAMENTE pelas dúvidas e estranhezas que o assaltam, ou pela falta de curiosidade do Recorrente. Fá-lo, claro está, em gritante violação do princípio “in dubio pro reo”, o que deve ser sanado, repondo-se a factualidade tal como constava em primeira instância, absolvendo-se o Recorrente.

43. O Recorrente apresenta ainda recurso do enquadramento jurídico-penal, invocando o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, porquanto inexistem factos de onde se retire qualquer actuação criminosa por parte do Recorrente.

44. Debalde se procurará na factualidade: qual a colaboração que foi solicitada ao Recorrente e, em consequência, qual a colaboração que foi aceite; em que operação foi o Recorrente visto a manusear o cartão bancário em causa, sendo que a única aquisição por si efectuada no Casino da ... foi feita utilizando o seu próprio cartão; de onde resulta o dolo, elemento essencial do tipo de crime de burla qualificada.

45. Quanto a este tipo de crime, exige-se que o erro ou engano tenham sido provocados astuciosamente, isto é, que a conduta do agente comporte a manipulação de outra pessoa, caracterizando-se por uma sagacidade, que envolve a escolha dos meios idóneos para conseguir obter tal erro ou engano, sendo assim na adequação de meios que radica a astúcia, o que implica a adequação do comportamento do agente à criação do erro ou engano.

46. Ademais, aquilo que o Acórdão escreve nas páginas 212 e 215 a propósito dos crimes de burla qualificada e burla informática, respectivamente, não se coadunam com a sua condenação pela prática de ambos – além de inexistirem factos de onde resulte a sua participação.

47. É que o crime de burla qualificada achava-se já consumada quando o Recorrente deu boleia aos restantes arguidos – se a compreendermos como o esquema ardiloso criado para retirar o montante da esfera …..., de modo a transitar para a conta de DD, como descreve o Tribunal a quo na página 212, uma vez que o crime de burla é um crime material ou de resultado e um crime de dano, pelo que se consuma com a ocorrência de um prejuízo efectivo no património do sujeito passivo ou de terceiro - e o prejuízo seria sempre de quem transferiu a quantia, na medida em que o valor não se destina a quem a recebeu na sua conta, ou seja, nunca se estaria a depauperar/prejudicar o titular da conta com os sucessivos levantamentos.

48. Não poderia o Recorrente aderir a um plano que havia sido gizado, posto em prática, e devidamente consumado por outros arguidos – nem contribuindo com astúcia, nem conduzindo alguém ao engano. Por outras palavras, achava-se findo o crime quando o Recorrente entra em acção – isto, claro, na lógica delineada pelo Tribunal!

49. Por outro lado, nenhum facto preenche o tipo de crime de burla informática e nas comunicações, p. p. pelo artigo 221º, nºs 1 e 5, al. b) do C.P.P., até porque, recorde-se, a manipulação de dados que permitiu o acesso ao homebanking foi, também ela, prévia àquilo que o Tribunal a quo considera como a entrada do Recorrente no plano criminoso, encontrando-se, também, este crime consumado. Ainda que se entenda que a mera utilização do cartão preenchia o tipo do crime, era necessário que algum facto demonstrasse que o Arguido o fez – que introduziu o cartão multibanco, que inseriu o PIN que sabia ter sido obtido por recurso a crime, levantando dinheiro que sabia provir de um esquema astuciosamente criado pelos co-arguidos.

50. Nada disto constando na factualidade provada, há um erro de base ao qualificar juridicamente esta actuação como criminosa e como subsumível aos crimes dos artigos 217.º, 218.º e 221.º do Código Penal, não sendo a co-autoria suficiente para preencher os elementos do tipo do crime.

51. Por fim, quanto ao crime de branqueamento de capitais, ainda que no plano objectivo possam estar descritos os elementos do tipo do crime, falta o elemento subjectivo e falta, também, a demonstração inequívoca de que o interveniente sabia da proveniência ilegítima dos referidos montantes até porque, repetimos, o único levantamento que fez no Casino foi do seu próprio cartão multibanco.

52. O Tribunal recorrido tinha que demonstrar esse conhecimento por parte do Recorrente, sob pena de não se poder dar como provada a prática do crime. Sintomático disso, é não existir nenhum facto que o revele, sendo evidente que a prática do crime de branqueamento sobrevive em função da adesão ao plano anterior, o que sempre terá que cair, pelo que inexiste qualquer elo do qual resulte que o Recorrente sabia que estava a utilizar dinheiro obtido ilicitamente. Faltando o elemento subjectivo, não há crime!

53. Por fim, o Recorrente debruça-se sobre a medida concreta da pena e do vício de omissão de pronúncia, pois o Tribunal a quo salienta na página 220 e 230 a inexistência de confissão, ignorando que os factos descritos na decisão (71, 72, 73, 74, 76 – no que respeita às deslocações), foram comunicadas pelo Recorrente no dia 9 de Junho de 2013, aquando do primeiro interrogatório de arguido detido, lidas em audiência de julgamento, e aí confirmadas pelo Recorrente!

54. Sem essas, inexistia prova ou sequer indícios para construir a factualidade de que o Recorrente deu boleia a BB – que nem surge nas imagens do Casino da ..., sendo que o Tribunal apenas sabe que estava lá devido às declarações do Recorrente-, de que deu boleia também ao arguido EE; de que pararam em ..., etc., o que apenas foi possível apurar através das suas declarações, que foram, para esse efeito, valoradas e credíveis.

55. Todo este circunstancialismo deveria ser atendido para os efeitos constantes no artigo 72.º do C.P. e, não o fazendo, omitiu pronúncia, nulidade que desde já se suscita ao abrigo do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi artigo 425.º n.º 5 do C.P.P.

56. Além do referido circunstancialismo, outro há que deveria ter sido considerado, e que consta da alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo, porquanto a decisão é proferida praticamente 11 (ONZE) ANOS DEPOIS dos factos que lhe são imputados – veja-se, neste sentido, a anotação transcrita no corpo do presente da obra de Paulo Pinto de Albuquerque.

57. O Tribunal a quo não cuidou de analisar este elemento nem a propósito da atenuação especial da pena, mas nem sequer a propósito dos requisitos do artigo 71.º do Código Penal, sendo que o tempo decorrido e sobretudo a postura e comportamentos deste Arguido desde então, como asseveram o seus relatórios sociais, impõem a aplicação do artigo 72º n.º 2 al. d) do C.P.P., que assim se acha violado, a par do artigo 18.º n.º 2 da C.R.P..

58. Deveriam, face ao exposto, ter sido considerados os termos da atenuação especial, previstos no artigo 73.º do Código Penal e, assim, devem ser reduzidos os limites mínimos e máximos da pena, o que V. Exas. devem determinar seja levado a cabo, corrigindo-se a decisão proferida, ferida de nulidade por omissão de pronúncia quanto a este segmento decisório.

Nestes termos e nos melhores de Direito, deve o presente recurso ser admitido e, em consequência:

i. Ser declarada a ilegalidade do Acórdão por violação dos artigos 410.º n.º 2 e 431.º do C.P.P., quando interpretados no sentido de que, com a invocação de um vício do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., o Tribunal de recurso, ao abrigo do artigo 431.º n.º 1 alínea a) do C.P.P., pode analisar a prova para conhecer de eventuais discrepâncias entre esta e os factos, dispensando-se de ater somente ao texto da decisão para declarar o vício, antes, recorrendo a elementos exteriores ao texto recorrido, declarando-se nulo o acórdão e determinando-se a sua reformulação, sendo ainda declarada a nulidade do Acórdão por excesso de pronúncia, nos termos conjugados dos artigos 379.º n.º 1 alínea c) ex vi artigo 425.º, ambos do C.P.P.;

ii. Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea c) do C.P.P., face à violação escalpelizada do princípio “in dubio pro reo” o que deve ser sanado, repondo-se a factualidade tal como constava em primeira instância, absolvendo-se o Recorrente;

iii. Ser declarado o vício do artigo 410.º n.º 2 alínea a) do C.P.P., porquanto da factualidade vertida na decisão faltam elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação;

iv. Ser declarada a nulidade por omissão de pronúncia do artigo 379.º n.º 1 alínea c), ex vi artigo 425.º n.º 5 do C.P.P., por não ter sido feita uma análise do artigo 72.º do C.P, que sempre determinariam a aplicação da atenuação especial prevista no artigo 73.º do C.P..

Desde já se invoca, à cautela, a inconstitucionalidade da al. e), do n.º 1, do artigo 400.º, e 432.º n.º 1 alínea b), do C.P.P., quando interpretadas de modo a vedar o recurso, para o STJ, de acórdão (inovatório) condenatório da Relação proferido em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, por violação do artigo 32.º n.º 1 conjugado com o artigo 18.º n.º 2, ambos da C.R.P..

O Recorrente pretende, ainda, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5 do C.P.P., discutir oralmente os pontos enunciados nas conclusões que apresenta, com particular acuidade para os seguintes:

a) Da violação de lei dos artigos 410.º n.º 2 e 431.º alínea a) do C.P.P. – na leitura feita pelo T.R.L. de que se pode aferir da existência do vício do primeiro artigo em conjugação com a prova, efectuando-se, simultaneamente, o conhecimento e sanação do vício;

b) Do vício do erro notório na apreciação da prova pelo T.R.L. por violação das regras da experiência comum e do princípio in dubio pro reo;

c) Do enquadramento jurídico-penal nos factos e da insuficiência para a decisão da matéria de facto nos termos do artigo 410.º n.º 2 alínea a) do C.P.P.;

d) Da medida concreta da pena – da análise dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal..”

O Ministério Público, no Tribunal da Relação, não respondeu ao recurso.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da rejeição do recurso, suscitando a questão prévia da (ir)recorribilidade nos seguintes termos:

“Questão Prévia - Da admissibilidade do recurso

5 - O art. 400, nº 1, al. e), do CPP, estatui que não é admissível recurso de “acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

E a al. b), do nº 1, do art. 432, do mesmo código, dispõe que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de “decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400”.

Porém, o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, publicado no DR n.º 238/2018, Série I, de 2018-12-11, declarou, com força obrigatória geral, “a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de Fevereiro.”

Todavia aquele juízo de inconstitucionalidade não é aplicável à situação dos autos, uma vez que embora a decisão condenatória do Tribunal da Relação seja inovadora face à decisão absolutória da 1ª instância, ao arguido não foi aplicada pena de prisão efectiva.

Neste sentido se tem pronunciado este Supremo Tribunal em vários arestos, entre eles o proferido a 30/10/2019, no processo 455/13.3GBCNT.C2.S1(1), cujo sumário transcrevemos:

“I - Nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, al. e), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, não é admissível recurso para o STJ de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que, mesmo que inovatoriamente face à absolvição em 1.ª instância, apliquem pena de prisão suspensa na sua execução.

II - Este caso não se compreende no âmbito da inconstitucionalidade normativa declarada com força obrigatória geral no acórdão do TC n.º 595/2018, que se limita aos casos em que o tribunal da Relação, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos.

III - No estado actual da legislação e da jurisprudência do Tribunal Constitucional aquele regime de recurso para o STJ efectiva, de forma adequada, a garantia do direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, enquanto componente do direito de defesa em processo penal.

IV - Este direito encontra-se reconhecido em instrumentos internacionais que vigoram na ordem interna e vinculam internacionalmente o Estado Português ao sistema internacional de protecção dos direitos fundamentais [arts. 14.º, n.º 5, do PIDCP, 53.º, da CEDH) e 2.º do Protocolo n.º 7 a esta Convenção].

V - Na falta de apresentação de reserva pelos Estados Partes, o art. 14.º, n.º 5 do PIDCP obriga estes a adoptar as medidas legislativas necessárias para garantir que possa ser revista por um tribunal superior uma decisão condenatória proferida em recurso após absolvição por um tribunal de categoria hierárquica inferior, conforme interpretação do Comité dos Direitos Humanos.

VI - A CEDH não contém norma expressa sobre o direito ao recurso, mas o art. 53.º estabelece que nenhuma das suas disposições pode ser interpretada no sentido de limitar ou prejudicar os direitos que tiverem sido reconhecidos de acordo com as leis dos Estados-Partes ou de qualquer convenção em que estes sejam partes, como é o caso do PIDCP.

VII - O art. 2.º do Protocolo n.º 7 da CEDH reconhece o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal, mas este pode ser limitado pelas excepções previstas no n.º 2, em que se incluem as «infracções menores», definidas nos termos da lei e as situações em que o interessado tenha sido «declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua a