Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal Judicial de Loulé que a condenou nas seguintes penas:

- Pela prática de dois crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256°, nº 1, alínea b) do Código Penal na pena de 1 (um) ano de prisão para cada um deles;

- Pela prática de quatro crimes de burla, na forma consumada, p. e p. pelo artigo 217°, n° 1, do Código Penal na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão para cada um deles; e

- Pela prática de um crime de burla, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 217°, n° 1 e 2, 22°, 23° e 73° do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

Operando o respectivo cúmulo jurídico, foi a arguida condenada na pena única de 5 (cinco) anos e 4(quatro) meses de prisão;

Mais foi Julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por BB e, em consequência, condenada a arguida/demandada AA a pagar-lhe a quantia de €1.960 (mil novecentos e sessenta euros), absolvendo-a do demais peticionado; Julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por CC e, em consequência, condenada a arguida/demandada AA a pagar-lhe a quantia de €840 (oitocentos e quarenta euros), acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde 8 de Maio de 2003 e até integral pagamento e a quantia de €1.000 (mil euros), absolvendo-a do demais peticionado; Julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido por DD e, em consequência, condenar a arguida/demandada AA a pagar-lhe a quantia de €1.250 (mil, duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora contados à taxa legal desde 30 de Maio de 2003 (sobre a quantia de €900) e desde 9 de Julho de 2003 (sobre a quantia de €350) até integral pagamento, absolvendo-a do demais peticionado

As razões da sua discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

a) Tendo em consideração que existem poucos factos provados sobre as concretas circunstâncias da prática dos crimes, e que não se provaram factos quanto aos os fins ou motivos que os determinaram, quer sobre a personalidade da arguida, a sua integração social, as suas condições pessoais, nomeadamente familiares, deverão os mesmos favorecer a arguida, seja por aplicação do princípio geral "in dubio pro reo", seja pelo facto da falta de fundamentos para penalizar a arguida.

b)-Deverá pesar a favor da arguida também, o facto de o tempo decorrido sobre a prática dos factos sem quaisquer incidentes criminais já que, desde a prática dos factos em 2002 e 2003 e a data da Audiência de Julgamento em 2009, decorreram entre 6 e 7 anos e desde essa altura não foi a arguida condenada noutro processo de natureza criminal nem tem pendentes quaisquer processos na qualidade de arguida.

c-Ao condenar a arguida em cinco anos e quatro meses anos de prisão o Tribunal a quo violou, o disposto nos artigos 40°, 700 e 71° do Código Penal, traduzindo-se a pena aplicada numa pena demasiado severa, atenta a factualidade considerada.

d-O Tribunal a quo ao aplicar uma pena de prisão à arguida, violou o disposto no art. 40 e 70° do Código Penal.

e-Entende a recorrente que, a aplicação de pena não privativa da liberdade realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

f-Deverá a decisão ora recorrida revogada no que diz respeito à pena aplicada e ser a mesma substituída por uma pena não privativa da liberdade.

g-Mesmo que assim não se entenda, há que valorar, para aferir e determinar a medida da pena, o grau de culpa da arguida e por outro lado, atender às necessidades de prevenção sendo que, as penas aplicadas à arguida, tendo em consideração o grau de culpa da arguida e atendendo às necessidades de prevenção, mostram-se excessivas, tendo o Tribunal a quo violado o disposto no art. 71° do Código Penal.

h Entende a recorrente que, em caso de aplicação de pena privativa da liberdade e tendo em consideração as necessidades de prevenção, as penas aplicadas deveriam situar-se perto do limite mínimo da moldura penal abstracta, nunca sendo superior a um quarto da mesma.

I Entendendo o Tribunal a quo aplicar à arguida pena privativa da liberdade, a mesma deveria situar-se entre o mínimo e um quarto da moldura penal que, no caso em apreço, seria de 9 meses de pena de prisão pela prática de cada um dos crimes a que a arguida foi condenada.

J As penas parcelares aplicadas à arguida são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximam dos respectivos limites mínimos.

l-Por consequência, a pena única aplicada, resultante do cúmulo jurídico deverá ser reformada e substancialmente reduzida, devendo a pena aplicada ser inferior a cinco anos de prisão, suspendendo-se a mesma na sua execução nos termos do art. 50º do Código Penal.

Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância a Exª Mª Sr.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de existência de vício a que se reporta o artigo 410 do Código de Processo Penal pois que existe insuficiência da matéria de facto.

Os autos tiveram os vistos legais

+

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1.1	Em Junho de 2002, em Quarteira, concelho de Loulé, a arguida disse a BB ser proprietária de um apartamento designado pela letra “…” do prédio urbano sito na Quinta ..., em Quarteira e, como este mostrasse interesse no mesmo, disse que lho iria arrendar.

1.2	Assim, no dia 3 de Junho de 2002, em Quarteira, munida de um impresso pré preenchido intitulado “Contrato de arrendamento”, a arguida preencheu-o e, depois, assinou-o e colheu a assinatura também do assistente BB, e nele fez constar que era proprietária da fracção autónoma designada pela letra “D”, correspondente ao prédio urbano sito na Quinta ..., freguesia de Quarteira, concelho de Loulé, inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 321º.

1.3	Mais escreveu que o contrato teria início em 1 de Agosto de 2002 e, como prazo de duração, inseriu os dizeres “sem termo”.

1.4	Escreveu, ainda, a arguida que a renda anual seria de €4.800.

1.5	A arguida disse, ainda, a BB que este poderia ocupar o apartamento em finais de Julho de 2002.

1.6	A arguida pediu, ainda, a BB a quantia de mais €80 (oitenta euros) alegando que se destinava a solicitar a instalação do sistema de TV por cabo, que o mesmo acedeu, entregando a mencionada quantia.

1.7	Poucos dias depois, em dia não apurado mais ainda em Julho de 2002, a arguido dirigiu-se, novamente, a BB dizendo-lhe que não pudera dirigir-se à loja da “Tv Cabo” e que pretendia fazê-lo nesse dia e de imediato, mas não possuía dinheiro consigo, pedindo-lhe que lhe emprestasse tal montante, ao que este acedeu entregando à arguida mais €80 (oitenta euros).

1.8	Em finais de Julho de 2002, BB dirigiu-se à arguida solicitando-lhe que lhe permitisse ocupar o apartamento, conforme combinado, ao que a arguida respondeu que já não lhe podia arrendar o apartamento e solicitou-lhe as chaves do apartamento que já lhe havia entregue.

1.9	Para convencer BB a fazê-lo, disse-lhe que lhe devolveria, em dobro, os montantes que dele recebera, pelo que aquele entregou-lhe as chaves que dela recebera, mas a arguida nunca devolveu o dinheiro.

1.10	A arguida não era proprietária do apartamento em causa, o que a arguida sabia.

1.11	A arguida havia arrendado a fracção em causa a EE por 8 dias e não tinha autorização do senhorio para a ceder, o que igualmente sabia.

1.12	Ao dizer que era proprietária da fracção em causa a arguida e fazendo constar essa informação do citado escrito denominado “contrato de arrendamento”, agiu com o propósito de assim enganar BB e, dessa forma, o convencer a entregar-lhe as quantias em dinheiro referidas, como logrou conseguir, sabendo que nunca iria ceder o gozo do apartamento, causando-lhe um prejuízo patrimonial do mesmo montante.

1.13	Ao pedir a BB a quantia de €80, de uma vez, e mais €80, de outra, alegando ser para pagamento da instalação da “Tv Cabo”, agiu, apenas, com o intuito de obter uma vantagem patrimonial a que sabia não ter direito, o que logrou conseguir e causando àquele o correspondente prejuízo patrimonial.

1.14	Além disso, a arguida escreveu no citado escrito denominado “contrato de arrendamento” que o seu número de contribuinte era “...” e era residente em “...”, freguesia de “Quarteira” e concelho de “Loulé”; mais inseriu, à frente do número de contribuinte, o número “...”.

1.15	O número de identificação fiscal da arguida é o “...” e o número de bilhete de identidade é “...”.

1.16	Porém, nunca a arguida residiu na morada que referiu no escrito em causa, sabendo, pois, que tal indicação era falsa.

1.17	O assistente BB, confiante no acordo feito com a arguida, deixou a casa arrendada em que residia e, por não lhe ter sido entregue o apartamento em causa, ficou sem local para habitar, vendo-se obrigado a ficar a residir, por favor, em casa de amigos.

1.18	Essa situação causou nervosismo e angústia ao assistente.

1.19	Posteriormente o assistente encontrou outra casa para arrendar e teve de lhe fazer obras e limpezas.

1.20	Em Abril de 2003, em Quarteira, concelho de Loulé, a arguida disse a CC ser proprietária de um apartamento onde estava a viver, sito na Quinta ..., em Quarteira, … 1º … e, como esta mostrasse interesse em arrendá-lo, disse que lho iria arrendar.

1.21	Assim, no dia 8 de Maio de 2003, em Quarteira, munida de um impresso pré preenchido intitulado “Contrato de arrendamento”, a arguida preencheu alguns campos e, depois, assinou-o e colheu a assinatura de CC, e nele fez constar que era proprietária da fracção autónoma em causa.

1.22	Mais escreveu que o contrato teria início em 1 de Julho de 2003, estando pré-preenchido que o contrato teria a duração de 5 anos.

1.23	Escreveu, ainda, a arguida que a renda anual seria de €4.800, a pagar mensalmente em duodécimos de €400.

1.24	Convencida que a arguida era proprietária do apartamento, CC entregou à arguida a quantia de €400 (quatrocentos euros), a título de caução e mais €420 (quatrocentos e vinte euros) a título de pagamento da primeira renda mensal e, ainda, €40 (quarenta euros) para despesas.

1.25	A arguida nunca entregou as chaves desse apartamento a CC.

1.26	A arguida não era proprietária do apartamento em causa e não tinha autorização do proprietário para o arrendar, o que a arguida sabia.

1.27	Ao dizer a CC que era proprietária da fracção em causa a arguida e fazendo constar essa informação do citado escrito denominado “contrato de arrendamento”, agiu com o propósito de assim a enganar e, dessa forma, a convencer a entregar-lhe as quantias em dinheiro referidas, como logrou conseguir, sabendo que nunca iria ceder o gozo do apartamento, causando-lhe um prejuízo patrimonial no mesmo montante.

1.28	Além disso, a arguida escreveu no citado escrito denominado “contrato de arrendamento” que o seu número de contribuinte era “...”, quando o seu número de identificação fiscal é “...”.

1.29	O apartamento que CC acreditava estar a arrendar à arguida destinava-se a sua habitação permanente e de seu filho.

1.30	Com vista a mudar para o apartamento que julgava estar a arrendar, a ofendida CC havia já rescindido o contrato de arrendamento no local onde vivia.

1.31	Quando se apercebeu de que a arguida não pretendia entregar-lhe o apartamento e tendo em mente que já havia rescindido o arrendamento no local onde vivia, temeu não ter onde morar com seu filho, angustiando-se.

1.32	Apenas se tranquilizou quando obteve a garantia, por parte do seu senhorio, de que era possível permanecer no local onde vinha vivendo, mas pela celebração de novo contrato e a pagar, novamente, dois meses de renda, tendo de fazer o esforço adicional para custear tal montante.

1.33	Em finais de Maio de 2003 a arguida disse a DD ser proprietária de um apartamento sito na Quinta ..., em Quarteira, e, como este se mostrou interessado, disse que lho iria arrendar, a partir de Julho de 2003, pela renda mensal de €500.

1.34	Nessa ocasião, a solicitação da arguida, DD entregou-lhe o montante de €900 (novecentos euros) através de dois cheques da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo, que a mesma levantou em 30 de Maio de 2003.

1.35	No início de Julho de 2003 a arguida comunicou a DD que o apartamento ainda não estava disponível.

1.36	Mais tarde, a arguida disse que o apartamento não ia ficar disponível e, então, combinou com DD que lhe cedia outro apartamento.

1.37	A arguida entregou, então, a DD as chaves de um apartamento sito nas “G..., em Quarteira, pertencente a FF e que havia arrendado para um fim-de-semana.

1.38	Nessa sequência, DD entregou à arguida a quantia de €350 (trezentos e cinquenta euros), através de cheque, que esta levantou no dia 9 de Julho de 2003.

1.39	A arguida agiu com o intuito de enganar DD, fazendo-o crer que era dona e possuidora do referido apartamento para, dessa forma, conseguir que o mesmo lhe entregasse os montantes referidos, que fez seus, causando àquele prejuízo patrimonial de igual montante.

1.40	Após o recebimento das chaves do apartamento situado em “G...”, foi DD confrontado pela proprietária do apartamento que lhe exigiu a desocupação do mesmo, em virtude de apenas ter cedido o apartamento à arguida por dois dias.

1.41	Devido a essa situação, viu-se obrigado a pagar à proprietária do apartamento a importância de €400 para poder permanecer no gozo do apartamento, para alojamento de empregados seus, até final do mês de Julho de 2003 e, durante o mês de Agosto, só conseguiu alojamento para os seus empregados num Aparthotel.

1.42	Em 14 de Agosto de 2003 a arguida disse a GG ser proprietária de um apartamento sito na Quinta ..., em Quarteira, e, como esta se mostrou interessada, disse que lho iria arrendar pela renda mensal de €450.

1.43	Assim, nessa mesma data e solicitação da arguida, GG entregou-lhe a quantia de €450 (quatrocentos e cinquenta euros), a título de pagamento de renda e, no dia 19 de Agosto de 2003, a quantia de €450 (quatrocentos e cinquenta euros), também a título de pagamento adiantado.

1.44	A arguida entregou a GG as chaves do apartamento.

1.45	No entanto, GG, passadas cerca de duas semanas, teve de abandonar o apartamento quanto o proprietário do mesmo se apresentou perante ela a reivindicar a sua entrega.

1.46	A arguida não era proprietária ou detentora do referido apartamento nem tinha autorização do dono do mesmo para o arrendar, o que sabia.

1.47	Ao dizer a GG que lhe arrendava o apartamento e ao emitir os recibos de renda, agiu a arguida com o intuito de a enganar, fazendo-a crer que lhe iria dar tal apartamento de arrendamento e levando-a a entregar-lhe os referidos montantes, que fez seus.

1.48	Com isso, a arguida obteve uma vantagem económica a que sabia não ter direito, causando a GG o correspondente prejuízo.

1.49	Entre data não concretamente apurada, mas durante o ano de 2003, a arguida disse a HH ser proprietária de um apartamento sito em Quarteira e, como esta se mostrou interessada, disse que lho iria arrendar.

1.50	A solicitação da arguida, HH entregou-lhe a quantia de €1.200 (mil e duzentos euros) para pagamento da caução e um mês de renda, após o que a arguida lhe deu as chaves do apartamento.

1.51	Decorridos cerca de 10 dias após ocupar o apartamento, o administrador do mesmo, EE, comunicou a HH que tinha de desocupá-lo, uma vez que não tinha dado autorização à arguida para o dar de arrendamento e, muito menos, por um período superior a 8 dias.

1.52	No entanto, após conversações, EE autorizou HH a permanecer no apartamento pelo período de dois meses, tempo correspondente ao montante da renda que aquela entregou à arguida.

1.53	A arguida não era dona ou possuidora do apartamento, nem possuía autorização dos seus proprietários ou administradores para o dar de arrendamento, o que a arguida sabia.

1.54	Ao arrogar-se dona e possuidora do apartamento perante HH, a arguida agiu apenas com o propósito de a enganar e, dessa forma, fazer crer a esta que tinha legitimidade para lhe arrendar o apartamento, o que sabia ser falso para, dessa forma, a levar a entregar-lhe os referidos montantes, a que sabia não ter direito.

1.55	E a arguida só não logrou causar prejuízo de igual montante a HH por o representante do senhorio ter permitido que esta gozasse, durante os dois meses, o referido apartamento.

1.56	Em dia não apurado de 2003, em Quarteira, concelho de Loulé, a arguida acordou com II a cedência, por esta àquela, do gozo de um apartamento por um período de 10 dias e mediante o pagamento de uma quantia de €240 daquela a esta.

1.57	Entregue pela arguida a referida quantia, recebeu de II as chaves do apartamento, que era o seu objectivo para poder, assim, ter disponibilidade do mesmo.

1.58	Munida dessas chaves, a arguida cedeu o gozo do apartamento a terceiros, pelo prazo de 1 ano, recebendo em troca o montante da renda mensal e da caução.

1.59	Findo o prazo pelo qual tinha arrendado o apartamento, II dirigiu-se ao apartamento, verificando que o mesmo havia sido, sem o seu consentimento, arrendado pelo prazo de 1 ano a terceiras pessoas e, face à recusa destas em sair, acabou por permitir que estas pessoas ficassem no apartamento mas sem receber qualquer contrapartida nem dessas pessoas, nem da arguida.

1.60	Sabia a arguida que não podia ceder, daquela maneira, o apartamento que não lhe pertencia, mas fê-lo.

1.61	Ao dizer II que lhe arrendaria o apartamento pretendia a arguida ter acesso às chaves do mesmo para, assim, o poder arrendar e arrogar-se dona do mesmo e fazer seu o dinheiro de terceiras pessoas.

1.62	Confiou II que a arguida lhe devolveria as chaves do apartamento passado o prazo durante o qual o cedeu à arguida.

1.63	Sabia a arguida que, ao ceder um apartamento que não lhe pertencia, causaria a terceiros e a II um prejuízo patrimonial.

Mais se provou que:

1.64	No certificado do registo criminal da arguida nada consta.

*

2. Factos não provados:

Com interesse para a decisão da causa (excluindo-se, desde logo, as meras conclusões e desconsiderando-se os estranhos ao objecto da causa) não resultou provado que:

- a arguida apôs no escrito denominado “contrato de arrendamento” que subscreveu conjuntamente com BB um número de contribuinte que não era seu;

- ao encontrar nova casa o assistente BB teve de custear a título de renda e caução o valor de €1000;

- as obras que realizou foram no montante de €1470;

- por vários meses teve insónias sendo que, quando dormia, era assolado por pesadelos relacionados com o ocorrido;

- a arguida apôs no escrito denominado “contrato de arrendamento” que subscreveu conjuntamente com CC uma morada que não era a sua;

- na deslocação aos serviços do Ministério Público e volta CC despendeu a quantia de €21,60;

- sentiu CC humilhação ao ter de recorrer a empréstimos de familiares, amigos e entidade patronal;

- o ofendido DD pagou, no Aparthotel, a quantia de €50 e viu-se obrigado a prescindir de dois dos seus empregados e a cancelar dois espectáculos de animação no seu restaurante durante o mês de Julho e Agosto de 2003;

- em meados de Julho de 2003 a arguida declarou, verbalmente, ceder o gozo de um apartamento a JJ pelo prazo de 1 ano e pela renda mensal de €400 e este entregou-lhe o montante de €800, quantia que a arguida fez sua, embora não fosse proprietária ou detentora de apartamentos no local indicado;

- a arguida ao dizer a JJ que era proprietária do apartamento agiu com o intuito de o enganar, fazendo-o crer que tinha legitimidade para celebrar o contrato e, dessa forma, receber o montante de €800 que logrou alcançar e, dessa forma, obter uma vantagem económica a que sabia não ter direito e causando a JJ um prejuízo nesse montante;

- a arguida nunca entregou o apartamento a GG;

- no dia 19 de Setembro de 2003 a arguida prometeu dar de arrendamento a KK e, nessa data, exigiu desta a entrega de um mês de renda e uma caução, no valor de €650, o que esta fez, mas a arguida nunca lhe entregou qualquer apartamento;

- ao dizer que tinha um apartamento para arrendar e ao emitir os recibos agiu a arguida com o intuito de enganar KK, fazendo-a crer que tinha apartamentos ou tinha autorização dos respectivos proprietários para os arrendar, o que sabia ser falso, tendo agido com o propósito, que logrou alcançar, de através desse engano obter uma vantagem a que sabia não ter direito e causando um prejuízo patrimonial;

- no dia 26 de Agosto de 2003, em Quarteira, arrogando-se dona de um apartamento sito na Quinta ..., Lote …, a arguida deu-o de arrendamento a LL, por um ano e mediante o pagamento de uma renda mensal de €725;

- LL entregou à arguida o montante de €375 a título de reserva e, mais tarde, a título de pagamento de renda e caução a quantia de €1.375;

- na data acordada para o início a arguida não entregou as chaves do apartamento;

- a arguida sabia que não era proprietária ou detentora do apartamento e que não possuía autorização do proprietário para o dar de arrendamento e apôs no contrato que era proprietária quando sabia que isso era falso e apôs, ainda, um número de contribuinte e morada fictícios, agindo com o intuito de o enganar e pretendendo obter vantagem económica e causando a LL prejuízo;

- II autorizou a arguida a ceder, em nome dela, o apartamento pelo período de oito dias;

- a arguida recebeu, em troca da cedência o gozo do apartamento de II a terceiros, a quantia de €900.

*

I

Momento fundamental em processo penal é o julgamento com o objectivo de produzir uma decisão que comprove, ou não, os factos constantes do libelo acusatório e, assim, concretizar, ou não, a respectiva responsabilidade criminal.

Nessa concretização o julgador aprecia livremente a prova produzida com sujeição ás respectivas regras processuais de produção aos juízos de normalidade comuns a qualquer cidadão bem como ás regras de experiência que integram o património comum e decide sobre a de demonstração daqueles factos e, em seguida, extrai as conclusões inerentes á aplicação do direito.

Perante os intervenientes processuais, e perante a comunidade, a decisão a proferir tem de ser clara, transparente, permitindo acompanhar de forma linear a forma como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão sobre a matéria de facto e, também, sobre a matéria de direito. Estamos assim perante a obrigação de fundamentação que incide sobre o julgador, ou seja, na obrigação de exposição dos motivos de facto e de direito que hão de fundamentar a decisão.

A mesma fundamentação implica um exame crítico da prova que se situa nos limites propostos, ente outros, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 680/98, e que já tinha adquirido foros de autonomia também a nível do Supremo Tribunal de Justiça com a consagração de um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobe as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num determinado sentido

Por essa forma acabaram por obter consagração legal as opções daqueles que consideravam a fundamentação uma verdadeira válvula de escape do sistema permitindo o reexame do processo lógico ou racional que subjaz á decisão. Também por aí se concretiza a legitimação do poder judicial contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto.

Igualmente é certo que a exigência de motivação emerge directamente de um dever de fundamentação de natureza constitucional que é parte integrante do próprio conceito de Estado de Direito democrático, ao menos quanto ás decisões judiciais que tenham por objecto a solução da causa em juízo como instrumento de ponderação e legitimação da própria decisão judicial e da garantia do direito ao recurso (Constituição Anotada pag 799).

Como refere Gianformaggio motivar significa justificar. E justificar significa justificar-se dar a razão do trabalho produzido admitindo como linha de princípio a legitimidade das críticas formuladas ou seja a legitimidade de um controle.

A exigência de motivação responde, assim, a uma finalidade do controle do discurso, neste caso probatório, do juiz com o objectivo de garantir até ao limite de possível o racionalidade da sua decisão, dentro dos limites da racionalidade legal. Um controle que não só visa uma procedência externa como também pode determinar o próprio juiz, implicando-o e comprometendo-o na decisão evitando uma aceitação acrítica como convicção de algumas das perigosas sugestões assentes unicamente numa certeza subjectiva. A concretização de tal obrigação de fundamentação em sede de motivação da sentença é formulada em termos lapidares pelo Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/10/1992 quando refere que : "A sentença, para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência ''Ou seja, "trata-se ( .. .) de referir os elementos objectivos de prova que permitam constatar se a decisão respeitou ou não a exigência de prova, por uma parte; e de indicar o íter formativo da convicção, isto é o aspecto valorativo cuja análise há-de permitir, em especial na prova indiciária, comprovar se o raciocínio foi lógico ou se foi irracional absurdo, por outra".

Também Paulo Saragoça da Mata se pronuncia sobre o tema referindo que a fundamentação das sentenças consistirá: (a) num elenco das provas carreadas para o processo que se consubstanciará;

(b) numa análise crítica e racional dos motivos que levaram a conferir relevância a determinadas provas e a negar importância a outras;

(c) numa concatenação racional e lógica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitirá arrolar e arrumar lógica e metodologicamente os factos provados e não provados); e,

(d) numa apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente.

Adianta o mesmo Autor que apenas desse modo se garante uma tutela judicial efectiva. Com efeito, só assim o decisor justifica, perante si próprio, a decisão (o momento da exposição do raciocínio permite ao próprio apresentar e conferir o processo lógico e racional pelo qual atingiu o resultado), e garante a respectiva comunicabilidade aos respectivos destinatários e terceiros (dando garantias acrescidas de que a prova juridicamente levante foi não só correctamente recolhida e produzida, mas também apreciada de acordo com cânones claramente entendíveis por quem quer).

A motivação existirá, e será suficiente, sempre que com ela se consiga conhecer as razões do decisor.

O excurso supra surge a propósito da forma como se consolidou a operação de determinação da medida da pena no caso vertente.

Na verdade, a análise da decisão recorrida imprime uma ideia vincada da utilização de formas estereotipadas de fundamentação que, na verdade, se reconduzem a conceitos genéricos, e abstractos que são timbre da norma, e não da aplicação desta aos factos. A invocação, em sede de prevenção geral, da necessidade de tomada de consciência dos valores jurídicos é um postulado que está na base da dogmática do direito penal, não representando virtualidade para sustentar qualquer opção em sede de medida concreta da pena.

Por igual forma desajustada, e não comprovada pelos factos, surgem referências como a relativa ao comportamento insensível da arguida a reclamar, a nível da prevenção especial, uma pena de prisão efectiva. A existência de insensibilidade, e falamos, da não permeabilidade aos valores que organizam a vida em sociedade, mas com uma ressonância que se traduz na ilicitude criminal, é uma conclusão que assenta em factos e não uma adjectivação surgida do nada.

A fundamentação da pena aplicada surge, assim, com desconformidades que afectam a sua lógica argumentativa pois que enumera premissas que não têm correspondência com factos provados ou surgem sem significado pela sua abstracção.

O expurgar de tais deficiências implica que, em termos de factores de medida da pena, apenas vinguem, e tenham aplicação, os factos concretos que, decorrentes da acusação, da defesa ou da discussão da causa, têm efectiva relevância em termos probatórios.

Em nosso entender não estamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relevante nos termos do artigo 410 do Código de Processo Penal, pois que esta consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis, e que impede que sobre a matéria da causa seja proferida uma decisão segura (a “insuficiência” relevante não pode ser considerada apenas em relação a uma concreta decisão que esteja em causa). (1)

Pelo contrário, o que se nos depara é o apontar de uma conexão relacional do comportamento da arguida, nomeadamente a denominada “insensibilidade”, que não se vislumbra onde pode ter obtido acolhimento probatório

A decisão recorrida arrancou para a determinação da medida da pena com base em fundamentos que, parcialmente, não estão demonstrados, sendo certo que não também não se vislumbra onde reside qualquer especial relevância do crime de burla imputado em sede de prevenção a nível geral. Assim, estamos em crer que se pode afirmar a existência de uma deficiência que, não assumindo densidade tal que fundamente o uso do mecanismo correctivo da nulidade previsto no artigo 389, pode, e deve, ser corrigida pela recondução aos factos que efectivamente foram considerados provados na fundamentação da determinação da pena.

É certo que o tribunal relegou para audiência a apreciação da falta de relatório