Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No Tribunal de Círculo do Funchal, foi julgado em processo comum - tribunal colectivo - o arguido:

- A, casado, médico, nascido em 9 de Fevereiro de 1955, em Moçambique, residente no Funchal, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio por negligência previsto e punido pelo artigo 136 n. 1 do Código Penal de 1982, em concurso real com um crime de recusa de facultativo previsto e punido pelo artigo 276 n. 1 do mesmo Código.

Após julgamento, foi decidido:

a- absolver o arguido pela prática dos crimes que lhe eram imputados;

b- declarar falso para os efeitos do presente processo, o auto de exame e autopsia de folha 16;

c- condenar o assistente nas custas.

Inconformados com o decidido, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto do tribunal "a quo" e o Assistente:

- B, id. nos autos. Minutando o seu recurso, conclui o Ministério Público:

1- Nos depoimentos que prestaram, os peritos Jorge Manuel de Oliveira Fagulha, Luís Mendes Graça e Pinto da Costa referem que os vómitos descritos só poderão ter origem em oclusão ou suboclusão intestinal.

Acontece, porém, que o acórdão no último parágrafo do ponto 2.2 (factos não provados) simplesmente dá como não provado que a ligeira rotação visceral tivesse ocasionado uma suboclusão intestinal. Divergiu assim o julgador do juízo emitido pelos peritos sem que tivesse fundamentado a divergência, pelo que foi violado o disposto no artigo 163 n. 2 do Código de Processo Penal.

Acresce que ao ignorar o depoimento daqueles peritos incorreu o acórdão em erro notório na apreciação da prova - artigo 410 n. 2 alínea c) do Código de Processo Penal.

2- No acórdão é dado como provado que "o arguido determinou então a administração à C de 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "Primperan" por via endovenosa e dieta zero" ponto 2.1 da matéria de facto provada. Porém, no ponto 2.2 matéria de facto não provada afirma-se que "não se provou que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho que a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago...". Porém, se às 17 horas do dia 18 de Junho de 1992 foi determinada dieta zero como terapêutica médica da autoria do arguido, exactamente porque tudo o que a C ingeria vomitava, como é possível que se dê como não provado que a partir das 21 horas desse mesmo dia a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago? Há, assim, também neste caso, erro notório na apreciação da prova.

3- Na tarde de 18 de Junho de 1992, altura em que lhe foi administrada uma segunda dose de Primperan, a C vomitou e já antes às 14 horas e 45 minutos desse dia, o arguido por causa de vómito prescreveu Primperan. É evidente que se o arguido administrou às 14 horas e 45 minutos do dia 18 de Junho uma ampola de Primperan mais Buscopan é porque a senhora antes dessa hora, com certeza, vomitava persistentemente. Entendemos, assim, que, igualmente neste caso, existe erro notório considerar que "não se provou que entre as 8 horas e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C tenha vomitado".

4- Ficou provado que "No início da operação e na sequência da entubação a C teve um vómito abundante de uma substância verde escura e com cheiro nauseabundo e fétido; Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C 1000 centímetros cúbicos de uma substância de cor e cheiro como no anterior". Ora, a C estava em dieta zero havia cerca de 16 horas. Antes vomitara persistentemente, durante o período em que esteve internada, sendo assim evidente que não conseguia reter no seu estômago, qualquer alimento. Se durante todo o período de internamento a C vomitou e não conseguia reter no seu estômago quaisquer alimentos lógico é concluir que os líquidos que lhe foram retirados na sala de operações estavam dentro dela há mais de 20 horas. Assim, ao dar como não provado que os líquidos vomitados e aspirados na sala de operações estivessem dentro da C há mais de 20 horas, incorreu o Acórdão em novo erro na apreciação da prova, violando o artigo 410 n. 2 alínea c) do Código de Processo Penal.

5- Entende ainda o acórdão recorrido que não se provou que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C. Todavia está provado que a C esteve constantemente a vomitar, que não retinha quaisquer alimentos no estômago, que a partir das 17 horas do dia 18 de Junho passou a dieta zero, que logo que foi recebida nos cuidados intensivos a principal preocupação dos médicos foi a reposição da volémia, tendo-lhe sido ministrados muitos líquidos, conforme se comprova na folha terapêutica da Unidade de Cuidados Intensivos.

Acresce que o perito médico Professor Doutor Luís Mendes Graça no seu depoimento de folhas 1375 e seguintes declarou que não considerava alimentado o paciente a quem estava a ser administrada a quantidade de dextrose igual àquela que foi administrada à C, acrescentando que nessa circunstância o doente ficaria desidratado e metabolicamente descompensado. Assim, o Acórdão, ao dar como não provado que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C, não só incorreu em mais um erro notório na apreciação da prova, como também violou o artigo 163 n. 2 do Código de Processo Penal no divergir do perito e não fundamentar a divergência.

6- O acórdão recorrido, no ponto 3.3, refere a determinado passo ser discutível a bondade da administração de um tocolítico como o tratar uma situação de gravidez de 36 semanas e 4 dias com a finalidade de atrasar o parto. Ora, o que o perito Professor Doutor Mendes Graça referiu é que para uma gravidez de 36 semanas e 4 dias em trabalho de parto espontâneo este não deve ser inibido com medicamentos tendo acrescentado que aquela é a opinião generalizada "lege artis".

7- Da análise dos factos provados, designadamente do penúltimo e último parágrafo, resulta claro que o arguido agiu negligentemente, pois não ordenou a realização de exames e análises, nem solicitou a colaboração de outros médicos, como era sua obrigação.

8- Por outro lado, igualmente ficou provado que a C faleceu com sépsis.

9- A impossibilidade de afirmar a existência de sépsis, durante o período referente à actuação do arguido, advém do facto de ele nada ter feito para detectar a existência de uma possível infecção, que, quando não devida e atempadamente diagnosticada e tratada, pode evoluir para uma sépsis.

10- Se a C faleceu com sépsis, infecção generalizada, que conduz à morte, e se 30 por cento das situações de ameaça de parto pré-termo têm a sua génese um qualquer agente infeccioso, elementar será de considerar negligente o comportamento do arguido, pela violação do dever de cuidado necessário no caso concreto.

11- É que, na situação descrita o arguido sabia ou tinha obrigação de saber que aquela parturiente poderia ser portadora de uma infecção, pelo que deveria ter ordenado os exames de rotina necessários à sua confirmação. Era esse o comportamento exigível.

12- Ao não ordenar os exames necessários, ao continuar com a administração do tocolítico "tri-far" no não compensar devidamente a C dos líquidos que estava constantemente a perder, sabia o arguido que podia causar a sua morte. Todavia, embora não se conformando, confiou, errada e levianamente que ela sobreviveria.

Termina assim: "Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido, substituindo-o por outro que condene o arguido pela autoria de um crime de homicídio negligente previsto e punido pelo artigo 136 n. 1 do Código Penal na sua versão originária".

O Assistente produziu as seguintes conclusões no seu recurso:

2- O Tribunal "ad quo" produziu uma alteração não substancial dos factos descritos no despacho de pronúncia atento o artigo 358 do Código de Processo Penal, porém, omitiu na sentença tal alteração violando o artigo 358 do Código de Processo Penal e o n. 2 do artigo 364 do mesmo Diploma por não ter fundamentado tal flagrante omissão.

3- O Tribunal "ad quo" errou notoriamente ao afastar a opinião de Professores de medicina quanto à existência de uma sub-oclusão intestinal que é uma causa mecânica do compromisso do trânsito intestinal pelo bolo alimentar e seus elementos, violou assim o artigo 163 n. 1 do Código de Processo Penal.

4- O Tribunal errou ao entender face à prova bastantemente produzida e admitida pelo despacho que produziu a alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia, não existia uma sub-oclusão intestinal.

5- Tal facto patológico é relevável pela ciência médica, logo subtraído aos juízos de livre apreciação pelo Tribunal assim também foi violada a norma do artigo 127 do Código de Processo Penal.

6- O Tribunal errou notoriamente ao dar como provados factos divergentes do Processo Hospitalar escrito, que quer se queira quer não é documento autêntico porque produzido no interior de uma Instituição pública com autoridade na medicina que é o Centro Hospitalar do Funchal violando assim o artigo 164, 169, 163 do Código de Processo Penal e artigo 369 do Código Civil.

7- O Tribunal face a estes erros entrou em contradição insanável na fundamentação do seu acórdão quando dá como não provados factos que obrigatoriamente teriam que ser dados como provados, como por exemplo a suboclusão intestinal patologia associada explica teor dos padecimentos da C, alínea b) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal.

8- O Tribunal novamente errou ao não fundamentar no acórdão a razão de não ter aceite os juízos periciais formulados pelos Professores de Medicina, violando a norma do n. 2 do artigo 163 do Código de Processo Penal.

9- Ao não apresentar fundamentação dessa divergência com os peritos o tribunal violou também aqui o n. 2 do artigo 364 do Código de Processo Penal.

10- O Tribunal errou na apreciação da prova de modo notório e face à experiência comum ao julgar que "não se provou que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho de 1992 que a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago" basta pensar que ela já estava em dieta zero (sem alimentação) e antes tudo o que ingeria vomitava, razão pela qual foi para o hospital de urgência.

11- O tribunal errou ao entender que não se provou que os vómitos nauseabundos e fétidos estivessem dentro do corpo da C há muitas horas nomeadamente há 20 horas, reconhecendo pelas características nauseabundas e fétidas teria que ser um vómito composto de elementos com exposição prolongada à putrefacção.

12- O Tribunal errou quando dá como provado que a senhora não vomitou entre as 8 horas e 30 minutos e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho de 1992, facto que fica contrariado pela própria administração do medicamento Primperan às 14 horas e 45 minutos desse dia.

13- O Tribunal errou quando exclui a existência de uma sub-oclusão intestinal, quando contraditoriamente admite que um mioma provocou uma aderência com rotação de vísceras e a existência de um vómito fecalóide à entubação do Bloco operatório.

14- O Tribunal errou quando considera que não ficou provada a desidratação da C quando contraditoriamente no Diário Clínico da Unidade dos Cuidados Intensivos está descrito como uma das principais medidas terapêuticas a reposição da volémia com plasma e cristaloides após a intervenção cirúrgica.

15- O Tribunal errou no considerar que os soros açucarados de dextrose em quantidade de 500 centímetros cúbicos a 5 por cento a 10 gotas por minuto foram suficientes para evitar a desidratação da C, quando contraditoriamente resulta do Processo Clínico que não houve compensação da volémia, compensação dos electrólitos e nem foram administrados mais soros daqueles que estavam a ser administrados à C desde que entrou na Urgência do Hospital sabendo-se que ela vomitou persistentemente e repetidamente.

16- O Tribunal errou ao considerar que a quantidade de omissões do arguido não tornavam previsível o perigo para a saúde e para a vida da C, nomeadamente a de vir a ter infecção irreversível porque não tratada nem investigada, letal.

17- O Tribunal errou quando contraditoriamente à opinião do perito entende ser discutível atrasar o parto de uma gravidez de 36 semanas e 4 dias.

18- O Tribunal errou quando entende ser discutível que 30 por cento das ameaças de parto têm a sua génese em agentes infecciosos contra a opinião de um perito em medicina.

19- O Tribunal errou quando entende que o comportamento do arguido, de omissão em relação a uma série de exames ao sangue, aos vómitos, etc não constituem faltas de cuidados graves que tornam previsível o perigo para a saúde e vida da C.

20- O Tribunal errou quando considera que não é notória falta de cuidado manter a medicação tri-far para atrasar o parto de pré-termo mesmo contra a opinião generalizada "Legis artis".

21- O Tribunal errou quando atendendo à matéria dada como provada entendeu não poder imputar ao Arguido o resultado morte da C.

22- O Tribunal errou ao no fundo entender no acórdão que a senhora morreria à mesma, mesmo que o Arguido nada tenha feito e só lhe tivesse administrado medicação de alívio sintomático.

23- Ora o Arguido se tivesse procedido conforme a legis artis, se tivesse suspendido o tri-far, se tivesse hidratado a C, se tivesse examinado os vómitos repetitivos, se tivesse investigado as dores que ela mantinha mesmo após já não houvesse percepção das contracções uterinas, se tivesse feito análise ao sangue para despiste de agentes infecciosos, se tivesse feito observação apertada à C quando foi para o isolamento até às 9 horas da manhã do dia 19 de Junho de 1992, se tivesse feito ionogramas, gasemetrias, ecografias e radiografias, certamente, a C e o seu filho estariam vivos.

24- Assim, é errado não imputar-se objectivamente à conduta objectiva da omissão que o Arguido teve o resultado mortal atingido.

25- Assim, estão preenchidos os requisitos para punição do homicídio por negligência.

26- E o tribunal ao dar como não provado o crime de homicídio negligente que se imputava ao Arguido, violou o artigo 136 do Código Penal.

27- Acresce que o Tribunal dá como provado que a C pediu auxilio ao Arguido.

28- Também dá como provado que ele não deu esse auxílio face às queixas que ela apresentava, pautou a sua conduta com diversas omissões e apenas se limitou a ministrar medicação de alívio sintomático que ninguém percebe.

29- Perante isto, esta actividade consubstancia grave omissão de auxílio que o Arguido como médico teria que ter concedido à C investigando as causas dos seus sofrimentos e realizando uma cesariana a tempo de salvar a vida quer à mãe quer ao feto (ou pelo menos a um dos dois).

30- O Arguido com o seu grave comportamento gravemente omissivo não pediu ajuda nem colaboração a especialistas de medicina interna e cirurgia para tempestivamente interpretar o quadro de sintomas que a C apresentou durante o seu internamento de urgência.

31. Assim, estão preenchidos os requisitos do crime de recusa de facultativo punido pelo artigo 276 n. 1 do Código Penal.

32- Nesta parte caso se ponha em dúvida a especialidade do dolo relativamente à omissão de auxílio do Arguido, o certo é que essa omissão será sempre havida como conduta negligente grave, grosseira e intolerável.

Termina pedindo seja revogada a sentença recorrida e o arguido condenado:

a. pela prática de um crime de homicídio negligente na pessoa da C, crime este punido e prescrito no artigo 136 n. 1 do Código Penal aplicando-se a pena máxima

b. pela prática de um crime de homicídio negligente relativamente ao feto que a C transportava no seu ventre aplicando-se a pena máxima prevista e prescrita no artigo 136 do Código Penal

c. em concurso real pela prática do crime de recusa de facultativo previsto e punido no artigo 276 n. 1 do Código Penal aplicando-se a pena máxima prevista na norma

d. quando assim não se entenda, face à prova reexaminada pelo Supremo Tribunal de Justiça, então, atendendo aos erros notórios na apreciação da prova e contradições insanáveis relativamente à fundamentação que se entendam serem impeditivos para uma correcta decisão da causa deve ordenar-se o reenvio do Processo para novo julgamento nos termos das disposições conjugadas nos artigos 433, 410 n. 2, 436 e 426 do Código de Processo Penal

e. caso se entenda desnecessário o reenvio do processo para novo julgamento, por se entender ser suficiente que seja feita renovação de prova nos termos do artigo 430 do Código de Processo Penal e n. 3 do artigo 412 do mesmo diploma entende-se que seja renovada a prova que a seguir se indica.

E apresenta um rol de testemunhas e requer prova pericial.

A ambos os recursos respondeu muito doutamente o Arguido pugnando pela manutenção do julgado.

O Assistente-recorrente juntou aos autos parecer de juris-consulto. Notificado o Recorrido, respondeu.

Foram colhidos os vistos legais.

Teve lugar a audiência oral.

Cumpre decidir.

Factos considerados provados na Instância:

- No dia 17 de Junho de 1992, cerca das 11 horas, deu entrada no Centro Hospitalar do Funchal, C nascida a 8 de Agosto de 1961, a qual estava grávida e havia vomitado o que comera durante a manhã desse dia queixando-se de dores abdominais.

- Observada pelo médico Doutor D apurou este que a C estava grávida de 36 semanas e 4 dias, tinha o colo do útero amolecido permeável a um dedo no orifício externo, apresentação cefálica alta, membranas integras, auscultação fetal positiva, tensão arterial a 120/70 mm hz, albuminária e glicossomia negativas, temperatura axilar a 36 graus Celsius e teste multistia negativo;

- A C havia "dado à luz" uma criança do sexo feminino com 2,850 kgs. de peso a 13 de Junho de 1990, tendo sido usado um "fórceps" para a retirar.

- Quando entrou no Centro Hospitalar do Funchal a C levou consigo as análises clínicas cujos relatórios constam de folhas 2 a 14 do Apenso I e as ecografias de folhas 15 a 17 do referido Apenso.

- Das análises clínicas e das ecografias tomaram conhecimento pelo menos o Doutor D e o arguido.

- Após o exame efectuado à C, observadas as análises clínicas e as ecografias, o Doutor D pediu a realização de exame cardiotocográfico, análise de urocultura e pesquisa de anti-corpos, anti-HIV 1 e 2 tendo sido determinada a colocação da C na sala de alto risco por ameaça de parto pré-termo.

- Analisado o exame cardiocográfico, constante de folha 30 do Apenso I realizado na manhã do dia 17 de Junho de 1992, o Doutor D ordenou que a C se deitasse na cama e lhe fosse ministrado 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "tri-far" por via endovenosa ao ritmo de 10 gotas por minuto, uma drageia de "Isoptiu" de 8 em 8 horas, nada se referindo na folha terapêutica e no diário clínico quanto à menor ou maior vigilância a ter quanto à evolução do estado de saúde da C e do feto;

- Entre as 22 horas do dia 17 de Junho de 1992 e as 8 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho de 1992 a C vomitou três vezes, tendo-lhe sido ministrado um comprimido de "Gelumina" e um comprimido de "Pepsamar" tendo aquela vomitado.

- A C queixou-se ao arguido, às enfermeiras e a quem a visitava de contracções uterinas, fraqueza física e mal estar geral, tendo solicitado ao arguido que lhe fizesse uma cesariana, pois dizia não ter forças para expulsar por si própria o bebé que tinha dentro de si.

- A C continuava a receber "tri-far" por via endovenosa.

- Pelas 14 horas e 45 minutos do dia 18 de Junho de 1992 a C vomitou substância de cor verde escura, tendo-lhe o arguido ministrado uma ampola de "Buscopan" e outra de "Primperan", ambas por via endovenosa e escreveu no diário clínico a existência do vómito e de contracções uterinas;

- Pelas 17 horas do dia 18 de Junho de 1992 a C voltou a vomitar substância de cor verde escura.

- O arguido determinou então a ministração à C de 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "Primperan" por via endovenosa e dieta zero.

- Por ordem do arguido a C foi transferida para a sala de isolamento ao fim da tarde do dia 18 de Junho, tendo cerca das 21 horas a tensão arterial de 100/60 mm hz.

- Cerca da 1 hora do dia 19 de Junho de 1992 a C apresentava um estado de "extrema ansiedade" tendo sido chamado o arguido, o qual, após a observar, ministrou àquela um comprimido de "Valium-10".

- No dia 19 de Junho de 1992 foi realizado um exame cardiotocográfico que se iniciou por voltas das 7 horas e 45 minutos;

- O arguido tomou conhecimento do exame cerca das 8 horas e 30 minutos desse dia tendo verificado que o citado exame revelou taquissistolia uterina por parte da C e taquicardia por parte do feto;

- Pelas 8 horas e 35 minutos o arguido verificou que a C estava com a tensão arterial a 70/40 mm hz e determina às 8 horas e 45 minutos a ministração, por via endovenosa, de 100 mg de "Soludacortina" e decide efectuar a cesariana que é iniciada por volta das 9 horas desse dia 19 de Junho de 1992.

- À entrada da sala de operações a C estava com a tensão arterial a 80/45 mm hz e taquicardia (170 batimentos por minuto).

- No início da operação e na sequência da entubação a C teve um vómito abundante de uma substância de cor verde escura com cheiro fortemente nauseabundo e fétido.

- Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C cerca de 1000 centímetros cúbicos de substância de cor e cheiro idênticos ao anterior.

- As referidas substâncias vomitadas e aspiradas tinham um cheiro nauseabundo e fétido que ficou impregnado em todo o ambiente da sala de operações.

- No decurso da intervenção cirúrgica foi extraído do útero da C um feto morto do sexo masculino com o peso de 2,900 Kgs.

- Foi ainda observada a existência de um mioma subseroso posterior com 3/4 centímetros com aderência no peritoneu visceral junto ao ângulo de Trietz com ligeira rotação visceral, sendo que aquela aderência não provocou qualquer obstrução mecânica dos intestinos.

- Finda a operação a C foi para a sala de recobro e daí para a sala de cuidados intensivos onde chegou em estado de coma profundo, com 40,5 graus C. de temperatura, com 70/40 mm hz de tensão arterial, com taquicardia de mais ou menos 180 batimentos por minuto e um diagnóstico de choque séptico.

- Na sala de recobro e de cuidados intensivos a C foi medicada conforme se descreve a folhas 42 a 78 do Apenso I.

- A C faleceu às 20 horas do dia 22 de Junho de 1992 com sépsis.

- O arguido durante o período em que esteve de turno não determinou a realização de radiografias e ecografias, não determinou a realização de outras análises ao sangue para além das inicialmente solicitadas pelo Doutor D e não determinou a realização de exames aos vómitos.

- O arguido igualmente durante o período de tempo em que esteve de turno não solicitou a colaboração do cirurgião de serviço ou do especialista em medicina interna.

Matéria de facto não provada:

- Não se provou que a C pesasse 50 Kgs quando foi observada pelo Doutor D no dia 17 de Junho de 1992.

- Não se provou que os líquidos vomitados pela C entre as 22 horas do dia 17 de Junho e as 8 horas e 30 minutos do dia 18 fossem de cor branca, amarela esverdeada.

- Não se provou que entre as 22 horas do dia 17 de Junho e as 8 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C se tenha queixado de contracções uterinas.

- Não se provou que entre a 8 horas e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C tenha vomitado.

- Não se provou que pelas 17 horas do dia 18 de Junho a C se queixasse de contracções uterinas.

- Não se provou que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago e estivesse com as faces amarelas.

- Não se provou que à entrada da sala de operações a C estivesse em estado de completa prostração, com os olhos encovados e nariz afilado, unhas de cor azulada, sudação ligeira, extremidades do corpo quentes e húmidas, o corpo de cor macilenta e que só proferiu monossílabos.

- Não se provou que os líquidos vomitados e aspirados na sala de operações estivessem dentro da C há mais de 20 horas.

- Não se provou que por deficiente avaliação e diagnóstico o arguido tivesse ministrado uma quantidade insuficiente de "Dextrose" e que tal facto tivesse implicado a desidratação da C.

- Não se provou que entre as 13 horas do dia 17 de Junho de 1992 e as 9 horas do dia 18 o arguido tivesse medicado a C.

- Não se provou que a medicação determinada pelo arguido, tendo em conta os seus conhecimentos de medicina, tenha sido ministrada em quantidades e ocasiões inadequadas e que aquele não se tenha preocupado com as respectivas consequências e efeitos colaterais.

- Não se provou que a medicação determinada pelo arguido aliada à fraqueza física e vómitos da C, conduziram à paragem intestinal de forma a que as fezes não saíssem para o exterior, formulando assim nos intestinos e originando infecção.

- Não se provou que tenha sido o comportamento clínico do arguido a levar directa e necessariamente ao sofrimento fetal e consequente morte do feto no interior do útero da C e conduziu à desidratação, ausência de forças, paragem intestinal, edema cerebral, hemorragia intracraneana, falência multi-orgânica e sépsis.

- Não se provou que as lesões acima descritas fossem já patentes e estivessem em fase avançada de progressão às 9 horas do dia 19 de Junho de 1992.

- Não se provou que a C, durante o período em que o arguido esteve de turno, estivesse em perigo de vida e que a sua situação exigisse grande urgência.

- Não se provou que a C tivesse falecido devido a edema cerebral e hemorragia intracraneana.

- Não se provou que a ligeira rotação visceral tivesse ocasionado uma suboclusão intestinal.

Análise jurídica.

Como é sabido os recursos são delimitados pelas respectivas conclusões (artigo 412 do Código de Processo Penal e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Março de 1991 in processo n. 41694 - 3. Secção).

Do exame das conclusões do recurso interposto pelo Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público e que acima se referiram e, agora, sintetizando-as, vê-se que a decisão é posta em crise nos seguintes aspectos:

1- Foi violado o artigo 163 n. 2 do Código de Processo Penal, já que não foi tido em conta, na prova de factos, o juízo emitido pelos peritos, sem que o tribunal tivesse fundamentado a divergência, o que se traduz também em erro notório na apreciação da prova.

2- Existe erro na apreciação da prova violando-se o artigo 410 n. 2 do Código de Processo Penal.

3- O arguido não ordenou a realização de exames e análises, nem solicitou a colaboração de outros médicos, como era sua obrigação, tendo tido um comportamento negligente, daí que lhe seja imputado o crime referido na acusação.

Apreciando.

Em relação ao n. 1.

O artigo 163 do Código de Processo Penal, que se reporta ao valor da prova pericial, refere no seu n. 1: "o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador", e

no seu n. 2 "sempre que a convicção do julgador divergir do juízo emitido no parecer dos peritos deve aquele fundamentar a divergência".

Desta forma, flui que a presunção, a que alude o seu n. 1, refere-se ao juízo técnico-cientifico emitido pelos peritos e não propriamente aos factos em que se apoia (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Maio de 1995 in Col. J. Ano III, Tomo II, página 189). Assim, a necessidade de o juiz fundamentar a divergência só se dará quando esta incide sobre o juízo pericial.

No caso dos autos, e em relação aos Senhores peritos médicos que depuseram em audiência de julgamento, e dado o princípio da imediação das provas, e porque nada há documentado em acta (não existe auto de perícia) não pode este Tribunal de recurso sindicar a conicção do Colectivo de juízes em relação a esses depoimentos. Porém, quanto às deprecadas, resulta de folhas 1530 a 1532 que o perito Doutor Jorge Fagulha no seu depoimento reconhece que "sente grandes dificuldades em se pronunciar" sobre os factos que lhe deram a conhecer, nomeadamente pelo despacho de pronúncia e em função do tipo de vómitos descritos, na pronúncia "sugere" uma oclusão ou pelo menos uma suboclusão intestinal. Daqui resulta que este perito não formulou nenhum juízo científico com grande certeza e infalibilidade próprios desses juízos, mas, apenas, emitiu uma opinião em determinado sentido a ser avaliada em conjunto com outros elementos de prova. Assim, o seu depoimento não é vinculativo para o tribunal devendo ser apreciado nos termos do artigo 127 do Código de Processo Penal, ou seja segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal. E o mesmo se diga do perito Doutor Mendes Graça que a folha 1376 do 5. volume, refere serem escassos os dados constantes da folha operatória e não dispõe de elementos suficientes para fazer a distinção entre as duas situações "posso considerar "diz:

Ambos se limitaram a admitir hipóteses, com reservas e, de certo modo, teóricas não sendo tais juízos vinculativos para o tribunal. Mas, não deixa de ser curioso que o Doutor Mendes Graça, embora não estivesse ajuramentado, conclui em escrito que apresentou (folha 1541) "...a cesariana foi decidida correctamente logo que os dados da cardiotocografia indicaram anomalias de contractibilidade uterina... estando a grávida clinicamente equilibrada quando se iniciou o acto operatório. A descompensação hemodinâmica e respiratória ocorreu inesperadamente no decurso da fase final da cirurgia" cfr. folha 1376.

Improcede, pois, esta conclusão do recurso

Em relação ao n. 2

Existe erro notório na apreciação da prova (artigo 410 n. 2 alínea e) do Código de Processo Penal). Este erro tem de resultar da própria decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a quaisquer outros elementos, ainda que constante do processo. Existe quando é ostensivo, patente. Quando se deu como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido (cfr. Código de Processo Penal Anotado volume 2 páginas 512 e seguintes pelos Doutores Simas Santos, Leal Henriques e Borges de Pinho).

Pretende o Digno Recorrente haver erro notório quando se dá como provado:

"que o arguido determinou então a administração à C de 500 centímetros cúbicos de "Dextrose" a 5 por cento, duas ampolas de "Primperan" por via endovenosa e dieta zero".

e se dá como não provado:

"que a partir das 21 horas do dia 18 de Junho que a C não conseguisse reter qualquer alimento no estômago".

Não se vê que exista qualquer erro e notório entre o que se provou e não provou e também não existe qualquer contradição insanável.

É que se a administração de "Dextrose" e "Primperan", como melhor se vê do contexto dos factos, já às 17 horas do dia 18 de Junho, porque a C vomitava, é lógico e coerente que às 21 horas desse dia, em virtude do efeito do medicamento, se desse como não provado que não conseguisse reter qualquer alimento no estômago.

Diz o Recorrente que se o arguido às 14 horas e 45 minutos do dia 18 de Junho administrou uma ampola de Primperan mais Buscopan é porque a doente antes dessa hora, com certeza, vomitava persistentemente logo existe erro notório ao considerar-se que "não se provou que entre as 8 horas e as 14 horas e 30 minutos do dia 18 de Junho a C tenha vomitado". Há que referir que o Recorrente para apontar este erro parte de uma suposição consubstanciada na expressão que utiliza "é porque a Senhora antes dessa hora com certeza vomitava persistentemente". Ora, como é óbvio, para denunciar erros temos de partir de factos concretos, existentes e não de meras suspeitas ou suposições.

Vê-se, pois, como é insubsistente o erro invocado.

Diz também o Excelentíssimo Recorrente que existe erro notório na apreciação da prova quando se dá como matéria de facto provada que "No início da operação e na sequência da entubação a C teve vómito abundante de uma substância verde escura e com cheiro nauseabundo e fétido. Após tal vómito foi ainda aspirado do estômago da C 1000 centímetros cúbicos de uma substância de cor e cheiro como o anterior" e se dá como não provado "Que os líquidos vomitados e aspirados na sala de operações e