Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

Em P:º comum com intervenção do tribunal colectivo, sob o n.º 268 /06.9JDLSB, da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, foi submetido a julgamento AA, vindo, a final, a ser condenado como autor material de 2 crimes em forma tentada, de abuso sexual de criança, p. e p. pelos art.ºs 172.º n.ºs 1 e 2, 22.º, 23.º e 73.º, do CP, na pena de 3 anos de prisão por cada e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão.

I. Inconformado com tal decisão, veio o arguido a interpor recurso para este STJ, apresentando na motivação as seguintes conclusões:

O arguido demonstrou ao tribunal que fez um esforço para se afastar do desvio comportamental de que padece da atracção sexual pela menor.

Não tem antecedentes criminais, está inserido socialmente, constituiu família normal, assegurando o sustento da casa, a criação e a educação dos filhos.

Paralelamente iniciou uma relação amorosa com BB, de 14 anos, continuando a residir com a sua legítima mulher, conhecedora desta vida dupla, vindo a projectar esta sua relação afectiva e sexual com a filha CC, sempre a tendo assumido e tratado como filha.

Este quadro, mais do que tratamento punitivo reclamaria tratamento pela medicina, ainda não estudado nos nossos tempos, apesar desses comportamentos desviantes remontarem à antiguidade, havendo quem defenda a ministração de substâncias hormonais masculinas, maxime a castração química.

A defesa da sociedade recorre às medidas detentivas sem curar de indagar se não se está perante uma diminuição de imputabilidade derivada de pulsões sexuais que o agente é incapaz de controlar.

O tribunal, face ao exposto, ainda teria margem de manobra para fixar uma pena próxima dos limites mínimos, considerando a ausência de antecedentes criminais, o binómio culpa – ilicitude, o princípio constitucional da proporcionalidade das penas e a condição pessoal do agente, de modo a determinar-se por uma medida que contribua para a sua reintegração social e não para a sua segregação, nos termos do art.º 40.º nº 1,do CP.

Uma pena menos gravosa não comprometeria a sua preparação futura de forma a conduzir a sua vida de forma socialmente responsável sem cometimento de crimes por que foi condenado.

Ao não serem salvaguardados os fins das penas que sirvam na medida do possível a reintegração do gente na comunidade evitando a quebra da sua reinserção social , compromete-se o que é advogado nas normas constitucionais, designadamente as vertidas no n.º 4, do art.º 29.º, da CRP, 40.º, 70.º, 71.º, 72.º e 73.º, do CP.

Deve ser aplicada ao arguido uma pena que realize a justiça não penalize o arguido para além dos limites do razoável.

II. Em 1.ª instância o M.º P.º defendeu o acerto da decisão recorrida e, neste STJ, o Exm.º Procurador Geral-Adjunto promoveu que se designasse dia para o julgamento.

III. Colhidos os legais vistos, cumpre decidir, considerando provado o seguinte factualismo:

A menor CC, nascida a 12.12.1997, é filha de BB e sempre tratou o arguido como se fosse seu pai biológico, não obstante do seu registo de nascimento constar outra menção de paternidade.

A menor residia perto do arguido, mantendo este um relacionamento amoroso com a mãe da menor, não obstante continuar a residir com a sua legítima mulher, que conhecia a existência da menor.

Era usual a menor, no fim das aulas, que frequentava entre as 9 e as 15 horas e 15 minutos, dirigir-se a casa do arguido onde permanecia até à hora do jantar, altura em que a mãe a vinha buscar. A mulher do arguido não estava em casa do mesmo, uma vez que naquele período de tempo se encontrava a trabalhar.

O arguido iniciou a relação afectiva e sexual com a mãe da menor quando esta tinha cerca de 14 ou 15 anos e sempre contribuiu para o sustento desta e, posteriormente, da menor CC, que sempre assumiu e tratou como filha.

No período compreendido entre o início do ano lectivo de 2004 e Março de 2006, aproveitando-se do facto de ficar em casa sozinho com a menor e da confiança que esta depositava em si, já que o via como seu pai, o arguido, pelo menos por duas vezes, acariciou a menor na vagina e roçou o seu pénis erecto pela vagina e ânus da menor até ejacular.

Dizendo à menor para não contar nada a ninguém.

A menor teve dores e sangrou, contando à mãe o que se passava, não tendo esta acreditado.

O arguido sabia que a menor tinha idade inferior a 14 anos.

Sabia igualmente que a idade da mesma a impedia de se decidir livremente e em consciência pela prática dos actos descritos.

Tinha conhecimento de que os actos de natureza sexual a que submeteu a menor prejudicavam o seu normal desenvolvimento físico e psicológico e que influíam negativamente na formação da respectiva personalidade.

Agiu de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida.

O arguido não tem antecedentes criminais.

É pessoa considerada no seu meio familiar e profissional.

Está casado há cerca de 40 anos, tendo tido relações extraconjugais donde resultou já um filho, agora com 25 anos e a menor CC.

Do casamento tem um filho agora com 42 anos.

Trabalha como pedreiro na empresa de construção “Empresa-A” há cerca de 6 anos, sendo um trabalhador elogiado pelos seus méritos.

IV. O arguido integra o tema central do seu recurso na perspectiva da redução da pena, que fundamenta em imputabilidade diminuída , mercê de uma atracção sexual sobre a ofendida, sua filha biológica, da qual chegou mesmo a esforçar-se por se afastar , sem o conseguir, enfatizando aquela atracção com a circunstância de ter iniciado uma relação amorosa com a mãe da menor numa altura em que ele tinha 14 /15 anos, além de ser pai de um filho nascido de uma ligação extraconjugal, comportamento conhecido e permitido pela sua mulher.

À atracção sexual que um adulto dirige primariamente para crianças púberes ou pré-púberes ou perto da puberdade apelida-se de pedofilia, uma variedade de parafilia, estado psicológico que se queda , na esmagadora maioria dos casos, por um desvio da vida sexual normal, sem atingir o grau de verdadeira psicopatia sexual.

O abusador sexual só desce ao mundo da psicopatia quando a conduta é praticada com requintes de malvadez, sendo-lhe absolutamente indiferente o mal causado, com refractariedade, experimentando prazer com o sofrimento alheio, mostrando-se carente de escrúpulos, apresentando-se imune à crítica e à recomendação de atitudes correctas.

As estatísticas revelam que o perfil psicológico dos contraventor sexual numa percentagem entre 80 a 90% não apresenta qualquer sinal de alienação mental, sendo penalmente imputável; desse grupo cerca de 30% nem sequer apresenta qualquer transtorno psicopatológico de personalidade, denotando uma conduta sexual no quotidiano aparentemente normal e perfeitamente adequada; só um grupo minoritário de 10 a 20 % padece de graves perturbações psicológicas com características alienantes –cfr. Ballone, GJ –Delitos Sexuais ( Parafilias ), in Psiqweb, Internet , disponível in www.psiqweb.med. br.

IV. A inimputabilidade pressupõe um substracto “ biopsicológico “(a anomalia psíquica, que se não identifica como conceito médico de doença mental, abrangendo para além dela as perturbações de consciência ) e liga-se ao efeito normativo , de que é indício a incapacidade do agente para ser influenciado pelas penas ou na esteira de Mezger, com a concordância do Prof. Figueiredo Dias, in Jornadas de Direito Criminal , Pressupostos da Punição , CEJ, I, 76, a “destruição da conexão objectiva no sentido do comportamento do agente que pode ser causalmente explicado, mas não pode ser espiritualmente compreendido e imputado à personalidade do agente “.

Não diz a lei se a imputabilidade diminuída conduz necessariamente a uma redução da pena, podendo configurar-se, até, situações de agravação, nos casos, doutrina aquele penalista , in op. cit. , pág. 77 , em que o agente é portador de “ qualidades pessoais “, particularmente desvaliosas e censuráveis “, v.g. em casos de brutalidade e crueldade que acompanham algumas das psicopatias.

O Colectivo decidente afirmou que o arguido “agiu de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida", não detectando, consequentemente, nele qualquer anomalia tornando-o incapaz de, no momento da prática do acto, avaliar a sua ilicitude e de se determinar de acordo com essa avaliação, ou seja que fosse, desde logo, inimputável, nos termos do art.º 20 n.º 1, do CP ; igualmente afastou a sua imputabilidade diminuída, ou seja todo o acervo factual trazido em sede conclusiva alegando o propósito – de resto, sem qualquer comprovação - de se libertar da presença da filha, e da inexorável atracção sexual que sobre ele exercia.

Incumbindo aos pais a protecção e total respeito sobre a individualidade corpórea dos filhos , as sevícias sexuais , em vista da satisfação da sua lascívia, praticadas sobre a filha, num período compreendido entre o inicio do ano lectivo de 2004 e Março de 2006, aproveitando-se do facto de a filha , então com idade entre os 6 e os 8 anos , ficar em casa sozinho com ela e da confiança que depositava em si, pelo menos por duas vezes, ao acariciá-la na vagina e roçar o seu pénis erecto pela vagina e ânus até ejacular, sofrendo a criança dores e sangrando, não podem deixar de revelar, neste conspecto, qualidades altamente desvaliosas e censuráveis , brutalidade e até crueldade.

Mais do que o fruto de uma pulsão incontornável , a sua conduta em apreciação actualiza uma personalidade malconformada que se vem revelando, desde longa data, pelo desprezo pelo dever da fidelidade conjugal ao manter de duas ligações extra-casamento de que lhe advieram dois filhos, a ora ofendida e um outro, além de profunda insensibilidade ética e moral, em nada se vendo atenuada a sua responsabilidade criminal.

V. Quanto à medida da pena:

O Colectivo qualificou a conduta do arguido ao acariciar a filha, pelo menos duas vezes, na vagina, roçar o seu pénis erecto pela vagina e ânus, até ejacular, motivando-lhe dores e sangrando, como dois crimes de abuso sexual de crianças na modalidade de cópula vaginal e coito anal, porém especialmente atenuada, por revestir a forma tentada , em face da não penetração anal ou vaginal, interrompida pelas dores causadas à filha.

Bem entendido que no registo de nascimento a menor não beneficia da posse de estado em relação à mãe e seu marido, sendo a sua legalmente presumida paternidade expressamente afastada, como também no facto registral do nascimento respectivo – cfr. Assento de nascimento de fls. 83 – se mostra averbada a menção como pai de pessoa diversa do arguido, porém, por actuação do princípio da suficiência do processo penal, consagrado no art.º 7.º n.º 1, do CPP, como forma de assegurar a independência e a remoção de todos os obstáculos que indirectamente se pudessem colocar ao seu exercício – cfr. Prof. Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, Lições, 1967/68, pág. 88 e Maia Gonçalves, In CPP, Anotado, o Colectivo firmou categoricamente aquela relação de filiação biológica, ao escrever que o arguido é o pai da vítima, desde sempre a assumindo e tratando como filha, condição que o arguido não contesta antes aceita na sua conclusão IV da motivação do recurso.

O Colectivo não considerou o delito como agravado atenta a qualidade da descendente da vítima – art.ºs 172.º n.º 2 e 177.º n.º 1 a), do CP- a que cabe um acréscimo de 1/3 no seu limite mínimo e máximo ( 3 a 10 anos de prisão), porém especialmente atenuada, por revestir a forma tentada, em face da não penetração anal ou vaginal, desenhando, por consequência, a conduta do agente uma pena cuja moldura abstracta se situa, para cada crime , entre 9 meses e 18 dias a 8 anos, 10 meses e 20 dias de prisão, por força das disposições conjugadas dos art.ºs 177.º n.º 1 a), 172.º n.º 2, 73.º n.ºs 1 a) e b), 22.º e 23.º n.º 2, do CP.

Este STJ, como tribunal de revista, vocacionado historicamente para o conhecimento da matéria de direito, não está vinculado ao acatamento da qualificação jurídico-penal dos factos adoptada pela 1.ª instância, que se ficou por inconsideração da agravante em apreço, e de uma forma simplista, fixou a pena de prisão para cada um dos dois crimes em 3 anos de prisão , mas por força do art.º 409.º, do CPP, não pode modificar a pena na sua espécie ou medida , por via da proibição da “ reformatio in pejus “.

VI. O abuso sexual sobre crianças é, por estas, muito mal tolerado porque não comportam uma estrutura de suporte bastante para com ele lidar, daí que a mentira seja uma realidade, numa larguíssima percentagem, ausente .

A idade, a personalidade da criança, e a natureza da agressão fazem divergir os efeitos do abuso sexual de criança para criança , podendo permanecer perturbadas por semanas, condicionando , mais gravemente, o seu comportamento sexual posterior e o seu nível de desenvolvimento, ligando-se a futuros sentimentos de traição, desconfiança, hostilidade, vergonha, culpa, auto-desvalorização, baixa auto-estima, distorção de imagem corporal, transtornos psicológicos “border-line “ , desenvolvendo, ao nível psiquiátrico puro, “stress“ pós-traumático, depressão, disfunção sexual, quadros dissociativos ou conversivos (histeria), dificuldades de aprendizagem, transtornos de sono, alimentares, obesidade, anorexia, bulimia, ansiedade e fobias.

O arguido agiu com dolo directo, quis satisfazer a sua lascívia , abusando da sua convivência com a menor e da confiança que ela nele depositava, mercê dessa relação proximal, a final causa próxima da agravação, presumindo a lei, “juris et de jure“, na incriminação típica , que a vontade da vítima , pela incapacidade de avaliação do acto sexual e suas consequências , atenta a sua pouca idade se mostra viciada e, mercê dessa condição, a liberdade de se autodeterminar sexualmente.

A finalidade da pena é a protecção dos bens jurídicos e, se possível, a ressocialização do agente do crime; a sua medida concreta um puro derivado de um critério de necessidade, ditado por uma dimensão subordinada ao princípio da proporcionalidade e, consequentemente, da proibição de excesso, fundado no art.º 18.º n.º 2, da CRP.

A necessidade de protecção do bem jurídico da liberdade sexual de crianças assume, entre nós, uma preocupação comunitária de primeira grandeza pela denúncia crescente da sua ofensa, suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como colectivamente, causa de traumas e motivo de generalizado repúdio, apenas se conhecendo, e caído nas malhas das autoridades e da justiça, diz-se, a “ponta do iceberg”, ou não fosse um problema internacional, como Finkelhor concluiu, em 1994, em estudo epidemiológico realizado em 21 países –cfr, ainda, Ballone GJ, Abuso Sexual Infantil, 2003, disponível in htt: // www.virtual psy.org.

Este interesse colectivo, público, de desenvolvimento em liberdade e responsabilidade da sexualidade conclama uma moldura alargada de prevenção, geral, suficientemente dissuasora dos potenciais delinquentes, como do próprio agente, em vista da sua correcção pela interiorização dos seus efeitos, preservando o tecido social de nova hostilização , a menos que se conclua pela incorrigibilidade do agente caso em que resta à prevenção especial a função de necessária intimidação individual ou de indispensável segurança individual – cfr. Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, § 334, Prof. Figueiredo Dias -, tudo porém balizado pela culpa, que fornece a moldura de topo, dentro dela actuando as submolduras de prevenção geral e especial –art.ºs 40.º n.º 2 e 71.º n.º 1, do CP.

VI. O arguido confessou parcialmente os factos, disse-se na fundamentação, assumindo que acariciou uma vez, pelo menos, a vagina da filha, roçando nela com o seu pénis, estando vestida a menor com a sua roupa interior, refutando ter roçado com o pénis no ânus , onde acabaria por ejacular, concluindo o tribunal pela prática de ambos os actos, insertos numa tentativa de penetração vaginal e anal , constituintes de actos de execução, penalmente relevantes, de aproximação à acção típica, só não consumada, afirma o Colectivo, “ em virtude de a menor ter queixas de dor e ter sangrado, o que levou o arguido a não prosseguir os seus intentos “.

Este repugnante comportamento, indigno da sua qualidade de pai , não merece maior benevolência do que a consentida pela 1.ª instância, que ponderou todo o circunstancialismo agora invocado, designadamente o ser delinquente primário, sem antecedentes criminais, com vida socialmente bem integrada, muito considerado no local de trabalho, pese embora ser amante da mãe da menor, denotando, escreveu o Colectivo, elevado grau de ilicitude, ou seja de reprovação, “procurando o arguido satisfazer –se sexualmente de uma criança que sabe ser sua filha “ , sem que se mostre , de sua banda , sinal de arrependimento, como é timbre do abusador sexual, carecendo, para emenda, de forte intervenção punitiva.

Esta tipologia criminal representa “ … na imagem das democracias de comunicação, uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural das coisas, uma desordem da natureza, um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir, no dizer de Denis Sales – Le Delinquent Sexuel – cfr. Ac. deste STJ, P.º n.º 1526/04 , desta 3.ª Sec.

Nas representações sociais , o abuso sexual sobre crianças significa “ o mal absoluto “, a presença do inumano no humano pelo uso irracional da liberdade de acção.

Importa, contudo, refrear os ímpetos punitivos da sociedade , a chamada “ histeria de massas “ contra abusadores sexuais de crianças, já que aquela, paradoxalmente, pelos mais díspares meios, favorece o desmando sexual , para, depois, exigir dos tribunais aquela exasperação punitiva, tantas vezes mais perniciosa ao desenvolvimento harmónico da personalidade na esfera social da vitima do que aos próprios agentes do crime, são palavras do Prof. Figueiredo Dias , in Comentário Conimbricense ao Código Penal, I, pág. 553.

Em jeito de conclusão as penas parcelares e unitária mostram-se equilibradas, servindo, na exemplaridade, as muito prementes necessidades de prevenção geral e especial, não excedendo o dolo muito intenso revelado, sendo inteiramente suportadas pela culpa.

VII. Nestes termos, alterando-se, no entanto, a qualificação jurídico-penal dos factos, para a forma qualificada, se nega provimento ao recurso, que se julga manifestamente improcedente, por ser evidente a um esforço de análise, considerando a lei e a jurisprudência, esta norteando o pensamento de que a pena nos crimes de abuso sexual contra crianças há-de assegurar eficazmente a defesa do ordenamento jurídico e os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos, não se limitando a um mínimo, sequer justificando a suspensão (cfr., além do mais, Ac. deste STJ, de 8.5.2003, in Rec.º n.º 1090/ 03, desta 3.ª Sec.), que a pretensão do arguido não merece acolhimento.

Taxa de justiça: 10 Uc,s. Procuradoria: 1/3.

Extraia e entregue ao M.º P.º certidão deste acórdão, vista a desconformidade entre a paternidade provada em julgamento e a que figura no Assento de registo de nascimento da menor.

Lisboa, 18 de Abril de 2007

Armindo Monteiro (relator)

Santos Cabral

Oliveira Mendes