Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

1.1. Na Vara Mista de Coimbra, no Processo comum nº 111 GBPCV, respondeu o arguido AA, solteiro, desempregado, nascido em ..., natural da freguesia de Santo ..., concelho de ..., filho de BB e de CC, portador do B. I. n° ..., emitido em ..., pelo SIC de Coimbra e residente em ..., ..., ..., acusado da autoria de um crime continuado de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 172°, nº 2, e 30°, nº 2, ambos do Código Penal, por cuja prática acabou por ser condenado em 4 anos de prisão.

1.2. Inconformado, interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por se tratar de recurso visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, entendeu ser competente para dele conhecer o Supremo Tribunal de Justiça, para aqui remetendo o processo.

O Arguido rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:

«- Direito não é igual a Lei e, como tal, o acórdão recorrido deveria ter	considerado as reais idades de arguido e ofendido na subsunção do caso no Direito;

- O DL 401/82 de 23 de Setembro deveria ter sido utilizado na determinação da pena,	em concreto na atenuação da moldura penal;

- O Tribunal na determinação da pena, ao não aplicar o DL 401/82, de 23 de Setembro violou o disposto, por força de remissão expressa, nos artigos 73° e 74° do Código Penal;

- A pena aplicada é completamente desfasada da medida de coacção anteriormente imposta, não se compreendendo o que motivou tal mudança de direcção;

- A pena aplicada é demasiadamente excessiva para o caso concreto».

1.3. Respondeu o Exmo. Magistrado do Ministério Público da Procuradoria da República do Círculo Judicial de Coimbra que concluiu pela improcedência do recurso.

E observou que «a decisão recorrida, a merecer qualquer juízo de censura, neste particular, será pela benevolência da mesma ao concluir pela continuação criminosa»

1.4. No Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta teve vista no processo, nos termos do artº 416º do CPP.

Nada requereu.

1.5. Colhidos os vistos legais, foi realizada a audiência de julgamento.

Introduzidos os debates, foi dado cumprimento ao disposto no nº 3 do artº 358º do CPP, nos termos que constam da acta.

Cumpre agora decidir.

2. Decidindo:

2.1. É do seguinte teor a decisão da matéria de facto que o Recorrente, como vimos, não impugnou.

«Discutida a causa, o tribunal considera provados os seguintes factos:

O ofendido DD nasceu em ...; é primo do arguido	e reside na mesma localidade.

Assim, em data que não foi possível precisar, mas próxima do dia de Carnaval de 2003	— 4 de Março — o arguido, quando o ofendido estava a brincar, puxou-o pela camisola e levou-	o para um palheiro, situado num pinhal e num local isolado, perto da sua casa.

Já no palheiro, o arguido exibindo um canivete, por forma a intimidar o ofendido,	obrigou-o a despir-se e introduziu-lhe o pénis no ânus, aí se ejaculando.

Quando o DD se ausentava do local, o arguido disse-lhe que se contasse à mãe ou ao	pai, que o “espetava” com o canivete ou o regava com ácido.

Cerca de uma semana depois, o arguido voltou a chamar o DD e, sob a ameaça do	canivete, levou-o de novo para o palheiro.

Aí, o arguido obrigou o DD a ajoelhar-se e dizendo-lhe “chupa aí, lambe que é	gelado”, introduziu-lhe o pénis na boca, aí se ejaculando.

As condutas descritas foram-se repetindo, com regularidade, tendo o arguido, em	algumas situações, introduzido o pénis na boca do DD e, depois, no ânus e, noutras situações	em que chamava o ofendido, a introdução do pénis era feita ou no ânus ou na boca e terminava	com a ameaça de espetar o DD ou de o regar com ácido, se este contasse os factos descritos.

O arguido manteve as condutas supra referidas até 19 de Julho de 2003, data em que o	ofendido decidiu contar à mãe os factos e esta apresentou a queixa de fls. 5.

Os factos referidos provocaram no ofendido as lesões descritas e examinadas na perícia	de fls. 17 a 20, (que aqui se dá por integralmente transcrito) ao nível da região anal.

O arguido sabia que o DD, à data dos factos, não tinha completado 14 anos.

Agiu, assim livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser proibida por Lei a sua	conduta, reiterada no tempo.

Mais se provou:

O arguido não tem registo de antecedentes criminais.

Trabalha como servente, na construção civil.

O ofendido ficou agitado, nervoso e teve pesadelos, após ter relatado os factos de que	foi vítima, à mãe.

O ofendido denota dificuldades de aprendizagem; frequenta ensino especial.

Não se provaram outros factos de interesse para a decisão, nomeadamente os factos	alegados no artigo 10 da Petição Cível, sendo certo que conforme resulta do despacho de fls. 89	dos autos, foi rejeitada a acusação particular deduzida. Consequentemente, a factualidade	fundada naqueles factos no que toca à matéria cível, não foi tida em atenção pelo Tribunal, dada	a rejeição referida, transitada em julgado».

2.2. O objecto do recurso, tal como emerge das conclusões da motivação, limita-se à medida da pena que o Recorrente entende deve ser especialmente atenuada, por aplicação do regime do DL 401/82, de 23 de Setembro.

Concretizando, pugna pela fixação da pena em 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

2.2.1. Antes, porém, de entrarmos na apreciação do objecto do recurso, importa abordar duas questões relacionadas com a qualificação dos factos.

A primeira é a que o Exmo. Magistrado do Ministério Público da 1ª instância suscitou na sua resposta sobre a bondade da qualificação dos factos como constituindo um crime continuado.

Refere, com efeito, que, quando estiverem em causa bens de natureza eminentemente pessoais – como, no caso concreto, indubitavelmente estão –, «não pode deixar de se acolher o ensinamento de que há tantos crimes, quantas violações das normas ocorram». E, prossegue, tendo as práticas sexuais praticadas pelo Arguido ocorrido na sequência de uma pluralidade de resoluções criminosas, «não se pode concluir pelo crime continuado, mas antes pela verificação de um concurso de crimes».

A verdade é que, como ensinou Eduardo Correia (“Direito Criminal”, II, 209 e 219), cuja doutrina foi vertida no artº 30º, nº 2, do CPenal, e foi transmitido por Figueiredo Dias (“Direito Penal” (1976), pág.123), o conceito de crime continuado pressupõe justamente a pluralidade de resoluções criminosas, a «realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico», como prescreve o referido preceito. Por outro lado, os mesmos Autores (o primeiro em “Unidade e Pluralidade de Infracções”, reimpressão, 1963, pág. 256, o segundo na obra citada, pág.124/125), afirmam que, no caso de bens eminentemente pessoais, a continuação criminosa só é de aceitar se as diversas condutas se dirigirem contra o mesmo bem jurídico, sendo por isso de exigir a identidade da vítima. Ora, no caso, está preenchido este requisito: o Ofendido foi sempre a mesma pessoa. No mesmo sentido, pode ver-se Jescheck, “Tratado…”, (tradução espanhola), 2º volume, 1002 e Maia Gonçalves, “Código Penal…, 16ª edição, 146

Não vemos, assim, razões para censurar, nesta parte, o acórdão recorrido.

A segunda prende-se com a qualificação dos factos.

O acórdão recorrido condenou o Arguido pela prática de um crime continuado p. e p. pelo artº 172º, nº 2, do CPenal, considerando, como se diz a fls. 120, penúltimo parágrafo que «no caso, o exercício das práticas sexuais verificadas sobre uma vítima de idade inferior a 14 anos...».

De facto, deu-se como provado (1º § de fls. 119) que «o DD, à data dos factos, não tinha completado 14 anos».

Por outro lado, o ofendido, diz-se no primeiro dos factos provados, nasceu em ... de ...de ....

E já vimos que os factos foram praticados, com regularidade, entre data próxima de 4 de Março e 2003 e 19 de Julho seguinte. Concretamente sabemos que o Arguido repetiu o abuso sexual cerca de uma semana depois daquela primeira vez.	Significa isto que os factos posteriores a 24 de Abril foram praticados com maior de 14 anos – o que contraria o daquele §1º de fls. 119 e os retira da previsão do artº 172º (Sublinha-se que esta contradição, insanável, embora constitua o vício da alínea b) do nº 2 do artº 410º do CPP, não determina, no caso, o reenvio do processo para novo julgamento porquanto pode e deve ser sanada pela prevalência do primeiro – a data do nascimento do Ofendido – naturalmente assente em documento com força probatória plena; cfr., de resto, o disposto no nº 2 do artº 722º do CPC).

Constata-se, por outro lado, que, em todas as ocasiões, o Ofendido sofreu coito anal e/ou coito oral e que os factos, todos eles, foram praticados sob a ameaça de lhe espetar um canivete ou de o regar com ácido, se contasse o sucedido aos pais, circunstâncias que naturalmente eliminaram qualquer hipótese de resistência.

Sendo assim,

cada uma

das condutas do Arguido preenche o tipo legal de violação, p. e p. pelo artº 164º, do CPenal, agravado, nas duas primeiras ocasiões, pelo nº 4 do artº 177º, preceito que, em função da moldura penal cominada, protege melhor os interesses tutelados do que o artº 172º.

Concluímos, então, que os factos integram uma continuação criminosa de condutas p. e p. pelos arts. 164º, nº 1, e 177º, nº 4, as duas primeiras, e pelo crime do artº 164º, as posteriores, repetidas até 19 de Julho. Por isso, a moldura penal dentro da qual se há-de encontrar a pena concreta a aplicar ao Arguido é a de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, por força do artº 79º do CPenal.

Terá, no entanto de se respeitar o princípio da proibição da reformatio in pejus.

2.2.2. Encaremos agora o objecto do recurso.

O arguido nasceu em .... e praticou os factos por que está a responder entre data próxima do dia de Carnaval de 2003 (4 de Março) e 19 de Julho seguinte. Tinha, então, 17 anos de idade e estava, em função dessa idade, sujeito ao regime especial daquele DL, por força do que prescrevem os arts. 9º do CPenal e 1º do referido Decreto-Lei. A lei geral, no entanto, aplicar-se-á em tudo que não for contrariado pelo regime especial – artº 2 do mesmo DL. Isto é, o regime penal especial prevalece sobre o regime geral.

A norma que interessa agora abordar é do artº 4º, nos termos da qual, «se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º [hoje, 72º e 73º] do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».

O Tribunal a quo, a propósito do tema, limitou-se à consideração de que «nenhuma circunstância foi demonstrada nos autos, da qual o Tribunal pudesse concluir que a aplicação do Regime Penal Especial previsto no Dec. Lei 401/82, de 23 de Setembro, seria adequado ao caso, pois nada aponta no sentido de se estar perante um caso diferenciado que mereça tratamento individual. Na realidade, prossegue, o caso em apreço aparece-nos como um caso situado dentro da generalidade, como o chamado caso vulgar ou comum e, por isso a moldura penal concreta será balizada pelo mínimo e máximo próprio, previsto pelo legislador, no tipo legal em causa».

Não sufragamos este entendimento.

Vejamos:

O Tribunal recorrido, para afastar a aplicação da atenuação especial da pena, considerou que nada foi demonstrado que leve a concluir que a aplicação do regime do DL 401/82 é adequada ao caso.

Mas, salvo o devido respeito, os pressupostos de que parte o diploma legal em causa e os objectivos que diz prosseguir apontam para uma interpretação bem diferente dessa.

Como se refere ou resulta do seu preâmbulo, o regime especial do DL 401/82, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente, por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização – razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena. E se é certo que não deixa de instituir a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos. (vd., aliás, os artº 6º e 4º). Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo, «... entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual

a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade

» (sublinhamos). Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração. Enfim, será de concluir que a atenuação especial do artº 4º do DL 401/82 só não deve ser aplicada quando houver sérias razões para crer que tal medida não vai facilitar a ressocialização do jovem delinquente. Não se mostrando provado o suporte desta conclusão, deve a pena de prisão ser especialmente atenuada, em homenagem àquele pressuposto da natural capacidade de ressocialização do jovem.

No nosso caso, está fora de questão a não aplicação de pena de prisão, considerando a moldura penal prevalecente. De resto, as exigências de prevenção geral, a defesa firme dos interesses fundamentais da sociedade, exigem, sem dúvida, uma punição que a comunidade veja como reafirmação clara da validade das normas infringidas, recentemente aprovadas pelos seus representantes políticos.

Importa, contudo, apurar previamente qual a moldura em que a pena concreta deve ser estabelecida, designadamente se a moldura geral, se a moldura especialmente atenuada, estabelecida pelo citado artº 4º do DL 401/82 que contém, repete-se, o regime-regra da punição dos jovens delinquentes, como o Recorrente.

Como antes se disse, as preocupações de ressocialização do jovem constituem a principal finalidade da punição.

No que importa à concretização das finalidades de prevenção especial, na vertente destacada, ficou provado:

- que o Arguido não tem antecedentes criminais – o que, na sua idade,	não tem valor significativo, pese embora o aumento preocupante da	delinquência nessa faixa etária, especialmente na área dos crimes contra a	propriedade (roubo e furto),	relacionada ou não com o consumo de	estupefacientes;

- que o Arguido trabalha na construção civil.

Sem dúvida que se trata de matéria parca para se poder fazer funcionar a atenuação especial prevista na parte geral do CPenal.

Mas, aqui, o que vale, insiste-se, é, em primeira linha, o artº 4º do DL 401/82 que, na nossa opinião, impõe a atenuação especial, salvo se ocorrerem razões sérias para crer que tal medida não vai facilitar a ressocialização do jovem delinquente – razões que também não são indiciadas pelo referidos factos.

Concluímos, assim, que o Recorrente deve beneficiar do regime do artº 4º do DL 401/82.

A moldura penal aplicável, de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, fica consequentemente reduzida, por força dos nº1-a) e b) do artº 73, a prisão de 7 meses e 6 dias a 8 anos, 11 meses e 10 dias.

Agora, considerando, como considerou o acórdão recorrido, que é elevado o grau de ilicitude da conduta, a sua reiteração, as sequelas sofridas pelo Ofendido, que o Arguido, apesar da sua idade, é merecedor de um severo juízo de censura, e considerando, por outro lado, a confissão parcial dos factos (não confessou o número de vezes que os praticou) com relevo para a descoberta da verdade, o facto de trabalhar e de não ter antecedentes criminais, entendemos como adequada a pena de prisão.

A medida da pena aplicada impõe a consideração da eventual suspensão da sua execução.

Só que, agora sim, nada se provou susceptível de alicerçar o juízo de prognose favorável exigido pelo nº 1 do artº 50º do CPenal – a

esperança fundada

de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, designadamente a da prevenção da prática de novos crimes, desde logo do mesmo tipo deste.

Por isso que se afasta essa possibilidade.

3. Termos em que acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

a) Alterar a qualificação dos factos nos termos que ficaram consignados em	2.2.1., supra;

b) na procedência parcial do recurso, reduzir para de	prisão	a pena aplicada ao Arguido, por via da atenuação especial prevista no	artº 4º do DL 401/82, de 23 de Setembro;

c) no mais, confirmar o acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente, na parte em que decaiu, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.

Lisboa, 5 de Abril de 2006

Sousa Fonte (relator)

Oliveira Mendes

João Bernardo

Pires Salpico

Processado e revisto pelo Relator