Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, acorda:

A - RELATÓRIO:

1. a condenação:

No Juízo Local Criminal ..., acusada pelo Ministério Público da prática de 2 (dois) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. e p. pelo art. 203º, 204.º, nº 1 h) do CP, foi julgada a arguida: ---------

- AA, de 72 anos e os demais sinais dos autos

e, por sentença de 5 de junho de 2021, o tribunal singular decidiu:

a) declarar extinto o procedimento criminal, por falta de legitimidade do Ministério Público para a promoção do processo, por falta de apresentação de queixa pela ofendida JOM Lda.

b) condenar a arguida pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203º do Código Penal na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa por igual período, mediante sujeição a regime de prova.

O Ministério Publico impugnou a sentença recorrida peticionando a alteração da decisão em matéria de facto e a condenação da arguida como autora material, na forma consumada e em concurso efetivo, de 2 (dois) crimes de furto qualificado, p. e p. pelo 204.º n.º 1, al. h), do Código Penal, em pena de prisão efetiva.

O Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 24 .02.2021, decidiu:

1. Alterar a decisão recorrida em matéria de facto, eliminando a alínea a) dos factos não provados, acrescentando aos factos provados o ponto 17-a), com a seguinte redação:

«A actuação da arguida – crimes de furto – é realizada com frequência e habitualidade e configura um modo utilizado pela mesma para angariar meios para a sua subsistência ou incrementá-los».

2. Revogar a decisão recorrida na parte em que declarou extinto o procedimento criminal por falta de legitimidade do Ministério Público para a promoção do processo por falta de apresentação de queixa pela ofendida JOM Lda.

3. Condenar a arguida AA pela prática de dois crimes de furto qualificado na forma consumada, p.p. e p.p. pelo art. 203º, 204.º, n.º 1 h) do Código Penal nas penas de um ano e seis meses de prisão quanto aos factos praticados no estabelecimento comercial “JOM” e de um ano e nove meses de prisão quanto aos factos praticados no estabelecimento comercial denominado “...”.

4. Em cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, condenou a arguida na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão (dois anos e três meses de prisão).

2. o recurso:

A arguida, inconformada, invocando “as disposições combinadas dos arts. 399.º e 432.º n.º 1 alínea b) do Código de Processo Penal (CPP), e, ainda, a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral contida no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018”, recorre para o Supremo Tribunal de Justiça.

Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):

a. Acusada da prática de 2 (dois) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 203º, 204.º, n.º 1 h) do CP foi condenada em primeira instância por ter cometido um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203º do Código Penal na pena de 1 (um) ano de prisão, suspensa, por igual período, mediante sujeição a regime de prova a elaborar pela DGRSP.

b. Na mesma decisão, foi declarado extinto o procedimento criminal, por falta de legitimidade do Ministério Público para a promoção do processo, por não ter sido apresentada queixa pela ofendida JOM, Lda.

c. Inconformado, o Ministério Público recorreu, por entender dever ser aplicada a qualificativa do modo de vida o que levaria a arguida à prática de dois crimes de furto qualificado por a não apresentação de queixa por parte de uma das ofendidas ser então irrelevante.

d. Fê-lo, pugnando que fosse considerado o registo policial da arguida – parecia não bastar o seu registo criminal -, do qual constam processos que, pelos mais diversos motivos, não chegaram a julgamento, fazendo tábua rasa da presunção da inocência, consagrado no artigo 32º n.º 2 da Constituição da República.

e. A decisão em crise acolheu a posição do recorrente e, em consequência, condenou-a, em cúmulo jurídico, na pena de dois anos e três meses de prisão efetiva pela prática de dois crimes de furto qualificado.

f. O modo de vida como fundamento para a qualificação de um crime de furto releva de um comportamento que, materialmente, serve para o sustento do agente ou para conseguir os proventos necessários para a vida em sociedade.

g. O modo de vida distingue-se, para além de outros, do conceito de habitualidade e não pode ter por fundamento senão o certificado de registo criminal do agente ou matéria de facto dada como provada em audiência de julgamento.

h. À míngua destes elementos, não podia ser condenada por crimes de furto qualificados pelo modo de vida.

Indica como violadas os seguintes artigos: 203.º e 50.º do Código Penal e 32.º2 da CRP.

3. resposta do M.º P.º:

O Ministério Público na 2ª instância

não respondeu

.

5. parecer do M.º P.º:

O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal em douto e incisivo parecer pronuncia-se pela rejeição do recurso no segmento relativo ao furto à ofendida “JOM. Lda.” E pela admissão na parte que visa a desqualificação do furto à “...”, argumentando (em síntese):

“Quanto ao crime de furto qualificado em que é ofendida “JOM. Lda.” a condenação em pena de prisão, mostra-se inovatória. Daí que, como invoca a recorrente, se tenha que ter em conta o ACTC n º 595/ 2018, proc. 273/ 2018, in DR 238, S I de 11-12-2018 que: «Declara, com forma obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400º, n 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n º 20/2013, de 21 de Fevereiro.»1

Relativamente ao segundo crime de furto, o tribunal de 1ª instância condenou a recorrente na pena de um ano de prisão, suspensa por igual período, isto é, numa pena de substituição «stricto sensu».

Entendemos inexistir na situação sub judicio qualquer desconformidade constitucional, na norma que se extrai do artigo 399º, 400º, n º 1, alínea e) e 432º n º1, alínea b) do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que é irrecorrível o acórdão proferido, em recurso pelo Tribunal da Relação, que aplique pena privativa de liberdade não superior a cinco anos, quando o tribunal de primeira instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade.

Entendemos que apenas o segmento do recurso relativo ao primeiro dos crimes de furto em causa (ofendida “JOM. Lda.”) deverá ser tido como recorrível e como tal objecto de apreciação.

Quanto ao mérito do recurso relativo à ofendida «...», pronuncia-se por que seja julgado improcedente, argumentando:

“Quanto à questão central da circunstância agravativa «modo de vida» constante do n º 1, alínea h), do art.º 204º, do Código Penal, transcrevendo a facticidade provada, realçando a alteração operada pelo Tribunal recorrido e atentado no relatório social, defende que a circunstância agravante da alínea h), do n º 1, do art.º 204º do Código Penal: «Fazendo da prática de furtos modo de vida», implica, tão só e apenas, o propósito do agente de mediante a comissão, mais ou menos regular de furtos, obter uma fonte de rendimentos. Doutrina e jurisprudência mostram-se concordantes em que a verificação da referida agravante, não exige que os proventos obtidos com a prática do crime de furto, sejam a única fonte de rendimento ou sequer a maior, podendo até, o agente ter um emprego.

Apoiando nos segmentos da matéria de facto assente que transcreveu verifica que a recorrente, após ter sido condenada por acórdão de 14 de Novembro de 2003, transitado em julgado no dia 24 de Novembro de 2003, pelos crimes de associação criminosa e furto qualificado na pena de 10 (dez) anos de prisão, pena essa declarada extinta em 24 de Setembro de 2008; veio a ser condenada, pela comissão de furtos simples, praticados em:

• Em … de Outubro de 2009 / proc. n.º 52/09....;

• Em … de Novembro de 2010 / proc. n º 1816/10....;

• Em … de Setembro de 2013 / proc. n.º 1529/13....;

• Em … de Novembro de 2014 / proc. n.º 399/14....;

• Em … de Junho de 2018 / proc. n.º 319/18....,

Reportando-nos aos factos conhecidos nestes autos a 15 de Maio 2018.

Quer no crime praticado na parte da manhã- “JOM. LDA” - quer o cometido à tarde – “...” a recorrente e as suas acompanhantes, dirigiram-se a empresas, tendo-se apropriado na primeira, de três ferros de engomar e um extensor de cabelo, todos da marca «marca ...» e no segundo, de sete pares das sapatilhas das marcas «...» e «...», fazendo-se para tanto transportar num veículo automóvel da marca» ...» modelo «marca ...», matrícula ...-RQ-.... Tal forma de actuar, não se compagina pelas quantidades e artigos objecto dos furtos com a prática meramente ocasional do crime de furto, antes haverá de ser, ser vista, à luz das regras da experiência, como uma apropriação de bens, com o intuito de mediante a sua venda a terceiros, realizar dinheiro.

Finalmente salienta que não vem questionada a medida das penas parcelares e/ou única.

•

5. contraditório:

Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2 do CPP, a recorrente nada veio dizer.

*

Dispensados os vistos, o processo foi à conferência

Cumpre decidir.

A - OBJETO DO RECURSO:

O recorrente insurge-se apenas contra a qualificação dos crimes de furto.

A - FUNDAMENTAÇÃO:

a) os factos:

No acórdão recorrido, as instâncias julgaram os seguintes -------

Factos provados:

1. No dia … de maio de 2018, cerca das 10:15 horas, a arguida e outras duas pessoas do sexo feminino, cuja identidade não foi possível apurar, dirigiram-se ao estabelecimento comercial denominado “JOM”, sito na ..., na ....

2. Na referida ocasião, a arguida e as tais duas pessoas, que a acompanhavam, traziam consigo uma mala de grandes dimensões, mala esta, forrada no interior com folha de alumínio, a fim de permitir a passagem com objectos pela linha de caixas registadoras, sem efectuar o pagamento do preço dos produtos e em accionar os sensores de alarme do estabelecimento.

3. Ali chegadas, dirigiram-se ao corredor dos produtos de electrodomésticos e retiraram do expositor do estabelecimento os seguintes produtos que colocaram no interior da referida mala:

- 1 (um) ferro de engomar da marca ..., modelo ..., no valor de 71,00€;

- 1 (um) ferro de engomar da marca ..., no valor de 61,00 €;

- 1 (um) ferro de engomar da marca ..., de valor não apurado;

- 1 (um) extensor de cabelo da marca ..., modelo ..., de valor não apurado.

4. Após saíram do estabelecimento mencionado levando consigo os referidos electrodomésticos sem efectuar o respectivo pagamento.

5. Os referidos objectos tinham valor não concretamente apurado, mas superior a 133,00 €.

6. Após terem saído do referido estabelecimento comercial “JOM”, pelas 11.15 horas do mesmo dia (… de maio de 2018), a arguida e as duas outras pessoas do sexo feminino deslocaram-se ao estabelecimento comercial denominado “...”, nas instalações do “...”, na ....

7. Dirigiram-se aos expositores onde se encontrava, produtos expostos para venda e, munidas de um hímen, retiraram os alarmes aos produtos de que se pretendiam apropriar, que guardaram em sacos forrados com folhas de alumínio para impedir que, ao passarem com esses artigos na linha de caixa, fossem activados os alarmes aí existentes.

8. Com o procedimento descrito arguida AA e as pessoas do sexo feminino que a acompanhavam retiraram dos expositores 7 (sete) pares de sapatilhas das marcas ... e ... no valor de 420,00 €.

9. Com esses artigos assim acondicionados a arguida e as referidas pessoas saíram desse estabelecimento comercial levando consigo tais produtos, sem efectuarem o respectivo pagamento.

10. No mesmo dia, cerca das 16.00 horas, os produtos foram apreendidos por agentes da PSP, no interior do veículo de marca ..., modelo ..., cor branca, com matrícula ...-RQ-..., no qual a arguida e as pessoas do sexo feminino que a acompanhavam, se faziam transportar.

11. Nas referidas ocasiões a arguida e as pessoas que a acompanhavam fizeram seus tais produtos pertencentes aos estabelecimentos comerciais “JOM” e “...”, contra a vontade dos legítimos donos dos produtos.

12. A arguida e as duas pessoas do sexo feminino que a acompanhavam actuaram em comunhão de esforços e no âmbito de um plano previamente traçado entre si e com o propósito concretizado de fazerem seus os objectos acima referidos, tal como ocorreu.

13. A arguida sabia que as suas condutas eram proibidas por lei penal como crime.

14. Do Certificado de Registo Criminal da arguida consta que a mesma foi condenada:

I - no processo n.º 657/99.... pela prática do crime de falsas declarações.

II - no processo comum coletivo n.º 98/99...., por decisão datada de … de novembro de 2003, transitado em julgado no dia 24 de novembro de 2003, pelos crimes de associação criminosa e furto qualificado na pena de 10 (dez) anos de prisão, declarada extinta em 24 de setembro de 2008;

III - no processo sumário 1816/10...., por sentença transitada em julgado no dia … de janeiro de 2011, a arguida foi condenada por factos praticados no dia … de novembro de 2010 integradores do crime de furto simples, na pena de 10 (dez) meses de prisão suspensa por um ano subordinada a regime de prova;

IV - no processo comum singular n.º 52/09.... transitada em julgado no dia … de maio de 2016, a arguida foi condenada por factos praticados em … de outubro de 2009 pela prática do crime de furto, p. e p. pelo artigo 203.º do CP, na pena de 10 (dez) meses de prisão suspensa por um ano, declarada extinta em 05/05/2017;

V - no processo comum singular n.º 399/14...., transitada em julgado em … de fevereiro de 2017, a arguida foi condenada por factos praticados em … de Novembro de 2014 pela prática de um crime de furto simples, na pena de 15 (quinze) meses de prisão suspensa por igual período.

VI - no processo n.º 2910/15...., pela prática do crime de desobediência, na pena de 80 dias de multa à taxa diária de € 5,50, declarada extinta em 27 de março de 2017.

VII - no processo comum singular n.º 1529/13...., transitada em julgado em 31 de janeiro de 2017, a arguida foi condenada por factos praticados em … de setembro de 2013, pela prática de um crime de furto simples, na pena de 8 (oito) meses de prisão suspensa por 1 (um) ano.

VIII - no processo sumário n.º 319/18...., por sentença transitada em julgado em 25 de setembro de 2018, a arguida foi condenada por factos praticados em … de junho de 2018, pela prática do crime de furto simples, na pena de 10 meses de prisão substituída por 300 horas de trabalho, pena esta declarada extinta em 8 de agosto de 2019.

15. Contra a arguida foram apresentadas queixas que originaram o inquérito 735/17...., que correu termos no DIAP ... Secção de ..., o inquérito 424/15...., 425/15.... e 437/15...., que correram termos na Procuradoria da Instância Local em ..., o inquérito 643/16...., que correu termos no DIAP de ..., os quais foram arquivados por desistência de queixa dos ofendidos, sendo os factos aí denunciados idênticos aos que aqui se imputam à arguida (furtos no estabelecimento comercial denominado “...”).

16. Contra a arguida foram apresentadas queixas que originaram os inquéritos identificados na informação fornecida pela PSP que consta de fls. 49 e que aqui se dá por integralmente reproduzida relativos a furtos em estabelecimentos comerciais, entre outros o inquérito 112/18.... que se encontra em fase de inquérito.

17. Depois das condenações que a arguida sofreu e, entre outros crimes, por crimes da mesma natureza e que, entre outras penas, determinaram uma pena de prisão de 10 (dez) anos de prisão efetiva a arguida não cessou a sua atividade.

17.a) A actuação da arguida – crimes de furto – é realizada com frequência e habitualidade e configura um modo utilizado pela mesma para angariar meios para a sua subsistência ou incrementá-los.

18. Do relatório social consta:

“AA, natural de ..., é oriunda de uma família humilde sendo a mais nova de uma fratria de duas irmãs.

O seu processo de socialização decorreu num ambiente de condições económicas deficitárias, desestruturação familiar com a separação dos progenitores tinha a arguida 4 anos de idade e consequente alteração residencial para ..., concretamente, para um bairro social – .... As condições económicas deficitárias e a ocupação profissional da mãe como …. constituíram um contexto negativo, favorável ao absentismo escolar e desenvolvimento precoce da atividade exercida pela mãe tendo alegadamente concluído o 1.º ciclo de escolaridade entre os 13 e os 19 anos de idade após institucionalização no Centro Educativo, ... em ....

Ao nível afetivo, iniciou relacionamento aos 19 anos de idade tendo o casal adotado uma filha atualmente com … anos de idade. Pese embora a relação tenha sido descrita como duradoura (16/17 anos de vivência em união de facto) a arguida descreveu-a a estes Serviços como disfuncional em virtude de alegados ciúmes exacerbados do então marido, tendo ocorrido a rutura da conjugalidade por divórcio.

Posteriormente contraiu matrimónio com um sócio do ex marido tendo o relacionamento perdurado até 2003 altura em que ocorreu a separação. Refira-se que o marido veio a falecer no ano de 2007 e ter-se-á constituído como uma figura protetora e apoiante de AA.

No período compreendido entre 2007 e 2014 viveu em união de facto com BB, pessoa que conheceu quando ambos se encontravam em meio de reclusão. A cessação da vivência marital terá ocorrido alegadamente por motivos relacionados com a saúde …. do seu companheiro.

Ao nível profissional o percurso da arguida centrou-se fundamentalmente por atividades (formais e informais) relacionadas com o comércio nas áreas da venda ambulante, vestuário e peixe. Entre 2006 e 2010/2011 prestava também, alegadamente, apoio a uma empresa titulada pelo marido designada G...- Instalações …… e investiu, sem sucesso, numa empresa ….. denominada D..., Lda. que viria a ser encerrada. Mais tarde dedicou-se ao ramo …… numa 1.ª fase a título empresarial estruturado e posteriormente a título de biscates.

Os contactos com o sistema da justiça remontam ao ano de 1990 altura em que foi condenada a cumprir uma pena de prisão pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão.

A arguida reside na morada constante dos autos integrando o agregado com a sua filha e 2 netas atualmente com … e … anos de idade.

Em termos laborais, e de acordo com informações eletrónicas e telefónicas da empregadora CC, foi-nos transmitido que AA desde o início do mês de fevereiro de 2020 trabalha por sua conta como …… no seu domicílio residencial (…) e profissional (no seu escritório de contabilidade …), ambos na ... sendo o vencimento mensal de 400 euros.

b) o direito:

a) irrecorribilidade quanto ao crime na “...”:

A recorrente insurge-se contra a qualificação do crime de furto pelo qual havia sido condenada na sentença da 1ª instância, por furto simples, na pena de 1 ano de prisão, com execução suspensa.

O Digno Procurador-Geral Adjunto suscitou a questão prévia da rejeição do recurso nesta parte, por entender que o acórdão da Relação não admite recurso no segmento em que agravou a condenação da arguida pela prática do furto cometido em 15.05.2018, pelas 11,15horas na “loja” “...”, sita no “...”, na ..., pelo qual a arguida havia sido condenado em 1ª instância, em pena suspensa.

Assiste-lhe razão.

O acórdão da Relação no segmento em que agravou a condenação da arguida pelo referido crime de furto, qualificando-o e, consequentemente, elevando a medida da pena e também impondo prisão efetiva, como reclamado pelo recorrente Ministério Público, não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, conforme decorre da leitura conjugada do disposto nos artigos 432º n.º 1 al.ª b) e 400º n.º 1 al.ª e), ambos do CPP.

O art.º 432º do CPP, estabelece, no n.º “1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça”, alínea “b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º”.

Por sua vez, o art. 400º do CPP, estatui no n.º “1- Não é admissível recurso:”, alínea “e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

A irrecorribilidade, em casos como o dos autos, dos acórdãos da Relação, estava praticamente estabilizada na jurisprudência, tanto do Tribunal Constitucional como também do Supremo Tribunal de Justiça, até que o primeiro, em três acórdãos – os n.ºs 31/20, 100/21 e 102/21 -, cuja decisão só fez vencimento com o voto do então Presidente – que já tinha sido o único Juiz Conselheiro com declaração de voto no Acórdão n.º 595/2018 -, veio quebrar a harmonia reinante.

Confrontado com a divergência no seu próprio seio, o Tribunal Constitucional em Plenário, mediante requerimento do Ministério Público, nos Acórdãos n.º 523/2021, 524/2021 e 525/2021 decidiu

revogar

aqueles três acórdãos discrepantes, reafirmando a conformidade com a Lei Fundamental da interpretação do art.º 400º n.º 1 al.ª e) do CPP no sentido de não admitir recurso o acórdão da relação que agrava a condenação do arguido sem que aplique pena de prisão superior a 5 anos ou que reverta absolvição em condenação em pena não privativa da liberdade..

No acórdão indicado em último lugar, o Tribunal Constitucional decidiu que “não julga inconstitucional a norma extraída do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que, revertendo decisão absolutória parcial proferida pela 1.ª instância, agravem, sem ultrapassar o limite de cinco anos, a pena unitária de prisão, suspensa na sua execução em que o arguido havia sido condenado na 1.ª instância; revoga o Acórdão n.º 102/21”.

Sem dúvida que que a decisão de não inconstitucionalidade da interpretação da norma do art.º 400º n.º 1 al.ª e) do CPP, firmada nos arestos citados, incide sobre casos em que a reversão e no último também o agravamento da condenação do arguido redundou sempre na aplicação de pena não privativa da liberdade, por ser essa a questão de fiscalização concreta da constitucionalidade que ali estava sub judicio.

Mas, o Tribunal Constitucional tem vindo a decidir também que o agravamento da condenação em 1ª instância, com a aplicação, em recurso, de pena de prisão efetiva, não enferma de inconstitucionalidade.

Assim, na Decisão Sumária n.º 415/2021, confirmada pelo acórdão 498/2021, decidiu “não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, interpretada no sentido de ser irrecorrível o acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação que aplique pena privativa da liberdade, não superior a cinco ou a oito anos, mas superior à determinada pela primeira instância, e revogue o cumprimento da pena em regime de obrigação de permanência na habitação, nos termos do artigo 43.º do CP”.

Decisão que apreciou a interpretação normativa da norma do art.º 400 n.º 1 al.ª e) do CPP, “uma vez que no caso concreto est[ava] em causa a condenação pelo Tribunal da Relação numa pena inferior a cinco anos de prisão”.

Vinha ali suscitada a “inconstitucionalidade da dimensão normativa que se infere da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP, no sentido de ser irrecorrível o acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação que aplique pena privativa da liberdade, não superior a cinco ou a oito anos, mas superior à determinada pela primeira instância, e que revogue o cumprimento da pena em regime de obrigação de permanência na habitação, nos termos do artigo 43.º do CP”.

Apoia-se a decisão na jurisprudência daquele Tribunal, acrescentando:

“Idêntico entendimento veio a ser reiterado na Decisão Sumária n.º 294/2019, confirmada pelo Acórdão n.º 337/2019, e na Decisão Sumária n.º 305/2020, confirmada pelo Acórdão n.º 364/2020, desta Secção.

Vejam-se, ainda, sobre idêntica norma, os Acórdãos n.ºs 650/2020 e 690/2020.

Ademais, o Tribunal Constitucional tem vindo a concluir, uniformemente, no sentido da não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, interpretado no sentido segundo o qual “[…] não é admissível recurso para o STJ interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes, numa pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena” (cfr., por último, o Acórdão n.º 485/2019 e demais jurisprudência nele citada).

Concluindo ter “total cabimento os fundamentos oferecidos nos arestos mencionados nos pontos anteriores e que são suscetíveis de ser sintetizados deste modo: no recurso da decisão condenatória da primeira instância, que tenha aplicado pena não privativa da liberdade, de que o Ministério Público interpôs recurso para a Relação, pugnando pelo agravamento das consequências jurídicas do mesmo crime, o objeto do recurso encontra-se delimitado, tendo o arguido a oportunidade processual, designadamente, nas contra-alegações, de se pronunciar sobre a moldura penal abstrata aplicável ao crime imputado, a proibição da reformatio in pejus e o pedido do recorrente. Nestas situações, a reapreciação da decisão condenatório da primeira instância pelo tribunal da Relação move-se num campo antecipável e expectável pelo arguido.

Entendimento que este mesmo Tribunal adotou do acórdão de 16.09.2020, proferido no processo nº 6979/15.0TDLSB.L1.S1 (com o mesmo relator), que aqui se segue.

Expendeu-se aí que “o direito do arguido ao recurso, constitucionalmente consagrado, não tem de ser conformado de modo a conferir-lhe a possibilidade de impugnar perante o Supremo Tribunal de Justiça qualquer agravamento da condenação em 1ª instância, resultante de recurso interposto pelo Ministério Público ou pelo assistente”.

A lei confere aos outros sujeitos processuais, designadamente ao Ministério Público a faculdade de “peticionar o agravamento da condenação do arguido. Para o efeito exige-se-lhe que motive especificadamente as razões de facto e de direito que possam convencer o tribunal ad quem a agravar a responsabilidade do condenado, elevar as consequências jurídicas do crime ou crimes cometidos incluindo a medida da pena ou simplesmente modificar a espécie da pena.

Nestas situações, o arguido, enquanto recorrido, pode exercer plenamente o seu direito fundamental de defesa – no qual radica o direito ao recurso – contramotivando, especificadamente, a agravação da condenação peticionada pelo Ministério Público – art. 413º do CPP -, apresentando os argumentos e razões que entender para convencer o tribunal de recurso a julgar improcedente a pretensão agravatória dos outros sujeitos processuais. E desta forma influir na reapreciação da condenação, mesmo não a tendo impugnado.

De outro ângulo, o direito ao recurso não é uma entidade jurídica abstrata, exercitável sempre e de qualquer modo. Densifica-se no reexame do julgamento vertido na decisão impugnada e na sindicância da conformidade das consequências jurídicas às finalidades da punição. Indiferentemente de assumir a qualidade de recorrente ou de recorrido, o arguido pode sempre - e deve – contribuir ativamente para a reapreciação pelo tribunal hierarquicamente superior. da decisão impugnada e, assim, influir na sindicância da espécie e da medida da pena aplicada, defendendo-se do agravamento peticionado pelos outros sujeitos processuais. Com o que está a levar à prática a densificação do direito fundamental ao reexame da sua condenação.

Se o arguido ainda puder impugnar o acórdão da 2ª instância que reapreciou a condenação, o tribunal superior, o STJ (que na nossa organização judiciária em matéria penal é essencialmente um tribunal de revista), reexaminaria pela segunda vez a mesma condenação. Já dissemos que nem a Constituição da República nem os instrumentos jurídicos convencionais internacionais r