Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que o condenou, pela prática de um crime um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do Decreto Lei nº 15/93 de 22/01, na pena de 5 anos de prisão, de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86º, nº 1 al. a) com referência ao disposto nos artºs 2º, nº 1 al. ax), 3º, nº 2 al. a), todos da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 anos de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº 86º, nº 1 al. d) da mesma Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 anos de prisão, em cúmulo na pena única de 6 anos de prisão e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 8 anos.

As razões de discordância com a decisão recorrida prendem-se, por um lado, com a medida das penas parcelares de 5 anos de prisão aplicada pela prática do crime p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do Decreto Lei nº 15/93 de 22/01 e de 2 anos de prisão aplicada pela prática do crime p. e p. pelo artº 86º, nº 1 al. d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro e única aplicadas e, por outro, com a injustificada aplicação da pena acessória de expulsão, verificando-se neste particular nulidade do acórdão por excesso de pronuncia e falta de fundamentação.

Refere o recorrente que:

I - Ao arguido foram aplicadas as seguintes penas parcelares:

5 anos de prisão, pela prática do crime do artº 21º, nº 1 DL do 15/93	2 anos de prisão, pela prática do crime do artº 86º, nº 1 al. a) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, com a qual se conforma, e 2 anos de prisão, pela prática do crime do artº 86º, nº 1 al. d) da mesma Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Refere o recorrente que:

a) Muito embora esteja consciente da forte necessidade de se punir com rigor e uniformidade o tráfico de estupefacientes, numa tentativa de se pôr travão a quem já delinquiu e evitar que novos traficantes apareçam no circuito, entende que as penas parcelares de 5 e 2 anos de prisão que lhe foram aplicadas respectivamente pela prática dos crimes p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do Decreto Lei nº 15/93 de 22/01 e artº 86º, nº 1 al. d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, no caso concreto, se mostram demasiado severas, com a necessária repercussão ao nível da pena única encontrada;

b)Com efeito, a pena concreta tem como finalidade principal ser um remédio que, não pondo entre parêntesis a censura do facto, potencie a ressocialização do delinquente, principalmente quando, confesso e primário, como é o caso;

c)Porquanto, o desiderato da ressocialização, que tendo de ser avaliado em concreto, não pode deixar de ter como parâmetro o inconveniente maléfico de uma longa separação da delinquente da comunidade natal e em especial do filho de tenra idade, não faz sentido que o arguido cumpra uma longa pena de prisão que em nada contribui para a respectiva reintegração social posterior;

d)Assim, as penas a aplicar, in casu, deveriam aproximar-se ainda mais do limite mínimo da moldura penal abstractamente aplicável, concretamente nos 4 anos e 3 meses de prisão a pena a aplicar pela prática do crime p. e p. pelo artº 21º, nº 1 do DL nº 15/93 de 22/01 e nos 6 meses de prisão a pena a aplicar pela prática do crime p. e p. pelo artº 86º, nº 1 al. d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro,

e)Por conseguinte, a pena a aplicar, in casu pela pratica do crime p. e p. artº 21º nº 1 do D.L. 15/93, de 22/01, deveria aproximar-se mais dos limites mínimos da moldura penal abstractamente aplicável e fixar-se concretamente nos 4 anos e 3 meses de prisão.

f)E o mesmo se diga em relação à pena parcelar aplicada quanto ao crime p. e p. pelo artº 86º, nº 1 al. d) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, valendo também quanto a este as razões apontadas supra, a propósito do crime de tráfico de estupefacientes simples, devendo em consequência fixar-se nos 6 meses de prisão;

g)Tal, é o que resulta de uma correcta interpretação e aplicação das normas citadas e bem assim do artº. 71º do Código Penal, coisa que o douto Tribunal a quo não fez.

II – Consequentemente, considerados os factos e a personalidade do recorrente, em cúmulo, do conjunto destas penas com a pena de 2 anos de prisão não impugnada com que o tribunal a quo decidiu condenar o arguido pela prática do crime p. e p. artº 86º, nº 1 al. a) da Lei 5/2006 de 23/2, mostra-se mais adequado aplicar-lhe uma pena única que não exceda os 5 anos de prisão, pois é o que aconselha a melhor e mais prudente interpretação das normas supra referidas e bem assim do artº 77º do Código Penal, contrariamente ao que foi feito no acórdão recorrido.

III – Por último, inexistem razões que determinem a aplicação ao recorrente da pena acessória de expulsão, sendo, nesse particular, nulo o acórdão recorrido

a)Com efeito, na acusação não se pugnava pela aplicação ao recorrente da pena acessória de expulsão do território nacional;

b)Por isso, o recorrente não se defendeu quanto a uma eventual aplicação dessa medida, alegando e justificando o que entendesse em sua defesa, razão pela qual, e desde logo, se mostra violado o princípio do contraditório;

c)Porquanto é, nesta parte, nulo o acórdão recorrido por excesso de pronuncia, nos termos do disposto na al. c) do nº 1 do artº 379º do C.P.P., o que se argui para os devidos e legais efeitos.

d)Sendo inconstitucional por violação dos nº 1 e 5 do artº32º da C.R.P. o arco normativo constituído pelos artigos 34º da Lei 15/93, de 22/1, 99º, 101 e 102º da Lei 244/98, de 8/8 e pelos artigos 134º, nº 1, 140º e 151º da Lei 23/2007 de 4/7 quando individual ou conjuntamente interpretados no sentido de que não é necessário a acusação ou a pronúncia conterem factos que de alguma forma permitam uma apreciação concreta a fazer pelo Tribunal nomeadamente quanto à situação pessoal e familiar do arguido, ao período de permanência do mesmo no país, ao seu grau de inserção na sociedade portuguesa, ainda que não possua autorização de residência, mas também por forma a que, por sua vez, o visado deles se possa defender alegando o que tiver por conveniente para a sua defesa.

e)Inconstitucionalidade que, cautelarmente, aqui se deixa invocada para efeitos de eventual recurso para o Tribunal Constitucional

f)Por outro lado, a aplicação da pena acessória de expulsão não é automática, dependendo de uma apreciação concreta a fazer pelo Tribunal e onde deverão ponderar-se e equacionar-se vários aspectos, tais sejam os atinentes à situação pessoal e familiar do arguido, ao período de permanência do mesmo no país, ao seu grau de inserção na sociedade portuguesa, ainda que não possua autorização de residência;

g)Não obstante, a base factual que no acórdão recorrido serve de suporte à decisão de expulsar o arguido do território nacional pelo período de 8 anos é o que vem descrito em 2.6 sob a epígrafe Sanção Acessória de Expulsão, a fls.13, no entanto sem qualquer correspondência nos factos provados em 2.1, mesmo o que ficou provado sob o nº 8. E só.

h)E é com assento em tal factualidade que o tribunal a quo decide nessa vertente, escrevendo na decisão sob censura: “sem família aqui constituída, sem profissão nem trabalhos certos, pelo que entendemos estarem reunidas as condições para aplicação da sanção acessória de expulsão (...)” ;

i)Não obstante, verdadeiramente não se deu como provado que o arguido não tem família aqui constituída, e nem quanto à ausência de profissão ou trabalhos certos, o que redunda numa clara e insuficiente justificação do facto para a imposição da pena acessória em causa, aliada à omissão das razões que a ditaram;

j)Na verdade, inexiste no acórdão recorrido o quantum factual bastante para se saber qual a situação do arguido perante o país e, em qualquer circunstância, a sua inserção social, personalidade, família cá residente, etc., tudo para que se possa enquadrar devidamente a sua situação nas hipóteses que a lei prevê e levar em linha de conta, se for caso disso, os condicionalismos legalmente estabelecidos para cada uma das situações.

k)Assim, é também por esta via nulo o acórdão recorrido, nos termos do disposto na al. a) do nº 1 do artº 379º, ex vi artº 374º nº 2 do C.P.P.

l)Impõem-se, por isso, a não aplicação daquela pena acessória ao recorrente, já que se mostram violados por erro de interpretação e aplicação as disposições conjugadas dos artºs . 134º, nº 1, 140º e 151º da Lei 23/2007 de 4/7 e 34º, nº 1 do D.L. 15/93, de 22/01.

Respondeu o Ministério Público referindo que:

1ªSendo a ilicitude muito elevada (detenção de cocaína em significativa quantidade e uma panóplia de instrumentos aptos à venda), sendo intenso o dolo, e pouco relevando em sede de atenuantes a ausência de antecedentes criminais por parte do Arguido, as penas impostas situadas perto dos mínimos legais, são penas que não devem sofrer alterações.

2ªA pena única de seis anos é equilibrada e ficou aquém da medida da pena achada em função do critério habitual do Tribunal – somar à pena mais alta um terço das restantes penas parcelares.

3ªO Tribunal observou pois as normas dos artigos 70º, 71º e 77º do C.Penal.

4ªPara que possa ser decretada a pena acessória de expulsão não é necessário que do despacho acusatório conste tal proposta, essencial é que os factos satisfaçam os pressupostos daquela medida.

5ªA pena acessória de expulsão deve ter lugar quando o julgador não possa prever como provável que, sem a aplicação daquela medida, os fins da ressocialização sejam alcançáveis.

6ªNo caso concreto estão reunidos os requisitos de natureza objectiva (condenação por tráfico e tratar-se de cidadão estrangeiro), tendo o Tribunal fundamentado a decisão nas circunstâncias de o cidadão cabo-verdiano em causa não ter autorização de residência em Portugal, sem família constituída no nosso país e sem profissão nem trabalho certos, isto é, sem integração social ou familiar no nosso país.

7ªNão violou pois por isso o Tribunal, nem as normas dos artigos 134º nº 1, 140º e 151º toda lei 23/2007 de 4/7 nem a norma do artº 34º nº 1 do DL 15/93 de 22/1.

Nesta instância o ExºMº Sr Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma patente de fls 433 e seguintes advogando a parcial procedência do recurso bem como a revogação da medida de expulsão decretada

Os autos tiveram os vistos legais.

*

Cumpre decidir

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1.	No dia 8 de Março de 2007, pelas 19,30 horas, na Rua Professor Dr. ...., em Massamá, o arguido transportava consigo um saco no interior do qual guardava, entre outros objectos:

-	2 (duas) embalagens com cocaína (cloridrato) com o peso bruto de 681,900 gramas; e

-	2 (dois) pedaços de papel com inscrições de contactos telefónicos e com a sua morada. (Cfr. auto de apreensão de fls. 7, folha de suporte de fls. 10 e relatório do exame de toxicologia de fls. 282-283).

2.	Nesse mesmo dia, pelas 10,30 horas, o arguido guardava no interior da sua residência sita na Rua ...., n°00, em S. Marcos, Cacem, o seguinte:

No seu quarto

No interior da primeira gaveta, da mesa de cabeceira:

-	1 (um) revólver de calibre ponto 38 “Smith & Wesson Special” (equivalente a 9 mm no sistema métrico), de marca Taurus, de provável modelo 85, com o número de série rasurado, de origem brasileira. O funcionamento do revólver é de movimento duplo (acção simples e dupla), com sistema de percussão central e indirecta, por placa de transferência, tendo o cano 51 mm de comprimento, com 5 (cinco) estrias de sentido dextrógiro no seu interior. O sistema de segurança é por placa de transferência. Tambor basculante, com 5 (cinco) câmaras. Alça/ranhura e ponto de mira fixo, com rampa serrilhada. A carcaça é de liga metálica e a coronha em madeira. Tem o comprimento aproximado de 165 mm. Encontra-se em bom estado de funcionamento e em regular estado de conservação.	20 (vinte) munições de calibre ponto 38 “Smith & Wesson Special” (equivalente a 9 mm no sistema métrico), sendo 18 (dezoito) de marca PVRI PARTIZAN, de origem na antiga Jugoslávia e 2 (duas) de marca Federal, de origem norte-americana (E.U.A.);

-	11 (onze) munições de calibre 7,65 mm Browning (.32 ACP ou .32 AUTO na designação anglo-americana), de marca Sellier & Bellot, de origem checa. As munições encontram-se em boas condições de utilização. (Cfr. relatório do exame pericial de fls. 275-278).

No interior do guarda-fatos:

-	90 (noventa) caixas com vinte carteiras cada de Redrate, substância utilizada para a adulteração (“corte”) do estupefaciente;

-	3 (três) embalagens com cocaína (cloridrato) com o peso bruto de 123,600 gramas;

-	1 (uma) balança de marca Tanita, modelo 1479V, até Max. 120 gramas, l (uma) balança de marca Tangent, modelo 102, até Max, 100 gramas, l (uma) balança de marca Fagor, modelo Diet Line, até Max. 5 kgs e l (uma) balança de marca Tefal, modelo Ovelys, até Max. 3 kgs., todas com resíduos de cocaína;

-	1 (um) moinho de marca Braun com resíduos de cocaína;

-	3 (três) colheres com resíduos de heroína;

-	2 (dois) X-actos com resíduos de heroína e cocaína;

-	1 (uma) tesoura com resíduos de cocaína;

-	2 (duas) serras juntas, de marca Bolota, 2 (duas) serras juntas sem marca;

-	1 (um) engenho em ferro fundido e um macaco hidráulico para prensar o estupefaciente, todos com resíduos de cocaína.

Na despensa:

-	1 (um) saco em plástico com vários plásticos, jornais e titãs adesivas com resíduos de cocaína.

Todos os objectos eram utilizados pelo arguido no fraccionamento, preparação, adulteração (“corte”) e acondicionamento do estupefaciente. (Cfr. auto de busca e apreensão de fls. 13-14 e relatório do exame de toxicologia de fls. 282-283)

3.	O arguido adquiriu aquele estupefaciente a indivíduos não identificados e em circunstâncias não apuradas, destinando-o à venda a terceiros consumidores daquele tipo de produtos.

4.	O arguido utilizava a sua residência para guardar o produto estupefaciente e proceder ao corte e divisão do mesmo, tendo para o efeito ali montado os utensílios necessários à preparação, fraccionamento, adulteração e acondicionamento do produto estupefaciente.

5.	O arguido sabia que os produtos que transportava consigo e que guardava na sua residência eram cocaína e que os objectos ali encontrados tinham resíduos de heroína e de cocaína, conhecia as características estupefacientes dos mesmos e as quantidades que trazia, sabendo que o respectivo transporte, detenção e venda o fazia incorrer em crime.

6.	Mais sabia o arguido que não podia deter a arma e as munições que guardava na sua residência e que a respectiva detenção o fazia incorrer em crime.

7.	Sabia pois o arguido que a sua conduta era reprovável e punida por lei e, não obstante, não se coibiu de a praticar, fazendo-o de forma deliberada, livre e consciente.

8.	O arguido confessou no essencial os factos de que vinha acusado. Encontrava-se em Portugal havia 9 meses, à data da detenção, em situação irregular; exercia as funções de motorista em Cabo Verde onde vivia com a mulher e um filho; possui a 4ª classe de instrução primária; nunca sofreu qualquer condenação criminal anterior em Portugal (cfr. fls. 360), nem havendo notícia de que tenha sido condenado em Cabo Verde.

*

Pronunciando-se sobre a medida da pena refere a decisão recorrida que:

-Impõe-se agora, em conformidade com o disposto no artº 71º do cód. penal, determinar a medida concreta das penas, em função da respectiva culpa do arguido, tendo em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e demais circunstâncias que não fazendo parte do tipo, deponham a seu favor ou contra o mesmo.

O crime de tráfico de estupefacientes previsto no artº 21º nº 1 do D.L. 15/93 é abstractamente punido com pena de 4 a 12 anos de prisão.

O crime de detenção de arma proibida (calibre de guerra) p. e p. pelo artº 86º nº 1 al. a) da Lei 5/2006 de 23/02 é punido em abstracto com pena de prisão de 2 a 8 anos e o outro crime de detenção de arma (neste caso munições proibidas), p e. p. pela al. d) da mesma norma é abstractamente punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.

Como circunstâncias atenuantes temos a referir as condições sócio-económicas modestas e a confissão dos factos dados como provados e a ausência de antecedentes criminais.

Como agravantes temos desde logo a salientar o elevado grau de ilicitude dos factos, a consequência da disseminação dos produtos em causa, a intensidade do dolo, (dolo directo), as quantidades e tipo de droga.

Na determinação da medida da pena, esta tem como primeira referência a culpa e funcionando depois num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção. No tocante à culpa, os factos ilícitos são decisivos e devem ser valorados em função do seu efeito externo; a prevenção constitui um fim e deve relevar para a determinação da medida da pena em função da maior ou menor exigência do ponto de vista preventivo.

“Medir” e graduar a pena concreta, constitui uma tarefa assaz difícil para o julgador e releva aqui a sua própria intuição assessorada pelas regras da experiência comum, face ao caso concreto em análise, o critério de uniformidade seguido pelo próprio colectivo em situações idênticas e as tendências jurisprudenciais, ponderadas as circunstâncias agravantes e atenuantes provadas; todavia, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Atenta a gravidade dos crimes, “modus operandi” e demais elementos referidos, deverão ser aplicadas penas de prisão efectivas a ambos os arguidos.

Tudo visto e ponderado, considerando que os limites abstractos da pena previstos no artº 21º nº 1 do D.L. 15/93 são de 4 a 12 anos de prisão, temos como adequada uma pena de prisão, ligeiramente acima do limite mínimo, tal pena deverá ser de prisão efectiva.

Quanto aos crimes de detenção de arma proibida, considerando as molduras de um e outro acima referidas, bem distintas entre si, em ambos os casos se justificam penas de prisão um pouco acima do limite mínimo. A arma é considerada calibre de guerra e as munições igualmente, sendo certo que estas se destinavam a armas diferentes da que foi apreendida e eram em quantidade razoável.

Impõe-se ainda efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares nos termos do artº 77º nº 1 do cód. penal, atendendo-se ao conjunto dos factos apurados e personalidade do arguido, sendo de realçar que, na esteira do que tem sido o entendimento deste tribunal, tendencialmente, (o que não implica necessariamente rigor matemático), aplicar-se-á à pena parcelar mais elevada aproximadamente 1/3 da outra pena parcelar, procurando-se deste modo manter uma certa uniformidade e justiça relativa do mesmo colectivo perante situações similares.

– Sanção acessória de expulsão

O arguido é cidadão Cabo Verdiano, sem autorização de residência em Portugal, sem família aqui constituída e sem profissão nem trabalho certos, pelo que, entendemos estarem reunidas as condições para a aplicação da sanção acessória de expulsão, após o cumprimento de pena a que foram condenados, em conformidade com as disposições legais conjugadas dos artº 134º nº 1 al. a) e f), 140º e 151º da Lei 23/07 de 4/7, por um período não inferior a 8 anos.

Embora entendamos que a expulsão não constitui uma consequência automática da condenação, face ao circunstancialismo descrito ela impõe-se.

Conforme referiu o acórdão do S.T.J. de 18-3-1999 (P. 903/98):

-	«A aplicação da pena acessória de expulsão não carece de ser requerida (...), bastando a evidência, no âmbito do objecto do processo tal qual se acha definido pela acusação, de factos que satisfaçam os respectivos pressupostos».

I

A primeira questão suscitada pela apreciação dos presentes autos prende-se com o tema da sucessão de leis processuais penais.

-Efectivamente, na redacção anterior a 15 de Setembro de 2005, dispunha o artigo 432 alínea d) do Código de Processo Penal que era admissível recurso de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

No dia 15 de Setembro de 2007 entrou em vigor a Lei 48/2007 que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal. Na mesma altera-se o teor do referido artigo 432 e estabelece-se uma nova alínea c) do número 1 que vem concretizar a admissibilidade do recurso em relação aos acórdãos finais proferidos pelo tribunal de juri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a cinco anos visando exclusivamente a matéria de direito.

Aquela alteração entrou em vigor no dia 15 de Setembro (artigo 7 da referida Lei)

É distinta e relevante a projecção dos regimes definidos nas duas redacções dos artigos em causa no tocante á matéria do presente recurso. Na verdade, o complexo de panas que origina a pena aplicada tem na sua génese três penas parcelares de, respectivamente, dois anos; dois anos e cinco anos de prisão.

O recorrente é assertivo em motivação de recurso na impugnação das mesmas penas parcelares e, assim, face á sua dimensão e ao teor daquelas redacções impõe-se a conclusão de que tal impugnação era admissível face á lei anterior mas que, face á nova redacção, apenas a pena conjunta terá a virtualidade para ser analisada por este Supremo Tribunal de Justiça.

Questão de aplicação da lei no tempo sobre a qual regula o artigo 5 do Código de Processo Penal que proclama a imediata aplicação da lei processual penal, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.

Á regra geral sucedem duas excepções consignadas no número 2 do normativo em causa e que se referem:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

b)Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.

Pela forma citada consagra-se o principio “tempus regit actum” o qual se conjuga com o princípio do respeito pelo anterior processado.

Sobre tal conjugação se pronunciou Castanheira Neves referindo que o problema da aplicação das leis no tempo só surge, portanto, porque certas circunstâncias podem, porventura, justificar o pretender-se que esta distribuição natural de tempos e domínios de vigência não coincida com o campo de aplicação das normas a que esses domínios de vigência se referem.

Por outras palavras, acrescenta, pode em certos casos pretender-se que a "solução natural" sofra excepções: ou aplicando-se a lei a factos que decorreram num período anterior ao da sua vigência (i. é, retroactivamente), ou dei­xando de aplicar-se a factos que se verificam nesse período (não sendo assim, ou nesses casos, a lei de aplicação ime­diata). E porque a primeira pretensão vai geralmente refe­rida ao direito material - pretende-se submeter a uma nova e diferente apreciação um facto anterior ou os seus efei­tos -, e a segunda tem sobretudo a ver com o direito pro­cessual - pretende-se ou põe-se a questão de saber se um acto ou situação processual embora actual, mas integrada na unidade de um processo que teve o seu início num perí­odo anterior de vigência, não deverá continuar a regular-se pela lei anterior -; porque é assim, porque essa pretensão excepcional relativamente ao direito material é o da retro­actividade, e a pretensão excepcional relativamente ao di­reito processual é a de não aplicação imediata, é que se enunciam os princípios que se lhes opõem (i. é, que visam negar, em gerai, a validade e as excepções - para o princípio da não-retroactividade, para aqui o princípio da vem algo mais do que a solução natural - aquela que sem eles se imporia pela própria natureza temporal das leis _ na medida em que visam repelir em geral aquelas excepções.

Nestes termos, adianta o mesmo Mestre, o problema em direito processual (criminal) põe-se assim: "a lei só dispõe para o futuro", mas no "futuro", i. é, depois do início do seu domínio de vigência, é naturalmente só ela que dispõe - por outras palavras, é de aplicação imediata.

As excepções decorrem em primeiro lugar, do próprio princípio de que resulta que os actos e as situações processuais praticados e verificados no domínio da lei anterior terão o valor que essa lei lhes atribuir. Só que sendo eles actos e situações de um "pro­cesso" - a desenvolver, como tal, num dinamismo de pres­suposto para consequência -, decerto que muitas vezes o respeito pelo valor desses actos e situações implicará o ter de aceitar-se o seu intencional desenvolvimento processual. E implicá-lo-á

sempre que a nova regulamentação desses desenvolvimentos (os actuais) não puder integrar-se unita­riamente com o sentido e valor dos actos seus pressupos­tos, se houver entre aquela nova regulamentação e este valor uma contradição normativa

. Nesses casos o respeito pelo valor dos actos anteriores justifica uma excepção: o desenvolvimento processual desses actos continuará a ser regulamentado pela lei anterior. A menos que para a intenção de verdade e de justiça, porque esteja dominada a nova lei, seja intolerável a persistência da lei anterior.

Em segundo lugar, não fica excluído que se justifi­quem excepções à aplicabilidade imediata da nova lei por aquelas mesmas razões que levam a excluí-la também em direito criminal - para dar plena eficácia aos princípios nullum crimen ... , nulla poena ... (recorde-se que a nova lei criminal já será de aplicação imediata se daí resultar bene­fício para o autor do delito). É assim que se deverá excluir a aplicação da nova lei processual sempre que

essa aplica­ção a um processo pendente pudesse traduzir-se indirecta­mente numa incriminação ou numa agravação, insusceptí­veis de se verificarem pela aplicação da lei processual anterior

- pense-se, p. ex., na atribuição do processo agora a um tribunal especial cujo estatuto fizesse prever aquelas consequências.

O sentido desta justificação dar-nos-á também, em terceiro lugar, o critério por que se deverá, no problema em causa, decidir a qualificação (como material ou processual) de alguns institutos mistos de efeitos materiais e processuais. Assim 1) a prescrição (fundamento de exclusão de pena e pressuposto processual) 2) a denúncia e a acusação particular (condição de punibilidade e condições de procedibilidade); 3) o caso julgado (extinção do jus puniendi e excepção processual); 4) a exterritorialidde (fundamento de exclusão de punibilidade e impedimento de procedibilidade)(1).

Pronunciando-se sobre o tema em apreço Taipa de Carvalho (2) acentua a distinção entre normas processuais penais materiais e normas processuais materiais formais tornado tal distinção o eixo da resolução da questão de aplicação da lei processual penal no tempo.

Insurgindo-se contra a aceitação superficial do principio da aplicação imediata das leis processuais penais na sua globabilidade o mesmo Autor chama á colação os cultores de visão imediatista, segundo a qual toda a norma que directamente condicionasse (p. e., queixa e prescrição), orientasse (p. e., espécies de prova) ou pressupusesse (p. e., prisão pre­ventiva) o processo era uma norma exclusivamente processual, partiam para a afirmação indiscutível do princípio da aplicação imediata.

Tal aplicação imediata, no seu entender, menospreza as rationes juridico-política e politico-criminal da aplicação da lei penal favorável e des­cura a distinção entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. Esquecem-se, adianta Taipa de carvalho, que as primeiras (de que são exemplos, como já referimos, a queixa, a prescrição, as espécies de prova, os graus de recurso, a prisão preventiva, a liberdade condicional) condicionam a efectivação da responsabilidade penal ou contendem directamente com os direitos do arguido ou do recluso, enquanto que as segundas (de que são exemplos as formas de citação ou convocação, a redacção dos mandados, as formas de audição e registo dos intervenientes processuais: estenografia, video, etc., prazos de notificação do arguido, forma­lidades e prazos dos exames periciais, formalidades e horários das buscas), regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeitos juridico-materiais derivados das primeiras.

De tal pressuposto arranca o mesmo Autor para afirmar a sujeição das normas processuais penais materiais ao princípio constitucional da aplicação da lei penal favorável: proibição da retroactividade desfavorável e imposição da retroactividade favorável (CRP, Arts. 18.0, nº 2 e 3, 29.nº 4 - 2.a Parte, 282. nº3 2ª. Parte; CP, ART. 2º, nº4)

Argumenta com a circunstância de a ratio de garantia política do cidadão face a possíveis decisões legislativas ou judiciais arbitrárias ou mesmo persecutórias, ao mesmo tempo que determinou a consagração constitucional da proibição da retroactividade da lei penal posterior desfavorável, determina a sua aplicabilidade às referidas normas processuais penais materiais - ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. Também nestas, os direitos do arguido e do recluso estão em causa, não deixando, portanto, de estar sempre presente a possibilidade de o poder punitivo tentar servir-se de alterações legislativas posteriores ao tempus delicti para agravar retroactivamente a situação jurídica dos referidos arguido ou recluso.

A ratio político criminal constitucionalmente consagrada na lei fundamental portuguesa conduz, por sua vez, á aplicação retroactiva das normas processuais penais materiais favoráveis. Favoráveis, quer quando da sua aplicação resulta a impossibilidade ou redução das possibilidades de aplicar a pena (caso do encurtamento dos prazos de prescrição ou da exigência de queixa) em consequência da nova concepção politico criminal que a lei nova incarna quer quando da sua aplicação aumentam direitos de defesa do arguido (p. e., aumento dos graus de recurso ou elimi­nação da suficiência probatória de determinado meio de prova) ou as possibilidades de o recluso ver, efectivamente, reduzida a pena (p. e., aumento do período de liberdade condicional).

Ainda segundo o mesmo Autor o principio da irretroactividade desfavorável e da retroactividade favorável da lei penal- em que se incluem as normas processuais penais materiais - afirmado no citado art. 29º da Constituição não será mais do que a concretização, no campo jurídico-penal, das razões de garantia politica e da máxima restrição possível das intervenções estaduais nos direitos, liberdades e garantias, proclamadas pelo artigo 18 do mesmo diploma funda