Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O M.P. deduziu acusação contra AA, nascido em 05/04/40, natural de Bordéus, França, filho de BB e de CC, de nacionalidade francesa, residente na Rua …, 22, Ap. …, ..., Bordéus, França, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º nº1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à sua tabela anexa I-B.

Requereu também a sua expulsão do território nacional, nos termos das disposições conjugadas dos artsº 151 nº1 da Lei 23/07 de 04 de Julho e 34º, nº 1 do citado D.L.

Na sequência do julgamento, a acusação foi julgada parcialmente procedente, e em consequência o tribunal condenou o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo Artº 21 nº 1 do D.L.15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Absolveu-o, porém, da pena acessória de expulsão do território nacional.

2. Não se conformando, o arguido recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta, e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

- Tendo em conta a idade do arguido, 69 anos, o seu comportamento e boa índole, assim como os problemas de saúde que apresenta,

- Vem se requerer a suspensão da execução de pena de prisão, conforme artigo 50° e seguintes do Código Penal,

- Ou em alternativa, o regime de permanência na habitação, à luz do artigo 44° do Código Penal.

Termina, pedindo «a revisão da decisão condenatória proferida em 1ª Instância, no sentido da suspensão da execução de pena de prisão, conforme o artigo 50° e seguintes do Código Penal ou o regime de permanência na habitação, conforme o artigo 44° do Código Penal.»

O magistrado do Ministério Público respondeu á motivação, pronunciando-se pela improcedência do recurso, com os fundamentos que resume nas seguintes conclusões:

A) O recorrente foi condenado pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, p.e p. no art.° 21.° n.° l do D. Lei 15/93 de 22-01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

B) O tribunal ponderou as condições pessoais do recorrente, designadamente as circunstâncias de ser diabético e cardíaco com necessidade de tratamentos diários e ter 69 anos de idade.

C) Nos termos do art.° 71.° n.° 2 do C. Penal ponderou a confissão e a ausência de antecedentes criminais do recorrente.

D) O colectivo quedou-se sobre as fortes exigências de prevenção geral que este tipo de ilícito reclama, repondo as expectativas comunitárias na afirmação da norma violada.

E) Mesmo que a pena concreta aplicada fosse igual ou inferior a 5 anos, as exigências de prevenção geral sobrelevariam o valor da socialização em liberdade subjacente à pena de substituição.

F) O tribunal colectivo efectuou correcta e adequada interpretação do disposto nos arts. 44.°, 50.° e 71.°, todos do C. Penal.

3. No Supremo Tribunal, o Exmº Procuraddor-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, emitindo desenvolvida opinião em que admite, numa perspectiva de “amparo”, o conhecimento do recurso não obstante o minimalismo da formulação das conclusões da motivação, com a procedência parcial relativamente à redução da medida da pena.

4. O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:

No dia 28/06/09, pelas 11.15, o arguido desembarcou no aeroporto de Lisboa, procedente de Brasília no voo TP 168, proveniente de Fortaleza, Brasil, com destino a Sevilha.

Tendo sido sujeito a controlo de bagagem pelos serviços alfandegários, foi detectado, no interior das malas do arguido, nas quais estavam apostas as etiquetas nsº TP… e TP…, dissimuladas dentro das respectivas estruturas, cocaína, com o peso bruto de 8.181,200 kgs e o peso liquido de 3.415,886 kgs.

Na mesma ocasião foram também apreendidos ao arguido um passaporte em seu nome com o nº …, emitido em 13/03/09, pelas autoridades francesas, um telemóvel de marca Nokia, modelo 6030, contendo no seu interior uma bateria e um cartão, quatro canhotos de talão de embarque, em nome do arguido, dois com a data de 20/06/09 e outros dois com a data de 28/06/09, os primeiros referidos ao voo TP … Lisboa/Fortaleza e Sevilha/Lisboa e outros dois referentes, respectivamente, aos voos 764 e 168, dos voos Lisboa/Sevilha e Fortaleza/Lisboa, um print de informação de voo, emitida pela agência de viagens El Corte Inglês, em nome do arguido, duas etiquetas de bagagem, ambas com a data de 28/06/09, com os nsº … e …, ambas da TAP e em nome do arguido, duas malas de viagem, tipo troley, de cor preta, na estrutura das quais estava dissimulado o produto estupefaciente, uma etiqueta de Portugal, colada na mala onde estava o estupefaciente, contendo os elementos de identificação, nome, telefone e morada do arguido, três talões de bagagem em nome do arguido e diversos papéis manuscritos.

O aludido produto estupefaciente havia-lhe sido entregue por terceiros, no Brasil e era destinado a pessoa, não identificada, em Sevilha.

Todos os objectos e documentos apreendidos destinavam-se a ser utilizados pelo arguido na actividade descrita.

O arguido tinha conhecimento de que transportava consigo cocaína e estava ciente da natureza estupefaciente dessa substância.

Agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

O arguido tem nacionalidade francesa e não qualquer ligação, familiar, profissional ou outra, a Portugal.

Não regista antecedentes criminais em Portugal, tendo o Gabinete Nacional da Interpol informado no processo, que o arguido esteve implicado, em 1976, num roubo à mão armada e que em 2001 foi extraditado para Espanha no âmbito da execução de um mandado de detenção emitido em 1979 por participação numa associação de malfeitores e cumplicidade no assassínio de um cidadão basco da E.T.A. militar, comparecendo em Tribunal na qualidade de ex-membro do Grupo Anti-Terrorista de Libertação (GAL), tendo sido libertado em 10/01/03.

O arguido confessou integralmente os factos, justificando-os por ter dificuldades económicas, na medida em que está desempregado há cerca de 8 anos, auferindo cerca de 680 euros mensais de uma pensão de reforma.

Reformou-se há cerca de 8 anos devido aos seus problemas de saúde, pois é cardíaco e diabético, sendo dependente da ingestão diária de três doses de insulina, tomando ainda cerca de 14 comprimidos diários e sofrendo também de problemas de depressão.

Tem a mãe, como 80 anos de idade, a seu cargo e tem um cunhado prestes a morrer com uma doença do foro oncológico.

É casado e tem quatro filhos, todos de maior idade, sendo que dois deles vivem consigo.

Teve treze anos de escolaridade.

Iria ganhar, pelo transporte dos autos, cerca de 6 mil euros, não tendo chegado contudo a receber qualquer importância.

5. Come refere o Exmº Procurador-Geral Adjunto, «o recorrente formula um pedido - pena de substituição -, que não é legalmente admissível, porquanto a pena aplicada, e não questionada, impede a sua adopção.»

«Esta manifesta impossibilidade/improcedência do pedido conduz[iria] à rejeição do recurso, nos termos do art. 420.°, n° 1, alínea a), do Código de Processo Penal.»

Porém, considera que, numa perspectiva de 'amparo', «o recorrente, ao peticionar, quer uma pena de substituição, quer a execução da prisão em regime de permanência na habitação, pretende o reexame da medida da pena», admitindo, deste modo, o conhecimento e a procedência parcial do recurso.

Efectivamente, como salienta o Exmº magistrado, a formulação da motivação e as respectivas conclusões só se compreendem se forem interpretadas como o sentido e a amplitude de discussão também sobre a medida concreta da pena aplicada; de outro modo, no limite inadmissível perante as injunções do artigo 6º, par. 2, nº 3, alínea c) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, poderia existir «carência de defesa», com o sentido que resulta da jurisprudência do TEDH (cf., v. g. acórdãos Daud c. Portugal, de 21 de Abril de 1998, R97-II, p. 749, e Czekalla c. Portugal, de 10 de Outubro de 2002, R02-VII, p. 59).

Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.

O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).

A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.

Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba o própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andas associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.

A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.

Mas também, por isso mesmo, a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa.

O nível e a densidade da ilicitude constituem, nos crimes de tráfico de estupefacientes, os elementos referenciais das exigências de prevenção geral.

No caso, o recorrente efectuava por via aérea, de Fortaleza-Brasil com destino a Sevilha-Espanha, um transporte de cocaína com o peso líquido de três quilos quatrocentas e quinze gramas, não se demonstrando que tivesse ligação à origem ou ao destino do produto, nem se provando participação ou interesse no destino ou nas vantagens do comércio para além do pagamento do serviço avulso de transporte; de acordo com os factos provados, o recorrente efectuava uma tarefa vulgarmente designada como “correio” de droga, esperando obter com tal colaboração cerca de seis mil euros.

A intervenção dos “correios” na logística e nos circuitos de distribuição de estupefacientes suscita problemas específicos, tanto na apreciação, dimensão e projecções de ilicitude, como nas consequentes exigências de prevenção geral.

Numa certa perspectiva, a actividade dos “correios” pode ser considerada como relativamente marginal, pela natureza fragmentária que revela e pela comum dissociação dos agentes em relação ao domínio das actividades organizadas de tráfico; constituem, por regra, prestadores avulsos de serviços, sem integração nas organizações, sem intervenção no domínio dos circuitos e sem partilha dos proventos do tráfico organizado.

Mas, do plano das organizações, a utilização de “correios” permite a dispersão dos riscos de apreensão de grandes quantidades unitárias e o benefício logístico da desconcentração do transporte pela utilização de rotas variadas, potenciando os modos de transporte do produto.

Há, pois, por este lado das coisas, uma ponderação no plano da ilicitude e da prevenção geral que não pode ser desconsiderada.

Deste modo, em conjugação destes factores de apreciação e decisão, as imposições de prevenção geral assumem relevância decisiva, consideradas a contribuição da actividade de transporte através de “correios” para a projecção espacial e difusão do produto e a necessidade de reafirmar, através da sanção, a validade dos valores essenciais afectados.

Mas as exigências de prevenção geral têm de ser coordenadas em cada caso com o princípio da culpa e com os limites da culpa.

Aqui, as condições pessoais e de vida do recorrente, a confissão (não tanto por si, visto o modo de verificação dos factos, mas como revelação do espaço interior de afirmação e de interiorização do desvalor), mas especialmente as condições pessoais e de vida, a idade, a situação de carência e de saúde, aconselham a acentuação da culpa como limite da função utilitarista da prevenção geral.

Como salienta o Exmº Procurador-Geral, «sempre será de aceitar um maior esmorecimento da necessidade da punição, ante uma maior quantificação do valor atenuante decorrente da idade e estado e doença do arguido (actualmente com 70 anos de idade, cardíaco e diabético, dependente diariamente de insulina).»

Por isso, «uma redução da pena para limites inferiores próximos dos 5 anos, sendo ainda adequada à sua culpa, assegurará, por outro lado, as exigências de prevenção geral que são elevadas, atentos os interesses tutelados por este tipo de crime.»

Nestes termos, na ponderação de todos os referidos factores e dos critérios do artigo 71º, nºs 1 e 2, alíneas a), d) e e), e a posição jurisprudencial do Supremo Tribunal na determinação das penas em casos de “correios” de droga (cf., v. g., acórdãos de 15/7/2009, proc. 51/08.7ADLSB; de 7/5/2008, proc. 1409/08, e de 10 de Fevereiro de 2010, proc. 217/09.2JELSB), fixa-se a pena pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, em quatro anos e seis meses de prisão.

6. A pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, nº 1 do Código Penal.

A natureza do crime, no entanto, com as fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

7. Nestes termos, no provimento parcial do recurso, condena-se o recorrente, pela prática do crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.

Lisboa, 9 de Junho de 2010

Henriques Gaspar (Relato)

Armindo Monteiro