Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 30.11.2011 da 6ª Vara Criminal de Lisboa, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1.

Dessa decisão interpôs o arguido recurso, concluindo:

1) Decidiu o douto acórdão recorrido na ponderação dos factos, com único senão, por violação do artigo 32 e 13 da CRP ao condenar o recorrente não pelo art.° 25 do Dec. Lei 15/93 de 22.1 mas sim pelo art.º 21 do mesmo diploma legal esquecendo o tribunal que dos factos provados resulta que o recorrente procedeu ao transporte e que dos factos não provados resulta que não se deu como provado que o recorrente sabia que o que transportava era estupefacientes e ainda o produto estupefaciente transportado pelo arguido destinava-se a ser por este transacionado.

2) Do que resulta inelutavelmente, e que o recorrente contesta, única e exclusivamente a medida da pena aplicada de 5 anos e seis meses de prisão, face à factualidade apurada não permitir a aplicação do art.° 21 do Dec. Lei 15/93 de 22.1 que funciona como o crime de tráfico na sua forma simples quando o dispositivo legal em que o cometimento do recorrente como "correio" "transporte humano" que é se deveria integrar na sua forma privilegiada do art.° 25 da mesma lei uma vez que o próprio acórdão dá como provado que o arguido transportava em embalagens de atum seladas para o efeito, presume que ele saberia porque prova concreta não tem, nessa parte assiste razão ao recorrente. Logo nos factos apurados não podem subsumir-se ao art.° 21 do DL, pelo que violou-se artigo 21 do DL 15/93 de 22.1 por força do preceituado no artigo 355°do CPP (proibição de valoração da prova).

3) As penas de prisão, mesmo elevadas, têm de conter em si um elemento ressocializador e não violação de princípios constitucionais de adequação de necessidade e da circunstância de ação e nunca a do efeito estigmatizante.

4) A decisão recorrida violou nesta parte os artigos 32 e 13 da CRP, 70°, 71° e 73 todos do CP.

5) Assim deve ser fixado ao recorrente a pena de quatro anos de prisão suspensa por quatro revogando nesta parte o douto acórdão recorrido.

A sra. Procuradora da República respondeu, dizendo:

1. O circunstancialismo da ação, a gravidade objetiva dos factos, a culpa evidenciada e o que contra e a favor do agente se constata, sem perder de vista as necessidades de prevenção, geral, e as que in casu se fazem sentir, e bem assim a moldura penal abstrata da infração por que responde (4 a 12 anos de prisão),

2. tornam adequada, pela observância dos critérios definidores dos artigos 40° e 71° do Código Penal, a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão a que o recorrente foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21°.l do DL 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B anexa a este diploma.

3. Pese embora estejamos perante uma situação de "transporte de droga", tal não pressupõe ou justifica, por si só, a subsunção dos factos provados e não provados na previsão do art. 25°, al. a), do DL n.° 15/93, de 22/01 - tráfico de menor gravidade - como pretende o recorrente, ou que o quantum a fixar em concreto seja igual ao limite mínimo que ao tipo de ilícito "simples" cabe, 4 anos de prisão.

4. Na verdade, e bem, o douto tribunal a quo não deu especial relevo à alegada "colaboração" do recorrente para a descoberta da verdade, não só porque este não admitiu em julgamento que sabia tratar-se de substância estupefaciente o produto que transportou desde Cabo Verde até Lisboa, não tendo mostrado qualquer arrependimento,

5. como porque também não resultou demonstrado em julgamento que aquele não soubesse que a substância que se continha nas latas de atum que transportou não se tratasse de estupefaciente.

6. Por outro lado, a reinserção social do recorrente, sendo uma das finalidades das penas, não pode sobrepor-se à proteção que a comunidade merece perante o perigo em que se traduz o crime em apreço, ou seja, às exigências fortíssimas de prevenção geral no que concerne à traficância internacional de estupefacientes, como é o caso dos autos.

7. No caso, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada ao recorrente, não ultrapassa a medida da sua culpa, atentas as razões de prevenção especial que acima se apontaram.

8. Fica, pois, à partida arredada a possibilidade de suspender a pena na sua execução, face ao disposto no art. 50°, n.° 1, do Código Penal.

9. Por outro lado, não se vislumbra que a douta decisão recorrida, em si mesma, ou conjugada com as regras da experiência comum, padeça de algum dos vícios a que alude o art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal,

10. ou que o douto Tribunal a quo tenha valorado prova proibida.

Por todo o exposto, nenhuma censura merece a decisão recorrida que, como tal, deverá ser mantida.

Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

I Recurso próprio, com os efeitos fixados (409), cujo conhecimento, contudo, não compete a este Supremo Tribunal, por não visar exclusivamente o reexame de matéria de direito.

Na verdade, como decorre das conclusões, delimitadoras do objecto do recurso, o arguido, a pretexto do reexame da correção da subsunção jurídicopenal dos factos provados no crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, fundamenta a sua pretensão na alegada contradição entre a matéria de facto provada e não provada e na violação do artigo 355.º do Código de Processo Penal.

Diz, nomeadamente, «(…) esquecendo o tribunal que dos factos provados resulta que o recorrente procedeu ao transporte e que dos factos não provados resulta que não se deu como provado que o recorrente sabia que o que transportava era produto estupefaciente e ainda o produto estupefaciente transportado pelo arguido destinava-se a ser por este transacionado.», e que «(…) o cometimento do recorrente como “correio” “transporte humano” que é, se deveria integrar na sua forma privilegiada do art.º 25 da mesma lei uma vez que o próprio acórdão dá como provado que o arguido transportava em embalagens de atum seladas para o efeito, presume que ele saberia, porque prova concreta não tem, nessa parte assiste razão ao recorrente.».

Não relevando para efeitos de definição da competência a maior ou menor perfeição da impugnação, e muito menos o juízo que se possa formular sobre o seu sucesso, temos como inequívoco que o fundamento da petição de subsunção no crime de tráfico menor assenta em primeira linha, na pretensão de modificação da matéria de facto, posto que o recorrente defende que estava vedado ao tribunal, por ausência de “prova concreta”, dar como provado que o arguido sabia que transportava cocaína dentro das embalagens seladas, e por outro, que este facto entra em colisão com o de ter-se dado como não provado que o arguido «que o recorrente sabia que o que transportava era produto estupefaciente.».

Assim, competirá à Relação o conhecimento do recurso, de harmonia com o disposto nos artigos 427.º e 428.º do Código de Processo Penal.

II Sem prejuízo, e caso V.ª s Ex.ªs entendam que o recorrente apenas pretende um reexame da subsunção dos factos nos precisos termos em que foram assentes pela instância recorrida, certo é que teremos que remover da discussão qualquer contradição entre a matéria de facto provada e a não provada, e também da questionada ilação de facto sobre o conhecimento da natureza do produto transportado.

E, em conformidade, neste segmento, o recurso é manifestamente improcedente, devendo, por isso, ser rejeitado – art. 420.º, n.º 1, al. a) do Cód. Proc. Penal.

É meridianamente clara, a não necessitar de qualquer ponderação, a correção da decisão que condena o agente, que voluntária e intencionalmente transporta, via aérea, de Cabo-Verde para Portugal (Lisboa) 4.308,691 g de cocaína, sabendo que a sua conduta era proibida, pela prática do crime do artigo 21.º do DL 15/93.

A ilicitude do facto não se mostra consideravelmente diminuída, não merecendo qualquer censura a caracterização tipológica do crime.

E no que respeita à medida da pena, como refere a Ex.ma magistrada do Ministério Público na sua resposta (392-407), a alegação do recorrente assenta essencialmente nos alegados vícios da matéria de facto, aos quais adita a sua primariedade criminal e confissão.

Ora, reproduzindo-se a mesma resposta, «A postura do arguido … em julgamento, que, ao contrário do que vem dizer, não confessou integralmente os factos ou demonstrou arrependimento, a sua situação pessoal e económica … ausência de antecedentes criminais -, não têm a virtualidade para justificar a aplicação de quantum inferior dentro da moldura legal que ao tipo cabe, a 5 anos e 6 meses de prisão…» «No caso do arguido, não tendo este demonstrado qualquer arrependimento pela prática do crime em apreço, as razões de prevenção especial tornam-se mais exigentes e, nessa medida, entendeu o Tribunal adequado fixar a pena nos mencionados 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.»

Em suma, tendo-se por correta a subsunção efetuada, não se vê que a medida concreta da pena seja violadora dos critérios que a devem determinar (art.º s. 40 e 71 do Cód. Penal: em função da culpa, das exigências de prevenção geral positiva e bem assim em função das necessidades de prevenção especial de socialização).

Como tem vindo a ser decidido nesta Alta Instância, situando-se a quantificação da pena dentro dos parâmetros legais, a intervenção correctiva do STJ só se justificará em casos muito limitados, nomeadamente em que aquela, não obstante, se mostre desproporcionada ou desconforme às regras da experiência e da vida (Ac STJ de 29.04.04, proc. n.º 1394.04 5ª), o que não acontece no caso.

Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada disse.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Coloca o sr. Procurador-Geral Adjunto em questão a competência deste Supremo Tribunal para o conhecimento do recurso, porquanto, em seu entender, o recorrente fundamenta a sua pretensão de reexame da subsunção jurídica dos factos em alegada contradição entre factos provados e não provados e na violação do art. 355º do CPP, o que determinaria a competência do Tribunal da Relação.

Não se entende assim. A pretensão do recorrente, claramente enunciada e enfatizada, é a da alteração da qualificação jurídica dos factos, bem como a redução da pena, na base da matéria de facto fixada, que não contesta, embora pretenda que seja interpretada de forma diferente da acolhida no acórdão recorrido. Não havendo impugnação da matéria de facto, nem invocação sustentada dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP (nomeadamente de contradição da fundamentação de facto), o recurso é exclusivamente de direito, sendo competente para o conhecer este Supremo Tribunal.

O recorrente põe em causa, por um lado, a qualificação jurídica dos factos, que entende que integram o art. 25º, e não o art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1; e, por outro lado, a medida da pena, que pretende que seja reduzida a 4 anos de prisão, e suspensa na sua execução.

Para a apreciação destas questões há que conhecer previamente a matéria de facto, que é a seguinte:

1- No dia 12 de março de 2011, pelas 08h00 horas, o arguido desembarcou no aeroporto internacional de Lisboa, vindo no voo TP 216, proveniente de Praia, em Cabo Verde e que tinha como destino final Lisboa.

2- Em seguida e nas instalações do aeroporto de Lisboa foi o arguido selecionado para fiscalização da sua pessoa e bagagem.

3- No decurso da operação, verificou-se que o arguido AA trazia consigo no interior de uma mala de viagem que transportava catorze latas de atum contendo cocaína com o peso líquido total de 4.308,681 gramas.

4- Tais quantidades seriam suficientes para preparar pelo menos 21.543 doses individuais para consumo de tal substância.

5- O arguido AA tinha além do mais consigo:

- Dois mil escudos cabo-verdianos.

- Uma fatura da agência de viagens BB relativa à viagem aérea Lisboa-Praia-Lisboa.

- Uma etiqueta de bagagem em seu nome relativa ao voo TAP 216 de 12-03-2011.

- Um canhoto de viagem da CC Airlines datado de 12-03-2011.

6- O produto estupefaciente referido em 3), que o arguido tinha consigo havia-lhe sido entregue em Cabo Verde, por indivíduo de identidade não apurada para que transportasse aquela substância desde esse país para Portugal, onde a entregaria a terceiro indivíduo não identificado que lhe disseram chamar-se “Zé Preto”.

7- O arguido tinha conhecimento de que transportava consigo cocaína, assim como da natureza estupefaciente dessa substância e, mesmo assim, quis fazê-lo.

8- Agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei.

9- Os factos praticados pelo arguido são graves, envolvem consequências sociais irreversíveis e foram cometidos com dolo direto intenso pelo que, atenta a moldura penal aplicável, o mesmo será previsivelmente condenado em pena de prisão efetiva.

10- O arguido tem nacionalidade estrangeira e dedicou-se a atividade de transporte e guarda de drogas de particular perigosidade.

11- O arguido não tem antecedentes criminais.

12- O teor do relatório social do arguido, junto aos autos a fls. 330 a 333, que refere:

“(…)

Introdução

O presente relatório foi elaborado com base em entrevista com o arguido, contacto telefónico com a companheira do arguido, DD, contacto telefónico com a entidade patronal, articulação com os Serviços de Educação do Estabelecimento Prisional de Lisboa e consulta das peças processuais constantes no dossiê individual da DGRS.

I – Dados relevantes do processo de socialização

Nacional de Cabo Verde, AA é o mais velho de 8 irmãos, tendo crescido até aos 18 anos em ambiente rural, no interior de uma família de agricultores de condição socioeconómica carenciada e com dinâmica intra-familiar de coesão afetiva. Apesar de ter frequentado a escola não adquiriu aptidões de leitura e escrita. Enquanto em Cabo Verde sempre trabalhou na agricultura com os seus pais.

Com 18 anos veio com o pai para Portugal à procura de melhores condições de vida, vivendo em casa de uma tia. O pai regressou a Cabo Verde pouco tempo depois, tendo o arguido realizado uma vida autónoma, trabalhando na construção civil e pernoitando nas instalações das obras. Em Portugal trabalhou sempre na área da construção civil como armador de ferro, viveu em zonas conotadas com ambiências marginais, caso da zona J de Chelas e depois num bairro social.

Com 28 anos estabeleceu uma relação marital com a atual companheira, constituindo agregado próprio num bairro social da Alta de Lisboa, conotado com problemáticas de conflitualidade social e marginalidade. Da relação nasceram os seus 4 filhos, atualmente com 26, 22, 21 e 3 anos de idade.

Cumpriu, segundo referiu, por duas vezes pena de prisão efetiva, a primeira entre 1979 e 1980, por furto e a segunda entre 1992 e 1997, por homicídio. Não assume a culpa da primeira condenação e relativamente à segunda referiu ter sido em autodefesa.

II – Condições Sociais e Pessoais

No período que antecedeu a sua prisão o arguido constituía agregado familiar próprio com a companheira, desempregada, devido a doença, usufruindo do Rendimento Social de Inserção e com os seus quatro filhos, dois ativos laboralmente e um inativo, permanecendo o mais pequeno em casa com a mãe. Encontrava-se numa situação de desemprego há cerca de um ano, embora refira que realizava pequenos trabalhos como armador de ferro, estando a receber o respetivo subsídio de desemprego, descrevendo a sua situação ao nível socioeconómico e dinâmica familiar equilibrada.

Nos tempos livres dedicava-se ao cultivo de uma horta e à família.

Atualmente beneficia dos apoios afetivos e materiais dos seus familiares, companheira, filhos e de um irmão, perspetivando quando liberto da presente situação jurídico-penal vir a reintegrar o seu agregado familiar, tendo a possibilidade de exercer atividade laboral corno armador de ferro para um subempreiteiro, com quem já anteriormente trabalhou.

Ao nível pessoal, o arguido aparenta capacidade para avaliar as situações sociais em que se envolve, revelando tendência para colocar as causas do que lhe acontece, essencialmente as ligadas aos problemas anteriores com a justiça, em fatores exteriores a si.

III – Impacto da situação jurídico-penal

O arguido não se revê no presente processo, referindo que foi a Cabo Verde visitar a mãe que se encontrava doente. No abstrato revela consciência da gravidade das circunstâncias das quais está acusado e das suas consequências nefastas para terceiros. A sua preocupação encontra-se essencialmente focalizada na família, que considera estar a sofrer com esta situação. Todavia a presente situação jurídico-penal não teve impacto negativo ao nível dos apoios familiares e profissionais.

No Estabelecimento Prisional tem mantido uma conduta institucional ajustada.

IV – Conclusão

Dos dados adquiridos poderá avaliar-se que se trata de um indivíduo nacional de Cabo Verde que desde jovem adulto se radicou em Portugal, onde se autonomizou aos níveis familiares, constituindo agregado familiar próprio e manteve enquadramento profissional, após alguma instabilidade de vida, que motivou o cumprimento de duas penas de prisão.

Atualmente está dependente dos apoios dos seus familiares que se revelam investidos com repercussões positivas para o equilíbrio emocional do arguido.

Em termos de reinserção social avaliam-se como fatores de risco a sua tendência para explicar as causas dos comportamentos disfuncionais que apresentou no passado em fatores externos a si. Apresenta como fatores de proteção os apoios de que atualmente beneficia dos seus familiares e o enquadramento familiar e profissional que terá quando em liberdade.

AA revela capacidade para compreender as causas e efeitos das situações sociais que o rodeiam, bem como os significados morais e interditos socio-jurídicos pelo que, caso seja condenado no presente processo, consideramos que se promova, junto do mesmo, uma intervenção técnica dirigida aos fatores de risco acima identificados, bem como ao nível de uma interiorização do desvalor das suas condutas, por forma a modificar comportamentos e atitudes no sentido de lhe permitir, no futuro, um processo de reinserção social normativo.

(…)”.

13- O arguido tem família em Portugal, tem a sua companheira e os seus filhos a residir em Portugal, nomeadamente EE, nascida em 07-04-1990, de nacionalidade portuguesa, FF, nascida em 11/04/1986, de nacionalidade portuguesa, GG, nascido em 22/11/1987, de nacionalidade portuguesa e HH, nascida em 16-09-2008, de nacionalidade portuguesa.

14- O arguido é pessoa estimada no seu meio familiar, a sua família sente a sua falta.

15- O arguido é titular de autorização de residência temporária em Portugal, válida até 12-08-2012.

3.3. Factos não provados

Da alegada com interesse para a decisão da causa não lograram provar-se os seguintes factos:

A) Que a presença do arguido em território nacional, constitua perigo para a saúde pública e perigo de aumento de insegurança, nomeadamente devido ao fomento da prática de crimes contra o património por parte dos consumidores como forma de obtenção de rendimentos para aquisição de estupefacientes.

B) Que o arguido não tivesse qualquer conhecimento de que na sua mala era transportada droga até porque esta vinha em latas de atum fechadas, não tendo o arguido qualquer possibilidade de confirmar o seu conteúdo.

C) Seja prática corrente entre pessoas de Cabo Verde transportarem encomendas de comida ou dinheiro a amigos e diversas pessoas, não vindo mal ao mundo nisso.

D) Que o câmbio em Cabo Verde seja mais vantajoso do que o dinheiro ser transferido por conta bancária.

E) Se o arguido tivesse conhecimento do que transportava jamais teria acedido.

F) Que II seja filha do arguido.

G) Que o arguido jamais poria em risco os seus filhos e família, que um pai faça sempre muita falta na criação e educação dos seus filhos ou que o arguido ame a sua família acima de tudo ou que até hoje tenha sido sempre um excelente pai para os seus filhos e companheiro da sua mulher.

H) Que a companheira do arguido sofra de várias doenças familiares, sem prejuízo do provado em sede de relatório social e nos estritos contornos aí referidos, que o arguido esteja à espera de outro filho, que o arguido se sinta frágil que nunca mais aceite nada que lhe venha das mãos de outros nem confie em ninguém.

I) Que o arguido tenha sempre trabalhado, tenha sempre pago os seus impostos e descontos para a segurança social.

Subsunção jurídica dos factos

A conduta imputada ao arguido é a de transporte intercontinental de droga por via aérea, a cargo de pessoas contratadas para o efeito, viajando como vulgares passageiros de avião, e levando a droga na sua bagagem, ou na roupa, de forma disfarçada, ou mesmo no interior do próprio corpo. São os vulgarmente chamados “correios de droga”. Trata-se de um fenómeno recorrente, sendo Portugal um país normalmente utilizado como plataforma de entrada na Europa de estupefacientes provindos dos países produtores, normalmente da América do Sul, quando se trata de cocaína, que poderá, no entanto, utilizar a rota de outros continentes, nomeadamente África, para tentar iludir a vigilância policial (como aconteceu no caso).

O transporte individual não permite obviamente a passagem de grandes quantidades de estupefacientes, mas, em compensação, possibilita a rápida introdução dos estupefacientes nos mercados de consumo. Por isso, é um meio intensivamente utilizado pelas organizações que controlam a produção dos estupefacientes para a sua colocação expedita nos países de maior consumo (utilizando rota direta ou indireta, por razões de segurança), um meio complementar da via marítima, que, essa sim, viabiliza o transporta de grandes quantidades de droga.

Servem estas considerações para mostrar que a conduta do arguido não pode de forma alguma ser rotulada de “menor gravidade”. Na verdade, os “correios de droga”, não sendo embora os donos da droga que transportam, estando normalmente desligados do meio e do circuito comercial dos estupefacientes, sendo meros contratados, pagos “à peça”, ou seja, pelo concreto serviço prestado, ficando, após a realização do serviço, fora do ambiente das drogas, são, no entanto, uma peça importante, porventura cada vez mais importante, para fazer a conexão entre produção e consumo, sem a qual não existe negócio.

Consequentemente, não é possível integrar a conduta em referência na previsão típica do art. 25º do DL nº 15/93, de 22-1, que abrange o tráfico de menor gravidade, ou seja, aquele em que a ilicitude do facto está consideravelmente diminuída. Esta é, aliás, a posição absolutamente uniforme seguida por este Supremo Tribunal desde sempre.

Excluída está, pois, a subsunção dos factos ao crime do art. 25º do DL nº 15/93, de 22-1.

Medida da pena

A redução da pena pretendida pelo recorrente baseava-se no pressuposto da modificação da subsunção jurídica dos factos.

Em todo o caso, há que ponderar se, dentro da moldura do citado art. 21º, a pena concreta deverá ser atenuada, tendo em conta os critérios de determinação da medida da pena estabelecidos nos arts. 40º e 71º do Código Penal.

Desde logo, há que ter em conta a ilicitude, que é acentuada pelo facto de a droga em causa se tratar de cocaína, e de a quantidade ser significativa: 4.308,681 gramas. Há que acentuar que, neste tipo de condutas, essencialmente estereotipadas quanto à sua execução, adquire especialmente relevância, na avaliação da ilicitude, a qualidade e a quantidade das substâncias transportadas. Sendo a cocaína uma das “drogas duras” e a quantidade bastante apreciável, pois se situa num patamar alto dentro do que é normalmente transportado, é incontestável que a ilicitude é elevada.

Também o dolo é intenso. Não há, por outro lado, quaisquer atenuantes de relevo que beneficiem o arguido. Não há confissão dos factos. Não existe sequer bom comportamento anterior, já que a falta de registo atual de antecedentes criminais não pode ocultar a condenação do arguido em prisão, uma vez por furto, outra por homicídio, informações que constam do relatório social, reproduzido na matéria de facto.

Por outro lado, há que frisar as fortes exigências de prevenção geral, neste tipo de criminalidade, e também de prevenção especial, já que o arguido não demonstrou ter interiorizado o desvalor da sua conduta.

Numa ponderação global, a pena fixada (5 anos e 6 meses e prisão), numa moldura de 4 a 12 anos de prisão, situa-se no mínimo exigível pela prevenção e não excede a medida da culpa.

Por isso, não merece censura.

Afastada fica automaticamente a suspensão da pena (art. 50º, nº 1, do Código Penal).

Improcedem, pois, as pretensões do recorrente.

III. DECISÃO

Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.

Vai o recorrente condenado em 4 (quatro) UC de taxa de justiça.

Lisboa, 16 de maio de 2012

Maia Costa (relator) **

Pires da Graça