Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça:

O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Seia requereu, em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo o julgamento de:

A - Indústria e Comércio Metalomecânicos, Lda, com sede em Oliveira do Hospital;

B, casado, gerente industrial, natural de Lagos da Beira - Oliveira do Hospital, onde nasceu a 02/12/1948, filho de C e de D, residente na Rua Cesário Verde, n° 5 - Oliveira do Hospital;

E, casado, gerente comercial, natural de Lagares da Beira - Oliveira do Hospital, onde nasceu a 12/06/1948, filho de Raul da Costa e de F, residente em Forninhos - Lagares - Oliveira do Hospital.

São imputados ao segundo e terceiro arguido, em co-autoria, um crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelos Art°s 24°, nºs 1 e 5 e 27°-B, do Dec. Lei 20-A/90, de 15/01, na redacção que lhe foi dada pelo Dec. Lei 394/93, de 24/11, "ex vi" do Dec. Lei 140/95, de 14/06, e actualmente p. e p. pelo art° 105°, nos 1, 2, 3 e 4, "ex vi" o art° 107° do RGTT, em concurso real, com um crime de fraude em relação à segurança social p. e p. pelo artº 23°, n° 1, n° 2, al. a) e b ), n° 3, al. a), 4 e 27°-A, do Dec. Lei 20-A/90, de 15/01, e actualmente p. e p. pelo artº 103°, n° 1, al. b), "ex vi"' o artº 106°, do RGIT.

Por sua vez a sociedade comercial arguida é criminalmente responsável nos termos do disposto no artº 7°, nos 1 e 3, do RJIFN A, actualmente nos termos do artº 7°, nos 1 e 3, do RGIT; sendo ainda responsável nos termos do disposto no artº 6°, n° 3, do RJIFNA e actualmente nos termos do artº 8°, nos 3 e 5, do RGIT .

O ofendido, Instituto de Solidariedade e de Segurança Social/Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, formulou pedido de indemnização cível a fls. 664 a 666.

Alega em síntese o seguinte:

A sociedade arguida procedeu ao pagamento das remunerações dos seus trabalhadores e administradores com retenção das contribuições descontados aos mesmos, tendo os legais representantes, segundo e terceiro arguido, efectuado sobre as remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores e administradores, os descontos mensais legalmente estipulados, não tendo dentro dos prazos legais efectuado o pagamento à Segurança Social.

No período de Junho de 1995 a Dezembro de 1997 e Novembro de 1999 apropriaram-se no interesse próprio de Esc. 17.728.016$00, à qual acrescem juros de mora os quais em Janeiro de 2002 atingiam o montante de 12.647.474$00.

A mesma entidade empregadora nos anos de 1995 a 2000 não declarou todas as remunerações efectivamente pagas aos trabalhadores nomeadamente subsídio de férias e Natal, tendo deixado de pagar contribuições no montante de 22.067.081$00, à qual acrescem juros de mora os quais em Janeiro de 2002 atingiam o montante de 10.779.465$00.

Termina pedindo que o presente pedido de indemnização civil deve ser julgado procedente e provado condenando-se os arguidos

a pagarem solidariamente as contribuições de 39.795.097$00 ou

198 497,10, acrescida dos respectivos juros legais até efectivo e integral pagamento, os quais em Janeiro de 2002 atingiam o valor de 23.426.939$00, tudo num total de 63.222.036$00 (315 350,18).

E, a final, o douto Colectivo decidiu:

a) Condenar o arguido, B:

- por um crime de abuso de confiança, em relação à segurança social, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art. 105°, nos 1, e 4 e 107° do RGTT e art. 30.º, n.º 2 e 79.º, do Cód. Penal, em 200 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 2000 Euros.

- por um crime de fraude em relação à segurança social na forma continuada, p. e p. pelos art. 103°, n° 1, al. b) e 106°, do RGIT e art. 30.º, n.º 2 e 79.º, do Cód. Penal, em 180 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 1800 Euros.

Nos termos do art. 77.º, do Cód. Penal, condena-se este arguido na pena única de 300 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 3000 Euros, a que corresponde a prisão subsidiária de 200 dias.

b) Condenar o arguido, E:

- por um crime de abuso de confiança, em relação à segurança social, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art. 105°, nºs 1, e 4 e 107° do RGTT e art. 30.º, n.º 2 e 79.º, do Cód. Penal, em 200 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 2000 Euros.

- por um crime de fraude em relação à segurança social na forma continuada, p. e p. pelos art. 103°, n° 1, al. b) e 106°, do RGIT e art. 30.º, n.º 2 e 79.º, do Cód. Penal, em 180 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 1800 Euros.

Nos termos do art. 77.º, do Cód. Penal, condena-se este arguido na pena única de 300 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 3000 Euros. a que corresponde a prisão subsidiária de 200 dias.

c) Condenar a sociedade arguida "A-Indústria e Comércio Metalomecânicos, Ldª", nos termos do art. 8°, n.º 3 e 5, do RGIT:

- por um crime de abuso de confiança, em relação à segurança social, na forma continuada, p.e p. pelas disposições conjugadas dos art. 105°, nos 1, e 4 e 107° do RGIT e art. 30.º, n.º 2 e 79.º, do Cód. Penal, em 200 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 2000 Euros.

- por um crime de fraude em relação à segurança social na forma continuada, p. e p. pelos art. 103°, n° 1, al. b) e 106°, do RGIT e art. 30.º, n.º 2 e 79.º, do Cód. Penal, em 180 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 1800 Euros.

Nos termos do art. 770°, do Cód. Penal, condena-se a mesma sociedade em 300 dias de multa, à taxa diária de 10 Euros, o que perfaz o montante de 3000 Euros.

d) Julgando	integralmente procedente o pedido de indemnização cível, condena-se a requerida, "A-Indústria e Comércio Metalomecânicos, Lda", a pagar, solidariamente com os arguidos B e E, ao Instituto de Solidariedade e de Segurança Social/Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Coimbra, a quantia de 63.222.036$00, ou seja 315.350,18 Euros, acrescida de juros legais sobre o montante de 39.795.097$00 ou seja 198.497, 10 Euros, a partir de 1 de Fevereiro de 2002, juros esses calculados nos termos peticionados e conforme atrás ficou referido.

Inconformados, os arguidos interpuseram recurso para este Alto Tribunal, tendo concluído a respectiva motivação do seguinte modo:

1ª)

Dos factos dados como provados e dos elementos de prova subjacentes à convicção do tribunal recorrido resulta que os arguidos praticaram os factos que lhes são imputados, com respeito ao crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, num contexto de grave crise de há já alguns anos na empresa, que lutava com sérias dificuldades de tesouraria.

2ª)

O tipo legal de crime em causa mostra tratar-se de um crime de execução vinculada, o modo de execução faz parte do tipo incriminador .

3ª)

Assim, a actividade ilícita só se verifica quando se inicia a apropriação ilegítima, isto é, quando o agente se apropria de coisa alheia, estando assim em causa a apropriação dolosa da prestação devida à Segurança Social.

4ª)

Os arguidos optaram pelo pagamento em primeira linha dos factores essenciais à produção e laboração da empresa.

5ª)

Nos presentes autos apenas se provou que os arguidos cumpriram o dever de inscrever na sua contabilidade os valores devidos à Segurança Social, não se provando, muito pelo contrário, que detivessem aquelas sornas ao nível da disponibilidade de tesouraria.

6ª)

A apropriação exigida pelo tipo legal de crime implica que haja, que exista, objecto a apropriar, isto é, trata-se de punir a apropriação efectiva.

7ª)

Assim, faltando o preenchimento do tipo incriminador" resta concluir ter o douto acórdão recorrido violado, por errada aplicação ao caso, o disposto nos art°s 27°B do DL 20-N90, na redacção que lhe foi dada pelo DL 394/93 e art.o 107° da Lei 5/2001.

8ª)

Subsidiariamente, e por mera cautela de patrocínio:

9ª)

Os arguidos estavam colocados perante um quadro económico em que, ou pagavam as quantias devidas à Segurança Social em primeiro lugar e não remuneravam os factores primários, ou remuneravam estes, em primeira linha, solvendo num segundo momento as suas dívidas à Segurança Social, logo que, para tanto, possuíssem fundos.

10ª)

A opção pela remuneração, primeiramente, dos factores primários mais não é que o cumprimento dos deveres de um gestor diligente, assegurando assim a laboração da empresa e manutenção dos postos de trabalho.

11ª)

Os arguidos encontravam-se face a uma situação de conflito de deveres, todos, ao menos, com igual dignidade constitucional (em confronto estavam a dignidade da pessoa humana, inerente aos trabalhadores, num contexto de uma democracia económica, social e cultural, direito à segurança no emprego, direito ao trabalho, e, por outro lado, a defesa dos interesses subjacentes à legislação em causa, em consonância com a incumbência atribuída ao Estado de organizar, coordenar e subsidiar um sistema de segurança social, no âmbito da sua política social).

12ª)

A solução encontrada pelos arguidos, neste pressuposto de, ao menos, idêntica valia entre deveres, é apta a excluir a ilicitude dos seus comportamentos, ao abrigo do disposto no art.º 36° do C.P.

13ª)

Pelo que, o douto acórdão recorrido ao condenar os arguidos no crime de abuso de confiança perante a Segurança Social, no circunstancialismo provado, violou, por não aplicação, o disposto no art.º 36° do C.P .

14ª)

Ainda que o entendimento supra exposto não seja sufragado, o que só por mera cautela de patrocínio se cogita, também ao nível da culpa se suscitam as seguintes questões.

15ª)

Remetendo para o raciocínio supra expendido quanto à factualidade provada, a propósito do conflito de deveres, é questionável se outro comportamento se impunha aos arguidos.

16ª)

O art.º 35°, nº1 do C.P. tipifica e concretiza a ideia de inexigibilidade, no sentido de não ser razoável exigir dos arguidos, colocados no circunstancialismo dado como provado, comportamento diferente do por eles adoptado, a título de única opção viável.

17ª)

Assim, agiram os arguidos sem culpa por, em concreto, se terem comportado do único modo que lhes era exigível.

18ª)

Resta concluir que o douto acórdão recorrido violou, por não aplicação o disposto no art.º 35° do C.P.

TERMOS EM QUE:

Deve o douto acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva os arguidos da prática do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social.

O ilustre Procurador da República junto da 1ª Instância respondeu aos arguidos, tendo concluído do modo seguinte:

1. A conduta dos arguidos preenche (também) todos os elementos objectivos e subjectivo do tipo legal de crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social que, no douto acórdão condenatório, também lhes é censurado.

2. Para além de haver fixado prudentemente a matéria de facto provada, de modo a merecer a conformação dos arguidos, a decisão impugnada subsumiu correctamente essa factualidade ao direito e, optando criteriosamente, de entre os regimes legais em sucessão, por aquele que mais favorável se mostrava aos arguidos, escolheu pena pecuniária e em medida que os recorrentes vieram a elogiar.

3. Não ocorrendo qualquer causa justificativa, seja de exclusão da ilicitude, seja de exclusão de culpa, os arguidos tinham que ser condenados, admitindo-se a bondade na determinação da respectiva pena.

4. O douto acórdão condenatório recorrido não deixou de interpretar correctamente qualquer preceito legal, não se mostrando ofendido, designadamente, o disposto nos artigos 105°, n.ºs 1 e 4, e 107°, ambos da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e 30°, n.º 2, 35°, n.º 1, 36°, n.º 1, e 79°, estes do Código Penal.

Nestes termos e pelo mais que, V.ªs Ex.ªs, Venerandos Juízes Conselheiros, por certo e com sabedoria, não deixarão de suprir, negando-se provimento ao recurso interposto pelos arguidos e, consequentemente, confirmando-se o acórdão recorrido, far-se-á Justiça.

Foi a seguinte a matéria de facto provada e assente:

1- A primeira arguida "A", - Indústria e Comércio Metalomecânicos, Ldª, sociedade comercial anónima, com sede em Oliveira do Hospital, nos termos que constam da certidão de fls. 48 e 49, que se dá por integralmente reproduzida, e cujo objecto é "Na exploração da indústria de fundição de ferro e outros metais, construção de baterias, bombas de rega, trabalhos em aço inoxidável, estufas, coberturas metálicas, móveis para supermercados, aceitar quaisquer representações nacionais ou estrangeiras e importação e exportação dos mesmos produtos" exerce, de forma efectiva e ininterrupta, essa sua actividade desde 1973.

2 - Sendo que nos anos de 1995 a 2000 a referida sociedade comercial, teve ao seu serviço cerca de 70 trabalhadores e a sua administração foi entregue aos arguidos B e E e ainda a G e H cfr. cópias do livro de actas constantes de fls. 53 a 56). Todavia, no referido período contributivo a administração foi exerci da de facto pelos segundo e terceiro arguidos.

3 - No âmbito dessa sua actividade a sociedade comercial arguida, contribuinte da segurança Social n° 110 003 736, estava obrigada a entregar às Instituições de Segurança Social - que são, nos termos da lei vigente, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social e os Centros Regionais de Segurança Social (art. 57° da Lei n° 28/84, de 14/08 e art. 4°, do Decreto Lei n° 103/80, de 9/05), em impresso oficial, as folhas de remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores,

concretizando-se assim a obrigação que lhes assiste de declarar os tempos de trabalho e as respectivas remunerações.

4- Devendo, no acto de pagamento dessas remunerações, proceder ao desconto prévio, dos valores das contribuições devidas à Segurança Social (cfr. art. 24° n° 2, da Lei de Bases 28/84, de 14 de Agosto).

5 - Sendo que o cálculo dessas contribuições, resultante da aplicação da taxa legal à base de incidência, está a cargo da entidade empregadora e é esta que tem a obrigação de auto liquidar e de proceder à sua entrega nas Instituições de Segurança Social.

6 - As entidades empregadoras são responsáveis perante as Instituições de Segurança Social pelas contribuições devidas pelos trabalhadores em relação ao tempo em que estiverem ao seu serviço de acordo com o disposto no art. 6° do Decreto Lei n° 103/80, de 9/05.

7 - Assim, os arguidos B e E, enquanto legais representantes da Sociedade Comercial arguida e actuando sempre de comum acordo, efectuaram o pagamento das remunerações aos trabalhadores daquela, conforme cópias de alguns recibos de vencimentos a folhas 296 a 313, procedendo ao desconto de contribuições devidas à Segurança Social no período compreendido entre Junho de 1995 a Dezembro de 1997, Junho e Novembro de 1999 perfazendo o montante global de 17.728.016$00 / 88.426,97 (cfr. fls. 128 a 295). Montante este que os arguidos não entregaram nos cofres da Segurança Social.

8- No ano de 1995 e referente aos trabalhadores:

Mês de Junho - 499.763$77/ 2.492,81; mês de Julho - 496,781$01 / 2.477,93; mês de Agosto - 486.225$52 / 2.425, 28; Setembro - 482.480$46 / 2.406,60; Outubro - 497.116$07 / 2.479,60; Novembro - 488.281$31 / 2.435,54; Dezembro - 488.959$00 / 2.438,92.

9- No ano de 1995 e referente aos Administradores:

Mês de Junho - 30,760$00 / 153,43; Julho - 30.770$00 / 153,48; Agosto - 30.760$00 / 153,43; Setembro - 30.760$00 / 153,43 ; Outubro - 30.760$00 / 153,43; Novembro - 30.760$00 / 153,43; Dezembro - 30.760$00 / 153,43.

10 - No ano de 1996 e referente aos trabalhadores.

Mês de Janeiro - 522.436$86 / 2.605,90; Fevereiro - 503.320$18 /

2.510,55 Março - 503.645$89 / 2.512,17; Abril - 514.592$43 / 2.566,77; Maio - 519.390$41 / 2.590,71; Junho - 524.836$73 / 2.617,87; Julho - 501.325$44/ 2.500,60; Agosto - 494.895$50 / 2.468,53; Setembro - 494.124$62 / 2.464,68; Outubro - 501.690$53 / 2.502,42; Novembro - 507.314$94 / 2.530,47; Dezembro - 523.768$52 / 2.612,54.

11 - No ano de 1996 e referente aos Administradores:

Mês de Janeiro - 32.350$00 / 161,36; Fevereiro - 32.350$00 / 161,36; Março- 32.350$00 / 161,36; Abril- 32.350$00 / 161,36- Maio - 32.350$00 / 161,36; Junho - 32.350$00 / 161,36; Julho - 32.350$00 / 161,36; Agosto - 32.350$00/ 161,36; Setembro - 32.350$00/ 161,36; Outubro - 32.350$00 / 161,36; Novembro - 32.350$00 / 161,36; Dezembro - 32,350$00/ 161,36.

12- No ano de 1997 e referente aos trabalhadores:

Mês de Janeiro - 493.490$58 / 2.461,52; Fevereiro - 491.840$14 /

2.453,29 Março - 494.477$06 / 2.466,44; Abril - 503.688$90 / 2.512,39; Maio - 502.712$65/ 2.507,52; Junho - 509,696$44/ 2.542,35; Julho - 516.388$62/ 2.575,73; Agosto - 506.475$31 / 2.526,29; Setembro - 479.792$94 / 2.393,19; Outubro - 490.576$24 / 2.446,98; Novembro - 491.416$09 / 2.451,17; Dezembro - 480.501$45 / 2.396,73.

13- No ano de 1997 e referente aos administradores:

Mês de Janeiro - 32.350$00 / 161,36; Fevereiro - 32.350$00 / 161,36; Março- 32,350$00/ 161,36; Abril- 32.350$00 / 161,36; Maio - 32.350$00 / 161,36; Junho - 32.350$00 / 161,36; Julho - 32.350$00 / 161,36; Agosto - 32.350$00/ 161,36; Setembro - 32.350$00 / 161,36; Outubro - 32.350$00 / 161,36; Novembro - 32.350$00 / 161,36; Dezembro - 32,350$00 / 161,36.

14 - No ano de 1999 e referente aos trabalhadores:

No mês de Junho - 564.892$54 / 2.817,67; no mês de Novembro -

573.525$81 / 2.860,73.

15 - No ano de 1999 e referente aos administradores:

No mês de Junho - 34.850$00 /173,83; no mês de Novembro - 34.850$00 / 173,83.

16 - No ano de 1999 e referente aos trabalhadores reformados:

No mês de Junho - 8.100$00/ 40,40; no mês de Novembro - 8.100$00 / 40,40.

17 - Por outro lado, os arguidos B e E, representantes legais da Sociedade Comercial arguida e actuando sempre de comum acordo entre si, não procederam à entrega na Segurança Social das Declarações de remuneração relativas ao regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, ao sub-regime dos trabalhadores pensionistas e ao sub-regime dos membros dos órgãos estatutários, a fim de declarar àquela instituição os valores pagos aos trabalhadores e administradores a titulo de subsídios de férias e Natal relativos aos anos de 1995 a 2000. Não obstante terem tais subsídios sido efectivamente pagos, procedendo mesmo aquela sociedade comercial arguida à emissão dos respectivos recibos que foram assinados pelos seus funcionários (cfr. fls. 324 a 349, 360 a 380, 391 a 412, 423 a 448,461 a 523 e 539 a 572).

18 - Promovendo, pois, a entidade empregadora a ocultação do pagamento dessas remunerações, visando a não liquidação e o não pagamento das contribuições sociais legalmente devidas e que ascendem ao montante global de 22.067.074$00 / 110.070, 10, por aplicação das taxas legais sobre tais bases de incidência (34,75% para o regime geral, 32% no ano de 1995 e 31, 25% nos restantes anos para o sub-regime dos administradores e 33, 25% para o sub-regime dos trabalhadores pensionistas).

19- No que se refere aos trabalhadores:

Ano de 1995:

Subsídio de férias - 1. 598.625$00 / 7.973,91

Subsidio de Natal - 1.562.927$00 / 7.795,85

20 - No ano de 1996:

Subsídio de férias - 1.657.646$00/ 8.268,30.

Subsídio de Natal- 1.647.272$00 / 8.216,56.

21 - No ano de 1997:

Subsídio de férias - 1. 631.339$00 / 8.13,08.

Subsídio de Natal- 1.589.917$00 / 7.930,47.

22- No ano de 1998:

Subsídio de férias - 1.667.179$00 / 8.315,85.

Subsídio de Natal - 1.643.244$00 / 8.196,47.

23 - No ano de 1999:

Subsídio de férias - 1.763.855$00 / 8.798,07.

Subsídio de Natal - 1,816.956$00/ 9,062,94.

24 - No ano de 2000:

Subsídio de férias - 2.027.394$00 / 10.112,60.

Subsídio de Natal - 2.030.144$00/ 10.126,32.

25- No que se refere aos administradores,

No ano de 1995:

Subsídio de férias - 98.432$00 / 490,98.

Subsídio de Natal - 99.432$00 / 490,98.

26- No ano de 1996:

Subsídio de férias - 101.094$00 / 504,25.

Subsídio de Natal- 101.094$00 / 504,25

27- No ano de 1997:

Subsídio de férias - 101.094$00 / 504,25.

Subsídio de Natal - 101.094$00 / 504,25.

28- No ano de 1998:

Subsídio de férias- 104.688$00/ 522,18.

Subsídio de Natal- 104.688$00 / 522,18.

29 - No ano de 1999:

Subsidio de férias - 108.906$00/ 543,22.

Subsídio de Natal- 108.906$00/ 543,22.

30 - No ano de 2000:

Subsídio de férias - 154.688$00/ 771,58.

Subsídio de Natal - 154.688$00 / 771,58.

31 - No que se refere aos trabalhadores pensionistas,

No ano de 1999:

Subsídio de férias - 9. 793$00 / 48,85.

Subsídio de Natal- 26.933 $00 / 134,34.

32 - No ano de 2000:

Subsídio de férias - 28.013$00 / 139,73

Subsídio de Natal- 28.013$00 / 139,73.

33 - Posteriormente à acção de fiscalização levada a cabo pela Segurança Social a sociedade comercial arguida entregou à Segurança Social, intempestivamente, as declarações de remunerações contendo os valores pagos de 1995 a 2000 a título de subsídios de férias e Natal. Todavia, não procedeu ao pagamento de qualquer uma dessas contribuições devidas.

34 - Com efeito, as supras referidas contribuições obrigatórias foram efectivamente retidas nas remunerações pagas e não entregues à Segurança Social, sendo que o deveriam ter sido entregues até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitavam.

35 - Tais quantias foram gastas em proveito da sociedade comercial arguida, apropriando-se, dessa forma, ilegitimamente do montante correspondente, assim enriquecendo o respectivo património e ficando a Segurança Social empobreci da em igual montante, tendo já decorrido mais de 90 dias sobre o termo dos prazos para a entrega das indicadas prestações em divida.

36- Por sua vez, as entidades empregadoras são obrigadas a entregar nas Instituições de Segurança Social em impresso oficial as Folhas de Remunerações pagas no mês anterior aos seus trabalhadores, o que deve ter lugar até ao dia 15 do mês seguinte a que as contribuições dizem respeito. As entidades empregadoras têm, dessa forma, a obrigação de autoliquidar e proceder ao pagamento.

37 - Ora, a sociedade comercial arguida ao não proceder à entrega das Folhas de Remunerações (dentro dos prazos legais) relativas aos subsídios de férias e Natal, ocultava valores que obrigatoriamente devem constar das Folhas de Remunerações que servem para controlar e apurar as contribuições efectivamente devidas à Segurança Social. Pois, os valores pagos a esse título constituem base de incidência contributiva de acordo com o disposto no artigo 2° do Decreto Regulamentar n° 12/83, de 1 de Fevereiro .

38 - Os arguidos B e E actuaram sempre como legais representantes da primeira arguida em nome e no interesse colectivo desta, agindo livre, deliberada e conscientemente, querendo e sabendo que, ao actuarem da forma supra-descrita, se apropriavam de prestações tributárias liquidadas e recebidas nos termos da lei e que estavam legalmente obrigados a entregar à Segurança Social, visando, dessa forma, obter para a sociedade comercial de que eram legais representantes (administradores) a correspondente vantagem patrimonial indevida; bem queriam e sabiam ainda que, ocultavam valores que deviam constar das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a segurança social especificamente fiscalizasse, determinasse, avaliasse ou controlasse as contribuições devidas, ocultavam factos ou valores não declarados e que deviam ser revelados à segurança social, com a intenção não entregar as contribuições devidas à Segurança Social.

39 - Os segundo e terceiro arguidos tinham perfeito conhecimento que a sua conduta era punida criminalmente.

40- O segundo arguido B é casado, tem como habilitações literárias a 4ª classe e o Curso Comercial, tem um filho de 21 anos a estudar em medicina.

Vive com a esposa e o filho. A esposa é técnica de contas por conta própria, onde aufere mensalmente 150.000$00 / 748,20, e o arguido na qualidade de administrador aufere mensalmente 220.000$00 / 1 097,36.

41 - O terceiro arguido E é casado, tem como habilitações literárias a 4ª classe e o Curso Comercial, tem um filho de 26 anos, vive com a esposa e o filho. A esposa é empregada de escritório onde aufere mensalmente 90.000$00 / 448,92, e o arguido na qualidade de administrador aufere mensalmente 245.000$00 / 222,05.

42- Os arguidos não têm antecedentes criminais.

43 - A empresa arguida também não possui cadastro comercial, conforme se verifica a fls. 707 a 712.

44 - Os arguidos B e E, confessaram os factos de que vêm acusados, não tendo entregue as quantias retidas e omitindo valores que deviam constar das declarações, devido a dificuldades económicas e financeiras da sociedade arguida, tendo optado por dar prioridade aos salários dos trabalhadores e pagamento a fornecedores, de modo a manterem a fábrica em laboração.

45 - Os arguidos como administradores da sociedade arguida são dedicados e empenhados na recuperação da empresa, tendo vindo a fazer grandes esforços em manter a mesma em laboração.

B) Factos não provados:

Não ficaram por provar quaisquer factos constantes da acusação e do pedido cível.

Os recorrentes colocam a este Supremo Tribunal de Justiça três questões fundamentais:

a) A da não verificação dos elementos essenciais do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social;

b) Mas se cometeram tal crime, então beneficiam de uma causa de exclusão da ilicitude, pois agiram numa situação de conflito de deveres;

c) Se não beneficiam da exclusão da ilicitude, beneficiam, por certo, duma causa de exclusão da culpa, pois actuaram em estado de necessidade desculpante.

I) Comecemos pelo primeiro problema.

Alegam os Recorrentes que os factos dados como provados e assentes não integram o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social por que foram condenados, com base neste raciocínio: - O de que havia sérias - dificuldades económicas num contexto de grave crise.

E os arguidos optaram pelo pagamento, em primeira linha, dos factores essenciais à produção e à laboração da empresa. Porém, assim procedendo, ficaram sem disponibilidades de tesouraria para satisfazer as somas devidas à Segurança Social, não obstante terem cumprido sempre o dever de inscrição, na contabilidade, dos descontos devidos e, inclusivamente, o dever de remessa das folhas remuneratórias à Segurança Social.

Pois bem, se não existiam disponibilidades financeiras para pagar à Segurança Social, também não podia ter havido apropriação dolosa, já que ninguém se pode apropriar daquilo que não existe.

Logo, inexiste o crime de abuso de confiança por falta de tal elemento essencial.

Será assim?

Com efeito, o crime em análise tem, como elementos objectivos, a apropriação total ou parcial de prestação tributária, que essa prestação tenha sido deduzida pelo agente, nos termos da lei, e que o agente esteja obrigado a entregá-la ao credor tributário. «A obrigação de entregar o imposto ao Estado não é meramente contratual mas antes deriva da lei, que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Nestas situações o devedor tributário encontra-se instituído em posição que poderemos aproximar do fiel depositário. Na verdade, no IVA e, no imposto sobre rendimentos singulares, os respectivos valores são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário que é o Estado» - vide AC. do Tribunal Constitucional, de 29-11-00, in D.R. de 31 de Janeiro.

Ora, no caso em estudo, os Recorrentes remeteram para os serviços tributários competentes as declarações periódicas relativas aos descontos dos empregados, porém, desacompanhadas das respectivas importâncias. Isso só pode significar que se apropriaram indevidamente de algo que lhes não pertencia, pois era pertença do Estado-credor tributário e, desse modo, inverteram o título de posse ou de detenção.

É verdade que os Recorrentes cumpriram, como dizem, o dever de desconto dos vencimentos auferidos pelos trabalhadores, mas o que não cumpriram foi o dever de entrega do mesmo ao seu legal e legítimo destinatário.

Antes integraram o produto do mesmo no património da Ré recorrente para a satisfação de outros encargos.

Houve, pois, apropriação consciente, voluntária, ilícita e dolosa, conforme os factos atestam.

Nem vale a pena insistir na ideia do destino dado ao dinheiro produto dos descontos.

É que a lei apenas exige a apropriação, para que se verifique o crime em análise, independentemente da finalidade que lhe venha a ser dada.

«Para a verificação do crime não é necessário que o agente retire um proveito directo das quantias retidas», cfr. CJS. 8-3-194;

«A circunstância de os Réus terem utilizado as quantias devidas ao Estado para manter a laboração da empresa e pagar os salários dos trabalhadores não constitui causa de exclusão da ilicitude, art. 36º, n. 1 da C. Penal», cfr. B.M.J. 361-374.

Isto é assim, uma vez que os impostos são indispensáveis ao Estado para que este possa prosseguir o bem estar social, os interesses gerais da comunidade.

II) O conflito de deveres

Defendem os arguidos que se encontravam perante um quadro económico de tal ordem que, ou pagavam, em primeiro lugar, as quantias devidas à Segurança Social e, nesse caso, não remuneravam os factores primários, ou remuneravam, em primeira linha, os factores primários e, em tal caso, ficavam por saldar as dívidas à Segurança Social, a serem pagas quando os fundos o permitissem.

Pois bem, perante esta situação de conflito de deveres, todos com igual dignidade constitucional, que deveria fazer um gestor diligente?

Necessariamente que optar pela segunda hipótese, assegurando assim a laboração da empresa e a manutenção dos postos de trabalho.

Assim sendo, é de excluir a ilicitude do seu comportamento, nos termos do art. 36º do C.Penal.

Quide Juris?

Também aqui a razão não está do lado dos Recorrentes.

Já se disse que não se pode admitir como válida a justificação de que o dinheiro foi aplicado no pagamento de salários, ou no pagamento de matérias primas necessárias à laboração da empresa. É que a obrigação de pagar impostos é uma imposição legal, logo de plano superior à obrigação de cumprir os contratos.

De resto, a ser assim como defendem os Recorrentes, ficaria afectada a igualdade entre os diversos agentes económicos, além de que ficaria na disponibilidade destes a possibilidade de escolha a quem devem pagar com prioridade.

É claro que se não posterga a relevância quer dos salários quer das nefastas-consequências advenientes do seu não pagamento para os trabalhadores, para as suas famílias e para a sociedade, mas, mesmo assim, os interesses constitucionalmente garantidos de um grupo não podem sobrepôr-se aos interesses de toda a comunidade também garantidos pela Constituição da República.

O sistema fiscal visa a repartição justa dos rendimentos e da riqueza, a diminuição das desigualdades, a igualdade dos cidadãos e a justiça social (cfr. arts. 103º e 104º da Lei Fundamental e Anabela Miranda Rodrigues, citada pelo Ministério Público, in Contributo para a Fundamentação de um Discurso Punitivo em Matéria Penal Fiscal, Direito Económico e Europeu, Textos Doutrinais, Vol. II. págs. 481 e sgs.

III O estado de necessidade desculpante.

Por último, alegam os Recorrentes que se encontravam num circunstancialismo tal que não seria razoável exigir-se-lhes comportamento diferente daquele que tiveram. Era a única opção viável a que fizeram.

Por isso agiram sem culpa, ao abrigo do art. 35º do C. Penal.

Que dizer?

Que também não pode ter acolhimento esta pretensão dos Recorrentes, até porque, do acervo fáctico interessante, nada permite concluir que o pagamento dos salários e dos credores somente seria possível com a omissão das prestações sociais devidas à Segurança Social.

Pelo contrário, os indícios apontam antes para uma prática de incumprimento largamente generalizada.

Pelo exposto

Acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto pelos arguidos B, E e "A - «Indústria e Comércio Metalomecânicos, Lda»" e, por consequência, mantêm sem qualquer alteração a douta decisão rec