Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. As arguidas A, viúva, reformada, nascida em 26 de Abril de 1940, em São Sebastião da Pedreira, Lisboa, residente na Rua ..., Porto, e Maria de

B, solteira, doméstica, nascida em 30 de Abril de 1973, em Gatão, Amarante, residente em Revoreda de Bustelo, Amarante, ambas, actualmente, presas, foram condenadas por acórdão de 8 de Março de 1996 do Tribunal Colectivo do Cartaxo, como co-autoras materiais de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 21 n. 1 e 24, alínea h), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, nas penas de, respectivamente, 6 (seis) anos de prisão e 7 (sete) anos de prisão.

2. Inconformada com tal decisão, dela recorreu a arguida B, tendo culminado a sua motivação com estas conclusões:

I - "A matéria adquirida teve como base o depoimento da co-arguida e condenada B - o que se mostra interdito pelo artigo 133 do Código de Processo Penal - não podendo manter-se como apoio da decisão".

II - "Restaria apenas a prova de indução proporcionada pela actuação do cão, que farejou, raspou e nada encontrou - revelando-se contrário à mais elementar experiência assentar aí o fundamento da prova".

III - As declarações eventualmente prestadas pela B podem ter sido inspiradas no intento de dividir responsabilidades - ela cujo currículo revela experiência de Tribunais - e não tem força legal e ética para confirmação processual".

IV - "O julgamento deve ser anulado, repetindo-se na instância própria, arredando-se da fundamentação as declarações referidas";

V - "Aqui se havendo por ofendidos" os artigos 133, 410 n. 2, alíneas a) e c), 426 e 436 todos do Código de Processo Penal, "com as consequências ali previstas".

VI - "Se assim não for entendido", "deve a pena ser especialmente atenuada", atendendo à "idade" (25 anos),

"comportamento exemplar", "reputação no seu meio social" e "nenhum indício de haver suspeitas de actuação criminal".

VII - Foi "ainda ofendido o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93".

3. Na sua resposta, a Excelentíssima Magistrada do Ministério Público no Tribunal a quo, pronunciou-se pelo improvimento do recurso.

4. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal advogou a rejeição parcial do recurso, no tocante a pretensão da recorrente de ver a pena especialmente atenuada, por não ter dado cumprimento à norma imperativa do n. 2 do artigo 412 do Código de

Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se o julgamento com observância do ritualismo legal, cumprindo, agora, decidir.

5. Eis os factos que o Tribunal Colectivo deu como provados: a) As arguidas A e B são, respectivamente, mãe e companheira de dois reclusos que, no dia 15 de Maio de 1995, se encontravam em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Alcoentre. b) Em vésperas do referido dia e na sequência de já noutra ocasião ali se terem deslocado juntas, combinaram que a B, vinda da sua residência em Revoredo do Bustelo, Amarante, transportada no veículo ligeiro de passageiros de matrícula, conduzido por C, passaria pela residência da A, no Porto, para lhe dar boleia. c) Na manhã do referido dia 15 de Junho de 1995, as arguidas fizeram-se transportar, então, no referido veículo, em direcção a Alcoentre. d) A arguida B trazia, no interior da sua mala de mão, que durante a viagem conservara na sua posse, enquanto ia sentada ao lado do condutor, uma embalagem em forma de tubo contendo um pó creme, com o peso bruto de 12,190 gramas, identificado laboratorialmente como heroína. e) Chegados a Aveiras de Cima, pelas 11 horas e 45 minutos, como concluíram que tinham tempo para almoçar, deslocaram-se para o efeito ao restaurante "O Moinho". f) A certa altura, a B pediu à A para transportar para o interior do estabelecimento prisional aquele produto, ao que esta anuiu. g) E, na concretização de tal disponibilidade, ambas as arguidas se deslocaram para a casa de banho, onde a B fez entrega à A do referido tubo, que previamente envolveu num saco de plástico juntamente com dez cápsulas de um produto de cor branca não determinado. h) A arguida B introduziu, então, no mesmo saco uma nota de 5000 escudos do Banco de Portugal, para fazer chegar ao filho que ia visitar, e guardou-o dentro das cuecas, por forma a ocultá-lo e na mira de, assim, escapar à revista que sabia que lhe ia ser feita quando se propusesse entrar no Estabelecimento. i) Dirigiram-se, então, todos para o Estabelecimento Prisional, entrando a B à frente, na medida em que, tendo almoçado primeiro que a A, aproveitou para aí obter as senhas de entrada, sendo que ficara combinado que a A restituiria àquela pelo menos o tubo contendo a heroína, no decurso da visita, quando ambas se encontrassem com os reclusos que iam visitar, para o que procurariam sentar-se na mesma mesa. j) Porém, quando se prestava a entrar na área do Estabelecimento destinado às visitas, mas já no interior do mesmo, foi a A sujeita a revista, o que conduziu à apreensão de todo o conteúdo do saco de plástico, incluindo a embalagem contendo a heroína. l) Ambas as arguidas conheciam a natureza estupefaciente do referido produto e agiram em conjugação de esforços e com o intuito de o introduzirem no Estabelecimento Prisional para aí ser consumido, em execução de um plano previamente acertado entre ambas. m) As arguidas sabiam ser proibido por lei o transporte, bem como a detenção e cedência do referido produto. n) A arguida A confessou os factos, com grande relevo para a descoberta da verdade. o) Exerceu a profissão de costureira, de que se encontra reformada, auferindo a pensão de 45000 escudos. p) A arguida B tem desempenhado a profissão de empregada de mesa em diversos restaurantes da região em que vive. q) Nenhuma delas regista condenações anteriores, sendo ambas de modesta condição social.

6. Escreveu-se no acórdão recorrido, quanto à motivação:

"A convicção do tribunal baseou-se nas declarações da arguida A, prestadas de forma credível e coerente, conjugadas com os depoimentos de D, que procedeu à revista na pessoa da mesma arguida (...).

Particularmente, quanto à arguida B foram decisivos os seguintes elementos de prova:

O ter sido encontrado, na bolsa da viatura, precisamente do lado em que se fizera transportar, o rolo de plástico igual ao que envolvia os produtos que a A ocultou nas cuecas (...). Tendo sido solicitada a colaboração de elementos da GNR de Lisboa para procederem a uma busca através de cães para o efeito treinados, um destes animais, ao entrar na viatura por uma das portas de trás, imediatamente se lançou em direcção à zona da frente onde se contém a bolsa, passando depois a visar insistentemente com o seu olfacto a mala da mesma arguida, comportamentos que os guardas que costumam trabalhar com os animais, E e F, convocados à audiência, identificaram como sinais inequívocos, perante a experiência adquirida e tendo em conta o treino específico que é ministrado aos mesmos animais, de que a referida mala transportou produtos estupefacientes (...)".

7. Sabido que o âmbito do recurso penal e os poderes de cognição deste Tribunal são delimitados, ao menos em princípio, pelas conclusões da motivação do recorrente, debruçemo-nos sobre a questão da pretensa "ilegal fundamentação", decorrente da audição da co-arguida

A, que, na tese da arguida B, envolveria violação do estatuído no artigo 133 do Código de Processo Penal.

Este preceito prescreve, é certo, na alínea a) do seu n. 1, que "os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade", estão impedidos de depor como testemunhas.

Simplesmente, o que aí se proíbe é, tão-só, que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, isto é, que lhes seja tomado depoimento sob juramento.

Mas nada impede "que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações (cuja credibilidade é, naturalmente, mais diluída), no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo", como emerge do n. 1 do artigo 343 do Código de Processo Penal.

O que o artigo 133 visa, naturalmente, é a protecção do próprio arguido, não permitindo que, no processo em que está a ser julgado, seja "obrigado", por ter sido indicado como testemunha, aos deveres que decorrem desta última qualidade - desde logo, o dever de não poder recusar-se a testemunhar (artigo 131 do mesmo Diploma).

Por isso, não é "processualmente correcto pretender equiparar uma "testemunha", que lhes está legalmente vedado, com as declarações que podem fazer, por direito próprio, quando o queiram fazer, para daí se tentar extrair a conclusão errada de que estas últimas correspondem a um meio proibido de prova" (cfr. Acórdão deste Tribunal de 4 de Maio de 1994, CJSTJ, II, 2., página 201).

O caso vertente, aliás, demonstra claramente a justeza deste entendimento.

Com efeito, a co-arguida A prestou as suas declarações porque pretendeu demonstrar que havia agido sem interesse pessoal, mas apenas - tal como o colectivo considerou provado - "a pedido" da sua co-arguida B.

Soçobra, por conseguinte, a conclusão da recorrente, quando defende ter sido violado o apontado artigo 133.

8. Averiguemos, de seguida, se ocorrem os vícios da "insuficiência para a decisão de matéria de facto provada" e do "erro notório na apreciação da prova" (alíneas a) e c) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal).

A insuficiência da matéria de facto só existe "quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida", quando "o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que tal matéria de facto não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do Juiz" (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Março de 1993, Recurso 44046, e de 29 de Fevereiro de 1996,

Recurso 46740).

Se, "através dos factos dados como provados, não forem logicamente admissíveis as ilações tiradas pelo tribunal, embora não esteja definitivamente excluída a possibilidade de as tirar" (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Junho de 1993, CJSTJ, I, 2., página

249), verifica-se a mencionada insuficiência.

9. Por seu turno, como tantas vezes tem sido repetido, "o erro notório na apreciação da prova" tem de resultar da própria decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência, sem recurso a quaisquer outros elementos, ainda que constantes do processo, e tem de ser de tal modo evidente que não passe despercebido ao comum dos observadores, sendo detectável, por conseguinte, facilmente, pelo homem médio.

O erro notório existe quando se retira de um facto dado como provado "uma conclusão logicamente inaceitável", ou quando determinado facto é "inconciliável ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto

(positivo ou negativo) contido no texto da decisão, em termos de as conclusões desta surgirem como intoleravelmente ilógicas" (Acórdão de 15 de Setembro de 1994, Recurso 46926, e de 28 de Março de 1996,

Recurso 73/96).

Ele consiste, no fim de contas, em se haver como provado algo que, notoriamente, está errado, que não podia ter acontecido, sendo reconhecível por qualquer pessoa minimamente atenta (Acórdão de 24 de Novembro de 1993, Recurso 45820, de 7 de Dezembro de 1993, Recurso

45831, de 9 de Março de 1994, Recurso, 16 de Novembro de 1994, Recurso 46167, e de 24 de Janeiro de 1996, Recurso 46927).

10. Na situação vertente, os elementos fácticos apontados pelo tribunal colectivo não são insuficientes para deles serem extraídas as conclusões e decisão assumidas; bem ao invés, apoiam-nas logicamente.

Perante as declarações da co-arguida A - prestadas por forma credível e coerente -, conjugadas com os depoimentos da testemunha D e dos dois guardas prisionais, com o comportamento do cão - interpretado pelos elementos da GNR que o conduziram, que são práticos nessa matéria - e com o achado do rolo de plástico - igual ao que envolvia os produtos e que estava no lado do automóvel onde viajara a recorrente

-, as conclusões retiradas pelo Tribunal Colectivo apresentam-se como lógicas, naturais e isentas de erro.

Daí que faleça razão à recorrente, ao sustentar que a decisão recorrida enferma dos vícios enunciados nas alíneas a) e c) do n. 2 do aludido artigo 410.

11. Analisando, finalmente, as conclusões VI e VII da motivação do recurso, constata-se que a arguida B, conquanto suscita a questão atinente à medida judicial da pena que lhe foi aplicada - 7 anos de prisão -, advogando a sua atenuação especial, não invoca, contudo, a norma ou normas jurídicas que, em sua opinião, o tribunal teria violado.

O que bastaria para que, nesta parte, como alvitrou a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta, o recurso devesse ter sido rejeitado.

Não deixaremos, entretanto, de tecer as breves considerações que seguem.

Quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente, o artigo 73 n. 1 do Código Penal de 1982 (a que corresponde o artigo 72 n. 1 do Código Penal de 1995, que alude, também, à diminuição por forma acentuada da "necessidade da pena") faculta o recurso à atenuação especial da pena.

E no n. 2 do mesmo normativo apontam-se, de forma não taxativa, tais circunstâncias.

A concessão da atenuação especial é um dever a que o tribunal não pode subtrair-se, desde que concorram circunstâncias que conduzam a uma diminuição por forma acentuada não só da ilicitude do facto ou de culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e, consequentemente, das exigências da prevenção.

Em tais hipóteses especiais, permite-se que a moldura penal prevista para o crime possa ser substituída por outra menos greve.

De realçar que a diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só pode considerar-se acentuada, como adverte Figueiredo Dias, "quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo".

O que significa que "a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os casos normais, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios" (cfr. "Direito Penal - As Consequências Jurídicas do Crime", páginas 302 a 306; cfr., também, os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 18 Janeiro de 1995, Recurso 47222, e de 31 de Outubro de 1995, Recurso 48372).

Ora, na situação vertente, "a imagem global do facto" não se apresenta com gravidade tão diminuída que permite substituir a moldura penal prevista para o crime, por outra mais benévola.

Efectivamente, a própria recorrente apenas invoca:

- a sua idade (25 anos);

- o comportamento exemplar (quando nem sequer ficou provado o bom comportamento, pois provada ficou, apenas, a ausência de condenações anteriores);

- a reputação no meio social (que não se vê que tenha sido dada como provada);

- nenhum indício de haver suspeitas de actuação criminosa (o que é despido de relevância, por se verificar em relação ao comum das pessoas).

Numa moldura penal de 5 a 15 anos de prisão, a pena de

7 anos de prisão imposta à arguida B mostra-se correctamente doseada. A merecer censura, seria tão-só pela sua benevolência.

12. Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pela arguida B e condena-e esta em 5 UCs de taxa de justiça e em procuradoria de 1/3. Honorários de 7500 escudos à defensora oficiosa, pelo recorrente.

Lisboa, 17 de Outubro de 1996.

Silva Paixão,

Lúcio Teixeira,

Sá Nogueira,

Costa Pereira.

Decisão Impugnada:

Tribunal Judicial do Cartaxo - 2. Juízo - 263/95 - 8 de

Março de 1996.