Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

---

Nos autos de processo comum (tribunal colectivo) com o nº 1489/07.2TABRR do 2º Juízo criminal da comarca do Barreiro, foi submetido a julgamento perante o Tribunal Colectivo, o arguido AA, solteiro, pedreiro, filho de J... P... M... e de C... M..., nascido a 7 de Maio de 1966, natural de Cabo Verde, residente na Rua ..., Estrada ..., ..., Catujal, Talude, Loures, na sequência de acusação movida pelo Ministério Público que lhe imputava a prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21 ° n.o1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro; e, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86° n. 1 alínea d) da Lei n. 5/2006, de 23 de Fevereiro.

---

Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 6 de Maio de 2008, que condenou o arguido em autoria material e em concurso de crimes:

- Pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21° do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena parcelar de 5 anos e 10 meses de prisão;

- Pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86° nº 1 alínea d) da Lei nº 5/2006, de 23 de Janeiro, na pena parcelar de 3 meses de prisão.

- Em cúmulo jurídico, condenou o arguido na pena única de 6 anos de prisão.

- Declarou perdidos a favor do Estado a droga apreendida, a quantia monetária de € 60 e a lata de spray.

- Determinou a restituição ao arguido dos objectos em ouro apreendidos.

Ordenou as comunicações legais.

---

Inconformado, recorreu o arguido, apresentando a motivação com as seguintes CONCLUSÕES:

1. O Recorrente está condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.° do D.L. n. 15/93, na pena parcelar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) de prisão e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.°, n. 1, al. d) da Lei n. 5/2006, de 23/01, na pena parcelar de 3 (três) meses de prisão, e em cúmulo jurídico na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

2. O Arguido confessou livremente e espontaneamente, no essencial, os factos.

3. O Recorrente deveria ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo art. 25.° do Dec. Lei n. 15/93, bem como em pena inferior àquela em que foi condenado.

4. O Arguido procedeu à venda de produtos estupefacientes, tendo incorrido na prática do respectivo crime, apenas nos dias 16 e 17 de Junho de 2007.

5. Face à respectiva periodicidade, a ilicitude do facto aferida mostra-se consideravelmente diminuída.

6. Verifica-se alguma simplicidade do modo de execução do tráfico de estupefacientes, sendo o arguido, em princípio, um pequeno traficante, o dealer de rua.

7. O produto estupefaciente que o Arguido detinha não chegou ao consumidor final.

8. Da materialidade que resultou provada, crê o Arguido que a sua conduta se integra na previsão do tipo legal de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo art. 25° do mesmo diploma legal.

9. Ao Recorrente não foram apreendidos objectos normalmente usados pelos traficantes já com alguma desenvoltura, como balanças, nem lhe foram apreendidos objectos denunciadores de um tráfico intenso e aproveitador das necessidades dos consumidores.

10. O Recorrente vive em união de facto e tem duas filhas menores de idade (facto provado n. 19).

11. No E.P., o arguido mantém um comportamento adequado e encontra-se ocupado laboralmente, trabalhando como faxina na cozinha dos reclusos (facto provado n. 20).

12. O arguido é estimado por amigos e vizinhos (facto provado n. 21).

13. O Recorrente é pessoa de modesta condição económica e social.

14. Quanto à influência da pena sobre o agente, ao ser-lhe aplicada a pena única de 6 anos de prisão efectiva, há uma clara violação do disposto no art. 71.° do Código Penal.

15. Ainda que se entenda estar perante um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21.° do Dec. Lei n. 15/93, sempre se dirá que a pena aplicada peca por excesso, devendo ser reduzida, pelos motivos já expostos nestas alegações, para onde se remete, dando-se os mesmos por inteiramente reproduzidos.

16. Atenta a moldura legal do crime p.p. no art. 21.°, n. 1 do Dec. Lei n. 15/93, de 22/01, revela-se adequado punir o Recorrente em pena não superior a 4 anos.

17. O Recorrente não tem antecedentes criminais quanto ao crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.°, n. 1, al. d) da Lei n. 5/2006, de 23/01, pela prática do qual veio a ser condenado em pena de 3 meses de prisão.

18. Face à inexistência de antecedentes criminais pela prática do referido crime, bem como à preferência de aplicação de pena não privativa da liberdade, deve-lhe ser aplicada pena de multa pelos limites mínimos, em detrimento da pena de prisão em que foi condenado.

19. A pena de 3 meses de prisão aplicada pela prática do crime de detenção de arma proibida, revela-se excessiva e desproporcionada e uma pena de multa realizaria, no seu entender, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição

24. Foram violadas as normas jurídicas constantes dos arts. 21.° e 25.° do Dec. Lei n.o 15/93, de 22/01, art. 86.°, n. 1, a!. d) da Lei n.o 5/2006, de 23/01, bem como as disposições constantes dos art. 70.°,71.° e 40.° do Código Penal.

Termos em que, deve o presente recurso merecer provimento e:

a) ser revogado o acórdão que condenou o arguido na pena única de seis anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Dec. Lei n. o 15/93 de 22/01 e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86. n. 1, al. d) da Lei n. 5/2006, de 23/01;

b) deve a conduta do arguido ser desqualificada e este condenado pela prática de um crime de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25. do D.L. 15/93, pelos seus limites mínimos;

Subsidiariamente, c) se ainda assim não se entender e a conduta do arguido for subsumida no art. 21. do Dec. Lei n. 15/93, deve a pena aplicada ao Arguido ser reduzida para 4 anos;

d) deve ainda a pena de 3 (três) meses de prisão em que foi condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86. n. 1, al. d) da Lei n. o 5/2006, de 23/01, ser substituída por pena de multa.

Assim se fazendo melhor JUSTIÇA!

---

Respondeu o Ministério Público, através do Digno Procurador da República, à motivação de recurso, (dirigindo a resposta, certamente por lapso, ao Tribunal da Relação de Lisboa), concluindo que o acórdão recorrido não merece qualquer censura.

---

Neste Supremo, o Dig,mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde, além do mais assinala:

“Perante a quantidade de estupefaciente apreendido e vendido, sua diversidade e natureza (heroína e cocaína), cremos ser de afastar tal como foi feito a considerável diminuição da ilicitude, própria do crime do artº 25º do Dec.-Lei nº 15/93

Quanto à medida da pena pelo tráfico importa referir que o arguido foi condenado em 2005, por tráfico do art. 21.°, 1 do Dec.-Lei n.o 15/93 praticado em 2003, na pena de 5 anos c 3 meses de prisão, bem como que, em 17 de Junho de 2007, data da sua detenção, encontrava-se em liberdade condicional.

Sendo, de facto, um reincidente revela uma personalidade anti-social e tendencialmente desconforme a valores comunitários muito relevantes, a justificar urna reacção penal adequada às fortíssimas exigências de prevenção especial.

Porém, e porque a reincidência não foi considerada enquanto objecto do processo, não poderá operar a modificação da moldura, com o consequente agravamento do limite mínimo (art. 76.° do Cód. Penal).

Assim, perante a menor ilicitude do facto dentro do tipo normal de tráfico - do art. 21.° -, e a impossibilidade de se considerar a reincidência, justificar-se-á uma ligeira redução da pena (o acréscimo de 1 ano e 10 meses de prisão relativamente ao limite mínimo da moldura, por si só, extravasa a margem adequada de acautelamento das exigências de prevenção especial).

Contudo, ante a possibilidade de Vossas Excelências julgarem adequada à protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade uma pena não superior a 5 anos de prisão, o prognóstico relativo à evolução comportamental do arguido (com nova condenação por tráfico em pleno período de liberdade condicional por crime idêntico) é manifestamente desfavorável e, como tal, impeditivo da suspensão.

Finalmente e no que respeita à pretendida opção pela pena de multa pelo crime de detenção de arma proibida, consideramos ser, igualmente, de a repudiar.

Embora o tribunal recorrido tenha destacado apenas razões de prevenção geral, estabelecendo natural conexão entre o crime de detenção de arma c o de tráfico, consideramos, como o Ex. mo Procurador da República, que as exigências de prevenção especial são, do mesmo modo, de destacar, posto que o arguido, comete o crime em período de liberdade condicional

Em síntese:

Somos do parecer que se justifica um ligeiro desagravamento da pena pelo crime de tráfico, com a consequente repercussão na pena única (que deverá ser superior a 5 anos de prisão). “

---

Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.

Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.

---

Consta do acórdão recorrido:

“De relevante para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria de facto:

[Da acusação]

1. A 13 de Dezembro de 2006, pelas 17H3U, o arguido foi avistado por elementos das Brigadas de Investigação Criminal da Policia de Segurança Pública quando se encontrava na Rua ..., em frente ao portão do Pátio 22, sito no Bairro das ..., Barreiro.

2. Em 25 de Janeiro de 2007, cerca das 19HOO, na Rua ..., o arguido encontrava-se atrás de uma carrinha de marca "Nissan", modelo "Urban", matrícula ...-...-..., de cor castanha, na companhia de dois indivíduos cujas identidades não se lograram apurar.

3. A 16 de Junho de 2007, a hora não concretamente apurada, no Bairro das ..., o arguido cedeu a BB uma dose de heroína a troco de € 5.

4. No dia 17 de Junho de 2007 foi encontrado na posse do arguido o seguinte:

10 doses individuais de cocaína;

45 doses individuais de heroína;

Um saco de cor branca e verde, envolvido em prata, contendo no seu interior heroína;

Um telemóvel de marca Motorola, modelo V3, cor de rosa, com o IMEI .................., com cartão SIM da TM ;

Uma lata de spray (mace) de gás de defesa, de cor preta, com as inscrições "MS";

A quantia de € 60 faseada em notas de € 5 e € 10;

Um porta-chaves com cinco chaves e um cartão (Continente);

Um canivete com o cabo em metal e madeira de cor castanha e lâmina com 6,5 cm de cumprimento, da marca "UNCLE HENRY";

Vários pedaços de papel com nomes e números de telefone;

Três anéis de ouro; um fio de ouro de malha fina;

Um crucifixo de ouro.

5. Submetidos a exame laboratorial, foram os produtos de natureza estupefaciente detidos pelo arguido identificados como sendo:

Cocaína com o peso bruto de 2,249 gramas, e líquido, após exame, de 1,872 gramas;

Heroína com o peso bruto de 19,244 gramas, e liquido, após exame, de 18,401 gramas

Heroína com o peso bruto de 6,398 gramas, e liquido, após exame, de 4,823 gramas.

6. O arguido, à data dos factos, não exercia qualquer actividade profissional remunerada.

7. O arguido destinava os produtos de natureza estupefaciente apreendidos à venda a terceiros.

8. O arguido conhecia as características da heroína e cocaína, designadamente a sua natureza estupefaciente.

9. Sabia que não lhe era permitido deter, ceder, vender ou comprar tais produtos.

10. Ao transaccionar os produtos de natureza estupefaciente o arguido agiu de forma livre e voluntária e com consciência da censurabilidade da sua conduta.

11. Sabendo que a mesma era proibida e punida por lei penal.

12. A lata de spray de gás detida pelo arguido é um aerossol lacrimogéneo de defesa pessoal, cujo princípio activo tem a denominação 2¬cloro benzalmalononitrilo.

13. Tal substância tem propriedades lacrimogéneas, cujos efeitos desaparecem alguns minutos após o termo de exposição, dependendo nomeadamente da duração da exposição, intensidade, proximidade da pulverização, arejamento do local, características e condições de saúde da vítima.

14. O arguido detinha o referido aerossol sem para tal se encontrar autorizado.

15. Quis o arguido deter o referido aerossol, com perfeito conhecimento das suas características.

16. Ao deter e possuir a referida arma, fê-lo o arguido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que não lhe era permitido possui-la e detê-la naquelas condições e que a sua conduta era ilícita e punível por lei.

Provou-se ainda que:

17. À data da detenção do arguido, este estava a usar os objectos em ouro apreendidos.

18. À data da detenção do arguido, este estava em liberdade condicional.

19. O arguido vive em união de facto e tem duas filhas menores de idade.

20. No E.P., o arguido mantém um comportamento adequado e encontra-se ocupado laboralmente, trabalhando como faxina na cozinha dos reclusos.

21. O arguido é estimado por amigos e vizinhos.

22. Não são conhecidos ao arguido outros processos de natureza criminal ou outra pendentes.

23. O arguido tem antecedentes criminais:

- Por acórdão datado de 10/03/2005, proferida no âmbito do processo comum colectivo n. 4/03.1PEBRR, do 2° Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Barreiro, foi o arguido condenado, por factos praticados em 24/04/2003, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21° do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.

*

Matéria de facto não provada

Não se provou que:

a) O arguido, pelo menos entre 28 de Novembro de 2006 e 16 de Junho de 2007 dedicou-se à venda e cedência a terceiros de produtos de natureza estupefaciente, designadamente heroína e cocaína a € 5 e € 10 a dose, respectivamente, nesta cidade do Barreiro.

b) Para tal, o arguido adquiria tais produtos estupefacientes a indivíduos, não concretamente identificados, revendendo-os ou cedendo-os, posteriormente, a terceiros consumidores na zona do Bairro das Palmeiras, Barreiro.

c) Assim, em 28 de Novembro de 2006, cerca das 16H50, o arguido alienou a CC duas doses de heroína pelo montante global de € 10.

d) Pouco depois, foi abordado por DD a quem forneceu uma dose de heroína pelo preço de € 5.

e) Nesse dia, também cedeu a EE duas doses de heroína a troco da quantia de € 10.

f) Na mesma data, ainda entregou a FF uma dose de cocaína por €10.

g) No dia 13 de Dezembro de .2006, pelas 17H30, o arguido saiu do interior do Pátio ..., sito no Bairro das .... . Barreira, com uma dose de heroína que entregou a um indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, a troco de dinheiro.

h)No dia 25 de Janeiro de 2007, cerca das 19HOO, o arguido entregou heroína a dois indivíduos, cujas identidades não se lograram apurar, em quantidade não determinada, recebendo dos mesmos uma quantia monetária em valor não apurado.

i) Durante os meses de Abril, Maio e Junho de 2007, na zona do Bairro das ....., o arguido forneceu a GG e a HH, heroína e cocaína pelo preço de € 5 e € 10 a dose, respectivamente.

j) No dia 17 de Junho de 2007, a hora não apurada, no Bairro das ....., II assistiu o arguido na tarefa de entregar várias doses de heroína e cocaína a um indivíduo cuja identidade não se logrou desvendar.

---

Cumpre apreciar e decidir.

Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer, nos termos dos artigos 410º nºs 2 e 3 e, 434º do CPP.

O objecto do recurso, como indica o recorrente a fls 588, “limita-se à qualificação jurídica dos factos e à medida da pena.”

Sobre a qualificação jurídica dos factos tem por objecto o crime de tráfico.

Entende o recorrente que deveria ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 25° do Dec. Lei nº 15/93, pois que procedeu à venda de produtos estupefacientes, tendo incorrido na prática do respectivo crime, apenas nos dias 16 e 17 de Junho de 2007; face à respectiva periodicidade, a ilicitude do facto aferida mostra-se consideravelmente diminuída; verifica-se alguma simplicidade do modo de execução do tráfico de estupefacientes, sendo o arguido, em princípio, um pequeno traficante, o dealer de rua; o produto estupefaciente que o Arguido detinha não chegou ao consumidor final; ao Recorrente não foram apreendidos objectos normalmente usados pelos traficantes já com alguma desenvoltura, como balanças, nem lhe foram apreendidos objectos denunciadores de um tráfico intenso e aproveitador das necessidades dos consumidores.

Vejamos:

Conforme artº 21º nº 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro: - «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar fabricar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas ou substâncias, ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos»

Por sua vez, o artigo 25º do mesmo diploma legal dispõe: - “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III,V a VI

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”

Como resulta do Acórdão de 14 de Julho de 2004, deste Supremo e 3ª Secção, o Dec-Lei nº 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes - o descrito no seu artº 21º - ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude, que agravam (artº 24º) ou atenuam (artº 25º) a pena prevista para o crime fundamental: o primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.

A tipificação do art. 25.° do DL 15/93 parece ter o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°.

Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art. 25.°, haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de outras. - v. Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02-11-2006 in Proc. n.º 3388/06.

O que se torna necessário é que ilicitude do facto se mostre diminuída de forma considerável, ou como diz a lei, consideravelmente diminuída.

Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

A aferição de qualquer situação de tráfico no sentido de saber se se deve ou não qualificar como de menor gravidade não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.

Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) àquele tipo privilegiado, como vem defendendo este Supremo Tribunal, torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo. - Ac- do STJ de 20-12-2006, Proc. n.º 3059/06 – 3ª

In casu, verifica-se:

- No dia 17 de Junho de 2007 foi encontrado na posse do arguido o seguinte: 10 doses individuais de cocaína; 45 doses individuais de heroína;

Um saco de cor branca e verde, envolvido em prata, contendo no seu interior heroína; A quantidade de droga apreendida ao arguido perfazia, no total, o peso líquido de 25, 096 gramas, englobando 1, 872 gramas de cocaína, em peso líquido e, 23,224 gramas de heroína, em peso líquido,

A quantidade do estupefaciente apreendido, face à sua natureza deste, e, as doses em que se encontrava integrada, não tornam a ilicitude do facto diminuta, de pouca gravidade ou relevância, tanto mas que se trata de estupefaciente incluído no domínio das vulgarmente chamadas drogas duras, pelos efeitos perniciosos que acarreta para a saúde pública a sua disseminação pelos potenciais consumidores.

O arguido, à data dos factos, não exercia qualquer actividade profissional remunerada, mas foi-lhe encontrado na sua posse: Um telemóvel de marca Motorola, modelo V3, cor de rosa, com o IMEI ............., com cartão SIM da TM ; Uma lata de spray (mace) de gás de defesa, de cor preta, com as inscrições "MS"; A quantia de € 60 faseada em notas de € 5 e € 10; Um porta-chaves com cinco chaves e um cartão (Continente); Um canivete com o cabo em metal e madeira de cor castanha e lâmina com 6,5 cm de comprimento, da marca "UNCLE HENRY"; Vários pedaços de papel com nomes e números de telefone; Três anéis de ouro; um fio de ouro de malha fina; Um crucifixo de ouro.

O arguido destinava os produtos de natureza estupefaciente apreendidos à venda a terceiros, conhecendo as características da heroína e cocaína, designadamente a sua natureza estupefaciente e sabia que não lhe era permitido deter, ceder, vender ou comprar tais produtos e, ao transaccionar os produtos de natureza estupefaciente o arguido agiu de forma livre e voluntária e com consciência da censurabilidade da sua conduta, sabendo que a mesma era proibida e punida por lei penal.

O arguido tem antecedentes criminais:

- Por acórdão datado de 10/03/2005, proferida no âmbito do processo comum colectivo n. 4/03.1PEBRR, do 2° Juízo Criminal do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Barreiro, foi o arguido condenado, por factos praticados em 24/04/2003, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21° do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.

À data da detenção do arguido, encontrava-se em liberdade condicional.

O desiderato factual exposto, não traduz globalmente, uma diminuição da ilicitude e, de forma considerável.

A actuação voluntária, consciente e intencional do arguido na repetição da acção delituosa de tráfico, transportando dezenas de doses de estupefaciente para venda, e ainda um saco contendo heroína, apesar de conhecer a ilicitude da sua conduta, encontrando-se em liberdade condicional, e tendo sido anteriormente aos factos condenado em pena de prisão pelo crime de tráfico, apenas reforça a ilicitude do facto e não a sua considerável diminuição.

O reduzido período temporal de actuação delituosa do arguido, bem como o facto de que o produto estupefaciente que o arguido detinha não chegou ao consumidor final, não assume relevância típica, uma vez que o arguido foi detido, sendo certo que se o não fosse, tudo aponta para que continuasse nessa actividade ilícita de tráfico, como resulta da matéria de facto provada quando refere que o arguido destinava os produtos de natureza estupefaciente apreendidos à venda a terceiros e, o arguido, à data dos factos, não exercia qualquer actividade profissional.

Não procede, por isso, no caso concreto, o crime de tráfico de menor gravidade.

Sobre a questão da pena:

Relativamente à pena aplicada pelo crime de tráfico, considera o recorrente que pena aplicada peca por excesso, devendo ser reduzida, revelando-se adequado punir o Recorrente em pena não superior a 4 anos, havendo uma clara violação do disposto no art. 71.° do Código Penal, ao ser-lhe aplicada a pena única de 6 anos de prisão efectiva, pois que o Recorrente vive em união de facto e tem duas filhas menores de idade (facto provado n. 19); no E.P., o arguido mantém um comportamento adequado e encontra-se ocupado laboralmente, trabalhando como faxina na cozinha dos reclusos (facto provado n. 20); o arguido é estimado por amigos e vizinhos (facto provado n. 21); é pessoa de modesta condição económica e social.

Por sua vez, considera ainda que a pena de 3 meses de prisão aplicada pela prática do crime de detenção de arma proibida, revela-se excessiva e desproporcionada e uma pena de multa realizaria, no seu entender, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, pois que face à inexistência de antecedentes criminais pela prática do referido crime, bem como à preferência de aplicação de pena não privativa da liberdade, deve-lhe ser aplicada pena de multa pelos limites mínimos, em detrimento da pena de prisão em que foi condenado.

Analisando:

Todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Não falta, todavia, quem sustente que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista, enquanto outros distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado. Só não será assim, e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, v.g., tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada. ( Figueiredo Dias in Direito Penal Português -As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, p. 211, e Ac. de 15-11-2006 deste Supremo, , Proc. n.º 2555/06- 3ª)

Dispõe o artº 70º do C.Penal sobre o critério de escolha da pena que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

“Traduz vincadamente o pensamento legislativo do Código de reagir contra penas institucionalizadas ou detentivas, sempre que os fins das penas possam atingir-se por outra via” – MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, anotado e comentado, 18ª edição, p. 266. Nota 2.

Mas a redacção do artº 70º não altera a filosofia da preferência fundamentada da pena não detentiva que a versão originária já consagrava, justificando tal preferência “sempre que ela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime.”

“Trata-se da consagração da “superioridade político-criminal da pena de multa face à pena de prisão no tratamento da pequena e média criminalidade” (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1993, p. 117).”

E, como refere ROBALO CORDEIRO, “Escolha e Medida da Pena”, in Jornadas de Direito Criminal, Publicação do Centro de Estudos Judiciários, págs 237 e segs e, citado por Maia Gonçalves in ob. citada, p. 247, nota 3, “...determinar se as medidas não institucionais são suficientes para promover a recuperação social do delinquente e dar satisfação às exigências de reprovação e de prevenção do crime não é uma operação abstracta ou atitude puramente intelectual, mas fruto de uma avaliação das circunstâncias de cada situação concreta.”

A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.

Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Monstesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser nec