Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Reino de Espanha solicitou ao Estado Português a execução do Mandado de Detenção Europeu (MDE) emitido pelo Juiz Presidente da 1.ª Secção da Audiência Provincial de Huelva contra o cidadão português AA, nascido em Olhão a 24-9-1982 e residente na mesma cidade no Bairro do Fundo de Fomento da Habitação, Bloco ..., r/c esq., filho de F...F...dos P... e de M...das D...M...dos P..., para efeitos de cumprimento da pena de 3 anos e 20 dias de prisão em que foi condenado naquele tribunal pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 368.º do Código Penal de Espanha.

O tribunal da Relação de Évora deferiu a execução do Mandado de Detenção Europeu emitido pelo Juiz Presidente da 1.ª Secção da Audiência Provincial de Huelva, do Reino de Espanha, e, em conformidade, ordenou a entrega às autoridades espanholas do cidadão português AA para os efeitos expressos no Mandado de Detenção Europeu, de cumprimento da pena de prisão em que foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 368° do Código Penal de Espanha, observando-se o disposto nos artigos 28º e 29° da Lei 65/2003, de 23 de Agosto.

2. Não se conformando, AA recorre para o Supremo Tribunal nos termos e com os fundamentos da motivação que apresentou.

A motivação não apresenta, no entanto, quaisquer conclusões.

Quando a motivação não contiver conclusões, o recorrente deve ser convidado a apresentá-las – artigo 417º, nº 2 do CPP. Porém, como da própria motivação, curta e de síntese, se extraem claramente os fundamentos do recurso, considerando a natureza urgente do processo conhecer-se-á sem formular o convite.

3. Em síntese da motivação, o recorrente considera que o tribunal da Relação deve ser o órgão do Estado com soberania e plena competência para se comprometer na execução pelo estado português da sentença condenatória do recorrente.

Entende, pois, que o Titulo IV da LEI 144/99, de 31 de Agosto, não tem aplicação no MDE, pois constitui lei geral de cooperação penal, ao passo que a Lei n.º 65/2003 constitui lei especial.

De todo o modo, o recorrente já havia expressado, a quem de direito, seu desejo de cumprir a pena que lhe foi imposta pelo Estado Espanhol em Portugal e de acordo com a Lei Portuguesa.

A sentença que condenou o recorrente já transitou em julgado.

O artigo 33.ª da C. R. P. protege os cidadãos nacionais em matéria de extradição.

Invoca, em substância, que o recorrente é português, vive com sua família na cidade Olhão, Algarve - Portugal, é um cidadão primário e sem antecedentes criminais, quer em Portugal ou quer na Espanha.

Pede, assim, que o Supremo Tribunal substitua o acórdão do tribunal da Relação que ordenou sua entrega à autoridades espanholas, por outro que determine sua estada em Portugal até que se cumpram todas as formalidades de aceitação por parte do Estado Português na Execução da Pena que lhe foi imposta pela 1.ª Secção da Audiência Provincial de Huelva.

4. Colhidos os vistos, o processo foi á conferência, cumprindo decidir.

5. Como resulta da motivação-síntese do recorrente, o fundamento essencial do recurso centra-se na competência do tribunal da Relação, como tribunal competente do Estado da execução, para apreciar e decidir sobre os pressupostos do motivo de facultativa de execução previsto no artigo 12º, alínea g) da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto – designadamente sobre a entidade ou autoridade que «compromete» o Estado da execução a executar a pena aplicada a cidadão português, residente em Portugal, em lugar da entrega ao Estado da emissão do mandado de detenção europeu.

6. O aprofundamento da dimensão da construção europeia no que respeita ao desenvolvimento de um espaço de liberdade, segurança e justiça teve um impulso exigente, com objectivos precisos, através de compromisso de Tampere (Conselho Europeu de 15 e 16 de Outubro de 1999).

As decisões de Tampere em matéria de justiça inspiraram-se na noção de “espaço europeu”, ultrapassando as formas tradicionais de cooperação judiciária. A mudança radical consistiu na afirmação do princípio do reconhecimento mútuo, como “pedra angular” da cooperação judiciária em matéria penal.

A primeira concretização no domínio penal do princípio do reconhecimento mútuo no âmbito do espaço de segurança e justiça foi a Decisão-Quadro de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, “O mandado de detenção europeu – Na via da construção de um sistema penal europeu: um passo ou um salto?”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13ª, nº 1, Janeiro-Março, 2003, pág. 27 segs; Ricardo Jorge Bragança de Matos, “O princípio do reconhecimento mútuo e o mandado de detenção europeu”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 14º, nº 3, Julho-Setembro, 2004, págs. 325 segs.).

Nos “considerandos”, a Decisão-Quadro estabelece a finalidade que tem em vista realizar:

-Abolição do processo formal de extradição no que diz respeito às pessoas julgadas embora ausentes cuja sentença já tenha transitado em julgado - “considerando” (1);

-O objectivo que a União, fixou de se tornar um espaço de liberdade, de segurança e de justiça conduz à supressão da extradição entre os Estados-Membros e à substituição desta por um sistema de entrega entre autoridades judiciárias, sendo que a instauração de um novo regime simplificado de entrega de pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execução de sentenças ou de procedimento penal permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos […] procedimentos de extradição; as relações de cooperação clássicas que […] prevaleceram entre Estados-Membros devem dar lugar a um sistema de livre circulação das decisões judiciais em matéria penal, tanto na fase pré-sentencial como transitadas em julgado, no espaço comum de liberdade, de segurança e de justiça – “considerando” (5);

-O mandado de detenção europeu previsto na Decisão-Quadro constitui a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária – “considerando” (6);

-O mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição – “considerando” (11).

Os fundamentos e as finalidades, expressamente assumidos ao longo da extensa exposição de motivos da Decisão-Quadro, constituem elementos essenciais de interpretação do próprio instrumento normativo da União, como das pertinentes disposições de diploma interno de transposição, a Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto.

O mandado de detenção europeu constitui, pois, com a sua regulamentação jurídica, o instrumento operativo que, em aplicação do princípio do reconhecimento mútuo em matéria penal, substitui nas relações entre os Estados-Membros «todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição».

É, pois, no círculo de delimitação material das finalidades do novo e específico instrumento de cooperação no espaço da União que há-de ser interpretado o respectivo regime e cada uma das particularidades que apresente – e o critério nuclear será o que resulta da intenção assumida de substituição, nesse espaço, do regime de extradição.

As referências fundamentais do regime e que moldam os conteúdos material e operativo resumem-se a dois pressupostos base: o afastamento, como regra, do princípio da dupla incriminação, substituído por um elenco alargado em catálogo de infracções penais e a abolição da regra, típica da extradição, da não entrega ou extradição de nacionais.

Moldadas na finalidade do instrumento específico de cooperação e nos pressupostos essenciais que lhe estão subjacentes (mútuo reconhecimento; substituição da extradição), as normas aplicáveis a cada situação têm de ser interpretadas no contexto dos referidos âmbito e finalidades, e na conjugação ainda entre as exigências decorrentes do reconhecimento mútuo e os deveres assumidos e a permanência de alguns espaços de soberania estadual em matéria penal.

Nesta perspectiva complexa, o estabelecimento no artigo 12º, nº 1, da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, de causas facultativas de não execução do mandado relevam dos compromissos assumidos no âmbito da União e dos consensos possíveis na conjugação do binómio espaço único e soberania estadual.

A definição das causas de recusa facultativa de execução, resultado certamente de negociações complexas no processo de elaboração da Decisão-Quadro europeia, tem como matriz essencial a constituição de um fundo de autonomia das instâncias judiciais nacionais e – não pode ser desconsiderado – um resguardo último de soberania, conjugado, em harmonia prática, com as necessidades impostas pela constituição de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça.

Tratando-se, no caso, de um modelo de substituição integral da extradição, simplificado e inteiramente jurisdicionalizado, tudo quanto fosse anteriormente regulado pelo regime da extradição, deve ser integrado no regime do mandado de detenção europeu no que respeita ao respectivo âmbito objectivo e subjectivo de aplicação.

É neste enquadramento que têm de ser interpretadas as disposições sobre causas de não execução, e especificamente as causas de recusa facultativa de execução.

A leitura das causas de recusa facultativa de execução exige-se, por isso, na convergência entre a defesa de alguns valores nacionais e a abertura ao princípio do reconhecimento mútuo das decisões.

As causas de recusa facultativa de execução, constantes das alíneas a) a h) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, têm todas, como se salientou, em diversas perspectivas, fundamentos ainda ligados, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.

Nesta perspectiva, as causas de recusa facultativa não podem (não devem) ser vistas isoladamente, mas, antes, consideradas e aplicadas tendo como critérios de decisão os feixes referenciais que constituem a teleologia da categoria no regime de execução do instrumento europeu de cooperação.

Teleologia essencial relacionada com a possibilidade deixada aos estados de salvaguarda de alguns interesses ligados à soberania penal do Estado da execução, à efectividade da sua jurisdição, ao respeito por princípios relevantes da natureza do seu sistema penal e a um campo (ainda) de resguardo e protecção dos seus nacionais ou de pessoas que relevem da sua jurisdição.

A lei não define, no entanto, no que respeita a algumas das causas, os fundamentos e os critérios para o exercício da faculdade, que é faculdade do Estado português como Estado da execução, como resulta da expressão da lei – a execução «pode» ser recusada.

Não são, porém, causas cuja aplicação releve da vontade ou do arbítrio. Poder recusar é, no contexto, faculdade vinculada se o tribunal considerar que se verificam as circunstâncias que fundamentam a recusa de execução; a faculdade não significa exercício discricionário, nem arbítrio, mas obrigação de decisão segundo critérios e vinculações normativos.

As causas de recusa facultativa de execução constantes do artigo 12º, nº 1 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, têm, quase todas, um fundamento ainda ligado, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.

Especificamente, a alínea g) do nº 1 da referida disposição (retomando o artigo 4º, par. 6 da Decisão-Quadro) habilita as autoridades nacionais a recusarem a execução do mandado quando «a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa em residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa».

A disposição tem de ser interpretada teleologicamente, e específica de um determinado modelo operativo de cooperação, deve ser sistematicamente compreendida nos limites do regime do mandado de detenção europeu.

A reserva de soberania que está implícita na norma e na faculdade compromissória que prevê e que a justifica, apenas se compreende pela ligação subjectiva e relacional entre a pessoa procurada e o Estado da execução.

A norma contém, verdadeiramente, um contraponto facultativo ou um mecanismo para protecção de nacionais, que no contexto pretende reequilibrar o desaparecimento total ou a desvinculação no regime do mandado de detenção europeu do princípio tradicional da não entrega (e da não extradição) de nacionais – princípio, porém, já excepcionalmente atenuado com a revisão constitucional de 1997 e a alteração do artigo 33º, 3 da Constituição, e posteriormente com a alteração de 2001, em que ficou ressalvada a aplicação de normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia.

A faculdade de recusa de execução prevista na referida alínea g) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003, constitui, assim, uma espécie de “válvula de segurança”, que, aliás, constava já materialmente – aí não como faculdade, mas como exigência de garantia e como condição – do regime de extradição do artigo 32º, nº 3 da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto, nos casos em que, em limitadas situações, se admite a extradição de nacionais: a extradição só terá lugar para procedimento «se o Estado requerente der a garantia da devolução da pessoa extraditada a Portugal, para cumprimento da pena ou medida que lhe venha a ser aplicada, após revisão e confirmação nos termos do direito português, salvo se essa pessoa se opuser à devolução por declaração expressa».

Também, na mesma linha de política criminal e de resguardo de alguma margem de soberania e de protecção em relação aos seus nacionais ou às pessoas que relevem da sua jurisdição, Portugal tinha já declarado, a respeito de Convenção Relativa à Extradição entre os Estados Membros da União Europeia (aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 40/98, se 28 de Maio, e publicada no DR, I-A, de 5 de Setembro de 1998), que autorizava a extradição de nacionais nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada e para fins de procedimento criminal, desde que o Estado requerente garantisse a devolução da pessoa extraditada para cumprimento da pena em Portugal, salvo se a pessoa a tal se opusesse.

Vista nesta perspectiva, e no fundo de reserva de soberania, a alínea g) do nº 1 do referido artigo 12º concede ao Estado da execução a faculdade de recusar a execução no caso de mandado para cumprimento de uma pena, desde que, face à ligação da pessoa procurada, maxime sendo seu nacional, este Estado se comprometa a executar a pena.

A decisão é, assim, deixada inteiramente ao critério do Estado da execução, que satisfará as suas vinculações europeias executando a pena aplicada a um seu nacional ou a pessoa que tenha residência nesse Estado, em lugar de dar execução ao mandado entregando a pessoa procurada ao Estado da emissão para execução da pena nesse Estado.

Na construção da norma, a faculdade é de livre exercício do Estado da execução, não dependendo de qualquer compromisso específico prévio ou de pedido do Estado da emissão; o único compromisso é unilateral e dir-se-á potestativo, e consiste na execução da pena aplicada em lugar da entrega da pessoa procurada.

A competência para decidir se está verificada uma causa de recusa de execução pertence ao tribunal, uma ver que o regime do mandado detenção europeu está inteiramente jurisdicionalizado, não estando prevista qualquer intervenção ou competência prévia, condicionante ou acessória de qualquer outra entidade

Por isso, no caso da alínea g) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, o tribunal é o órgão do Estado – os tribunais são órgãos de soberania da República – competente para determinar a execução da pena em Portugal como condição de recusa facultativa de execução; a competência no regime do mandado cabe aos órgãos que forem competentes segundo a lei interna, e a lei sobre a execução do mandado fixou a natureza inteiramente jurisdicional do respectivo regime, sem a concorrência de competências de outras entidades do Estado.

O “compromisso” de Portugal como Estado da execução está, assim, contido na própria decisão que recusar a execução do mandado com fundamento na alínea g) do nº 1 do artigo 12º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, e que, por ter recusado a execução, determine, como deve determinar, o cumprimento (a “execução”) da pena de acordo com a lei portuguesa.

A questão está, pois, não em qualquer quadro de referências e na natureza pura e simples (e não receptícia) do exercício da faculdade, mas apenas na inexistência no regime do mandado de detenção europeu, de critérios gerais ou específicos para predeterminar as condições de exercício da faculdade de recusa de execução.

Mas porque a decisão de recusa da execução constitui faculdade de Estado da execução, o estabelecimento de critérios não releva da natureza dos compromissos, mas do espaço de livre decisão interna em função da reserva de soberania implicada na referida causa de recusa facultativa de execução.

Poder-se-á questionar se a enunciação dos fundamentos e, dentro destes, dos critérios de exercício, não deveria ser (ter sido) tarefa do legislador, sem deixar (amplos) espaços de oportunidade à margem de apreciação da instância judicial. Seja como for, o legislador não estabeleceu fundamentos e critérios, sendo a lei inteiramente omissa a este respeito. E a omissão não pode constituir motivo ou razão de inaplicabilidade da norma.

Fixando a lei causa de recusa deixada à faculdade do Estado de execução, o plano da lei só se completará com o estabelecimento de critérios que permitam integrar a função da norma, com base em princípio que se não remetam a discricionariedade ou oportunidade simples sem suporte. Não estando fixados tais critérios, manifesta-se uma incompletude contrária a um plano que se traduz numa lacuna, que o juiz deve integrar segundo os critérios injuntivos para a integração de lacunas definidos no artigo 10º do Código Civil, seja por recurso a casos análogos, seja por apelo a princípios operativos compreendidos na unidade do sistema.

Neste necessário enquadramento metodológico, haverá que integrar a lacuna resultante da omissão legislativa, enunciando os fundamentos, motivos e critérios que, na perspectiva das valorações inerentes imponham ou justifiquem a execução ou, diversamente, a recusa de execução, seja por motivos de política criminal, de eficácia projectiva sobre o melhor exercício, de ponderação com outros valores, ou da realização de direitos ou de interesses relevantes que ao Estado da execução cumpra garantir.

Não estando directamente fixados, tais critérios internos hão-de ser encontrados na unidade do sistema nacional, perante os princípios de política criminal que comandem a aplicação das penas, e sobretudo as finalidades da execução da pena (o acórdãos do Supremo Tribunal de 27 de Abril de 2006, proc. nº 1429/06, e de 21 de Fevereiro de 2007, proc. 250/07).

Uma primeira projecção sistemática poderá encontrar-se no artigo 40º, nº 1 do Código Penal e na afirmação da reintegração do agente na sociedade como uma das finalidades das penas. Nesta perspectiva, pode haver maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência; a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente adstritas à sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais.

Mas, de modo convergente, também o artigo 18º, nº 2, da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto, ao estabelecer critérios para a denegação facultativa da cooperação internacional, contém indicações com projecção geral de aplicação também aos casos, com dimensão subjectiva e objectiva aproximada, de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu: quando a execução da pena no Estado da emissão relativamente a um nacional do Estado de execução possa implicar consequências graves para a pessoa visada, em razão da idade, estado de saúde ou de outros motivos de carácter pessoal.

Deste modo, o âmbito e a natureza da causa de recusa facultativa de execução prevista no artigo 12º, nº 1, alínea g), da Lei nº 65/2002, de 23 de Agosto, e o momento em que as autoridades nacionais (a autoridade judicial competente para a decisão sobre a execução ou não execução do mandado de detenção europeu) têm de decidir, afastam a questão, imediatamente, quer do plano, quer dos pressupostos de intervenção e aplicação da forma de cooperação internacional (transferência de pessoas condenadas) prevista e regulada nos artigos 114º a 123º, designadamente 122º e 123º da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto.

7. O acórdão recorrido partiu de diverso pressuposto.

Salientando que «nada consta dos autos acerca de que o Estado Português se comprometeu a executar» a pena, entendeu que «nada autoriza» que «esse compromisso de Portugal como estado da execução seja assumido pelo juiz na própria decisão», «substituindo os outros poderes do Estado vocacionados para a assumpção de tal compromisso», «deixando o juiz sem apoio legislativo quanto á metodologia e aos exactos procedimentos».

Esta perspectiva em que o acórdão recorrido situou a questão, no domínio da (in)competência para o «compromisso» de execução pelo Estado português como Estado da execução, não é, assim, a adequada.

Desde logo, como se salientou, a competência está, senão explícita, pelo menos implícita, na fixação da competência, exclusiva, para decidir sobre a execução ou recusa de execução do mandado, como instrumento inteiramente jurisdicional.

E também porque, quando não esteja directamente exposto, o «apoio legislativo», ou mais rigorosamente o quadro normativo de decisão, tem de ser procurado através dos instrumentos metodológicos que o sistema prevê e coloca ao dispor do juiz. «O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando falta ou obscuridade da lei» - artigo 8º, nº 1, devendo recorrer à analogia ou a norma criada quando encontre alguma lacuna – artigo 10º, nº 1, 2 e 3 do Código Civil.

Deste modo, perante a questão que lhe foi deferida para decisão, a autoridade judicial competente – o Tribunal da Relação – deveria verificar se, perante a situação, as condições de vida da pessoa procurada e as finalidades da execução da pena, se justificaria a recusa de execução da mandado, por haver vantagens no cumprimento da pena em Portugal segundo a legislação interna, na sequência do pedido formulado pela pessoa procurada.

Não se tendo pronunciado sobre tais pressupostos, o tribunal a quo deixou de se pronunciar sobre questão que lhe era deferida, ou seja a existência de causa de recusa facultativa de execução.

Tal omissão integra a nulidade do acórdão – artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP.

8. Nestes termos, anula-se o acórdão recorrido.

Henriques Gaspar (relator)

Armindo Monteiro