Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 28.5.2010 do Tribunal Coletivo da comarca de Sesimbra, pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 10 anos de prisão.

Dessa decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 3.11.2011, negou provimento ao recurso.

Desse acórdão recorreu novamente o arguido, de facto e de direito, agora para este Supremo Tribunal. Por acórdão de 27.6.2012, foi decidido anular a decisão da Relação, ordenando-se que fosse dado cumprimento ao art. 417º, nº 3, do Código de Processo Penal (CPP).

Após o suprimento da nulidade, a Relação de Lisboa, por acórdão de 21.2.2013, concedeu provimento parcial ao recurso, reduzindo a pena para 8 anos de prisão, no mais mantendo a decisão da 1ª instância.

Desse acórdão vem interposto recurso pelo arguido, nos seguintes termos:

1) Em sede de recurso para o Douto Tribunal da Relação o Recorrente especificou a matéria de facto que considerou indevidamente provada e que, consequentemente, devia ter sido dada como não provada, remetendo para os respectivos meios de prova, designadamente transcrevendo os depoimentos prestados em audiência que no seu entendimento determinavam prolação de decisão diversa, impugnando directamente tais factos, nos termos do disposto no art 412.°, n.º 3 do CPP.

2) Ao apreciar o recurso da matéria de facto, o Douto Tribunal da Relação tem necessariamente que se pronunciar especificamente sobre a matéria de facto impugnada pelo Recorrente, ainda que em conjugação com a decisão proferida pelo Tribunal de primeira instância, com as provas produzidas em sede de Audiência de Julgamento e demais provas carreadas para os autos.

3) Não basta, como se faz no douto Acórdão de que ora se recorre, uma reapreciação da matéria de facto exclusivamente mediante uma avaliação global da prova dada como provada e não provada pelo tribunal de primeira instância.

4) Não obstante a indicação precisa da matéria de facto impugnada pelo Recorrente em sede de recurso para o Tribunal da Relação, não decorre do douto Acórdão de que se recorre, qualquer pronúncia específica quanto a tal matéria de facto impugnada, o que constitui, assim, uma nulidade nos termos do disposto no art 379.°, n.° 1, al. c) do CPP, o que expressamente se vem arguir.

5) Consequentemente deverá este Douto Tribunal declarar a nulidade do Acórdão de que ora se recorre, determinando-se que aquele Douto Tribunal da Relação profira nova decisão que conheça dos concretos pontos de facto que o Recorrente considera incorrectamente julgados, bem como as concretas provas que, na humilde opinião do Recorrente, impõem uma decisão diversa da recorrida, nos termos do disposto no art 412.°, n.° 3, als. a) e b) do CPP.

6) Ao decidir como decidiu, o Douto Acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre questão que deveria apreciar, com a consequente nulidade - art 379.°, n.° 1, al. c) do CPP.

7) Nulidade que expressamente se invoca nos termos e para os efeitos previstos no art. 410.° do CPP.

8) Tendo em consideração aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, entende o ora Recorrente que o conhecimento dos vícios da decisão de primeira instância, elencados nas alíneas do n.° 2 e no n.° 3 do art 410.° do CPP, bem como a invocação do princípio "in dubio pro reo" encontram-se prejudicadas pelo conhecimento do recurso em sede de matéria de facto, negado pelo Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, e cuja reapreciação se requer.

9) Invoca, igualmente, o Recorrente que, não obstante considerar que a decisão da l.ª Instância deveria ter culminado com a sua absolvição, a pena que em concreto lhe foi aplicada, mesmo após a redução operada, é excessiva.

10) As penas devem visar sempre a reinserção social do condenado (art. 40.° do Cód. Penal) e não só o castigo puro e simples. Actualmente, as penas de prisão nem sempre reinserem, porém são sempre estigmatizantes. Condenar o arguido a cumprir uma pena de oito anos de prisão, seria estigmatizá-lo irremediavelmente e, em vez de se reinserir, estar-se-á a dificultar a sua reinserção.

11) Tendo em consideração todos estes critérios e pressupostos, na aplicação em concreto da medida da pena, não poderá deixar de se considerar desproporcional, desadequada e extremamente exagerada a aplicação de uma pena de oito anos de prisão ao ora recorrente no caso em concreto.

12) Nos termos do disposto no artigo 71.° do Código Penal, a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele.

13) Atento o tempo decorrido, desde a alegada pratica dos factos até à presente data, mais de sete anos, o facto de já ter cumprido uma pena de prisão efectiva, o facto de se encontrar em liberdade condicional, estar social, profissional e familiarmente inserido, são factores dissuasores para uma eventual e hipotética reincidência criminosa, o que nos parece suficiente para assegurar as finalidades e necessidades de prevenção geral e especial da pena.

14) A ser aplicada qualquer pena ao ora Recorrente, a mesma deveria situar-se muito aquém da que efectivamente foi aplicada, consistente na formulação de um juízo de prognose favorável.

15) Ponderados, todos os factos supra, considera-se, assim, que deveria o Acórdão da Relação ter atenuado especialmente a pena em que o Recorrente foi condenado, ao abrigo do disposto no art. 72.° do Cód. Penal, o que não fez.

16) Redução que ora se requer, devendo ser dado provimento ao presente recurso e em sua consequência revogado o Acórdão recorrido e em sua substituição ser proferida novo Acórdão que altere a medida concreta da pena, atenuando-a especialmente.

17) Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou as normas jurídicas constantes dos arts. 71.°, 72.° n.° 2 al. d) e 73.° do Cód. Penal, arts. 127.°, 379.° n.° 1 al. c) e n.° 2, 410.°, n.° 2, als. a), b) e c), e n.° 3; 412.°, n.°s 3 e 4 do Cód. Processo Penal e art. 32.° da Constituição da República Portuguesa.

Respondeu o Ministério Público, dizendo, em conclusão:

l.ª Nos termos dos art°s 400°, n. 1, f) do CPP, não cabe recurso do acórdão da Relação que confirma a sentença condenatória proferida em 1ª instância e que condena arguido pela prática de crime em pena de prisão não superior a 8 anos (a "dupla conforme").

2.ª Configura situação de dupla conforme (para efeitos do segmento normativo ínsito na alínea f) do n. 1 do artº 400° CPP), o acórdão da Relação que mantém a condenação do arguido, limitando-se a proceder a uma redução da pena (confirmação in mellius).

4.ª O Acórdão recorrido não enferma de insuficiências (omissão de pronúncia), nulidades ou irregularidades, pelo que não merece qualquer censura, devendo ser mantido e confirmado nos seus precisos termos assim negando-se provimento ao recurso do arguido.

Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

1 – QUESTÃO PRÉVIA: Da rejeição do recurso, por inadmissibilidade legal:

1.1 – O Acórdão da Relação de Lisboa ora recorrido, exarado a fls. 4902 e segs., conheceu do recurso interposto pelo arguido – AA – do veredicto condenatório proferido em 1.ª Instância, datado de 28-05-2010, e dando-lhe parcial provimento decidiu confirmar a sua condenação nos exactos termos daquela decisão e, portanto, como co-autor material de um crime de “tráfico de estupefacientes”, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, mas reduzir, de 10 anos para 8 anos de prisão a pena aplicada na 1.ª Instância;

1.2 – O recurso do Acórdão proferido em 1.ª Instância – publicado no dia 28 de Maio de 2010 – foi interposto necessariamente depois daquela data, tudo por conseguinte em plena vigência do Código de Processo Penal revisto pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto.

1.3 – O momento relevante a atender para o exercício do direito ao recurso, como é sabido, não é a data da instauração do processo, mas antes a da prolação da decisão em 1.ª Instância.

1.3.1 – Com e feito, e a propósito da interpretação do art. 5.º do CPP, colocada no plano do direito ao recurso e com fundamento na questão da existência, ou não, de agravamento sensível da posição do arguido, há que evidenciar o que, na sequência da última revisão do processo penal operada precisamente pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi ditado pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão de fixação de jurisprudência nº 4/2009, de 18.02.2009, proferido numa situação em que tendo a sentença penal condenatória sido prolatada ainda na vigência da lei antiga, a lei nova veio retirar, naquele caso concreto, o próprio direito ao recurso, antes admissível, aí se firmando orientação normativa no sentido de que, citamos, «nos termos dos arts. 432.º, n.º 1/b) e 400.º, n.º 1/f) do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, após a entrada em vigor da referida Lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a 8 anos, que confirme decisão da 1.ª instância anterior àquela data».

1.3.2 – E como meridianamente decorre também da respectiva fundamentação, o entendimento adoptado naquele aresto uniformizador da jurisprudência apontou no sentido de que o direito ao recurso se concretiza (nasce) apenas no momento em que é proferida a decisão. O que vale por dizer, pois, que a aplicação da lei nova ou da lei velha está dependente, não do momento da instauração do processo, mas antes da prolação da decisão condenatória: se esta ocorrer antes da entrada em vigor da nova lei processual, nesse momento se fixaram as condições estatutárias intra-processuais para o exercício do direito ao recurso, sendo por isso convocável então o regime da lei velha. Se, pelo contrário, ela foi proferida depois da entrada em vigor da lei nova, é nesse momento e, assim, no seu âmbito que se fixaram essas mesmas condições estatutárias intra-processuais para o exercício do direito ao recurso, sendo nesta hipótese convocável então o regime da lei nova.

1.3.3 – Esta orientação interpretativa passou a ser, reiterada e uniformemente, acolhida e afirmada pela jurisprudência do STJ, como pode ver-se por exemplo, e entre muitos outros, na decisão proferida no âmbito do Acórdão datado de 03.11.2011, processo n.º 67/08.3 JAFAR.E1.S1, em cuja fundamentação pode ler-se, a este propósito que, citamos, «a questão da recorribilidade das decisões deve ser resolvida pela lei processual que estiver em vigor à data da decisão da 1ª instância. (…) Sendo aplicável a nova lei processual [Lei nº 48/2007] à recorribilidade de decisão que na 1ª instância já tenha sido proferida depois da entrada em vigor dessa lei, independentemente do momento em que se iniciou o respectivo processo. A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido. (…) Esta solução é a que observa o princípio de aplicabilidade imediata das normas processuais, em sentido próprio, inscrito no artigo 5º nº 1 do Código de Processo Penal, e salvaguarda as restrições que decorrem das alíneas a) e b) do nº 2 do mesmo artigo. (…) Com efeito, atendendo-se à lei em vigor à data da prolação da decisão de 1ª instância, não só não há qualquer perturbação da boa ordem processual, na fase de recurso, como também não há qualquer limitação dos direitos de defesa do arguido, na medida em que o direito ao recurso, como manifestação dos direitos de defesa do arguido, é, justamente, aquele que especialmente lhe advém dessa decisão. (…) Só com a decisão final sobre o objecto do processo, no termo do julgamento em 1ª instância, é que se concretiza o exercício do direito constitucional abstracto ao recurso». E daí que, em consonância aliás com a jurisprudência fixada pelo supra citado Acórdão do STJ n.º 4/2009, para cujos fundamentos expressamente remete, naquele aresto se tenha concluído, e decidido, que «tendo o acórdão da 1ª instância sido proferido em 10.12.2010, em plena vigência da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, é este regime desta lei o aplicável, no caso».

1.4 – Ora, e tendo assim em conta este novo regime – em cuja vigência foi proferida a decisão condenatória da 1.ª Instância –, segue-se que a decisão impugnada é insusceptível de recurso para o STJ. Trata-se, com efeito, de uma daquelas decisões que se enquadra no regime da irrecorribilidade consagrado no n.º 1, alínea f), do art. 400.º daquele “corpo” de normas: aplicação de pena não superior a 8 anos e existência de dupla conforme condenatória.

1.5 – Por outro lado, e quanto à redução da medida da pena aplicada, cabe dizer que, como vem decidindo também, reiterada e uniformemente, o nosso Supremo Tribunal (STJ), entre outros, no acórdão de 3.11.2004 (CJ, 2004, III, pág. 221) “não há igualmente recurso [para o STJ] nos casos em que a Relação, não confirmando “in totum” a decisão de 1.ª instância, a confirme quanto à qualificação jurídica, mas baixe a pena concretamente aplicada”.

1.6 - Em igual sentido se pronunciou o acórdão, do mesmo STJ, de 19.10.2006, Proc. 2805/06-6 (citado em “Recursos em Processo Penal” de Simas Santos e Leal Henriques, ed. 2007, pag. 47); e ainda, mais recentemente e já no âmbito da revisão do CPP, as “Decisões Sumárias” de 23-01-08, 07-02-08 e 08-05-08, proferidas, respectivamente, no âmbito dos Processos n.º 124/08-5.ª (Relator: A. Sottomayor), n.º 217/08-5.ª (Relator Simas Santos) e 1151/08-5.ª (Relator Santos Carvalho).

1.7 – De resto, o caso concreto dos autos tem contornos em tudo idênticos ao que foi objecto de apreciação e decisão no Acórdão do STJ de 25 de Março de 2009, publicado na CJ (STJ), 2009, Tomo I, pág. 236, em cujo sumário pode ler-se que «para efeitos do disposto na alínea f), do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, confirma a decisão de 1.ª Instância o Acórdão proferido, em recurso, pela Relação que, diminuindo a pena aplicada ao arguido, aplique pena de prisão não superior a 8 anos».

1.8 – Na mesma linha e dimensão normativa, pode ler-se ainda, em sede de fundamentação, no Acórdão do STJ, do passado dia 12 de Setembro de 2012, proferido no âmbito do processo n.º 4/10.5FBPTM.E1.S1, que, citamos com sublinhados nossos, «[…]A verificação de “dupla conforme”, ou seja, a confirmação pelo tribunal superior (Relação) da decisão da 1ª instância é sem dúvida uma presunção de “boa decisão”, sendo compreensível que o legislador, numa tal situação, “dispense” novo recurso.

Mas a confirmação não pode confundir-se com coincidência ou identidade absoluta entre as duas decisões. “Confirmação” significa uma identidade essencial, mas não necessariamente total, entre as duas decisões. […]

No caso de decisão condenatória, o legislador foi mais comedido a acolher a “presunção de boa decisão” em que assenta a dupla conforme, pois a sua receção plena poderia constituir um excessivo sacrifício dos direitos de defesa. Assim, a dupla conforme funciona apenas para as condenações em pena (concreta) não superior a 8 anos de prisão.

Mas também aqui não é exigível a identidade completa das decisões para se afirmar a dupla conforme. Não deixará de haver confirmação quando o tribunal superior desagrave a situação do condenado, quer por absolvição de algum dos crime imputados ao recorrente, quer por desqualificação do crime imputado (com ou sem modificação da matéria de facto), quer ainda por redução de alguma pena parcelar ou somente da pena única.

Em qualquer destes casos, há uma confirmação (para melhor, do ponto de vista do arguido) da decisão condenatória.

A solução que aqui se defende é a única congruente com os objetivos do legislador e a única que afasta a solução contraditória de atribuir ao condenado que beneficiou da redução da pena o direito de recorrer, recusando esse direito ao condenado que viu a sua situação inteiramente confirmada.

Em síntese, a confirmação in mellius, ou seja, a que confirma, melhorando, a situação penal do condenado, é relevante para os efeitos da al. f) do nº 1 do art. 400º do CPP».

1.9 – A que acresce ainda, “ex abundanti”, que também o Tribunal Constitucional se pronunciou já sobre esta questão, quer no domínio de vigência do CPP/98, quer do actual, considerado que tal dimensão normativa do preceito em causa (art. 400.º n.º1/f) do CPP) não é inconstitucional.

Aliás, e como é por demais sabido, o Tribunal Constitucional tem vindo a rejeitar reiteradamente qualquer concepção, absoluta, do direito ao recurso em processo penal que inclua – de modo necessário e automático – o direito de acesso a um terceiro grau de decisão.

1.10 – Caberá por último enfatizar que, como também é sabido e decorre, aliás, do n.º 3 do art. 414.º do CPP, a decisão que admitiu o recurso não vincula o tribunal superior.

1.11 – EM CONCLUSÃO, e secundando, de resto, a questão prévia já suscitada pelo MP na Relação [fls. 5013/5016], é o seguinte o nosso parecer:

A – O Acórdão ora recorrido cabe no âmbito do disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP vigente, não sendo por isso passível de recurso para o STJ;

B – Pelo que, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 400.º, n.º 1/f) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP, deve o recurso interposto ser agora liminarmente rejeitado, por mera decisão sumária do relator [art. 417.º, n.º 6/b) do CPP].

Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do CPP, o recorrente nada disse.

Colhidos os visos, cumpre decidir.

II. Fundamentação

Antes de mais há que apreciar a questão prévia suscitada.

Nos termos da al. f) do nº 1 do art. 400º do CPP, não têm recurso para o Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos das Relações, proferidos em recurso, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. Que se deve entender-se por “confirmação” da decisão recorrida?

Como é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal,

[1]

a confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões. Pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto.

A confirmação da condenação admite, assim, a redução da pena pelo tribunal superior; ou seja, haverá ainda confirmação quando, mantendo-se a decisão condenatória, a pena é atenuada, assim se beneficiando o condenado. É a chamada condenação “in mellius”. A não se entender assim, estaria a atribuir-se ao condenado que beneficiou da redução da pena o direito de recorrer, recusando esse direito àquele que viu a pena confirmada, solução claramente contraditória e injusta.

Quanto à qualificação jurídica, há que precisar que a identidade de qualificação abrange não só a manutenção da mesma pelo tribunal superior, como também a desagravação da imputação penal, por meio da desqualificação do tipo agravado para o tipo simples do mesmo crime. Já não haverá confirmação se for imputado ao condenado um tipo de crime diferente.

Por último, a identidade de facto não é ofendida quando a alteração é juridicamente irrelevante, ou tem apenas como consequência a desagravação da qualificação dos factos, assim beneficiando o condenado. Se a alteração conduzir à imputação de crime diferente, ainda que não seja mais grave, é evidente que, nessa hipótese, já não há confirmação.

Vejamos agora o caso dos autos.

O acórdão recorrido manteve integralmente a matéria de facto e confirmou a condenação do recorrente pela prática do crime que lhe era imputado, o de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93.

Somente a medida da pena foi alterada, mas alterada para menos – de 10 para 8 anos de prisão – beneficiando desta forma o recorrente.

Trata-se, pois, de uma confirmação in mellius, que segue o regime da confirmação integral.

Consequentemente, o presente recurso é inadmissível, não vinculando este Supremo Tribunal o despacho que o recebeu (art. 414º, nº 3, do CPP).

É certo que o recorrente, na sua petição, além de contestar a medida da pena, argui de nulo o acórdão recorrido, por violação do art. 379º, nº 1, c), do CPP, pois, em seu entender, omitiu uma pronúncia específica sobre a matéria de facto impugnada.

Contudo, a inadmissibilidade de recurso obsta a que este Supremo possa pronunciar-se sobre a alegada nulidade.

Na verdade, embora o nº 2 do art. 379º do CPP disponha que as nulidades devem ser arguidas e conhecidas em recurso, tal regra pressupõe que a decisão em causa é recorrível. Não o sendo, é perante o próprio tribunal que proferiu a decisão que as nulidades devem ser arguidas (cf. art. 668º, nº 4, do Código de Processo Civil).

Era, portanto, junto da Relação que o recorrente deveria ter arguido a nulidade referida, no prazo estabelecido no art. 105º, nº 1, do CPP. Não o tendo feito, ficou precludido o direito de a arguir.

Em suma, procede a questão prévia da inadmissibilidade de recurso, pelo que este deverá ser rejeitado.

III. Decisão

Com base no exposto, rejeita-se o recurso interposto pelo arguido AA, nos termos dos arts. 400º, nº 1, f), 414º, nº 2, e 420º, nº 1, b), do CPP.

Vai o recorrente condenado em 5 UC de taxa de justiça e 3 UC de sanção processual.

Lisboa, 10 de julho de 2013

Maia Costa (relator) **

Pires da Graça

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[1]

Ver, por último, o acórdão de 29.5.2013, proc. nº 267/07.3JELSB.L1.S1, do presente relator.