Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I – RELATÓRIO.

No processo comum colectivo n.º 1603/14.1JAPRT, após audiência de julgamento, foi proferido acórdão em 21 de Dezembro de 2016, em que na procedência da acusação foi o arguido; AA, condenado, “(…) como autor material de um crime de homicídio agravado pela utilização de arma p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 131º do C.P. e 86º, nº. 3, da Lei nº. 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção da Lei nº. 17/2009, de 6 de Maio na pena de 15 (quinze) anos de prisão” – cfr. fls.

Na procedência parcial do pedido cível que os demandantes, BB, CC e DD, haviam deduzido contra o demandado, AA, o tribunal recorrido – cfr. fls. condenou o demandado a pagar a “(…) a pagar aos demandantes BB, CC e DD, a quantia de 100.766,26 (cem mil setecentos e sessenta e seis euros e vinte e seis cêntimos) a título de indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos sobre a quantia de € 766,26 (arbitrada por danos patrimoniais), desde a notificação do arguido/demandado, para contestar o pedido cível e de juros vincendos sobre a quantia de € 100.000,00 (arbitrada por danos não patrimoniais), a partir da presente data, até efectivo e integral pagamento, absolvendo o demais peticionado”, bem como no pagamento ao “CHTMAD – Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, E.P.E.”, a quantia de € 10.503,77 (dez mil, quinhentos e três euros e setenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, vencidos desde a data da notificação do demandado para contestar o pedido e vincendos até integral pagamento.” – cfr. fls.

Desalinhado com o decidido, recorreu o arguido/demandado – cfr. fls. – tendo o tribunal de recurso, por decisão prolatada, a 9 de Outubro de 2017, vindo a proferir decisão confirmatório do julgado prolatado em primeira instância.

Desquiciado com o veredicto, recorre o arguido tendo dessumido a argumentação compressa no epítome conclusivo que a seguir queda extractado.

I.a). – QUADRO CONCLUSIVO.

“1º- O arguido não se conforma com a sua condenação, pelo que o seu recurso incide sobre a matéria de direito quanto à atuação em legítima defesa, à causa da morte, à qualificação jurídica do crime, à medida da pena, da inconstitucionalidade e à condenação no pedido de indemnização cível.

2º- O arguido vinha acusado da prática, em autoria material e na forma consumada, um crime de homicídio, previsto e punível pelo artigo 131º, n.º 1 do Código Penal, agravado por força do disposto nos n.ºs 3, 4 e 1, al. c) do artigo 86º do Regime Jurídico das Armas e Munições, aprovado pela Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro.

3º- O arguido agiu em legítima defesa da vida e da integridade física da sua esposa e da sua própria pessoa, face às graves e atuais agressões de que estavam a ser vítimas, procurando afastar o perigo concreto, ilícito, imediato e grave resultante da atuação de EE. Factos estes que foram dados como provados nos pontos 6, 7, 13 a 17, constantes do douto acórdão e que estão em contradição direta com o facto dado como não provado no ponto a).

4º- O Arguido nunca procurou o resultado morte, nem tão pouco o previu, não tendo agido dolosamente, tendo os disparos ocorrido por motivos alheios à sua vontade, face às pancadas na mão esquerda proferidas pelo falecido EE, nem tão pouco buscou a arma com o intuito de matar, que tinha ido, momentos antes, buscar para limpar, tendo advertido o malogrado que tinha a arma quando a elevou ao ar.

5º- O Arguido não deu origem a qualquer contenda, tendo, após conversar com o EE, começado a abandonar o local, tendo-se afastado do mesmo cerca de 3/4 metros, até que surgiu a sua esposa (testemunha FF), que apenas tentou deitar abaixo a construção feita pelo falecido, munida de uma vassoura, tendo sido o falecido EE quem começou as agressões violentas no corpo de FF, insultando-a de “bêbada”, empurrando-a, partindo-lhe o braço esquerdo, tendo-se aquele munido de um martelo de orelhas, que estava a usar nos trabalhos, para desferir pancadas na crânio, braços e mãos, com recurso a uma vassoura e a um martelo no Arguido e sua esposa, como consta dos pontos provados 6, 7, 13 a 17, ameaçando-os continuamente, enquanto perpetrava as agressões, dizendo “eu fodo-vos, eu fodo-vos”.

6º- A conduta do Arguido tem de ser enquadrada numa situação de legítima defesa, ou sequer, de excesso de legítima defesa, nos termos dos artigos 31º, 32º e 33º do Código Penal, face, inclusive, aos factos que foram dados como provados nos pontos 6 e 7 e 13 a 17 do acórdão, ou seja, perante as violentas agressões que ele e a sua esposa estavam a ser vítimas.

7º- Nas circunstâncias constantes dos autos, o Arguido e a sua esposa foram alvo, através da atuação dolosa, ilícita, pessoal, direta e voluntária do falecido EE, de uma agressão de interesses juridicamente protegidos, neste caso a vida e a integridade física, tendo sido o falecido quem iniciou as agressões, agredindo gravemente a integridade física de ambos atacando-os nos membros superiores e na cabeça.

8º- A reação do Arguido fez-se perante uma agressão atual e iminente, tendo atuado em sua defesa e da sua esposa para pôr fim à agressão, nos termos do artigo 32º do Código Penal, havendo “animus deffendendi", pois atuou com a vontade de defender os bens jurídicos ameaçados pela agressão, havendo clara necessidade de defesa, face à violência extrema e cega da atuação do falecido.

9º- A utilização por parte do Arguido da arma que trazia consigo revelou-se, naquelas circunstâncias de tempo e modo, como o meio necessário de defesa, para repelir a agressão grave, atual e ilícita, não tendo tido hipóteses de se socorrer de qualquer outro meio, devendo entender-se não ser exigível do defendente, rápida e minuciosa valoração dos bens em jogo, nomeadamente com a chamada da G.N.R., sendo certo que aquele meio foi no imediato infrutífero para impedir a continuação das agressões.

10º- Deveria o Tribunal, tendo por base os factos ocorridos ter considerado que se está perante factos que configuram uma situação de legítima defesa, o que exclui a ilicitude do facto (artigos 31º, 32º e 33º do Código Penal).

11º- A atuação do Arguido enquadra-se e preenche os requisitos legais dos artigos 31º, n.º 1 e n.º 2, al. a) e 32º do Código Penal, pois houve a agressão de interesses juridicamente prote­gidos do agente e de terceiro; a agressão era atual; a agressão foi ilícita; havia a necessidade da defesa face ao ataque à integridade física e à vida; houve a necessidade do meio e havia o conhecimento da situação de legí­tima defesa, atuando com «animus deffendendi», pois correram ambos sério risco de vida em virtude das violentas agressões do falecido EE.

12º- O Tribunal “a quo” qualificou como ilícita e atual a agressão de EE sobre o Arguido e a sua esposa FF, declarando no acórdão, «que essa agressão – sem dúvida, ilícita – estava em curso quando o Arguido desferiu os disparos, como também logrou provar-se», e que «a agressão perpetrada por EE, quer ao Arguido quer à sua mulher, foi uma agressão actual», mas o acórdão conclui «que se mostra afastada a legítima defesa», com o que não concorda o Arguido, não se podendo afastar que o falecido praticou um crime de injúrias, p. e p. artigo 181º, n.º 1 do CP, e dois crimes de ofensa à integridade física, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 do CP, conforme consta dos autos.

13º- Sem conceder, pode conceber-se, que, na sua atuação, o Arguido poderá ter empregue um excesso dos meios de defesa ou um excesso intensivo de legítima defesa, nos termos do n.º 1 e 2 do artigo 33º do Código Penal, continuando o facto a ser ilícito, porém a pena pode ser especialmente atenuada.

14º- Nos termos do n.º 2 do artigo 33º do Código Penal, o agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto, o que sucedeu no presente caso, face à violência das agressões cometidas pelo falecido EE, sendo que esse excesso resulta do único meio que tinha à sua disposição para tentar fazer cessar as referidas agressões.

15º- O Arguido não agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de causar a morte a EE, não atuando com intenção de matar, nunca pretendeu tal conclusão, nem nunca tomou como séria a probabilidade da sua morte, pois, como resulta dos autos, mesmo após EE ter sido involuntariamente atingido pelos disparos da arma de fogo, continuou a bater no Arguido e na sua esposa, apenas tendo parado com a chegada da testemunha GG, ficando demonstrada a necessidade da defesa por parte do Arguido.

16º- Tão pouco foi feita prova do propósito deliberado de matar, o que implica uma negação da existência do elemento subjetivo do crime de homicídio em qualquer uma das suas modalidades: dolo direto, necessário e eventual, não se conjugando a falta de demonstração de tal elemento com a afirmação de que o Arguido previu a possibilidade de poder causar a morte.

17º- O resultado morte nunca foi previsto pelo Arguido nem resultou dos disparos efetuados pela arma, mas foi consequência de uma infeção não traumática, isto é, uma pneumonia, resultante do internamento de EE, vindo a falecer na Unidade de Cuidados Continuados da Santa Casa da Misericórdia de ... apenas em 19/03/2015, ou seja, cerca de seis meses após os factos (29/08/2014), e após ter tido melhorias clínicas, já não sendo expectável o resultado morte, tanto mais assim foi que o mesmo foi transferido para a dita Unidade, pois, esse desfecho, deveu-se a uma pneumonia associada a cuidados de saúde, cfr. relatório de perícia Médico-Legal de fls. 2006 e 2007.

18º- Não foi efetuada autópsia, nem foi feita outra prova nos autos, nomeadamente através de histórico clínico, que permita afastar a dúvida de saber se EE já padecia de qualquer insuficiência médica que, de per si, potenciasse, por exemplo, problemas respiratórios, que derivaram na pneumonia, pois não se pode esquecer que, à data dos factos, o mesmo tinha 72 anos de idade (DN: 1942).

19º- O Tribunal “a quo” não poderia concluir, como o fez, quando defende que existe nexo de causalidade entre a causa da morte, «Pneumonia associada aos cuidados de saúde», e a agressão por arma de fogo.

20º- Ao elaborar-se um juízo de prognose póstuma, fica claro que não existiu nexo de causalidade entre a atuação do Arguido e a morte de EE pois a causa da morte, ou seja, a mais próxima do evento, cfr. fls.2006 e 2007, foi uma causa exógena às lesões provocadas pelos disparos, das quais teve melhoria clínica, tendo vindo a falecer 202 dias após os factos, em virtude de uma pneumonia não traumática, mas sim infecciosa, associada aos cuidados de saúde, ou seja, perante um dano ulterior, não bastando que no caso concreto o facto tenha sido condição do dano, neste sentido o ponto III do Acórdão do STJ de 15/12/2011, Proc. n.º 549/08.7PVLSB.S1.

21º- O arguido considera não se encontrarem preenchidos os pressupostos da prática do crime que lhe é imputado, pelo qual foi condenado à pena de 15 anos de prisão, pela prática material de um crime de homicídio agravado pela utilização de arma p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131º do Código Penal e do artigo 86º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, na redação da Lei n.º 17/2009, de 6 de maio.

22º- Não foi feita prova do propósito deliberado de matar por parte do Arguido, o que implica uma negação da existência do elemento subjetivo do crime de homicídio em qualquer uma das suas modalidades: dolo direto, necessário e eventual.

23º- A condenação é desproporcionada, tendo em conta as circunstâncias concretas dos factos, bem como a situação social do arguido, não tendo tido o acórdão em atenção as condições socioeconómicas do Arguido e sua integração na sociedade, conforme deu o Tribunal como provado no ponto 23 do acórdão, constituindo uma medida demasiado gravosa, o que inverte a natureza e o papel das sanções penais, violando o critério de escolha das penas (artigo 70º do Código Penal),

24º- A pena aplicada é excessiva, pondo inclusivamente em causa os princípios de prevenção geral e especial, que devem presidir à determinação da medida da pena, tendo a conduta do arguido sido apreciada de forma desenquadrada dos acontecimentos que estiveram na origem da mesma, não tendo valorado da mesma forma quaisquer atenuantes, como circunstância das agressões sofridas por si e sua esposa, a sua integração social e o seu percurso de vida sem qualquer mácula, servindo Portugal, quer no serviço militar, quer na sua longa carreira profissional.

25º- A personalidade, a sua conduta social, o delito em causa e a sua particular posição pessoal e social justificavam que a pena em que foi condenado fosse especialmente atenuada, se não se enquadrasse a sua conduta na legítima defesa.

26º- A decisão recorrida violou, nesta parte, o disposto nos artigos 40º, 41º, 47º, 70º, 71º e 72º do Código Penal, tendo-se a fixação da medida da pena guiado por critérios abstratos, que derivam do facto de ter sido feito um julgamento de personalidade do arguido, que apenas podia ser tomado com base num relatório médico-legal específico, o que não foi feito, e não dos factos concretos.

27º- A prova produzida e a experiência comum deviam ter conduzido à absolvição do arguido ou, então, a uma pena especialmente atenuada, distinta daquela que foi aplicada ao arguido, porquanto agiu em legítima defesa ou com excesso, não sendo censurável a atuação do arguido nos termos dos artigos 70º, 33º, n.º 2, 31º e 32º todos do Código Penal.

28º- O Tribunal “ad quem”, aquando da fixação da medida da pena, deveria ter tido em conta que o Arguido foi sujeito ao regime de permanência na habitação, nos termos do artigo 44º do Código Penal, desde o término do primeiro interrogatório judicial, em 30/08/2014, que vigorou até à aplicação da medida de apresentações bissemanais no Posto Territorial da G.N.R. de ..., bem como a proibição de se deslocar à Freguesia do ..., onde tinha a sua residência habitual, em 13/02/2015, que ainda vigora, por tal período.

29º- Tais medidas de coação constituem uma verdadeira medida privativa da liberdade do arguido, impedindo os seus movimentos e o seu regresso ao domicílio familiar, nos termos dos artigos 18º, 27º e 28º da Constituição da República Portuguesa e do artigo 5º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pelo que tal período em que o arguido esteve e continua privado da sua liberdade de movimentos, de deslocação e de permanência na Freguesia do ..., deveria ter sido em consideração, na fixação da pena, não o sendo atenta contra os seus direitos fundamentais e contra a Constituição da República Portuguesa, por isso, o acórdão recorrido é inconstitucional, o que desde já se invoca.

30º- Houve errada aplicação da lei substantiva e processual e violação das normas legais aplicáveis, nomeadamente os artigos 18º, 20º, 25º, e 26º da CRP, artigos 31º, 32º, 33º e 144º, alíneas a) e d) do C. Penal, 483º, 489º e 496º do C. Civil.

31º - Mal andou o tribunal “a quo” na determinação do quantitativo da indemnização civil, condenando o arguido a pagar ao demandante a indemnização no montante global de 161.270,03€ (cento e sessenta e um mil, duzentos e setenta euros e três cêntimos), sendo: - 11.270,03€ a título de danos patrimoniais – relativos a despesas hospitalares e cuidados de saúde e – 150.000,00 € a título de dano não patrimoniais – pela perda da vida e o sofrimento causado aos familiares com essa perda e pelas dores sofridas pelo próprio e perceção da morte do próprio, acrescida de juros legais desde a notificação até efetivo e integral pagamento.

32º- Os juros moratórios sobre o montante da indemnização por danos não patrimoniais só devem ser calculados apenas a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória, e não desde a notificação do pedido, pois só com a sentença é que o respetivo montante é estabelecido.

33º- Os juros, no que toca aos danos patrimoniais, são devidos desde a notificação para contestar o pedido cível, enquanto relativamente aos danos não patrimoniais, porque o seu montante é fixado à data da sentença, só devem ser devidos desde a data do trânsito em julgado da sentença condenatória.

34º- A indemnização fixada não tem suporte na matéria de facto dada por provada, sendo exagerada e desajustada à condenação de que foi alvo o aqui recorrente, pois tem sempre que se reger por critérios de equidade e devidamente arbitrada, porém, no acórdão em crise não está, salvo melhor opinião, devidamente fundamentada tal decisão, que é desproporcionada, tendo em conta os factos constantes dos autos e aos critérios do lucro cessante e do dano emergente, não tendo sido feita uma correta ponderação entre o grau de culpa do agente, a situação económica deste e do lesado, entre outras.

35º- No que diz respeito à compensação pelo dano morte, o valor médio atribuído pela Jurisprudência é de 60.000,00 €., para tal basta proceder à análise dos mais significativos Acórdãos do STJ proferidos a partir da entrada em vigor da Portaria n.º 377/2008, de 26 de maio (alterada pela Portaria 679/2009, de 25 de junho), no que se refere ao dano morte em concreto.

36º- O valor atribuído a título de indemnização, a par de ser omisso quantos aos critérios que guiaram a fixação de tal valor, nos termos do art. 494º do Código Civil, não colhe qualquer conexão com os valores atribuídos pela jurisprudência nacional, nem tão pouco atenta ao facto de EE já ter 72 anos, à data dos factos (DN:1942).

37º- EE era pai de dois filhos adultos, já independentes dele em termos pessoais e monetários, não resultando o contrário dos autos, era detentor de património imobiliário e mobiliário, recebia, pensão de velhice, que reverterá na devida proporção, à esposa, a título de sobrevivência, pelo que tal valor mostra-se afastado da realidade socioeconómica portuguesa.

38º- O Acórdão recorrido enferma de deficiente indagação dos factos e incorreta aplicação do direito, pelo que o valor arbitrado a título de danos morais mostra-se exagerado e desprovido de fundamentação factual, pelo que deverá ser reduzido, incidindo juros moratórios apenas a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.

39º- Quanto à indemnização cível, houve errada aplicação da lei substantiva e processual, bem como violação das normas legais aplicáveis, nomeadamente os artigos 483º, 494º, 496º e 566º do Código Civil.”

Liberto de empeços formais, o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, organizou resposta à pretensão do recorrente com o sequente argumentário (sic): “De acordo com as conclusões do recurso, defende o arguido que, ao disparar a sua arma de fogo contra a vítima EE, atuou em legítima defesa sua e de sua esposa FF; ou, pelo menos, em excesso de legítima defesa, pelo que a pena pode ser especialmente atenuada ou nem sequer ser punido, já que a sua atuação se deve a medo ou susto que não devem ser censuráveis face à violência das agressões de que, ele e a sua esposa, estavam a ser vítimas, cometidas pelo falecido EE; não existe nexo de causalidade entre os disparos que atingiram o EE e a morte deste, ficando a morte a dever-se a uma pneumonia infeciosa associada a cuidados de saúde e não a uma pneumonia traumática; foi feita errada qualificação jurídica dos factos; a pena de quinze anos de prisão que lhe foi aplicada é excessiva; a indemnização que foi condenado a pagar mostra-se exagerada e desproporcionada; o acórdão recorrido sofre de inconstitucionalidade.

Da legítima defesa e excesso de legítima defesa.

Sustenta o arguido que, ao disparar a sua arma de fogo contra a vítima EE, atuou em legítima defesa sua e de sua esposa FF “por terem sido violentamente agredidos pelo falecido, com recurso a um cabo de vassoura e a um martelo, agredindo-os nos membros superiores e na cabeça, com o claro propósito de lesar a sua integridade física e colocar em causa a sua vida, o que o agressor conseguiu, isto ao contrário da matéria que foi dado provada nos pontos 6, 7, 13 a 17 no douto acórdão”.

Insiste o arguido em substituir-se ao tribunal e em ser ele a fazer o seu julgamento dando como provada a matéria de facto que lhe interessa e insistindo que ele e a esposa foram “violentamente agredidos” pelo falecido com um martelo.

Nos pontos 6 e 7 da matéria de facto provada o tribunal considerou que o arguido e a esposa foram agredidos pelo falecido EE, mas apenas com o cabo de uma vassoura, excluindo, e muito bem, que tivessem sido agredidos com o martelo.

Considera ainda o tribunal como não provado – al. a) dos factos não provados - que tivesse agido “o arguido apenas em legítima defesa da integridade física da sua esposa e da sua própria pessoa face às graves agressões de que estavam a ser vítimas e que foram cometidas por EE, tendo os tiros disparados ocorrido por motivos alheios à sua vontade”.

As causas de exclusão da ilicitude encontram-se estabelecidas no artigo 31º do Código Penal que dispõe:

1 – O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.

No número 2 dá exemplos de algumas dessas situações dizendo:

Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado:

a) - Em legítima defesa.

O artigo seguinte – artigo 32º - define o que é legítima defesa.

“Constitui legítima defesa o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão atual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiros”.

Para se verificar a legítima defesa, face ao disposto no artigo 32º do Código Penal, é necessário que se verifique uma agressão ao próprio ou a terceiro, que essa agressão seja atual e ilícita, que o meio e a forma empregues para a defesa sejam necessários e racionais e que se verifique a intenção de defesa.

Ensina o Professor Jorge Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, página 408, que “uma situação de legítima defesa supõe a existência de uma agressão actual ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro; devendo a acção de legítima defesa constituir o meio necessário para repelir a agressão”. Mais adiante, a folhas 419, o mesmo ilustre Professor refere que “o meio será necessário se for um meio idóneo para deter a agressão e, caso sejam vários os meios adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor. Só quando assim aconteça se poderá afirmar que o meio usado foi indispensável à defesa e, portanto, necessário. O juízo de necessidade reporta-se ao momento da agressão, tem natureza ex ante, e nele deve ser avaliada objectivamente toda a dinâmica do acontecimento, merecendo todavia especial atenção as características pessoais do agressor (idade, compleição física, perigosidade), os instrumentos de que dispõe, a intensidade e a surpresa do ataque, em contraposição com as características pessoais do defendente (o porte físico, a experiência em situações de confronto) e os instrumentos de defesa de que poderia lançar mão”. Já quanto à proporcionalidade entre a agressão e a defesa o Professor Figueiredo Dias ensina, a folhas 429 da mesma obra, “não pode ser legítima a defesa que se revela notoriamente excessiva face aos bens agredidos e que, nessa medida, representa um abuso de direito de legítima defesa. A necessidade da defesa deve ser negada sempre que se verifique uma insuportável (do ponto de vista jurídico) relação de desproporção entre ela e a agressão: uma defesa inadmissivelmente excessiva e, nesta acepção, abusiva, não pode constituir simultaneamente defesa necessária; logo porque não pode de modo algum representar-se como uma defesa de Direito contra o ilícito na pessoa do agredido”.

Por sua vez, no acórdão do STJ de 16/09/2008, proferido no processo nº 08P2491, relatado pelo Conselheiro Henriques Gaspar, que passamos a citar na parte que interessa, encontram-se sintetizados, de modo exemplar, todos os pressupostos necessários à legítima defesa. “X - Segundo a definição mais clássica de legítima defesa – acção necessária para repelir por si mesma um ataque actual e antijurídico, que, essencialmente, vem aceite no art. 32.º do CP –, a situação de defesa pressupõe e tem de ser desencadeada por uma agressão actual e ilícita contra o agente ou terceiro, afectando bem jurídico susceptível de ser protegido através de defesa. Deve, pois, existir uma agressão – que significa toda a lesão ou a iminência de lesão (perigo imediato) – de um interesse juridicamente protegido do agente ou de terceiro, desde que o comportamento do agressor se apresente com um mínimo de causalidade de acção. XI - Para o efeito de integração dos pressupostos da situação de legítima defesa, a agressão deve ser actual, no sentido de que está em execução ou iminente, porque o bem jurídico se encontra já imediatamente ameaçado. A agressão está iminente quando, embora ainda não iniciada, numa aproximação analógica aos elementos da tentativa, se deva seguir imediatamente, segundo a leitura objectiva da situação de um terceiro exterior e não pela representação subjectiva do agente. Ou seja, para determinar a iminência ou a actualidade é decisivo o prognóstico objectivo de um espectador experimentado colocado na situação do agente e não a representação subjectiva deste. A mera intenção, sem ser exteriormente accionada, não constitui iminência de agressão (cf., v.g., Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, tomo 1, 2.ª edição, págs. 411-412, e Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, ob. cit., pág. 366). A iminência da agressão estará presente nas situações em que se saiba antecipadamente, com certeza ou com elevado grau de probabilidade, que terá lugar. XII - Perante uma agressão actual e antijurídica pode ter lugar a defesa necessária. A legítima defesa, como defesa necessária, supõe, porém, uma vontade de defesa, não no sentido de exclusão, pois desde que exista tal vontade, podem concorrer, para além desta, outros motivos (v.g., ódio, indignação, vingança), mas com tratamento específico quando, perante o animus deffendendi, sobrelevem a necessidade de defesa. A necessidade (art. 32.º do CP: “meio necessário”) da acção defensiva para repelir o ataque constitui, assim, um pressuposto da situação de legítima defesa. XIII - Mas a actuação com vontade de defesa depende dos bens jurídicos ameaçados pela agressão. Existindo o conhecimento de uma situação objectiva de legítima defesa, não tem sentido a exigência adicional, como se fosse autónoma, de uma co-motivação de defesa (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 438, e Roxin, ob. cit., pág. 667). XIV - A exigência da necessidade que qualifica os meios de defesa admissíveis traduz-se na escolha do meio menos gravoso para o agressor, de acordo com o juízo do momento, mas com natureza ex ante, avaliando objectivamente toda a dinâmica do acontecimento. A necessidade da acção defensiva supõe que esta não deve passar além do que seja adequado para afastar e repelir eficazmente a agressão – princípio da menor lesão para o agressor, avaliada segundo critérios objectivos; por isso, quem defende deve escolher de entre os meios eficazes de defesa que estejam, em concreto, à sua disposição, aquele que resulte menos perigoso e que cause menor dano. XV - Assim, a acção defensiva necessária é a que é idónea para a defesa e constitui o meio menos prejudicial para o agressor. A avaliação da necessidade depende do conjunto de circunstâncias nas quais ocorre a agressão e a reacção – especialmente a intensidade do concreto meio ofensivo e da ofensa, as características pessoais do agressor em contraposição com as características pessoais do defendente (idade, compleição, experiência em situações de confronto, perigosidade e modo de actuação), bem como dos meios disponíveis para a defesa – e deve valorar-se sob uma perspectiva objectiva, isto é, tal como um homem médio colocado na posição do agredido teria valorado as circunstâncias da agressão. XVI - A necessidade liga-se ao próprio fundamento teleológico da causa de exclusão da ilicitude – não ceder perante o ilícito; a acção defensiva não será necessária quando, por exemplo, se verifique uma «crassa desproporção» entre a natureza, qualidade ou intensidade da agressão e a gravidade das consequências da reacção. Agressões irrelevantes não poderão ser repelidas causando a morte; não pode existir, analisada caso a caso, uma desproporção intolerável entre a natureza da agressão e a gravidade das consequências da reacção (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 430, e Claus Roxin, ob. cit., pág. 663). XVII - A ponderação da necessidade (menor lesividade) tem, porém, de ser compreendida nas circunstâncias do caso: a defesa pode ser intensa para fazer terminar rápida e completamente a agressão ou a eliminação do perigo, não sendo exigível que o agredido apenas utilize tímidos intentos de defesa que podem fazer correr o risco de continuação ou de intensificação da agressão. XVIII - A interpretação da exigência de “necessidade” deve conduzir ao resultado político-criminalmente desejável de que os erros objectivamente insuperáveis sobre a necessidade do meio defensivo sejam tomados em prejuízo do agressor. XIX - Na ponderação sobre a necessidade dos meios não deve, porém, entrar-se em linha de conta com a possibilidade de fuga; escapar não é repelir a agressão (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 419, e Claus Roxin, ob. cit., pág. 631-633). XX - A necessidade e o exame sobre a necessidade surgem ex ante e não supõem uma ponderação de proporcionalidade dos bens jurídicos implicados. É esta a posição maioritária na doutrina nacional, que nos últimos cinquenta anos não parece atender ou considerar a exigência de proporcionalidade dos bens, fundamentando-se, para tanto, no princípio de que «o direito não tem que ceder ao ilícito» (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 428, Américo A. Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, 1995, págs. 423-424, e, sobre as diversas posições na questão, Teresa Quintela de Brito, Homicídio Justificado em Legítima Defesa e em Estado de Necessidade, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, pág. 185 e ss.). XXI - O uso de um meio não necessário constitui excesso de meios ou excesso intensivo que não exclui a ilicitude do facto defensivo – art. 33.º do CP”.

No presente caso ressalta dos factos provados e não provados que o arguido nunca teve intenção de se defender. A sua intenção era nitidamente homicida, o que o levou, logo que viu o EE o efetuar uma obra na garagem, a dirigir-se ao local onde tinha guardada a pistola, pegar nela e nas munições, voltar ao local onde a vítima se encontrava e invetivá-lo sobre a obra que estava a realizar.

Quem se quer defender de uma pessoa que o está a agredir não dispara contra essa três tiros e não dirige os tiros para zonas do corpo onde se encontram órgãos vitais, como é o ventre, o peito e o pescoço, como fez o recorrente.

Dispara para o ar para intimidar o agressor ou, quando muito, para os membros inferiores. O arguido podia muito bem ter tentado alvejar a vítima nos membros inferiores, pois encontrava-se muito próximo, a cerca de dois metros de distância, e sabia manejar armas de fogo, pois foi, como ele próprio afirma, militar. Mas não, apontou e disparou