Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que, nos termos dos artigos 77 e 78 do Código Penal, efectuou o cúmulo jurídico da penas em que foi condenado nos processo 97/01 da Vara Criminal de Lisboa e 7248/02 da mesma Vara.

São as seguintes as razões aduzidas pelo recorrente constantes das conclusões da respectiva motivação de recurso:

1. O recorrente considera exagerada a pena unitária que lhe foi aplicada, pelo que cumpre se aferir da medida da pena;

2. Para tal, devemos atender à idade do recorrente, bem como à sua modesta condição social, cultural e económica para atribuição da medida da pena;

3. Deve-se ainda atender que o recorrente não registava quaisquer antecedentes criminais quando foi detido pela primeira vez, ou seja, não registava quaisquer antecedentes criminais antes das condenações cujas penas parcelares foram englobadas no presente cúmulo;

4. Devemos ainda atender a que a medida da pena deve ser atribuída em função da culpa do agente, sob pena de se violar o disposto no 1 e 2 do art. 40 nº 1 do art. 71, ambos do Código Penal, pelo que deverão as penas parcelares serem diminuídas e a pena unitária em cúmulo jurídico a aplicar ao recorrente ser inferior a 16 (dezasseis) anos e 6 (seis) meses de prisão, pois o contrário seria prejudicial à sua ressocialização;

5. Violados se revelam, em consequência, salvo melhor opinião, os preceitos legais invocados nas presentes alegações de recurso.

O Ministério Público respondeu ao recurso propondo a manutenção da decisão recorrida.

Neste Supremo Tribunal o ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se no sentido constante de fls.

Os autos tiveram os vistos legais.

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Cumpre decidir.

É o seguinte o teor da decisão recorrida:

- O arguido AA, com os demais sinais nos autos, foi julgado e condenado por decisões transitadas em julgado, nas seguintes penas:

- Processo 97/01- Data sentença e trânsito 17.12.03;27.04.05 (fl5. 2869 e 55.) Data dos factos 04.03.02

Crimes

Um de tráfico de estupefacientes agravado (art. 21 e 24/b/c, do DL 15/93, de 22.01 ) pelo qual foi condenado na pena de dez anos de prisão

Processo 7248/01-Data da sentença e trânsito 8.06.04;9.02.06. Data dos factos: 2002/2003 no que concerne ao crime de associação criminosa e 18.02.03 no que respeita ao crime de tráfico de estupefacientes.

Crimes

Um de tráfico de estupefacientes agravado (art. 21 e 24/b/c, do DL 15/93, de 22.01) e um crime de associação criminosa (artigos 21 e 24 do DL 15/93) pelos quais foi condenado respectivamente nas penas de 12 anos de prisão e 6 anos de prisão. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena de 13 anos de prisão.

1 - O arguido já foi julgado em mais dois processos que estão pendentes de recurso:

a) - proc. Nº 5/04.2TOLSB da 2ª Vara Criminal de Lisboa, 3ª Secção, onde foi julgado por crime de falsificação de documento (art. 256 do CP) e condenado em 18.02.05, segundo declarou, na pena de 16 meses de prisão efectiva;

b) - proc. Nº 22/02.7JFLSB da 2ª Vara Mista de Sintra, onde foi julgado por crimes de falsificação de documento e burla qualificada (art. 256 e 218, do CP ) cometidos em 2002 e condenado em 02.05.06, segundo declarou, na pena de 7 anos de prisão. --

2 - Encontra-se em cumprimento de pena à ordem do processo referido em 1 do quadro supra, no EP de Vale de Judeus onde trabalha em artesanato de cerâmica.--

3 - Os pais do arguido (que se encontram doentes), a sua companheira (que toma medicamentos e de quem tem uma filha com 3 anos, já referida em anteriores decisões) e os três filhos mais velhos (agora com 24, 23 e 14 anos) sofrem com a sua situação de reclusão.

A prova da factualidade exposta no quadro supra resultou das decisões que constam dos autos e a alinhada de AI a A3 da Guia de condução do arguido ao Tribunal e declarações deste na presente audiência de julgamento.

B- Os crimes e penas referidas em 1 e 2 do quadro estão, entre si, numa relação de concurso, como resulta dos arts. 77º e 78º do CP. --

Há, pois, que proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em B), tomando-se em consideração, nos termos do art. 77.°, do C. Penal, a personalidade do arguido e a globalidade dos factos ilícitos por ele praticados, revelados pela análise das decisões respectivas e do que mais resultou deste julgamento. --

Assim, tendo presente o quadro e circunstancialismo factual descrito nas aludidas decisões, que aqui se considera reproduzido sem necessidade de repetições, a denotar persistência de actividade criminosa na área do crime de tráfico de estupefacientes e tendo também presentes as condições pessoais e familiares referidas naquelas decisões e o mais referido em AI, A2 e A3, tem-se como ajustado fixar a pena abaixo indicada. --

C) - Em face do exposto, decidem os Juízes que constituem o Tribunal Colectivo condenar o arguido em cúmulo jurídico das penas parcelares referidas em 1 e 2 do quadro (10+ 12+6 anos), na pena única de dezasseis anos de prisão

Dispõe o artigo 77 nº1 que na medida da pena a aplicar na sequência da punição de concursos de crimes são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.

Na interpretação de tal normativo importa ter presente as palavras de Eduardo Correia quando, no seu livro Direito Criminal (Colecção Studium-1953), justificava o peso da valoração da personalidade como resultante directa do compromisso da retribuição com considerações especiais preventivas e, ainda, num puro plano ético jurídico que perspectiva o agente o seu modo de ser concreto. Afirmava o mesmo Mestre que “ Mas sendo assim, quando o agente pratica vários crimes, a sua personalidade não pode na avaliação da pena que lhe cabe, deixar de ser avaliada unitariamente. Não faria sentido tomar em conta o modo de ser do delinquente para graduar a pena por um facto por ele praticado, tornar a considerá-lo para a perpetração de um outro crime e depois puni-lo mecanicamente pela adição das duas penas.

Se a personalidade do agente é, materialmente, objecto da punição quando se trata de um só deito será elemento comum da punição quando se trate de vários se unificará por isso de tal sorte o respectivo concurso este não poderá, mesmo conceptualmente deixar de apresentar-se como um todo”.

É na sequência de tal entendimento que o artigo em análise estrutura a elaboração do cúmulo em função da equação factos/personalidade. Sobre o mesmo, e represtinando o pensamento anterior , refere Figueiredo Dias “que a medida da pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção”. Mais adianta que “a existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72.° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.

Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzivel a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluri ocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. (1)

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A decisão que efectiva o cúmulo jurídico da penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade. Poderá eventualmente concluir por uma impossibilidade de percepção do polimorfismo do perfil da personalidade na sua interacção com os actos criminosos.

No caso vertente, e num espaço de tempo curto de cerca de um ano, o recorrente comete dois crimes de tráfico de elevado recorte de ilicitude o que merece da decisão recorrida a consideração de que existia uma persistência que foi valorada em termos de pena conjunta.

Independentemente da circunstância de a avaliação da personalidade em função dos factos não se poder reconduzir a um apelo a repetidas fórmula de natureza genérica (que induzem a elaboração de um cúmulo jurídico á revelia dos concretos factores a ponderar) é evidente que, no caso vertente, a denominada “persistência” se consubstancia na existência do concurso de infracções que dá origem á elaboração do cúmulo jurídico.

Sendo esta operação um caso especial de determinação da pena que, necessariamente, assume um conteúdo agravativo é evidente que definir a pena conjunta em função da existência de um concurso de crimes constitui uma valoração que, sendo dupla, é inadmissível.

Por outro lado a referência á personalidade começa e acaba na referência á persistência não permitindo concluir se o tribunal avaliou, ou não a personalidade em termos da globalidade dos factos detectando indícios de uma personalidade vocacionada para a prática deste tipo de infracções indicando-se uma tendência que se deverá traduzir num sentido agravativo ou se, hipoteticamente, estarem perante uma pluralidade pouco sedimentada na personalidade.

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O Tribunal a quo omitiu pronuncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão- artigo 379 do Código de Processo Penal.

Neste sentido decidem os Juízes que compõem a 3ªSecção deste Supremo Tribunal de Justiça

Sem custas

Lisboa, 24-01-2007

Santos Cabral (relator)

Oliveira Mendes

Pires Salpico

Henriques Gaspar

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(1) Direito Penal Português “As consequências Juridicas do Crime pag 276 e seg