Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 1014/11. 0PHMTS, do então 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de ..., foi submetido a julgamento o arguido AA, identificado nos autos.

Realizado o julgamento, na ausência do arguido, por sentença datada de

28 de Maio de 2012

, constante de fls. 91 a 100 do processo principal (fls. 30 a 39 deste processo), foi o arguido condenado, pela autoria material de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de 5,50 euros e a pagar ao ofendido demandante BB a quantia de 500 euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, desde a data da sentença, à taxa de 4%, até integral e efectivo pagamento.

Decorridos mais de quatro anos sobre a data da sentença, o arguido, em 16 de Junho de 2016, invocando nulidade da sentença por violação do artigo 134.º do CPP, interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto (fls. 40 a 52 deste), que por acórdão de 11 de Janeiro de 2017 (consta do acórdão 11 de Janeiro de 2016, mas trata-se obviamente de erro de escrita), constante de fls. 372 a 381 do processo principal e fls. 54 a 63 deste, negou provimento ao recurso. (Do dispositivo, consta por lapso arguido CC em vez de AA - fls. 63 deste).

De novo inconformado, o arguido em 6-03-2017, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência para o Supremo Tribunal de Justiça (fls. 64 a 68), que pelo acórdão de 11 de Maio de 2017, constante de fls. 71 a 75, com um voto de vencida (fls. 76), julgou não verificada a oposição de julgados, rejeitando o recurso.

*****

O arguido interpôs o presente recurso extraordinário de revisão em 27 de Julho de 2017, dirigido à Meritíssima Juiz 3 do Juízo Local Criminal do Tribunal Judicial de ... - Comarca do Porto, dizendo recorrer nos termos do artigo 449.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, da decisão do Venerando Tribunal da Relação do Porto, apresentando a motivação de fls. 2 a 8, e em original, de fls. 11 a 17.

B -

O artigo 449º n.º 1 e) do Código de Processo Penal

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O conceito de provas proibidas

.

O recorrente fundamenta o seu recurso na alínea e) do referido normativo, ou seja quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126º.

(…)

C -

A recusa de depoimento. Consequência jurídica da omissão da advertência. A nulidade prevista no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal

.

Dispõe o artigo 134º n.º 2 do Código de Processo Penal: “A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.”.

Ora, a questão central está na qualidade que assume a nulidade, consequência da omissão da advertência prevista no referido artigo do Código de Processo Penal. Ou seja, aqui trata-se de saber se a nulidade é sanável, ou, pelo contrário, se esta nulidade configura uma verdadeira proibição de prova.

Estabelece o n.º 1 do artigo 134º do Código de Processo Penal o seguinte: “Podem recusar-se a depor como testemunhas: a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido; b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação.”.

Aqui o legislador elencou um conjunto de pessoas às quais é dada a possibilidade de se recusarem a depor na qualidade de testemunhas, considerando os especiais laços familiares, conjugais ou afectivos que as ligam ao arguido.

Esta faculdade que é atribuída a este conjunto de pessoas é necessária e fundamental dentro do próprio processo penal. Consideradas as ligações sentimentais em causa, as mesmas poderiam constituir um forte abalo, ficando as relações em causa. O que, decerto, levaria as testemunhas a procurar prestar falso depoimento, numa tentativa compreensível de proteger o arguido.

No entanto, para que esta faculdade de recusa de depoimento seja efectiva, carece de advertência, por parte da entidade competente para receber o depoimento.

Ou seja, o que do n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal resulta é uma obrigatoriedade, imposta pela lei à entidade à qual cabe receber o depoimento, de advertir a testemunha, desde que esta se enquadre no elenco previsto no n.º 2 do mesmo preceito legal, da possibilidade de se recusar a depor. A omissão dessa advertência, de carácter formal, tem por consequência a nulidade do depoimento prestado, independentemente do conteúdo deste.

Ora, a questão que agora se põe é a da natureza da nulidade, isto é, se estamos perante uma nulidade sanável, ou perante uma verdadeira proibição de prova.

Relativamente a esta questão, a doutrina diverge.

Por um lado, temos uma corrente doutrinária, na qual se destacam Manuel Simas Santos e Leal Henriques, que defende a tese de que a nulidade referida no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, não estando integrada no elenco das nulidades previstas no artigo 119º do mesmo diploma legal, teria de ser arguida pela testemunha até que terminasse a tomada declarações, nos termos do artigo 120º, também do Código de Processo Penal. A não arguição da nulidade levaria, então, à sanação da mesma.

A contrario, temos a tese defendida, de forma mais destacada, por Paulo Pinto de Albuquerque e por Costa Andrade, e que já foi acolhida pelos Tribunais, que vai no sentido de considerar que a omissão da advertência, prevista no artigo 134º n.º 2 do Código de Processo Penal, uma verdadeira proibição de prova, resultante da intromissão na vida privada.

II -

A SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO

A questão trazida a este Supremo Tribunal de Justiça insere-se na natureza da nulidade, consequência da omissão da advertência prevista no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal.

No âmbito dos presentes autos, vemos que a entidade competente para tomar o depoimento, em julgamento, não advertiu o aqui Recorrente da faculdade que a lei lhe proporciona de se recusar a depor.

Mas, ab initio, cabe fazer um esclarecimento. Apesar de, no processo, o Recorrente ser assistente, não deixa este de estar abrangido pelo vertido no artigo 134º do Código de Processo Penal. Este preceito legal apenas fala em testemunhas; no entanto, parece ser hoje entendimento assente, a nível jurisprudencial, que o regime do referido artigo 134º também se aplica aos assistentes. Isso mesmo reconheceu o Venerando Tribunal da Relação do Porto no douto acórdão recorrido.

Ora, como foi referido, a advertência legalmente exigida foi omissa pela entidade competente para receber o depoimento do Recorrente. Perante esta questão, entendeu o Tribunal a quo, posição esta que foi confirmada pelo Tribunal ad quem, que a nulidade resultante da omissão ficou sanada pela não arguição da mesma por parte do assistente, aqui Recorrente.

No entanto, este entendimento, salvo o devido respeito que nos merece, não se afigura como o mais correcto.

Na nossa óptica, o entendimento mais conforme com o espírito da lei é o defendido por Pinto de Albuquerque e por Costa Andrade, entendimento este que foi supra exposto.

Por um lado, é de assinalar que este entendimento já foi acolhido na jurisprudência, conforme resulta da leitura do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25 de Junho de 2014, referente ao recurso penal n.º 313/10.3TACNT-A.C1.

Este acórdão refere, e, a nosso ver, muito bem, que apesar de haver uma referência expressa a uma nulidade, no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, não podemos sem mais conduzir tal situação ao regime das nulidades, previsto nos artigos 119º e 122º do referido diploma legal.

Considerando que o artigo 134º do Código de Processo Penal se enquadra nas normas relativas à produção de prova, há que considerar a aplicação do regime das proibições, regime este que é autónomo relativamente ao regime geral das nulidades. Disso mesmo nos dá conta o artigo 118º n.º 3 do mesmo Código, em que está bem expressa a pretensão do legislador de autonomizar as proibições de prova em relação às nulidades.

É necessário considerar a sensibilidade da circunstância retratada no artigo 134º do Código de Processo Penal, na hora de decidir sobre a consequência da falta da advertência exigida. Ou seja, estamos aqui perante uma situação em que uma pessoa que integra a esfera relacional íntima do arguido é chamada a depor. Ora, há que atentar nos efeitos devastadores que do depoimento do assistente teria nas relações de confiança e intimidade que o ligam ao arguido, provocando séria instabilidade no seio familiar.

Foi precisamente para evitar esta turbulência nas relações de família que o legislador veio prever a possibilidade de o declarante se recusar a depor, procurando evitar constrangimentos ou até mesmo falsos testemunhos. Mas para que esta pretensão legislativa tenha efeitos no plano prático, é necessário que a entidade competente para receber o depoimento faça a advertência prevista no n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal. Assim, a conclusão que daqui se retira é que esse dever de advertência é, claramente, um imperativo, o único caminho possível para consagrar na vida prática o propósito do legislador.

Ora, considerar que a omissão de advertência configura uma nulidade sanável, é uma ideia que conduz a um claro “esvaziamento” do propósito desse dever, contrariando o espírito da lei e colidindo com a intenção do legislador de salvaguardar as relações de cariz familiar e, igualmente, a certeza e a segurança jurídicas, no sentido em que a possibilidade dada ao assistente de não depor garantiria que do depoimento não sairia afectado um dos fins últimos do processo penal, a descoberta da verdade.

Portanto, considerando que a advertência é essencial, na salvaguarda dos interesses do sistema processual penal e das relações íntimas dos depoentes, resulta daqui que, omitida essa advertência, estamos perante uma verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada.

Assim, o Venerando Tribunal da Relação do Porto valorou o depoimento prestado pelo assistente, aqui Recorrente, apesar de a entidade competente para receber o depoimento não ter feito a advertência a que estava obrigada, pelo n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, quando, na verdade, o depoimento deveria ter sido expressamente declarado como meio proibido de prova, por omissão da formalidade legalmente exigida.

Considerando que este depoimento foi essencial para a condenação do Recorrente, ao valorá-lo, apesar de não ter sido feita a advertência, esta decisão pôs em causa, de forma muito séria, a justiça da condenação de AA, aqui Recorrente.

O recorrente remata a motivação de recurso com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):

1 - O instituto de revisão de sentença penal, com consagração constitucional, subjaz o propósito da reposição da verdade e da realização da justiça, verdadeiro fim do processo penal, sacrificando-se a segurança que a intangibilidade do caso julgado confere às decisões judiciais, face à verificação de ocorrências posteriores à condenação, ou que só depois dela foram conhecidas, que justificam a postergação daquele valor jurídico.

2- O recurso extraordinário de revisão não pode transformar-se numa investigação sobre se houve ou não uso de uma hipotética prova proibida, a partir da simples afirmação de que ela foi utilizada. Por isso é

que a utilização de meios de prova proibidos tem que se mostrar à partida patente, clara, com a interposição do recurso de revisão

.

3- Só assim se explica que o artigo 453º do Código de Processo Penal tenha reservado a produção de prova para as situações da al. d) do n.º 1 do artigo 449º do mesmo Código e para mais nenhuma.

4- Nos termos do n.º 2 do artigo 134º, o depoimento prestado por uma testemunha (ou assistente) que se integre no elenco previsto no n.º 1 do mesmo artigo, tem de ser

obrigatoriamente

precedido por uma advertência formal, acerca da possibilidade de o depoente se recusar a depor.

5- A omissão da advertência tem por consequência nulidade do depoimento.

6- No entanto, a nulidade a que se refere o n.º 2 do artigo 134º do Código de Processo Penal, não se conduz, sem mais, ao regime das nulidades previsto nos artigos 119º e 122º do mesmo diploma.

7- O artigo 134º reveste-se de particular importância e sensibilidade, uma vez que versa sobre a temática dos depoimentos de pessoas com relações de cariz familiar ou conjugal com o arguido.

8- Tendo em conta essa circunstância, parece ficar claro que o legislador em momento algum pretendeu “sancionar” a falta de advertência com uma simples nulidade, sanável mediante arguição, conforme entendeu o Venerando Tribunal da Relação do Porto.

9- O Recorrente, com o devido respeito, não concorda com o referido entendimento, uma vez que considera que, perante a omissão da advertência, temos uma verdadeira proibição de prova.

10- Esse entendimento é defendido na doutrina por Paulo Pinto de Albuquerque e por Costa Andrade, tendo já recebido acolhimento jurisprudencial, pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, no processo 313/10.3TACNT-A.C1.

11- Ora, esta tese defende que o depoimento prestado por pessoa que se integre no elenco do n.º 1 do artigo 134º, que não seja precedido, por parte da entidade competente para receber o depoimento, de advertência formal, não pode o mesmo ser valorado, sendo um meio proibido de prova.

12- Outro entendimento, salvo o devido respeito que merece, não parece correcto, posto que, uma testemunha ou assistente que esteja ligado por uma relação de família ou conjugal com o arguido, é mais vulnerável, uma vez que procurará proteger este último.

13- Para evitar prováveis depoimentos falsos, o legislador, e bem, previu esta hipótese de o depoente se recusar a depor, salvaguardando-se assim os interesses do sistema processual penal, e procurando garantir um dos fins deste sistema, a descoberta da verdade.

14- Ou seja, a advertência é essencial para garantir o direito das pessoas elencadas no n.º 1 do artigo 134º do Código de Processo Penal, bem como é de primacial importância para assegurar a descoberta da verdade.

15- A sanação da nulidade conduziria a um “esvaziamento” do dever de advertência, apenas considerar da omissão desta como meio proibido de prova cumpre os propósitos legislativos que estão na base do referido artigo 134º.

16- Considerando que este depoimento foi essencial para a condenação do Recorrente, ao valorá-lo, apesar de não ter sido feita a advertência. Esta decisão pôs em causa, de forma muito séria, a justiça da condenação de AA, aqui Recorrente.

17- Termos em que se deverá dar provimento à pedida revisão de sentença.

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O presente recurso foi enviado por despacho proferido na 1.ª instância de fls. 18 para o Tribunal da Relação do Porto, onde começou a ser tramitado, conforme fls. 23 a 82, e nessa sequência o Exmo. Procurador-Geral Adjunto veio apresentar resposta de fls. 83 a 86, onde após mencionar a condenação e recursos já interpostos, afirma:

“Com renovado inconformismo, intentou agora o presente recurso de revisão esgrimindo com o argumento que esteve na base da instauração do recurso para este Tribunal de Relação: está ferida de NULIDADE a prova obtida a partir do depoimento de interveniente processual que deveria ser advertido da possibilidade consagrada no art. 134.º, n.º 2, do CPP (poder não depor).

Vejamos se tem razão.

Como é sabido, o recurso de revisão visa, não uma reapreciação do anterior julgado, mas sim uma nova decisão assente em novo julgamento da causa, com base em novos dados de facto. Versa sobre a questão de facto. (…)

Após enunciar os fundamentos taxativos deste recurso extraordinário, afirma:

“Na economia da argumentação do recorrente é precisamente a situação vertida na alínea e) que se aplica ao seu caso.

Como já ficou dito esta questão da nulidade foi já suscitada pelo arguido no recurso para esta Relação que decidiu “Pelo exposto, e na descortinação daquele que, em nosso entender, parece ser o melhor sentido normativo do n.º 2, do art. 134.º do CPP, colocamo-nos ao lado dos que entendem estarmos perante uma mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova. Nulidade essa que, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no art. 119.º do CPP, teria de ser arguida pelo próprio assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – art. 120.º, n.º 3, al. a), do CPP. Não tendo sido arguida, deve a mesma considerar-se sanada e, consequentemente, ser negado provimento ao recurso.”

Não é pois questão NOVA, não é um facto novo que não tivesse já merecido apreciação do tribunal.

Numa situação em tudo paralela à do presente recurso, o STJ, pela pena da Exma. Conselheira Isabel Pais Martins, em acórdão de 21/10/2009https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2009:12124.04.0TDLSB.A.S1) decidiu nestes termos:

“Relativamente à nulidade do depoimento da testemunha BB, por omissão da advertência contida no n.º 2 do artigo 134.º do Código de Processo Penal, ainda que se admita que a mesma se verificou, trata-se de

uma nulidade dependente de arguição, e não de uma nulidade insanável

como a requerente sustenta.

A ter-se verificado a nulidade, a requerente deveria ter usado os meios ordinários para a sua arguição, dentro dos condicionalismos próprios da sua arguição,

sob pena de dever considerar-se, como está (cfr. artigo 120.º, n.os 1 e 3, alínea a), do Código de Processo Penal), sanada

.

Mesmo no entendimento de que a falta de advertência conforma uma verdadeira proibição da prova, resultante da intromissão na vida privada (n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal), a omissão da advertência não pode ser invocada pelo arguido para impugnar a sentença que se tenha fundado no depoimento da testemunha, porquanto ele não é o titular do direito infringido” (sublinhados nossos).

Pela clareza desta decisão e da argumentação subentendida, afigura-se-nos que não carecemos de acrescentar o que quer que seja, para se concluir que o arguido/recorrente, não tem razão no seu recurso.

Pelo exposto, entende-se que o recurso não merece provimento. (O itálico e os sublinhados são do texto).

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O Exmo. Desembargador Relator prestou a informação, nos termos do disposto no artigo 454.º Código de Processo Penal, a fls. 87, nestes termos:

“O conteúdo, o sentido e o alcance da excecionalidade do recurso de revista é dado também pela necessária novidade do respetivo fundamento. Por isso, a norma do art.º 449 n.º 1 e) fala em descoberta de provas proibidas que serviram de fundamento à condenação. E só pode ser descoberto ou revelado o que anteriormente era desconhecido ou se encontrava oculto.

Ora, o fundamento agora invocado para sustentar o recurso de revisão já havia sido invocado, conhecido, discutido e decidido nos autos principais, no momento processual próprio, ainda em sede de recurso ordinário, por decisão que veio a transitar em julgado.

Tendo inclusivamente sobre a mesma questão ou relativamente a ela sido interposto um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, tendo em vista, por essa via, inverter o anteriormente decidido.

Por isso, a pretensão do ora recorrente, caso fosse admitida, além de poder violar flagrantemente a norma do art.º 449.º, n.º 1, al. e), do CPP, constituiria, além disso, uma grave e flagrante ofensa ao caso julgado. O que consigna, em cumprimento do disposto no art.º 454.º do CPP.

Subam os autos ao Supremo Tribunal de Justiça”.

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Remetidos os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer a fls. 91, defendendo que a decisão revidenda é a decisão de 1.ª instância e que é no tribunal de 1.ª instância que deve ser instruído o recurso. O MP e o Juiz Desembargador no Tribunal da Relação não têm competência para instruir, nos termos dos artigos 451 a 454.º do CPP, o recurso de revisão de sentença.

Termina, promovendo que devem os autos ser remetidos à 1.ª instância para cumprimento dos citados preceitos.

Por despacho de fls. 92, considerando que o fundamento de revisão invocado se reporta a prova produzida em audiência de julgamento, onde alegadamente se terá feito uso de apodada prova proibida (a invocada falta de advertência terá ocorrido no julgamento), foi deferido o promovido.

Na Comarca foi ordenada, por despacho de fls. 96, a notificação dos Mandatários e do Ministério Público para apresentação de resposta.

O Ministério Público na Procuradoria do Juízo Local Criminal de ..., na Comarca do Porto veio a fls. 102 a 104, apresentar a sua resposta, “o que faz nos termos e com os doutos fundamentos já explanados pelo Sr. Procurador da República, quando os presentes autos estiveram no Tribunal da Relação do Porto”.

O texto é reproduzido na íntegra apenas com a diferença de não haver realces.

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Seguidamente, o Exmo. Juiz do Juízo Local Criminal de ... - Juiz 3, da Comarca do Porto, lavrou informação, nos termos do artigo 454.º do Código de Processo Penal, a fls.105, nestes termos:

“Nos termos do disposto no art.º 454 Código de Processo Penal, o Tribunal de 1.ª instância diz o seguinte, fazendo suas as doutas considerações já constantes dos autos, explanadas pelo Sr. Juiz Desembargador quando o processo esteve no Tribunal da Relação do Porto (…)”.

O texto repete o anterior com a única diferença de não ter em conta o Acordo Ortográfico de 1990.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, em 13-04-2018, a fls. 113/4, emitiu douto parecer, como segue (Realces do texto):

“4 – Alega o recorrente que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos nºs 1 e 3, do art. 126.º, do CPP.

Defende o recorrente que, conforme dispõe o art. 134.º, n.º 2, do CPP, o depoimento prestado por uma testemunha, ou assistente, que se integra no elenco previsto no nº 1, do mesmo preceito, tem de ser obrigatoriamente precedido por uma advertência formal, acerca da possibilidade do depoente se recusar a depor.

Esta omissão integra, no entendimento do recorrente, valorização da prova proibida.

Considerando que o depoimento do Assistente foi essencial para a condenação do recorrente, ao valorá-lo, apesar de não ter sido feita a advertência, de que poderá não prestar declarações foi posta em causa, de forma muito séria, a justiça da condenação do ora recorrente, AA.

5 – O MºPº, na sua resposta, defende a improcedência do recurso, considerando que sobre a questão ora suscitada foi já decidida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, Ac. de 11/1/2016, em recurso do ora recorrente da decisão condenatória da 1ª instância que negou provimento ao recurso (fls. 572 destes autos).

6 - Louvando-nos na resposta do MºPº e na informação o Sr. Juiz a quo ( fls. 83 e segts. e 87, respectivamente), requisito fundamental à revisão da sentença é que a descoberta da valoração de prova proibida que serviu de fundamento à condenação seja posterior ao transito da decisão, o que não ocorreu nos autos, cuja questão foi suscitada em recurso daquela sentença condenatória, não merecendo provimento.

6.1 – Em anotação ao art. 449.º, in “ Código Processo Penal comentado”, de Henriques Gaspar et alii, escreveu o Conselheiro Pereira Madeira, que “Na alínea e), do n.º 1, (…), passou a ser prevista a descoberta - depois da prolação da sentença revidenda pois se antes, será a questão objecto de recurso ordinário – de provas proibidas que serviram de suporte à condenação. Como tais devem ter-se apenas as referidas no art. 126.º do CPP, (…)”. Anotações 18 e 19.

7 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da não autorização da revisão da sentença revidenda, interposto pelo condenado AA.”

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência a que alude o artigo 455.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

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Questão a apreciar.

O objecto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente, não havendo neste recurso extraordinário lugar, por razões óbvias (em c