Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Por acórdão proferido nestes autos , sob o n.º 381/11.0TAMAI , do 2.º Juízo de Competência Criminal , do Tribunal Judicial da Maia , em 29 de Maio de 2012, foi o arguido AA, condenado , em cúmulo jurídico , na pena unitária de 6 anos e 4 meses de prisão , englobando-se naquela as seguintes penas parcelares de prisão :

-de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de prisão. , pela prática em 5.5.2010 de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 21° do D.L. 15/93, de 22.01; imposta por acórdão de 27.9.2010 , transitado em julgado em 18.10.2010, no P.º comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 669/10.8JAPRT , do 2.º Juízo Criminal da Maia ;

-de 1 ano e 4 meses , pela prática em 27.9.2010 , de um crime de perturbação de funcionamento de órgão constitucional , p e p , pelo art.º 334.º a) , do CP , imposta nos presentes autos , em acórdão de 7.2.2012 , já transitado em julgado em 27.2.2012 .

Da discussão da causa resulta provado , para além do que consta das condenações supra referidas, que:

• O arguido é o filho mais novo de um conjunto de 12, de uma família numerosa com origens no Surunami, que emigrou para a Holanda quando o arguido tinha 8 anos de idade.

• O processo de desenvolvimento pessoal e de socialização do arguido foi marcado pelo falecimento do pai quando tinha 12 anos de idade e as dificuldades da mãe em exercer o controlo e supervisão parental do comportamento social no início da adolescência.

• As dificuldades de adaptação comportamental do arguido estão associadas a um internamento numa instituição de menores a partir dos 14 anos de idade, onde realizou a escolaridade obrigatória e um curso de formação profissional de metalurgia, tendo sido simultaneamente objecto de ajuda e aconselhamento psicológico e pedagógico, devido às dificuldades de adaptação ao contexto institucional.

• No início da idade adulta, teve dificuldades psicológicas diagnosticadas, e não iniciou qualquer actividade profissional regular ou normalizada, tendo-se envolvido em grupos de pares em contextos e situações desviantes e de consumo de estupefacientes, na sequência das quais teve vários contactos com o sistema de justiça, tendo estado preso por cinco vezes, na Holanda, por conflitos e confrontos decorrentes dos seus comportamentos delinquentes.

• Estabeleceu ao longo da sua vida diversos relacionamentos, vindo a ter três filhos de três diferentes companheiras, mas sem estabelecer qualquer relacionamento marital estável ou continuado.

• Beneficiou de apoio e tratamento terapêutico na sua condição de toxicodependente, pelos serviços de toxicodependências da Holanda e de apoios sociais associados a indivíduos com estas características.

• Desde há cerca de 10 anos que trabalha como segurança, em estabelecimentos de diversão nocturna, como bares e discotecas em Amesterdão, de forma informal e sem vínculo contratual.

• Encontrava-se a viver sozinho num apartamento na zona oeste de Amesterdão, desenvolvendo actividade de segurança numa discoteca nocturna,

• Mantinha uma relação de namoro com a actual namorada, de quem tem uma filha actualmente com 4 meses, e que ainda não conhece devido à situação de reclusão.

• Dispõe de uma rede de apoio familiar de sete irmãos que também residem na mesma cidade, e mantêm um estilo de vida associado a locais e pessoas e estabelecimento de divertimento nocturno.

• Ocupava os tempos livres na prática de boxe, em ginásios de musculação e na companhia de pares em contextos hedonistas associados ao consumo de drogas, considerando-se adito de cocaína.

• No meio prisional não recebe visitas do exterior e actualmente encontra-se afastado dos consumos de cocaína, desde que se encontra preso, embora não se tenha envolvido em qualquer processo terapêutico que exija qualquer controlo do consumo de estupefacientes.

• Não apresenta dificuldades de ajustamento ao contexto prisional, não se tendo no entanto envolvido em qualquer actividade de natureza ocupacional ou formativa.

• Todavia, já requereu quer ocupação laboral, quer a frequência de cursos no estabelecimento onde se encontra a cumprir pena.

III –O Exm.º Magistrado do M.º P.º, inconformado com o decidido , interpõs recurso apresentando as seguintes conclusões:

1- Este recurso versa sobre o acórdão de 29.5.2012 , no qual se decidiu proceder a cúmulo jurídico da pena de cinco anos e oito meses de prisão em que foi condenado no processo comum colectivo n°699/10.8JAPRT deste Juízo Criminal e a pena de um ano e quatro meses de prisão em que o referido arguido foi condenado nestes autos, determinando, em consequência, a realização do cúmulo jurídico dessas duas penas.

2- Na perspectiva do acórdão recorrido só os factos praticados posteriormente ao trânsito em julgado da anterior condenação é que não são abrangidos pelo cúmulo.

3- Discordamos desse entendimento, pois em nossa opinião, só poderá haver lugar a cúmulo jurídico quando estivermos perante um concurso de crimes, sendo hipoteticamente concebível a possibilidade de realização de um único julgamento por todos os crimes, sendo o agente condenado numa pena única, englobando todas as penas parcelares aplicada por cada um dos crimes.

4- No caso de conhecimento superveniente desse concurso, torna-se necessário que o crime de que há conhecimento superveniente tenha sido cometido antes da condenação, de modo a que essa condenação já o pudesse ter tido em conta, para o efeito da determinação da pena única.

5- O momento que importa para, nos termos do artigo 78°, n° l, do Código Penal, saber se o crime foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida e não o do seu trânsito em julgado que é um acontecimento jurídico aleatório e imprevisível.

6- Os factos deste processo foram cometidos pelo arguido logo após a sua condenação no processo n°699/10.8JAPRT, pelo que falha o pressuposto material da realização do cúmulo jurídico que é o do prática do novo crime ser anterior à condenação e não ao seu trânsito em julgado.

7- No nosso entendimento o arguido AA deveria cumprir de forma sucessiva a pena de cinco anos e oito meses de prisão em que foi condenado no processo comum colectivo n°699/10.8JAPRT deste Juízo e a pena de um ano e quatro meses de prisão em que foi condenado nestes autos e não, como foi decidido no despacho recorrido, ser realizado o cúmulo jurídico dessas duas penas.

8- O acórdão recorrido violou, por deficiente interpretação, o preceituado nos artigos 77° e 78°, ambos do Código Penal.

Antes , ainda , a fls . 260 , o Exm.º Magistrado do M.º P.º interpõs recurso do despacho da M.ª Juiz que , indeferindo ao promovido incumprimento sucessivo daquelas penas , por não ser caso de cúmulo jurídico superveniente , apresentando na motivação conclusões cujo teor repete , na íntegra , nas conclusões do recurso do acórdão de cúmulo , tendo como objecto a decisão final , desinteressando , por isso , transcrevê-las .

Este recurso foi admitido -fls . 322 - a subir nos próprios autos com o que foi interposto da decisão final sobre o cúmulo jurídico , deles cumprindo conhecer , colhidos os legais vistos , sendo que a EXm.ª Procuradora Geral Adjunta neste STJ se pronunciou no sentido do recorrente .

Dispõe o art.º 78.º, do CP , subordinado à epígrafe “ Conhecimento superveniente do concurso “ no seu n.º 1 , que se depois de uma condenação transitada em julgado se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes , são aplicáveis as regras do artigo anterior , sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada no concurso de crimes .

O n.º 2 preceitua que o disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado .

Por seu turno o art.º 77.º n.º 1 , do CP , estipula que “ Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única “

Aquela norma atinente ao concurso superveniente sofreu a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007 , de 29/8 , que incluía no cúmulo as penas cumpridas ou já extintas , estatuindo , na redacção actual , que a pena que tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única , excluindo do englobamento penas que tenham sido extintas ( por ex.º por amnistia ou prescrição ) por razões distintas do pressuposto e efectivo cumprimento , com perda de privação de liberdade , pois que aquele englobamento primitivo distenderia a moldura de cúmulo , alargando o arco penal , em prejuízo do próprio condenado , como , de resto , se decidiu nos Acs. deste STJ , de 25.10.2012 , P.º n.º 242/10.00GHCTB-S1, de 10.9.2008 , P.º n.º 2500/08, de 8.10.2008 , P.º n.º 2490/08 e de 20.1.2010 , P.º n.º 392/2010.

O preceito do n.º 1 do art.º 78.º , do CP , tem de ser conjugado com a norma do art.º 77.º , do CP , estabelecendo o regime –regra da punição do concurso

A distinção que entre os dois preceitos intercede tem a ver , no caso do art.º 78.º , do CP , com o conhecimento posterior ao trânsito em julgado da condenação por um ou todos os crimes em concurso ; o art.º 77 relaciona-se com o denominado ( cfr , Prof .Lobo Moutinho , da Unidade á Pluralidade de Crimes no direito Penal Português , pág. 1240 ) “ conhecimento simultâneo “ no sentido de crimes quês são conhecidos antes do trânsito da condenação por qualquer deles e ,mais exactamente , no mesmo processo

È da conjugação de ambas as legais disposições que resulta a delimitação dos casos em que estas regras são aplicáveis e , com isso , a figura do concurso superveniente de infracções .

O legislador penal , no plano doutrinário , repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas , que , na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações , para adoptar um sistema de pena conjunta , erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave , nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação , que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave , agravada pelo concurso de crimes , mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação , por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas , emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e da personalidade do agente , sob a forma de cúmulo jurídico ( cfr. Profs . Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do Código Penal , pág. 283 e Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs .277 a 284 ) , nos termos dos art.ºs 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP .

O concurso superveniente de infracções é uma anomalia de que o sistema enferma ; ela não surgiria se o agente do crime for sendo condenado à medida que o cometa ; o sistema de concurso sucessivo de infracções significa o “ óptimo ou ideal do funcionamento do sistema jurídico-punitivo –cfr. Prof. Lobo Moutinho , op . cit ,.pág. 1324.

No concurso de infracções não pode perder-se de vista que se está perante uma situação potencialmente gravosa para o agente que se ficou a dever ao facto de não ter sido atempada e sucessivamente punido à medida da prática das infracções , por facto que lhe não é imputável( nemo tenetur se detergere ) o atraso no funcionamento das instituições judiciárias , havendo que reintegrá-lo , na formação da pena conjunta , na situação em que se acharia se fosse julgado continuamente e à medida que incorreu na prática dos crimes , procurando assegurar-se uma proporção entre os crimes e a respectiva punição , filosofia inspiradora no art.º 77.º n.º2 , do CP .

Os crimes não se assumem , na punição conjunta , como uma “ massa indiferenciada de ilícitos” ou um conglomerado de realizações típicas “ expressões com origem em Bringewatt, continuamos a seguir de perto o Prof. Lobo Moutinho , op . cit ., pág. 1290 .

No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se , por pura ficção , o tribunal apreciasse , contemporâneamente com a sentença , todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .

O conhecimento superveniente de infracções não altera a regra do art.º 77.º n.º1 , do CP , não dispensa o trânsito em julgado de uma condenação , trânsito esse que funciona como “ limite temporalmente intransponível “, na formação de pena única , nas palavras do Ac. deste STJ , de 7.2.2002 , CJ , STJ , I , 203 , , excluindo do cúmulo os cometidos depois .

Dá Mesquita , in o Concurso de Penas , pág. 45 , escreve que pela análise da letra da lei , só há lugar a cúmulo jurídico , depois de uma condenação transitada em julgado

E , continuando a sua argumentação, acentua que “ …o elemento literal que se retira do art.79 , do CP 82 ( art78 .º da Red. 95 ) é reforçado com a conjugação com o regime substantivo constante da norma precedente , nos termos da qual o trânsito em julgado da primeira daquelas condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas , o que se compreende pois só depois do trânsito em julgado a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido “

E a favor desta argumentação , mas agora por razões de índole processual , op . cit , pág. 46 , acrescenta que os elementos facto-pena só se tornam questões definitivas após o seu trânsito da condenação , consolidando-se , funcionando o cúmulo na esteira de Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República de 26.6.52 , como o reconhecimento do caso julgado da anterior decisão , só essa solução favorecendo o princípio da presunção de inocência do arguido impondo que antes do trânsito se forme um qualquer juízo de culpabilidade

O trânsito em julgado da condenação que primeiro lugar teve lugar funciona , pois , como o momento determinante para a superveniência do conhecimento do concurso , entendimento esmagadoramente dominante neste STJ , com o sentido e alcance de que a primeira decisão transitada em julgado constitui o ponto de partida e o pólo de referência , com eficácia em retroacção , para a identificação das penas que formam a pena de concurso ; todas as demais penas aplicadas posteriormente extrapolam desse primeiro cúmulo –cfr. Ac. deste STJ , de 19.12.2007 , P.º n.º 3400/07 .

A decisão que condene por um crime anterior deve ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto cfr. Acs. deste STJ , de 20.6.96 , BMJ 458 , 119 , 4.12.97 , CJ , STJ , TIII , 246 , 6.5.99 , P.º n.º 245/99 , 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . , de 2.6.2004 , P.º n.º 1391/04 , de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. ,de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 , 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 , de 10.1 2007 , P.º n.º 1105 /06 ,30.5 2012 , P.º n.º 267/10.6 TCLSB.S1, 17.5.2012 , P.º n.º 471/06 .1GALSD.P1 .S1 , 12.7.2012 P.º n.º 76/06 -7JPLSB .S1, 20.1.2010 , P.º n.º 392/02.7 PFLRS .L1.S1 , 23.2.2011 , P.º n.º 1145 /015 PBG MR .S2 , 30.6.2010 , P.º n.º 1022/04.8PBOE R.S1 , 15.6.2011, P.º n.º 721/08 OGBLSLV EL S1. Os recente Acs. de 25.10.2012 , P.º n.º 242/10.OO GHSTB-S1 e de 27.6.2012 , P.º n.º 994/10 .8 TBLGS.S1 situam-se , ainda , nessa mesma orientação.

O Prof . Figueiredo Dias , diferentemente , pondera in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , págs. 293 e 294 ,e considera ser necessário , como pressuposto temporal para funcionamento do cúmulo , “ ...que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida , de tal modo que esta deveria tê-lo tomado em conta , para o efeito de pena conjunta …” , não em momento anterior ao trânsito em julgado

A solução que perfilha tem a pressupõ-la a correspondente disposição do CP alemão ( § 53 ) em que a figura do concurso real ou material ( Tatmerheit ) , não é definida em função do trânsito em julgado da condenação mas do julgamento no mesmo processo e da condenação da mesma .

Mas essa solução não é a que resulta da lei , onde não foi consagrada , como se teve ensejo de referir , não emerge do seu elemento literal , sequer se harmoniza com o texto do art.º 77.º n.º1 , do CP e relativiza o valor processual atribuído ao caso julgado , designadamente estando a sentença pendente de recurso não produzindo , ainda , efeitos substanciais , sendo processualmente discutível , modificável e , ainda , inexequível

O Prof . Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário ao Código Penal , pág. 246 , nota 2 , perfilha o entendimento de que é pressuposto temporal para determinação da pena de concurso superveniente o da prática do crime novo antes da ( anterior ) condenação e não antes do trânsito em julgado da ( anterior ) condenação .

Mas se os crimes agora , entenda-se no tribunal da última condenação , conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anteriormente transitada e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , latu sensu , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .

E as razões por que a pena aplicada

depois

do trânsito em julgado , à partida , não deve ser englobada no cúmulo , aplicando-se , antes , as regras da reincidência , resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia , deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade , circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo , defende Vera Lúcia Raposo , in R e v . cit . , págs 583 a 599 ; idem Germano Marques da Silva , in Direito Penal Português , Parte Geral , II , 313 e Paulo Dá Mesquita , Concurso de Penas , pág. 45 e segs .Cfr. , ainda , Ac. deste STJ , de 15.3.2007 , P.º n.º 4797/06-5.ª Sec.

A divergência que , no caso dos recursos “ sub judice “ opõe o Exm.º Magistrado do M.º P.º ao M.º Juiz e Colectivo decidente está na circunstância , para o M.º P.º , em caso cúmulo superveniente penas , o momento relevante a atentar è aquele em que a decisão foi proferida e não o do seu trânsito em julgado , enquanto que para o M.º Juiz e o Colectivo o momento a ponderar é o momento do trânsito em julgado

E assim temos que tendo o arguido cometido um crime de tráfico de estupefacientes ( P.º n.º 669.10.8JAPRT , do 2.º juízo Criminal da Maia ) em 5.5.2010 por que foi condenado em 27.9.2010 e um outro de perturbação de funcionamento de órgão constitucional neste mesmo dia , por que foi condenado nestes autos , em 7.2.2012 falha , expressa o recorrente , o pressuposto material da realização do cúmulo jurídico que é o da prática do novo crime , ou seja em 27.9.2010 , dever ser anterior à condenação imposta em

27.9.2010

, à margem , pois , do seu trânsito , ocorrido a 18. 10.2010 , havendo lugar a cumprimento sucessivo de penas .

Mas se se atentar que o arguido tendo perpretado um crime , em 5.5.2010 e um outro , em 27.9.2010 antes do trânsito em julgado da condenação por aquele , só em 18.10.2010 , há lugar ao cúmulo de penas como se decidiu nos decisões recorridas .

O primeiro trânsito em julgado foi atingido em 18.10.2010 e o crime a que respeitam os autos respeita a um momento anterior , logo , de acordo com aquela orientação esmagadoramente dominante neste Supremo Tribunal , que se

não seguiu

, consequencia que se declare haver lugar a cúmulo jurídico de penas .

Além do mais que fica referido, sem valia a argumentação do Exm.º recorrente baseada na invocação de poder mediar um hiato de tempo dilatado entre a decisão e o seu trânsito , obstando ao concurso, sequer advindo qualquer prejuízo , pelo contrário , para o arguido, porque vê alargada a amplitude temporal de abrangência de penas se se considerar que o momento decisivo é o da condenação com trânsito em primeiro lugar , só beneficiando com ela o arguido , em cujo favor , de resto , se funda o concurso de infracções , concentrando penas , evitando-se o cumprimento sucessivo , alongando-as .

E assim é de julgar improcedente o recurso primeiramente instaurado , confirmando-se o despacho que indeferiu ao promovido cumprimento sucessivo de penas , como se confirma o acórdão recorrido condenando em pena única , em concurso superveniente , o arguido

Nega-se , pois , provimento a ambos os recursos .

Sem tributação .

Lisboa, 09 de Janeiro de 2013

Armindo Monteiro (relator)

Santos Cabral