Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 27/14.5JAPTM da Comarca de Faro - Portimão - Instância Central - 2.ª Secção Criminal – J 3, foi submetido a julgamento o arguido

AA, ----, natural de ---, residente na ---.

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Realizado o julgamento, pelo Tribunal Colectivo da Instância Central de .... – 2.ª Secção Criminal, em acórdão de 12 de Fevereiro de 2015, constante de fls. 501 a 529, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 532, foi deliberado:

Condenar o arguido pela prática de:

I - Seis crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, nas penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um;

II - Um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão;

III - Um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão;

IV - Um crime de pornografia de menores, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b) e 177.º, n.º 6, ambos do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

V - Efectuado o cúmulo jurídico, foi fixada a pena única de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de prisão.

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Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 536 a 546, e em original de fls. 548 a 873, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluídos os realces, tal como constam do texto):

1. In casu o arguido aqui recorrente foi condenado na pena de sete anos e dez meses de prisão pela prática de seis crimes de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 171º, nº 1 e 2, do código penal, de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo artigo 171º, nº 3, al. a) do código penal, de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º, nº 3, al. b), do código penal e um crime de pornografia de menores, p. e p. pelos artigos 176º, nº 1, al. b) e 177º, nº 6 do código penal.

2. A medida da pena em concreto aplicada fundamentou-se essencialmente na circunstância do tribunal “a quo” entender que a frequência de condutas deste tipo, bem como o alarme social e insegurança que estes crimes em geral causam na comunidade;

3. O grau de ilicitude dos factos e a culpa, o lapso de tempo e a idade da vítima.

4. Entende o arguido que in casu as razões de prevenção especial aconselham, a aplicação de uma pena inferior, suspendendo-se na sua execução.

5. Tendo em conta que o arguido está socialmente integrado.

6. Tem actividade laboral.

7. É primo delinquente e não se lhe conhecem outros casos ou sequer meras suspeitas de que tivesse praticado factos idênticos.

8. Está inserido familiarmente e que a medida privativa de liberdade irá comprometer.

9. O alarme social seria sempre de afastar uma vez que o arguido, tal como vem referido no douto acórdão, poderia sair de Portugal, dado a sua relação com uma cidadã irlandesa.

10. Sendo que as finalidades da punição, no caso em apreço, apenas serão atingidas se a pena for de cariz não detentivo por forma a que tal pena revista carácter repressivo, preventivo e simultaneamente tenha cariz pedagógico e profiláctico.

11. De facto qualquer pena deve visar a reprovação da conduta delituosa, constituindo elemento dissuasor da prática de futuros crimes; no entanto deve, concomitantemente, promover e contribuir para a reinserção social do agente visado.

12. A aplicação da pena de prisão apenas é aconselhável quando todas as restantes medidas se revelarem inadequadas face às necessidades de reprovação e prevenção.

13. A mera ameaça de cumprimento de pena é, em muitos casos por si só, dissuasor de futuros delitos.

14. O arguido confessou e colaborou com o tribunal, mostrou-se arrependido e consciente do desvalor e reprovação dos seus actos.

15. Todos os circunstancialismos externos ao arguido, sempre teria o mesmo de ser condenado pela autoria de um só crime continuado, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal.

16. Ao assim não decidir, e salvo o devido respeito, violou o Tribunal “ a quo “ o disposto nos artigos 30º, nº 2 , 70º, 71º, 53º e 54º, todos do CP, ao fixar a medida da pena com base num grau de ilicitude muito elevada.

17. In casu, o grau de ilicitude não é reduzido, mas também não é muito [e]levado, atendendo à fracção temporal em que os factos foram praticados.

18. Deste modo, apenas se pode concluir que o grau de ilicitude é moderado.

19. Na operação de fixação da medida concreta da pena, atende-se ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

20. O limite máximo fixa-se de acordo com a culpa do agente. O limite mínimo situa-se de acordo com as exigências de prevenção geral. Assim, reduz-se a amplitude da moldura abstractamente associada ao tipo penal em causa.

21. A pena não pode ultrapassar a medida da culpa, sob pena de se atingir a dignidade humana, pelo que tal limite encontra consagração no artigo 40º do Código Penal.

22. As intensas exigências de prevenção geral associadas a um conjunto de circunstâncias que pesam mais a favor do arguido do que contra ele, levam a que a pena se fixe em medida não superior a 4 anos, suspendendo-se na sua execução.

Termina o recorrente, pedindo seja concedido provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro, que o condene em pena de prisão, suspensa na sua execução, “por período que o Tribunal doutamente fixar”.

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Por despacho de 15-04-2015, proferido a fls. 567, foi admitido o recurso.

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O Ministério Público na Instância Central de Portimão, da Comarca de Faro, apresentou a resposta de fls. 573 a 617 verso, do 3.º volume, concluindo:

I – O douto acórdão recorrido não merece qualquer reparo, pois fez correcta apreciação da prova e rigorosa determinação dos factos provados e da sua qualificação jurídico-penal, e estabeleceu as penas, parcelares e pena única resultante do cúmulo jurídico, em obediência ao art.º 71.º do Código Penal, em concretas medidas justas e adequadas.

II – Não se provaram, nem em boa verdade o recorrente os indica, quaisquer factores exógenos ao arguido que possam ser reconhecidos como diminuidores da culpa do arguido e justificadores da unificação jurídica dos actos criminosos do arguido num só e mesmo crime continuado.

III – Nada daquilo que se apurou em sede de julgamento, e foi devidamente ponderado pelo Tribunal a quo, nem nada daquilo agora invocado pelo recorrente, justifica que a pena única aplicada seja ainda mais reduzida.

IV – Como nada justifica que mesmo a ser fixada dentro do limite legal admissível, a pena única de prisão fosse suspensa na sua execução, pois que da provada conduta do arguido e da sua persistente auto--desculpabilização não se pode concluir como provável que a mera suspensão da execução da pena garantissem a necessária eficácia preventiva, quer geral quer especial.

V – Pelo que, ressalvada diferente e melhor apreciação por V.ªs Ex.ªs, deverá ser negado provimento ao recurso, por infundado, mantendo-se na íntegra o decidido no douto acórdão recorrido.

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Por despacho de 24-09-2015, constante de fls. 587, foi ordenada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Évora, o que foi repetido em despacho de 09-10-2015, proferido a fls. 591.

Em boa hora, e a tempo de evitar inócua, despropositada e perfeitamente dispensável, a todos os níveis, remessa dos autos a Évora (por razões de inobservância de técnica jurídica, dos ditames legais, de economia processual e de afrontamento de “timing” perfeitamente escusada), pelo despacho de 22-10-2015, proferido a fls. 610, foi ordenada a devida remessa dos autos a este Supremo Tribunal.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, no visto a que alude o artigo 416.º do CPP, a fls. 613, escreveu: “Visto (nada a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público a fls. 574 e ss).

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Não foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, uma vez que a Exma. Mandatária do arguido/recorrente tomara, em devido tempo, conhecimento dos exactos expressos termos da resposta apresentada pelo Ministério Público junto do Tribunal de Portimão, através da notificação efectuada, documentada a fls. 589 dos autos.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso –

,

ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995,

e

BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e

verificação de nulidades

, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

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Questões propostas a

Questões propostas a reapreciação e decisão

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.

As questões a apreciar são as seguintes:

Questão I – Unificação de todos os crimes na figura do crime continuado – Conclusão 15.ª;

Questão II – Redução da medida da pena – Conclusões 1.ª a 14.ª e 16.ª a 22.ª;

Questão III – Suspensão da execução da pena – Conclusão 22.ª.

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Apreciando. Fundamentação de facto.

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

Factos Provados

1. A menor BB nasceu no dia --- (tinha 12 anos à data da prática dos factos que de seguida se descrevem).

2. A menor reside com a progenitora, o companheiro desta e um irmão menor de idade em ---.

3. No período de 27 de Janeiro a 22 de Fevereiro de 2014, na sequência de um desentendimento com a progenitora, a menor foi morar para casa da avó materna, CC, sita em ---.

4. Arguido AA mantinha uma relação de amizade com a avó materna da menor, tendo sido na sequência de tal relacionamento que o Arguido conheceu a menor em dia não concretamente apurado, mas situado entre os meses de Outubro/Novembro de 2013.

5. A partir da referida altura, o Arguido e a menor passaram a manter contactos através de telemóvel, do Facebook e Skype.

6. O Arguido revelava-se simpático e atencioso para com a menor e aos poucos foi ganhando a confiança da BB.

7. No período compreendido entre a data que se conheceram e Fevereiro de 2014, o Arguido e a BB trocaram entre si várias mensagens, via Facebook e Skype.

8. Assim, nos dias a seguir indicados, o Arguido e a menor mantiveram a seguinte conversação através do programa Skype:

No dia 12 de Janeiro de 2014:

- pelas 21:15:12: BB Fofa: tas aiiiiiiii :^)??

- pelas 21:18:38: AA: sim

- pelas 21:18: 50: BB Fofa: finalmente gajo

- pelas 21:19:11: AA: eu dou te o gajo

- pelas 21:19:30: BB Fofa: Ahahahaha dás-me??????

- pelas 21:19:37: BB Fofa: (chuckle)

- pelas 21:20:11: AA: sim doute

- pelas 21:20:15: AA: dou te

- pelas 21:20:25: AA: queres????

- pelas 21:20:31 BB Fofa: queroooooooo

- pelas 21:21:30:AA: aonde mo queres .... amor

- pelas 21:21:52:AA: não fiques nervosa

- pelas 21:21:56 BB Fofa: ahahahahahahahahahahahahahahahahahahahaha não sei tu é que sabes

- pelas 21:22:05: AA: aonde o queres

- pelas 21:22:08: AA: ???????????????

- pelas 21:22:15BB Fofa: ahahahahahahhahahahah diz tu??

- pelas 21:22:25: AA: já começas

- pelas 21:22:36: AA: queres o aonde

No dia 29 de Janeiro de 2014

:

- pelas 17:44:24: BB Fofa: olha se a minha avo chegar eu desligo

- pelas 17:56:07: AA: agora quando te meteste nessa posição e abriste as nalgas,

- pelas 17:56:18: AA: foi demais amor

- pelas 17:56:27: AA: estou a tremer

- pelas 17:56:37: AA: e não de frio eamor

- pelas 17:56:45: AA: e de alegria

- pelas 17:57:04: BB Fofa: Dhahahahahahahahahahahaha (heart) (heart)

- pelas 17:57:50: AA: de te ver desinibida

- pelas 17:58:04: AA: totalmente para mim

- pelas 17:58:14: AA: cada vez te amo mais

9. Também nos dias a seguir indicados, o arguido e a menor mantiveram a seguinte conversação através do Facebook:

No dia 19 de Janeiro de 2014

- AA: tira as unhas da boca quida hehehehehehehe não tens nada para pores na boca

- pelas 0:14: BB : hahahahahahahhahahahaha olha eu já vou p cama não queres vie cmg??

- pelas 0:14 AA: quero e muito

- AA: esta frio porra hehehehee

- pelas 11:49: BB : podes crer

- pelas 11:49 AA: queres me vir aquecer

- pelas 11:50 BB : queroooo

- pelas 11:51 AA: anda bebe

(...)

- pelas 15:10:AA: oooooooooooo agora que estavamos a falar de outro tipo baba e que te vais embora

- pelas 15:56 BB Nogueira: hahahahhahaha já continuamos

- pelas 15:56: AA: sabes aonde e que eu me posso babar na próxima vez !!!!!3

- pelas 16:17: BB : aonde???

- pelas 16:17:simmmmmmmmmmmme hummmmmmmmmmmm

- pelas 16:18: BB: aonde???

- pelas 16:18: AA: sim responde aonde

- pelas 16:18: BB : não diz tu

- pelas 16:19: AA: não amor eu fis te a pergunta quando tu me fazes eu respondo agora

respondes tu aonde !!!!!!!!!!!!

- pelas 16:20: BB: eu não seiii

-pelas 16:20: AA: o que e que não sabes aonde eu me posso vir em ti aonde gostarias!!!

- pelas 16:21: BB: eu não seii

- pelas 16:22: AA: não sabes aonde gostarias escolhe um sítio que tu queiras

- pelas 16:24: BB :: ahahahahahahahahhahahaha be olha eu já volto ta bem??

- pelas 16:25: AA: aonde vais be

- pelas 16:25: BB Nogueira: vou a cozinha lol

- pelas 16:25: AA: escolhe so o sitío aonde

- pelas16:25:BB: olha na cona fuiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii

- pelas 16:28: AA: na cona,, e depois ai engravidas 0l tem de ser noutro sítio

- pelas 16:35: BB: 101 atao e pra que que servem os preservativos hahahahahahahahaha

- pelas 16:35: AA: queres com preservativo e lol já viste se ele se rompe heheheheheo iiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii não estas aiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii

Ficas tão linda quando eu te ataco te adoro as tuas expressões

- pelas 16:44:BB: há há há a serio???

- pelas 16:44: AA: hehehehehehehehehehe a serio

- pelas 16:44:BB: hahahahahahahahaha

- pelas 16:44: AA: então so me posso vir na tua cana

- pelas 16:44:BB. Só me posso vir???????????

- pelas 16:45: sim lol eu em ti

- pelas 16:45:BB: yha mas o que é isso

- pelas 16:45: AA: me virrrrrrrrrrrrr

- pelas 16:45:BB: yha mas o que é isso?

- pelas 16:45: AA: me esporar caralho so na tua cana estas a me picar soooooooooooo

- pelas 16:47:BB: tip onde tu quiseres hahahahahahahahahah

- pelas 16:47: AA: hammmmmmmmmmmmmmm tip dis aonde

- pelas 16:47:BB: olha onde quisres quiseres

- pelas 16:47: AA: aonde dizzzzzzzzzzzzzzz caralho eu digo

- pelas 16:48:BB: olha na barriga sei lá mais onde

- pelas 16:48: AA: quando tu perguntas barriga posso te perguntar uma coisa

- pelas 16:49:BB: claroo

- pelas 16:49: AA: consideras te minha namorada !!!!!!!!!

- pelas 16:50:BB: sim mas porque ?? diz a verdade

- pelas 16:50: AA: então como teu namora,," e com muito gosto porque eu te e muito fala abertamente comigo amor aonde !!!!!!!!!!

- pelas 16:51:BB: be eu tau a falar contigo abertamente eu já te disse aonde be

- pelas 16:51: AA: na barriga daaaaaaaaaaaaaaaa

- pelas 16:52:BB: então como tua namorada eu pesso-te diz aonde querias ???????

- pelas