Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público deduziu acusação contra: AA, solteiro, trabalhador estudante, nascido em 21 de Fevereiro de 1979, natural de Caracas, filho de BB e de CC, residente na Av. Intercomunal DeI Valle, ..., Piso ..., Apartamento ..., Caracas, imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21º, nº 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma.

Na sequência do julgamento, a acusação foi julgada totalmente procedente quanto à prática pelo arguido, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21º, nº 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B anexa ao referido diploma legal, sendo condenado na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Não se conformando, recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1ª. O recorrente foi condenado em 1ª instância pelo crime de tráfico de estupefacientes na pena de cinco anos e seis meses de prisão;

2ª. Entende o recorrente que esta pena se mostra excessiva, uma vez que ultrapassa o grau de culpa;

3ª. Ao determinar a concreta medida da pena, o tribunal a quo assentou na prevenção e repressão do crime, alheando-se da recuperação e ressocialização do delinquente, não tomando em boa conta a sua personalidade; a sua conduta anterior e posterior ao facto;

4ª. E bem assim o facto de ter actuado como mero “transportador” ou “correio”.

5ª. Não obstante considerar, na matéria de facto provada, várias circunstâncias que não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente, o tribunal a quo na determinação da pena subvalorizou as várias circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente.

6ª. Esses aspectos deviam ter sido tidos em consideração para efeitos de determinação da medida da pena concretamente aplicada, pelo que, não o tendo sido, o Mº Juiz a quo violou o estatuído nos artigos 40º, nº 2 e 71º do Código Penal.

7ª. A pena concretamente aplicada ao recorrente afigura-se-nos excessiva, sendo de revogar o acórdão de que se recorre, aplicando uma pena mais benévola ao recorrente.

Termina, pedindo a redução da pena aplicada.

O magistrado do Ministério Público respondeu à motivação, defendendo que o acórdão recorrido deve ser« integralmente confirmado».

3. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal.

4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência com a produção de alegações, cumprindo decidir.

O tribunal colectivo julgou provados os seguintes factos:

1. No dia 28 de Dezembro de 2005, pelas 10H15, chegou o arguido ao aeroporto desta cidade no voo IB 8720 procedente de Caracas, via Madrid, e foi depois sujeito a controlo levado a cabo pela Delegação Aduaneira do mesmo aeroporto.

2. No decurso desse controlo, apurou-se que ele trazia dissimuladas no fundo e nas paredes laterais do seu saco de viagem três embalagens com o peso bruto de 2.759,177 de cocaína.

3. O arguido trazia ainda consigo 850 euros, 66.000 bolívares e um telemóvel Movistar.

4. O arguido conhecia as características e a natureza do produto estupefaciente que detinha e transportava.

5. Sabia que o seu uso, detenção, transporte e venda em caso algum eram permitidos.

6. O arguido foi contactado na Venezuela, onde vivia, por um colombiano que lhe propôs vir ao Porto entregar aquele saco com cocaína, mediante a remuneração de € 2.000,00.

7. Essa pessoa pagou-lhe o bilhete de avião de ida e volta e adiantou-lhe € 500,00 para as despesas da viagem.

8. O saco foi-lhe entregue no mesmo dia da viagem e, logo que chegasse ao Porto, devia o arguido alojar-se no “...” de Gaia onde seria contactado por alguém que aí o iria procurar para receber o saco e para lhe dar os € 2.000,00 combinados.

9. Agiu o arguido de forma deliberada, livre e consciente sabendo perfeitamente que a sua conduta não era permitida e era punida por lei.

10. O processo de socialização do arguido, mais novo de 2 irmãos, decorreu numa família sócio-economicamente modesta, constituída pelo pai Venezuelano e mãe Portuguesa, tendo o casal uma boa dinâmica relacional e vivendo o agregado de forma harmoniosa.

11. Estudou até à maioridade, tendo frequência universitária, no curso de turismo, tendo um ano mais tarde mudado de curso para a área da engenharia civil.

12. Iniciou a sua inserção na vida profissional activa como trabalhador/estudante na empresa comercial "Empresa-A", propriedade do seu pai, que se dedicava ao comércio de suínos, contribuindo para a economia familiar e para pagar a sua propina universitária.

13. Aos 25 anos de idade estabeleceu um relacionamento afectivo com uma companheira da mesma nacionalidade, tendo ido coabitar com os seus pais em Caracas.

14. No período a que se reportam os factos sub-judice o arguido trabalhava com o seu progenitor e estudava engenharia civil, coabitando com os progenitores e a sua companheira.

15. Encontra-se detido no EPP, onde tem efectuado uma trajectória globalmente adaptada ao ordenamento vigente, e trabalhando no sector da sapataria.

16. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

17. Confessou integralmente a prática dos factos de que vinha acusado.

5. O recorrente limita o objecto do recurso à questão da determinação da medida da pena.

Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.

O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).

A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.

Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba o própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andas associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.

A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.

Mas também, por isso mesmo, a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral, tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa.

Neste aspecto, o segmento particular da modalidade de acção constituído pela utilização e intervenção dos chamados “correios” exige uma ponderação específica.

A perspectiva sobre os graus de ilicitude assume, aqui, uma dupla exigência de ponderação. Por um lado, a utilização de transportadores segmentados, em avulsa prestação de serviços, acentua a ilicitude da parte de quem utiliza o método como instrumento das actividades de tráfico de maior escala, com controlo de riscos através da diversificação de meios. Mas, pelo lado do transportador avulso, a ilicitude assume menor dimensão nos casos em que se não demonstre que esteja também integrado no conjunto ou na organização da rede de tráfico e distribuição e se trate de uma intervenção isolada e não contextual; por regra, o “correio” constitui um mero instrumento de outrem e um elo menor como simples prestador avulso de um serviço, desligado da organização, dos donos do negócio e não participante dos proventos da actividade.

As exigências de prevenção geral, medidas pelo modo de exteriorização da ilicitude no contexto de um simples transporte, e em actuação parcelar desinserida de um plano, são, assim, menores por relação com as normais actividades de tráfico.

As exigências de prevenção especial não são, no caso, relevantes, vistos os antecedentes a e a situação familiar, de formação e laboral do recorrente. Acresce que os objectivos de reinserção que decorrem das finalidades da prevenção especial não poderiam ser, mesmo se necessárias, especialmente conseguidas, dada a separação entre o cumprimento da pena e a sociedade que o recorrente integra e na qual se deverão projectar os resultados da inserção.

Tendo em consideração as especificidades do caso e as condições pessoais do recorrente, e a prudente medida imposta pelas necessidades de prevenção geral que constituem, no caso, o critério determinante da fixação da medida da pena, e a ponderação imposta por recentes decisões sobre a função e a medida da pena em situações comparadas de actuação de “correios”, julga-se adequada a satisfazer as finalidades da punição, a pena de quatro anos e nove meses de prisão.

6. Nestes termos, no provimento parcial do recurso, condena-se o recorrente pela prático de um crime p. e p. no artigo 21º, n 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.

Lisboa, 6 de Dezembro de 2006

Henriques Gaspar (relator)

Silva Flor

Sousa Fonte

Armindo Monteiro