Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

1 – RELATÓRIO

Pela prática, em autoria material, de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, foi o arguido condenado – cfr. sentença de fls. 590 –, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; bem com no pagamento de uma indemnização a demandante AA da quantia de € 22.000,00 (vinte e dois mil euros) a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescido de juros de mora à taxa legal a contar desde a presente decisão e integral pagamento.

Contraveio o arguido, em recurso – cfr. fls. 594 a 606 –, tendo dessumido a fundamentação no epítome conclusivo que a seguir queda transcrito.

I.a). – Quadro Conclusivo.

“A) No dia 3 de Novembro de 2016 foi proferido douto acórdão no qual foi o arguido condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela autoria material de um crime de abuso sexual de menor, p. e punido nos artigos 171º, nºs 1e 2 do Código Penal. Salvo o devido respeito, que é muito, o ora Apelante não se conforma com a referida condenação, entendendo-se excessiva a pena aplicada atendendo ao circunstancialismo dado como provado, razão pela qual deve a mesma ser revogada, o mesmo se diga do quantum indemnizatório arbitrado, considerando o mesmo violador do princípio da equidade inerente ao disposto no artigo 496.º do CC.

B) O presente recurso restringe-se à apreciação da matéria de direito considerando o recorrente que a pena aplicada pelo tribunal a quo é excessiva atendendo à culpa do agente e às exigências da prevenção, razão pela qual deve ser alterada. E, uma vez efetuada esta alteração, ser fixada a medida da pena em obediência ao plasmado nos artigos 71.º e 79.º do Código Penal, tendo-se em devida atenção as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do Arguido,

C) A finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto ... alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada ... " (Anabela Miranda Rodrigues, «A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570).

D) A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes. O Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70º e 71º. Dá-se preferência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 70º).

E) Assim e na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art. 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).

F) Pelo que atentemos agora ao caso concreto do ora recorrente, nomeadamente, o facto de ser primário, ter 74 anos de idade, bem como as suas condições pessoais e a sua situação económica, que supra se deixaram vertidas nos citados pontos nºs 35, 39 e 40 da matéria de facto dada como provada, no qual se evidencia o seu enquadramento familiar e social, concluindo a douto acórdão "Inexistem elementos que demonstrem que arguido voltou a reincidir na sua conduta, estando aparentemente inserido socialmente, não sendo negativamente conotado na sua zona de residência.”

G) Pelo que, e face a esta conclusão tida pelo Tribunal a quo outra deveria ter sido a pena fixada, uma que se situasse junto dos limites mínimos da respetiva moldura abstrata, ora e reportando-nos à moldura penal abstracta aplicável ao crime, a mesma situa-se entre os três anos e 10 anos de prisão, ainda assim deverá, igualmente, ser reduzida a concreta pena única a aplicar ao Arguido, porquanto a que lhe foi fixada de 5 anos e 6 meses de prisão, é manifestamente exagerada.

H) OS factos dados como provados justificam a diminuição da necessidade da pena, impondo assim a aplicação de uma pena de duração, substancialmente, mais curta do que aquela que lhe foi decretada. A determinação da pena conforme supra já se referiu é feita essencialmente atendendo à culpa do agente, o que impõe uma retribuição justa, sem esquecer a ilicitude, as exigências de prevenção geral, exigências do fim preventivo especial ligadas à reinserção social do delinquente, e demais circunstâncias que deponham a favor e contra o mesmo.

I) A este respeito, e no que à concreta situação e personalidade do Arguido tange, há que devidamente atentar, entre o mais, nos factos que supra melhor se acham explanados nos pontos 35 e ss da matéria dada como provada, e para a qual, por brevidade se remete, que claramente abonam em seu favor.

J) Ponderando as circunstâncias concretas da atuação do Recorrente, as suas circunstâncias de vida e personalidade, não poderá deixar de considerar-se que tanto a ilicitude como a culpa do arguido, in casu, nunca justificaria a concreta pena de prisão efetiva que lhe foi aplicada, desde logo a inserção sócio-familiar do mesmo, e, bem assim, a ausência de consequências de monta e de antecedentes criminais a este nível, bem como o - relativamente - longo lapso temporal entretanto decorrido - perto de três anos militam a favor do arguido - bem como a idade do arguido (74 anos), concorrem para reduzir as necessidades de prevenção especial.

K) Pelo que apenas uma pena menos gravosa, que se situasse próxima do limite mínimo da moldura abstrata aplicável (três anos) por forma a adequar-se à efetiva culpa do seu agente, à ilicitude dos factos e as concretas necessidades de prevenção, é justa e proporcional. Ao não decidir assim, violou o douto Acórdão recorrido o disposto nos artigos 40º e 71º do C.P., impondo-se a revogação do douto Acórdão recorrido quanto à medida da pena de prisão aplicada, reduzindo-se esta, que se roga seja ora fixada próximo do limite mínimo da ante referida moldura abstrata (Três anos).

L) Entendemos, por isso, que é possível fazer-se uma prognose social favorável ao arguido em termos que permitem suspender-lhe a execução da pena de prisão que lhe deverá ser aplicada, afastando-se, desse modo, o arguido do efeito estigmatizante da prisão. Como consequência do supra exposto, devem considerar-se a verificação dos pressupostos para que a pena de prisão seja suspensa na sua execução, ao juízo de prognose favorável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição geral e especial;

M) In casu, atendendo-se à personalidade do arguido, às condições da sua vida (está familiar e socialmente bem integrado) e à conduta anterior e posterior ao crime (inexistência de antecedentes criminais do arguido impunha-se a suspensão da execução da pena de prisão (cf. art.º 50º, nº 1, C.Penal), pois in casu o juízo de prognose é favorável ao arguido, não se prevendo que o arguido possa vir a cometer novos crimes, desta ou de outra natureza, se tiver pendente uma pena de prisão;

N) Por outro lado, entende o recorrente ser desproporcionado e excessivo montante fixado a título de indemnização civil fixada pelo Tribunal a quo, atendendo a sua situação económica e familiar, designadamente, o arguido atualmente encontra-se reformado, com uma pensão no valor de 250,00 €, juntamente com esposa pratica uma agricultura de subsistência, bem como faz criação de aves de capoeira para consumo próprio, assim, é manifesta a existência de rendimentos que lhe permitam assim alcançar o quantum indemnizatório a que foi condenado,

O) Entendendo o recorrente não ser o quantum indemnizatório equitativo, face às circunstâncias do caso e às condições económicas do lesante e das lesadas, pelo que violou o douto acórdão o disposto no artigo 496.º, n.º 4 do CC. Configurando-se a quantia de 10.000,00 € ajustável como o montante e respectivos juros legais, ajustado aos danos N.O. patrimoniais de que a assistente foi vítima e as condições sócio- económicas do arguido.

P) Pelo que, e por tudo o exposto deve o referido acórdão ora recorrido ser revogado e substituído nos termos supra expostos.

Q) A Douta sentença violou os princípios constitucionais de legalidade, proporcionalidade e equidade e defesa do arguido, ao aplicar uma medida de prisão superior a cinco anos, quando se encontravam reunidos todos os requisitos para a aplicação de uma pena inferior que permitisse a sua suspensão, violando-se, assim, os artigos 3º, 12º, 13º, 16º, 30º e 32º da CRP.

Deve o presente recurso ser Julgado procedente, por provado, devendo ser revogada o acórdão proferido, devendo a pena aplicada situar-se nos 3 anos, suspendendo-se a mesma na sua execução.

Deverá também ser o quantum indemnizatório ser fixado em 10,000,00 €.”

Contramina a assistente/demandante rematando a resposta – cfr. fls. 611 a 623 – com a síntese conclusiva que a seguir queda extractada.

“1. O teor do Mui Douto Acórdão recorrido contém em si adequada, necessária, bastante e cabal fundamentação de facto e de direito que sustenta, por si, a manutenção do douto Acórdão recorrido e a improcedência do recurso interposto pelo arguido.

2. Recurso, este, que, notoriamente, não tem por escopo senão fazer retardar do trânsito em julgado da decisão em crise e, por essa via, retardar o cumprimento da pena de prisão e o pagamento da indemnização a que o arguido foi condenado.

3. Face ao que se revelará até despicienda a apresentação da presente resposta à motivação e alegações do recurso interposto pelo arguido, o que apenas por dever de patrocínio e manifestação de interesse na manutenção da condenação em causa se fará!

4. Contrariamente ao alegado pelo recorrente, para determinação da medida concreta da pena, o Venerando Tribunal a quo levou em conta, atendeu, considerou e ponderou todos os critérios legalmente previstos para o efeito, designadamente os consignados no artigo 40.º, 71.º e 79.º, sendo notório que não incorreu em qualquer violação nem de tais normas nem dos princípios constitucionais de legalidade, proporcionalidade e equidade e defesa do arguido consignados nos artigos 3.º, 12.º, 13.º, 16.º, 30.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.

5. O arguido, ora recorrente, foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de menor previsto e punido pelas disposições conjugadas do artigo 171.º, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, punido com uma pena de prisão de três a dez anos.

6. Ficou provado e foi tido em conta que o arguido, ora recorrente, para além dos indignos e repugnantes factos contidos nos pontos 3 a 25, ”agiu livre, consciente e deliberadamente, com o propósito conseguido de satisfazer os seus instintos libidinosos, usando para esse fim a menor Mariana, sabendo que a molestava nos seus sentimentos mais íntimos e que a impedia de dispor livremente do seu corpo e da sua sexualidade e que as mencionadas abordagens de cariz sexual e os referidos contactos físicos e sexuais que estabeleceu com aquela eram idóneos a prejudicar o desenvolvimento harmonioso daquela menor na sua esfera sexual, em função da sua pouca idade”, agindo com dolo directo;

7. E que “sabia o arguido BB que punha também em causa a livre determinação sexual da AA e que a mesma não tinha idade para se determinar livremente para a prática de actos sexuais daquela natureza. Teve o arguido sempre plena consciência da idade da menor”.

8. O Tribunal a quo considerou e classificou de “elevada” e “muito intensa” quer a culpa do arguido, ora recorrente, quer a ilicitude dos factos por si praticados (contra o que o arguido não se insurge no âmbito do recurso por si interposto),

9. O que aquilatou pela natureza dos atos praticados, pela sua pluralidade, pelo respetivo modo de execução, pelo período de tempo durante o qual foram levados a cabo pelo arguido, conforme factos dados como provados nos pontos 1 a 29 da matéria de facto dada como provada.

10. Como melhor consta do douto Acórdão recorrido, o arguido, ora recorrente, na execução dos factos por si praticados, demonstrou “uma total indiferença incompreensível pelos mais basilares direitos que qualquer ser humano”.

11. Deu-se ainda como provado que o arguido, ora recorrente, conhecia a menor desde há longa data, mantendo uma relação de proximidade com a mesma e seu agregado familiar com quem há longos anos privava, e sempre teve plena consciência da idade da menor à data da prática dos factos.

12. Conforme se demonstrou e ficou provado a menor AA apelidava o arguido, ora recorrente de tio BB.

13. Considerou, por isso, o Venerando Tribunal a quo que atentos os factos dados como provados sob os pontos 1 a 4 da matéria de facto dada como provada, o arguido “tinha relativamente a esta criança um acrescido dever de protecção e respeito que foram” por si “ totalmente ignorados”, agindo com dolo direto;

14. Como melhor consta do douto Acórdão recorrido “O arguido não demonstrou arrependimento da prática dos factos, negando-os, pese embora tenha sido praticamente apanhado em flagrante, pelo irmão da vítima”.

15. No que respeita às necessidades de prevenção, douta e sabiamente considerou serem “elevadas as exigências de prevenção geral perante o alarmante número de crimes deste tipo cometidos na nossa sociedade, sendo imperioso censura-los de modo firme”.

16. Com tudo isto o arguido se conformou pois nenhuma destas matérias é colocada em crise no Recurso interposto pelo arguido.

17. Por outro lado e no que respeita à conduta anterior e posterior do arguido, às condições pessoais do agente e à sua situação económica (Cfr. Al. d) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal) foi feito constar e tido em conta a circunstância de o arguido não ter antecedentes criminais e ter actualmente 74 anos de idade, bem como o facto de inexistirem elementos que demonstrem que o arguido voltou a reincidir na sua conduta estando aparentemente inserido socialmente, não sendo negativamente conotado na sua zona de residência”.

18. Não podia, naturalmente, o Venerando Tribunal recorrido, como não fez, deixar de, para o mesmo efeito – determinação da medida concreta da pena – considerar a gravidade das “nefastas consequências que a conduta no arguido teve e terá na vítima”, tal como a prática dos factos com dolo direto, que se teve por intenso, tal como a gravidade da ilicitude dos atos pelo mesmo praticado e a gravidade das consequências sofridas pela vítima (tudo com o que o arguido, ora recorrente, se conforma).

19. Ainda assim, o Venerando Tribunal recorrido aproximou-se mais do limite mínimo que do limite máximo da moldura penal abstrata para o crime que o arguido cometeu.

20. O que bem denota que para determinação da medida concreta da pena levou sobejamente em conta as circunstâncias pessoais do arguido, bem como a sua conduta anterior e posterior aos factos e a que este alude no seu recurso.

21. A pena de prisão efectiva fixada em 5 anos e 6 meses a que o arguido, ora recorrente, foi condenado, manifesta-se notoriamente proporcional e adequada às circunstâncias concretas da prática do crime que cometeu bem como respeitadora de todos os critérios a que o Tribunal se encontrava vinculado para o efeito.

22. Não se vislumbra, pois, muito menos pelo teor da motivação e alegações do recurso interposto pelo arguido o alcance da alegada violação dos artigos 40 e 71.º do Código Penal, nem dos artigos 3.º, 12.º, 13.º, 16.º, 30.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.

23. Como se disse, vem ainda o recurso interposto do montante indemnizatório que foi arbitrado pelo tribunal recorrido e que fixou em 22.000,00 € a título de danos não patrimoniais sofridos pela menor em consequência da conduta criminosa do arguido.

24. Considera o arguido que tal quantia se revela desproporcionada e excessiva, defendendo a sua redução para 10.000,00€.

25. No que respeita aos danos não patrimoniais, dispõe o n.º 1 do ARTIGO 496.º do Código Civil que “ Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” dispondo o seu n.º 4 que “ O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494.º…”;

26. Circunstâncias, essas, que se traduzem no grau de culpabilidade do agente, na sua situação económica bem como na situação económica do lesado;

27. Como consabido é, o montante indemnizatório fixado a título de danos não patrimoniais destina-se a compensar a vítima pelo mal causado pelo agressor,

28. Mal esse que se traduziu, no caso concreto, em danos de elevada gravidade melhor descritos no Douto Acórdão recorrido e que aqui se dão por reproduzidos para os devidos e legais efeitos, que se repercutiram na vida da menor, não só durante a vivência dos factos e atos a que foi sujeita, como no período de tempo subsequente aos mesmos, mas que se repercutirão ainda no futuro, ao longo da vida da menor, como melhor se explanou no douto Acórdão recorrido e que necessária e incontornavelmente exigirão “sempre um especial acompanhamento sob pena de a mesma vir a padecer de graves distúrbios emocionais e psicológicos”.

29. Sendo árdua a tarefa de concretizar e determinar em quantia certa a compensação à menor do mal que lhe foi causado pelo agressor, ora recorrente, é notório que o montante de 10.000 € que o recorrente considera justa e adequada se revelaria de carácter meramente simbólico, contra o que vasta e sabia jurisprudência se tem debatido e manifestado.

30. Sendo certo e igualmente notório que o montante que a tal título foi fixado, ou seja 22.000 €, de todo se não manifesta numa desmerecida vantagem para vítima menor.

31. O dito montante de 22.000,00 €, a revelar-se desajustado ou desproporcionado sempre seria por defeito e nunca por excesso, não merecendo, portanto, qualquer redução.

32. A douta decisão recorrida, não incorre, pois, em qualquer violação das normas a que alude o arguido no seu recurso, não se verificando os fundamentos de recurso invocados pelo Recorrente.

(…)

deverá o Recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente, por não provado, e, consequentemente, confirmar-se o Douto Acórdão recorrido, com todos os efeitos legais, justamente porque não violou quaisquer preceitos legais, "máxime" os mencionados pelo recorrente.

Caso assim não se entenda, o que não se aceita mas por mero exercício de raciocínio e dever de patrocínio se admite, e venha este Venerando Tribunal a considerar dever a pena de prisão aplicada ao arguido, ora recorrente, dever ser reduzida para medida que permita a sua suspensão e a considerar verificados os pressupostos de que tal suspensão depende, sempre a mesma deverá acautelar o interesse da menor ofendida, devendo, então, e nesse caso, a suspensão que vier a ser decretada subordinar-se ao pagamento imediato àquela da indemnização que lhe foi (ou venha a ser) atribuída, (…).”

Na resposta que produziu – cfr. fls. 625 a 629 –, o Ministério Público junto da comarca, dessume a respectiva argumentação de que condensa a sequente síntese:

“1- O douto acórdão condenatório deixa facilmente compreender como o Tribunal partindo da moldura penal correspondente ao tipo legal de crime em questão, determinou a medida da pena, aferida pelo grau de culpa do arguido e pelas exigências de prevenção, sem deixar de ter presente tudo quanto, para o efeito, resultou provado em benefício ou em desfavor do agente.

2- Assim, a pena fixada não vai além da culpa do arguido e mostra-se razoavelmente adequada às exigências de prevenção. Razão porque, apesar de alguma excessiva benevolência que possa traduzir, mereceu a nossa conformação.

3- Como adequada se mostra, aos factos no seu conjunto e à personalidade do recorrente.

4- Essa pena, desde logo pela sua medida - cinco anos e seis meses de prisão - não pode, por exceder o limite fixado no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, ser suspensa na sua execução .

5- Mas ainda que assim não fosse a personalidade do arguido, mas também a sua conduta posterior aos factos censurados nestes autos, bem como a natureza e as circunstâncias do crime aqui em apreciação, obstariam à formulação, no caso, de juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena.

6- O acórdão recorrido não interpretou deficientemente qualquer preceito legal e, designadamente, os invocados pelo recorrente.

Nestes termos (…) negando-se provimento ao recurso interposto e, consequentemente, confirmando-se o acórdão condenatório proferido, far-se-á Justiça.”

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o distinto Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer que aqui se deixa transcrito.

“O arguido BB nascido a ...2 interpõe recurso do acórdão condenatório proferido e depositado no ... – Secção Criminal – Inst. Central – ..., Comarca de ... em 3.11.2016 que o condenou por autoria de um crime de abuso sexual de menor p. e p. pelo arts. 171º, nºs 1 e 2 do CP, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

O arguido BB mostra-se inconformado com a medida da pena e o montante indemnizatório a que foi condenado, essencialmente, porque considera que deverá ser atendido o grau de ilicitude do facto, o modo de execução, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados, as condições pessoais a conduta anterior e posterior (art. 71º, nºs 1 e 2 do CP), tudo conjugado com os outros factos provado – ser primário e ter 74 anos de idade.

Por isso defende que a pena a aplicar poderia ser mais próxima do mínimo e/ou de molde a poder ser suspensa.

O Ministério Público através da sra. Procuradora da República respondeu, defendendo a confirmação do acórdão condenatório, por não terem sido violadas quaisquer normas jurídicas.

1 - O arguido BB foi condenado na 1ª instância a 5 anos e 6 meses de prisão por autoria de um crime um de abuso sexual de criança, art. 171º, nºs 1 e 2 do CP.

A menor AA nasceu em ... e dos factos provados resulta que os actos preparatórios ocorreram em Setembro e Outubro de 2013, que em Novembro e Dezembro praticou actos sexuais de relevo e que nos meses de janeiro e Fevereiro de 2014 pelo menos 4 ou 5 vezes (diz a menor AA) teve relações sexuais com ela ou numa sala ou no quarto da mãe.

1 - Questão prévia

Foi dado como provado no p. 41 da matéria de facto provada que os comportamentos do arguido causaram à menor AA, instabilidade, intranquilidade e perturbação emocional.

E no p. 43 que “durante os anos lectivos de 2012/2013 e 2013/20104 a menor registou perda de rendimentos escolares, tendo ficada retida, por duas vezes no 7º ano de escolaridade, o que não acontecera anteriormente.

No entanto o facto de a menor ter ficado retida no 7º ano de 2012-2013, não pode resultar das circunstâncias a que o arguido a tenha submetido, pois estas só começaram a ocorrer a partir de Setembro de 2013.

Isto tem de significar que outras circunstâncias estiveram na origem desse ser o primeiro desaire da menor AA na escola no ano escolar de 2012-2013.

E dos documentos que a fundamentação da matéria de facto refere (fls. 440 a 442) se conclui o número de faltas da AA ainda terá maior no ano de 2012/2013.

Parece-nos pois resultar um vício do nº 2 do art. 410º do CPP, devendo ficar esclarecido que o comportamento do arguido só terá tido alguma influência na instabilidade da menor de 13 anos um ano, quando a AA ficou retida novamente no ano de 2013/2014.

Este vício poderá oficiosamente ser declarado de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e art. 434º do CPP.

2 - Vejamos então a medida da pena.

A questão da correta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina.

Se por um lado a pena é uma reação prática que, no dizer de Anabela Rodrigues (In a Determinação da Medida da Pena Preventiva de Liberdade, fls. 151): “é o meio mais enérgico ao dispor do poder instituído para assegurar a convivência pacífica dos cidadãos em sociedade, mas é simultaneamente o que toca de mais perto a sua libertação, segurança e dignidade”.

Por outro lado, também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.

Na graduação da pena deve, pois, olhar-se para as funções de prevenção geral especial das penas, não se podendo perder de vista a culpa do arguido.

As penas a aplicar não deverão pois ultrapassar a satisfação das exigências da culpa sendo o limite máximo, as exigências de prevenção, no caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social (seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça).

O crime de abuso de menor é um crime de perigo abstrato porque é posta em causa a autodeterminação sexual de criança, havendo um prejuízo grave para o livre desenvolvimento da personalidade dos menores, definindo ainda a intencionalidade específica do desenvolvimento sem entraves da personalidade da criança (Comentário Conimbricense, anotado, p. 445, 559).

2.1. Resulta dos factos provados que a vítima AA tinha 13 anos de idade, pois nasceu em ... e em 2013 esse dia da semana foi 2ª feira.

Tendo ao actos preliminares se iniciado em Setembro (com as aulas já começadas?), ao contrário do que é referido na fundamentação do acórdão recorrido, a menor já tina 13 anos.

Portanto no caso concreto relativamente à vítima que, que tendo 13 anos e em menos de 6 meses teve de aceitar a conduta do arguido será conveniente valorizar também a fase da sua personalidade naquela idade e terá sido posta em causa.

O bem jurídico protegido neste tipo de crime além da proteção da autodeterminação sexual, também pode prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, perante a pouca idade que a vítima tinha (Comentário Conimbricense, CP, T. 1, fls. 541, Figueiredo Dias).

A fundamentação do acórdão recorrido para o encontro da medida da pena que aplicada, também teve em conta na sua fundamentação, os factos provados relativamente à vítima AA, tendo sido considerado contra o arguido os pressupostos exigíveis quanto à culpa, ilicitude e circunstâncias agravantes e atenuantes, que o crime pode ter suscitado na vítima tal como a al. a) do nº 2 do art. 71º do CP prevê como fundamento.

2.2. Mas parece-nos poder atender e dar algum relevo ao curto período em que o arguido terá agido, a ausência de consequências físicas, como se extrai do Relatório da Perícia de Natureza Sexual efectuada logo em 27.02.2014 – fls. 20 e segs., bem como o mau resultado escolar não resultar directa e exclusivamente da situação criada pelo arguido, pois no ano anterior já tinha tido igual resultado.

E como também o tribunal recorrido reconheceu na fundamentação “o arguido não voltou a reincidir na sua conduta” está inserido socialmente e na zona da sua residência não é conotado negativamente.

Por isso segundo nos parece para o encontro da medida da pena a aplicar, além dos factos provados relativamente à vítima que poderão ser interpretados como atrás referimos, também deverão ser considerados os pressupostos exigíveis quanto à culpa, a ilicitude e as circunstâncias agravantes e atenuantes designadamente as condições pessoais e ausência de antecedentes criminais, a idade que tinha então (71 anos e meio) e à personalidade.

Podendo-se ter em conta pontos exactos de realização das necessidades preventivas da comunidade e que assegurem a protecção das expectativas, quando na moldura penal além da culpa também terão de funcionar as exigências de prevenção especial em conjunto com as poucas circunstâncias favoráveis ao arguido (a idade e a ausência de antecedentes criminais), a pena de prisão pelo crime de abuso sexual de criança do art. 171º, nºs 1 e 2 do CP, segundo propomos poderá ficar situado nos 5 anos de prisão.

3 - E se for possível alterar e fixar esta medida da pena , parece-nos que tal como está estabelecido no art. 50º CP, parece-nos que também poderá ser suspensa na sua execução e o arguido também defende, atendendo-se especialmente à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior e às circunstâncias do crime, porque a ameaça da prisão realizará adequadamente e suficientemente as finalidades da punição.

E até segundo nos parece ser conveniente e adequado que seja subordinada tal suspensão, ao pagamento, ainda que faseado, da indemnização que for mantida ou vier a ficar fixada em recurso.

Assim parece-nos que poderá ser concedido provimento ainda que parcial do recurso do arguido BB se a pena for fixada em 5 anos de prisão suspensa na sua execução e subordinada ao pagamento da indemnização.”

Repontou o arguido, com a sequente proposição.

“BB, Recorrente nos presentes autos, notificado do parecer do Ministério Público, aliás, na esteira das alegações de resposta ao recurso apresentadas pela assistente/Ofendida, vem aderir ao mesmo, concordando com a suspens