Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça

1. "AA", BB e CC, identificados nos autos, foram julgados no Tribunal da Comarca de Albufeira, no âmbito do proc. n.º 330/04, tendo sido condenados (para o que, agora, importa):

- AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, como autor material e reincidente, p. e p. pelo artigo 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa, e 75°, n° 1 e 76°, n° 1, do Código Penal, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, como autor material, p. e p. pelo artigo 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa, na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- CC pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, como autor material, p. e p. pelo artigo 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão .

1.1 Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Évora, fechando com as seguintes conclusões :

a)	CC

A factualidade apurada é manifestamente insuficiente para uma condenação tão severa . (22º)

É incontestável que o recorrente é toxico dependente, qualquer outra conclusão seria por em causa toda a credibilidade de um organismo público, neste caso o CAT de Olhão. (23º)

É inconcebível que os agentes do NIC da GNR de Albufeira, não tivessem conhecimento da condição de dependência do recorrente e nem tivessem o cuidado de se informar da mesma, especialmente por (?) do Soldado Dias Fernandes com os seus 13 anos de experiência neste tipo de situações, significa isto que não pretendendo por em causa as declarações e a actuação da referida autoridade só resta uma palavra para qualificar a actuação da mesma, incompetência . (24º)

Relativamente ao direito é claro que a conduta do arguido pode ser quando muito enquadrável no nº 1 do art. 26 do decreto-lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, nunca no art. 21 do mesmo diploma . (25º)

Por último resulta das estatísticas que 80% da população prisional em Portugal consome estupefacientes, pelo que a aplicação da pena de prisão em que o recorrente foi condenado, seria simultaneamente impedi-lo do tratamento que tem sido seguido por profissionais competentes, ou melhor condená-lo a continuar adicto ao uso de heroína . (26º)

Nestes termos e nos melhores de Direito, com o suprimento de V. Exas. deve o recurso do arguido ser julgado procedente, fazendo-se assim a costumada justiça .' (fls. 815 a 819)

b) AA

1 - O Douto Acórdão que ora se recorre, condenou o arguido na pena de 10 (dez) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.

2 - Na nossa modesta opinião, entendemos que a pena aplicada ao arguido ora recorrente é manifestamente exagerada.

3 - Resulta por outro lado, do disposto nos artigos 71° e 72° do Código Penal, que a culpa é a culpa do facto, sem deixar de se atender à personalidade e às perspectivas de socialização do agente.

4 - Segundo o Prof. Figueiredo Dias, são três as fases para a estruturação do pensamento determinativo da pena: uma investigação e determinação da moldura penal abstracta, o enquadramento do caso concreto na moldura penal encontrada procurando graduar a pena com a culpa, a ilicitude e a personalidade do agente, uma escolha da pena, indagando da proporcionalidade e da adequação às exigências de punição e prevenção.

5 - A favor do arguido, militam diversas atenuantes, que salvo o devido respeito, não foram devidamente ponderadas, nomeadamente:

a) Não ficou provado há quanto tempo o arguido se dedicava a tal actividade;

b) As várias testemunhas apenas confirmaram que o arguido costumava permanecer no local referenciado;

c) A quantidade apreendida era diminuta;

d) O Tribunal a quo não teve em consideração o facto do arguido ser consumidor de heroína;

e) Não teve em consideração o facto do arguido ter tido até Janeiro de 2004 uma ocupação profissional auferindo rendimentos;

f) O arguido residia até à data da sua detenção com os seus pais, pessoas que sempre o apoiaram, e tentaram ao longo dos anos fazê-lo ultrapassar esta fase de toxicodependência;

g) Não ficou demonstrado que o ora recorrente procurasse obter avultada compensação monetária;

6 - As penas de prisão, mesmo elevadas, têm de conter um elemento ressocializador e não estigmatizante.

7 - A decisão recorrida violou o disposto no artigo 71° do C.P., por ter feito prevalecer o elemento retributivo da pena em detrimento do elemento ressocializador.

8 - Violou ainda, o disposto no artigo 76° C.P..

9 - Com o merecido respeito que o Tribunal a quo nos merece, ao condenar o arguido na pena de dez anos de prisão, fê-lo como se de um grande traficante se tratasse.

10 - Comparando alguns acórdãos e as medidas das penas aí aplicadas, atenta as quantidades e período de transacção de substâncias estupefacientes, verifica-se um verdadeiro desfasamento e desproporção na medida da pena ora aplicada : Acórdão STJ de 20-02-2004, Acórdão STJ de 18-02-204, Acórdão do TRL de 03-05-2001, Acórdão do TRL de 15-07-2001, Acórdão do TRL de 05-12-2001.

11 - O recorrente não passa do que se pode designar por um mero "vendedor de rua", que venderia directamente aos consumidores, sendo o lucro obtido pela venda para comprar para o seu próprio consumo, tratando-se do último elo da cadeia, que fica mais exposto à actuação policial.

12 - A ilicitude do facto mostra-se diminuta, os meios utilizados pelo arguido, a forma e as circunstâncias da sua acção, a quantidade de droga apreendida - 2,96 gramas de heroína - e o período de tempo em que exerceu o tráfico - de Maio a Junho de 2004.

13 - Na nossa modesta opinião, uma pena de 7 (sete) anos de prisão é mais ajustada e equilibrada, dando deste modo resposta às necessidades de prevenção geral e às exigências de prevenção especial ressocializadora.

14 - As necessidades de reintegração do arguido, que o cumprimento de uma pena muito longa comprometem, justificam uma pena inferior à aplicada, sem que a mesma possa desvirtuar a finalidade da pena, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

15 - O facto de não se provar há quanto tempo o arguido se dedicava a tal ilícito, releva ponderar na emissão de um juízo de prognose favorável na prevenção da sucumbência ao crime.

16 - A pena que exceda a necessidade de prevenção é uma pena desnecessária .

17 - Salvo melhor opinião, fez-se errada aplicação do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, artigo 71° a 76° do Código Penal.

Pelo que, nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogado o Acórdão que condenou o arguido numa pena de prisão de dez anos, sendo este substituído por outro que aplique ao arguido uma pena de sete anos de prisão por considerar suficiente e adequada nos termos acima expostos, com o que se fará a Costumada Justiça! '

C - BB

1 - O Douto Acórdão que ora se recorre, condenou o arguido na pena de 6 (seis) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.º 21° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.

2 - Na nossa modesta opinião, entendemos que a pena aplicada ao arguido ora recorrente é manifestamente exagerada.

3 - Resulta por outro lado, do disposto nos artigos 71° e 72° do Código Penal, que a culpa é a culpa do facto, sem deixar de se atender à personalidade e às perspectivas de socialização do agente.

4 - Segundo o Prof. Figueiredo Dias, são três as fases para a estruturação do pensamento determinativo da pena: uma investigação e determinação da moldura penal abstracta, o enquadramento do caso concreto na moldura penal encontrada procurando graduar a pena com a culpa, a ilicitude e a personalidade do agente, uma escolha da pena, indagando da proporcionalidade e da adequação às exigências de punição e prevenção.

5 - A favor do arguido, militam diversas atenuantes, que salvo o devido respeito, não foram devidamente ponderadas, nomeadamente:

a) Não ficou provado há quanto tempo o arguido se dedicava a tal actividade;

b) As várias testemunhas apenas confirmaram que o arguido costumava permanecer no local referenciado;

c) Somente uma testemunha, DD foi visto pelo agente da GNR EE a comprar produto estupefaciente ao arguido;

d) A quantidade apreendida era diminuta;

e) O Tribunal a quo não teve em consideração o facto do arguido ser consumidor de heroína;

f) Não ficou demonstrado que o ora recorrente tivesse obtido ou procurasse obter avultada compensação monetária;

6 - As penas de prisão, mesmo elevadas, têm de conter um elemento ressocializador e não estigmatizante.

7 - A decisão recorrida violou o disposto no artigo 71° do C.P., por ter feito prevalecer o elemento retributivo da pena em detrimento do elemento ressocializador.

8 - Com o merecido respeito que o Tribunal a quo nos merece, ao condenar o arguido na pena de seis anos de prisão, fê-lo como se de um grande traficante se tratasse.

9 - Comparando alguns acórdãos a as medidas das penas aí aplicadas, atenta as quantidades e período de transacção de substâncias estupefacientes, verifica-se um verdadeiro desfasamento e desproporção na medida da pena ora aplicada: Acórdão STJ de 20-02-2004, Acórdão STJ de 18-02-204, Acórdão do TRL de 03-05-2001, Acórdão do TRL de 15-07-2001, Acórdão do TRL de 05-12-2001.

10 - O recorrente não passa do que se pode designar por um mero e solitário "vendedor de rua", que venderia directamente aos consumidores, sendo o lucro obtido pela venda para comprar para o seu próprio consumo, tratando-se do último elo da cadeia, que fica mais exposto à actuação policial.

11 - A ilicitude do facto mostra-se diminuta, os meios utilizados pelo arguido, a forma e as circunstâncias da sua acção, a quantidade de droga apreendida - 3,06 gramas de heroína - e o período de tempo em que exerceu o tráfico - de Maio a Junho de 2004.

12 - Na nossa modesta opinião, uma pena de 4 (quatro) anos de prisão é mais ajustada e equilibrada, dando deste modo resposta às necessidades de prevenção geral e às exigências de prevenção especial ressocilizadora.

13 - As necessidades de reintegração do arguido, que o cumprimento de uma pena muito longa comprometem, justificam uma pena inferior à aplicada, sem que a mesma possa desvirtuar a finalidade da pena, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

14 - O facto de não se provar há quanto tempo o arguido se dedicava a tal ilícito, releva ponderar na emissão de um juízo de prognose favorável na prevenção da sucumbência ao crime.

15 - A pena que exceda a necessidade de prevenção é uma pena desnecessária.

16 - Salvo melhor opinião, fez-se errada aplicação do artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e artigo 71° do Código Penal.

Pelo que, nestes termos e nos demais de Direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogado o Acórdão que condenou o arguido numa pena de prisão de seis anos, sendo este substituído por outro que aplique ao arguido uma pena de quatro anos de prisão por considerar suficiente e adequada nos termos acima expostos, com o que se fará a Costumada Justiça! "

1.2 Os recursos foram admitidos para o Supremo Tribunal de Justiça, com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo. (fls. 899)

1.2

1.3 Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, defendendo o 'improvimento dos recursos e a confirmação da decisão recorrida .' (fls. 913 a 919)

1.4 Como os recorrentes AA e BB haviam requerido que as alegações fossem produzidas por escrito, foi fixado prazo para esse efeito, mas nada vieram dizer .

2. O Exmo. Procurador Geral Adjunto, nas suas alegações escritas, produziu a seguinte argumentação :

" Os arguidos AA e BB foram condenados, por um crime do art. 21° do DL n° 15/93, de 22-1, nas penas de 10 anos e 6 anos de prisão, respectivamente, sendo o primeiro como reincidente.

Recorrem desta condenação, impugnando somente a medida das penas, que pretendem que sejam reduzidas a 6 e 4 anos de prisão, respectivamente. Para tanto, e em síntese, invocam o facto de serem meros vendedores de rua, também eles consumidores, e serem diminutas as quantidades detidas e por eles vendidas.

Numa primeira análise, diga-se que a matéria de facto se apresenta algo imprecisa, senão obscura e contraditória. Na verdade, não foi apurado com um mínimo de rigor se os arguidos eram consumidores regulares e se destinavam parte das substâncias detidas e dos lucros obtidos com as vendas ao seu consumo pessoal. É que consta dos factos provados que os arguidos consumiram estupefacientes durante o período em que traficaram e daí que ao tribunal incumbisse esclarecer devidamente esse ponto, em ordem à eventual qualificação dos factos em algum dos crimes privilegiados de tráfico. Acresce que consta dos autos que os arguidos, aquando do interrogatório judicial como detidos, estavam «a ressacar» e que tiveram de receber assistência hospitalar (fls. 138). Tudo converge, pois, no sentido de os arguidos serem consumidores regulares e mesmo eventualmente dependentes de estupefacientes, conclusão que no entanto é expressamente afastada quanto ao primeiro arguido no acórdão a fls. 796, não se pronunciando expressamente o acórdão quanto ao segundo arguido, que aliás já foi condenado pelo crime de consumo de estupefacientes do revogado art. 40° do DL n° 15/93.

Tudo isto para dizer que o acórdão recorrido é de facto insuficiente quanto à matéria de facto e consequentemente nulo, nos termos do art. 410°, n° 2, a) do CPP.

Ainda que assim não seja entendido, o acórdão merece também censura quanto à qualificação dos factos. É que o quadro circunstancial referido, carac­terizado por um tipo de tráfico de pequenas quantidades a consumidores oca­sionalmente encontrados na rua e por um período que não chegou a um mês e meio, acrescendo a referida circunstância de os arguidos serem consumidores, e portanto necessariamente afectarem, segundo as regras da experiência comum, uma parte das substâncias e/ou dos lucros ao seu próprio consumo pessoal, esse quadro circunstancial sugere irresistivelmente a sua subsunção ao art. 25° do citado diploma, por se tratar inequivocamente de uma situação, globalmente considerada, de menor gravidade.

E ainda que, por absurdo, assim também se não entendesse, sempre have­ria que considerar de um rigor completamente desproporcionado a medida das penas fixadas, pelas razões acabadas de referir .

Assim sendo, os recursos merecem provimento, nos termos atrás referidos. "

3. Teve lugar a audiência, por via do recurso do arguido CC .

3.1 Cumpre decidir, abordando em primeiro lugar, naturalmente, as questões suscitadas pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto .

3.2 Para esse efeito, é necessário ter presente a matéria que o Tribunal da Comarca de Albufeira deu como assente :

1.1 Desde, pelo menos, 13 de Maio de 2004 e até 24 de Junho de 2004, nas Ferreiras, área desta comarca de Albufeira, nomeadamente nas imediações do "Café ..." (também conhecido por "Café ...."), os arguidos AA, BB e CC deslocavam-se para esse local onde, numa paragem de autocarros ali existente ou nas imediações desta, aguardavam por consumidores que ali se deslocavam.

1.2 De seguida, os arguidos eram abordados por tais consumidores aos quais vendiam produtos de natureza estupefaciente, nomeadamente heroína, a troco de dinheiro ou objectos com valor comercial.

1.3 Os arguidos conheciam bem as características dos produtos que vendiam, nomeadamente da heroína, designadamente a sua natureza estupefaciente.

1.4 Sabiam que não lhes era permitido, ainda que para consumo próprio, deter, ceder, vender ou comprar tais produtos.

1.5 Na sequência de tais actos e da vigilância da GNR, em 24 de Junho de 2004, pelas 18 horas, foi o arguido BB interceptado e, ao aperceber-se da presença dos militares, lançou ao chão três saquetas contendo heroína com o peso total de 3,06 gramas.

1.6 Da revista efectuada ao arguido BB foram encontrados na sua posse e apreendidos: €60 em notas; €10,91 em moedas; um canivete; uma folha de papel com um número de contacto telefónico.

1.7 O dinheiro apreendido era produto da actividade de venda de produtos estupefacientes a que o arguido BB se dedicava e o canivete era pelo mesmo utilizado para manusear e dosear o produto estupefaciente de modo a prepará-lo em doses individuais para venda aos consumidores.

1.8 No mesmo dia 24 de Junho de 2004, pelas 18 horas e 40 minutos, a GNR interceptou o arguido AA, o qual tinha na sua posse, no interior das cuecas, quatro saquetas contendo heroína, com o peso total de 2,96 gramas.

1.9 Da revista efectuada ao arguido AA foram encontrados, na sua posse, e apreendidos: a quantia de €260 em notas; um canivete; uma folha de papel com diversos números de contactos telefónicos.

1.10 O dinheiro apreendido era produto da actividade de venda de produtos estupefacientes a que o arguido AA se dedicava e o canivete era pelo mesmo utilizado para manusear e dosear o produto estupefaciente de modo a prepará-lo em doses individuais para venda aos consumidores.

1.11 No mesmo dia, a GNR procedeu a busca à residência que o arguido AA habitava antes da sua detenção, tendo o arguido na sua posse: três maços de notas de €20, com cintas da Caixa Geral de Depósitos, num total de €4.060; um maço de notas contendo uma nota de €100 e 91 de €50, no total de €4.650; três sacos plásticos, de cor branca, de onde foram retiradas várias rodelas; uma rodela, em plástico, de cor branca; um relógio imitação "Burberrys", com mostrador azul e bracelete metálica; uma pulseira, em metal dourado; um anel em ouro.

1.12 O numerário apreendido, o relógio, a pulseira e o anel eram produto da actividade de venda de produtos estupefacientes a que o arguido AA se dedicava.

1.13 E os sacos plásticos e a rodela em plástico eram utilizados, pelo arguido AA, para proceder a embalagem das doses individuais de produto estupefaciente que, posteriormente, vendia aos consumidores.

1.14 Os produtos estupefacientes apreendidos eram pertença, respectivamente, dos arguidos BB e AA, que os destinavam a revenda ou cedência a terceiros.

1.15 Os arguidos conheciam bem as características da heroína, designadamente, a sua natureza estupefaciente.

1.16 Sabiam que não lhes era permitido, ainda que para consumo próprio, deter, ceder, vender ou comprar tais produtos.

Acresce que:

1.17 O arguido AA foi condenado, por acórdão de 2/06/1998 do Tribunal de Círculo de Portimão, transitado em julgado, proferido no processo comum 91/99.5TBABF (ex-processo 11/98), que correu termos neste 2° Juízo do Tribunal Judicial de Albufeira, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.

1.18 Esteve preso desde 18 de Outubro de 1997 até 20 de Março de 2002, altura em que foi colocado em liberdade condicional.

1.19 Não obstante a sua anterior condenação em pena de prisão efectiva superior a 6 meses de prisão, a qual cumpriu parcialmente, não se coibiu de praticar os factos supra narrados, sendo certo que a anterior condenação não foi suficiente para o advertir contra o crime e o inibir da prática de actos semelhantes.

Mais se provou que:

1.20 O arguido AA, durante o período acima indicado e para além da actividade referida, não tinha qualquer actividade profissional remunerada e vivia com os seus pais e consumiu produtos estupefacientes

1.21 Para além da condenação acima referida, do certificado do registo criminal do arguido AA resulta, ainda, que foi condenado, em 22/01/1993 pelo Tribunal de Círculo de Portimão, pela prática, em 10/04/92, de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos de prisão em 50.000$00 de multa;

1.22 O arguido BB, durante o período acima indicado e para além da actividade referida, não tinha actividade profissional remunerada e vivia sozinho e consumiu produtos estupefacientes.

1.23 Do certificado do registo criminal do arguido BB resulta que foi condenado:

- em 10/04/2000, no Tribunal de Albufeira pela prática, em 7/09/99 de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 45 dias de prisão;

- em 2/07/2002, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 18/06/2002, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 60 dias de multa à taxa diária de €4 (pena que cumpriu);

- em 22/10/2003, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 10/10/2003, de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 120 dias de multa à taxa diária de €4 (cumprindo prisão subsidiária);

- em 14/06/2004, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 24/05/1998, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 2 anos de prisão suspensa por 4 anos;

1.24 O arguido CC, durante o período acima indicado e para além da actividade referida, não tinha actividade profissional remunerada e vivia com os seus pais e consumiu produtos estupefacientes.

1.25 Do certificado do registo criminal do arguido CC resulta que foi condenado:

- em 13/07/1994, no Tribunal de Círculo de Portimão pela prática, em 20/11/91 de crime e de furto qualificado e introdução em domicílio, na pena de 2 anos de prisão substituída por multa à razão de 500$00;

- em 12/06/1996, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 2/07/95, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena na pena de 30 dias de multa à taxa diária de 450$00;

- em 9/02/98, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 4/04/95, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de 18 meses de prisão suspensa por 4 anos;

- em 19/07/99, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 25/11/98, de um crime de tráfico para consumo na pena de 1 ano de prisão, suspensa por 2 anos;

- em 4/05/2000, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 17/06/1999, de um crime de detenção de estupefaciente, na pena de 2 meses de prisão;

- em 17/11/2000, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 14/10/1999, de um crime de consumo de estupefaciente, na pena de 45 dias de multa a taxa diária de 500$00;

- em 19/02/2001, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 24/02/1999, de um crime de ofensa à integridade física, tendo sido dispensado de pena;

- em 8/07/2004, no Tribunal de Albufeira, pela prática, em 27/08/2003, de crimes de ameaça e violação de domicílio, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de €4.

2. Factos não provados:

Não existem factos não provados (os relatos dos meios de prova e dos meios de obtenção de prova utilizados pela força policial que investigou o caso e que constavam da acusação não se podem considerar como factos relevantes, tendo em conta o objecto do processo). " (fim de transcrição)

3.3 Perante esta factualidade, o Tribunal elaborou o seguinte processo de subsunção:

'Prescreve o artigo 21°, n° 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro:

"Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40°, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos ".

Assim, para que se mostre preenchido este tipo legal, basta que o agente, sem para tal estar habilitado, compre, venda, transporte ou apenas detenha um produto estupefaciente (constante das tabelas I a III anexas a tal diploma).

O crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla modalidade física e moral) - neste sentido, ver Ac. STJ de 10/02/1999, processo n° 1381/98 (sumariado na internet).

Ora, tendo em conta o que resultou provado, verifica-se que os arguidos destinavam os estupefacientes a venda a terceiros, como efectivamente o fizeram ao longo do período indicado na acusação.

Perante uma tal factualidade, forçoso é concluir que o elemento objectivo da supracitada tipologia legal se mostra preenchido por todos os arguidos.

E, por outro lado, face aos factos provados, terá de entender-se como preenchido o elemento subjectivo do tipo, na vertente de dolo directo por parte de todos os arguidos (artigo 14° do Código Penal).

Assim sendo, deverão ser os arguidos condenados pela prática deste tipo de crime.'

4. A primeira questão suscitada pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto tem a ver com a circunstância de o Tribunal, tendo considerado provado que todos os arguidos consumiram estupefacientes durante o período em que também traficaram, não ter esclarecido devidamente esse ponto, em ordem à eventual qualificação dos factos em algum dos crimes privilegiados de tráfico . E, acentua, tal diligência impunha-se tanto mais quanto é certo que 'consta dos autos que os arguidos, aquando do primeiro interrogatório judicial como detidos, estavam a "ressacar", e que tiveram de receber assistência hospitalar (fls. 138), tudo convergindo no sentido de os arguidos serem consumidores regulares e mesmo eventualmente dependentes de estupefacientes .

Conclui que o acórdão é insuficiente quanto à matéria de facto e consequentemente nulo, nos termos do artigo.º 410.º, nº 2, a), do CPP .

4.1 'A anomalia da insuficiência da matéria de facto para a decisão respeita a uma investigação lacunar dos factos : o colectivo actuou deficitariamente a sua função de indagação da verdade dos factos, sendo-lhe possível ultrapassá-la, colocando o tribunal na impossibilidade e decidir correctamente, tanto no plano objectivo como subjectivo, sendo visível do texto da decisão recorrida a violação do dever derivado do artigo.º 340.º, n.º 1, do Código de Processo Penal .' (Ac. STJ de 24.11.04, proc. n.º 2495/04)

4.1.1 Está em causa, pois, saber se o Tribunal de Albufeira, perante a possibilidade de subsunção aos crimes de tráfico de menor gravidade (art.º 25.º) ou de traficante- consumidor (art.º 26.º), 'ordenou a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa . (art.º 340.º, do C.P.P.)

Na verdade, o Dec. Lei n.º 15/93, para além do tipo matricial previsto no art.º 21.º, contém a previsão daqueles crimes privilegiados : 'se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III ' (art.º 25.º) . Por outro lado, 'quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21.º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até três anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de (...) ' (n.º 1., do art.º 26.º) (...) 'não sendo aplicável o disposto no n.º 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias (1) ' (n.º 3.)

Quanto ao enquadramento do caso na previsão do crime do art.º 26.º, afigura-se que a matéria apurada, conjugada com a motivação da decisão, fornece elementos para que se descarte tal hipótese: na fundamentação, depois de esclarecer que 'a prova dos factos constantes da acusação foi segura e abundante', afirma-se que (...) 'da conjugação de todos estes depoimentos, com as fotografias juntas aos autos, tudo aliado às regras da experiência comum, extrai-se a prova segura de toda a matéria em discussão (nomeadamente a origem de todo o dinheiro apreendido - face à ausência de trabalho remunerado, não poderia resultar senão