Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15 de Junho de 2016, dando provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público do acórdão de 14 de Julho de 2015 do 1º Juízo Criminal de Leiria, foram condenados:

a) O arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;

b) O arguido BB, na pena única de 5 anos e 2 meses de prisão e 50 dias de multa, à taxa diária de sete euros, pela prática, em concurso, de:

¾ Um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a que foi aplicada a pena de 5 anos de prisão, e

¾ Um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições combinadas dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º1, alínea g), 108.º, n.º 1 e n.º 2, e 115.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, a que foi aplicada a pena de seis meses de prisão e cinquenta dias de multa, à taxa diária de sete euros.

O tribunal de 1.ª instância havia condenado os arguidos em penas de prisão suspensas na sua execução, nos seguintes termos:

a) O arguido AA, pela prática, em autoria singular, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, mediante regime de prova, com a condição de se sujeitar a tratamento e monitorização dos problemas da toxicodependência e bem assim de efectuar o pagamento da quantia de seis mil euros à instituição “Comunidade Terapêutica Vida e Paz” no prazo de um ano após o trânsito em julgado desta decisão;

b) O arguido BB:

¾ Pela prática, em autoria singular, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93, na pena de quatro anos e seis meses de prisão;

¾ Pela prática, em autoria singular, de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 1.º, 2.º, 3.º, n.º 1, 4.º, n.º 1, alínea g), 108.º, n.ºs 1 e 2, e 115.º, do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, na pena de seis meses de prisão e cinquenta dias de multa, à taxa diária de sete euros;

¾ Em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, na pena única de quatro anos e oito meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, mediante regime de prova, com a condição de se sujeitar a tratamento e monitorização dos problemas da toxicodependência e bem assim de efectuar o pagamento da quantia de cinco mil euros à instituição “Comunidade Terapêutica Encontro” no prazo de um ano após o trânsito em julgado desta decisão e ainda na multa de cinquenta dias de multa, à taxa diária de sete euros, o que perfaz o montante de trezentos e cinquenta euros, ou, nos termos do artigo 49.º do Código Penal, trinta e três dias de prisão subsidiária.

Desta decisão recorreu o Ministério Público para o Tribunal da Relação, pedindo que o acórdão do 1.º Juízo Criminal de Leiria fosse substituído por outro que condenasse estes arguidos em penas de prisão efectivas pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, da previsão do artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma.

O tribunal de 1.ª instância condenou também os arguidos CC, DD e EE em penas de prisão suspensas na sua execução pela prática de crimes de tráfico de menor gravidade, da previsão do citado artigo 25.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

No recurso que interpôs para a Relação de Coimbra, o Ministério Público pedia também que o arguido CC fosse condenado em pena de prisão, pelo crime da previsão do artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, tendo a Relação de Coimbra julgado procedente o recurso nessa parte.

2. Inconformados, vêm agora os arguidos AA e BB recorrer da decisão do tribunal da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça.

Da motivação dos recursos, que delimitam o seu âmbito, extraem os arguidos as conclusões que a seguir se transcrevem.

2.1. Conclusões do recurso do arguido AA:

«A) O Douto Acórdão proferido pelo Tribunal "A Quo", que decidiu alterar a Decisão proferida pelo Tribunal da Primeira Instância, agravando a mesma, padece de vícios que prejudicam a sua legalidade, constituindo ainda uma decisão injusta.

B) Padecendo, salvo o devido respeito, nos termos do preceituado no artigo 410º do Código de Processo Penal, de vícios de incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, com violação ao disposto no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93; incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar, com violação ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal; bem como, seja por via da incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, seja pela, incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar, de violação ao Principio da Proporcionalidade consagrado no artigo 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

C) Considerando o Arguido, na sua modesta opinião, que se o Venerando Tribunal “A Quo”, tivesse avaliado de forma justa a prova produzida, quer quanto a toda a dinâmica do ilícito, quer relativamente ao enquadramento pessoal do Arguido, teria confirmado o Douto Acórdão proferido pela primeira Instância, que havia enquadrado a atuação do Arguido no tráfico de menor gravidade, dai decorrendo uma pena não superior a cinco anos, que suspendeu na sua execução. Ao assim não ajuizar, o Tribunal “A Quo” enquadrou a atuação do Arguido, no tráfico previsto no artigo 21º, culminando o mesmo numa condenação de contornos, com o devido respeito, desproporcionados, que mais se agravaram, quando na determinação da medida da pena a aplicar, e considerando uma moldura em abstrato a partir de quatro anos, fixou a mesma em cinco anos e seis meses, o que impossibilitou a suspensão da execução da pena.

D) (…) o Recorrente, em sede Julgamento, prestou declarações, onde deu conta da sua dependência dos estupefacientes à data dos factos, dependência que assumia contornos significativos, pelo que os trabalhos que à data executava não lhe permitiram suportar os encargos com o seu consumo, e começou a efetuar vendas, na maior parte das vezes, conforme se apurou, a amigos e conhecidos do futebol de salão ou dos videojogos, com quem chegou inclusive, por vezes, a partilhar de forma gratuita. O Recorrente enumerou e explicitou várias vendas, esclarecendo que das vendas que efetuou nunca retirou qualquer benefício económico, apenas o para adquirir estupefacientes para seu consumo, sendo que os depoimentos prestados pelas diversas testemunhas, confirmaram as vendas indicadas pelo Recorrente, bem como foi confirmado nomeadamente pelas testemunhas FF, GG, HH, II e JJ que o Recorrente era consumidor.

E) O presente processo, transporta consigo algumas singularidades, sendo em rigor sui generis em relação a este Arguido, porquanto e conforme se apurou o mesmo realizou um número significativo de vendas, mormente placas, tais situações poderiam levar a presumir que se estivesse perante uma forma de tráfico com sofisticação, um “modus operandi” elaborado, não é seguramente o caso. Estamos perante uma forma de atuação simples, com recurso a meios sem qualquer sofisticação, encontros acordados por telefone, ou mesmo mediante contacto pessoal com amigos e conhecidos no futebol, que ocorriam numa área geográfica limitada, por regra na localidade de Cortes junto ao campo de futebol, ou seja na área de residência do arguido, e por regra ao fim da tarde (após o trabalho). Vendia placa completa, o que se revelou mais simples não havendo necessidade de corte, pesagem ou qualquer tipo de preparação, nem possuía quaisquer instrumentos para esse efeito, e nas situações em que procedeu à divisão ou partilha fê-lo sem qualquer rigor, por vezes partindo com a própria mão. Acresce que atuava sozinho e vendia diretamente a consumidores.

F) A descrita forma de atuação do Recorrente, a qualidade do estupefaciente, e não ter condenações anteriores pelo mesmo tipo de ilícito criminal, justificava, salvo o devido respeito por melhor opinião, que o Tribunal “A Quo” enquadrasse a atuação do Arguido no crime de Tráfico de menor gravidade do artigo 25º, como o havia feito o Tribunal da Primeira Instância.

G) Considerando o Recorrente, por via do exposto, que o Douto Acórdão ao enquadrar a atuação do mesmo no preceituado no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, salvo o devido respeito por melhor opinião, incorre em vício de incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, com violação ao disposto no artigo 25º do mesmo diploma.

H) Assim, e do exposto, considera o Recorrente muito respeitosamente, que a sua atuação deve ser enquadrada no tráfico de menor gravidade, conforme previa o Tribunal de Primeira Instância, e ser-lhe fixada uma pena de prisão entre um cinco anos (art.ª 25º alínea a)), a qual, está convicto, como aliás entendia o Tribunal da Primeira Instância, é suscetível de ser suspensa na sua execução, importando considerar todo o enquadramento social, familiar e profissional do Recorrente, a postura evidenciada em sede de julgamento, e toda a mudança e evolução concretizada pelo mesmo, os quais, afigura-se-nos justificarem um juízo de prognose favorável.

I) A simples censura do facto e a ameaça da prisão, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, afigurando-se justificar-se a suspensão da execução da pena aplicada ao Recorrente, mediante sujeição ao cumprimento de deveres, à observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos do previsto nos artigos 50º, 51º, 52º e 53º do Código Penal.

J) (…) ainda que o Venerando Tribunal “A Quo” considerasse que a atuação do Recorrente deveria, pese todo o alegado supra, ser enquadrada no tráfico do preceito 21º do Decreto-Lei nº 15/93, entende-se como todo o devido respeito, que a pena aplicada ao Recorrente, e considerando a moldura penal em abstrato de quatro a doze anos (artº 21º nº 1), deveria ter sido fixada próxima do mínimo, ou seja até cinco anos.

K) Tal entendimento decorre aliás, salvo melhor opinião, do Douto Acórdão Recorrido, a páginas 43, parágrafo quarto, quando se refere que o grau de ilicitude dos factos praticados pelo Arguido pouco ultrapassam o mínimo exigido pelo artigo 21º, pelo que não se alcança, com o devido respeito, motivo que sustente a fixação da pena concreta em cinco anos e seis meses, e não entre quatro e cinco anos, levando a que, em rigor, se verifique uma contradição entre a argumentação e a pena. Atenta a argumentação aduzida no Douto Acórdão, não se perceciona a razão para fixação da pena concreta superior a cinco anos, que não só se revela, desproporcionada, como obstaculiza à possibilidade de suspensão do cumprimento da mesma.

L) O Venerando Tribunal “A Quo”, considerando a atuação do Recorrente, atenta a simplicidade dos meios empregues, os limites geográficos e temporais, a dinâmica geralmente associada a amigos e conhecidos da atividade desportiva, a circunstância de o produto da venda se destinar a assegurar o próprio consumo, não tendo o Recorrente retirado qualquer benefício económico, a qualidade do estupefaciente, e não ter condenações anteriores pelo mesmo tipo de ilícito criminal, justificava, caso aquele Tribunal entendesse enquadrar a atuação do Recorrente no preceito 21º, a fixação próxima do mínimo legal, ou seja até cinco anos, assim não sendo, e salvo o devido respeito por melhor opinião, está o Recorrente convicto que o Douto Acórdão Recorrido padece de vicio, decorrente de incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar ao Arguido, com violação ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal.

M) De referir ainda, que sobre a prática dos factos decorreu um período de três anos, em que a conduta e postura do Arguido não foi merecedora de qualquer censura, bem antes pelo contrário, pelo que pese o período de três anos se possa revelar diminuto, para efeitos da especial atenuação prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 72º do Código Penal, deveria na nossa modesta opinião, ainda assim, ter constituído um elemento a considerar no momento da fixação da pena a aplicar ao Arguido.

N) Reitera-se nesta parte, que mesmo que o Tribunal tivesse procedido ao enquadramento no artigo 21º, caso tivesse fixado a pena concreta até cinco anos, também por este via, reunia condições para suspensão da execução da pena, conforme aduzido na conclusão I.

O) (…) o Douto Acórdão Recorrido seja por via da incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, seja pela incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar, salvo melhor opinião, fere ainda o Principio da proporcionalidade, revelando um entendimento inconstitucional.

P) O Recorrente esta naturalmente ciente que a sua conduta, desconforme à lei, tem necessariamente de ser sancionada, e que a pena de multa se revelaria aquém do que tal atuação justifica, contudo, considerando todo o acima alegado, à luz da adequação e da racionalidade não encontra, com o devido respeito, fundamento que sustente a opção pelo Tribunal de enquadrar, a atuação do mesmo no tráfico previsto no artigo 21º, em detrimento do enunciado no artigo 25º, bem como, e procedendo ao enquadramento no artigo 21º, considerando uma moldura penal a partir de quatro anos, opte por cominar o Arguido com uma pena superior a cinco anos, quando o próprio Tribunal “A Quo” considera que a atuação “…pouco ultrapassa o mínimo exigido …”.

Q) Afigura-se ao Recorrente, com o devido respeito, que a pena em que foi sancionado se revela desproporcionada, seja na opção da norma aplicada, seja pela concreta medida da pena fixada, pelo que o Douto entendimento preconizado pelo Venerando Tribunal da Relação é violador do Principio da Proporcionalidade consagrado no artigo 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

(…) o Douto Acórdão proferido pelo Tribunal “A Quo” padece, salvo o devido respeito por melhor opinião, dos vícios de incorreta subsunção das normas penais à factualidade provada, com violação ao disposto no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, e incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar ao Arguido, com violação ao disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal, bem como ofende o Principio da proporcionalidade.

Do exposto, requer (…) se dignem corrigir o Douto Acórdão, enquadrando a atuação do Recorrente no tráfico de menor gravidade, e suspendendo na sua execução a pena de prisão a aplicar. Caso não seja esse o entendimento (…) e considerem dever a atuação do Recorrente ser enquadrada no tráfico previsto no artigo 21º (nº 1), requer-se muito respeitosamente que a pena seja fixada próxima do mínimo legal, ou seja até cinco anos, suspendendo a mesma na sua execução, mediante sujeição ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, que (…) entendam por adequadas».

2.2. Conclusões do recurso do arguido BB:

«1. O aqui recorrente vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, tendo sido condenado, em autoria singular, por acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Secção Criminal da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, e após alteração do enquadramento jurídico-criminal dos factos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do citado diploma legal, à pena de 4 anos e seis meses de prisão e na pena de 6 meses de prisão e cinquenta dias de multa à taxa diária de sete euros, pela prática, em autoria singular, de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos º, 2º, 3º nº1, 4º nº1 alínea g), 108º nº 1 e 115º nº 2, todos do DL 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo DL nº 10/95 de 10 de Janeiro.

2. Em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal, foi o aqui Recorrente condenado pelo colectivo do Tribunal de 1º Instância, na pena única de 4 anos e 8 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, mediante regime de prova, com a condição de se sujeitar a tratamento e monitorização dos problemas de toxicodependência e bem assim de efectuar o pagamento da quantia de cinco mil euros à instituição “comunidade Terapêutica Encontro” no prazo de um ano após o trânsito em julgado desta decisão e ainda na multa de cinquenta dias à taxa diária de € 7 (sete euros).

3. Inconformado, recorreu o Magistrado do Ministério Público junto do tribunal de 1ª Instância, na parte da decisão em que condenou o aqui Recorrente pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelos artigos 21º nº 1 e 25º al. a), ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e seis meses, suspensa na sua execução, acompanhada de regime de prova e subordinada ao cumprimento das condições ali mencionadas, nos termos do disposto nos artigos 50º nºs 1 e 5, 51º nº 1 al. c), 52º e 53º nº 3 todos do Código Penal, pretendendo a revogação do acórdão proferido em 1ª Instância e assim a condenação do aqui Recorrente pela prática de 1 crime de tráfico p. e p. pelo art. 21º nº 1 do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.

4. Ao recurso foi dado provimento pelo Tribunal a quo, que em consequência, revogou a decisão recorrida, alterando o enquadramento jurídico-criminal dos factos praticados pelo aqui Recorrente e em consequência condenando-o como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 5 anos de prisão e em cúmulo desta com a pena de 6 meses de prisão e 50 dias de multa à taxa diária de € 7 (sete euros) que lhe foi aplicada pela prática do crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos º, 2º, 3º nº1, 4º nº1 alínea g), 108º nº 1 e 115º nº 2, todos do DL 422/89 de 2 de Dezembro, na redacção dada pelo DL nº 10/95 de 10 de Janeiro, na pena única de 5 anos e 2 meses de prisão e 50 dias de multa à taxa diária de € 7 (sete euros).

5. Face aos factos dados como provados pelo tribunal de 1ª instância não se concebe que o tribunal a quo revogasse o acórdão aí proferido e consequentemente condenasse o aqui Recorrente pelo crime de tráfico p. e p. pelo 21º nº 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, com a pena de 5 anos de prisão.

6. O legislador configurou, no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, o tipo base ou fundamental de tráfico e criou, em conexão com ele, acrescentando-lhe outros elementos, tipos derivados que ou agravam (tipo qualificado do artigo 24.º) ou atenuam (tipo privilegiado do artigo 25.º) a consequência jurídica prevista para o crime base.

7. Por sua vez, o art. 25.º do mesmo diploma legal prevê um específico tipo legal de crime, o que pressupõe a sua caracterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do art. 21.º (cf. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Edição Bosch, tradução de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pág. 363).

8. O crime de tráfico de menor gravidade tem como pressuposto específico a existência de uma considerável diminuição do ilícito, pressupondo um juízo positivo sobre a ilicitude do facto, que constate uma substancial diminuição desta, isto é, em que se mostra diminuída a quantidade do ilícito, um menor desvalor da acção, uma atenuação do conteúdo de injusto, uma menor dimensão e expressão do ilícito.

9. Os pressupostos da disposição respeitam, todos eles, ao juízo sobre a ilicitude do facto no sentido positivo, constatando, face à específica forma e grau de realização do facto, que o caso se situará substancialmente aquém da necessidade de pena expressa pelo limite mínimo do tipo base.

10. A título exemplificativo, indicam-se no supra-citado normativo legal como critérios, exemplos padrão ou factores relevantes de graduação da ilicitude, circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações objecto do tráfico, os quais devem ser analisados numa relação de interdependência.

11. Há que ter uma visão ou perspectiva global, uma mais ampla e correcta percepção das acções desenvolvidas pelo agente, de modo a concluir-se se a conduta provada fica ou não aquém da gravidade do ilícito previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/01.

12. Os pressupostos padrão enumerados no preceito, a par de outros, conduzem todos ao desvalor da conduta, à execução do facto, fazendo parte do tipo de ilícito, não entrando em acção qualquer consideração relativa ao desvalor da atitude interna do agente, à personalidade deste, a juízo sobre a culpa.

13. Foi com uma visão global da acção do aqui Recorrente que levaram Meritíssimos Juízes do Colectivo do Tribunal de 1ª instância a darem como provado que: (transcreve pontos 13 a 22 da matéria de facto provada, infra, ponto 7).

14. Face à visão global da acção e na livre apreciação da prova, entenderam os Juízes que constituíram o Tribunal Colectivo da 1º Instância subsumir os factos ao crime de tráfico de menor gravidade.

15. AS quantidades diminutas transaccionadas pelo arguido, aqui Recorrente, bem como a sua intervenção de forma não continuada, organizada e intensa, assim como os fornecimentos em número diminuto de consumidores, bem como a actuação numa área geográfica restrita, não poderiam conduzir senão à medida justa de punição pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelos artigos 21º nº 1 e 25º al. a), ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

16. A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade do perigo para os bens jurídicos protegidos.

17. Se assim não fosse, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

18. Daí a fragmentação por escala dos crimes de tráfico, respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador:

a) a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei nº. 15/93);

b) para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º);

c) para os traficantes-consumidores (artigo 26º).

(Cfr. v. g., Lourenço Martins, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234, e de 14 de Maio de 2003, proc. nº. 1215/03).

19. O artigo 25º, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", diz respeito, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais, e Lourenço Martins, cit., pág. 145 e segs.) a um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º.

20. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

21. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.

22. Pelo exposto e conforme tem sido entendimento unânime da Jurisprudência e doutrina, a diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico.

23. São finalidades de prevenção geral e especial que justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substancias que consomem (artigo 26º).

24. “A tipificação do art. 25.º do DL 15/93 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor da concretização da intenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa de punição desses casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm suporte adequado dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar”.

25. “Se a estatuição das penas tem de obedecer, constitucionalmente, à regra da proporcionalidade, haveremos de convir que aquela medida abstracta a do art. 25º alínea a) do DL 15/93, há-de corresponder a situações graves, mas, evidentemente não tão graves – ou muito menos graves – do que aquelas que o tráfico de estupefacientes, segundo o padrão típico pressuposto pelo legislador, pressupõe”. (Ac. do STJ de 20.02.97, processo nº 966/96, Relator Conselheiro Armando Leandro)

26. Haverá que não meter no mesmo saco todos os traficantes, tendo sido esta a intenção do legislador, distinguindo na aplicação do D.L. nº 15/93 de 22.01, os casos graves do art. 21º, os muito graves do art. 24º e os poucos graves do art. 25º.

27. A interpretação que parece mais consentânea com o texto e com a epígrafe do artigo 25º é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação.

28. Assim, será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude, como poderá ser, por exemplo, uma quantidade reduzida de droga, ou esta ser uma «droga leve», ou quando a difusão é restrita, etc.

29. O crime do art. 25.º é para o pequeno tráfico, para o pequeno «retalhista de rua» (Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss.)

30. A apreciação que o julgador há-de fazer terá de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do posto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente pelo artigo 21º já que o artigo 25º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes que não se enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal.

31. Devemos ter presente nesta orientação o acórdão relatado pelo deste Venerando Tribunal, quando refere que “importa não transformar o crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º numa raridade jurisprudencial e, pelo contrário, há que fazer um esforço para que surja com mais equidade e, portanto, num maior número de casos”, (Juiz Conselheiro Santos Carvalho, proferido no proc. 127/09.3PEFUN.S1 de 23.11.2011 (…).

32. O agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá estar nas circunstâncias seguidamente enunciadas, tendencialmente cumulativas:

a) A actividade de tráfico é exercida por contacto directo do agente com quem consome (venda, cedência, etc.), isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet);

b) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, sem adicionar todas as substâncias vendidas em determinado período, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a sua pequena venda num período de tempo razoavelmente curto;

c) O período de duração da actividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano, salvo tratando-se de indivíduo que utiliza os proventos assim obtidos, essencialmente, para satisfazer o seu próprio consumo, caso em que aquele período poderá ser mais dilatado;

d) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas;

e) Os meios de transporte empregues na dita actividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos;

f) Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;

g) A actividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita;

h) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no art.º 24.º do DL 15/93.

33. Ora, no caso dos autos em crise, o estupefaciente em causa é cannabis, considerada droga leve, assim como, as quantidades transacionadas e dadas como provadas não se podem dizer ser elevadas, sendo sim consentâneas com a capacidade do pequeno retalhista, na modalidade de venda directa ao consumidor final, assim como, nem tão pouco ao aqui Recorrente foram apreendidas quaisquer quantidades ou qualquer outro material relacio