Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

AA foi condenado em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 125/07.1SAGRD.S1 ,do Tribunal Judicial da Guarda , ou seja nestes autos , em cúmulo jurídico, na pena de 20 anos e 6 meses de prisão , abrangente dos pontos de facto sob os n.ºs 1 a 13 , que se descrevem :

1. O arguido, por factos praticados no dia 22/3/2007, mediante acórdão proferido nos presentes autos (Processo Comum Colectivo n.º 125/07.1SAGRD) no dia 16/12/2010, transitado em julgado no dia 7/11/2011, foi condenado como co-autor material, na forma consumada, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;

2. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 118/07.9PBTMR (2º Juízo do TJ Tomar), mediante acórdão proferido no dia 24/5/2010, transitado em julgado no dia 26/6/2010, por factos praticados no dia 13/3/2007, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, tendo sido efectuado cúmulo jurídico de tal pena com as penas aplicadas no âmbito dos processos infra referidos em 3 a 13, e condenado o arguido na pena única de 18 anos de prisão, em cumprimento sucessivo com a pena única resultante do cúmulo jurídico também efectuado no mesmo processo entre os processos infra referidos em 16 e 17, de 5 anos de prisão – cfr. certidão de fls. 160 e ss. e 248 e ss. do apenso;

3. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 2570/05.8PCCBR (Vara Mista de Coimbra), mediante acórdão proferido no dia 29/6/2009, transitado em julgado no dia 20/7/2009, por factos praticados entre 21/10/2005 e 14/2/2007, foi o arguido condenado, como autor material de 22 crimes de furto qualificado, na forma consumada, previstos e punidos pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes, e como autor material de 2 crimes de furto qualificado, na forma tentada, previstos e punidos pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão por cada um dos crimes, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão, tendo sido efectuado cúmulo jurídico de tais penas com as penas aplicadas no âmbito dos processos infra referidos em 4 a 12 e 17, e condenado o arguido na pena única de 16 anos e 6 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 98 e ss. e 479 e ss. do apenso;

4. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 141/06.0GAFLG (1º Juízo do TJ Felgueiras), mediante acórdão proferido no dia 13/5/2008, transitado em julgado no dia 16/6/2008, por factos praticados no dia 10/2/2006, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, tendo sido efectuado cúmulo jurídico de tal pena com as penas aplicadas no âmbito dos processos infra referidos em 5 a 7, 10 e 17, e condenado o arguido na pena única de 11 anos de prisão – cfr. certidão de fls. 518 e ss. do apenso;

5. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 1581/05.8PEAVR (3º Juízo Criminal do TJ Aveiro), mediante sentença proferida no dia 6/3/2008, transitada em julgado no dia 7/4/2008, por factos praticados no dia 20/9/2005, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão – cfr. certidão de fls. 318 e ss. do apenso;

6. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 1824/06.0PBAVR (3º Juízo Criminal do TJ Aveiro), mediante sentença proferida no dia 3/4/2008, transitada em julgado no dia 23/5/2008, por factos praticados no dia 2/10/2006, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 3 anos e 4 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 272 e ss. do apenso;

7. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 179/06.8GAFAF (2º Juízo do TJ Fafe), mediante sentença proferida no dia 8/4/2008, transitada em julgado no dia 2/5/2008, por factos praticados no dia 9/2/2006, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 458 e ss. do apenso;

8. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 1579/05.6PBAVR (3º Juízo Criminal do TJ Aveiro), mediante sentença proferida no dia 27/2/2008, transitada em julgado no dia 18/4/2008, por factos praticados no dia 20/9/2005, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão – cfr. certidão de fls. 281 e ss. do apenso;

9. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 1183/06.1PCBGR (Vara Mista de Braga), mediante acórdão proferido no dia 2/10/2007, transitado em julgado no dia 22/10/2007, por factos praticados em 13/12/2006, 21/12/2006, 22/12/2006 e 29/12/2006, foi o arguido condenado, como co-autor material de 4 crimes de furto qualificado, enquanto reincidente, previstos e punidos pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 447 e ss. do apenso;

10. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 155/06.0PBAVR (2º Juízo Criminal do TJ Aveiro), mediante sentença proferida no dia 25/10/2007, transitada em julgado no dia 19/11/2007, por factos praticados no dia 25/1/2006, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 294 e ss. do apenso;

11. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 319/06.7PABCL (1º Juízo do TJ Barcelos), mediante sentença proferida no dia 6/5/2009, transitada em julgado no dia 26/5/2009, por factos praticados no dia 10/5/2006, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203º/1 do Código Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 245 e ss. do apenso;

12. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 799/06.0PIPRT (4ª Vara Criminal do Porto), mediante acórdão proferido no dia 20/2/2008, transitado em julgado no dia 15/6/2009, por factos praticados entre 17/8/2006 e 2/3/2007, foi o arguido condenado, pela prática de 22 crimes de furto qualificado, previstos e punidos pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, 1 crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203º/1 do Código Penal, 1 crime de furto qualificado na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 203º/1, 204º/2-e), 22º, 23º e 73º do Código Penal, na pena de 3 anos e 3 meses de prisão em cada um dos 13 crimes de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão em cada um dos demais 9 crimes de furto qualificado, na pena de 1 ano e 6 meses pelo crime de crime de furto simples e na pena de 1 ano e 10 meses pelo crime de furto qualificado na forma tentada e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 anos de prisão – cfr. certidão de fls. 255 e ss. do apenso;

13. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 691/06.9VFR (2º Juízo Criminal do TJ Santa Maria da Feira), mediante sentença proferida no dia 29/4/2010, transitada em julgado no dia 31/5/2010, por factos praticados no dia 29/11/2006, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 462 e ss. do apenso;

14. Mediante acórdão proferido no dia 31/5/2001 (Proc. 81/00), foi o arguido condenado, como autor material de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210º/1 e 2-b) do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pena esta cujo cumprimento iniciou, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional em 13/1/2003 e até 27/8/2004, a qual, em face do cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 4686/98.6JAPRT, foi revista para o dia 27/5/2005 e viria a ser revogada em 21/4/2006, com cumprimento da pena remanescente;

15. Mediante acórdão proferido no dia 8/1/2004, transitado em julgado no dia 23/1/2004 (4686/98.6JAPRT), por factos praticados entre o dia 10 e o dia 26/12/1998, foi o arguido condenado como autor material de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/2-e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pena esta que foi cumulada com as penas aplicadas no âmbito do processo CC 81/2000 (que corresponde ao actual processo n.º 4576/98.2JAPRT da 2ª VCPRT), tendo o arguido sido condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos e 6 meses prisão – cfr. certidão de fls. 88 e ss. do apenso;

16. Mediante acórdão proferido no dia 27/2/2004, transitado em julgado no dia 15/9/2005 (Proc. n.º 446/03.2GBVNG), e por factos praticados nos dias 24/3/2003 e 24/4/2003, foi o arguido condenado, como autor material de 3 crimes de roubo, previstos e punidos pelo artigo 210º/1 do Código Penal, e de 1 crime de furto simples, previsto e punido pelo artigo 203º/1 do Código Penal, na pena única de 2 anos e 6 meses prisão;

17. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 1065/05.4PBAVR (2º Juízo Criminal do TJ Aveiro), mediante sentença proferida no dia 28/1/2008, transitada em julgado no dia 18/2/2008, por factos praticados no dia 22/6/2005, foi o arguido condenado, como autor material de 1 crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º/1 e 204º/e) do Código Penal, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão – cfr. certidão de fls. 281 e ss. do apenso.

Outros factos provados :

18. O processo de desenvolvimento do arguido decorreu junto dos avós maternos, na sequência da emigração dos seus progenitores para a Venezuela e posteriormente para França, beneficiando de dinâmicas familiares estruturadas, bem como de uma situação económica confortável, uma vez que os avós eram proprietários agrícolas e contavam, ainda, com o contributo dos progenitores do arguido para a respectiva educação/manutenção do mesmo;

19. O percurso escolar do arguido foi marcado pela reduzida assiduidade e insucesso, tendo concluído, aos 13 anos de idade, o 4º ano do primeiro ciclo;

20. Iniciou-se laboralmente como operário fabril e posteriormente desenvolveu outras actividades, designadamente de barman e de serralheiro;

21. Mais tarde, contava cerca de 18 anos, assumiu funções na empresa de construção civil do progenitor, onde permaneceu 5 anos;

22. Na sequência da ruptura relacional com aquele, o arguido emigrou para a Alemanha, onde se encontravam outros familiares, tendo trabalhado numa fábrica de componentes para automóveis, durante 2 anos;

23. De regresso a Portugal, o arguido prescindiu da retaguarda dos avós, optando por alugar um quarto numa pensão, na cidade do Porto, tendo integrado uma rede social associada à prática de ilícitos e ao consumo de estupefacientes;

24. Para se afastar dos contextos vivenciais que vinha mantendo, o arguido regressou a Alemanha, onde contraiu matrimónio com uma jovem de nacionalidade brasileira, tendo-se afastado do consumo de estupefacientes, sem recurso a qualquer tratamento específico e manteve-se profissionalmente activo;

25. O arguido descreve a sua situação económica como genericamente estável, com excepção dos períodos em que se encontrava a consumir estupefacientes, em que canalizava os seus recursos económicos para tais hábitos;

26. Numa vinda a Portugal, em 1999, o arguido foi preso e cumpriu uma pena de prisão, sendo libertado aos 2/3 da pena, em 13/01/2003;

27. Regressado à liberdade e terminada a relação conjugal, o arguido reintegrou o agregado dos avós e da irmã mais nova, colaborando nos trabalhos agrícolas familiares e mais tarde no ramo da hotelaria e restauração;

28. No período que antecedeu a presente reclusão, o arguido residia sozinho, numa casa arrendada na cidade do Porto, encontrando-se laboralmente inactivo;

29. Vivenciava grande instabilidade pessoal e económica, na sequência da recidiva nos seus hábitos aditivos, revelando dificuldade no cumprimento das injunções a que estava adstrito na liberdade condicional;

30. Em finais de 2006, o arguido estabeleceu um relacionamento afectivo, passando a viver maritalmente com a companheira e os três filhos desta de uma relação anterior;

31. A rede social do arguido era então formada por indivíduos com condutas anti-sociais, associados à prática de ilícitos e ao consumo de estupefacientes;

32. Em 24/03/2007 o arguido deu entrada no Estabelecimento Prisional do Porto, onde esteve ocupado inicialmente no sector da lavandaria, tendo sido afastado por incumprimento de regras institucionais, situação que é por si refutada, alegando que tal desimpedimento ocorreu por ter solicitado transferência de pavilhão;

33. Relativamente à toxicodependência, encontrar-se-á presentemente abstinente, embora sem recurso a tratamento específico ou qualquer outro tipo de apoio clínico;

34. Em 20/03/2009 o arguido foi transferido para o Estabelecimento Prisional Regional de Vale do Sousa e em 04/10/2012 para o Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira;

35. Durante este período tem vindo a manifestar uma conduta genericamente adequada ao disciplinarmente instituído, sendo considerado um indivíduo correcto e educado;

36. Tem demonstrado motivação pela manutenção de uma ocupação, tendo passado pelos sectores da lavandaria e refeitório e, pese embora presentemente se encontre sem uma ocupação, já a solicitou junto dos serviços competentes;

37. Ocupa os tempos livres em actividades recreativas, como a leitura e ver televisão;

38. No exterior, o arguido dispõe do apoio da irmã, que o visita mensalmente, nos dias da sua folga, bem como da companheira, que por razões económicas e profissionais tem vindo a reduzir a frequência das visitas;

39. Com a avó o arguido mantém o contacto telefónico e com os progenitores o relacionamento é mais distante, uma vez que estes se encontram a residir em França;

40. Cumpre presentemente a pena de 18 anos de prisão aplicada no cúmulo jurídico efectuado no processo n.º 118/07.9PBTMR, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Tomar (cfr. fls. 269 e 271 do apenso de certidões e pesquisa de reclusos efectuada na DGSP), tendo a cumprir outra condenação de 5 anos também cumulada no mesmo processo, mas de cumprimento sucessivo;

41. Como consequências da sua situação jurídica, o arguido destaca o inerente afastamento do agregado familiar e da companheira, pese embora estes se revelem apoiantes e presentes;

42. Manifesta capacidade para avaliar criticamente a sua conduta, a qual assume, reconhecendo as consequências desta para si e para as vítimas;

43. O anterior cumprimento de pena, no âmbito da qual beneficiou de liberdade condicional, não logrou introduzir as necessárias alterações de atitude no arguido, que manteve uma inserção pessoal e social pautada pela transgressão.

O arguido , inconformado com o teor da decisão interpõs recurso , apresentando as seguintes conclusões :

1(…)

2. Encontrava-se contido nos poderes decisórios do colectivo a possibilidade de englobar todos os processos transitados em julgado na decisão proferida.

3. O englobamento de todas as penas numa pena unitária, constitui uma possibilidade que beneficia o arguido e que encontra cabimento no art. 78° CPP.

Por outro lado,

4. O douto acórdão "a quo" não teve em linha de conta a forma de crime continuado, que efectivamente correspondem às situações ocorridas, aos sucessivos factos praticados pelo agente, violando o preceituado no art. 410, n° 3 do Código de Processo Penal (CPP).

5. Entendeu os crimes como sendo individuais e sem ligação causal entre os mesmos.

6. Poderia ter indagado sobre as motivações que presidiram ao perpetrar os sucessivos crimes.

7. O tribunal "a quo" não observou os princípios plasmados nos artigos 30° e 79° ambos do C.P., lesando gravemente os direitos, liberdades e garantias do recorrente.

8. A pena aplicada concretamente mostra-se excessiva quanto ao seu "quantum", seria aceitável que se situasse perto do máximo da moldura penal abstracta aplicável ao crime de furto.

9. Nunca os decididos onze anos, aplicou uma pena que se mostra mais do que excessiva, pelo que violou os normativos dos artigos n° 40°, n° 1, 2 e 71°, n°s 1, 2 e 3, todos do C.P.

10. O acórdão recorrido não fundamenta, a análise que procedeu referente à personalidade do arguido, e especialmente quanto à sua toxicodependência e a actual recuperação operada.

11. O Código Penal Português toma uma posição clara quanto aos fins das penas e das medidas de segurança: protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e define critério quanto à escolha da espécie e determinação da medida concreta da pena (artigos 40°, 70° e 71° CP).

12. O arguido mostrou-se sempre sinceramente arrependido pelos actos praticados.

13. O recorrente mantém o firme propósito de reconstruir uma vida orientada pelos valores máximos do direito, aliás tem uma família constituída que o aguarda.

14. Com a aplicação de uma pena excessiva, e consequente prolongado encarceramento, muito dificilmente o recorrente será reintegrado na sociedade após o cumprimento da mesma pelo que frustrar-se-á a finalidade da pena criminal.

15. A pena de prisão deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e ressocializar o agente por outra. Certo é também que o tribunal recorrido está a negar essa mesma oportunidade de ressocialização aplicando esta penosa pena, violando assim novamente os já citados artigos.

16. Foram quanto a nós violadas normas da parte geral, em conjugação com o art. 204° do Código Penal que interpretadas e aplicadas aos factos da presente situação, levariam a uma pena em concreto mais conforme ao direito, ainda que perto do limite máximo aplicável pela moldura penal abstracta.

17. Ao decidir como decidiu, aplicando ao recorrente a pena que aplicou, o tribunal "a quo" não observou os princípios plasmados nos artigos 11° e 79°, n° l do Código Penal.

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas , que , na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações , para adoptar um sistema de pena conjunta , erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave , nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação , que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave , agravada pelo concurso de crimes , mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação , por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas , emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e a personalidade do agente , sob a forma de cúmulo jurídico ( cfr. Profs . Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do Código Penal , pág. 283 e Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs .277 a 284 ) , nos termos dos art.ºs 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP .

Ao lado do cúmulo jurídico regra , previsto naquele art.º 77 .º em que haverá lugar a aplicação de uma pena única quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, considerando-se na medida da pena os factos e a personalidade do agente , prevê-se , no art.º 78.º n.º 1 , do CP , o caso de conhecimento superveniente do concurso , ou seja quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes , são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º , do CP , segundo o n.º 1 , do art.º 78.º , do CP , não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas .

No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se , por pura ficção , o tribunal apreciasse , contemporâneamente com a sentença , todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .

A formação da pena conjunta é , assim , a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando ( cfr. Prof. Lobo Moutinho , in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português , ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 )

Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto , em caso de cúmulo jurídico de infracções , de concluir é que o agente é punido , de certo que pelos individualmente praticados , mas não como um mero somatório , em visão atomística , mas antes de forma mais elaborada , dando atenção àquele conjunto , numa dimensão penal nova fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado , no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs . 290 -292 ; cfr. , ainda , os Acs . deste STJ , in P.ºs n.º s 776/06 , de 19.4.06 e 474/06 , este daquela data , levando –se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção , tanto geral , como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ( exigências de prevenção especial de socialização ) .

Sem discrepância tem sido pacífico o entendimento neste STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas , representando o trânsito em julgado uma “ barreira excludente “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 25.6.2009 , P.º n.º 2890/01.9GBAB 6 .E .S1 ) afastando-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente ; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito . Cfr. , neste sentido , os Acs. deste STJ , de 7.2.2002 , CJ , STJ , Ano X, TI, 202 e de 6.5.99 , proferido no P.º n.º 245/99 .

O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é , como dito , o trânsito em julgado da condenação que

primeiramente

teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente ; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras , devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 .

Se os crimes agora conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , latu sensu , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .

Orientação diversa , de todas as penas ponderar , sem dicotomizar aquela situação , é a que se acolhe no chamado “ cúmulo por arrastamento “ , seguida em data anterior a 1997 , mas hoje inteiramente rejeitada por este STJ , desde logo pelo Ac. de 4.12.97 , in CJ , STJ , V, III, 246, podendo , actualmente , reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo indistintamente todas as penas, “ por arrastamento “ , assinalando-se que ele “ aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal , ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência ( Comentário de Vera Lúcia Raposo , RPCC , Ano 13.º , n.º 4 , pág. 592) “ ,abstraindo da conjugação dos art.ºs 78.º n.º 1 e 77.º n.º 1 , do CP .

E as razões por que a pena aplicada

depois

do trânsito em julgado , à partida , não deve ser englobada no cúmulo , aplicando-se , antes , as regras da reincidência , resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia , deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade , circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo , defende Vera Lúcia Raposo , in R e v . cit . , págs 583 a 599 ; idem Germano Marques da Silva , in Direito Penal Português , Parte Geral , II , 313 e Paulo Dá Mesquita , Concurso de Penas , pág. 45 e segs .Cfr. , ainda , Ac. deste STJ , de 15.3.2007 , P.º n.º 4797/06-5.ª Sec.

O cúmulo retrata , assim , o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido , tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas .

Imprescindível na valoração global dos factos , para fins de determinação da pena de concurso , é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo ; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa , dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes , meramente acidentes de percurso ,que toleram intervenção punitiva de menor vigor , expressão de uma pluriocasionalidade , sem radicar na personalidade , tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. Figueiredo Dias , op. cit . § 421 .

Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção , descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida , enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica , normativamente imperativos .

A avaliação da personalidade é de feição unitária , conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecânicamente por uma adição criminosa.

E não tendo optado pela acumulação material fornece , por isso , um critério que considere os factos e a personalidade do agente no seu conjunto.

A decisão de cúmulo proferida em julgamento , no tribunal da última condenação por ser aquele que melhor posicionado não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2 , do CPP , pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente , mas nem por isso a decisão

Não valem ,na fundamentação , enunciados genéricos , como a simples referência à tipologia da condenação , fórmulas tabelares , ou seja remissões para os factos comprovados e os crimes certificados , a lei , juízos conclusivos , premissas imprecisas , pois vigora no nosso direito o dever de fundamentar as decisões judiciais , mais extenso em dadas situações , de que é paradigmática a sentença , menos exigente noutras , mas ainda assim de conteúdo minimamente objectivado, permissivo da possibilidade de se alcançar a gravidade dos factos , numa óptica de conjunto , ou seja a imagem global respectiva , evidenciando a personalidade do agente , por forma a hipotizar-se , com um grau de probabilidade forte , se oferece condições de futura fidelidade à lei , de condução de vida de forma responsável , ou pelo contrário ostracizante , caso em que a prevenção de reincidência se apresenta mais ponderosa , exacerbando a medida da pena , em nome de necessidades acrescidas de ressocialização

Não se abdica de um raciocínio lógico-dedutivo , conducente ao conhecimento do processo cognitivo do julgador , por forma a controlar –se o decidido e a afirmar-se que não procede de simples capricho , à margem do irrazoável –art.ºs 97.º n.º 4 e 374.º n.º 2 , do CPP – e que importa prevenir .

Seria , na verdade , um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos da cada uma das sentenças pertinentes a cada pena ,de reportar ao cúmulo , mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações e bem assim os que se provem na audiência, que servirão de guia , de referencial, ao decidido , em ordem a caracterizar a personalidade , modo de vida e inserção do agente na sociedade , como se decidiu nos Acs. deste STJ , de 5.2.09 , Rec.º n.º 107/09 -5.ª e de 21.5.09 , Rec.º n.º 2218/05 .OGBABF.S1 -3.ª .

Imprescindível na valoração global dos factos , para fins de determinação da pena de concurso , é , também , analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo ; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa , a uma “ carreira “ ou tão só a uma pluriocasionalidade , sem radicar na personalidade , bem como aquele efeito já apontado da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. F