Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

Em processo comum sob o n.º 148/10.3SCLSB da 6.ª Vara Criminal de Lisboa, com intervenção do tribunal colectivo , foram submetidos a julgamento :

a) AA,e

b) BB

vindo , a final , a ser condenados :

O AA pela prática, em co-autoria e concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts.131º, 132º, nºs 1 e 2, al.h), do Código Penal na pena de catorze anos de prisão, e de um crime de roubo agravado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos arts.22º, 23º, 73º, nº1, als.a) e b), 210º, nºs 1 e 2, al.b), por referência ao art.204º, nº 2, al.f), todos do Código Penal, na pena de três anos de prisão-e , em cúmulo jurídico de penas, na pena única de quinze anos e seis meses de prisão.

O BB pela prática, em co-autoria e concurso efectivo, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts.131º, 132º, nºs 1 e 2, al.h), 75º e 76º, do Código Penal, na pena de dezassete anos de prisão e de um crime de roubo agravado, na forma tentada, p. e p. nos termos dos arts.22º, 23º, 73º, nº1, als.a) e b), 210º, nºs 1 e 2, al.b), por referência ao art.204º, nº2, al.f), 75º e 76º, todos do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão:

-e, em cúmulo jurídico de penas, na pena única de dezassete anos de prisão.

Foi , ainda , decidido julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante CC, por si e na qualidade de legal representante de seus filhos menores, DD e EE, e, consequentemente, condenar os demandados AA e BB no pagamento de 180.000,00 (cento e oitenta mil Euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais causados à vítima e aos demandantes, sendo setenta e cinco mil euros para cada um dos dois filhos menores da vítima, DD e EE, vinte e cinco mil euros para a companheira do mesmo, CC, e cinco mil euros a favor de DD, EE e CC.

I. Inconformados com o teor da decisão , interpuseram recurso ambos os arguidos para a Relação , que decidiu :

condenar o arguido AA, na pena de 13 (treze) anos de prisão, pelo crime de homicídio qualificado, e na pena de 2 anos e 6 meses de prisão pelo crime de roubo agravado, na forma tentada; em cúmulo jurídico, na pena única de 14 anos e 6 meses de prisão; o arguido BB, na pena de 16 anos de prisão pelo crime de homicídio qualificado, e na pena de 2 anos e 6 meses de prisão pelo crime de roubo agravado, na forma tentada; e em cúmulo jurídico, na pena única de 16 anos de prisão.

Relativamente ao pedido cível, adicionando-se o facto 77), condenar-se os arguidos solidariamente a pagar:

-Pela perda do direito a vida, o montante de 100.000,00 euros.

-Pelos danos morais próprios o montante de 7.500 euros.

-Pelos danos morais devidos a cada um dos seus herdeiros pela morte do seu pai e companheiro, respectivamente, o montante de 20,000 euros a cada um dos filhos e em 15.000 euros à sua companheira.

- sendo devidos juros legais desde a notificação do pedido cível até integral pagamento.

II . Foi alterada a matéria de facto , eliminando-se da matéria de facto o ponto n.º 13 .

III . 1.Inconformado recorreram ambos os arguidos para o STJ , , rejeitando-se o interposto pelo AA , apresentando o arguido BB as seguintes conclusões, requerendo a revogação do acórdão proferido pelo TRL, por entender que este, enferma dos seguintes vícios:

2- ERRO DE DIREITO - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 22°. E 26.° DO CP, E DO ART. 9.°, N.°2, DO CÓDIGO CIVIL, E APLICAÇÃO ANALÓGICA VIOLANDO O PRINCÍPIO «NULLUM CRJMEN, NULLA POENA SINE LEGE STRICTA», QUE É UM COROLÁRIO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE , VIOLANDO ASSIM TAMBÉM OS ARTIGOS 29.°, N.° 1 E 3, DA CONSTITUIÇÃO E ART. l.°, N.°3, DO CÓDIGO PENAL.

3. VIOLANDO ESTA CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO A OUO, PELO TRIBUNAL AQUI RECORRIDO, JURISPRUDÊNCIA FIXADA PELO STJ E POR AQUELE TRIBUNAL (RECORRIDO) INVOCADA, POR ERRÓNEA INTERPRETAÇÃO DA DOUTRINA ACOLHIDA NOS ACÓRDÃOS DO STJ:

4. Decorre do acórdão da 6a Vara Criminal de Lisboa o entendimento de que os crimes de coacção agravada e de detenção de arma proibida, cujos factos consubstanciadores do tipo este tribunal entende cometidos pelo recorrente, são consumidos pelo crime de homicídio qualificado, uma vez que, entende o tribunal, o dolo do recorrente era um só; este havia, em momento anterior aos factos, consciencializado e intencionado o cometimento de factos consubstanciadores de parte do crime de homicídio qualificado. Assim, tinha um dolo uno para o cometimento do homicídio qualificado da vítima FF, só com este resultado se esgotando finalisticamente a acção do agente. Apenas se encontrando assim preenchido um único ilícito, a que corresponde um único dolo do recorrente.

5. Esse Tribunal entendeu ainda que, todos os factos que individualmente apreciados integrariam a prática pelo recorrente de dois crimes de coacção agravada e um crime de detenção de arma proibida, configuram, em concreto, a acção ( ou participação') do recorrente, que o Tribunal entendeu serem os actos de execução do recorrente, em comparticipação na forma de co-autoria, do crime de homicídio qualificado. Desta forma, modelando o dolo do recorrente, de forma a poder imputar-lhe, não aqueles dois crimes que corresponderiam à sua acção, ou o crime que se lhe imputou, mas na forma de cúmplice, mas, um crime de homicídio qualificado, entendendo ser este o dolo do recorrente, e não daqueles crimes.

6. De facto, o recorrente ou tinha dolo de coacção agravada e detenção de arma proibida, ou o de homicídio qualificado, uma vez que procedendo os primeiros, não sobraria matéria de facto para o Tribunal considerar provado dolo de homicídio qualificado pelo recorrente, pois que, estando em comparticipação na forma de co-autoria, sempre teria que ter praticado algum acto de execução. E, esse acto de execução, mesmo que, mínimo, teria de existir, sob pena de procederem os crimes de detenção de arma proibida e de coacção agravada, e improceder, decaindo em relação ao recorrente ( e deste modo, em relação a todos, uma vez que a alínea h) obriga à comparticipação de um mínimo de 3 agentes), o crime de homicídio qualificado, dele sendo absolvido ( da participação como co-autor) por não se lograr provar o respectivo dolo do recorrente.

7. Desta forma, condenou o Tribunal da 6a Vara Criminal de Lisboa o recorrente pela prática de um crime de homicídio qualificado em co-autoria.

8. A nossa lei determina que é punido como co-autor quem tomar parte directa na execução do facto, por acordo ou juntamente com outro ou outros, (art. 26° CP) (E NÃO, INDIRECTA: A LEI REFERE DE FORMA EXPRESSA A NECESSIDADE DE HAVER UMA PARTICIPAÇÃO DIRECTA DE CADA CO-AUTOR NA EXECUÇÃO DO FACTO TÍPICO, E NÃO DO PLANO).

9. Assim, para o agente ser punido como co-autor são necessários três requisitos cumulativos:

10. O primeiro: uma decisão conjunta, na forma de um plano acordado previamente à acção, com vista à obtenção de um determinado resultado (o facto típico ilícito punível).

11. O segundo: uma execução igualmente conjunta. Pese embora, no que se refere à execução nos casos de comparticipação, não seja indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado desejado, bastando que a actuação de cada agente, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado. Não sendo necessário que cada um dos comparticipantes cometa integralmente o facto punível, ou que execute todos os factos correspondentes ao ilícito, desde que seja incriminada a actuação global dos agentes. Mas, tem no entanto, que tomar parte directa na execução do crime. E,

12. Toma parte directa na execução do crime quando pratica um qualquer acto de execução por si só, ou, conjuntamente com outros(s) agente(s). Sendo actos de execução:

13. os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime;

14. os que forem idóneos a produzir o resultado típico;

15. ou, os que, segundo a experiência comum, e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem

de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies indicadas nas alíneas

anteriores, (pelo mesmo agente!)

16. E o terceiro requisito, transparece da Doutrina adoptada pela nossa Jurisprudência: tem o co-autor que ter o domínio funcional do facto global.

17. A questão põe-se quanto à natureza neste caso em concreto, das funções que o aqui recorrente tinha e cumpriu: Teve o recorrente, através da conduta descrita, parte directa no homicídio; na morte? Ou, foi a sua conduta concretizada com vista àquele resultado, mas, de forma a auxiliar esse mesmo resultado, isto é, a assegurar que de facto, o terceiro indivíduo o concretizaria com sucesso? Tendo assim, o recorrente tido uma participação, mas indirecta, no homicídio. Isto é, atendendo ao resultado alegadamente acordado previamente (a morte da vítima), foi ou não a conduta do agente ESSENCIAL a que esse resultado se concretizasse?

18. o crime de homicídio é um crime de resultado, que se concretiza com a morte da vítima, o recorrente, para ser responsabilizado como autor (olvidando só agora os demais requisitos da co-autoria), tem que ter tomado parte directa na morte da vítima.

19. Pois uma coisa é a execução do plano, em que tem que participar directamente para ser comparticipante seja na forma de co-autor, seja na de cúmplice, outra, é tomar parte directa na execução do facto doloso típico, no caso em concreto, no homicídio. Ora, o homicídio em concreto concretizou-se com dois disparos de arma pelo terceiro agente, conforme factos provados.

20. O recorrente, de facto, concede-se só por agora, tomou parte directa no plano que, alegadamente, os três agentes acordaram previamente, porém, não tomou parte directa no facto típico, ou nos actos directamente causadores da morte da vítima.

21. Foi a sua conduta, numa visão global do plano e da acção dos três agentes, essencial indispensável, à concretização do resultado? Pensamos que não, ao contrário do que decidiram os Tribunais recorridos.

22. Considerou o acórdão da 6a Vara provado que os três agentes traziam consigo armas de fogo. Donde não decorre automaticamente que os três agentes as fossem usar, ou quisessem usar. Ou, que as quisessem usar para matar alguém, nomeadamente, para matar a vítima, O que não se pode presumir, pois não decorre do simples facto de se ter em sua posse uma arma, que se queira com ela matar alguém.

23. Na verdade, também se provou que ambos os tiros sofridos pela vítima foram disparados pelo terceiro indivíduo. Tiveram os três hipótese de a qualquer momento que entendessem disparar, sem que nada os impedisse, e só o terceiro indivíduo o fez, duas vezes. Mesmo em fuga, o segundo tiro foi disparado pelo terceiro interveniente, quando podia algum dos outros agentes aqui ter também disparado. Todavia, o certo é que podendo o recorrente ter disparado e morto ou ferido a vítima não o fez, tendo hipótese disso. Facto provado que só por si, segundo as regras da experiência, e em conjugação com as "funções" de cada um provadas, obstaria a uma "PRESUNÇÃO" DE DOLO DE MATAR POR PARTE PO RECORRENTE.

24. Posta a questão, respondeu o TRL que foi o crime de homicídio qualificado praticado pelos três agentes em co-autoria, sustentando esta posição, no seguinte:

25. - "o facto de terem ido posicionar-se cada um nos ocupantes do veículo onde a vítima estava e terem trazido todos uma arma de fogo consigo'''' (p. 71, ac. 2º parág.). E mais,

26. - "agiram em co-autoria já que a actuação dos três foi essencial para que o indivíduo não identificado tivesse disparado e matado a vítima. Os arguidos BB e AA "imobilizaram" os dois amigos da vítima para que o terceiro disparasse,"

27. Ora, se a actuação, conforme o plano, do recorrente e co-arguido, fosse essencial para que o terceiro tivesse disparado, então, como se explica que já fora dessa "actuação", de os "reter" ali, quando fugiram, nada tivesse impedido o terceiro de perseguir e disparar sobre a vítima matando-o, olvidando por completo que os amigos da vítima haviam fugido e estariam naquele momento a concretizar aquilo que os seus co-arguidos "nos termos do plano visariam obstar": impedir que buscassem auxílio? Disparou na mesma, e sem pudores.

28. Mas, o que diz o acórdão da 6a Vara não é « "imobilizaram" os dois amigos da vítima para que o terceiro disparasse."» e sim, que "imobilizaram" os dois amigos da vítima " de molde a impedi-lo de socorrer FF ou sair do carro e buscar o auxílio de terceiros". Foi isto que de deu como provado como sendo a "função" dos outros dois agentes, designadamente do recorrente. Agiriam daquele modo Não "para que o terceiro disparasse", Mas, " de molde a impedi-lo de socorrer FF ou sair do carro e buscar o auxilio de terceiros".

29. Perguntamos:

30. Era essencial para que o terceiro efectuasse o disparo e matasse a vítima que os outros dois arguidos - que até acabaram todos por fugir - impedissem os outros dois ocupantes do veículo de sair para de algum modo socorrerem a vítima (desconhecemos de que forma já. que estavam desarmados (presumimos) e um tiro demora uma fracção de segundo a dar), ou, irem buscar ajuda ou chamar a polícia? Parece-nos outra vez, que não foi decerto essencial, pois o arguido que disparou fê-lo de forma imediata, sem conversas, tendo mediado meia dúzia de segundos entre abordagem ao veículo e o disparo sobre a vítima (que lhe causa a morte).

31. Sendo certo que um tiro pode ser dado num ou dois segundos, e tiveram o efeito surpresa, a vítima nem teve, aparentemente, e de acordo com os autos, reacção ou tempo de reacção.

32. Assim, não nos parece que tenham contribuído de forma essencial para o resultado.

33. Outrossim, Se, para o recorrente ser autor, tem que ter participação directa nos factos, e aqui factos não é qualquer facto - terá de ser o facto típico, aqui o homicídio -, tem que participar na execução de um facto que cause a morte (elemento constitutivo do crime), ou que seja idóneo a causar a morte, ou, que segundo a experiência comum, seja de natureza a fazer esperar que lhe siga facto que cause a morte ou seja idóneo a causar a morte (art. 22°, n.°2 do CP), porque aqui o resultado típico é esse.

34. Porque o facto em que é necessário que o co-autor, neste caso dos autos, tenha participado, é o homicídio, o acto de causar a morte, e não, qualquer facto integrador do plano sem componente directa na fase executiva do facto típico e sem interferência no resultado típico .

35. Uma vez que a sua participação não pode ser de tal forma ínfima que não caiba na prática de um qualquer acto de execução tal como os configura o art. 22°. n.°2 do CP, Senão, estender-se-ia de tal forma o conceito de participação directa e actos de execução correspondentes à co-autoría que já nada caberia na cumplicidade, ou mais grave, com o risco de tentar abarcar depois na figura de cúmplice um qualquer observador ou actuante sem participação passível de punibilidade para compensar esta "extensão".

36. Mesmo pela doutrina acolhida do domínio do facto, o co-autor tem que tomar PARTE DIRECTA NA EXECUÇÃO DO FACTO. Deve ter o domínio funcional do facto típico. Mesmo que isso se traduza em que cada agente tenha o domínio (funcional) de um facto , e que do conjunto dos vários factos resulte, da acção global (e não resulte logo da acção parcial), o resultado.

37. Ora, se formos por aqui, cada agente tem o domínio funcional do facto global, cada agente, através de uma tarefa/função que lhe advém do acordo prévio, tem o domínio do facto global. O que, em concreto quer dizer que, CADA UM DOS ARGUIDOS COM AS TAREFAS QUE SE ALEGA E PROVOU QUE TINHAM. TEM A CAPACIDADE DE OBSTAR AO RESULTADO. E, RESULTARÁ APENAS DO TODO DA ACÇÃO GLOBAL DOS TRÊS, A SUA CONCRETIZAÇÃO.

38. Se o recorrente não tivesse a capacidade de obstar à concretização do resultado ao abster-se de realizar a sua "função" (aqui aquela que a 6° vara criminal deu como provada), esta não seria essencial, e este não teria o domínio funcional do facto global.

39. Temos que "autor é quem domina o facto; quem toma a execução nas suas próprias mãos" de tal modo que dele - em concreto, da função de cada um -depende decisivamente o se e o como da realização típica. (Ac. STJ de 18-10-2006 ponto VI citado na pág. 77 do acórdão recorrido).

40. O que aplicado aos autos não se verifica. Pois, A "FUNÇÃO" JÁ PROVADA COMO "DESIGNADA" AO TERCEIRO AGENTE É DESDE LOGO, NO SEU TODO, O ILÍCITO TÍPICO NO SEU TODO, COM O RESULTADO. É AO TERCEIRO QUE CABE "MATAR O FF" (de acordo com o plano que a 6a Vara deu como provado).

41. Ora, SE CADA AGENTE DEVE TER O DOMÍNIO FUNCIONAL DO FACTO GLOBAL, COMO SE EXPLICA QUE ESTE AGENTE TENHA ELE, POR SI SÓ, O DOMÍNIO DO FACTO NO SEU TODO? DELE DEPENDE A MORTE DA VÍTIMA; A SUA FUNÇÃO DE ACORDO COM O "PLANO" ERA: MATAR A VÍTIMA. PARECE-NOS QUE TEM O DOMÍNIO FUNCIONAL DA PRODUÇÃO DO RESULTADO SOZINHO.

42. Nem resultando dos factos provados ou de algum elemento dos autos ou neles produzido, a essencialidade da conduta do recorrente para a produção desse resultado.

43. Assim, entendemos que o recorrente não tem o domínio funcional do facto, domínio que foi logo concertado (concede-se só aqui a existência do plano, e porque dado como provado que seria o terceiro a ter: a sua "função no plano" era logo e apenas a de matar a vítima. Os outros dois seriam elementos auxiliares, com funções distintas. Tinham de facto funções, mas nenhuma que fosse indispensável à produção do resultado final. Pode conceder-se existir um plano, mas esse plano é apenas compatível com uma comparticipação na forma de cúmplice do recorrente.

44. É Jurisprudência fixada neste STJ que :

(...) XV- À FACE DO DIREITO PENAL PORTUGUÊS E, NOMEADAMENTE DO ART. 26." DO CP, A TEORIA DO DOMÍNIO DO FACTO É O EIXO FUNDAMENTAL DE INTERPRETAÇÃO DA TEORIA DA COMPARTICIPAÇÃO. XVI - Autor é, segundo esta concepção, e de forma sintética e conclusiva, quem domina o facto, quem dele é "senhor", quem toma a execução nas suas próprias mãos, de tal modo que dele depende decisivamente o "se" e o "como" da realização típica; nesta precisa acepção se pode afirmar que o autor é a figura central do acontecimento. Assim se revela e concretiza a procurada síntese que faz surgir o facto como unidade de sentido objectiva subjectiva: ele aparece, numa sua vertente como obra de uma vontade que dirige o acontecimento, noutra vertente como fruto de uma contribuição para o acontecimento dotada de um determinado peso e significado objectivo. (...)

XX - No aspecto objectivo, A CONTRIBUIÇÃO DE CADA CO-AUTOR DEVE ALCANÇAR UMA DETERMINADA IMPORTÂNCIA FUNCIONAL, DE MODO QUE A COOPERAÇÃO DE CADA QUAL NO PAPEL QUE LHE CORRESPONDEU CONSTITUI UMA PEÇA ESSENCIAL NA REALIZAÇÃO DO PLANO CONJUNTO (DOMÍNIO FUNCIONAL).

(...)

XXII - Sublinhe-se que, na distinção entre a autoria singular imediata e a co-autoria, o autor singular executa o facto por si mesmo, enquanto o co-autor toma parte directa na sua execução - efá-lopor acordo ou juntamente com outro ou outros.

XXIII - Na co-autoria não precisa cada um dos agentes de realizar totalmente o facto correspondente à norma penal violada, PODENDO EXECUTÁ-LO SÓ PARCIALMENTE. Na co-autoria várias pessoas dividem as tarefas e na fase executiva cada uma presta a sua contribuição para o êxito do plano comum, DESTE ULTIMO PONTO DE VISTA, O ESSENCIAL RESIDIRA ENTÃO NO SEGUNDO REQUISITO DA AUTORIA: O EXERCÍCIO CONJUNTO DO DOMÍNIO (FUNCIONAL) DO FACTO. UM DOMÍNIO FUNCIONAL DO FACTO QUE EXISTIRA QUANDO O CONTRIBUTO DO AGENTE - SEGUNDO O PLANO DE CONJUNTO - PÕE, NO ESTÁDIO DA EXECUÇÃO, UM PRESSUPOSTO INDISPENSA VEL Ã REALIZAÇÃO DO EVENTO INTENTADO, QUANDO, ASSIM, "TODO O EMPREENDIMENTO RESULTA OU FALHA ".EM RESUMO, É INDISPENSÁVEL UMA DECISÃO CONJUNTA E UMA EXECUÇÃO CONJUNTA DA DECISÃO. O ACORDO ENTRE OS AGENTES PODE SER EXPRESSO OU TÁCITO, PRÉVIO OU NÃO À EXECUÇÃO DO FACTO.

(...) (AC STJ de 24-03-2011- Proc. n.° 322/08.2TARGR.L1.S1 - 3." Secção-Raul Borges (relator)-Henriques Gaspar)

45. - Como bem explica MARIA DA CONCEIÇÃO SANTANA VALDÁGUA in Início da tentativa do co-autor (estudo apresentado como dissertação de pós-graduacão na FPL em 1985:

Enquanto a proposição do CP português prescreve, expressamente, que o co-autor deve tomar parte directa na execução do facto (por acordo ou juntamente com outro ou outros), o StGB considera co-autores os que cometem o facto punível «em conjunto», sem fazer, pelo menos de modo expresso, a exigência de que cada co-autor tome parte directa na execução do facto. "... ao contrário do autor singular imediato, o co-autor propõe-se realizar, apenas, uma parte dos comportamentos yroibido(s) pelo tipo legal de crime. " (p. 135)

"(...) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ESSENCIAIS DA CO-AUTORIA que vimos serem, no Direito Penal português: O ACORDO SOBRE O PLANO COMUM DE EXECUÇÃO DO FACTO. A EXECUÇÃO CONJUNTA E O DOMÍNIO FUNCIONAL DO FACTO. " (.p. 161) "... na ordem jurídica portuguesa, é flagrante a violação do princípio da legalidade pela solução global (...) No Direito Penal português é incompatível com qualquer um dos sentidos possíveis da letra da lei a tese de que pode ser punido como co-autor alguém que não teve intervenção alguma na fase executiva. Na verdade, o nosso texto lesai exige em relação ao co-autor - ou seja; relativamente a cada um dos co-autores e não apenas, como o texto alemão, quanto ao grupo constituído pelos co-autores - a intervenção (tomar «parte directa») na execução do crime. " (p. 194)

" Concluímos, portanto, que a solução global é inadmissível no Direito Penal português, desde logo por violação do princípio da legalidade (art. 29. °. n.° 1 e 3 da Constituição e art. 1. °. n. °3 do Código Penal, todos conjugados com o art. 26.°, terceira proposição). " (p. 197) «No que respeita, porém, à co-autoria - que, segundo o §25, n. °2, do StGB, se verifica quando «vários cometem o facto punível, conjuntamente» (...) -, a terceira proposição do art. 26. °. embora seguindo o modelo alemão, na medida em que se refere à actuação do co-autor «juntamente com outro ou outros», parece não considerar este requisito suficiente nem necessário para a existência da co-autoria. Na verdade, a aludida proposição do art. 26. °. declara, por um lado, imprescindível que o co-autor tome «parte directa na execução», exigência esta que não se encontra no texto legal germânico; e, por outro lado, prevê a actuação do co-autor «por acordo», como alternativa («ou») à sua actuação «juntamente com outro ou outros».

« Para compreender a razão de ser do co-autor tomar «parte directa na execução» - que, como vimos, não se encontra no §25. n.°2 do StGB, mas consta, expressamente, da terceira proposição do artigo 26. ° - não basta, em nosso entender, recordar que o n. °1 do art. 20. ° do anterior Código punia, como co-autores. «os que tomam parte directa na... execução do crime)».

E mister, para além disso, ter-se presente a controvérsia, existente na Alemanha Federal, acerca da necessidade ou desnecessidade da intervenção do co-autor na fase executiva. Na verdade, a jurisprudência alemã e a opinião dominante na literatura juspenalista germânica continuam a entender (...) que não é imprescindível, para a punição de um agente como co-autor, que este actue na fase executiva do delito, bastando, portanto, para a co-autoria, uma intervenção na fase dos actos preparatórios (...)

(...) O LEGISLADOR PORTUGUÊS. QUE MANIFESTAMENTE SE INSPIROU. EM MAIOR OU MENOR MEDIDA, NO MODELO ALEMÃO. AO FORMULAR AS TRÊS PRIMEIRAS PROPOSIÇÕES DO ART. 26°. CONHECIA SEGURAMENTE A REFERIDA CONTROVÉRSIA E DECIDIU - A NOSSO VER, BEM - ESTABELECER DE MODO INEQUÍVOCO QUE NÃO PODE SER PUNIDO COMO CO-AUTOR AQUELE COMPARTICIPANTE CUJA ACTUAÇÃO, SEJA QUAL FOR A SUA IMPORTÂNCIA PARA A REALIZAÇÃO DO PLANO CRIMINOSO COMUM, SE PROCESSA TODA ELA. NA FASE DOS ACTOS PREPARA TÓRIOS. Essa atitude do legislador português ê tanto mais compreensível quanto é certo que a mencionada controvérsia tem por base um texto legal onde, como vimos, se estabelece que há co-autoria quando varias pessoas cometem conjuntamente o facto punível. requisito este que surge também - embora em alternativa com o acordo - na terceira proposição do art. 26. °.

De qualquer modo, a exigência de que o co-autor tome «parte directa na... execução (do facto)» torna, MANIFESTAMENTE. IMPRESCINDÍVEL A SUA ACTUAÇÃO DURANTE A FASE DE EXECUÇÃO DO DELITO. OU SEJA: DEPOIS DE TER SIDO PRATICADO (POR ALGUM DOS CO-AUTORES) UM ACTO DE EXECUÇÃO, NO SENTIDO DO ART. 22°. Em face da redacção da terceira proposição do art. 26.°, o entendimento de que a actuação do co-autor pode limitar-se à fase dos actos preparatórios não teria na letra da lei aquele «mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso», a que se refere o artigo 9.°. n.°2, do Código Civil. Tal entendimento só poderia basear-se numa aplicação analógica que, por muito boas que fossem as rações invocadas a seu favor, seria sempre vedada pelo principio «nullum crimen, nulla poena sine lese stricta», que é um corolário do princípio da legalidade (art. 29. °, n. ° 1 e 3. da Constituição e art. I. °, n. °3. do Código Penal). " (págs. 138-141).

" As especificidades da co-autoria consistem, em síntese, em que, por um lado, o co-autor não executa nem quer executar todo o comportamento descrito no respectivo tipo legal de crime, mas, apenas, uma parte desse comportamento típico, querendo, no entanto, por outro lado, contribuir com a sua conduta para que esse tipo legal de crime venha a ser integralmente realizado, através da actuação conjunta dele e do(s) seu(s) parceiro(s). nos termos de um plano comum em que acordaram.

Daqui decorre, quanto ao elemento subjectivo da tentativa, a necessidade de, na aplicação do art 22° ao co-autor, se ter em conta, para além daquilo que esse agente se propõe fazer, o plano comum em que a sua actuação se integra. Tal como, quanto ao autor singular, não é possível delimitar a tentativa face aos actos preparatórios sem se tomar em consideração o seu plano (individual), também em relação ao co-autor, só se pode proceder a essa delimitação tomando por base o plano concreto de execução do facto, acordado entre esse e os restantes co-autores (...) Desde logo, só em face do plano comum pode decidir-se se um determinado acto é, ou não, «idóneo a produzir o resultado típico», quando o crime deva ser cometido em co-autoria,

Por outro lado(...) a estrutura específica da co-autoria impõe que se interprete o artigo 22a, sempre que aí é referido um determinado «acto», no sentido de abranger quer o cometimento (integral) desse acto, quer o tomar parte directa na sua prática (...) Há, assim, acto de execução do co-autor:

Quando ele, em conformidade com o plano comum, «preenche» (realiza) ou toma parte directa na realização de um elemento constitutivo do tipo legal de crime a que aquele plano comum se refere [art. 22. °, n. °2, alínea a)];

Quando ele, em conformidade com o plano comum, pratica ou toma parte directa na prática de um acto idóneo a produzir o resultado, descrito no tipo legal de crime a que o plano comum se reporta [art. 22. °, n. °2, alínea b)J, ou

Quando ele, em conformidade com o plano comum, pratica ou toma parte directa na prática de um acto que, tendo em conta esse plano, é de natureza a fazer esperar, «segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis», QUE SE LHE SIGAM, DA PARTE DESSE MESMO AGENTE, ACTOS DAS ESPÉCIES REFERIDAS NAS ALÍNEAS A) EBU...) (p. 212-214)

46. Ou seja, APÓS ALGUM ACTO PREPARATÓRIO, O MESMO INDIVÍDUO, SEGUNDO AS REGRAS NORMAIS DA EXPERIÊNCIA, VIRIA SEGUIDAMENTE A PRATICAR, MESMO QUE PARCIALMENTE, ACTO DE EXECUÇÃO DO CRIME DE QUE SE QUER IMPUTAR-LHE A CO-AUTORIA, OU ACTO IDÓNEO A PRODUZIR A MORTE DA VÍTIMA, que era, segundo o plano que o Tribunal alega e dá como provado, o resultado descrito no tipo legal do crime a que o plano comum se reporta. Isto porque temos de falar em resultado; no nosso caso em concreto não se trata de tentativa pois que, o resultado sucedeu.

47. Pese embora, a 6a Vara no dispositivo não ter discriminado qualquer alínea do art, 22°, como lhe seria exigido pelas obrigações de fundamentação, e o TRL ainda menos, este Tribunal recorrido olvidou-se por completo de complementar o dispositivo com qualquer preceito legal que fosse.

48. Voltando, (e, não olvidando que este raciocínio terá que ser aplicado tendo em conta que não estamos em sede de tentativa, pois o facto típico e resultado típico foi consumado, tendo que ser apreciado que não se seguiu mais nenhum acto àqueles que se provaram): (...) a referida alínea c) do n.°2 do artigo 22.°, abrange, em relação ao co-autor da tentativa, sempre e só actos que, isoladamente considerados, apenas fundamentariam a punição por cumplicidade no delito tentado, mas que, tendo em conta o plano concreto dos comparticipantes, são de natureza a fazer esperar («segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis») que se lhes sigam, em estreita conexão temporal com eles, actos do mesmo agente que justificam a sua qualificação como autor. Quer isto dizer que é pressuposto indispensável da aplicação da dita alínea c) ao co-autor tratar-se de um comparticipante que, nos termos do plano comum acordado entre ele e os seus parceiros, deve prestar vários contributos de diversa importância, o(s) primeiro(s) dos quais não chegaria(m) ainda para que ele fosse considerado co-autor (mas sim, apenas, cúmplice). Se a esse(s) primeiro(s) contributo(s) dever(em) seguir-se, em estreita conexão temporal com ele(s), acto(s) próprio(s) de co-autor (abrangido(s) vela alínea a) e/ou b) do n.°2 do art. 22. °), o agente é punível como co-autor do delito tentado (por forca da alínea c)), logo que presta aquele(s) primeiro(s) contributo(s). (p. 214-216)

49. Em concreto, não praticou o recorrente nenhum acto integrável nas alíneas b) ou a). Nem era de esperar, após a sua actuação, que os praticasse. Assim, também não pode preencher a c). E, MESMO QUE FOSSE