Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do Processo Comum Colectivo que, com o n.º 594/02.6S6LSB, correu termos pela 2.ª Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial da Comarca de Loures, contra o arguido AA, solteiro, pedreiro, nascido em 30-05-1966, natural de Santiago, Cabo Verde, de nacionalidade caboverdeana, residente na Damaia de Cima, Reboleira, Amadora, e actualmente preso em cumprimento de pena, por acórdão de 17 de Outubro de 2003 (certidão junta de fls. 73 a 86) foi deliberado:

a) Condenar o arguido, pela prática de:

a. 1) - Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea d), ambos do Código Penal, na pena de 16 (dezasseis) anos de prisão;

a. 2) - Um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22º, 23º, 73º e 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea d), todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

b) - Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas foi o arguido condenado na pena única de 18 (dezoito) anos de prisão;

c) Condenar o arguido na pena acessória de expulsão do território nacional por igual período de 18 (dezoito) anos.

Irresignado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, o qual, por acórdão datado de 17 de Março de 2004, proferido no processo n.º 4433/03 - 3.ª secção, cuja certidão faz fls. 87 a 99, julgou-o parcialmente procedente e, mantendo as penas parcelares, alterou, reduzindo, a pena única para 17 (dezassete) anos de prisão, bem como o período de interdição de entrada no País para 12 (doze) anos.

Ainda inconformado, desta feita cingindo-se à pena acessória de expulsão, vem apresentar recurso extraordinário de revisão de sentença – fls. 18 a 29, instruído com cópias dos assentos de nascimento relativos a BB e a CC, a fls. 30 a 33 – finalizando a sua motivação, enunciando as transcritas conclusões:

“1. In casu, o arguido recorrente foi condenado na pena acessória de expulsão, por acórdão de 17.10.2003.

2. O Tribunal a quo decidiu-se pela aplicação da pena acessória de expulsão ao arguido, subsumindo tal sanção na norma prevista no artigo 101º, nº 1 do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto.

3. Ora, salvo o devido respeito, a

pena acessória de expulsão

aplicada ao recorrente, além de padecer do vício de fundamentação (não impugnável no presente acto recursório), olvidou importantes orientações jurisprudenciais produzidas pelo Tribunal Constitucional, como fossem as constantes dos Acs. TC nº 16/84, 91/84, 127/84, 310/85, entre outros.

4. Por seu turno, por Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional, n.º 232/2004, de 31.03.2004, foi deliberado

declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral

, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33º, nº 1 e 36º, nº 6, da CRP, das normas do artigo

101º, nº 1, als. a), b) e c), e nº 2

, e do artigo 125º, nº 2, do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, e da norma do artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro,

enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional

.

5. Neste último Aresto do Tribunal Constitucional estava em discussão a admissibilidade de uma pena acessória e a sua conformidade com as normas constitucionais pertinentes.

6. Trata-se, pois, de uma pena acessória, a de expulsão, que a Constituição manifestamente não tem por imperiosa, de tal modo que a proíbe expressamente em certos casos.

7. Importa assim regular a situação do arguido em novos termos

pela aplicação da dimensão normativa mais favorável

, ou seja,

pela aplicação dessas normas com o sentido de não permitirem a expulsão de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional, como é precisamente o caso do impetrante

.

8. O Acórdão visava entre outras, as normas dos artigos 101º, nº 1 do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto.

9. No caso vertente, constata-se e atesta-se e o recorrente é pai e tem a seu cargo duas crianças menores nascidas e residentes em território nacional, além de viver em união de facto com uma cidadã titular de autorização de residência, e estar ele próprio radicado em Portugal desde há largos anos.

10. Por conseguinte, foi neste “balanceamento” entre as razões de interesse e ordem pública na expulsão e o interesse na conservação da unidade familiar que o TC entendeu ser de ditar a

inexecução específica da medida judicialmente decretada

.

11. O TC fixou assim os efeitos da inconstitucionalidade das normas referidas no ponto 4, de modo a que não fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessórias de expulsão ainda não executadas aquando da publicação da decisão, como é o caso sub judicio.

Na procedência do recurso pede seja ordenada a revisão do acórdão recorrido, revogando-se a pena acessória de expulsão e de interdição aplicada ao arguido.

*

O Ministério Público junto do Tribunal a quo, pronunciou-se - fls. 105/7 - no sentido de não se verificar o condicionalismo aludido pelo artigo 449.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, porquanto e em síntese:

“… A decisão de aplicar a pena acessória de expulsão, tomada pelo tribunal de primeira instância e posteriormente confirmada quanto aos fundamentos, pelo Supremo Tribunal de Justiça, funda-se na previsão do art. 101º nº 1 do Decreto-Lei nº 244/98 de 8.8 com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 4/2001 de 10.1. Tal decisão expressamente afastou a hipótese de aplicar ao arguido a norma prevista pelo nº 4 al. b) da citada norma uma vez que o arguido, não obstante ter filhos menores a residirem em território português, não pôde ser considerado “residente no País” pois não era titular da necessária autorização de residência.

Por outro lado é bom de ver que a “decisão fundamento” do T.C. invocada pelo arguido declarou inconstitucional com FOG a norma do art. 101º nº 1 do Decreto-Lei nº 244/98 na

redacção original

, na medida em que tal disposição, ao não salvaguardar da expulsão os estrangeiros residentes no país que tivessem filhos menores também residentes em Portugal, violava as disposições conjugadas dos arts. 33º nº 1 e 36º nº 6 da Constituição.

Constata-se, assim, que a

decisão expulsiva tomada nos autos não se fundamentou na norma que veio a ser declarada inconstitucional

.

Bem pelo contrário, tal decisão foi tomada já no quadro legal formado por uma nova redacção da norma editada precisamente para remediar as apontadas desconformidades às normas e princípios constitucionais”.

*

Respiga-se da informação prestada de harmonia com o artigo 454.º do Código de Processo Penal, que:

“ (…) a tese apresentada pelo arguido, como fundamento para o pedido de revisão, assenta num equívoco manifesto.

Com efeito, o fundamento do recurso de revisão, formulado ao abrigo do disposto no art. 449, nº 1, al. f) do CPP, consiste na declaração superveniente, por força do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/2004 de 31/03/2004, da inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma que, na opinião do arguido, terá fundamentado a aplicação da pena acessória de expulsão.

Contudo, tal afirmação não é exacta.

A decisão de aplicar a pena acessória de expulsão ao arguido, proferida pelo tribunal de 1ª instância e, posteriormente, confirmada quanto aos fundamentos pelo STJ, funda-se na previsão do art. 101º, n.º 1 do DL 244/98 de 8/8, na redacção dada pelo DL 4/2001 de 10/1.

Tal decisão afastou expressamente a hipótese de aplicar ao arguido a norma prevista na alínea b) do n.º 4 do referido art. 101º, uma vez que o arguido, não obstante ter filhos menores a residirem em território português,

não pode ser considerado “residente no país

”, como resulta do disposto no art. 3º do citado DL 244/98, pois não é titular da necessária autorização de residência.

Por esta razão, a sua situação integra-se na previsão do nº 1 do art. 101º do DL 244/98 de 8/8, na redacção dada pelo DL 4/2001 de 10/1.

Por outro lado, importa referir que o Acórdão do Tribunal Constitucional invocado pelo arguido como fundamento do recurso de revisão declarou inconstitucional, com força obrigatória geral, as normas do art. 101º, n.º 1, al. a), b) e c) e n.º 2 do DL 244/98 de 8/8

na sua versão originária

, na medida em que tal disposição, ao não salvaguardar da expulsão os estrangeiros residentes no país que tivessem filhos menores também residentes em Portugal, violava as disposições conjugadas dos arts. 33º, n.º 1 e 36º, n.º 6 da CRP.

Constata-se, assim, que a decisão de expulsão do arguido de território nacional proferida nos autos não se fundamentou na norma que veio a ser declarada inconstitucional.

Antes, tal decisão foi tomada já no quadro formado por uma nova redacção da norma editada, precisamente para remediar as apontadas desconformidades com as normas e princípios constitucionais” – fls. 125 a 128.

*

Neste Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer de fls. 133 a 141, concluindo que “… na douta decisão revidenda não foram aplicadas as normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral dos arts. 101º, n.º 1, als. a), b) e c) e n.º 2 e 125º, n.º 2 do Dec-Lei n.º 244/98 de 08.08 na versão originária (mas sim na versão revista pelo Dec-Lei n.º 4/2001, de 10.01 como se observou), carece de justificação o fundamento, o previsto na al. f) do n.º 1 do art. 449º do C.P.P., invocado pelo recorrente para obter a revisão da douta decisão condenatória que, entre o mais, lhe impôs a pena acessória de expulsão do território nacional pelo período, não de 18 anos como refere, mas de 12 anos.

Termos em que, por manifesta falta de fundamento legal para o efeito, se entende ser de denegar a peticionada revisão”.

Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência a que alude o artigo 455.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

O objecto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação do recorrente, sem embargo das questões que sejam de conhecimento oficioso.

Sendo assim, a única questão a decidir é a das implicações (se algumas existem), da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, proferida pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 232/2004, de 31-03-2004 – isto é, em momento temporal subsequente à data da decisão revidenda – na pena acessória de expulsão que foi imposta ao recorrente.

*

A matéria de facto, segundo emerge da decisão da 1.ª instância (fls. 75 a 79):

“2.1 - Factos provados e não provados

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 25 de Julho de 2002, pelas 8h 10m, o arguido e o seu colega de trabalho EE, conhecido pelos “três metros”, encontravam-se no interior de um prédio em construção, no piso 2, do Bloco 2, do lote ..., sito na Rua Ilha dos Amores, no Parque das Nações, na área desta comarca.

2. Encontrava-se também presente o colega de trabalho DD entre outros.

3. A determinada altura o arguido e o EE encetaram uma discussão por causa dos instrumentos de trabalho de cada um, tendo o arguido iniciado a mesma, dirigindo-se ao EE para lhe retirar um “macaco” que este utilizava.

4. Terminada a discussão e pouco depois, o arguido muniu-se de uma tábua e atingiu o EE na cabeça com a mesma.

5. Perante tal atitude do arguido, o EE reagiu e pegou num martelo com a intenção de ripostar.

6. Contudo, os colegas que se encontravam presentes conseguiram acalmá-lo.

7. Passados alguns minutos, reiniciou-se a discussão entre o arguido e o EE, envolvendo-se os dois numa luta corpo a corpo, acabando o DD por intervir e separá-los.

8. O EE pegou, então, num tijolo e dirigiu-se ao arguido fazendo menção de o atirar contra ele, o que não fez por ter sido impedido pelo DD.

9. Acto contínuo, quando o DD se encontrava de costas para o arguido, a segurar o EE, o arguido empunhou uma arma de fogo, que trazia no bolso das calças, de calibre 6,35 mm Browning (25 ACP ou 25 AUTO), semi-automática, e quando se encontrava a cerca de meio metro de distância do EE disparou na sua direcção e do DD, que se encontrava entre os dois.

10. O arguido disparou dois tiros que atingiram o EE no pescoço e igualmente o DD, sendo este de raspão na zona das costas.

11. Depois de ter feito os disparos, o arguido colocou-se em fuga, levando a arma consigo.

12. O arguido desceu as escadas e dirigiu-se à 2ª subcave do prédio em construção, onde trocou de roupa, e desapareceu do local.

13. O EE acabou por falecer naquele local.

14. Em consequência dos disparos efectuados pelo arguido, o EE sofreu:

a) Hematoma na região parietal posterior, com 1 cm para a direita da linha média, com um diâmetro de cerca de 3 cm e 1 cm de espessura.

Congestão meningo-encefálica.

b) Infiltração sanguínea do músculo esterno-cleido-mastoideu esquerdo.

Hematoma do músculo esterno-cleido-mastoideu à direita.

Ferida transfixiva, perfuro-contundente, do lobo superior do pulmão direito, orientada da esquerda para a direita, de cima para baixo e de frente para trás.

Ferida transfixiva, perfuro-contundente, do 4º espaço intercostal latero-posterior direito. Na musculatura do ângulo para fora desta ferida foi encontrado um projéctil de arma de fogo, calibre 6,35 mm, encamisado, não deformado.

Focos pulmonares de aspiração de sangue no lobo pulmonar superior direito.

Hemorragias sub-endocárdicas.

Hematoma retro-traqueal.

Vísceras anemiadas.

Ferida "em canal" da traqueia, terço superior, bordo anterior.

15. As graves lesões traumáticas torácicas supra referidas na alínea b), produzidas por um projéctil de arma de fogo, foram causa directa e necessária da morte de EE.

16. Em consequência dos mesmos disparos, o DD sofreu ferida contusa linear na face posterior do hemitórax esquerdo, 4 dedos abaixo do ângulo da omoplata com 2,5 cm de extensão, oblíqua para baixo e para dentro, sendo que tais lesões determinaram-lhe um período de doença de 10 dias, sem incapacidade para o trabalho.

17. O arguido dava-se mal com o EE por causa dos instrumentos de trabalho.

18. Assim, naquele dia 25 de Julho de 2002, o arguido, irritado por ver os seus instrumentos de trabalho na mão da vítima EE, firmou o propósito de lhe tirar a vida.

19. O arguido, apesar de ver o colega DD junto à vítima, não desistiu dos seus intentos.

20. Na verdade, ao ver os dois juntos tal não constituiu impedimento para não disparar, sabendo que podia atingir ambos, como de facto sucedeu.

21. O arguido procurou atingir as aludidas regiões corporais do EE, encontrando-se a curta distância e disparando por duas vezes, por forma apropriada a tirar-lhe a vida, o que veio a suceder.

22. Admitiu que com os disparos podia atingir o DD e da mesma forma lhe podia provocar a morte, e conformou-se com tal possibilidade, sendo que tal não aconteceu por circunstâncias inteiramente alheias à sua vontade.

23. O arguido quis e agiu da forma supra descrita, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

24. Provou-se, ainda, que o arguido tinha uma relação de trabalho com o EE e o DD.

25. O arguido encontra-se a residir em Portugal desde 2000, sem autorização de residência.

Mais se apurou que:

- O arguido, de 37 anos de idade, é solteiro e tem como habilitações a 4ª classe. À data dos factos, trabalhava como pedreiro por conta de um empreiteiro da construção civil, auferindo o salário diário de € 50.

Vivia com uma companheira, que trabalha como empregada de limpeza, da qual tem duas filhas gémeas de 10 meses de idade.

O arguido tem mais 8 filhos menores, de idades compreendidas entre os 3 e os 16 anos, de várias companheiras com quem se relacionou em Cabo Verde, os quais estão a viver na sua terra natal com as respectivas mães, e para cujo sustento costumava contribuir antes de ter sido detido.

Encontra-se a trabalhar na brigada de obras do E.P. de Lisboa, onde aufere € 2,20 por dia, contribuindo com os seus ganhos para as despesas do seu agregado familiar.

No Estabelecimento Prisional tem mantido um comportamento dentro das normas regulamentares.

O arguido não tem antecedentes criminais. Encontra-se preso preventivamente no E.P. de Lisboa desde 25/07/2002, à ordem dos presentes autos.

Nenhum outro facto se provou com interesse para a boa decisão da causa, para além dos supra descritos, designadamente:

- que o EE tivesse permanecido calado;

- que o EE tivesse atirado um pedaço de tijolo contra o arguido;

- que o arguido tivesse levado a arma na mão e a tivesse largado na 2ª subcave do prédio em construção;

- que o arguido fosse visto entre os colegas como uma pessoa irritante e de difícil trato, estando em conflito frequente com os colegas de trabalho.

Quanto à restante matéria constante da acusação, a mesma não foi incluída nos factos provados e não provados por se tratar de meios de prova ou de matéria conclusiva.

2.2 - Motivação de facto e de direito.

2.2.1 - Meios de prova (aqui se recenseando apenas os que directamente dizem respeito à questão decidenda):

O Tribunal baseou a sua convicção, quanto aos factos provados, nos seguintes elementos probatórios:

a) - nas declarações do arguido em audiência de julgamento, apenas no que se refere às circunstâncias da sua vida pessoal (…); levou-se, ainda, em consideração as suas declarações na parte em que confirmou não ter autorização de residência em Portugal;

(...)

k) - nas certidões de nascimento juntas a fls. 541 e 542 dos autos”.

No segmento do “Enquadramento jurídico-criminal”, mais concretamente no tocante à “Pena acessória de expulsão”, expendeu-se no acórdão da 1.ª instância:

“Conforme resulta dos factos provados, o arguido é cidadão estrangeiro e encontrava-se a residir em Portugal sem autorização para o efeito.

Esta circunstância, aliada à gravidade dos crimes ora em apreço e das penas correspondentes, são demonstrativas de que o arguido não se pauta pelas elementares regras de convivência e pela lei impostas no nosso país. Por outro lado, embora o arguido tenha duas filhas menores nascidas e residentes em território português, não sendo ele um cidadão residente no nosso país (uma vez que não dispõe de autorização para o efeito), não poderá beneficiar do dispositivo do art°. 101°, n°. 4 do DL 244/98 de 8/8, na redacção dada pelo DL 4/2001 de 10/1, razão por que se deverá determinar a sua expulsão do território nacional, ao abrigo do n.°1 do citado art°. 101° (não alterado pelo DL 34/2003 de 25/2)”.

Por seu turno, lê-se no acórdão proferido por este Supremo Tribunal, no que interessa à questão em apreciação:

“Em suma o recorrente sustenta o seguinte:

(…)

- Os elementos ponderados no acórdão não são suficientes para fundamentar validamente a pena acessória de expulsão aplicada;

- Sob pena de violação da lei fundamental, o preceituado no artigo 102.º do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, não é de aplicação imediata;

- A expulsão apenas pode ser ordenada se for necessária para a segurança nacional ou pública, para o bem estar económico do país, para a defesa da ordem e prevenção de infracções penais, para protecção da saúde e da moral ou para a protecção dos direitos e liberdades;

- Não se aceita o fundamento invocado no acórdão de que o recorrente não pode beneficiar do disposto no artigo 101.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, dado que está provado que nasceram em Portugal as suas filhas gémeas, menores;

- Deve ficar sem efeito a aplicação da pena de expulsão do território nacional.

(…)

2.ª Questão

Alega o recorrente que os elementos ponderados no acórdão não são suficientes para fundamentar validamente a pena acessória de expulsão aplicada.

O tribunal colectivo considerou que a circunstância de o recorrente ser cidadão estrangeiro e se encontrar a residir em Portugal sem autorização para o efeito, aliada à gravidade dos crimes cometidos e penas aplicadas, é demonstrativa de que o mesmo não se pauta pelas elementares regras de convivência e pela lei imposta no País. E que, embora tenha duas filhas menores nascidas em território português, não sendo ele um cidadão residente no país, uma vez que não dispõe de autorização para o efeito, não pode beneficiar do dispositivo do artigo 101.°, n.° 4, do Decreto-Lei 244/98, de 8 de Agosto. Daí o fundamento para a sua expulsão do território nacional, ao abrigo do n.° 1 do citado artigo”.

E após reproduzir o que estabelece o artigo 101° do Decreto-Lei nº 244/98, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n° 4/2001, de 10 de Janeiro, expende:

“O recorrente é cidadão de Cabo Verde, encontrando-se a viver em Portugal, mas sem autorização de residência, desde 2000. Deste modo, não pode ser considerado «residente no País», como resulta do disposto no artigo 3.° do referido diploma.

Não obstante ter filhos menores residentes em território português não lhe é aplicável o disposto no n.° 4, alínea b), do referido artigo, por não ser «estrangeiro residente».

Assim, a sua situação integra-se na previsão do n.° 1 do artigo 101.°.

Como é hoje pacífico, a pena acessória de expulsão não é de aplicação automática.

No caso, verifica-se, a par de uma situação de ilegalidade de permanência no território nacional, a prática de crimes dolosos muito graves, em circunstâncias que suscitam forte censura e sem que o recorrente tivesse manifestado arrependimento, tudo evidenciando o perigo de futuras condutas delituosas lesivas de bens jurídicos fundamentais da sociedade.

Ocorre pois fundamento para ser aplicada a pena de expulsão do território nacional.

Todavia, mostra-se algo exagerado o período fixado - 18 anos. Com efeito, se o recorrente tiver de cumprir toda a pena, atendendo à sua idade (37 anos), poucos anos lhe restarão de vida para poder entrar em território nacional, não se mostrando necessário um período tão longo, após o cumprimento da pena, para se poder ter como seguro que não voltaria a praticar crimes graves no País. Assim, deve tal período ser fixado em 12 anos”.

Apreciando.

A consagração da revisão de sentença na lei ordinária é uma decorrência constitucional, que actualmente encontra assento no artigo 29.º da Lei Fundamental, todo ele subordinado à aplicação da lei criminal.

No que releva, verte o n.º 6 deste preceito, que:

“Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.

Através do mecanismo processual da revisão de sentença, procura-se alcançar a justiça da decisão: "Entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse contraposto de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade, e, através dela, a justiça, o legislador tem que escolher. O grau em que sobrepõe um ao outro é questão de política criminal. Variam as soluções nas diferentes legislações. Mas o que pode afirmar-se resolutamente é que em nenhuma se adoptou o dogma absoluto do caso julgado frente à injustiça patente, nem a revisão incondicional de qualquer decisão transitada. Se aceitamos pois, como postulado, que a possibilidade de rever as sentenças penais deve limitar-se, a questão que doutrinalmente se nos coloca é onde colocar o limite” – Emílio Gomez Orbaneja e Vicente Herce Quemada, Derecho Procesal Penal, 10.ª Edição, Madrid, 1984, pág. 317 (a autoria do capítulo respeitante aos recursos é do 1.º Autor).

Mais do que meros interesses individuais, são ponderosas razões de interesse público que ditam a existência desta última garantia, cuja teleologia se reconduz em fazer prevalecer a justiça (material, real ou extraprocessual), sobre a segurança jurídica – José Maria Rifá Soler e José Francisco Valls Gombau, Derecho Procesal Penal, Madrid, Iurgium Editores, pág. 310.

Admitindo que a sentença judicial não tem o alcance de modificar a realidade do direito substantivo, transformando por misericordiosa ficção o injusto em justo, deverá tirar-se a consequência de que nenhuma decisão judicial seria definitiva e irrevogável.

Contra esta consequência se move, porém, a necessidade de segurança jurídica que, em largo limite, assim é chamada a restringir a justiça – Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, III, Lisboa, 1958, pág. 36; de modo concordante, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.ª Edição 1974 – Reimpressão, Coimbra Editora, 2004, págs. 42 a 45.

A reparação da decisão, condenatória ou absolutória, reputada de materialmente injusta, pressupõe que a certeza, a paz e a segurança jurídicas que o caso julgado encerra (a justiça formal, traduzida em sentença transitada em julgado), devem ceder perante a verdade material; por esta razão, trata-se de um recurso marcadamente excepcional e com fundamentos taxativos – Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1.ª Edição, 2004, pág. 769.

O presente pedido de revisão de sentença circunscreve-se à condenação em pena acessória de expulsão.

A pretensão recursiva alicerça-se na alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal, segundo o qual:

“1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:

f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação”.

Tal fundamento para revisão de sentença foi introduzido no respectivo elenco com a reforma do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, conjuntamente com dois outros fundamentos – a descoberta de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas [n.º 1, alínea e)] e sentença vinculativa do Estado Português, proferida por instância internacional, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça [n.º 1, alínea g)].

O regime pretérito só abrangia como fundamentos deste recurso extraordinário a falsidade dos meios de prova, reconhecida por sentença transitada; a sentença transitada que tenha dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo (fundamentos pro reo e pro societate); a inconciliabilidade entre os factos que fundamentam a condenação e os dados como provados em outra decisão, desde que da oposição resultem graves dúvidas sobre a justiça da condenação e a descoberta de novos factos ou meios de prova que, por si só ou confrontados com os que foram apreciados no processo, suscitassem graves dúvidas sobre a justiça da condenação (fundamentos exclusivamente pro reo).

Nas palavras de Luís Osório de Oliveira Batista, no Comentário ao Código de Processo Penal Português, Coimbra Editora, 1934, 6.º volume, págs. 402/403: “O princípio da res iudicata pro veritate habetur é um princípio de utilidade e não de justiça e assim não pode impedir a revisão da sentença quando haja fortes elementos de convicção de que a decisão proferida não corresponde em matéria de facto à verdade histórica que o processo penal quer e precisa em todos os casos alcançar. (…) A revisão tem a natureza de um recurso. (…) A revisão é um exame do caso quando surgem novos e importantes elementos de facto. Pode assim dizer-se que se não trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos”.

Na óptica do recorrente, a revisão de sentença funda-se na circunstância de ter sido lavrado acórdão pelo Tribunal Constitucional, declarando inconstitucional, com força obrigatória geral, norma de conteúdo menos favorável ao arguido.

O dispositivo do artigo 449.º, n.º 1, alínea f), não é isento de equívocos, já se tendo questionado se a declaração do Tribunal Constitucional deve, ou não, ser posterior ao trânsito em julgado da decisão revidenda - assim, Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª Edição, Editora Rei dos Livros, 2008, pág. 219.

Paulo Pinto de Albuquerque no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica, 2007, em anotação ao artigo 449.º, nota 21, pág. 1217, expende: “A Lei nº 48/2007, de 29.8, resolve o problema da inexistência de um meio de execução no processo penal das sentenças do TC que declarem, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha constituído ratio decidendi da condenação, devendo, portanto, a declaração do TC ser posterior ao trânsito em julgado da decisão revidenda”.

A própria constitucionalidade da norma é questionada, conforme Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., pág. 220: “… afigura-se que a norma da al. f) do n.º 1 do art. 449.º é inconstitucional. Com efeito, ela vem atribuir efeitos à declaração da inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, em todos os casos penais já julgados, a apreciar em processo de revisão pelos tribunais judiciais.

No entanto, é a própria Constituição que estabelece, em termos não coincidentes, os efeitos dessa mesma declaração, competindo tão só ao Tribunal Constitucional balizar os efeitos retroactivos dessa declaração.

Na verdade, dispõe o n.º 3 do art. 282.º da Constituição que: “ficam ressalvados o