Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 745/97, do Tribunal Judicial da comarca de Figueiró dos Vinhos, após realização de audiência, foi julgado improcedente, por falta de fundamento legal, pedido apresentado pelo arguido AA, com os sinais dos autos, para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, concretamente para requalificação dos factos pelos quais foi condenado como integrantes de um crime continuado de violação, com cominação de pena de prisão suspensa na sua execução - (1).

O arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

São do seguinte teor as conclusões extraídas da respectiva motivação:

1. A composição do Tribunal Colectivo, deveria ser a daquele que julgou os factos e aplicou o direito.

2. Não há caso julgado, quanto à interpretação e aplicação da questão, concurso de crime ou crime continuado.

3. O requerido pelo arguido AA é passível de ser apreciado e os factos e as circunstâncias enquadráveis no tipo legal de crime continuado.

4. Houveram circunstâncias exteriores a diminuir a culpa, além da resolução de ter relações com a assistente, ter sido uma.

5. A decisão impugnada não é a mais consentânea com os princípios gerais do direito criminal e do processo penal.

6. Por erro de interpretação e/ou aplicação, não se mostram correctamente observados e, por isso, foram violados os comandos legais atinentes, concretamente os artigos 30º do CP e 122º n.º 2 e 371º-A, do CPP.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:

1. A lei não exige que a composição do Tribunal Colectivo que aprecia requerimento da reabertura da audiência seja a mesma daquele que proferiu o acórdão inicial dos autos.

2. Bem como o não exigem os critérios de transparência da acção da justiça, não estando estes minimamente em causa, tanto mais que apenas a questão de direito irá ser versada.

3. Não subsistindo, como tal, qualquer nulidade, conforme o invocado.

4. Por sua vez a questão jurídica invocada pelo recorrente, apesar de nova em termos de formal consagração legislativa, era já posição dominante em termos de consagração jurisprudencial, mormente por esse Venerando Tribunal.

5. Deparando-se-nos in dubio que aquela esteve na base da fundamentação do acórdão desse Tribunal quando conheceu do recurso interposto do acórdão inicialmente proferido nos autos.

6. Constituindo a situação em apreço, tal como se refere no acórdão em causa, caso julgado por esse Tribunal.

7. Termos em que deve negar-se provimento ao recurso, mantendo-se incólume a decisão recorrida.

A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.

Colhidos os vistos, cumpre agora decidir.

São duas as questões que o recorrente pretende que este Supremo Tribunal sindique:

- A da composição do tribunal recorrido;

- A da verificação de continuação criminosa.

É do seguinte teor a decisão proferida sobre a matéria de facto (factos provados) -(2):

«Consideramos provados os seguintes factos:

em dia que não foi possível apurar, do mês de Fevereiro de 1997, mas antes de 11, a seguir à hora do almoço, na Escola Secundária de Figueiró dos Vinhos, sita na ..........., vila e comarca de .........., BB , nessa altura com 15 (quinze) anos de idade, com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, convidou a então sua namorada, CC, com 12 (doze) anos de idade a sair da Escola e ir dar um passeio com ele, ao que ela acedeu;

dirigiram-se, então, para o pinhal da Sr.ª dos Remédios, sito a cerca de 10/15 minutos (indo a pé) daquela Escola;

uma vez ali, ambos se introduziram no interior daquele pinhal, local isolado e onde não havia ninguém;

aí, com o acordo da CC, o BB preparava-se para ter relações de sexo (cópula) com aquela;

nessa ocasião, apareceram os três primeiros arguidos, colegas de turma de BB;

logo após a chegada dos referidos arguidos, estes e o BB disseram à CC para fazer sexo com eles, ao que esta não acedeu;

foi então que BB e os arguidos DD, EE e GG, agindo com o propósito de a privar da sua liberdade de locomoção e sexual, e ainda com o intuito de satisfazerem os seus instintos sexuais, fizeram uma roda à sua volta, bloquearam-lhe a saída, e disseram que todos queriam com ela ter relações sexuais;

entretanto, o BB e estes três arguidos agarraram-na, seguraram-na e tiraram-lhe as calças compridas, que a mesma vestia, além das botas, que ela calçava;

apoderaram-se desta forma das calças da ofendida e, apesar dos pedidos desta, não lhas deram;

a CC tentou então gritar, mas de imediato, os arguidos, com o propósito de lhe provocar medo e receio, disseram-lhe que lhe batiam;

como a CC resistisse, não querendo relacionar-se sexualmente com os três primeiros arguidos, mas aceitando fazê-lo com o BB, tendo-lhe este dito - "Se não fizeres o que eu e os meus colegas queremos atiramos com as tuas calças para cima daquela árvore ou para dentro daquela poça";

foi então que um deles, que não foi possível determinar, disse (para os outros: "Um de cada vez";

e, não obstante a resistência da ofendida, que tentava dissuadi-los dizendo-lhes se tinham coragem para fazer isso a uma rapariga mais nova e pequena do que eles, decidiram que o primeiro a ter relações sexuais seria o BB, pois era o namorado;

este levou, então, a CC para um local mais afastado com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e lascivos introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, onde não ejaculou, com ela mantendo, assim, uma relação sexual de cópula;

de seguida, foi o arguido DD para aquele mesmo local, afastado dos outros;

uma vez aí, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e lascivos, este arguido, segurou-a, pois a ofendida resistia,

após o que lhe introduziu o pénis erecto na vagina, onde não ejaculou, obrigando-a, assim, a manter com ele uma relação sexual de cópula;

o BB foi de novo ter com a CC e pela mesma forma já descrita, voltou com ela a manter relação sexual de cópula;

depois, foi o arguido EE quem foi ter com a CC para o mesmo local que os anteriores;

uma vez ali, e com propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e lascivos, não obstante a resistência da ofendida, que se tentava libertar dele, obrigou-a a manter consigo uma relação sexual de cópula, introduzindo-lhe o pénis erecto na vagina, onde não ejaculou;

por fim, foi o arguido GG quem, com o propósito de satisfazer os seus instintos sexuais e lascivos, foi, também, ter com CC ao local onde esta se encontrava;

este arguido GG introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, onde não ejaculou, obrigando-a, pela forma descrita, a manter com ele uma relação sexual de cópula;

de seguida, todos abandonaram o local, deixando aí a CC;

submetida a exame directo e ginecológico, no dia 18 de Março de 1997, cujo relatório se encontra junto a fls. 5 e 6, consta do mesmo relatório que a CC apresentava sinais próprios de desfloramento;

como consequência directa e necessária dos actos supra descritos, CC ficou ainda magoada e com dores, apresentando as costas arranhadas, nódoas negras nos braços e nas pernas e verteu sangue pela vagina;

os arguidos DD, EE e GG agiram em conjugação de esforços;

os três primeiros arguidos sabiam e queriam manter relações sexuais de cópula com a menor e ofendida CC, colocando-a na impossibilidade de resistir pela forma descrita e coartando-lhe, deste modo, a possibilidade de a mesma escolher e de se determinar livremente nesse campo da sua vida;

os arguidos agiram ainda determinados por uma vontade livre e consciente, e com intenção de satisfazerem os seus instintos sexuais e libidinosos, bem sabendo que agiam contra a vontade da menor CC e que as suas condutas eram proibidas por lei.

Consideramos, ainda, provados os seguintes factos:

os arguidos DD, EE e GG, aquando da prática dos factos, estavam inseridos numa turma escolar problemática, desmotivada e com baixo rendimento escolar, demonstravam instabilidade e irreverência;

dos certificados do registo criminal dos arguidos nada consta;

estes arguidos, meses depois, já se encontravam familiar e socialmente bem inseridos e adaptados;

os arguidos HH e II sempre se mantiveram integrados familiar e socialmente;

os arguidos II, EE,GG e HH têm, como habilitações literárias, o 9º ano de escolaridade;

o arguido II tem o 1º ano de escolaridade;

o arguido EE trabalha como empregado fabril, aufere cerca de 63.000$00 mensais, que entrega a sua mãe;

o arguido EE trabalha na restauração, aufere mensalmente cerca de 61.000$00, que entrega aos pais;

o arguido HH trabalha na construção civil, aufere cerca de 50.000$00, que entrega aos pais».

Composição do Tribunal

Alega o arguido EE que a audiência para aplicação de lei penal mais favorável, deve ser efectuada pelo mesmo tribunal, com os mesmos juízes que constituíram o respectivo colectivo, porquanto a norma que a instituiu, qual seja o artigo 371º-A, do Código de Processo Penal, encontra-se em conexão com a norma do artigo 371º do mesmo Código, que prevê as situações de produção de prova suplementar, segundo a qual na respectiva audiência intervêm os mesmos juízes, ao estatuir que: «… o tribunal volta à sala de audiências e declara esta reaberta».

Mais alega que assim é por razões de coerência, atinentes à unidade do ordenamento jurídico em matéria de organização judicial, que aqui impõem a aplicação do princípio do tribunal natural.

Decidindo, dir-se-á.

Como já se deixou consignado, a audiência que está na base do acórdão recorrido foi realizada tendo em vista a aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, ou seja, no termos e para os efeitos do artigo 371º-A, do Código de Processo Penal, normativo aditado pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto.

O princípio do juiz natural, com consagração constitucional -(3)., visa assegurar o direito fundamental dos cidadãos a que as causas sejam julgadas por tribunal previsto como competente por lei anterior, e não por tribunal ad hoc criado ou tido como competente

O princípio do juiz natural tem por finalidade, pois, evitar a designação arbitrária de um juiz ou de um tribunal para decidir um caso submetido a juízo, assim se assegurando a imparcialidade dos juízes e dos tribunais, excluindo os instituídos ad hoc, ad causam suspectus. O que importa essencialmente não é a competência individualizada de um determinado tribunal para o caso concreto, proibindo-se que a causa venha a ser submetida a tribunais diferentes dos que eram competentes à data da prática dos factos que constituem o objecto do processo, mas tão-só que em razão daquela causa ou de categorias de causas a que ela pertence sejam criados post factum tribunais de excepção ou a definição individualizada da competência, o desaforamento ou a nomeação dos juízes por qualquer forma discricionária - (4).

É evidente que no caso vertente não estamos perante um tribunal instituído ad hoc, nem perante juízes arbitrariamente designados, não se mostrando minimamente posta em causa a independência e a imparcialidade do tribunal e dos juízes.

O tribunal é o mesmo e os juízes, conquanto sejam diferentes, certo é que intervieram enquanto juízes do tribunal, legalmente nomeados.

Deste modo, não foi violado o princípio do juiz natural.

Quanto à alegação segundo a qual o artigo 371º-A se encontra em conexão com o artigo 371º, ambos do Código de Processo Penal, devendo por isso intervir na audiência ali prevista os mesmos juízes, começar-se-á por assinalar que enquanto a reabertura da audiência prevista no artigo 371º

- (5) ». visa a produção suplementar de prova para determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar, ou seja, trata-se de continuação da audiência tendo em vista o carreamento de prova para correcta prolação da sentença, o que implica, necessariamente, que o tribunal e a sua composição sejam os mesmos, isto é, os juízes sejam os mesmos, face ao princípio da plenitude da assistência dos juízes, princípio previsto no artigo 654º, do Código de Processo Civil, (aqui aplicável ex vi artigo 4º, do Código de Processo Penal), segundo o qual só podem intervir na decisão da matéria de facto os juízes que tenham assistido a todos os actos de instrução e discussão praticados na audiência final, a abertura da audiência prevista no artigo 371º-A visa a aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, pressupondo a existência de sentença condenatória já transitada em julgado, pelo que se não trata de uma continuação da audiência, antes de outra audiência, específica e de conteúdo bem limitado, razão pela qual não implica a presença dos mesmos juízes, posto que estes não irão retomar audiência em curso, antes intervir em nova audiência, cuja finalidade é, apenas, a aplicação retroactiva de lei penal mais favorável.

Por outro lado, certo é inexistir norma processual que imponha, no caso de audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, a participação dos juízes que intervieram na instrução, discussão e julgamento subjacentes à sentença condenatória que se pretende alterar, por via da aplicação do novo regime legal.

Por outro lado, ainda, a intervenção dos mesmos juízes na audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, seria inviável em muitos casos, sendo noutros de extrema inconveniência, consoante o maior ou menor período de tempo decorrido desde o trânsito em julgado da sentença condenatória, consabido que os juízes, como decorre do seu próprio estatuto, são transferidos, promovidos e aposentados.

Pelo exposto se concluiu que a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, deve ter lugar no tribunal da condenação, constituído pelos juízes que então se encontrarem em exercício de funções - (6)., pelo que improcede o recurso nesta parte.

Continuação Criminosa

O arguido EE requereu a abertura da audiência para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável, com o fundamento de que o preceito do n.º 3 do artigo 30º do Código Penal, aditado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, é aplicável à situação dos autos, pelo que os factos por que foi condenado como autor de um crime e co-autor de dois crimes de violação devem ser requalificados como integrantes de um crime continuado de violação, sendo por via desse reenquadramento legal condenado em pena de prisão suspensa na sua execução.

Decidindo, dir-se-á.

O artigo 30º, do Código Penal, teve por fonte principal o artigo 33º, do Projecto da Parte Geral do Código Penal de 1963, o qual traduz o pensamento de Eduardo Correia, autor daquele projecto, primeiramente expresso na sua dissertação de doutoramento sobre a teoria do concurso em Direito Criminal, Unidade e Pluralidade de Infracções – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz.

Tal artigo do Projecto foi discutido na 13ª sessão da Comissão Revisora, em 8 de Fevereiro de 1964, sendo que aí foi aprovado, sob proposta de Maia Gonçalves, por maioria, um último período para o n.º 2, com a seguinte redacção:

«A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma vítima».

Eduardo Correia, na ocasião, referiu que esse acrescentamento podia realmente ser consagrado, embora não fosse de reputar de todo indispensável, uma vez que a conclusão que ele contém já se retiraria da expressão «o mesmo bem jurídico» - (7).

Certo é que tal acrescentamento, conquanto tenha acabado por ser suprimido não significa, porém, que outra solução deva ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação dele constante desnecessária, por resultar já do preceito, bem como por constituir orientação pacífica assumida então, quer pela doutrina quer pela jurisprudência.

Com efeito, partindo dos ensinamentos e pontos de vista expressos por Eduardo Correia

-(8), quer a demais doutrina quer a jurisprudência, vinham desde há muito entendendo que, quando tratando-se de bens jurídicos eminentemente pessoais, são ofendidos vários indivíduos, a possibilidade da continuação fica logo excluída, visto que são diversos os bens jurídicos violados, e correspondentemente, numa adequada interpretação das normas, porque são preenchidos vários tipos legais, exclusão que não se verifica, porém, sendo a vítima a mesma.

Certo é que o n.º 3 do artigo 30º do Código Penal, dispositivo ora aditado por efeito da publicação e da entrada em vigor da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, segundo o qual o disposto no número anterior (o número anterior prevê o crime continuado) não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima (sic), tem rigorosamente o mesmo conteúdo e alcance do acrescentamento feito ao seu n.º 2 no seio da Comissão Revisora do Código, por sugestão de Maia Gonçalves, o qual acabou por ser suprimido pelas razões atrás referidas, isto é, por haver sido considerado desnecessário.

Deste modo, é evidente que o aditamento operado ao artigo 30º, do Código Penal, pela introdução do n.º 3, não é mais ou menos favorável ao ora recorrente, arguido EE, posto que se limitou a estatuir regime que se encontra implícito no seu n.º 2 e que a doutrina e a jurisprudência sempre assumiram, mesmo antes da entrada em vigor da versão originária do Código, sendo que foi esse o regime aplicado ao arguido na decisão condenatória proferida nos autos, designadamente por este Supremo Tribunal de Justiça ao apreciar o recurso interposto da decisão de 1ª instância.

Com efeito, no respectivo acórdão deixou-se consignado:

«Cada um dos arguidos segundo o acórdão foi autor de um crime de violação e co-autor de mais dois, os cometidos e dos comparsas, atenta a conjugação de esforços e objectivo dos arguidos condenados.

E existiu uma única resolução criminosa que não permite a qualificação da conduta de cada um dos arguidos quanto aos vários actos de cópula como crime continuado?

Neste aspecto temos de aceitar, segundo o texto do acórdão, a matéria de facto que ali vem narrada uma vez que não se conhece desta matéria neste processo dada a competência deste Supremo Tribunal.

Sempre se dirá, porém, que não se encontra nada neste aspecto a mitigar a gravidade da infracção quanto ao modo como cada arguido praticou a cópula com a ofendida e auxiliou com as suas presenças e acordos cada um dos outros a praticarem aquele acto também com a assistente».

O Supremo Tribunal de Justiça não excluiu pois liminarmente a possibilidade de ocorrência de continuação criminosa, tendo-se pronunciado de forma expressa sobre a sua eventual verificação, concluindo pela negativa, a significar que a pretensão do arguido EE se mostra desprovida de qualquer fundamento, sendo que o acórdão condenatório proferido nos autos ao transitar em julgado, por força da exceptio judicati, impede qualquer outra apreciação sobre o mérito daquela concreta questão, consabido que a Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, ao aditar o n.º 3 ao artigo 30º do Código Penal, nada alterou ao regime legal do instituto do concurso de crimes e do crime continuado.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 10 UCs a taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça,12 de Junho de 2008

Oliveira Mendes (relator)

Maia Costa

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(1) - O arguido Ricardo Carvalho Martins foi condenado, após recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pela prática de três crimes de violação na pena conjunta de 6 anos de prisão.

(2) - O texto que a seguir se transcreve corresponde ipsis verbis ao que consta dos autos.

(3) - É do seguinte teor o n.º 9 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa:

«Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior».

(4)- Cf. Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, I, 363.

(5) - É do seguinte teor o n.º 1 do artigo 371º do Código de Processo Penal:

«Tornando-se necessária produção de prova suplementar, nos termos do n.º 2 do artigo 369º, o tribunal volta à sala de audiência e declara esta reaberta».

(6)- Cf. no mesmo sentido, a decisão proferida neste Supremo Tribunal de Justiça pelo Exm.º Conselheiro Presidente da 5ª Secção Criminal, Conselheiro Gonçalves Pereira, em 22 de Novembro de 2007, no Conflito de Competência n.º 4206/07.

(7) - Cf. Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, I, 213 e BMJ, 144,58.

(8) - Unidade e Pluralidade de Infracções – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, 256.