Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"AA" e BB vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que julgou procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em consequência condenou o primeiro na pena de quatro anos e dez meses de prisão pela prática de um crime previsto e punido no artigo 25 do Decreto Lei 15/93.Pela prática da mesma infracção o segundo arguido foi condenado na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso onde se refere que:

Arguido AA

1- Em sede de 1ª Instância procedeu-se a julgamento, tendo o Tribunal Colectivo proferido Acórdão que julgou parcialmente procedente a acusação e absolveu o arguido quanto à prática do crime p. e p. pelo art. 21°, n° 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

2 - Pelo que foi condenado o ora recorrente como autor material do crime p. e p. pelo art.º 25°, al. a), do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos, onze meses e vinte e cinco dias de prisão em lª Instância.

3 - No entanto, veio o Ministério Público recorrer deste Acórdão., por entender que o mesmo violou o disposto no art. 21°, n° 1, do Dec. Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.

4 - Entendeu o Tribunal da Relação de Lisboa absolver o arguido CC do crime p. e p. pelo art. 25°, al. a), do Decreto-lei 15/93, de 22 de Janeiro, que vinha condenado em sede de III Instância na pena de 3 anos e nove meses de prisão e conceder provimento ao recurso do MP condenando o aqui recorrente na pena de 4 anos e 10 meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. pelo art° 21, nº 1. do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (mais dois anos que a condenação em sede de primeira instância).

5 - O arguido tem plena consciência de que não é rigorosamente primário e, bem assim, da gravidade da apurada conduta dele, reflectida quer na ilicitude dos actos por si praticados quer na consequente dosimetria penal.

6 - Mas sabe identicamente que não respondeu (também) pelos seus antecedentes penais e mais prementemente, ainda, que tem direito a uma correcta avaliação e ponderação do pleito.

7 - Ora, se o Tribunal da Relação entende que ... “Em síntese-resulta da prova produzida tão só que ao arguido Vilar foram apreendidas duas balanças de precisão e que o teor das conversas poderá ser relativo à transacção de produtos estupefacientes, ou a qualquer outra actividade ilícita”.

O que, é manifestamente insuficiente para a condenação do arguido, nos termos em que ocorreu quanto ao crime de tráfico de estupefacientes (sublinhado nosso) absolvendo-o do crime pelo qual foi condenado - art. 25°, al. a) do DL 15/93, de 22/01, não entende o recorrente porque razão este juízo critico da prova a este não se aplica, uma vez que não se logrou provar em qualquer momento dos autos se o arguido AA se dedicava à venda a terceiros de produto estupefaciente.

8 - Repare-se que nem mesmo foi considerado pertinente para os autos a realização de Busca domiciliária à casa do arguido AA.

9 - Em matéria de apreciação da prova em julgamento, vigora o princípio "in dubio pro reo "/ tal significa que "em caso de dúvida razoável" após produção de prova, o resultado desta tem de actuar em sentido favorável ao arguido - neste sentido, Figueiredo Dias, Direito Processual Penal,1974. pág. 215.

10 - Dos autos apenas se pode concluir pelas características e pelos meios utilizados pelo arguido AA, bem como pela quantidade de estupefaciente a este apreendida por uma ilicitude menor do que a que caracteriza o crime-tipo do art. 21 do supra citado diploma legal.

11 - O recorrente à data dos factos era consumidor de estupefacientes.

12 - Em 11/07/2003, após combinação prévia, o arguido BB e o arguido AA encontraram-se na Gare do Oriente, em Lisboa cerca das 21h30.

13 - Nesse local o arguido BB entregou ao arguido AA duas embalagens em plástico, envoltas em papel de alumínio e fita gomada castanha, as quais continham, no seu interior, na totalidade 11,313 gramas de cocaína.

14 - Após esse encontro, veio o arguido AA a ser surpreendido com tal cocaína em seu poder.

15 - Não mais se logrou apurar quanto ao arguido AA.

16 - Sendo o recorrente um traficante-consumidor, teremos de equacionar a aplicação normativa do artigo 26° do Decreto-Lei 15/93, com a epígrafe "traficante-consumidor", destinado exclusivamente para aqueles que se recorrem do tráfico para fazerem face à sua toxicodependência.

17 - Acontece porém, que, o legislador “esqueceu-se" de englobar aqueles que o infortúnio da vida, por uma ou outra razão, se tomam toxicodependentes de grande consumo, limitando a aplicação deste preceito legal àqueles que detiverem produto estupefaciente que não exceda o consumo médio individual durante o período de cinco dias.

18 - Parece-nos pois, pelo exposto, e com o devido respeito por opinião diversa, que o crime dos autos é o do artigo 25° e não outro.

19 - Repare-se que os meios utilizados reduzem-se ao vulgar telemóvel, uma vez que nem veículo automóvel o recorrente possuía.

20 - A ausência absoluta de sinais exteriores de riqueza e qualquer outro indicio de que efectivamente se dedicava em exclusivo ao tráfico de estupefaciente.

21 - A aplicação de uma pena de prisão nunca superior a dois anos de prisão, suspensa na sua execução, será ajustada ao caso em apreço.

22 - O recorrente já cumpriu dois anos onze meses e vinte e cinco dias de prisão preventiva, que possibilitaram a sua total recuperação da dependência de substâncias psicotrópicas.

23 - O Recorrente encontra-se a trabalhar, garantindo desta forma melhor qualidade de vida à sua esposa e filho menor.

24 - Assim, permitir-se-á, sem prejudicar a sua liberdade fazer-se a Justiça, adequando-se a medida da culpa à pena.

Arguido BB

1. O recorrente foi, por decisão do T.R.L., condenado a 5 anos e 6 meses de prisão efectiva.

2. Pecou o acórdão recorrido por não ter tomado em conta a doença de que padecia o arguido.

3. Na verdade, o arguido sofria de toxicodependência, motivo pelo qual levou a cometer actos que consubstanciaram o crime por veio agora condenado.

4. Tal facto ficou provado, como demonstra o acórdão de 1ª instância.

5. Apenas sopesaram na douta decisão recorrida, o registo criminal do arguido e a quantidade de produto estupefaciente apreendido. que não sendo diminuída também não é certamente elevada tendo em conta a sua toxicodependência.

6. Os 38 meses de prisão preventiva a que fora sujeito possibilitaram o tratamento e a recuperação da sua dependência de substâncias psicotrópicas. Não só procurou apoio na organização "Desafio Jovem" mas como procurou também novos desafios ingressando na aprendizagem do ofício de tecelão, dentro do E.P.

7. A sua vida resume-se agora ao trajecto casa-trabalho-casa, tentando recuperar o tempo que desperdiçou com o consumo de estupefacientes, junto da sua família.

8. Há muito que o recorrente disse não às drogas, e também há muito que o recorrente em liberdade poderia ter tido contacto com elas, mas não o fez.

9. Segundo a doutrina da prevenção especial positiva, a medida da necessidade de socialização do agente é o critério decisivo das exigências de prevenção especial. Tudo depende da forma como o agente se revelar, carente ou não de socialização.

10. 0 recorrente não se encontra carente de socialização porque tem o apoio a nível moral (da sua família) e profissional dado que é sócio numa empresa de Serralharia, tendo, felizmente, trabalho assegurado.

11. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.

12. A aplicação de uma pena de prisão mínima (4 anos de prisão), será de todo ajustada ao caso em discussão. O recorrente já cumpriu 38 meses de prisão preventiva (3 anos e 2 meses), que possibilitaram a recuperação total da sua dependência de substâncias ilícitas e o consequente ingresso no mundo do trabalho.

13. Aliás, não conhece a Defesa maior factor ressocializador que o próprio trabalho.

14. Assim, permitir-se-á, sem prejudicar a sua Liberdade, fazer-se Justiça, adequando-se a medida da culpa à pena.

Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls.

Os autos tiveram os vistos legais.

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1) no dia 28/3/2003, cerca das 15H00, o arguido CC conduzia a sua viatura, matrícula PG, tendo parado a mesma em frente da pastelaria “....”, sita na Avenida João XXI, em Lisboa;

2) nesse local, encontrou-se com um indivíduo, cuja identidade não foi possível apurar, a quem entregou algo que retirou da mala do veículo onde se fazia transportar;

3) no dia 30/4/2003, após combinação prévia, via telefone, o arguido CC, seguindo na viatura de marca Fiat, modelo Punto, com a matrícula PG, dirigiu-se para o Palácio de Queluz, local onde tinha combinado encontrar-se com o arguido BB , seu irmão;

4) chegado ao referido local, cerca das 11H40, o arguido CC aguardou uns instantes, sendo que, logo depois, surgiu o arguido BB , sendo que ambos estiveram a conversar alguns minutos;

5) logo após, o arguido CC dirigiu-se à sua viatura, local de onde retirou algo que guardou no casaco;

6) de imediato, os arguidos CC e BB deslocaram-se para junto de uma carrinha branca estacionada ao lado do citado Palácio, tendo o arguido BB aberto a respectiva porta traseira e o arguido CC colocado o que trazia no casaco, no interior daquela mesma carrinha;

7) acto contínuo, cada um dos arguidos seguiu o seu caminho;

8) no dia 3/6/2003, na sua residência sita na E.N. n.º 378, lote 4, Fogueteiro, o arguido CC tinha em seu poder:

a)	duas balanças digitais, de precisão;

b)	na sala de estar, um impresso de B.I., em branco;

c)	na sala de estar, um telemóvel Siemens;

d)	na sala de estar, um revólver calibre 22, com o n.º de série S001159;

e) na cozinha, dois telemóveis, um Siemens, modelo C35, sem qualquer cartão inserido, e um da marca Nokia;

f) na cozinha, um cartão de segurança referente ao n.º 967459275;

g) na cozinha, um “chip” de telemóvel, com o n.º ...;

h) na cozinha, 3 documentos contendo números de contacto, bem com contas;

i) na cozinha, sete talões de depósitos bancários efectuados em contas tituladas pelo arguido CC, depósitos esses que totalizavam € 6 273,68;

j)em seu poder, estavam € 635,00;

l)em seu poder, estava a viatura Fiat Punto, com a matrícula PG;

9) as balanças encontradas na residência do arguido CC destinavam-se à pesagem de produto estupefaciente (heroína) que este adquiria para posterior distribuição no mercado, o que aconteceu entre Março de 2003 e a data da sua detenção à ordem dos presentes autos;

10) os telemóveis encontrados na residência do arguido CC eram por este utilizados para efectuar contactos tendentes à preparação de transacções de estupefacientes;

11) o citado revólver não se encontrava registado nem manifestado, não possuindo o arguido CC licença que lhe permitisse utilizar aquele tipo de arma;

12) após combinação prévia, no dia 11/7/2003, o arguido BB e o arguido AA encontraram-se, na gare do Oriente, em Lisboa, cerca das 21H30;

13) nesse local, e como antes haviam combinado, o arguido BB , que seguiu no seu veículo marca VW, modelo Passat, com matrícula LR, entregou ao arguido AA, que recebeu, duas embalagens em plástico, envoltas em papel de alumínio e fita gomada castanha, as quais continham, no seu interior, na totalidade, 11,313 gramas de cocaína (peso líquido);

14) após esse encontro, veio o arguido AA a ser surpreendido com tal cocaína em seu poder e, bem assim, com o telemóvel Samsung, modelo 210, com o n.º ....;

15) a cocaína que o arguido AA adquirira ao arguido BB destinava-se, posteriormente, a ser transaccionada por aquele com outros indivíduos;

16) o telemóvel do arguido AA destinava-se a por ele ser utilizado nas combinações destinadas a transacções de droga;

17) no dia 11/9/2003, o arguido BB tinha na sua residência, sita na Praceta Leonor Afonso, n.º .../..., Queluz:

a) uma balança de precisão, de marca TANITA, de cor preta, modelo 1479;

b) € 900,00;

c) 3 telemóveis;

d) 2 papéis onde constavam vários números de telefone e nomes;

e)em seu poder, e por este sempre utilizada, estava a viatura LR, marca VW, modelo Passat, sendo que, no interior desta viatura se encontravam duas embalagens contendo uma delas 44,516 gramas (peso líquido) de cocaína e a outra 84,065 gramas de cocaína (peso líquido);

18) a balança encontrada na residência do arguido BB destinava-se à pesagem do produto estupefaciente que este adquiria para posterior distribuição e venda no mercado;

19) os telemóveis encontrados na residência do arguido BB eram por este utilizados para efectuar contactos tendentes à preparação de transacções de estupefacientes;

20) a cocaína encontrada na sua posse destinava-se, na sua maior parte, a por ele ser vendida a potenciais revendedores, reservando alguma dela para seu consumo;

21) no mesmo dia 11/9/2003, o arguido CC tinha na sua residência, sita na Rua Francisco Lázaro, n.º..../...., Santo António de Caparica, dois telemóveis, um Siemens e outro Nokia, e, ainda, três agendas contendo diversos números de telefone;

22) os telemóveis encontrados na residência do arguido CC eram por este utilizados para efectuar contactos tendentes à preparação de transacções de estupefacientes;

23) o arguido CC é, ou foi, nos últimos anos, sócio-gerente de quatro sociedades, com os nomes de “Empresa-A, Lda.”, “Empresa-B, Lda.”, “Empresa-C – Comércio de Veículos, Lda.” e “Empresa-D – Serralharia Civil, Lda.”, desempenhando as respectivas actividades profissionais, sendo certo que renunciou às funções de gerente desta última, em 3/2/2003;

24) desde o ano de 2000, não apresenta quaisquer declarações de rendimentos;

25) os arguidos CC, BB e AA conheciam as características da heroína e cocaína e que a sua detenção, distribuição e venda não lhes era permitida, porquanto para tal não estavam devidamente autorizados;

26) agiram de forma livre, deliberada e consciente, cientes do carácter ilícito da sua conduta;

27) o arguido CC sabia, ainda, que não podia deter, sem estar devidamente manifestado e registado, o revólver de calibre .22, bem como sabia que a sua detenção lhe não era permitida, não sendo possuidor da necessária licença;

28) agiu de forma livre, deliberada e consciente, ciente do carácter ilícito da sua conduta;

29) confessou a posse da arma;

30) o arguido CC tem o 2.º Ano da Escola Industrial, necessita de fazer hemodiálise três vezes por semana, por sofrer de insuficiência renal crónica, desde Maio de 2001, realizando, ainda, tratamentos à hepatite C, padecendo, também, de anemia crónica e de insuficiência venosa, está inserido na sociedade, é casado, vive com sua mulher e um filho em casa própria, possuindo o respectivo agregado familiar bens imóveis e duas viaturas automóveis, adquiridas em 1998 e 1999;

31) o arguido BB possui a 4ª classe de escolaridade, desenvolveu várias actividades, sobretudo na área das artes gráficas e serralharia civil, onde se estabeleceu por conta própria, tem um filho, com 15 anos de idade;

32) regista um longo percurso de consumo de estupefacientes, persistente à data da sua detenção;

33) na data em que foi detido, residia com a sua mãe e companheira e estava a trabalhar no ramo da serralharia civil;

34) encontra-se ligado ao “Desafio Jovem”, associação ligada à reinserção de toxicodependentes;

35) tem mantido bom comportamento prisional e encontra-se a trabalhar na oficina de tapeçaria;

36) o arguido AA possui o 6º ano de escolaridade, desenvolveu diversas actividades, nas áreas de carpintaria de cofragens, operador de máquinas, criação e comercialização de gado, tem um filho, com 2 anos de idade, vivendo com ele e companheira;

37) está desempregado, assim como a companheira, encontrando-se o agregado familiar a subsistir do RSI;

38) é consumidor de estupefacientes;

39) todos os arguidos gozam de boa reputação nos respectivos meios sociais em que estão inseridos;

40) o arguido BB sofreu já a seguinte condenação:

- por Acórdão proferido pela 1ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção, no âmbito do processo n.º 365/96.7JGLSB, em 3/3/1997, a pena de oito anos de prisão, pela prática de factos ocorridos no dia 16/4/1996 e integradores de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

41) à ordem do mencionado processo, esteve o arguido BB preso desde o dia 16/4/1996 até ao dia 11/7/2001, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional até ao dia 16/4/2004;

42) o arguido AA sofreu já a seguinte condenação:

- por Acórdão proferido pela 1ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção, no âmbito do processo n.º 904/96.8PULSB, em 15/10/1996, a pena de cinco anos de prisão, pela prática de factos ocorridos em data não constante do respectivo C.R.C. e integradores de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

43) não são conhecidos nos autos antecedentes criminais do arguido CC.

FACTOS NÃO PROVADOS:

1) o arguido CC entregou heroína ou cocaína, no dia 28/3/2003, ao indivíduo com quem se encontrou junto ao “...”;

2) o arguido CC entregou ao arguido BB heroína ou cocaína, no dia 30/4/2003, quando ambos se encontraram junto do Palácio de Queluz;

3) as quantias resultantes quer dos depósitos bancários quer do dinheiro encontrado na posse do arguido CC provinham da venda de produto estupefaciente;

4) era, muitas vezes, na viatura Fiat, modelo Punto, com a matrícula PG, que o arguido CC se deslocava para preparar as transacções de estupefacientes e mesmo para proceder a entregas;

5) a quantia em dinheiro encontrada na posse do arguido BB provinha da venda de produto estupefaciente;

6) era, as mais das vezes, na viatura VW, modelo Passat, com a matrícula LR, que o arguido BB se deslocava para preparar as transacções de estupefacientes e mesmo para proceder a entregas;

7) o arguido CC não exercia praticamente qualquer actividade nas sociedades a que estava e está ligado, posto que gastava o seu tempo na preparação de transacções de produto estupefaciente;

8) os locais exactos onde o arguido CC exercia a sua actividade de distribuição de heroína, para além da sua residência;

9) o arguido CC vendeu e distribuiu cocaína.

I

A matéria do presente recurso centra-se, em primeira linha, na decantada questão da destrinça entre a integração dos elementos constitutivos dos crimes dos artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.

Na verdade, é manifesta a diversidade do posicionamento dogmático das instâncias perante a mesma realidade o que, por alguma forma, entronca numa perspectiva inovadora da decisão de primeira instância. Por uma melhor elucidação cotejemos as duas decisões na parte relevante:

Refere a decisão de primeira instância que:

Em primeiro lugar, a quantidade de droga apreendida aos mencionados arguidos não é expressiva de uma ilicitude incompatível com a incriminação prevista no artigo 25.°, já que o seu peso líquido se resume a 11,313 gramas (AA) e 128,581 gramas (BB ). O Tribunal tem que relativizar as situações que lhe surgem no seu caminho. Ora, vem sendo seu entendimento que casos como o dos autos, em que a droga apreendida não chega sequer a alcançar os 150 gramas, não devem ser colocados ao nível da previsão do artigo 21.°. Concede-se que este posicionamento face ao problema afasta-se um tanto da maioria das decisões dos nossos Tribunais superiores. No entanto, defende-se aqui, com a devida vénia, que é dever de quem julga saber distinguir entre o médio traficante, com algum estatuto social, e o pequeno traficante, pessoa inserida nos bairros pobres das grandes metrópoles, sem sinais exteriores de riqueza. É este, precisamente, o quadro que se encontra no caso concreto.

Por seu turno refere a decisão recorrida que:

4- Considerando os factos dados como provados, constata-se que a qualificação do art. 25º do DL nº 15/93, de 22/1, está liminarmente afastada, pois a avaliação efectuada para considerar que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída não se compatibiliza com a elevada quantidade de produto estupefaciente apreendido aos arguidos - 11, 313 gramas ao arguido AA e 128, 581 gramas ao arguido BB , a qualidade desse produto estupefaciente - cocaína e heroína, o esquema traçado entre os arguidos para desenvolverem o tráfico de droga - contactos telefónicos e pessoais com os compradores, e o período de tempo durante o qual se dedicaram a esta actividade - pelo menos, desde Março de 2003 até à data das suas detenções, dia 11.07.2003 para o arguido AA e dia 11.09.2003 para os arguidos CC e BB .

5- Atendendo a toda a factualidade provada não se pode concluir que a actuação de tráfico de produtos estupefacientes por parte dos arguidos se apresenta com um grau de ilicitude acentuadamente diminuído, tal como erradamente decidiu o Tribunal “a quo”.

Uma primeira nota que não pode deixar de ser chamada á colação reside na circunstância de, assumida a existência de uma orientação jurisprudencial consolidada, a ruptura com a mesma necessariamente que terá de assentar numa argumentação consistente que permita concluir pela necessidade de rever a praxis seguida.

O que está em causa é também a certeza e segurança do Direito e, nomeadamente, da interpretação da norma o que por alguma forma toca o próprio cerne do Estado de Direito.

Dito isto permitimo-nos trazer á colação a posição assumida em Acórdão desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, e subscrita pelos mesmos Juízes Conselheiros, no sentido de que o artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, «puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral

É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.

Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.

Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo e não de lesão pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.

Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma e disposição pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.

Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos principio gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.

Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.

Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico

É exactamente essa a consideração que leva á conclusão de que a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão de ilicitude.

Numa outra vertente importa renovar a aquisição normativa de que o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».

As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio