Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I – RELATÓRIO

1. AA vem, «nos termos do disposto nos arts. 437.º e ss do CPP», interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, com os seguintes fundamentos:

«I. O douto Acórdão de 05/04/2016, proferido no âmbito dos autos à margem referenciados a fls.. (...), transitado em julgado em 21/04/2016, e do qual não é admissível recurso ordinário nos termos do disposto no art. 400°, n.º 1, al. f) e 432º do CPP, encontra-se em oposição com o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 07/02/2011, proferido no âmbito do Processo n.º 224/07.0GAPTL.G, já transitado em julgado, disponível em http://www.dgsi.pt, sobre a mesma questão de direito e ao abrigo da mesma legislação.

II. Com efeito os textos dos arts. 355º e 356, n.º 2 e 125º do C.P.P, e ainda o art. 32°, n.º 5 da CPR são os mesmos desde a alteração produzida, respectivamente, pela Lei n.º 48/2007 de 29/8 e o art. 32° da C.R.P pela Lei 1/97 de 20/09, pelo que o Acórdão recorrido e o referido Acórdão da Relação de Guimarães foram produzidos sob a vigência dos mesmos preceitos jurídicos.

III. A Lei n.º 20/2013 de 21/02 não altera os referidos dispositivos, alterando apenas, e parcialmente, o n.º 4 do art. 356º do C.P.P.

IV. Ora, no acórdão recorrido estava em causa que não foram lidas em julgamento, nem se encontram transcritas as declarações para memória futura da ofendida BB, tendo-se decidido que "... garantindo essencialmente o contraditório, naturalmente que as declarações para memória futura podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura ..." e que " ... Não corresponde, assim, à realidade que o Tribunal a quo tenha, de alguma forma, baseado a sua decisão em prova, por violação dos princípios da oralidade e da imediação, consagrados no art. 355º do C.P.Penal."

V. Porém, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 07/02/2011, proferido no âmbito do Processo n.º 224/07.0GAPTL.G, já transitado em julgado, decidiu que: "...os depoimentos para memória futura não podem ser excluídos em audiência de julgamento do contraditório, do exame critico dos sujeitos processuais, não bastando que estes tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura.", e como tal "...Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do Tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento ...", decidindo assim que "... Perante o incumprimento do art. 356°, n.º 2, al. a) do C.P.Penal ocorre violação do disposto no art. 355º do C.P.Penal, ou seja, valorou-se um meio de prova que a lei não permite.".

VI. O acórdão recorrido viola o disposto nos arts.355°, 356°, n.º 2, al. a) e 125 do CPP e o art. 32°, n.º 5 da C.R.P.

VII. Pelo que se entende que tais Acórdãos decidiram a mesma questão de direito, mas optando por soluções opostas e no domínio da mesma legislação, abrindo-se assim a porta à possibilidade de um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência.

Termos em que se requer que V. Exa se digne a admitir o recurso, e que se fixe jurisprudência nos termos da posição adoptada no acórdão fundamento da Relação de Guimarães, seguindo-se os ulteriores trâmites.»

2. O Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa apresentou a seguinte resposta:

«RAZÕES PELAS QUAIS SE DISCORDA DO RECORRENTE

O depoimento da menor BB foi prestado nos termos do artigo 271º do CPP.

Dispõe o nº 3 da actual redacção que lhe foi dada pela lei 48/2007 de 29/8 que ao Ministério Público, arguido, defensor, advogado do assistente e das partes civis são comunicados dia, hora e local da prestação de tal depoimento.

Esta alteração legislativa consagrou a "exposição de motivos da proposta de lei 109 X que pretendeu “que em todos os casos de declarações para memória futura passasse a garantir-se o contraditório na sua plenitude estando em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento".

Trata-se de uma verdadeira judicialização.

As declarações para memória futura podem ser levadas em conta independentemente da sua leitura.

As declarações de BB constituem forma antecipada de prova.

O artigo 355º nº 2 do CPP consagra como excepção à obrigatoriedade do exame de provas em audiência, as provas contidas em actos processuais, cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas nos termos dos artigos seguintes.

O acórdão fundamento defende que os depoimentos para memória futura não podem ser excluídos em audiência de julgamento do contraditório, do exame crítico dos sujeitos processuais, não bastando que estes tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura.

Tendo-se valorizado tal meio de prova trata-se de prova que a lei não permite.

Em boa verdade o que se defende no acórdão fundamento é que os depoimentos para memória futura não podem ser excluídos em audiência, do contraditório e do exame crítico dos sujeitos processuais, não bastando que os sujeitos processuais tenham conhecimento antecipado das declarações para memória futura.

Porém para que tal apreciação das declarações para memória futura seja efectuada em audiência é necessário que exista uma iniciativa dos sujeitos processuais.

Não existindo tal iniciativa pode o tribunal considerar as referidas declarações para memória futura não existindo por isso qualquer valorização de provas proibidas por lei.

Neste ponto não existe contradição entre os dois acórdãos porque o Acórdão recorrido não considera a situação em que algum dos sujeitos processuais tenha pretendido exercer o contraditório quanto às declarações para memória futura.

Também este Acórdão recorrido não valorizou qualquer meio de prova proibido pela lei pelas razões antes referidas.

CONCLUSÕES

1.	O Acórdão recorrido não decidiu sobre uma situação em que os sujeitos processuais tenham pretendido exercer o contraditório quanto às declarações para memória futura não tendo indeferido tal pretensão.

2.	O Acórdão fundamento apenas refere que os depoimentos para memória futura não podem ser excluídos em audiência de julgamento do contraditório, o que não contradiz o acórdão recorrido.

3.	O Acórdão recorrido não valorizou qualquer meio de prova proibido por lei, como amplamente foi demonstrado neste mesmo acórdão, na parte em que analisa o regime plasmado nos artigos 271°, 363°, 364° e 355° n° 2 todos do CPP.

4.	A afirmação efectuada no Acórdão fundamento "tendo-se valorizado meio de prova que a lei não permite" é uma afirmação infundada que viola os artigos 271°, 363°, 364° e 355° n° 2 todos do CPP e que nada tem a ver com o acórdão recorrido que valorizou as declarações para memória futura em conformidade com a lei.

5.	Assim os dois Acórdãos não se pronunciam sobre a mesma questão de direito, não existindo duas soluções opostas pelo que o recurso deve ser rejeitado (artigo 441° n° 1, do CPP).»

3. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer, dizendo, quanto ao mérito do recurso, o seguinte:

«2.2. Dispõem os arts. 437º, nºs 1 a 4 e 438º, nº 1, ambos do CPP que o MP, o arguido, assistente e as partes civis podem interpor recurso extraordinário de fixação de Jurisprudência quando, no domínio da mesma legislação, o STJ proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o recurso é interposto do acórdão proferido em último lugar, no prazo de 30 dias a contar da data do respetivo trânsito e o recorrente tem de indicar acórdão fundamento anterior e igualmente transitado em julgado.

O mesmo ocorre quando o tribunal da relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do STJ e dele não for admissível recurso ordinário.

2.3. Vem entendendo pacificamente a Jurisprudência deste Venerando Tribunal que a verificação de oposição de julgados exige que as asserções antagónicas constantes dos dois acórdãos em confronto tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito, que as decisões em oposição sejam expressas, que as situações de facto sejam idênticas e seja o mesmo o enquadramento jurídico.

“A expressão «soluções opostas» pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos (…)” explicita o Ac. do STJ, de 14,03.2013, Pº. 4201/08.5TDLSB.L1-A.S1.

3 - Revertendo ao caso concreto, constata-se estarem reunidos os requisitos formais necessários ao prosseguimento do recurso.

Importa, assim, verificar se igualmente se mostram reunidos os requisitos substanciais se se verifica, efetivamente, oposição de julgados nos acórdãos recorrido e fundamento.

3.1. Discordando, com o devido respeito e melhor opinião, da posição assumida pelo MP no tribunal recorrido na sua resposta, a que já nos reportámos, somos de parecer de que existe oposição de julgados face à decisão de direito contraditória assumida em cada um dos acórdãos em confronto, sendo semelhantes os factos que lhe subjazem e o mesmo o enquadramento jurídico.

Ambos os acórdãos se pronunciaram expressamente sobre as consequências processuais a retirar da não leitura, em audiência de julgamento, das declarações prestadas para memória futura, nos termos e para os efeitos do art. 271º, do CPP, pela vítima.

O Acórdão Fundamento decidiu, e citamos do respetivo sumário “Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento, sendo irrelevante, para o efeito, que os mandatários declarem prescindir de tal leitura”, sob pena de nulidade da decisão e do próprio julgamento, que deverá ser repetido, conforme resulta do disposto nos arts. 356º, nº 2, al. a) e 355º, ambos do CPP.

Ao invés, no Acórdão recorrido decidiu-se, expressamente também, que as declarações prestadas para memória futura “podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura, que nenhum efeito prático passaria a ter (…), pelo que não se verifica, no caso, que o Tribunal a quo tenha, de alguma forma, baseado a sua decisão em prova proibida, por violação dos princípios da oralidade e da mediação consagrados no art. 355º do C.P.Penal (…)”.

A situação de facto é em todo semelhante em ambos os Acórdãos em confronto, o enquadramento jurídico é o mesmo e a mesma questão de direito recebeu solução oposta, não se mostrando relevante para a decisão ora a proferir sobre oposição de julgados que no Acórdão fundamento se registe que os advogados prescindiram da leitura em julgamento das declarações prestadas pela vítima para memória futura, ao abrigo do art. 271º do CPP e, no caso do Acórdão recorrido, apenas no recurso interposto pelo arguido seja suscitada a questão da não leitura em julgamento das declarações prestadas pela vítima para memória futura.

A questão de facto, fundamental, é semelhante em ambos os casos, a vítima prestou declarações para memória futura, que não foram lidas em julgamento.

O enquadramento jurídico é o mesmo, contemplado nos arts. 271º, 355º e 356º, todos do CPP.

A decisão sobre a mesma questão de direito foi expressa e antagónica. No Acórdão fundamento decidiu-se que a não leitura das declarações prestadas para memória futura inquinou, de nulidade insanável, o julgamento e a decisão condenatória proferida. No Acórdão recorrido, decidiu-se que a não leitura das declarações prestadas para memória futura não integram qualquer nulidade insanável que contamine a decisão recorrida e/ou o julgamento realizado.

4 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de, no caso dos presentes autos, estarem verificados todos os requisitos formais e materiais exigidos pelos arts. 437º e 438º, ambos do CPP, pelo que deve decidir-se pela verificação de oposição de julgados nos Acórdão Recorrido e Fundamento, determinando-se o prosseguimento do recurso.»

4. Colhidos os vistos e submetidos os autos à conferência, cumpre conhecer e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. Enquadramento jurídico

1.1. O recurso para fixação de jurisprudência tem como objectivo a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.

O artigo 437.º do Código de Processo Penal, doravante CPP, enuncia o fundamento do recurso, dispondo:

«Artigo 437.º

Fundamento do recurso

1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do proferido em último lugar.

2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5. O recurso previsto nos n.os 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.»

O artigo 438.º do mesmo Código dispõe sobre a interposição e o efeito deste recurso, nos seguintes termos:

«Artigo 438.º

Interposição e efeito

1. O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

2. No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição e, se este estiver publicado, o lugar ad publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

3. O recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo.»

1.2. Destes preceitos, extrai-se que a lei faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência da existência de determinados pressupostos, uns de natureza formal e outros de natureza substancial.

Acompanhando o acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Outubro de 2011 (Proc. 1455/09.3TABRR.L1-A.S1, entre os pressupostos de natureza formal, contam-se:

- A interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido;

- A identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre e oposição;

- Se este estiver publicado, o lugar da publicação;

- O trânsito em julgado de ambas as decisões;

- A legitimidade do recorrente, restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis.

Constituem pressupostos de ordem substancial:

- A justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência;

- A verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões.

Ainda segundo o mesmo acórdão:

«A exigência de oposição de julgados, de que não se pode prescindir na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação.

A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito - Acº do STJ 10-01-2007, Proc. n.º 4042/06 - 3.ª Secção.

Sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excepcional, é entendimento comum deste Supremo Tribunal (v. desde logo o Ac. de 23 de Janeiro de 2003, processo n.º 1775/02-5ª), que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras tal recurso, deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade.»

A oposição relevante de acórdãos ocorrerá quando existam nas decisões em confronto soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposições de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário.

Importa ainda que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando se recorra às mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma certa situação fáctica, e elas forem interpretadas de modo diferente.

Interessa pois que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.

Como se lê no sumário do acórdão deste Supremo Tribunal, de 10 de Fevereiro de 2010 (proc. n.º 583/02.0TALRS.C.L1.A.S1), «[a] oposição relevante de acórdãos só se verifica quando, nos acórdãos em confronto, existam soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário».

Ao mesmo tempo, «[a]s soluções de direito devem reportar-se a uma mesma questão fundamental de direito, no quadro da mesma legislação aplicável e de uma mesma identidade de situações de facto».

Numa síntese da doutrina que o Supremo Tribunal de Justiça vem perfilhando quanto aos requisitos substanciais, considerou-se no acórdão de 19 de Junho de 2013 (proc. n.º 140/08.8TAGVA.L1-A.S1) que eles se verificam quando:

- as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

- as decisões em oposição sejam expressas;

- as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões idênticos.

A expressão «soluções opostas» contida no n.º 1, do artigo 437.º do CPP, pressupõe que nos dois acórdãos a situação de facto seja idêntica uma vez que a decisão da questão de direito não pode ser desligada do substrato factual sobre a qual incide. Daí que, justamente, se considere que a identidade ou similitude substancial dos factos constitua também condição para determinar a identidade ou a oposição de julgados.

A exigência de uma identidade das situações de facto subjacentes aos dois acórdãos em conflito decorre, aliás, de só assim ser possível estabelecer uma comparação que permita concluir que relativamente à mesma questão de direito existem soluções opostas.

2. Apreciação

Posto isto, importa indagar da verificação dos requisitos do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência interposto, isto é, da sua admissibilidade, do seu regime e da existência de oposição entre julgados (artigo 440.º, n.º 3, do CPP).

2.1. Pressupostos de natureza formal

Este recurso foi interposto pelos arguidos que dispõem de legitimidade, nos termos do n.º 5 do artigo 437.º do CPP.

E foi interposto tempestivamente, em 24 de Maio 2016, dentro do prazo de 30 dias, estabelecido no artigo 438.º, n.º 1, do CPP, contado da data do trânsito do acórdão recorrido verificada em 11 de Maio de 2016.

Também o acórdão indicado como fundamento transitou em julgado.

Os pressupostos de natureza formal para a admissão do recurso para fixação de jurisprudência mostram-se, pois, reunidos.

2.2. Pressupostos de natureza substancial

Importa indagar se os pressupostos de natureza substancial – oposição de acórdãos, identidade da legislação à luz da qual as respectivas decisões antagónicas foram proferidas e uma conjugação factual idêntica em ambos os acórdãos.

2.2.1. O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 5 de Abril de 2016, negou provimento ao recurso que o arguido AA, ora recorrente, interpusera do acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central – ...ª Secção Criminal da Comarca de ... que o condenara como autor material de crime de abuso sexual de criança p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, e como autor material de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 171.º, n.os 1 e 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, nas penas de 5 anos de prisão e de 8 anos e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi-lhe aplicada a pena única de 10 anos de prisão.

No recurso perante a Relação de Lisboa, o recorrente suscitara um conjunto de questões, relevando na economia deste recurso extraordinário a primeira questão, assim identificada no acórdão recorrida: a «suposta violação do estatuído no art. 355.º do C.P.Penal, uma vez que as declarações da ofendida Bruna Pereira não foram lidas em julgamento, nem se encontram transcritas nos autos».

Apreciando tal questão, lê-se no acórdão recorrido o seguinte:

«No que se reporta à primeira questão, torna-se forçoso salientar, desde logo, que o depoimento da menor BB foi prestado nos termos do Art. 217.º do C.P.Penal.

Nesta conformidade, dispõe o respectivo n.º 3, na actual redacção que lhe foi dada pelo Art. 1.º da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que ao MºPº, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória na comparência do MºPº e do defensor.

Visou a alteração legislativa consagrar o que na Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X se mencionou: “Em todos os casos de declarações para memória futura, passa a garantir-se o contraditório na sua plenitude, uma vez que está em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento. Assim, admite-se que os sujeitos inquiram directamente, nos termos gerais, as testemunhas”.

Assim, compulsados fls. 213 e 214 destes autos, constata-se, de forma inequívoca, que o sobredito depoimento foi recolhido “para memória futura”, constituindo uma “produção antecipada de prova”.

Sendo, de igual modo, certo que tal acto se traduziu numa “verdadeira jurisdicionalização”, isto na medida em que houve comunicação aos vários sujeitos processuais para que comparecessem e interviessem na inquirição, o que veio, efectivamente, a ocorrer, máxime no que se prende com o MºPº e as defensoras, lavrando-se, ainda, documentação própria do mesmo.

Por seu turno, no caso de processo por crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, inexistem dúvidas de que o respectivo depoimento “para memória futura” é obrigatório.

O que decorre da circunstância de se presumir a estigmatização da presença e reprodução oral por parte da vítima, optando o legislador pela minimização dos efeitos traumáticos através da protecção da mesma à visualização do “agressor” ou sequer à partilha sucessiva do seu desgosto e sofrimento.

Daí que só se preveja o “cenário” consagrado no n.º 4, bem como se faça rodear de extrema cautela a presencialidade do menor na audiência de julgamento assinalada no n.º 8, ambos do supra mencionado art. 271.º do C. P. Penal.

Por conseguinte, garantido integralmente o contraditório, naturalmente que as declarações para memória futura podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura, que nenhum efeito prático passaria a ter (cfr., neste sentido, o acórdão do STJ de 07-11-2007, citado por Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Edição de 2008, pág. 540, tirado depois da entrada em vigor da predita Lei n.º 48/2007, e numa situação em que a presença obrigatória do MºPº e do defensor era já uma realidade) [acórdão disponível nas Bases Jurídico-Documentais do Cons. Henriques Gaspar].

E dizemos isto até porque se nos afigura indubitável, nos termos do sobredito, que o julgamento parcial, com integral respeito pelos direitos da defesa, já ocorrera.

Aliás, mais se verifica que, in casu, existe suporte digital, contendo a versão da menor BB, o qual foi produzido através de “forma antecipada de prova” (cfr. arts 271.º, 363.º e 364.º do CPP).

E, como tal, disponível, desde a sua remota prestação, para todos os sujeitos processuais que a desejassem debater ou mesmo rebater, como prova documental em cuja forma também inquestionavelmente se apresenta.

Desta forma, carece de fundamento o sustentado pelo arguido AA, quando pretende ter sido prejudicado no seu direito de defesa, na medida em que ficou impedido de contrariar a supra mencionada prova, por não se ter procedido à leitura ou audição das mencionadas declarações em sede de audiência de3 julgamento.

É que pese embora o art. 355.º, n.º 1, do CPP, concreta manifestação do princípio da imediação, estabeleça que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, não se pode olvidar, todavia, que o n.º 2 da sobredita norma ressalva as provas contidas em actos processuais cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos subsequentes arts. 356.º e 357.º, aqui se incluindo, desde que observados os supra aludidos requisitos, as declarações para memória futura.

Ainda para mais, inexistem dúvidas de que o predito recorrente teve conhecimento de tal depoimento, desde o inquérito, aquando da sua recolha para “memória futura”, bem como teve a oportunidade de requerer a sua reaudição e exame em julgamento, do que prescindiu.

Até porque se o sobredito suporte digital estava no processo, obviamente que era acessível ao conhecimento de uma defesa diligente e eficaz, apta a discutir o respectivo valor e a consequente pertinência enquanto elemento probatório.

E se o tribunal a quo enumerou especificadamente o depoimento para memória futura prestado pela menor BB, enquanto elemento de convicção, necessariamente que o examinou em sede de deliberação.

Por sua vez, as alegações orais servem precisamente para expor as conclusões de facto e de direito que se extraiam da prova produzida (cfr. art. 360.º do CPP).

Assim sendo, se a defesa se demitiu do dever de referência ao supra aludido depoimento, de o comentar e de, do seu próprio exame, retirar as devidas conclusões quanto ao respectivo valor (ou não valor) probatório, sibi imputet.

Está-se perante prova livre mas objectivamente avaliada, sendo incontestável a credibilidade que lhe foi conferida judicialmente, máxime quando se cumpriu, de forma, aliás, minuciosa e convincente, o dever de fundamentação, conforme disposto pelo art. 374.º, n.º 2 do CPP.

Mais se verificando que a convicção final se gerou com base num meio lícito, precisamente ancorando-se na prestação de depoimento “como se em julgamento” tivesse ocorrido (cfr. art. 271.º, n.ºs 1 a 6 e 8 do predito diploma de direito adjectivo penal).

Não corresponde, assim, à realidade que o Tribunal a quo tenha, de alguma forma, baseado a sua decisão em prova proibida, por violação dos princípios da oralidade e da imediação, consagrados no art. 355.º do CPP.»

2.2.2. O acórdão indicado como fundamento foi proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, em 07-02-2011, no processo n.º 224/07.0GAPTL.G1, disponível nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em recurso interposto por um arguido, condenado pela prática de um crime de abuso sexual de incapaz de resistência.

No âmbito desse recurso, o Tribunal da Relação entendeu que se impunha conhecer oficiosamente de uma questão, vista como prejudicial às demais questões suscitadas no recurso. A saber:

«a leitura das declarações para memória futura é obrigatória na audiência de julgamento, para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do tribunal».

Em sede de fundamentação, lê-se no citado acórdão:

«Dispõe o art.271.º n.º1 do C.P.Penal [Declarações para memória futura]: “Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vitima de crime de tráfico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento”

A produção de declarações para memória futura configura-se como uma antecipação da audiência, nomeadamente pela garantia da direcção de um juiz e do contraditório, destinando-se a ser utilizada na audiência de discussão e julgamento.

Porém, uma coisa é a produção antecipada de prova, com observância do contraditório, e outra é o exame dessa prova na audiência de julgamento.

Dispõe o art. 355.º do C.P.Penal [Proibição de valoração de provas]:

1- Não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tivessem sido produzidas ou examinadas em audiência.

2- Ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos artigos seguintes.”

E o art. 356.º do C.P.Penal, que prevê os casos em que é permitida a leitura em audiên