Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, casado, maquinista, nascido a 6 de Dezembro de 1964 e B, casada, doméstica, nascida a 2 de Agosto de 1963 ambos com os demais sinais nos autos, foram acusados pelo Ministério Público da prática em co-autoria material e na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 131, 132 ns. 1 e 2, alíneas c) e h), 22, 23 e 74 todos do Código Penal.

À acusação do Ministério Público aderiu o assistente C, que também deduziu pedido de indemnização civil no montante de 3200000 escudos.

Não houve contestação.

Efectuado o julgamento, o Colectivo do Tribunal de Círculo de Coimbra absolveu os arguidos.

Recorreram o Ministério Público e o assistente.

Conclusões do recurso do Ministério Público;

1 - Não discordamos da inclusão da actividade dos arguidos no domínio da instigação, mas temos dúvidas sobre se não foram efectivamente praticados actos de execução ou, ao menos de começo de execução por parte do agente imediato.

2 - É que os apurados actos de contratação e combinação do crime, recebimento do sinal e ponderação da forma de levar a tarefa a bom termo são de natureza a fazer esperar, segundo a experiência comum e tendo em conta, além do mais, uma razoável prática de marginalidade social do agente contratado, que se lhes seguiriam os idóneos à produção do resultado pretendido pelos instigados.

3 - Afigura-se-nos, pois que foram praticados pelo agente imediato actos de começo de execução do crime, integradores da figura da tentativa inacabada, subsumíveis à precisão da alínea c) do artigo 22 do

Código Penal.

4 - O acórdão recorrido conclui pela não imputação ao agente imediato de actos de execução, em flagrante contradição com a matéria dada como provada, que integra seguramente a previsão da alínea c), do n. 2, do artigo 22 do Código Penal.

5 - Erra de forma notória na apreciação da prova produzida, ao considerar que o agente imediato nunca teve intenção de levar a cabo o crime para cuja execução foi contratado, pois, não se tratando de um agente provocador ou infiltrado, é óbvio que, numa primeira fase e até à desistência houve, da sua parte, resolução e começo de execução do facto típico.

6 - Interpreta incorrectamente a citada disposição legal, não abrangendo na sua previsão, como devia a contratação e combinação de um crime, que se resolve cometer, ainda que, posteriormente se desista da execução dos actos subsequentes conducentes ao resultado, sendo certo que a experiência comum induziria a acreditar que àqueles actos se seguiriam os restantes idóneos à consumação do facto criminoso típico.

7 - Viola o disposto no referido artigo 22 n. 2 alínea c) e, consequentemente no artigo 26, última parte; do Código Penal.

8 - O acórdão recorrido contém todos os elementos necessários à imputação aos arguidos do crime que lhes é assacado na acusação pelo que, devem os mesmos ser condenados em penas compatíveis com as respectivas responsabilidades e determinadas de acordo com os critérios estabelecidos nos artigos 72 a 74 do Código Penal.

Conclusões do recurso do assistente:

1 - Os arguidos combinaram entre si e formularam em conjunto a firme decisão e propósito de tirar a vida ao assistente C como forma de remover o obstáculo que este constituía à subsistência dos encontros amorosos (em) que os arguidos vinham mantendo e queriam continuar a manter.

2 - Associando-se entre si e obrigando-se reciprocamente a contribuir com os seus préstimos e meios para o exercício em comum daquela acção criminosa.

3 - Os arguidos partiram para a execução do seu pacto e projecto criminosos de forma também conjunta, dando cada um deles uma contribuição objectiva conjunta para a realização do crime.

4 - Pondo em acto e em execução essa sua resolução criminosa, passaram a praticar os actos externos indispensáveis à materialização e consumação daquele crime de morte.

5 - Seleccionaram cuidadosamente o local, determinaram a melhor hora da noite para que a acção pudesse decorrer sem ser abortada pela presença imprevista de pessoas.

6 - Contrataram, para o efeito, um executor, o D, que refutavam de pessoa suficientemente capaz de dar finalização e execução última ao crime.

7 - Viram os arguidos reforçada a confiança que depositaram no seu "mandatário, quando este lhes manifestou logo que aceitava matar o assistente mediante o pagamento de 700000 escudos.

8 - Confiança reforçada ainda mais com o estabelecimento do contrato e com a vinculação recíproca que lhe estava subjacente.

9 - Reforçada ainda quando o D recebeu na véspera da data aprazada os 100000 escudos por conta do preço convencionado.

10 - Prosseguindo com os actos indispensáveis à execução do projecto de tirar a vida ao assistente, a arguida B, no próprio dia da consumação, levantou do Banco mais os 600000 escudos para pagamento do preço, assegurando, assim, pela sua parte que nada faltasse que pusesse em risco o êxito da operação.

11 - Ambos os arguidos se convenceram que o D ficara perfeitamente vinculado à "sua obrigação" de matar o assistente.

12 - O contrato estabelecido com o D continha o indispensável "comando" ou "ordem para matar", que era o último acto de execução que competia aos arguidos praticar.

13 - Perante toda esta cadeia ininterrupta de actos, quer para os arguidos quer segundo a experiência comum, esperar-se-ia que se lhe seguissem os actos do executor necessários a tirar a vida ao assistente.

14 - Os arguidos, ao longo de toda a sua conduta, mantiveram permanentemente o controlo dos acontecimentos determinando sempre que esses acontecimentos conduzissem necessária e inevitavelmente

à morte do assistente C.

15 - Os arguidos foram sempre os verdadeiros "senhores do facto" que dominaram em todos os momentos, em todos os pormenores e detalhes.

16 - Como detentores do domínio do facto criminoso, os arguidos podiam ter interrompido o fluxo normal dos acontecimentos que eles próprios haviam determinado e que conduziriam como consequência normal e típica à morte do assistente.

17 - Como controleiros directos do "mandante" ou "pau mandado" que contrataram, os arguidos tiveram múltiplas ocasiões de sustar os passos que a este tinham mandado dar.

18 - Os arguidos omitiram dolosamente as acções adequadas a evitar a morte que previam certa do assistente C - artigo 10 do Código Penal.

19 - O D jamais pessoalizou o crime que ia cometer, jamais fez seu o projecto criminoso em execução, jamais se sentiu persuadido psicologicamente às eventuais "razões" que estavam na base da decisão dos arguidos de matar o assistente.

20 - O D era um mero "contratado", um "capanga" e um "instrumento vivo" da resolução e da execução criminosa dos arguidos.

21 - Apesar de o executor D gozar de alguma autonomia (mitigado pelo espartilho contratual a que se vinculara) eram os arguidos quem dominavam efectiva e finalisticamente todo o processo, os acontecimentos e o modo último da execução.

22 - O acórdão recorrido ao configurar os factos provados como se de um caso de instigação se tratasse, em que o instigado e só ele tivesse o domínio do facto, fez uma menos boa interpretação do artigo 26 do CP.

23 - E ao pesquisar os actos de execução só na pessoa do autor material imediato, o acórdão não levou em consideração os actos de execução praticados pelos autores morais mediatos, com o que fez também uma menos boa interpretação do disposto nos artigos 22 e 23 do Código Penal.

24 - Os arguidos formularam o propósito de tirar a vida ao assistente e praticaram os factos de modo livre, voluntário e consciente.

25 - Representaram perfeitamente o facto e actuaram com a firme intenção de matar o assistente C - artigo 14 n. 1, do Código Penal.

26 - Agiram impulsionados por motivo muito torpe e para terem liberdade de satisfação dos seus instintos sexuais.

27 - Agiram ainda com premeditação frieza de ânimo, com especial cuidado e reflexão sobre todos os meios que empregaram, alimentando e acalentando a sua intenção de matar desde pelo menos o dia 17 ao dia 20 de Abril de 1995.

28 - Não só desencadearam todas as acções adequadas a que se produzisse a morte do assistente, como depois de terem desencadeado a acção, nada fizeram que fosse adequado a evitá-la - artigo 10, n. 1, do Código Penal.

29 - Os arguidos incorreram no crime de homicídio qualificado previsto e punido pelos artigos 131 e 132 n. 1 e n. 2, alíneas c) e J), do Código Penal.

30 - Executaram o facto por intermédio de outrém, conservando o domínio e o controlo desse facto, agindo assim como autores mediatos nos termos da primeira parte do artigo 26 do Código Penal.

31 - O crime não chegou a consumar-se por razões que foram estranhas à vontade e conduta dos arguidos, o que os surpreendeu totalmente.

32 - A A tentativa é punível neste caso - artigo 23 do Código Penal.

33 - Verifica-se a tentativa uma vez que os arguidos praticaram actos que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, eram de natureza a fazer esperar que se lhes seguissem os actos finais da consumação do crime de homicídio que haviam decidido cometer por intermédio de outrém - artigo 22, ns. 1 e 2, alínea c), do Código Penal.

34 - Mais reforçada saindo a figura da tentativa uma vez que não houve por parte dos arguidos qualquer esboço de acto que revelasse a sua vontade de desistir da acção criminosa.

35 - Sendo certo que, nos crimes em que o agente comete o crime por intermédio de outrém, constitui o último acto de execução do autor mediato a "contratação", a "passagem do testemunho", o "endosso" ou a "ordem de matar" dada ao executor imediato.

36 - A pena adequada a aplicar aos arguidos não deverá ser em medida inferior a 8 anos de prisão - artigos 131, 132, 23, n. 2 e 74, do Código Penal.

37 - Das disposições conjugadas dos artigos 483 e 496 do Código Civil e 71 do Código de Processo Penal, o assistente tem direito a ser indemnizado pelos arguidos por danos não patrimoniais que estes lhe causaram, em quantia não inferior a 2500000 escudos.

38 - O acórdão, ao absolver os arguidos, violou o disposto nos artigos 10, 22, 23, 131 e 132 do Código Penal de 1982.

Houve respostas dos recorridos pedindo a confirmação do acórdão.

A arguida, para a hipótese de se concluir pela existência de um crime de homicídio na forma tentada, invoca a seu favor o facto de ter desistido nos termos do artigo 25 do Código Penal o que levaria à não punibilidade da tentativa.

Nesta instância, o assistente e o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto apresentaram doutas alegações.

O primeiro reforçando a argumentação no sentido de se estar perante uma hipótese de autoria mediata e não de instigação e o segundo, divergindo do Excelentíssimo Procurador da República recorrente pedindo a confirmação do acórdão por, no caso "sub judice", não se configurar nem uma nem outra figura.

Pelo seu interesse, vamos transcrever as suas conclusões:

"1. - No caso "sub judicibus" não pode configurar-se autoria mediata, na medida em que o presumível autor imediato não serviu de instrumento na prática de qualquer crime.

2. - A actuação dos arguidos integra, isso sim a figura de tentativa de instigação, que não é punível no nosso ordenamento jurídico-penal.

3. - Mas, mesmo que se hipotizasse a figura da instigação, é evidente que lhe faltava o elemento previsto na parte final do artigo 26 do Código Penal ou seja a execução ou começo de execução do crime por parte do instigador.

4. - Destarte e por inexistência de qualquer facto punível, deve manter-se a absolvição dos arguidos, assim se negando provimento aos recursos do assistente e do Ministério Público."

Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir:

Provam-se os factos que se passam a descrever, imodificáveis por não ser suscitado nem se verificar qualquer vício do artigo 410 n. 2 do Código de Processo Penal, nem qualquer nulidade que tenha como consequência a anulação do julgamento ou da sentença.

A arguida B esteve emigrada na Alemanha com o seu marido, o assistente C.

Em Julho de 1994 regressou a Portugal, fixando residência em Travanca de Lagos com os filhos do casal, mantendo-se o assistente naquele país, mas passando alguns períodos de tempo com a mulher e os filhos.

Em Fevereiro de 1995, os arguidos iniciaram entre si uma relação amorosa, que subsistiu com encontros regulares na região de Oliveira do Hospital e Travanca de Lagos.

No dia 6 de Abril de 1995 chegou a Travanca de Lagos o marido da arguida, a fim de passar um período de férias.

A presença do marido da arguida tornou-se um obstáculo

à subsistência dos encontros que a mesma mantinha com o arguido pelo que, para remover esse obstáculo, combinaram entre si em tirar a vida ao assistente.

Para a materialização desse projecto acordaram em pagar a alguém que se dispusesse a matar o C, disponibilizando-se a arguida a fornecer o dinheiro que se revelasse necessário.

De acordo com o plano combinado entre ambos os arguidos, o A, no dia 17 de Abril de 1995, contactou um indivíduo de nome D, mais conhecido pelo "..." em casa deste, sita em Oliveira do Hospital, propondo-lhe que tirasse a vida ao C.

No entender do arguido A, o D seria a pessoa indicada para aquele efeito por ser referenciado na zona como ligado ao mundo da droga e se achar desempregado.

O D disse então ao arguido que aceitava matar o assistente mediante o pagamento da quantia de 700000 escudos, sendo 100000 escudos a entregar antes e os restantes 600000 escudos depois da morte do

C.

Logo o arguido combinou com o D que a morte do C deveria ter lugar no dia 20 de Abril de 1995, entre as 22 e as 23 horas.

Posteriormente deu o arguido conhecimento à arguida das condições que combinou com o D, com as quais ela concordou.

Em 19 de Abril do mesmo ano, a arguida levantou do Banco a quantia de 100000 escudos que entregou ao arguido, o qual, por sua vez, a deu ao D.

Juntamente com tal quantia entregou o arguido ao D o papel que consta a folha 8, que este deveria dar à arguida B após matar o C, e no qual a arguida era instruída acerca do seu modo de proceder depois da morte do marido.

No dia 20 de Abril a arguida levantou do Banco a importância de 600000 escudos que combinara deixar escondida junto de um castanheiro onde o arguido iria buscá-la.

Em lugar do dinheiro deixou junto do castanheiro um bilhete que consta de folha 9 dos autos, onde, entre outras coisas se escreveu: "Não consigo. Não posso. Não quero. Não tenho coragem, está tudo anulado. Vê lá se consegues algum dinheiro de volta".

Ambos os arguidos se convenceram de que o D ficara firmemente determinado a matar o assistente.

O D, porém, ao contrário do que era vontade dos arguidos jamais tivera intenção de tirar a vida ao C dirigindo-se ao Posto da G.N.R. de Oliveira do

Hospital onde comunicou ao respectivo comandante o que sucedeu entre si e o arguido e lhe entregou os 100000 escudos que havia recebido bem como o papel com as instruções dirigidas à arguida.

Face a tal comunicação, a G.N.R., antes da data aprazada entre o arguido e o D para ser tirada a vida ao C, procedeu à detenção de ambos os arguidos e transmitiu àquele o que estes haviam projectado.

Os arguidos praticaram os descritos actos de modo livre, voluntário e consciente, com o propósito de que o assistente viesse a morrer.

Confessaram os factos, com relevância para a descoberta da verdade e mostraram-se arrependidos.

É bom o anterior comportamento de ambos.

A arguida é de condição social modesta e economicamente remediada.

Tem dois filhos do seu casamento com o assistente um de

12 e outro de 5 anos, actualmente entregues ao pai.

O arguido é de condição social humilde e economicamente débil.

É casado havendo dois filhos do casamento um com 6 anos e outro com escassos meses de vida.

É considerado um bom trabalhador, quer pela entidade patronal quer pelas pessoas que o conhecem.

Durante algum tempo, pelo menos arguida e assistente constituíram um casal feliz.

Gozavam de situação económica próspera fruto da actividade profissional do assistente na Alemanha.

O assistente ficou magoado com a conduta dos arguidos e sentiu-se e sente-se ainda vexado perante a comunidade, está desgostoso por os filhos não terem a presença da mãe; o conhecimento de que a arguida lhe era infiel e se preparava para tirar-lhe a vida, de acordo com o arguido abalou-o moral e psicologicamente, situação de que ainda se não recompôs. a) Segundo o artigo 26 do Código Penal é punível como autor quem executar o facto por si mesmo ou por intermédio de outros ou tomar parte directa na sua execução por acordo ou fundamento com outro ou outros e ainda quem dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.

No recurso do Ministério Público a actividade dos arguidos inclui-se no campo da instigação - última parte do citado artigo 26 - aliás de harmonia com o expendido no acórdão recorrido. Só que este, baseado no princípio de que a prática de actos de execução tem de reportar-se à pessoa do agente material, concluiu:

"Resumindo a conduta dos arguidos caberá dentro do conceito de instigação, cuja relevância criminal depende da posterior conduta do instigado, em termos de concretizar o crime para que foi procurado. O instigado não praticou qualquer acto tendente à eliminação física do assistente. Daí que se não configure o crime imputado aos arguidos, nem qualquer outro, pelo que se impõe o naufrágio da acusação".

Parece que esta é uma visão correcta sob o aspecto jurídico dos factos dados como provados. De facto o pretenso instigado "ab initio" se mostrou "indisponível" para a prática do acto de que foi incumbido-". Jamais teve intenção de tirar a vida ao C" dirigindo-se após o primeiro contacto à

G.N.R., comunicando tudo o que sucedeu e entregando-lhe os 100000 escudos recebidos e o papel com as instruções. Parece-nos evidente que não iniciou, pois, qualquer acto do "iter criminis" que se possa considerar acto executivo, conforme Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, página 173 ao interrogar-se quando se pode dizer que se determina outrém à prática de um crime responde: "Dir-se-á que tal acontece quando alguém consegue criar em outra pessoa a firme decisão de esta querer praticar uma infracção. Tal decisão terá de abranger todos os elementos subjectivos inerentes aos factos. E também patente que enquanto o agente imediato não praticou nenhum acto de execução, não há verdadeiramente instigação. Aliás nem de outra forma podia ser já que então estar-se-iam a punir as "meras cogitationes".

Vale neste particular a regra da acessoriedade".

Assim, quer pela ausência do começo de execução, quer porque o agente imediato nunca teve intenção de eliminar o assistente (faltando assim o elemento subjectivo inerente ao facto, ou seja, o dolo) não pode a acusação ser procedente sobre este ponto de vista. b) No recurso do Ministério Público suscita-se a hipótese de o D ter a princípio aceitado cometer o crime, alterando posteriormente a sua posição. E dizemos hipótese porque na realidade, nenhum dado de facto apurado aponta nesse sentido, pelo que não interessa alongar esta questão. Parece, de facto, que estamos perante a figura da tentativa de instigação que não é punível pelo Código Penal. c) Por sua vez defende o assistente estarmos perante um caso de autoria mediata, que é uma forma de autoria que se caracteriza pelo "domínio do facto do autor mediato que realiza o tipo penal servindo-se para a execução da acção típica de outra pessoa como instrumento" - a douta alegação do Excelentíssimo Procurador-Geral

Adjunto a folha 212.

São exemplos de escola aqueles em que o crime é cometido através de um incapaz ou de um menor, ou ainda aqueles ao agente imediato falta o domínio da acção por coacção absoluta ou por actuar - erro sobre a factualidade típica. "A autoria mediata não se pode afirmar se o instrumento é, em si mesmo, um autor plenamente responsável, uma vez que a lei penal considera que o autor imediato, neste caso, deve responder pelo facto como autor, de tal forma que um outro interveniente só pode caber nas figuras da co-autoria, instigação ou cumplicidade" - Leal Henriques e Simas Santos, Código Penal I, 1995, página 256.

No caso dos autos como bem se afirma naquela douta alegação - o presumível autor imediato não se enquadra em qualquer destas hipóteses - não foi instrumento, sempre conservou o domínio do facto, digo, domínio sobre si mesmo, a capacidade de agir, o livre arbítrio, tanto mais que após haver recebido os 100000 escudos e uma carta com instruções, os entregou às autoridades, sendo certo que nunca teve intenção de tirar a vida ao assistente.

Sendo assim, bem se pode concluir pela improcedência da acusação também sob este ponto de vista. d) Não podem pois os arguidos serem punidos nem instigadores por falta do requisito expresso no artigo

26 do Código Penal, parte final, ou seja, execução ou começo de execução do crime por parte do instigado.

Não pode por sua vez configurar-se a autoria mediata uma vez que o autor imediato não serviu de instrumento na prática do crime.

Configurar-se-ia apenas a figura da tentativa de instigação, não punível pela nossa legislação penal. e) Quanto ao pedido cível, e não obstante a sentença absolutória não ser impedimento à sua concessão - artigo 377 n. 1 do Código de Processo Penal - não pode ter melhor sorte. De harmonia com os factos provados, não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil constantes do artigo 483 do Código Civil. Os arguidos não violaram o direito à vida do assistente; a vida e a integridade física deste nunca estiveram em perigo. O agente imediato nunca teve intenção de matá-lo e o assistente só veio a tomar conhecimento da trama urdida, pela G.N.R., tendo a partir daí a certeza que a situação estava controlada até porque os arguidos foram detidos.

Danos não patrimoniais, possivelmente apenas os resultantes do adultério da mulher, mas aqui a causa de pedir é estranha à que fundamentou o pedido nos autos. f) Termos em que improcede totalmente o recurso quer na parte crime quer na parte cível, pelo se confirma inteiramente o douto acórdão impugnado.

O assistente pagará 4 UCs de taxa de justiça e a procuradoria mínimo bem como as custas inerentes ao decaimento do pedido cível.

Lisboa, 31 de Outubro de 1996.

Ferreira da Rocha,

Nunes da Cruz,

Sá Nogueira,

Bessa Pacheco.

Data da decisão Impugnada:

- Tribunal de Círculo de Coimbra - Processo N. 97/95 -

23 de Outubro de 1995.