Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra veio interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, nos termos dos artigos 437.° e seguintes do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, que:

I. - Nos presentes autos, decidindo recurso respeitante a condenação em Primeira Instância por crime de abuso de confiança fiscal, relativo a factualidade anterior à nova redacção introduzida no texto do art.º 105.°, nº 4 do RGIT, pelo art. 95 da Lei n.º 53-A/2006, de 29.12, vulgo Lei Orçamental para 2007, interpretando a norma referida, entendeu o Acórdão da Relação de Coimbra, proferido em 27/06/2007 nestes autos, a fls. 685 e seguintes, sumário se encontra publicado no sítio da DGSI:

http://www.dgsi.pt/jtrc

cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, em sede interpretativa do preceito, que:

"Porque a condição agora inserta pelo legislador é uma verdadeira condição de punibilidade que deve estar verificada com a entrada do feito em juízo, não há dúvida que não podem ser punidas todas as situações que preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se tenha verificado.

Fazer cumprir agora a condição é dogmaticamente desadequado e ainda assim redundaria sempre num prejuízo de absolvição, mesmo quando o devedor não regularizasse de novo as suas dívidas perante a administração fiscal A condição objectiva de punibilidade não pode deixar de constar da acusação, sob pena de improcedência da mesma".

Pelo que, em consonância com esse entendimento, e, na procedência do recurso, declarar-se despenalizada a conduta dos arguidos M... Madeiras, Lda, e AA, com consequente absolvição do crime ... ", ou seja, decidiu absolver os arguidos, do crime por que haviam sido condenados na Primeira Instância;

II- Decisão que não era susceptível de recurso ordinário e se mostra já transitada em julgado;

III - Porém, debruçando-se sobre a mesma questão jurídica, ou seja a interpretação que deve ser dada à nova redacção introduzida no texto do art. 105.°, nº 4, do RGIT, pela Lei n.º 53-A/2006, de 29/12, e também por decisão já transitada em julgado em 24/04/2007, e emitida em sede de recurso, ao invés da posição assumida no Acórdão supra identificado, decidiu também a Relação de Coimbra no igualmente douto Acórdão de 2007.03.21, prolatado no Proc. n.º 232/04.2IDGRD.C1, publicado no sítio da DGSI,

http://www.dgsi.pt/jtrc

com o seguinte sumário, que traduz fielmente o nele decidido:

"1. A punibilidade do crime de abuso de confiança fiscal previsto na nova redacção do artigo 105° do RGIT, no caso de ter sido comunicada à administração tributária a correspondente declaração, depende da falta de pagamento da quantia correspondente e juros e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

2. Por isso, mesmo na fase do recurso após condenação, há que oficiar à administração fiscal para que proceda àquela notificação, para se verificar se ocorre ou não aquela condição de punibilidade, regime mais favorável ao arguido. ";

IV - Constata-se, assim, a prolação em sede de recurso, pela Relação de Coimbra, no domínio da mesma legislação, de dois Acórdãos contraditórios sobre a mesma questão de direito e sobre a interpretação da mesma norma jurídica - art 105.°, nº4, do REGIT na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29-12. Interpretações divergentes que conduziram a diferentes soluções jurídicas: No caso dos presentes autos, foi decretada a absolvição dos arguidos por se considerar despenalizada a conduta criminal imputada, prosseguindo o andamento dos autos no caso do Procº nº 232/04.2IDGRD.Cl;

V - Impõe-se, por isso, que: através do presente recurso extraordinário, seja fixada jurisprudência sobre a questão de saber se a nova redacção do n.º4, do art. 105.° do RGIT introduzida pela Lei 53-A/2006, veio despenalizar as condutas criminais anteriores prevenidas no seu nº l, ou se, ainda em relação aos processos já pendentes pelo crime previsto e punido no nºl desse normativo à data da respectiva entrada em vigor, veio, apenas, com a notificação referenciada naquele nº4, conceder aos arguidos a possibilidade de, pelo pagamento das quantias ali referenciadas, fazerem cessar o procedimento criminal instaurado.

No exame preliminar considerou-se admissível o recurso e existente a invocada divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão para fixação de jurisprudência.

Oportunamente realizou-se a conferência a que alude o artigo 441.º do Código de Processo Penal na qual se decidiu ser o recurso admissível atenta a oposição de julgados e se determinou o prosseguimento dos autos nos termos dos artigos 442º e seguintes do Código de Processo Penal, considerando a necessidade de fixar jurisprudência.

O Ministério Público apresentou alegações, subscritas pela ExªMª Procuradora-Geral-Adjunta, propondo que seja fixada jurisprudência no seguinte sentido:

1. A conduta prevista no artigo 105.°, n.º 1 do RGIT esgota-se no não cumprimento, pelo substituto tributário, de um dever previsto na lei não entrega à administração fiscal da prestação tributária a que estava obrigado, no prazo fixado por lei para cada tipo e espécie de prestação deduzida.

2. Constitui assim um crime de omissão pura, que se consuma com a não entrega dolosa das prestações deduzidas nos termos e no prazo de entrega fixado para cada prestação.

3. Os factos descritos nos n.º 1 e 3 do artigo 105.°, do RGIT só são puníveis se verificadas as circunstâncias previstas nas alíneas a) e b) do n.º4 do mesmo artigo.

4. Estas circunstâncias, pela natureza com que se apresentam na estrutura da norma e pela função e finalidades a que nela estão determinadas, não integram o ilícito típico e a culpa, constituindo condições objectivas de punibilidade.

5. A nova exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12, não constituindo um elemento integrante do tipo de ilícito do crime de abuso de confiança fiscal, não implica descriminalização.

6. A nova condição objectiva de punibilidade, que essa exigência constitui, pode implicar, em concreto, um regime mais favorável ao agente do que aquele que vigorava no momento da prática do facto.

7. Tendo presente a norma do artigo 2.°, n.º 4, do Código Penal, deve permitir-se ao agente da infracção que regularize a situação, com entrega da prestação no prazo de trinta dias, após a sua notificação para esse efeito, só se verificando a nova condição de punibilidade se a regularização não ocorrer no referido prazo.

Igualmente o arguido AA se pronunciou nos termos do artigo 442 do Código de Processo Penal afirmando que:

1. A alteração legislativa vertida na al. b) do art. 105.°/4 do RGIT interfere directamente com a punição em sede de abuso de confiança fiscal no plano substantivo, aditando um novo completo fáctico ao tipo que se terá de haver verificado para que se possa suscitar responsabilidade do seu autor.

2. A alteração legislativa vertida na al. b) do art. 105.°/4 do RGIT não constitui apenas uma condição do início do processo penal, mas um evento empírico constitutivo da responsabilidade criminal, pelo que não é passível de ser qualificada como condição de procedibilidade.

3. Sem que se verifique o evento factício disposto na al. b) do n. ° 4 do art. 105. ° do RGIT o comportamento do agente que se subsuma aos restantes elementos constantes do n. ° I ou 2 e al. b) do nº 4 apresenta-se como ilícito de mera ordenação social nos termos do art. 114.°/1 do RGIT, pelo que se trata de um complexo factua1 sem um desvalor de cariz ético.

4. O disposto na al. b) do nº 4 do art. 105.° não constitui condição de exclusão da punibilidade, uma vez que se trata, não de um facto que precluda a responsabilidade criminal do agente, mas de um facto que tem de se verificar para que o agente se veja incurso em responsabilidade criminal.

5. Não é concebível qualificar a al. b) do nº 4 do art. 105.° do RGIT como elemento alheio ao ilícito e à culpa (o que sucederia se fosse qualificada como condição de punibilidade), uma vez que se trata do momento factual em que a conduta do agente assume um salto valorativo, passando de ilícito desprovido de eticidade para ilícito penal.

6. Atenta a construção actual do abuso de confiança fiscal, é a al. b) do n. ° 4 do art. 105.° do RGIT que sustenta a violação de um paradigma ético, pelo que se trata de um elemento integrado no ilícito típico do crime.

7. Não pode entender-se que um comportamento ou conduta se transmute de ilícito administrativo para ilícito criminal sem que se verifique um comportamento imputável ao agente a título de culpa, atento o Princípio da Culpa que enforma o nosso Direito Penal, também com sedimento constitucional.

8. O disposto na al. b) do nº4 do art. 105.° constitui um elemento do ilícito-típico do abuso de confiança fiscal.

9. Quer se entenda qualificar a nova al. b) do nº 4 do art. 105.° do RGIT como elemento do ilícito típico ou como condição objectiva de punibilidade, sempre e em qualquer caso se conclui que o legislador interferiu no recorte típico do crime, espartilhando as condutas puníveis, devendo concluir-se que a intervenção legislativa foi descriminalizadora/despenalizadora relativamente aos comportamentos punidos antes da sua entrada em vigor.

10. No pressuposto indicado na Conclusão anterior, só é possível concluir pela necessidade de arquivamento dos processos pendentes e pela extinção das penas ainda em execução ao abrigo do disposto no art. 2.°/2 do Código Penal.

11. O Tribunal, quando entenda em qualquer momento do Julgamento que os factos relatados na Acusação não constituem crime, deve prover de imediato pela rejeição do labelo acusatório (quando esteja ainda em posição para o fazer) ou pela absolvição do arguido.

12. Nos processos pendentes à data da entrada em vigor da LOE2007, não estando nos instrumentos acusatórios vertida a imputação da prática dos factos descritos na al. b) do n.º 4 do art. 105.° do RGIT ao arguido, o Tribunal não pode, atenta a estrutura Acusatória da Lei do Processo Criminal, considerar essa factualidade, pelo que não terá outra solução senão prover pela absolvição.

13. O julgador não pode nunca, quando ateste da irrelevância penal dos factos descritos na acusação, que fixa tematicamente o processo, suspender os autos aguardando que se verifiquem os factos criminais, o que existiria na proposta de interpretação que propõe que o Tribunal proveja pela notificação prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105.° do RGIT.

14. A extinção dos processos criminais e das penas em execução em decurso da nova redacção oferecida ao art. 105.°/4, al. b) do RGIT não possui impacto absolutamente nenhum nas dívidas tributárias que subjazam à prática descriminalizada/despenalizada, que se mantêm cobráveis nos termos previstos na Lei Tributária com recurso ao arsenal coercivo nela previsto.

15. Em cumprimento do disposto no art. 442.°/2 do Código de Processo Penal, deve, atento o exposto, ser Uniformizada a Jurisprudência no sentido propugnado nas Conclusões 1. a 14. das alegações, que assim se sumaria:

a. A nova al. b) do nº 4 do art. 105.° do RGIT constitui um elemento do ilícito típico do crime de abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a segurança social;

b. A Lei do Orçamento de Estado de 2007 veio descriminalizar as condutas antes antecipadas nos arts. 105.° 107.° do RGIT;

c. Os processos de abuso de confiança fiscal e de abuso contra a segurança social pendentes à altura da entrada em vigor da Lei de Orçamento de Estado de 2007 devem ser considerados extintos ao abrigo do art. 2.°/2 do Código Penal e as penas ainda em execução julgadas extintas;

d. Quando o julgador se depare, em qualquer altura do processo, com uma Acusação que não imputa ao acusado um complexo factual que constitua crime, deve prover pela extinção do processo ou pela absolvição dos arguidos, não sendo lícito suspender o curso dos autos aguardando que o crime seja, afinal, cometido;

Corridos os vistos, procedeu-se a julgamento, em conferência do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, cumprindo apreciar e decidir.

I

O presente pedido de fixação de jurisprudência tem na sua génese a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105 da RGIT e constante do artigo 95 da Lei nº53-A/2006 (Lei do Orçamento).(1)

Desde o início da vigência da alteração normativa foi possível detectar, fundamentalmente, a existência de duas linhas de orientação relativamente à sua interpretação:

- A primeira considera que aquele artigo 95, ao alterar a redacção do n.º 4 do art. 105 do Regime Geral das Infracções Tributárias, manteve a anterior condição de punibilidade agora plasmada na al a) (2). Paralelamente, conclui pela existência de uma nova condição com a manutenção do recorte do tipo legal de crime.

Entendem os defensores desta posição, que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal se consuma com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, aquela lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no art. 2º, nº 4 do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade).

Esta posição tem sido uniformemente adoptada por este Supremo Tribunal de Justiça nas sucessivas vezes que tem sido chamado a pronunciar-se sobre a questão objecto do presente Acórdão (3) (4).

Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. O legislador aditou agora, com a referida alteração legal, uma circunstância que, por referir-se ao agente e não constituindo assim um "aliud" na punibilidade, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação, que não é o facto de o legislador afirmar que "só são puníveis se" que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.

Nesta perspectiva, a caracterização do facto ilícito criminalmente punível impõe agora a determinação que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo decurso de prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

Para os defensores desta orientação, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal e que se traduz precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.

Consequentemente, concluem pela despenalização (5) (6)

II.

Assumindo-se que a questão nuclear que se coloca é a da interpretação da norma em apreço temos por adquirido que a mesma deve emergir de dois eixos essenciais de análise e à luz dos quais se devem extraír as necessárias ilações sobre aquela interpretação. Tais linhas consubstanciam-se no teor do Relatório do Orçamento Geral de Estado para 2007 e, essencialmente, na estrutura do crime de abuso de confiança fiscal.

Naquele Relatório o legislador estabelece uma distinção referindo que:- Num lado, situam-se os casos em que a falta de entrega da prestação tributária está associada ao incumprimento da obrigação de apresentar a declaração de liquidação ou pagamento do imposto; e, no outro, os casos de não entrega do imposto que foi tempestivamente declarado.

Entende o legislador que no primeiro grupo há uma maior gravidade decorrente da «intenção de ocultação dos factos tributários à Administração fiscal». Postura esta que já não se verificaria na constelação em que a «dívida» é participada à administração fiscal, isto é, nas situações em que há o reconhecimento da dívida tributária, ainda que não acompanhado do necessário pagamento. Estando em causa condutas diferentes, portadoras de distintos desvalores de acção e a projectar-se sobre o património do Fisco com assimétrica danosidade social, elas merecerão, de acordo com o citado Relatório, «ser valoradas criminalmente de forma diferente». Acrescenta-se: «neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se a "proliferação" de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».

Tal indicação surge sob a epigrafe comum da “Agilização da actuação Administrativa na tramitação de processos” e, no mesmo plano, em simetria com as medidas relativa aos “bens a penhorar prioritariamente”, ao “valor base dos bens imóveis para a venda” e à caducidade.

Suportados na letra da lei, mas fazendo apelo a um critério teleológico na sua interpretação e com plena consciência de que o direito criminal se dirige á protecção de valores, ou bens jurídicos, não vislumbramos uma outra intenção do legislador que não a de evitar a criminalização de condutas que podiam ter um mero tratamento de natureza administrativa. Então, a denominada proliferação de inquéritos será evitada dando àquele que assumiu a sua obrigação declarativa perante a Administração Fiscal a possibilidade de regularizar a sua situação tributária.

Os elementos teleológico e histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser efectuado após intimação da Administração para que o "indivíduo" regularize a sua situação tributária.(7)

Pretendeu-se alcançar tal objectivo fazendo surgir para Administração Fiscal a obrigação de notificar o contribuinte em mora (e não em falta de declaração) e para este a condição de pagamento do montante em falta como condição de não accionamento do procedimento criminal pelo crime de abuso de confiança fiscal.

Perante uma vontade do legislador que, claramente, assume o propósito de manutenção do recorte do ilícito típico, mas conjugando-o com a possibilidade de o agente se eximir da punição pelo pagamento, não vislumbramos como é que a letra ou o espírito da lei permitem a afirmação de que a conduta se encontra descriminalizada. (8)

III

Numa visão estruturalista do preceito, refira-se que a conduta incriminadora consubstancia-se na não entrega à Administração Fiscal das quantias pecuniárias envolvidas. Significa o exposto que a mesma conduta se traduz numa omissão pura (9).

Na verdade, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com a não entrega dolosa no tempo devido das quantias deduzidas pelo agente. O número 2.º do artigo 5.º do RGIT esclarece que as infracções tributárias omissivas se consideram praticadas na data em que termine o prazo para cumprimento dos respectivos deveres tributários. (10)

Assim o desenho do crime perfilado no normativo em apreço corresponde a um crime de mera inactividade e, ainda, a uma omissão pura ou própria descrita autonomamente num tipo legal de crime (11) (12)

O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado. (13) (14)

Consabido que o bem jurídico protegido constitui a base reconhecida da estrutura e interpretação do tipo não se vislumbra como se pode afirmar que a alteração legal em apreço significa uma modificação típica num sentido descriminalizador. Isto quando é certo que, na mesma modificação normativa, se deixam intocados os pilares do tipo legal (quais sejam o bem jurídico; o objecto da acção; o autor da acção/omissão e o resultado concreto) apenas se concretizando uma nova oportunidade que é dada ao arguido no sentido de evitar o desencadear do procedimento criminal.

IV

A alteração legal produzida, repercutindo-se na punibilidade da omissão e ligada, de forma inextricável, ao tipo de ilícito é, todavia, algo que é exógeno ao mesmo tipo. Importa, assim, caracterizar em termos dogmáticos a alteração produzida, o que entronca directamente com a da distinção entre condição objectiva de punibilidade e pressuposto processual.

Revisitando o que a propósito do tema oportunamente se escreveu (15) e como referem Zipf e Maurach (16), o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor. Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requer-se a verificação de outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material – hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade –, noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.

As condições objectivas do punibilidade são aqueles elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti-jurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.

Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal.

Refira-se que, para alguns – como é o caso de Roxin (17) –, é elegível uma solução intermédia na destrinça. Assim, entende-se ser preferível considerar que a consagração de um elemento ao Direito material e, consequentemente, a sua eleição como condição de punibilidade não depende do facto de estar desligado do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer do facto (solução proposta, essencialmente, por Gallas e Schmidhauser). Sustenta-se, nesse seguimento, que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto e onde se inserem também reflexões de economia penal. Nesta lógica, os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.

Schmidhauser, refere Roxin, (18) precisou esta posição exigindo para o Direito material, e no que se reporta à condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência, já em conexão imediata com o facto, tenha como consequência definitiva a impunidade do agente. A conexão imediata com o facto existirá quando a circunstância correspondente pertença á situação de facto ou quando teria de ser qualificada como resultado do facto no caso de a culpabilidade se referir a ela.

Por seu turno, para Jeschek (19), as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação directa com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo de culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto. Adianta este Autor, com pertinência para o tema que se debate, que as condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito estabelecidas para os elementos do tipo, entre as quais a função de garantia do direito penal. (20)

Estamos em crer que é inequívoco o entendimento de que a verdadeira essência das condições objectivas de punibilidade como categoria dogmática autónoma no marco dos pressupostos materiais de punibilidade é, na perspectiva substancial, a sua autonomização em relação á ilicitude. O que sucede dado que esta classe de condições se coloca à margem da conduta ilícita e, consequentemente, a sua verificação vem a colocar em relevo tão somente a questão da necessidade da pena. Nessa sequência, e num plano de conceitos, os elementos do tipo de ilícito e condições objectivas de punibilidade são noções que se excluem mutuamente (21).

Como se referiu, as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação directa com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito nem ao de culpa. Constituem pressupostos materiais da punibilidade.

A origem histórica do instituto reflecte a necessidade de conciliar exigências contrapostas. Por um lado, existem desde sempre razões de conveniência prática e de oportunidade de política criminal que levam a subordinar a efectiva punibilidade de alguns tipos de comportamentos ao verificar de determinadas circunstâncias: proceder a uma punição incondicionada pode em certos casos conflituar efectivamente com a tutela de outros interesses merecedores de consideração ou, mais vulgarmente, provocar inconvenientes superiores às vantagens que do sancionamento se retiram. Por outro lado, vigorando em matéria penal o principio da legalidade, as razões de conveniência ou de oportunidade não podem estar condicionadas ao poder discricionário do juiz: o principio da legalidade impõe ao legislador a tipificação expressa das circunstâncias capazes de influenciar as opções relativas às concretas aplicações de pena (22).

Neste ponto de vista, a introdução legislativa de condições objectivas de punibilidade desdobra-se em duas funções: uma função de delimitação ou da redução da relevância penal de determinados comportamentos e, simultaneamente, uma função de garantia ligada ao respeito pelo principio da legalidade (23).

As condições objectivas de punibilidade próprias (24) são puras causas de restrição da pena, podendo ser perspectivadas como o contraponto objectivo das causas pessoais de exclusão ou de anulação da pena. Isto porque ainda que se verifiquem o ilícito e a culpa, o legislador rejeita, em determinados casos, a necessidade de pena quando não se verifique uma circunstância ulterior que possa referir-se ao próprio facto, ou à evolução subjacente, e lhe confere uma maior significação na relação com o mundo circundante. Como acentua Jeschek, o merecimento da pena pela prática do facto implica, em principio, a necessidade da pena, sendo que circunstâncias existem em que, antes que possa reconhecer-se a necessidade politico criminal da mesma, deve produzir-se, além do mais, uma particular deterioração dos valores protegidos pelo correspondente preceito penal.

São as circunstâncias que devem acrescentar à acção que realiza um ilícito responsável para que se gere a punibilidade e que têm subjacente uma ponderação de finalidades extrapenais que têm prioridade em relação á necessidade da pena (25).

As condições objectivas de punibilidade são, assim, circunstâncias que se situam fora do tipo de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências penais (26) (27). São condições em que uma ponderação das finalidades extrapenais tem prioridade em face da necessidade da pena

Uma vez que não pertencem ao tipo não se requer que sejam abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência, A aparição das condições objectivas de punibilidade é indiferente para o lugar e tempo do facto.

As condições objectivas de punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito estabelecidas para os elementos do tipo. Jeschek exemplifica com a aplicabilidade da função de garantia da lei penal ou as exigências de prova sobre as mesmas condições (28)

IV

O breve excurso teórico ora elaborado habilita-nos a considerar que existe alguma confusão conceptual na posição que apostrofa pela descriminalização.

Tal patologia resulta, desde logo, da circunstância de o crime de abuso de confiança fiscal ser um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, que se consuma no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito.

Sendo este o tipo de ilícito não se vislumbra o suporte da afirmação de que o mesmo foi afectado pela alteração legal produzida quando é certo que esta consigna uma condição que é exógena ao mesmo tipo.

É evidente o vício da argumentação produzida que, com inconsistência teórica e ao arrepio do que é entendimento doutrinário unitário, atribui à alteração legal introduzida reflexo directo e imediato no núcleo do tipo de ilícito para, então, poder dar o salto lógico, afirmando que a nova lei descriminalizou e, consequentemente, é aplicável aos processos pendentes, descriminalizando as condutas praticadas. (29)

Diferente é a conclusão se, configurada a alteração legal como condição de punibilidade, se concluir que a mesma deixa intocado o tipo de ilícito num crime que, prev