Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:-como autor material de um crime de homicídio qualificado, p.p art.º 131º e 132, n.º1 e 2 al.e) do Código Penal, e agravado pelo artigo 86, nº3 da Lei 17/2009,é condenado na pena de dezassete (17) anos de prisão; Como autor material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível nos termos do disposto no artigo 3º, nº 1 e 2, al. l e artigo 86, n.º1, alínea c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio, é o mesmo Recorrente condenado na pena de oito (8) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de dezassete (17) anos e quatro (4) meses de prisão.

Em sede de primeira instância o arguido foi condenado como autor material de um crime de homicídio qualificado, p.p. no art.º 131º e 132, n.º1 e 2 al.e) do Código Penal, e agravado pelo artigo 86, nº3 da Lei 17/2009, na pena de dezanove (19) anos e seis (6) meses de prisão; como autor material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punível nos termos do disposto no artigo 3º, nº 1 e 2, al. e artigo 86, n.º1, alínea c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio, na pena de dezoito (18) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de vinte (20) anos de prisão.

São as seguintes as razões de discordância expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso:

1) O nosso sistema penal, em cumprimento dos direitos constitucionalmente consagrados (nº 1 do art. 31 da Constituição da República Portuguesa) estabelece um duplo grau de jurisdição que deve ser entendido como a possibilidade de se obter o reexame de uma decisão no seu todo por um juiz de uma instância superior.

2) Entendeu o Venerando Tribunal da Relação que a moldura penal do homicídio deveria ser agravada por força da aplicação do nº 3 do art. 86° do RJAM com as alterações introduzidas pela Lei 17/2009, de 06 de Maio.

3) Salvo o devido respeito e melhor opinião, andou mal o Tribunal da Relação ao perfilhar a interpretação plasmada no Acórdão do STJ, que nos parece manifestamente inconstitucional e contrária ao plasmado na Lei.

4) Sustentam os Senhores Conselheiros, posição que o Tribunal da Relação sufragou, que o «.. uso e porte de arma não é elemento do crime de homicídio, cujo tipo legal fundamental é o previsto no art. 131 c do CP. ".

5) Perguntamos nós: que crimes no nosso Código Penal têm no seu tipo legal o uso e porte de arma?

6) Se o uso de arma já é considerado um factor de agravação na maioria dos tipos de crime não faz sentido interpretar o nº 3 do art. 86° extensivamente considerando que só não é de accionar aquela agravação se a agravação do tipo de crime for, no caso concreto, o uso de arma, uma vez que estaríamos a agravar um crime que já está agravado. o que constituiria uma dupla agravação, solução inédita no nosso ordenamento jurídico penal.

7) Os elementos que devem nortear o julgador no seu processo de interpretação da norma em causa são:

a) - O elemento literal da letra da lei. O nº 3 do art. 86° prescreve expressamente que a agravação não se aplica quando "".0 porte ou uso da arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma. JJ.

b) - O elemento sistémico em que o nosso direito penal se encontra organizado, consignando os tipos simples em primeiro lugar e depois os factores de agravação desses mesmos tipos em segundo lugar.

Em nenhum crime encontramos um duplo grau de agravação, sendo que podem existir vários factos de agravação que serão tidos em conta aquando da graduação da pena.

c) - Por último, parece-nos claramente que a "ratio legis" da Lei 17/2009 de 06 de Maio vai no sentido da prevenção geral, agravando os tipos simples cometidos com recurso ao uso de armas.

8) O Tribunal "a quo" ao ter interpretado o nº 3 do art. 86° da fom1a que interpretou, violou entre o mais a letra da Lei, a organização do nosso sistema Penal e a "ratio legis" do legislador quando estatuiu tal norma.

9) Acresce que a interpretação do nº 3 do art. 86° do RJAM tal qual o Tribunal "a quo" efectuou constitui clara violação do princípio "non bis in idem" e da igualdade consignados nos arts. 29° e 13° da Constituição da República Portuguesa.

10) A pena de homicídio deverá ser reduzida, atendendo ao supra exposto, para uma pena na ordem dos 14 anos de prisão.

Igualmente o Ministério Publico veio interpor recurso da decisão proferida argumentando da forma seguinte constante da respectiva motivação de recurso:

1. O Tribunal da Relação mantém, no douto acórdão recorrido, a construção dogmática referente à qualificação do crime de homicídio, reproduzindo a que o Tribunal de Mesão Frio havia empreendido, sem no entanto, deixar de reconhecer «( ... ) a controvérsia sobre a presente questão e salvaguardando o devido respeito por opinião contrario>

(2. A questão jurídica nuclear colocada no presente recurso é a da validade, ou não, da qualificação do crime de homicídio já qualificado pela al. e) do nº 2 do art. 132.° do CPenal após a comunicação da alteração efectuada na sessão da audiência de discussão e julgamento de 06-04-2011, pela circunstância do art. 86.°, nº 3 do RJAM.

3. A questão não é académica ou ociosa, dados os relevantes efeitos no plano da moldura penal aplicável consoante se opte por uma ou por outra.

4. E é neste particular que nos afastamos quer da posição do acórdão do tribunal de 1.a instância, quer do acórdão recorrido, convindo, embora, que reconhecemos não ser questão isenta de dúvidas e estar longe de ser incontroversa, sendo esse o motivo pelo qual pretende submeter à mais Alta Instância Judicial a apreciação da mesma, na sua aplicação ao caso vertente.

5. A posição que sufragamos parece-nos mais conforme com os princípios dogmáticos e político-criminais que presidem ao nosso sistema sancionatório, no tocante ao funcionamento de circunstâncias modificativas agravantes, bem como aos propósitos político-criminais das alterações pretendidas com as alterações do RJAM operadas pela introdução da nova redacção do art. 86.0 daquele regime pela Lei n.o 17/2009.

6. O exercício empreendido pelo tribunal a quo, pode, com efeito, encerrar uma forma de "dupla qualificação" do crime de homicídio, que parece não ter sido pretendida nem prevista na nossa ordem jurídica.

7. O tribunal a quo entendeu que as circunstâncias qualificativas do art. 132.0 do CPen estão relacionadas com a culpa, enquanto a agravação do art. 86.°, nº 3 do RJAM respeita à ilicitude, louvando-se no fundamento do douro Ac. do S1] de 31-03-2011 (Relat. Cons. Manuel Braz), curiosamente citado também pelo arguido no seu recurso, que transcreve um trecho do parecer da ExMª magistrada do Ministério Público no STJ, nesse processo, em sentido contrário ao entendimento que fez vencimento no aresto.

8. Estamos, em princípio, de acordo com tal entendimento. Mas afastamo-nos dele quando dai se pretendem extrair consequências prático-processuais, designadamente ao nível da pena abstracta.

9. O crime de homicídio pode vir a ser qualificado pela circunstância da al. h) do nº 2 do art. 132º do CPenal, se o agente revelar especial perversidade ou censurabilidade, que consubstancia a utilização de arma, que é um meio particularmente perigoso e configura-se como um crime de perigo comum (epígrafe da Sec. I do Capo X do RJAM).

10. Fazendo o excurso do que sucedeu nos autos, recorda-se que o arguido foi acusado pela prática do crime de homicídio qualificado, p. e p. nos termos do artigos 131° e 132.°, nº 1 e 2, als. i) e j) do CPen - cfr. fIs. 311 a 317 - 2.° vol.

11. A acusação foi recebida nesses mesmos termos - conf. fls. 435 - 2.° vol ":

12. Foi feita a comunicação de uma alteração não substancial e de uma alteração da qualificação jurídica (que implica a agravação dos limites mínimo e máximo da pena aplicável ao crime de homicídio já qualificado) e que importa a subsunção dos factos ao disposto no art. 86.°, nº 3 do RJAM, efectuada na sessão da audiência de discussão e julgamento de 06-04¬2011, a qual foi tomada em conta para a condenação do arguido nos termos em que o foi.

13. Mantemos, assim, a nossa posição no sentido de que o Tribunal recorrido deveria ter confirmado, antes, a qualificação do crime de homicídio pela al. i) - traduzido na inesperada, capciosa e surpreendente utilização da arma de fogo utilizada na consumação dos disparas que vitimaram o malogrado BB - ou a alteração para o acolhimento da al. e) do mesmo preceito, dando-se como demonstrada a prática de um crime de perigo comum, concomitante com a consumação do homicídio.

14. Simplesmente, o resultado a que o tribunal a quo chega é o de uma «dupla qualificação» do homicídio já qualificado pela al. e) do nº2 do art. 132.° do CPenal, a operar pelo nº 3 do art. 86.° do RJAM.

15. Lendo bem o aresto do STJ que fundamenta o acórdão e que atrás se fez referência, constata-se que a situação de facto que lhe subjaz é bem diversa: trata-se, ali, de um homicídio simples, relativamente ao qual se discute a possibilidade de agravação dos termos de punibilidade, pelo facto de haver sido cometido com ama de fogo.

16. No caso dos autos, ao contrário, funcionou uma outra circunstância do art. 132º, nº 2 do CPen, apesar de não nos parecer a mais acertada - que, como se disse, nos pareceria ser a aI. e), uma vez que a utilização da arma revestiu característica reveladora de brutalidade, insensibilidade para com a vida humana, por parte do arguido, o que preenche o requisito da especial perversidade ou censurabilidade.

17. Isso seria suficiente, quanto a nós, para afastar a agravação, baseada na ilicitude, conforme se refere no acórdão recorrido, e de operar, assim, a dupla agravação da incriminação, comportando o que nos parece ser uma potencial violação do princípio non bis in idem, em que o limite mínimo da pena encontrada é igual ao limite máximo do crime de homicidio simples - dezasseis (16) anos de prisão.

18. E, no fundo, se virmos bem a letra da lei, parece ser esse o escopo da norma agravante do art. 86.0, nºs 3 e 4 do RJAM: o de evitar a dupla qualificação;

19. Também nos parece sufragar essa opinião ARTUR VARGUES, em anotação ao art. 86.0 do RJAM, quando refere que «O nº 3 com o escopo de especialmente reprimir a utilização de armas na prática de crimes e dar resposta tida como adequada e proporcional à criminalidade violenta e mais grave, consagrou a agravação especial de um terço, nos seus limites mínimo e máximo para os crimes cometidos com recurso a arma C ... ) mas estabelece uma cláusula de subsidariedade ao referir que "esta agravação só funciona se outra mais grave não estiver consagrada para o crime em causa em função do uso e porte da arma ou se estes não forem já elementos desse tipo de ilícito", afastando-se, por isso, desde logo, desta agravação os crimes de furto qualificado e roubo agravado em que a qualificação e agravação ocorram por via de circunstância "trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta"

20. Assim, o tribunal a quo, ao estabelecer um duplo grau de agravação do crime de homicídio, ao fazer operar a circunstância do art. 132.°, n.o 2, al. e) do CPen e do art. 86.°, nº 3 do RJAM, fixa um limite mínimo da moldura legal em 16 anos de prisão, o que se afigura desiderato não pretendido pela lei.

21. Antes, deveria, na economia e raciocino ínsito no acórdão, funcionar a circunstância modificativa agravante mais adequada e funcionar o uso e utilização da arma como agravante geral dentro da moldura do homicídio qualificado, ou, como nos pareceria mais indicado, fazer-se funcionar as circunstâncias qualificativas das alíneas e) (motivo fútil) e h) (prática de crime de perigo comum), implicando uma a agravação da moldura penal para 12 a 25 anos e a outra como agravante geral dentro dessa moldura.

22. Com estas considerações nada briga a autonomização da punição da detenção da arma (proibida) utilizada na prática do crime, dado que a tutela da sua detenção ilícita e punível excede a conferida à realização do homicídio.

23. Como tal, parece-nos que, a acolher-se a tese da Relação, no sentido de confirmar a qualificação do crime de homicídio nos termos em que o fez o Tribunal de 1º instância, o seu resultado - no sentido da redução da pena parcelar por tal crime, de 19 Anos e 6 Meses de prisão para 17 anos de prisão - parece-nos algo injustificado, devendo a pena manter-se, caso se sancione tal entendimento, em medida sempre superior.

24. A sufragar-se a posição do acórdão ora recorrido, a medida concreta da pena não pode deixar de ser considerada algo branda, uma vez que se situa - apesar de toda a saliência atenuativa das circunstâncias encontradas pela relação - em medida apenas um ano acima do limite mínimo da moldura penal, que é de 16 anos de prisão (sendo 25 anos o limite máximo).

25. A Relação sobrevalorizou o quadro de alcoolismo do arguido, o seu «bom comportamento prisional» e a «Deficiência mental ligeira» que apresenta, enquanto factores que mitigam a responsabilidade do mesmo.

26. Não podem esses factores ter o pretendido (e excessivo) efeito atenuativo.

27. Já o mesmo não diríamos se o arguido tivesse demonstrado querer minorar o (acentuado) mal do crime. Mas, infelizmente, nada disso se demonstrou.

28. Assim, a pena fixada na decisão recorrida - na construção efectuada pela Relação - relativamente ao crime de homicídio (qualificado) é manifestamente desajustada, por diminuta, devendo manter-se a medida aplicada no Tribunal de 1. a instância.

29. O Tribunal a quo entendeu - apesar de o arguido no seu recurso aludir apenas à desproporção de tal pena parcelar, sem mencionar ou impetrar uma concreta redução - fazer uso dos seus poderes de rejormatio in melius, reduzindo tal pena de 18 meses para 8 meses de prisão, aludindo aos graus de culpa e de ilicitude já sopesados no tocante ao crime de homicidio.

30. Tal decisão viola frontalmente a lei, por aplicar pena concreta de medida inferior ao mínimo legal, que é de um ano de prisão- cfr. art. 86.°, nº 1, al. c) da da Lei nº 5/2006, de 23-02 (com as alterações da Lei nº 17/2009, de 06-05).

31. Se por um lado, vendo a uma nova óptica, num quadro de moldura pena entre um ano e cinco anos de prisão, não nos parece que possa entender-se como excessiva a pena concreta de 18 meses de prisão.

32. Por outro lado, a redução da pena (parcelar) aplicada ao crime de detenção de arma proibida, p. p. no art. 3.°, nº 1 e 2, al. 1) e art. 86.°, n.o 1, al. c) da Lei nº 5/2006, de 23-02 (com as alterações da Lei nº 17/2009, de 06-05) para uma medida inferior à sua metade, e que é ilegal, causa alguma surpresa, se não mesmo perplexidade.

33. A opção por pena de prisão, não questionada pelo Tribunal da Relação - já que a moldura penal contempla a hipótese de opção por multa - não poderia levar a aplicar pena inferior a um ano de prisão.

34. Parece-nos, no entanto, justificada a aplicação da pena fixada na decisão do tribunal de 1.a instância, que fora de 18 meses de prisão, relativamente ao crime de detenção de arma proibida, p. p. no art. 3.°, nºs 1 e 2, aI. ~ e art. 86.°, n.o 1, aI. c) da Lei n.o 5/2006, de 23-02 (com as alterações da Lei nº 17/2009, de 06-05).

35. Assim, o Tribunal a quo terá excedido - para menos - a indicada margem de liberdade de determinação da pena, face ao quadro circunstancial concreto dos crimes pelos quais o arguido foi condenado, afigurando-se, pois, ajustadas as penas parcelares de 19 anos de prisão pelo crime de homicídio a não se acolher o nosso entendimento sobre a não qualificação autónoma do homicídio nos termos do art. 86.°, nº 3 do RJAM, caso em que a pena se deveria fixar em medida não inferior a 17 Anos e 6 Meses - bem como a pena de 18 meses de prisão, relativamente ao crime de detenção de arma proibida, sendo ilegal a medida (de 8 meses) fixada por tal crime, nunca podendo resultar em medida inferior ao limite mínimo da moldura penal (que é de um ano ou doze meses de prisão).

36. Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido fez errada interpretação e violou o disposto nos artigos 40.°, 71.°, 72.°, 132.°, nº 1 e 2, als. e), i) e j) do CPenal, e 86,°, 1, al. c) e nº 3 e 4 da Lei nº 5/2006, de 23-02 (com as alterações da Lei 17/2009, de 06-05), ou seja

37. ao considerar o crime de homicídio qualificado - nos termos do art. 132.°, nº 2, al. e) do CPenal - agravado, ainda, nos termos do art. 86.°, nº 3 do RJAM, bem como,

38. ao condenar o arguido pelo crime de detenção de arma proibida, p. p. no art. 86.°, nº 1, aI. c) da Lei n.o 5/2006, de 23-02 (com as alterações da Lei nº 17/2009, de 06-05) em pena concreta (8 meses de prisão) cuja medida é inferior ao mínimo da moldura legal (de um ano de prisão).

Termina pedindo que seja revogada a decisão recorrida nos termos propostos.

Foram produzidas respostas nos termos constantes dos autos.

Neste Supremo Tribunal de Justiça o ExºMº Sr Procurador Geral Adjunto emitiu proficiente parecer em que se pronuncia pela improcedência do recurso.

Os autos tiveram os vistos legais.

*

Cumpre decidir.

São os seguintes os factos considerados provados em sede de decisão recorrida:

1.1.1 No dia 28 de Fevereiro de 2010, cerca das 22horas, BB entrou no café "C...", sito em Vila Marim, do Concelho e Comarca de Mesão Frio, dirigindo-se à zona do balcão.

1.1.2 O arguido AA já se encontrava no interior do mencionado café, sentado a uma mesa e, apesar de não conhecer o BB, levantou-se e dirigiu-se ao balcão, mais concretamente ao local onde a vítima se encontrava.

1.1.3 Aí chegado dirigiu-lhe umas palavras de teor não concretamente apurado.

1.1.4 O BB, depois de uma troca de palavras com o arguido, também de teor não concretamente apurado, abandonou o café, tendo para tal virado as costas ao arguido, proferindo a seguinte expressão: "Vou-me embora, não estou para aturar malucos que não conheço de lado nenhum".

1.1.5 Acto contínuo, o arguido seguiu o BB, proferindo a seguinte expressão: "Ao B... ninguém vira as costas", quando ainda se encontrava dentro do café.

1.1.6 Já no exterior do café, e sempre seguido pelo arguido, a vítima dirigiu-se à sua viatura, onde entrou, sentando-se no banco frontal, no lugar do condutor.

1.1.7 Quando ai se encontrava sentado e com a porta dianteira lateral esquerda aberta, o arguido dirigiu-lhe umas palavras não concretamente apuradas, ao mesmo tempo que, sem que nada o fizesse prever, munido de uma pistola semi-automática, calibre 6,3Smm Browning, transformada, introduziu o braço no interior do habitáculo da viatura e apontou a mencionada pistola à parte lateral esquerda do tronco de BB, e com a mesma a uma distância não concretamente apurada, mas não superior a 50 cm, da mencionada região, e sem que este se pudesse defender, tendo em conta a posição em que se encontrava, bem como o facto de ter sido colhido de surpresa, efectuou quatro disparos, atingindo-o com dois dos projécteis disparados, na região dorso-lombar esquerda e no membro superior esquerdo, tendo o BB tombado para o banco frontal direito, voltando o arguido a proferir a expressão: "Ao B... ninguém vira as costas".

1.1.8 De seguida, o veículo onde se encontrava a vítima descaiu, indo embater numa outra viatura de marca Citroên, de matrícula ...¬-AV, propriedade do arguido.

1.1.9 Após, e ainda na posse da arma, o arguido foi detido por CC, agente da Polícia de Segurança Pública, que embora não estando no exercício das suas funções, compareceu no local.

1.1.10 O projéctil que atingiu BB na região dorso - lombar esquerda provocou-lhe as lesões descritas no relatório de autópsia (junto a fls. 268 a 284 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), nomeadamente lesões torácico abdominais, tais como a laceração da face anterior do pólo superior do rim esquerdo e a laceração completa da gandula supra renal esquerda, tendo ainda o projéctil atravessado a hemicúpula diafragmática esquerda entrando na cavidade torácica, onde atravessou a artéria aorta e seguiu o seu trajecto em direcção ao pulmão direito, onde atravessou o lobo inferior e o médio, tendo ficado alojado na cavidade pleural direita, das quais resultaram a sua morte.

1.1.11 O arguido sabia que a arma que detinha estava carregada com projécteis, tal como sabia que ao accionar a referida pistola, apontando a uma curta distância sobre uma zona vital do corpo de BB, lhe provocaria a morte, como veio a acontecer.

1.1.12 Actuou o arguido com o propósito concretizado de tirar a vida a BB.

1.1.13 O arguido detinha a arma mencionada há já alguns meses, a qual tinha adquirido a individuo não identificado, apesar de saber que não a podia deter, pelo facto da mesma ser uma arma transformada, não sendo possível a sua legalização.

1.1.14 Usou a mesma, sabendo que estava a recorrer a um meio perigoso e letal.

1.1.15 O arguido actuou conforme descrito, nomeadamente em 7), pelo facto da vítima lhe ter virado as costas no café C... e abandonado o mesmo, agindo com sangue frio, demonstrando ser insensível ao valor da vida humana.

1.1.16 Em todas as circunstâncias actuou o arguido de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a sua conduta revelava censurabilidade e perversidade.

1.1.17 Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

1.1.18 O arguido em 2001 sofreu um acidente de viação, tendo sido internado e intervencionado várias vezes por causa desse acidente.

1.1.19 O arguido foi sujeito a várias intervenções cirúrgicas no Hospital de Santo António e nos hospital de Trás - os - Montes e Alto Douro. 1.1.20 O arguido foi sujeito a anestesias gerais.

1.1.21 De acordo com a declaração emitida pelo Directo do EP, onde se encontra o arguido, este, desde a sua entrada, tem mantido bom comportamento prisional, cumpre as regras instituídas, não tem registo de punições e não é conflituoso.

1.1.22 O arguido trabalhava na agricultura.

1.1.23 Aufere uma reforma por invalidez de cerca de €303,00 mês.

1.1.24 O arguido até 2001 consumia bebidas alcoólicas em excesso.

1.1.25 Deixou de beber em 2001, em virtude do acidente que sofreu, tendo em Outubro de 2009, voltado aos consumos de álcool, apesar de apresentar um funcionamento cognitivo que não o incapacitava de compreender que devia abster-se de consumir bebidas alcoólicas.

1.1.26 O arguido tomava xanax à noite.

1.1.27 O arguido não apresenta qualquer quadro psicopatológico grave que o impeça de se autodeterminar, sendo imputável, apesar de apresentar um Nível Intelectual Total correspondente a uma Deficiência Mental Ligeira.

1.1.28 O arguido tem a 4ª classe.

1.1.29 Do CRC do arguido não constam quaisquer antecedentes.

1.1.30 A vítima nasceu em 14.08.1966.

1.1.31 Na altura dos factos encontrava-se desempregada.

1.1.32 Anteriormente tinha trabalhado em Espanha para a empresa R...M...G...I..., entre 27 de Agosto de 2007 e 30 de Setembro de 2009, como motorista, auferindo, em média, o salário de €1.300,00.

1.1.33 Residia com a mãe.

1.1.34 Era uma pessoa bem integrada social e familiarmente.

1.1.35 Viveu com os demandantes e em união de facto com a mãe destes até Outubro de 2008.

1.1.36 Até essa data dividia as despesas do agregado.

1.1.37 A partir da data da separação contribuía com a quantia de €400,00jmês, a título de alimento para os menores.

1.1.38 Contribuindo ainda com roupas e outras prendas, num montante nunca inferior a €240jano, para cada um.

1.1.39 Era uma pessoa alegre, feliz e optimista.

1.1.40 A vítima tinha uma grande ligação com os demandantes.

1.1.41 Depois de separado da mãe dos demandantes a vítima visitava estes com regularidade, sempre que podia, especialmente aos fins¬de-semana.

1.1.42 Telefonava-lhes com frequência.

1.1.43 Os demandantes depois dos factos passaram a carecer de acompanhamento psicológico.

1.1.44 O demandante DD depois dos factos passou a demonstrar inibição afectiva, por vezes cognitiva, a par de inquietação motora. 1.1.45 A mãe dos demandantes é professora.

1.1.46 Aufere cerca de €1.699,81/mês.

1.1.47 Reside em Valpaços e lecciona em Murça.

1.1.48 Actualmente os demandantes vivem dos rendimentos da mãe e de alguma ajuda dos avós.

1.1.49 O ISS, em consequência dos factos, pagou aos demandantes a quantia de €2 515,32 a título de subsídio por morte, e entre Março de 2010 e Fevereiro de 2011 pagou a cada um dos demandantes a quantia de 82,44 a título de pensão de sobrevivência.

1.2 FACTOS NÃO-PROVADOS

1.2.1 Que o arguido na data dos factos estivesse sob o efeito do álcool; 1.2.2 Que no dia dos factos tivesse ingerido grandes quantidades de bebidas alcoólicas;

1.2.3 Que o arguido na altura dos factos não tivesse controlo efectivo sobre os seus actos;

1.2.4 Que o arguido devido ao álcool e às anestesias que sofreu não tivesse a percepção da gravidade dos factos e o controlo sobre as suas capacidades intelectuais e volitivas.

1.2.5 Que a vítima auferisse um subsídio de €629,00€

1.2.6 Que o arguido se tenha ausentado do café enquanto a vítima permaneceu no seu interior.

1.2 FACTOS NÃO-PROVADOS

1.2.1 Que o arguido na data dos factos estivesse sob o efeito do álcool; 1.2.2 Que no dia dos factos tivesse ingerido grandes quantidades de

bebidas alcoólicas;

1.2.3 Que o arguido na altura dos factos não tivesse controlo efectivo sobre os seus actos;

1.2.4 Que o arguido devido ao álcool e às anestesias que sofreu não tivesse a percepção da gravidade dos factos e o controlo sobre as suas capacidades intelectuais e volitivas.

1.2.5 Que a vítima auferisse um subsídio de €629,00€

1.2.6 Que o arguido se tenha ausentado do café enquanto a vítima permaneceu no seu interior.

*

I

Como questão prévia importa apreciar a admissibilidade do recurso interposto pelo Ministério Publico em relação ao crime do artigo 3º, nº 1 e 2, al. l e artigo 86, n.º1, alínea c) da Lei nº 5/2006 de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 17/2009 de 6 de Maio. No que concerne àquele tema importa referir a nossa convicção de que estamos perante uma situação que configura uma confirmação pelo tribunal da relação em relação á decisão de primeira instância. Significa o exposto que somos reconduzidos á questão da denominada “reformatio in mellius”

Tal questão, suscitad a propósito da admissibilidade de recurso-artigo 400 nº1 alínea f) do CPP- tem sido objecto de um tratamento maioritário por parte da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, afirmando a existência de uma confirmação parcial em situações similares, pelo menos até ao patamar em que se situa a sua convergência. A denominada confirmação in mellius viu-se sustentada pelos Acórdãos deste STJ de 16.01.2003 (CJ Acs. STJ, XXVIII, 1, 162 e de 11.03.2004, in CJ Acs. STJ, XII, 1, 224). e no Ac. do Tribunal Constitucional nº 20/2007

Deverá considerar-se existente tal confirmação, para efeito do normativo em causa, quando a decisão do tribunal superior vai ao encontro do pedido formulado e, por essa forma, sempre se pode afirmar que a decisão de recurso confirma a consistência que assiste á decisão recorrida e que a pena aplicada constitui um marco a considerar em termos de recorribilidade. Tal confirmação sucede até ao ponto em que as duas decisões-recorrida e de recurso-convergem conduzindo a uma situação de não admissibilidade do recurso nos termos do artigo 400 nº 1 alínea d) do CPP.

Para além de tal fundamento de inadmissibilidade importa, ainda, considerar que, tal como já se referiu em diversos Acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, uma outra questão fundamental na análise de tal questão incide na interpretação da alínea e) do artigo 400 e da sua conjugação com o artigo 432 alínea c) do Código de Processo Penal. Tal tarefa reconduz-se á aplicação de princípios fundamentais, visando a consagração de uma interpretação permitida pela lei e arredando a possibilidade de uma analogia proibida por situada á margem do princípio da legalidade

Na tarefa interp