Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público acusa A, identificado no processo, imputando-lhe a prática, em autoria imediata, na forma consumada e em concurso real, de: três crimes de abuso de confiança p.p. pelo art. 205°, n° 1, do Código Penal, dois crimes de burla p.p. pelo art. 217°, n° 1, do Código Penal, e dois crimes de falsificação de documento p.p. pelo art. 256°, n° 1, alínea a), do Código Penal.

A assistente "B, Produtos Químicos de Manutenção Industrial, Lda.", invocando factos coincidentes com os da acusação, deduziu contra o arguido pedido para reparação dos danos patrimoniais, reclamando o pagamento da quantia de juros.. (pedido deduzido a fls. 253 e segs.).

Julgado pelo tribunal colectivo de Viana do Castelo, foi absolvido dos crimes de burla e falsificação de que vinha acusado; mas condenado pela prática, como autor material e em concurso efectivo, de três crimes de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205° n° 1, do Código Penal, nas penas de 11 (onze), 9 (nove) e 12 (doze) meses de prisão;

Em cúmulo jurídico de penas, considerando em conjunto os factos e a personalidade, nos termos do art° 77°, do Cód. Penal, o arguido foi condenado na pena única de um ano e oito meses de prisão.

O arguido foi também condenado a pagar à assistente/demandante a quantia de € 10.420,66, acrescida de juros, vencidos e vincendos, desde a notificação do pedido até integral pagamento, a título de indemnização pelos danos patrimoniais causados.

Nos termos do disposto no art° 50° e 51°, n° 1, do C. Penal, o tribunal suspendeu a execução da pena de prisão aplicada ao arguido pelo período de três anos, sob condição do arguido proceder à reparação dos danos causados, pagando à assistente o montante da indemnização fixado no prazo máximo de seis meses metade dessa quantia e no prazo máximo de um ano a metade restante, contados desde o trânsito da decisão.

2. Não se conformando com o decidido, o arguido interpõe recurso para este Supremo Tribunal, que motivou, terminando com a formulação das seguintes conclusões:

1ª- Nos crimes de abuso de confiança, a exigência do dolo passa pela intenção do autor na apropriação de algo entregue, e que inverte o título de posse, sabendo prejudicar o dono da coisa.

2ª- Não comete o crime de abuso de confiança o vendedor comissionista que se apropria de produtos da venda com a intenção de as fazer suas para se pagar das comissões em divida pela empresa vendedora.

3ª- Não pode ser condenado pela pratica de três crimes de burla [quis-se dizer, certamente, abuso de confiança], aquele que se apropria de valores, numa mesma sequência de tempo, pertencentes a uma mesma entidade e com um único propósito, cometendo um único crime na forma continuada.

4ª- Não pode condenar-se o vendedor comissionista a pagar todo o produto das vendas, sem fazer o desconto das comissões a que tem direito.

5ª- O vendedor comissionista não perde o direito a receber as comissões sobre as quantias com que se locupletou.

6ª- Não pode, em processo crime, absolver-se o arguido da prática do crime e simultaneamente condená-lo pelo pedido cível.

7ª- O tribunal criminal que condena no pedido cível, depois de ter absolvido o arguido pelo crime que permitiria a condenação, comete uma violação da competência dos tribunais em razão da matéria.

8ª- Absolvendo-se o arguido de um processo crime, por não se ter provado o crime, entendendo-se que há lugar a ressarcimento, terá que tal decisão efectivar-se nos tribunais cíveis.

9ª-A absolvição em processo crime do arguido pelo crime de que vinha acusado e com fundamento no qual é requerido pedido de indemnização cível, tem como consequência a improcedência do pedido cível.

10ª- É ilegal - por inconstitucional, a condenação em indemnização cível, depois de ter o arguido sido absolvido, e sujeitando-se a suspensão da execução da pena de prisão em que foi condenado por outro crime ao pagamento da indemnização peticionada no pedido cível, onde se inclui aquele cuja causa de pedir era o crime absolvido.

11ª- Não pode suspender-se a pena de prisão pela condenação de determinado crime, sob a condição de pagar a indemnização ao lesado, quando nesse montante se incluem valores do pedido cível reportado a crime de que o arguido foi absolvido.

12ª- Porque são crimes distintos, e não tem nada um com o outro, o pagamento do prejuízo que se entendeu provado em consequência do crime de que foi absolvido não pode ser condição da suspensão da pena pelo crime de abuso de confiança.

13ª- Ainda que se entenda que o arguido pode ser condenado a pagar a indemnização cível reportada aos danos causados com a actuação que se concluiu não ser crime, não pode jamais misturar-se a suspensão da condenação do crime de abuso de confiança com aquele pedido cível e sujeitar- se a suspensão da pena de prisão ao pagamento de tal indemnização.

14ª-A decisão recorrida violou os artigos 201° do Código Penal, 71° e 72° do Código Penal., 410°, 379°, 377 n°1, e 282º, n° 3, do Código de Processo Penal, e ainda o artigo 32° da Constituição da República.

Pede, em consequência, o provimento do recurso.

O magistrado do Ministério Público, respondendo à motivação, defende que o recurso deverá «improceder totalmente».

A assistente/demandante cível, respondendo por seu lado à motivação, termina a resposta com as seguintes conclusões:

1ª - Bem sabia o recorrente que os valores que lhe foram entregues para pagamento das facturas n°s 1090/00, de 21.03.00, 2459/00 de 31.05.00 e 3045/00, de 30.06.00 tinham que ser enviados ou apresentados à assistente, no prazo de 8 dias a que estava obrigado.

2ª - Ao não proceder assim e ao ter ficado com o dinheiro em seu poder, querendo integrá-lo no seu património, como integrou, o recorrente cometeu os três crimes de abuso de confiança porque foi acusado e condenado.

3ª - É absolutamente destituída de realidade e de senso por parte do recorrente a alegação de que lhe pertenciam sempre 40% dos valores facturados.

4ª - O recorrente foi bem condenado pela prática de três crimes de abuso de confiança na medida em que se verificaram os elementos objectivos e subjectivos daquele tipo de crime.

5ª - Não deve ser o recorrente condenado pela prática de crime continuado, mas sim pelos três crimes cometidos.

6ª - Em cada uma das infracções houve um elevado grau de censurabilidade da conduta do recorrente, revelado na traição da relação de confiança nele depositada pela recorrida e também uma elevadíssima intensidade do dolo, materializada na vontade de o recorrente ter querido praticar cada um dos crimes

7ª - Não se acompanha o entendimento de que haja uma relação que, de maneira considerável, tivesse facilitado a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comportasse de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.

8ª - A punição pela prática de um único crime, quando foram três as infracções praticadas, seria quase que um apelo à prática de outra idênticas infracções, porque o agente teria sempre a expectativa da bondade do sistema.

9ª - O recorrente deve ser condenado no pagamento das quantias a que as suas condutas deram causa, muito embora tenho sido absolvido da prática de alguns crimes.

10ª - Verificaram-se todos os pressupostos que originaram a obrigação de indemnizar: o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

11ª - A sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, conforme dispõe o n° 1 do art° 377°, do Código do Processo Penal.

12ª - O pedido foi fundado, as questões nele colocadas não revelaram complexidade de forma a inviabilizarem uma decisão rigorosa, pelo que se mantém na plenitude o dever de o apreciar em sede de processo criminal, mesmo havendo uma absolvição parcial quanto aos crimes de burla e de falsificação.

13ª - O Tribunal a quo aplicou bem o direito e, nessa medida, o acórdão recorrido não merece qualquer censura devendo manter-se na íntegra.

Pede, em consequência, que seja negado provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido nos seus precisos termos.

3. Neste supremo tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta considera que nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso, devendo o processo prosseguir termos, designando-se data para audiência.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:

«1. O arguido exerceu funções de vendedor comissionista para "B - Produtos Químicos de Manutenção Industrial, Lda", com sede na Estrada do ...., Sesmaria Limpa, Samora Correia, desde o mês de Março de 2000 até Junho/Julho desse mesmo ano.

2. Aquando da sua admissão na referida empresa, o arguido assinou um "termo de responsabilidade", no qual se responsabilizava pela entrega, no prazo de 8 dias, nos escritórios da "B, Lda", de todos os valores por si cobrados e resultantes das vendas efectuadas.

3. A título de retribuição, o arguido recebia 40% do preço dos produtos por si vendidos.

4. No exercício dessa actividade de vendedor comissionista, o arguido recebeu quantias de clientes da empresa, que não entregou à "B, Lda" como lhe competia, integrando-as no seu património.

5. Assim, nesse período de tempo, o arguido apoderou-se das seguintes quantias pertencentes à "B - Produtos Químicos de Manutenção Industrial, Lda":

a)	a quantia de 234.805$00/€1.171,202, relativa à factura nº1090/00 de 21/03/00, recebida do cliente C, id. a fls. 137;

b)	a quantia de 42.120$00/€210,094, relativa à factura 2459/00 de 31/05/00, recebida do cliente D, id. a fls. 118;

c) a quantia de 329.209$00/€1.642,088, relativa à factura n° 3045/00 de 30/06/00, recebida do cliente E, id. a fls. 163.

6. O arguido não entregou tais quantias à "B" como lhe competia, antes as fez suas, utilizando-as em proveito próprio, contra a vontade dos representantes e responsáveis da "B", a quem pertenciam.

7. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com intenção de integrar no seu património aquelas quantias, como integrou, bem sabendo do carácter alheio das mesmas e que agia contra a vontade dos respectivos donos.

8. Sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

9. Em 28/05/00 o arguido preencheu a nota de encomenda n° 68, de fls. 224, escrevendo nomeadamente no espaço destinado à identificação do cliente "F, ..., Lanheses. Viana do Castelo"; no espaço destinado ao local da entrega "G, ...., Lanheses, telefone .... - correspondente à sua morada e telefone e o nome ao de sua mãe -; preencheu ainda os espaços destinados aos produtos, quantidades e preços; assinou o seu próprio nome no espaço destinado ao vendedor e no espaço destinado à assinatura do cliente apôs o nome de F.

10. Em 26/06/00 o arguido preencheu a nota de encomenda n° 76, de fls. 225, escrevendo nomeadamente no espaço destinado à identificação do cliente "D, ..., Geraz do Lima, Viana do Castelo"; no espaço destinado ao local da entrega "A, ..., Lanheses, telefone ... - correspondente ao seu nome, morada e telefone -; preencheu ainda os espaços destinados aos produtos, quantidades e preços; assinou o seu próprio nome no espaço destinado ao vendedor e no espaço destinado à assinatura do cliente apôs o nome de D.

11. O arguido enviou essas notas de encomenda para a sede da empresa, cujos funcionários, na convicção de que as mesmas correspondiam a verdadeiros pedidos dos respectivos clientes, enviaram os produtos solicitados, produtos que foram entregues ao arguido.

12. Tais notas de encomenda foram preenchidas e assinadas sem o conhecimento e consentimento de F e D (..), que não receberam os produtos referidos nessas notas de encomenda.

13. Os produtos pedidos e entregues através da nota de encomenda nº 68 tinham o valor de 582.660$00/€2.906,296, tendo sido emitida a factura nº 2413/00, que não foi paga.

14. Os produtos pedidos e entregues através da nota de encomenda n° 76, tinham o valor de 26.500$00/€2.626,171, tendo sido emitidas as facturas n° 3039/00, no montante de 351.000$00/€1.750,781, datada de 30/06/00, e n° 3305/00, no montante de 175.500$00/€875,390, datada de 18/07/00, que não foram pagas.

15. Ficou a "B" prejudicada nesses valores.

16. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente.

17. De acordo com as regras da empresa, as comissões do arguido, correspondentes a 40% do preço dos produtos por si vendidos, eram-lhe pagas/adiantadas no dia 15 do mês seguinte àquele a que se reportassem.

18. Caso não ocorresse a efectiva cobrança dos valores facturados, decorridos 90 dias sobre a emissão da factura, as importâncias respectivamente recebidas a título de comissão pelo arguido eram-lhe deduzidas, e, decorridos 180 dias, o arguido comissionista perdia definitivamente o direito à comissão, ainda que o cliente viesse a pagar a factura à assistente.

19. Qualquer desconto que o arguido fizesse ao cliente era deduzido na sua comissão, mantendo-se fixo o preço para a assistente.

20. "D" disse ao arguido que iria precisar do produto encomendado na nota n° 76, referindo-lhe a quantidade que iria gastar.

21. "D", posteriormente, procurou o arguido na sua freguesia (Lanheses) para lhe dizer que já não ia precisar do aludido produto, por ter parado a obra, em virtude de o dono da obra não lha pagar.

22. Nessa altura, o arguido disse-lhe que já havia encomendado o produto e que o tinha para lho entregar.

23. F disse ao arguido que iria precisar do produto encomendado na nota n° 68.

24. O arguido, quando enviou as referidas notas de encomenda, estava convencido que D (...) e F iriam adquirir aquele produto.

25. O arguido nunca obstou a que a assistente retomasse o produto referente a essas notas de encomenda, os quais se encontram depositados na sua residência.

26. O arguido completou o 9° ano de escolaridade; presentemente, trabalha por conta própria no ramo da construção civil, tendo três pessoas a trabalhar para si.

27. É casado; tem uma filha.

28. Não tem antecedentes criminais.

29. A assistente teve necessidade de mandar o seu gerente de vendas, H, contactar os clientes do arguido para resolver os problemas surgidos na sequência do seu comportamento.

30. O que implicou quatro deslocações do gerente de vendas, cujas despesas foram suportadas pela demandante, num total de €1.864,81.

4. O recurso vem delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente.

Tanto quanto se pode interpretar a substância das conclusões, o recorrente define ao objecto do recurso quatro questões:

1ª- Na actuação do recorrente relativamente ao que foi considerado como crimes de abuso de confiança não existiu dolo (conclusões 1ª e 2ª da motivação);

2ª A actuação do recorrente, a ser considerada como crime de abuso de confiança, não integra uma pluralidade de crimes, mas uma única violação como crime continuado (conclusão 3ª);

3ª- A suspensão da execução da pena não pode ser condicionada ao pagamento de indemnização relativamente a factos pelos quais foi absolvido (conclusões 10ª a 13ª);

4ª- Incompetência do tribunal criminal para a condenação por indemnização relativamente aos factos por que foi absolvido (conclusões 6ª a 9ª).

5. O recorrente considera que não pode ser condenado por crime de abuso de confiança, sendo um vendedor comissionista que se apropriou do produto das vendas com a intenção de se fazer pagar das comissões em dívida (1ª questão suscitada no recurso).

Como vem referido com desenvolvimento no acórdão recorrido, o crime de abuso de confiança, descrito no artigo 205º do Código Penal, pressupõe que o agente receba coisa móvel, por título lícito, não translativo da propriedade, com a finalidade de lhe dar um destino determinado, e a partir de um dado momento passa a dispor da coisa como se fosse sua, uti domini, apropriando-se dela. A partir de certo momento, por acto de vontade do agente, ocorre a inversão do título de posse, e o agente deixa de possuir a coisa em nome alheio, fazendo-a entrar na sua disponibilidade, comportando-se como se fosse sua e não lhe dando o destino que devia e com fundamento no qual a coisa lhe havia sido entregue.

No caso de coisas móveis corpóreas, a natureza, a identidade e a individualização da coisa permite situar, com maior precisão, o momento da inversão do título de posse, que tem de ser demonstrado através de actos externos e objectivos, mas não necessariamente activos, podendo bastar a omissão de entrega desde que seja consequente e revele a utilização animo domini.

Se as coisas forem fungíveis, especialmente quando sejam de fungibilidade máxima como é o dinheiro, a materialização objectiva da apropriação tem de resultar de comportamentos evidentes, que revelem que apesar da eventual confusão patrimonial transitória, passa a existir a partir de determinado momento objectivo uma intenção de apropriação, com a exclusão evidente do destino a que as coisas estavam destinadas e para que tinham sido entregues.

Não obstante as maiores dificuldades que se podem revelar no caso de coisas fungíveis, o problema não está no lado da construção dos elementos do crime, mas apenas na prova sobre os elementos objectivos e exteriores que revelem, em tais situações, a inversão do título de posse.

O recorrente invoca que não teve intenção de não restituição, mas apenas fazer-se pagar das comissões que estariam em dívida e a que se julgava com direito.

Esta sua alegação não está, porém, em conformidade com os factos que o tribunal colectivo considerou provados, e que estão descritos nos pontos 4 e 6: o arguido recebeu quantias de dinheiro, que estava obrigado a entregar («como lhe competia»), e não as entregou «integrando-as no seu património»; «antes as fez suas», «utilizando-as em proveito próprio», e com intenção de «integrar no seu património [as] quantias, bem sabendo do carácter alheio das mesmas».

Estes factos, que o recorrente aceita já que expressamente restringiu o recurso ao reexame da matéria de direito, afastam, de pronto, a invocação do recorrente. A intenção de apropriação e a inversão do título de posse estão manifestas, sabendo o recorrente do carácter alheio das quantias de que se apropriou, e revelam a existência de dolo, em contrário do que invoca.

6. O recorrente defende, então, que a sua conduta apenas integra um crime continuado de abuso de confiança e não uma pluralidade de infracções como vem condenado (2ª questão, enunciada na 3ª conclusão).

O tribunal a quo condenou o recorrente, em concurso, por três crimes de abuso de confiança, autonomizando cada situação relativa aos diversos clientes, identificadas por cada uma das facturas que considerou - ponto 5 da matéria de facto; facturas de 21 de Março de 2000, de 31 de Maio de 2000 e de 30 de Junho de 2000).

«A realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quando de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente», constitui, na definição do artigo 30º, nº 2, do Código Penal, um crime continuado.

A consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura responder a exigências de justiça e de economia processual, mas supõe, no plano das valorações, uma gravidade diminuída da actuação e um menor - consideravelmente menor - grau de culpa do agente. A definição de crime continuado, que condensa o resultado de elaborado trabalho dogmático, revela uma construção teleológica do conceito.

O crime continuado pressupõe, pois, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e nas disposição exterior das coisas para o facto.

«Pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito» (cfr., Eduardo Correia, "Direito Criminal", vol II, pág. 209).

Para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há, assim, que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma como que um "dolo continuado"; apresenta-se como um «fracasso psíquico», sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime (cfr., Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal, Parte General", trad. da 5ª edição, 2002, pág. 771-772).

No caso sob apreciação, os elementos de facto que o tribunal fixou não permitem caracterizar nem uma situação que revele, distintamente, uma pluralidade de resoluções, nem a existência de dolo continuado que se apresente como um «fracasso psíquico» do agente perante uma mesma e repetida situação de facto.

Diversamente, os factos, tal como estão descritos, na homegeneidade típica e na proximidade temporal, parecem antes revelar uma unidade de resolução e acção - pontos 4, 5 e 6 da matéria de facto. Na verdade, o recorrente recebeu as quantias correspondentes às vendas dos produtos, não as entregou como devia fazendo-as suas, e utilizou-as em proveito próprio; nesta descrição não se distingue, com nitidez, qualquer separação entre condutas, nem, consequentemente, se descobre a realização plúrima de um mesmo tipo de crime, ou a expressão de um dolo continuado porque sucessivamente renovado.

Não poderá, por isso, integrar um crime continuado.

No rigor das coisas, os factos, na singularidade que apresentam, revelam antes, como se salientou, uma unidade de resolução e acção, a constituir um só crime.

Porém, a requalificação para a unidade de crime não poderá ser oficiosamente efectuada, porquanto a soma dos valores em unidade alteraria a moldura penal (artigo 205º, nº 4, alínea a), do Código Penal), com reflexos no princípio da proibição da reformatio in pejus.

Improcede, pois, o fundamento invocado.

7. O recorrente considera que a suspensão da execução da pena em que foi condenado não pode ser condicionada ao pagamento de indemnização que engloba montantes referidos a comportamentos que não foram considerados crime e relativamente aos quais foi absolvido (3ª questão - conclusões 10ª a 13ª).

Dispõe o artigo 51º, nº 1, do Código Penal, que a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado, destinados a repara o mal do crime, nomeadamente (alínea a)) pagar dentro de certo prazo, no todo ou em parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado.

O pagamento da «indemnização devida ao lesado» como condição da suspensão da execução da pena, tem como finalidade, como a lei expressamente refere, «reparar o mal do crime». Deste modo, na realização da finalidade assinalada, a indemnização devida que, como dispõe o artigo 129º do Código Penal, é regulada pela lei civil, tem de ser fixada segundo os critérios próprios da lei civil, não podendo, consequentemente, exceder tais critérios.

A indemnização fixada e cujo pagamento ao lesado pode constituir uma das condições de suspensão da execução da pena, tem a sua fonte no facto ilícito que constitui o crime e não pode, por isso, exceder o que resulta da aplicação dos critérios para a fixação de indemnização pelos danos resultantes do facto que integra o crime, segundo o nexo de causalidade entre o facto e o dano: são os pressupostos fixados no artigo 483º do Código Civil.

No caso, os factos que integram os crimes por que o recorrente foi condenado, e que, nessa medida, constituem o facto ilícito fonte da responsabilidade e da obrigação de indemnizar, são apenas os referidos no ponto 4 a 6 da matéria de facto, em relação de causalidade apenas com os danos aí também referidos no ponto 5. Para além destes, não se pode falar em indemnização devida ao lesado pelos factos por que houve condenação, nem, por isso, em reparação do mal do crime, como se expressa o artigo 51º, nº 1, do Código Penal.

Nesta parte procede o recurso, e em consequência, a suspensão da execução da pena apenas pode ficar condicionada ao pagamento da indemnização ao lesado, nos termos referidos na decisão recorrida, do montante de 3.023,384 Euros.

8. O recorrente discorda também da condenação em indemnização por danos relativamente aos factos por que foi absolvido, situando o problema na «incompetência» do tribunal criminal - conclusões 6ª, 7ª, 8ª e 9ª.

A indemnização por perdas e danos emergente de um crime é, como se referiu e dispõe o artigo 129º do Código Penal, regulada pela lei civil.

Na fixação da indemnização, a decisão recorrida considerou no mesmo plano tanto os danos resultantes dos factos ilícitos, que integraram o crime de abuso de confiança e pelos quais o recorrente foi condenado, como os danos resultantes dos factos que não foram considerados penalmente relevantes e que estão descritos nos pontos 9 e 10, 13 e 14, com os complementos nos pontos 20 a 25 da matéria de facto.

No que respeita e estes factos («danos decorrentes do envio das notas de encomenda»), considerou também a decisão recorrida que, como dispõe o artigo 377, nº 1, do Código de Processo Penal, a absolvição do arguido não obsta à condenação no pedido cível «uma vez que o mesmo se funda em responsabilidade extracontratual ou aquiliana»: «a sentença, ainda que absolutória, condena o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado».

No entanto, o fundamento do pedido de reparação deduzido em processo penal, e na respectiva sequência os factos que ficarem provados, têm de se referir a um facto ilícito, definido nos termos em que a lei civil o prevê como fonte de responsabilidade civil extracontratual: a violação ilícita do direito de outrem - artigo 483º do Código Civil.

Neste sentido, porém, a violação ilícita de um direito de outrem, ou seja, a infracção de um direito subjectivo não decorre do não cumprimento ou do cumprimento defeituosa de prestações contratuais; o facto ilícito definido na referida disposição como fonte de responsabilidade civil tem de ocorrer fora do âmbito dos direitos e deveres de actuação e prestação que possam ainda integrar o complexo de uma relação contratual.

Deste modo, quando um acto se integra, ou é susceptível de se integrar, no contexto das prestações (instrumentais ou de desenvolvimento e execução) próprias de uma relação contratual, a inexecução ou a execução defeituosa das prestações ou de actos supostos pela relação contratual, embora constitua, em tal contexto, um acto que afecta o direito de outrem (os direitos da contraparte), apenas pode ser fonte de responsabilidade contratual nos termos do artigo 798º do Código Civil. O facto ilícito a que se refere o artigo 483º supõe, assim, a inexistência de relações estabelecidas entre o autor do facto e o lesado, ou um facto que, embora adjacente a uma relação obrigacional preexistente, se afaste autonomamente do âmbito dos actos supostos, típica, instrumental e juridicamente, por tal relação.

Por isso, «se em processo penal for deduzido pedido cível, tendo o mesmo por fundamento um facto ilícito criminal, verificando-se o caso previsto no artigo 377, nº 1, do Código de Processo Penal, ou seja, a absolvição do arguido, este não poderá ser condenado em indemnização civil se o pedido se fundar em responsabilidade extracontratual, com exclusão da responsabilidade civil contratual» - Assento do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/99, de 17 de Junho de 1999, publicado no "Diário da República", I série-A, de 3 de agosto de 1999, e no BMJ, 488, pág. 49.

No caso, porém, não resulta claro dos factos provados que esteja demonstrada a existência de um facto ilícito, como violação ilícita de direito de outrem, no que respeita às incidências e consequências emergentes das "notas de encomenda" referida nos pontos 9 e 10 da matéria de facto. Bem diversamente, os factos nos quais a demandante fundamentava a ilicitude da actuação do demandado, alegados nos artigos 9º e 10º do pedido cível, não ficaram provados.

Com efeito, está provado (pontos 1 e 2 da matéria de facto) que as relações entre o recorrente e a demandante civil, "B", estavam construídas sobre uma base contratual (o arguido exercia funções de vendedor comissionista), cujos termos, qualificação e regime (de trabalho, de mandato, de comissão, de agência ou outro) não são revelados pelos factos provados. Retira-se, contudo, dos factos provados que o recorrente efectuava vendas de produtos da demandante cível, recebendo os pagamentos dos produtos que vendia e que devia entregar em determinado prazo.

Tal relação tinha necessariamente como pressuposto que o recorrente transmitisse à empresa as encomendas dos produtos que esperava vender e que deveria entregar aos clientes: as "notas de encomenda". Mas, se assim é, tanto a elaboração das "notas de encomenda" como o recebimento dos produtos para entrega aos clientes, se podem integrar inteiramente no âmbito das relações bilaterais contratualmente moldadas, como funções instrumentais de prestação e adequadas à modelação contratual que estiver em causa, sem que a intervenção nesse âmbito se situe no domínio da ilicitude.

A não concretização das vendas por posterior anulação dos clientes constitui contingência ainda situável no domínio das relações negociais, e não transforma a actuação do recorrente em acto ilícito, não sendo, nesta dimensão, autonomamente relevantes as circunstâncias específicas do preenchimento das "notas de encomenda", que tinham como suporte (ou que não se provou que não tivessem como suporte) uma realidade efectiva: as encomendas prévias dos clientes - pontos 20 e 23 da matéria de facto. Tanto que, como vem provado, os produtos não foram entregues aos clientes que desistiram da encomenda, mas encontram-se ao dispor da empresa.

A matéria de facto não é, assim, suficiente para considerar a existência de facto ilícito fonte de responsabilidade extracontratual relativame