Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na 2ª Vara Criminal da Comarca do Porto foram julgados os arguidos A e B, ambos melhor id. nos autos, saindo condenados, e cada um deles, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 4 €, como autores de um crime de abuso de confiança fiscal p.e p. pelos artºs 6º, nº1 e 105º, nº1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº15/01, de 05 de Junho (RGIT).

Em desacordo com tal condenação dela recorreram os arguidos, apresentando motivação conjunta onde concluem:

- «A sentença recorrida condena os arguidos com base numa lei penal, o Regime Geral das Infracções Tributárias, e seus artigos 6° n°1 e 105° n°1, inexistente à data dos factos considerados violadores de lei penal.

- A sentença recorrida aplica retroactivamente uma lei penal.

- Os factos considerados violadores de uma lei com dignidade penal devem ser subsumidos a lei penal anterior que os preveja e puna.

- A aplicação do princípio da lei mais favorável ao arguido não significa apreciar a moldura penal mais favorável de em regimes sucessivos, optar pela menos gravosa para aquele e subsumir o comportamento em apreço aos pressupostos previstos para o crime a que corresponde tal moldura penal.

- Para a apreciação da conduta que possa configurar um crime de abuso de confiança fiscal acontecida em Outubro de 1996, é relevante e unicamente aplicável o regime consagrado no Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado

pelo DL 20-A/90 de 15 de Janeiro, e pelo artigo 24° na redacção que lhe foi dada pelo DL 394/93 de 24/11.

- O artigo 24° do RJIFNA na redacção em vigor à data dos factos, Outubro de 1996, exigia a apropriação pessoal por parte dos arguidos em seu próprio proveito.

- Estando provado que os arguidos não se apropriaram pessoalmente dos tributos retidos, antes resultando que tal montante foi utilizado para o pagamento de salários e fornecedores, antes pelo contrário se provando que nessa data elevados valores pessoais foram mobilizados pelos arguidos para financiamento da sociedade, e provadas as dificuldades financeiras desta, que levaram ao seu encerramento pouco depois.

- Mais reforçada fica a convicção de que os arguidos não se apropriaram pessoalmente nem em benefício próprio dos fundos retidos.

- E que resultam dos factos considerados provados que é duvidoso que nas datas de pagamento das dívidas existissem fundos na empresa que pudessem ser desviados ou apropriados pelos arguidos ou por quem quer que fosse.

- Pelo que não estão preenchidos a totalidade dos elementos essenciais do crime de abuso de confiança fiscal».

Respondeu o MºPº na comarca, que por sua vez conclui assim:

- «Os arguidos foram julgados, em processo comum, perante tribunal colectivo, estando pronunciados pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal p.e p. à data dos factos no art 24º do RJIFNA e actualmente p.e p. no artº 105º, nºs 1 e 4 do RGIT.

- Face à matéria de facto dada como provada, entendemos que se encontram preenchidos todos os elementos essenciais do crime de abuso de confiança fiscal, na previsão de qualquer dos regimes referidos.

- O artº 24º do RJIFNA (DL 20-A/90 de 15/1, na redacção do DL 294/93 de 24/11), prescreve que é punido quem se apropria, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário, considerando também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como

aquela que tendo sido recebida, haja obrigação legal de liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

- Do artº 6º (actuação em nome de outrem) seu n° 1, resulta que é punido quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem.

- Assim, o gerente ou administrador que utiliza voluntária e indevidamente, na sua empresa, valores recebidos, apurados ou liquidados a título de IVA, está a apropriar-se dos mesmos, ainda que não retire benefício pessoal directo desse acto, já que a sociedade, por si só, não tem vontade própria, pois esta só emerge da vontade das pessoas com poder para as gerir.

- Os arguidos que, no âmbito do artº 6º, agiram voluntariamente, como membros ou representantes de uma sociedade, teriam de ser punidos, já que descaminharam a quantia de 4.234.036$00, liquidada e efectivamente recebida, da qual eram fieis depositários e à qual deram o destino que entenderam.

- Determina o artº 105º do RGIT (Lei 15/2001 de 5/6) que é punido quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar, considerando também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

- O legislador deixou de fazer referência à apropriação, bastando-se agora com a referência à não entrega total ou parcial de prestação tributária, já que esta não entrega se traduz num apropriar-se, num fazer sua coisa alheia, sendo que a inversão do título resulta da não entrega a que o agente estava legalmente adstrito.

- Por sua vez o art. 6º (actuação em nome de outrem) do RGIT, seu n°1, determina que é punido quem agir voluntariamente, como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem .

- Atento o mecanismo de liquidação e cobrança do IVA, o dinheiro referente a esse imposto nunca pertence ao sujeito passivo, nunca integra o seu património, apesar de, contabilisticamente, ele dar entrada nos seus cofres.

- Os arguidos, sabendo que não se tratava de dinheiro pertencente, quer a si, quer à arguida, mas que lhe fora entregue a título temporário e precário, dissiparam-no em benefício da empresa, quando estavam obrigados a entregá-lo ao Fisco.

- Face ao que ficou dito, a sua actuação sempre teria de ser punida, qualquer que fosse o regime aplicável.

- Bem andou pois o Tribunal, optando pelo regime penal actualmente em vigor, por ser o mais favorável aos arguidos».

Em alegações escritas, que requereram, concluem assim os recorrentes:

- «A sentença recorrida condena os arguidos com base numa lei penal, o Regime Geral das Infracções Tributárias, e seus artºs 6º, nº1 e 105º, nº1, inexistente à data dos factos considerados violadores de lei penal.

- A sentença recorrida aplica retroactivamente uma lei penal.

- Os factos considerados violadores de uma lei com dignidade penal devem ser subsumidos a lei penal anterior que os preveja e puna.

- A aplicação do princípio da lei mais favorável ao arguido não significa apreciar a moldura penal mais favorável de em regimes sucessivos optar pela menos gravosa para aquele e subsumir o comportamento em apreço aos pressupostos previstos para o crime a que corresponde tal moldura penal.

- Para a apreciação da conduta que possa configurar um crime de abuso de confiança fiscal acontecido em Outubro de 1996, é relevante e unicamente aplicável o regime consagrado no Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, e pelo artº 24º na redacção que lhe foi dada pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro.

- O artº 24º do RJIFNA, na redacção em vigor à data dos factos, Outubro de 1996, exigia a apropriação pessoal por parte dos arguidos em seu próprio proveito.

- Estando provado que os arguidos não se apropriaram pessoalmente dos tributos retidos, antes resultando que tal montante foi utilizado para o pagamento de salários e fornecedores, antes pelo contrário se provando que nessa data elevados valores pessoais foram mobilizados pelos arguidos para financiamento da sociedade, e provadas as dificuldades financeiras desta, que levaram ao seu encerramento pouco depois.

- Mais reforçada fica a convicção de que os arguidos não se apropriaram pessoalmente nem em benefício próprio dos fundos retidos.

- E que resultam dos factos considerados provados que é duvidoso que nas datas de pagamento das dívidas existissem fundos na empresa que pudessem ser desviados ou apropriados pelos arguidos ou por quem quer que fosse.

- Pelo que não estão preenchidos totalidade dos elementos essenciais do crime de abuso de confiança fiscal.

- Sendo insuficiente para a condenação em sede penal o ficcionar sucessivo de apropriação indirecta através da apropriação ficcionada a favor de terceiro, para que se possa formular um juízo de culpa. Mais a mais imputando uma hipotética manifestação de vontade numa situação de falência de empresa que por definição e regra de vida é incontrolável».

Alegou também o MºPº nesta instância para concluir que improcedem «todas as conclusões extraídas pelos recorrentes... das motivações apresentadas».

Colhidos os vistos legais, foram os autos à Conferência havendo agora que apreciar e proferir decisão.

2. Aos arguidos-recorrentes são-lhe imputados factos ocorridos em Outubro de 1996 - liquidação, recebimento e não entrega ao Fisco de IVA cobrado a clientes, no montante de 4.234.036$00 - consubstanciadores de um crime de abuso de confiança fiscal.

Tais factos e correspondente ilícito não vêm postos em causa nos autos, nem pelos arguidos nem pelo MºPº, centrando-se as dúvidas dos recorrentes no enquadramento legal dos mesmos.

Assim, enquanto o tribunal "a quo", considerando embora que a conduta dos arguidos ocorreu em Outubro de 1996 - portanto ainda sob o domínio da vigência do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro -, deve aplicar-se-lhe o novo estatuto (Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei nº 15/01, de 05 de Junho - RGIT) por ser o mais favorável aos arguidos, estes entendem que, no caso, como não se apropriaram dos montantes do IVA recebido, antes os puseram ao serviço da empresa para pagamentos a fornecedores e empregados, será mais favorável o regime anterior que exigia essa apropriação, a qual não terá existido na situação concreta.

Ou seja, segundo os recorrentes, a aplicação do regime revogado conduziria à sua absolvição, por não verificação de um elemento essencial do ilícito, qual seja o da apropriação dos valores em causa.

E é esta a questão - única - que vem suscitada no recurso.

Apreciemos, começando naturalmente pela comparação entre os dois regimes jurídicos que sucederam no tempo.

O artº 24º do estatuto anterior (dito RJIFNA), e no que aqui importa surpreender, rezava assim:

«1. Quem se apropriar, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar ao credor tributário será punido com pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta nem superior ao dobro sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.

2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.

(...)»

Por sua vez o artº 105º do novo regime (RGIT) estatui o seguinte:

«1. Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias.

2. Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.

3. É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.

(...)».

Se colocarmos lado a lado os dois preceitos facilmente constatamos que são mínimas - e diremos mesmo insignificantes -as diferenças entre ambos.

Assim, desde logo salta à vista que enquanto no primeiro (artº 24º do RJIFNA) o legislador fala em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, no segundo (artº 105º do RGIT), já se acentua tão somente a recusa ilegal de entrega à administração tributária de prestação deduzida.

Mas não parece que entre os dois normativos haja essa diferença substantiva que os recorrentes lhe conferem.

Na verdade, se bem interpretarmos o que neles se contém, chegaremos sem esforço à conclusão de que as diferenças são apenas literais que não de fundo, tudo não passando de uma mera diferença de redacção, sem qualquer significado essencial.

É certo que no anterior regime o acento tónico da conduta do agente recai na apropriação, enquanto que no actual se não utiliza essa expressão.

Todavia, o regime continua a ser o mesmo.

Com efeito, embora agora se não faça referência expressa à apropriação, ela está contida no espírito do texto, pois se o agente não entrega à administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes assim um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei.

E nem se diga que a apropriação de que antes falava o legislador visava tão só o enriquecimento do património pessoal do agente e já não o desvio das prestações para fins de gestão da empresa (pagamento a fornecedores ou a empregados), pois a lei não faz essa distinção, além de que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado.

Na realidade, como anota alguma Doutrina, «a não entrega total ou parcial da prestação tributária ou equiparada traduz-se num apropriar-se, num fazer sua coisa alheia» (1)

E continua-se:

Inicialmente «o agente recebe validamente a coisa, passando a possuí-la ou detê-la licitamente, a título precário ou temporário, só que posteriormente vem a alterar, arbitrariamente, o título de posse ou detenção passando a dispor da coisa ut dominum. Deixa então de possuir em nome alheio e faz entrar a coisa no seu património ou dispõe dela como se fosse sua, ou seja, com o propósito de não restituir, ou de não lhe dar o destino a que estava ligada, ou sabendo que não mais o poderia fazer». (2)

Daí que seja de entender que, mesmo que a lei o não diga expressamente no novo regime, sempre será de ter como certo que a apropriação é uma consequência lógica do desvio do destino das prestações tributárias retidas, estando por isso integrada no seu texto, ao menos implicitamente.

E assim sendo, cai desde logo por terra toda a argumentação em que assenta o recurso.

Mas mesmo que outra fosse a interpretação dos preceitos em apreço sempre os recorrentes não obteriam provimento.

Na realidade, se trouxermos à colação a matéria de facto provada, naquilo que é essencial à compreensão da questão colocada, logo concluiríamos pelo infundado do pedido posto em recurso pelos arguidos.

É que, como se infere dessa matéria de facto, «no período correspondente a Outubro de 1996, os dois arguidos, enquanto responsáveis pela referida sociedade, liquidaram e receberam IVA dos clientes da mesma, sendo certo que, contabilizado o IVA dedutível, apurou-se que os arguidos liquidaram, receberam e não pagaram a esse título o montante total de 4.234.036$00».

E mais: «não obstante terem conhecimento que tal quantia total de 4.234.036$00 deveria ter sido entregue no Serviço da Administração Fiscal até ao último dia do 2º mês seguinte ao daquele a que diziam respeito as operações, os arguidos não o fizeram, nem no fim do 2º mês seguinte ao daquele a que diziam respeito as operações, nem nos 90 dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, da mesma se apropriando no período e valor acima referido» (sublinhado nosso).

E ainda e confirmativamente: «Mais se provou que, ao não procederem à entrega das quantias liquidadas e recebidas a título de IVA - no total de 4.234.036$00 - nos Cofres do Estado, os arguidos agiram com intenção de se apropriar das mesmas, o que fizeram, sabendo que era sua obrigação entregá-las no Serviço de Administração Fiscal, no prazo e pelo valor referidos, tendo actuado livre e voluntariamente, em norma e no interesse da referida sociedade, na qualidade de seus representantes legais». (destaques também nossos).

E a concluir provou-se ainda: «Foi no contexto das dificuldades económicas que a referida sociedade atravessou... que os montantes recebidos a título de IVA, no total de 4.234.036$00, foram utilizados na satisfação de despesas para o funcionamento da empresa, designadamente, pagamentos de salários e pagamentos a fornecedores».

Ou seja: como provado ficou, os arguidos, em nome e no interesse da sociedade C , de que eram sócios-gerentes, utilizaram, em benefício desta, quantias que haviam liquidado e recebido dos seus clientes, em vez de as entregarem nos Cofres do Estado, a que estavam obrigados, desviando-as assim do seu destino legal.

Ora, perante esta matéria de facto, dúvidas não podem restar de que houve apropriação, por parte dos arguidos, de tais montantes, tida essa apropriação no sentido que antes se subscreveu, isto é, como omissão de entrega a quem de direito, utilizando-os para outros fins.

Por isso escrevia NÉLSON HUNGRIA que existe a apropriação indébita não só quando a negativa de restituição se funda no «arbitrário animus rem sibi habendi», mas também quando «não haja, de todo, qualquer fundamento legal ou motivo razoável para a recusa ou omissão», (3) podendo integrar essa recusa ou omissão actos da mais diversa espécie: venda, doação, consumo, dissipação, cessão, penhor, caução, ocultação, etc., isto é, qualquer acto que fique à margem do destino a que essas quantias estavam legalmente afectas.

Neste sentido, de resto, se tem posicionado a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça. (4) .

Donde se conclui que, mesmo enveredando por este segundo caminho, o recurso seria de improceder.

3. Tendo em conta o exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso.

Condena-se cada um dos recorrentes em 5 Ucs de taxa de justiça.

Lisboa , 23 de Abril de 2003

Leal Henriques

Borges de Pinho

Pires Salpico

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(1) - LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Código Penal Anotado, 2º Vol., pág.686, reproduzido em JORGE LOPES DE SOUSA e SIMAS SANTOS, Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, pág. 588.

(2) - Idem.

(3) - Comentário ao Código Penal Brasileiro, 135

(4) - Cfr., entre outros, o Ac. de 01.12.13, Procº nº 2448/01-5ª assim sumariado na parte que interessa:

«Mostrando-se provado que a sociedade arguida recebera efectivamente dos seus clientes determinadas quantias respeitantes ao IVA e que os respectivos valores "foram afectados a outras finalidades da empresa, necessários à continuação da sua laboração, designadamente aos pagamentos dos salários dos trabalhadores", o arguido, sócio-gerente daquela, que detinha tais quantias como fiel depositário com a obrigação de as entregar aos Cofres do Estado, utilizou-as como dono, para com elas pagar despesas suas, dando-lhes um destino diferente, ou seja, apropriou-se das mesmas».