Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Acusados pelo Digno Magistrado do Ministério Público, responderam, em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo de Penafiel, os arguidos:

1 - A, divorciado, vendedor ambulante, de 37 anos; e

2 - B, casado, mecânico, de 39 anos.

Realizado o julgamento, foram os arguidos condenados pelas seguintes infracções:

1 - O arguido A: a) como autor de um crime de estupefacientes previsto e punível pelos artigos 23 n. 1 e 27 alíneas c) e g) do Decreto-Lei n. 430/83, com referência à tabela I-A e I-B: na pena de doze anos de prisão e 2000000 escudos de multa; e b) como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83 na pena de nove anos de prisão e 1500000 escudos de multa.

Operado o cúmulo, foi o arguido condenado na pena única de dezassete anos de prisão e 3500000 escudos de multa.

2 - O arguido B: a) como co-autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83 e 73 n. 1 e 74 n. 1 alínea b) do Código Penal: na pena de três anos de prisão e 50000 escudos de multa, pena esta declarada suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.

Foram ainda declarados perdidos a favor do Estado os objectos, dinheiro, veículos e documentos apreendidos.

Foram condenados finalmente na parte fiscal.

2. Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso o arguido A, motivando-o nos seguintes termos:

- Foram ouvidas testemunhas fora das condições previstas na Lei, como foram e serviram de fundamento elementos de prova não examinados em audiência, violando-se os artigos 133, 355 e 356 do Código de Processo Penal;

- É inconstitucional, por violadora do artigo 32 do Código, digo da Constituição da República a norma da Lei ordinária que não permite o controlo da matéria de facto pelo tribunal Superior;

- É nulo o acórdão por não se ter pronunciado sobre a matéria articulada pelo recorrente, isto considerando os artigos 374 n. 2 e 379 alínea a) do Código de Processo Penal;

- Existiria, apenas um crime, na forma continuada, que não deveria ser punido com pena nunca superior ao mínimo legal, violando assim e também os artigos 72 e 30 do Código Penal;

- Deve, deste modo, ser revogado o acórdão recorrido.

Contra - motivou o Ministério Público, rebatendo, em tal destra peça processual, ponto por ponto, todos os fundamentos invocados pelo agravante, e conduzindo no sentido do improvimento do recurso.

3. Subiram os autos a este Alto Tribunal e, lavrado o Despacho preliminar, concedeu-se às partes prazo para as requeridas alegações, mas só o Excelentissímo Representante do Ministério Público as apresentou, e, com o brilho que lhe é peculiar, rematou no sentido da manutenção do decidido, salvo quanto à pena que deve ser encarada de harmonia com o recente Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

Vejamos, em primeiro lugar, quais as realidades fácticas que o douto Tribunal Colectivo deu como testificadas:

São elas as seguintes:

- No dia 23 de Janeiro de 1982, pelas 18 e 45 horas os arguidos encontravam-se no interior do veículo automóvel Toyotta, de matrícula RE, pertencente ao A, que estava estacionado no lugar de São Gens - Amarante, em frente da oficina de automóveis que é propriedade do B;

- No interior desse veículo e na sequência de uma busca efectuada por elementos da Policia Segurança Pública de Vila Real, foram encontradas duas embalagens, com o peso de 5,05 gramas cada, contendo um produto que submetido a exame laboratorial apurou-se ser heroína;

- Os objectos em ouro descriminados a folha 16 são propriedade do A e de uso pessoal e corrente, com excepção de duas voltas propriedade do B;

No interior do Toyotta foram encontradas as seguintes quantias em dinheiro:

- 520000 escudos em notas do Banco de Portugal;

- 11600 francos franceses;

- 2200 francos suíços;

- 21100 pesetas;

- 280 marcos;

- 10 dólares do Canadá;

- 10 dólares dos Estados Unidos da América; assim como documentos, cheques, talões de depósito e outros examinados a folhas 17 a 18;

- De seguida e na companhia do arguido B procederam os elementos da Policia Segurança Pública a uma busca na oficina de automóveis àquele pertencente;

- Nessa oficina tinha o arguido B uma lata de "Nestlé Nido", contendo grãos de arroz e escondidas entre eles seis embalagens, com o peso bruto aproximado de 5,05 gramas cada uma, aparentando tratar-se de duas embalagens de cocaína e quatro de heroína;

- Submetidos os mencionados produtos a exame laboratorial apurou-se que se tratava de 10 gramas, peso líquido aproximado, de cocaína e de 20 gramas, peso líquido aproximado, de heroína;

- Junto da lata acima referida encontrava-se a quantia 224000 escudos, em notas do banco de Portugal, que o arguido B ali havia guardado por ser o produto das vendas de estupefacientes, já efectuadas ao longo daquele dia 23 de Janeiro de 1992;

- Todos os produtos estupefacientes apreendidos destinavam-se a ser vendidos pelos arguidos a quem lhes solicitasse;

- O A desde data não concretamente apurada mas desde pelo menos há dois/três anos que se vem dedicando à compra e venda de estupefacientes;

- Assim deslocava-se com regularidade, várias vezes por mês, a Lisboa onde adquiria a pessoa cuja identidade se não apurou, heroína e/ou cocaína, em quantidades variáveis, pagando montantes que chegaram a ascender a quatro mil contos, quantia que o A entregava em numerário;

- Nessas deslocações o A utilizava um ou outro dos seus veículos automóveis ligeiros designadamente um Volkswagen Passat e o Toyotta, nos quais transportava a droga para a sua residência sita em Freixo de Cima - Amarante;

- De seguida repartia a droga por diversas pessoas que a revendiam por sua conta e que lhe entregavam o produto da venda reservando-se, cada revendedor, 2500 escudos ou 5000 escudos, respectivamente, por cada 5 gramas de heroína ou cocaína transaccionada;

- Ficava contudo com algumas quantidades de heroína e cocaína que ele próprio vendia a quem lhe solicitava designadamente consumidores e traficantes nas áreas de Amarante, Vila Real, Chaves, Alijó e Sabrosa;

- Assim em meados de 1991 vendeu a António F. R. Pinto dez gramas de heroína, em embalagens de 5 gramas e ao preço de 13000 escudos/grama;

- Também em 1991 e de dois em dois dias vendia a Francisco José da Silva Capelas, identificado, 1,5 gramas ou 2 gramas de heroina, ao preço de 12000 escudos/gramas;

- Nos primeiros meses de 1991 vendeu a C três gramas de heroína a 10000 escudos/gramas;

- Na mesma época e ao mesmo indivíduo vendeu ainda dois gramas de heroína e 4 gramas de haxixe pelo preço global de 23000 escudos;

- De Janeiro de 1991 a Agosto do mesmo ano vendeu, semanalmente, a D, 5 gramas de heroína pelo preço de 6500 escudos;

- O A até ao verão de 1991 vendia a quem lhe solicitasse heroína e ou/cocaína e ou haxixe em embalagens de uma, duas ou cinco gramas;

- Para o efeito, os indivíduos supra referidos e outros cuja identidade se não logrou apurar, dirigiam-se ao café "Bola ao Centro", propriedade do A ou à própria residência daquele e pagavam adiantadamente o produto que pretendiam adquirir;

- De seguida o A deslocava-se à adega ou a um dos seus veículos automóveis e dali trazia a droga que previamente havia pesado e embalado entregando-a a quem a havia adquirido;

- A partir do fim do Verão de 1991 o A porque tinha diversos indivíduos que procediam à venda dos estupefacientes por sua conta, já só transaccionava heroína e cocaína em embalagens de 5 gramas, negando-se a vender quantidades inferiores;

- Entre os indivíduos que vendiam droga por conta do arguido A encontrava-se o B;

- Em Outubro de 1991 o A propôs o "negócio" ao B que não aceitou;

- Porém no mês imediato, o B após insistência do A e como tivesse necessidade de dinheiro para solver um empréstimo que pedira a este (A) aceitou colaborar na venda de estupefacientes;

- Tal "negócio" consistia em o A entregar ao B heroína e cocaína previamente embalados em pacotes de 5 gramas que o B guardava na sua oficina, sita em S. Gens, Freixo de Cima - Amarante, e que de seguida vendia a quem lhe solicitasse, designadamente consumidores e traficantes que ali se deslocavam por indicação do A;

- Assim o B vendeu em Novembro ou Dezembro de 1991 5 gramas de heroína a E;

- Em Dezembro de 1991 5 gramas de heroína a D;

- Em finais do ano de 1991 5 gramas de heroína a F;

- Os produtos entregues pelo A ao B eram por este vendidos ao preço de 65000 escudos cada 5 gramas de cocaína e 60000 escudos cada 5 gramas de heroína;

- Dia sim, dia não, os arguidos A e B encontravam-se na própria casa do A ou na oficina do B a fim de acertarem contas;

- O B entregava então o produto da venda da droga, reservando para si, como haviam acordado, 2500 escudos por cada embalagem de 5 gramas de cocaína que tivesse vendido;

- O B vendia, em média, quatro ou cinco embalagens por dia;

- O A agiu com intenção de obter avultados lucros com a sua descrita actividade;

- Parte desses lucros foram por ele depositados, em numerário nas suas contas bancárias;

- Assim em 4 de Abril de 1991 depositou na conta n. 4878078000001 do Banco Fonsecas e Burnay 312665 escudos;

- Em 23 de Maio de 1991 depositou na mesma conta 1000000 escudos;

- Em 3 de Setembro de 1991 e também na mesma conta depositou 1000000 escudos;

- Em 19 de Novembro de 1991 depositou na conta n. 28403812001 do Banco Totta e Açores 1500000 escudos;

- Na mesma data mas na conta n. 4396/03 da C.C.A.M. depositou 1800000 escudos;

- Em 2 de Dezembro de 1991 depositou no Banco Totta & Açores, na conta bancária já referida, 1500000 escudos;

- Na mesma ocasião mas na C.C.A.M. depositou 5000000 escudos;

- Com os lucros obtidos com a sua descrita actividade, o arguido A adquiriu ainda os seguintes veículos automóveis: uma moto Kawasaki de matrícula LP; um Toyota RE, uma carrinha VW Passat e uma VW Transporter;

- As quantias em dinheiro apreendidas aos arguidos haviam sido por aqueles obtidas na venda de produtos estupefacientes;

- Os arguidos tinham conhecimento das características estupefacientes apreendidas, que destinavam à venda;

- O B em toda a sua descrita conduta agiu de comum acordo e conjugação de esforços com o A;

- O A é de modesta condição social e à data da captura era vendedor ambulante explorando uma "barraca de petiscos";

- Iniciara também a exploração de um café;

- Vivia com desafogo económico;

- O B confessou integralmente e sem reserva os factos;

- A sua confissão foi de primordial importância na investigação dos factos;

- Mostra-se arrependido e decidido a seguir vida honesta;

- À data dos factos vivenciava uma situação de carência económica;

- Só as dificuldades económicas o levaram a aceitar a proposta do A;

- É humilde a sua condição social;

- É casado e tem quatro filhos menores;

- Em 1989 contribuiu com 10000 escudos para a Associação Le Patriarche.

4. Este o contexto factológico que o Tribunal da 1 Instância deu como firmado e que este Tribunal Supremo tem de acatar em toda a sua plenitude e como insindicável, dada a sua dignidade de Tribunal de revista e atento o que estatuem os comandos dos artigos 433 e 29, respectivamente, do Código de Processo Penal e da Lei n. 38/87, de 23 de Dezembro, e sem esquecer que do texto da decisão não dimana a existência de qualquer dos vícios assinalados no artigo 410 n. 2 daquele primeiro diploma.

Descritos que foram os factos, seguir-se-ia numa técnica processual normal a determinação do seu significado jurídico-criminal.

Porém, como o recorrente, com o intuito de branquear a sua criminosa actuação e de infirmar a decisão agravada se serviu de uma cosmética - aliás utilizada tão vulgarmente - alicerçada em determinados esteios, que deles, antes de mais, temos de tratar.

São eles os seguintes:

1) Audição de testemunhas sem a advertência a que alude o artigo 133 n. 2 do Código Penal;

2) Validade de provas vedadas por Lei;

3) Nulidade de acórdão, por não se haver pronunciado sobre matéria articulada pelo recorrente;

4) Inconstitucionalidade do artigo 433 do Código de

Processo Penal; 5) Incorrecta qualificação jurídico-criminal dos factos; e

6) Medida da Pena.

"Quid Juris?"

No que concerne ao primeiro fundamento não lhe assiste qualquer razão.

Com efeito, determina o artigo 133 n. 2 do Código de Processo Penal que, "em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo podem depor como testemunhas, se nisso expressamente consentirem...".

Ora, na situação hipotizada no processo nada transparece no sentido de que as testemunhas inquiridas no julgamento dos presentes autos fossem arguidos no mesmo crime do processo ou em processo conexo e daí que não lhes assistisse o direito de expressamente consentirem no seu depoimento.

Referentemente à validade de provas vedadas por Lei, dir-se-à que os documentos juntos ao processo em termos de fundamentação da convicção do Tribunal e que não se mostra da acta que tenham sido examinados no decurso da audiência do julgamento, desde há muito que tinham sido juntos - na fase do inquérito - e não consta que o recorrente de alguma vez os tenha impugnado ou posto em causa.

Ainda o agravante afirma o facto de no decurso da audiência ter sido interrogado um agente da Polícia Judiciária sobre a investigação, o que contrariava o disposto no artigo 356 n. 7 do Código de Processo Penal.

Também aqui mais uma vez a razão não está do seu lado.

Na verdade, o que o artigo 356 n. 7 refere é que "os órgãos da polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida... não podem ser inquiridos como testemunhas sobre o conteúdo daquelas".

Ora tal disposição, como argutamente defende o Ministério Público recorrido, não impede que os órgãos da polícia criminal deponham sobre factos de que possuam conhecimento directo obtidos por meios diversos dessas declarações.

Acresce ainda que o depoimento do Senhor Agente da Polícia Judiciária não sofreu, na conjuntura da sua audição, qualquer objecção ou oposição por banda do recorrente.

No que pertine à nulidade do acórdão, na medida em que não se teria pronunciado sobre matéria articulada pelo recorrente, também ele terá de abater bandeiras, por duas ordens de razões:

Em primeiro lugar, porque o recorrente não concretiza verdadeiramente quais os elementos que considerou indispensáveis para a boa decisão da causa.

Por outro lado, porque os factos que invocou na sua contestação de folhas 383 e seguintes, uns foram dados como provados e outros como não provados.

Quanto à inconstitucionalidade do artigo 433 do Código de Processo Penal, também ao recorrente nenhuma razão lhe faz companhia.

Por outro lado, vem este Supremo Tribunal defendendo "una voce", em variadíssimos arestos, que o dispositivo processual penal não padece de inconstitucionalidade, já que não viola qualquer preceito constitucional, nomeadamente o artigo 32 da Constituição da República.

Por outro lado, porque, tendo o Código de Processo Penal, antes da sua entrada em vigor, sido apreciado pelo Tribunal Constitucional, não lhe encontrou este Tribunal qualquer norma - designadamente a de que nos ocupamos - violadora da Lei Fundamental.

Relativamente à incorrecta qualificação jurídico-criminal dos factos e à medida da pena, na altura oportuna - como é lógico - dar-lhe-emos a devida terapêutica.

5. Postas considerações, chegamos à altura de proceder ao enquadramento da resenha facticial apurada no âmbito do Direito Criminal, sem, contudo, não deixar de assinalar que só da responsabilidade do recorrente há que curar, nos termos do artigo 402 n. 2 do Código de

Processo Penal.

Examinando os factos dados como firmados, temos por seguro que o actuar do arguido-recorrente retrata os elementos configurantes dos seguintes delitos:

1 - um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelas disposições combinadas dos artigos 23 n. 1 e 27 alíneas c) e g) do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro; e

2 - um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro.

Subsumidos os factos à sua grandeza criminal, outra tarefa se avizinha, ou seja o problema do doseamento das penas a aplicar.

Neste aspecto, surge-nos o mandamento do artigo 72 do Código Penal, que estabelece as linhas gerais de orientação a que o julgador tem de atender em tão difícil área: a culpa do agente, as exigências de prevenção de futuros crimes e todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, sem prejuízo, é claro, dos limites mínimo e máximo das penas aplicáveis em abstracto e que, na situação vertente no processo, se situam em, respectivamente, 7 anos e seis meses de prisão e 15 anos de prisão e multa de 62500 escudos a

6250000 escudos.

Por outro lado, elevadíssimo se apresenta o grau de ilicitude dos factos e gravíssimas não deixaram de ser as consequências dos mesmos factos.

A qualidade da droga traficada - cocaína e heroína (drogas duras e que mais malefícios ocasionam à saúde dos consumidores e à própria comunidade, onde nos achamos inseridos) e haxixe (de certo modo droga leve) e a sua quantidade - tantas foram as pessoas a quem o arguido traficou a droga - grandemente desabonam o comportamento do arguido.

Intenso o dolo com que o arguido actuou.

A atenuar a sua responsabilidade nenhuma circunstância se enxerga.

O recorrente é de modesta condição social e à data da captura era vendedor ambulante explorando uma "barraca de petiscos" e iniciava também a exploração de um café.

Vivia com desafogo económico.

Ora, ponderando todos estes ingredientes de facto e não olvidando as exigências de prevenção que reclamam, cada vez em mais elevado grau, uma punição com certa severidade, somos de opinião de as reacções criminais com que a 1 Instância estigmatizou o criminoso procedimento do arguido-recorrente - doze anos de prisão e 2000000 escudos de multa pelo crime dos artigos 23 n. 1 e 27 alíneas c) e g) e pelo crime dos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) - nove anos de prisão e 1500000 escudos de multa, no cúmulo de 17 anos de prisão e 3500000 escudos de multa - se apresentam criteriosamente doseadas, merecendo o nosso inteiro aplauso e confirmação.

E também se diga em referência ao demais decidido que ele beneficia da nossa ratificação.

6. Acontece, porém, que, em 22 de Janeiro foi publicado o Decreto-Lei n. 15/93, que entrou em vigor em 22 de Fevereiro do corrente ano, com a rectificação de 20 de Fevereiro próximo passado, e que vieram revogar a anterior Lei da Droga - Decreto-Lei n. 430/83.

A Constituição da República consagra, no seu artigo 29, o princípio da não retroactividade da Lei Penal.

Este princípio tem, porém, excepções, quando expressamente proclama que as Leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido devem ser aplicadas retroactivamente.

E, em consonância com tal estatuição, o n. 4 do artigo 2 do Código Penal dispõe do seguinte modo:

"Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em Leis posteriores, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente, salvo se já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado".

Consequentemente, para determinar qual a lei mais favorável ao agente, o juiz deve verificar qual a pena que caberia ao agente pelo facto praticado em face de cada um dos sistemas e comparar os resultados assim obtidos.

As penas que, pelo Decreto-Lei n. 430/83, correspondem aos crimes cometidos já foram atrás determinadas.

Resta, agora, averiguar as penas que ao arguido-recorrente competiam pelo novo ordenamento jurídico-criminal.

As infracções perpetradas pelo arguido A caem sob a alçada dos normativos dos artigos 21 n. 1 e 27 alínea c) e 21 n. 1, ambos do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro (rectificado).

Ao primeiro delito cabe a pena em abstracto de 5 a 15 anos e ao segundo a pena de 4 a 12 anos.

Considerando agora todos os componentes de facto que exarados deixamos a quando do doseamento das penas aplicáveis em função do Decreto-lei n. 430/83 e nunca esquecendo as exigências de prevenção de futuros crimes, temos por correctas as penas seguintes para punir o arguido-recorrente, à face do Decreto-Lei n. 15/83 (rectificado):

- Pelo crime dos artigos 21 n. 1 e 27 alínea c): dez (10) anos de prisão; e

- Pelo crime do artigo 21 n. 1: cinco anos e seis meses de prisão.

Confrontando agora as mencionadas sanções criminais, somos forçados a rematar que é o Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com a rectificação apontada, que institui, em concreto, o regime mais benigno para o arguido-agravante.

Daí que, "ex vi" dos aludidos artigos 29 n. 4 e 2 n. 4, respectivamente, da Lei Fundamental e do Código Penal, tenha de ser eleito para anatematizar o actuar do arguido A.

Assim, condena-se o arguido António A pelos crimes dos artigos 21 n. 1 e 27 alínea c) do Decreto-Lei n. 15/93 (rectificado) e 21 n. 1 do mesmo diploma, respectivamente, nas seguintes sanções: 10 anos de prisão e cinco anos e seis meses de prisão.

Operando o cúmulo, em obediência ao comando do artigo 78 do Código Penal e tendo em atenção os factos praticados e a personalidade do seu agente, fica o arguido A condenado na pena única de treze anos de prisão.

Deste modo se alteram as penas impostas na decisão aflorada.

7. Dest'arte e pelos expendidos fundamentos, decidem os juizes deste Supremo Tribunal de Justiça conceder parcial provimento ao recurso e, consequentemente, alterar o douto acórdão recorrido - nos termos sobreditos - confirmando o demais decidido.

O recorrente, pela sucumbência parcial do recurso, pagará de taxa de justiça e de procuradoria, respectivamente, 8 UCS e 1/3 da referida taxa.

Lisboa, 26 de Maio de 1993.

Ferreira Dias;

Pinto Bastos;

Abranches Martins;

Sá Nogueira.

Decisão impugnada:

Acórdão de 17 de Dezembro de 1992 do Tribunal do Círculo de Penafiel.