Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1 - Perante o Tribunal de Círculo de Portimão, em processo comum com intervenção do colectivo e sob acusação do Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, foi submetido a julgamento o arguido A, casado, cabo da GNR na reserva, nascido a 11 de Junho de 1935, em Silves, residente na Rua ..., em São Bartolomeu de Messines, a quem foi imputado a prática de um crime de violação previsto e punido no artigo 201, n. 2 e cinco crimes de atentado ao pudor do artigo 205, n. 2, ambos do Código

Penal de 1982, qualificação que no despacho de pronúncia, após instrução, veio a fixar-se um crime de violação do artigo 201, n. 2 e em dois crimes de atentado ao pudor do artigo 205, n. 2, daquele código.

2 - Após julgamento, o arguido foi condenado como autor de um crime de violação, previsto e punido no artigo

201, ns. 1 e 2 do Código Penal de 1982 na pena de três anos e três meses de prisão e como autor de dois crimes de atentado ao pudor previstos e punidos pelo artigo

205, ns. 1 e 2 do mesmo código, na pena de um ano de prisão por cada um.

Em cúmulo jurídico daquelas penas foi o arguido condenado na pena única de quatro anos de prisão.

3 - Inconformado, recorreu o arguido, concluindo na sua motivação:

3.1. - Presidiu à fase da instrução, ao debate instrutório e lavrou o despacho de pronúncia a Meritíssima Juíza do Tribunal Judicial da Comarca de Silves;

3.2. - No seu despacho de pronúncia declarou-se impedido para intervir na fase do julgamento;

3.3. - Contudo, nas sessões de audiência de julgamento realizadas em 19 de Outubro de 1995 e 22 de Janeiro de 1996, a Excelentíssima Juíza do Tribunal de Silves interveio na composição de tribunal colectivo como Juiz Vogal;

3.4. - Nos termos do disposto no artigo 40 do Código de

Processo Penal, o Juiz que preside ao debate instrutório encontra-se impedido de intervir na fase de julgamento;

3.5. - Cometeu-se assim uma nulidade insanável que, nos termos dos artigos 118 e 119 do Código de Processo Penal, implica a anulação das sessões de julgamento de 19 de 19 de Outubro de 1995 e 22 de Janeiro de 1996, devendo anular-se todo o processo posterior, uma vez que a anulação dessas audiências implica a anulação das decisões tomadas;

3.6. - A ofendida declarou nos autos e aí consta que o arguido nunca tinha conseguido introduzir o seu membro viril no seu órgão genital, pelo que, a ser assim, não podia o arguido ser condenado pelo crime de violação, porque não houve;

3.7. - Ou, pelo menos, deveria ressaltar a dúvida em face das contradições entre matéria constante dos autos e da matéria dada como provada no douto acórdão, pelo que, funcionando esta dúvida em benefício do arguido, deveria o mesmo ser absolvido do crime de violação;

3.8. - O arguido sofre de doença que o impossibilita de ter as capacidades mentais suficientes para ter uma responsabilização consciente dos seus actos;

3.9. - A sujeição do arguido a uma pena de prisão iria agravar-lhe o seu estado de saúde psíquica e mental e nunca seria uma solução para o reabilitar;

3.10. - Já decorreram mais de quatro anos e meio sobre os factos de que o arguido foi acusado;

3.11. - Nos termos do disposto no artigo 72 do Código

Penal estão preenchidos os requisitos para que o tribunal atenue especialmente as penas ao arguido por forma a resultar uma pena não superior a três anos;

3.12. - E tal pena deverá ter a sua execução suspensa pelo tempo e condições que este Supremo entender por convenientes.

4 - Na resposta à motivação, o Excelentíssimo

Procurador da República na 1. instância sustenta dever ser negado provimento ao recurso.

5 - Com os vistos legais e audiência de julgamento, cumpre decidir:

6 - A matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido é a seguinte:

6.1. - Em data não apurada do ano de 1992, mas anterior a 20 de Setembro desse ano, o arguido levou B, nascida em 28 de Março de 1982, por três vezes, até à sua residência, a pretexto de irem ver televisão e oferecendo-lhe rebuçados;

6.2. - Uma vez no interior da residência do arguido, este levava-a até à sala e colocava uma cassete contendo um filme pornográfico;

6.3. - Enquanto ambos observavam o filme, o arguido ia acariciando a B, ao mesmo tempo que se ia despindo, bem como a esta, e encostava-lhe o pénis erecto à vulva;

6.4. - Numa dessas ocasiões em que o arguido levou a B para a sua casa e após ter procedido de forma supra descrita, introduziu-lhe parcialmente o pénis erecto na vagina, desflorando-a;

6.5. - Agiu o arguido deliberada, livre e consciente, conhecendo a idade da B e sabendo ser proibida a sua conduta;

6.6. - O arguido aufere, de reforma, 140000 escudos mensais líquidos;

6.7. - Teve, em Dezembro de 1994, um acidente isquemia parietal direito o qual lhe provocou disartria, hemiparésia facial e alguma confusão mental e que lhe afectou a fala.

7 - Não se provou que o arguido tenha actuado contra a vontade da B.

8 - A primeira questão colocada pelo arguido nas suas conclusões diz respeito à nulidade insanável que teria sido cometida por a Meritíssima Juíza do Tribunal

Judicial da Comarca de Silves haver integrado, como vogal, o tribunal colectivo nas sessões de audiência de julgamento realizadas em 19 de Outubro de 1995 e 22 de

Janeiro de 1996, quando havia presidido à fase de instrução, ao debate instrutório, tendo também lavrado o despacho de pronúncia, onde expressamente se declarara impedida para intervir na fase de julgamento, com o que se teria violado o disposto no artigo 40 do

Código de Processo Penal, com a decorrente nulidade insanável nos termos dos artigos 118 e 119 do mesmo

Código.

8.1. - Compulsando o processo verifica-se que, realmente, a Excelentíssima Juíza do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, Dra. Anabela do Carmo, fez constar do despacho de pronúncia que se declarava impedida para intervir na fase de julgamento, obviamente ao abrigo de disposto nos artigos 40 e 41 do Código de Processo Penal e pelas razões invocadas pela recorrente.

Consta, na verdade, daquele artigo 40 que nenhum Juiz pode intervir no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido, devendo o Juiz que tiver esse impedimento - prossegue o artigo 41 - declará-lo imediatamente por despacho nos autos. O valor dos actos praticados pelo Juiz impedido é o que consta do n. 3 desse artigo 41: os actos são nulos, "salvo se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo".

8.2. - Invoca o recorrente que a Excelentíssima Juíza impedida interviera nas sessões de audiência de julgamento "realizadas em 19 de Outubro de 1995 e 22 de Janeiro de 1996" na qualidade de vogal do colectivo.

Na acta de folhas 69, em data de 19 de Outubro de 1995, e que foi lavrada para atestar o adiamento da audiência, escreveu-se despacho em que conta: "Atento o facto de a Meritíssima Juíza da comarca de Silves que deveria intervir como 2a. Vogal em julgamento se encontrar impedido por ter presidido ao debate instrutório e porque, feita a chamada, verificou-se faltar o arguido, torna-se desnecessário estar a requisitar outro Juiz somente para efeito de adiamento.

Assim, adia-se a presente audiência para 20 de Março".

Por despacho lavrado a folha 77, dado o impedimento daquela Excelentíssima Magistrada, foi requisitado o Excelentíssimo Juiz do 4. Juízo da Comarca de Portimão para intervir no julgamento, o que veio a acontecer, não figurando já aquela no adiamento de 20 de Março de

1995, nem no de 20 de Abril de 1995, nem de 19 de Junho de 1995. Veio, porém, a figurar na acta de adiamento de 19 de Outubro de 1995 e de 22 de Janeiro de 1996. Todos os adiamentos foram motivados pela falta de comparecimento do arguido.

A audiência de julgamento só veio a efectivar-se com o julgamento em 22 de Março de 1996, não intervindo a Excelentíssima Juíza de Silves, Dra. Anabela do Carmo, como não interveio na leitura do acórdão realizado em

27 de Março de 1996.

8.3. - Segundo o disposto no artigo 333 do Código de

Processo Penal, n. 1, se o arguido falta à audiência, esta é interrompida após a declaração de abertura, sempre que o presidente tiver razões para crer que o comparecimento poderá verificar-se no prazo de cinco dias; de outro modo a audiência é adiada.

Ora foi o que aconteceu nos autos; a audiência teve que ser adiado várias vezes por falta do réu. E foi em duas dessas audiências adiadas que interveio a Excelentíssima Juíza impedida, não tendo, por isso, havido julgamento algum, nem tendo essas intervenções, como é evidente, influência alguma na audiência em que efectivamente o arguido veio a ser julgado, mas já sem a presença da Excelentíssima Juíza impedida. A situação em causa em nada colide, pois, com o que se dispõe no artigo 40 do Código de Processo Penal, não havendo ofensa alguma dos direitos de defesa, da justiça da decisão do processo ou da estrutura acusatória do mesmo processo.

Improcede em consequência tal conclusão.

9 - As conclusões sob os pontos 3.6 e 3.7 versam sobre matéria de facto que, por não se verificar qualquer dos vícios constantes do n. 2 do artigo 410, é insindicável por este Supremo Tribunal, como decorre do artigo 433, este e aquele do Código de Processo Penal. A matéria de facto é aquela que o colectivo, na sua livre apreciação

(127 do Código de Processo Penal), houve como demonstrada, não resultando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras de experiência comum, que essa decisão sobre os factos apareça viciada por erro notório na apreciação das provas que a fundamentarem (410, n. 2, alínea c) do Código de Processo Penal), pelo que também as referidas conclusões não podem proceder.

10 - Quanto à conclusão do ponto 3.8, importa dizer que nada está provado no sentido de o arguido ter, na altura dos factos, doença incapacitante de "uma responsabilização consciente dos seus actos". O que ficou provado foi que o arguido agiu "deliberada, livre e consciente, conhecendo a idade da B e sabendo ser proibida a sua conduta", surgindo a doença apenas em Dezembro de 1994, tendo os factos ocorridos em 1992, antes de 20 de Setembro. Essa conclusão está, porém, também em conexão com o reexame da pena aplicada.

11 - As conclusões dos pontos 3.8 a 3.12 prendem-se com a medida da pena, reclamando a recorrente uma atenção especial por forma a ser encontrada pena não superior a três anos de prisão, com subsequente suspensão na sua execução.

Dando causa a uma moldura legal especial, a atenuação especial só se compreende dentro do ordenamento penal por atenção a circunstâncias excepcionais que não possam, por essa razão, ser valoradas com justiça no

âmbito da moldura legal normal.

11.1. - A atenuação especial da pena tinha os seus pressupostos de aplicação no artigo 73 do Código Penal de 1982, diploma aplicado no acórdão por conter regime jurídico mais favorável ao arguido. Dizia esse artigo

73, aliás com conteúdo idêntico ao do artigo 72 do

Código Penal revisto, que o tribunal podia atenuar especialmente a pena quando existissem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente, enumerando depois no seu n.

2, por forma exemplificativa, algumas dessas circunstâncias, entre as quais, a da alínea d) (depois de decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta).

Agora, na parte final do n. 1 do artigo 72 do Código

Penal revisto, refere-se que as circunstâncias devem diminuir "por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena".

Acrescentou-se pois a expressão "ou a necessidade da pena": mas como nota o Professor Figueiredo Dias, já perante o Código de 1982, "o princípio regulativo da aplicação do regime de atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente mas também de necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção" (Direito

Penal Português, página 305).

11.2. - Tendo presentes os factos provados, é de concluir que nenhum deles pode ser valorado por forma a encontrar uma diminuição acentuada do tipo de ilícito concreto ou da culpa do agente e que, por essa via, se chegue à atenuação especial da pena aplicada, com referência específica à ilicitude e à culpa, os factos encontram espaço de valoração suficiente e adequada na moldura normal para os tipos de crime em causa.

11. 3. - Portanto, a atenuação especial, no caso, só pode assentar na influência dos factos sobre a diminuição acentuada de necessidade da pena, para o que poderão apenas relevar duas circunstâncias de facto: o decurso do tempo e o estado de saúde do arguido.

Quanto ao decurso do tempo na sua influência sobre a finalidade da prevenção e, portanto, da necessidade da pena, perante o tipo de crime em causa, não o temos como suficientemente relevante para se poder afirmar conduzir tal situação a uma diminuição acentuada da pena, pelo menos só por si.

11.4. - Delicado, na sua valoração para a atenuação especial, é, sim, a saúde física e mental do arguido decorrente do acidente ocorrido em Dezembro de 1994.

A necessidade da pena no âmbito da prevenção especial está, de facto, por virtude da doença de que o arguido sofre, afastado, não sendo objectivamente previsível que ele volte a delinquir.

A questão coloca-se, porém, ao nível de prevenção geral positiva ou de reintegração do ordenamento jurídico violado com os crimes em causa, o que se traduz em saber se a tutela dos bens jurídicos, o sentimento de reprovação social do crime, a integração do ordenamento jurídico, reclamasse ou não uma punição dentro da moldura penal normal ou se, em vez dessa moldura, face ao princípio de necessidade das penas perante o caso concreto, não deverá realmente operar-se com a moldura ditada pela atenuação especial por acentuada diminuição da necessidade da pena.

Na verdade, a defesa do ordenamento jurídico, a valoração, em concreto, do sentimento jurídico da comunidade, na altura da decisão, são situações que, de harmonia com os valores legais e sociais, se podem, objectivamente, considerar influenciadas pelo estado de saúde física e mental do arguido, com a circunstância, ainda, de tempo já decorrido, o que se traduz num abrandamento da necessidade de defesa do ordenamento jurídico, bem como numa menor insatisfação do sentir jurídico da comunidade, em especial da ofendida e sua família.

Conexionando as precedentes considerações com a natureza da doença e seus efeitos, a nível mental e físico, com o acréscimo do tempo decorrido, é de valorar tal situação como diminuindo acentuadamente as necessidades da pena, determinando, em consequência, a moldura legal especial decorrente da atenuação especial.

11.5. - Em face do exposto, tendo presente as molduras legais decorrentes do artigo 744 do Código Penal de

1982, entendem como adequadas as seguintes penas parcelares: dois anos e seis meses de prisão para o crime de violação e oito meses de prisão para cada um dos crimes de violação, digo, de atentado ao pudor.

Em cúmulo jurídico daquelas penas, condenam o arguido na pena única de três anos de prisão.

11.6. - A situação jurídica e fáctica, com relevo para o tempo decorrido e saúde do arguido, consentem a conclusão de que a simples censura do facto e ameaça da pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e precaução do crime (artigo 48 do Código

Penal de 1982).

12 - Pelo exposto, condenam o arguido na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução por três anos, dando provimento ao recurso.

Sem custas fixam-se em 7500 escudos os honorários à Excelentíssima Defensora pelos cofres.

Lisboa, 5 de Fevereiro de 1997.

Virgílio Oliveira,

Flores Ribeiro,

Mariano Pereira,

Brito Câmara.

Decisão impugnada:

Acórdão de 27 de Março de 1996 do Círculo de Portimão.