Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal de Círculo de Portalegre, mediante acusação do Ministério Público e em processo de querela, responderam

1. A,

2. B, e

3. C, por se encontrarem pronunciadas como autoras do crime de aborto previsto e punido, quanto à A pelo n. 3 e quanto à B e à C pelos ns. 2 e 6 do artigo 139 do Código Penal (na redacção anterior ao Decreto-Lei 48/95, e de que serão os demais normativos indicados sem outra origem).

Feito o julgamento e proferido acórdão, decidiu o Colectivo na procedência da acusação: a) condenar as arguidas nas seguintes penas:

- a A, em 18 meses de prisão;

- a B e a C, em 2 anos e 6 meses de prisão, na demissão da função pública nos termos do artigo 66 ns. 2 e 3, e ainda a pagarem à A 50000 escudos a título de indemnização por danos não patrimoniais; b) suspender a execução da pena aplicada à A, pelo período de 2 anos; c) declarar perdoado 1 ano de prisão a cada uma das arguidas, com base no artigo 13 da Lei 16/86; d) condená-las em adequadas tributações; e e) ordenar, ainda, quanto à condenação das arguidas B e C, se comunicasse às entidades eleitorais competentes e aos Hospitais Distritais de Portalegre e de Faro, onde aquelas prestavam serviço como enfermeiras.

2. Não se conformando, de tal acórdão recorreram as arguidas B e C para a Relação de Évora que, na oportunidade, decidiu negar provimento ao recurso, sem prejuízo de, revogando em parte a decisão recorrida, reduzir para 1 ano a pena de prisão aplicada à A, e ainda de declarar perdoado a cada uma das recorrentes mais 1 ano de prisão (ut artigo 14 da Lei 23/91); no restante, confirmou o decidido.

3. De novo inconformadas, voltaram as arguidas B e C a recorrer, agora para este Supremo Tribunal; nas suas alegações e em suma, concluíram: as contradições insanáveis salientadas ao longo do processo, impedem a condenação das recorrentes, pelo que decidindo-se diferentemente, violou-se o artigo 139; não provada a existência de feto humano, não é possível a afirmação da existência de um crime daquele artigo; face ao disposto nos artigos 32 n. 2 e 30 n. 4 da Constituição da República, é óbvia a inconstitucionalidade da decisão acerca da demissão das recorrentes da função pública que vinham desempenhando, pelo que se violaram aqueles preceitos; também a falta de indicação concreta de qual dos números do artigo 139, que se diz violado, torna nula a decisão recorrida; finalmente, tendo em atenção a personalidade das recorrentes, ambas com certa idade e encargos familiares, e sem antecedentes criminais, em caso de condenação deveria a pena de prisão não ser superior a 2 anos e ficar suspensa na respectiva execução; pelo exposto deve declarar-se nulo e de nenhum efeito o julgamento, determinando-se a sua repetição, ou absolver-se as recorrentes face às inconstitucionalidades praticadas, ou ainda reduzir-se-lhes as penas para menos de dois anos e suspensas na sua execução, anulando-se a pena de demissão.

4. Contra-alegou o Excelentíssimo Procurador da República junto da Veneranda Relação de Évora a pugnar pela sem razão das recorrentes, mas sem prejuízo de se lhes aplicar o perdão concedido pela Lei 15/94 e se revogar o acórdão recorrido na parte em que confirmara a comunicação das condenações "às competentes entidades eleitorais".

Neste Supremo Tribunal, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto subscreveu a posição assumida pelo Ministério Público naquela contra-alegação.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

5. Antes de mais, convirá salientar que aos presentes autos - iniciados anteriormente a 1 de Janeiro de 1988

- é ainda aplicável o Código de Processo Penal de 1929 e respectiva legislação complementar (ut artigo 7 do Decreto-Lei 78/87 e Lei 17/87); assim sendo, e perante o artigo 666 daquele Código, este Supremo Tribunal apenas conhece de direito.

6. Vejamos, então, a matéria de facto que na instância recorrida se considerou provada e agora teremos de acatar; descreve-se ela como segue: encontrando-se grávida de cerca de cinco meses e meio, a arguida A resolveu interromper a gravidez; tendo conhecimento de que as outras duas arguidas eram enfermeiras-parteiras e realizavam práticas abortivas, entrou em contacto telefónico com a B, propondo-lhe que lhe fizesse um aborto; ao que a arguida B anuiu, informando a A de que seriam também necessários os serviços da arguida C; ficou então combinado que o aborto se realizaria em Portalegre, nos dias 21 e 22 de Dezembro de 1984, sexta-feira e sábado, por serem os dias em que a B e a C tinham livres, para o efeito, na respectiva escala de serviço do Hospital Distrital de Portalegre; conforme ficou combinado no mesmo telefonema, a B foi esperar a A junto ao Café Facha, na referida 6. feira, 21 de Dezembro de 1984, ao entardecer, conduzindo-a no seu automóvel a uma casa sita em Portalegre; aí a B, após ter observado a A, introduziu-lhe na vagina um instrumento não identificado, com vista a dilatar o útero e preparar o aborto, regressando, logo após, a

A à sua residência, no Crato; no dia seguinte, sábado, de manhã, voltou a A a Portalegre, encontrando-se com a B na estação da Rodoviária Nacional e seguindo, ambas, para o já descrito local, em carro conduzido pela B; chegadas à referida casa, a B e a C, que já aí as esperava, anestesiaram a A, que ficou inconsciente até cerca das 16 horas; e as duas citadas arguidas, utilizando instrumentos não identificados, retiraram do útero da A um feto humano, que destruíram, assim interrompendo a gravidez da mesma; ainda nesse dia, depois de acordar, a A entregou às outras arguidas 15000 escudos em dinheiro, prometendo entregar-lhes mais 5000 escudos na 2. feira seguinte, no Hospital; das mencionadas manobras abortivas resultaram para a A as lesões descritas no auto de exame de folha 10, que puseram em perigo a sua vida e lhe teriam acusado a morte se não fora a intervenção cirúrgica a que se submeteu; dessas lesões resultou doença, com incapacidade para o trabalho, desde 12 de Dezembro de 1984 até 22 de Maio de 1985; as arguidas agiram conscientemente, com intenção de provocar o aborto, bem sabendo que tal lhes não era permitido por lei; sendo a conduta da B e da C determinada pelo desejo da obtenção de benefício económico para si próprias; a A confessou os factos por si praticados, prestando esclarecimentos decisivos para a descoberta da verdade; vive de uma pensão que lhe foi atribuída por morte de seu marido; a arguida B tem a seu cargo três filhos menores; nenhuma das arguidas tem quaisquer antecedentes criminais.

7. Isto posto, e servindo-nos das sistematizadas epigrafes ao desenvolvido texto das alegações de folhas 338 e seguintes, poderá dizer-se que as recorrentes levantam no presente recurso as seguintes questões:

1. - existência ou não de feto, como elemento essencial do crime;

2. - a falta de intervenção do Conselho Médico-Legal;

3. - a inconstitucionalidade da pena acessória de demissão aplicada;

4. - a falta de identificação dos preceitos violados pelas recorrentes;

5. - a personalidade das recorrentes, tendo em vista a determinação da medida da pena.

8. Debruçando-nos sobre aquelas duas primeiras questões, aliás, ambas relativas à dúvida que as recorrentes lançam sobre se, no caso, existiu ou não feto humano, o que, a seu ver, nunca foi comprovado por intervenção do Conselho Médico-Legal (artigo 200 do Código de Processo Penal), desde já se adianta serem tais questões manifestamente inoportunas neste recurso.

Na verdade, e como bem se decidiu no douto acórdão recorrido, nem aí era de conhecer de quaisquer vícios relativos à estrutura factual do acórdão da 1. instância e que se reportassem à acusação, pronúncia, inquérito preliminar e instrução preparatória; é que, pronunciadas como foram as recorrentes, por adequado despacho não objecto de impugnação, já não era possível atacar os quesitos e respectivas respostas com base em atinentes dados obtidos na fase processual de investigação; a matéria a quesitar era aquela que o Ministério Público carreou para a querela definitiva e passou, depois, à pronúncia, pelo que só na divergência essencial entre os factos ali imputados às arguidas e os quesitados poderia alcançar apoio a eventual anulação do julgamento; ora, não existiu essa divergência.

De realçar, porém, está o parecer técnico do Instituto de Medicina Legal de Lisboa, segundo o qual, após ali se haver procedido a exame macroscópico e optométrico, se concluiu que a idade aproximada do feto observado é de cerca de cinco meses e meio a seis meses de gestação

(cfr. folha 15); e nem se diga, como alegam as recorrentes, que esse exame teria de ser revisto pelo Conselho Médico-Legal, o que, não sucedendo, constitui nulidade insuprível; é que tal revisão deixou de ser necessária a partir do Decreto-Lei n. 42216 de 15 de Abril de 1959, cujo artigo 11 assim dispôs: "são excluídos da revisão obrigatória a que se refere o artigo 200 do Código de Processo Penal os relatórios dos exames efectuados pelos institutos de medicina legal ou pelo Laboratório de Polícia Científica".

De toda a maneira, e ainda que se admitisse ter ocorrido a suposta nulidade, porque anterior ao despacho de pronúncia, sempre a mesma haveria de considerar-se sanada nos prescritos termos do parágrafo

2 do artigo 98 do Código de Processo Penal. Temos, pois, que nenhuma dúvida é agora legítima quanto à existência do feto humano, conforme resulta da transcrita matéria de facto que as instâncias houveram como provada.

9. Refere-se a terceira questão suscitada no presente recurso, à inconstitucionalidade da pena acessória de demissão aplicada, concluindo as recorrentes, face aos invocados artigos 32 n. 2 e 30 n. 4 da Constituição da República, ser "óbvia a inconstitucionalidade da decisão acerca da demissão das recorrentes da função pública que vinham desempenhando, pelo que se violaram aqueles preceitos".

É, a todas as luzes, incorrecta a alegação sob análise quanto à pretensa inconstitucionalidade, desde logo, porque um tal juízo só pode ser formulado em relação a normas jurídicas, e não a decisões judiciais; além disso, não se vislumbra a que propósito se devam considerar violados aqueles artigos 32 n. 2 e 30 n. 4 da Lei Fundamental ao decretar-se a pena acessória de demissão com base no artigo 66 ns. 2 e 3 (do Código

Penal), cuja constitucionalidade nunca se pôs seriamente em causa na medida em que a demissão ali prevista não é efeito necessário de qualquer pena (cfr. cit. art. 30 n. 4).

Como muito claramente se escreveu no douto acórdão, ora recorrido, "bem aplicada foi também, ao abrigo do disposto no artigo 66 ns. 2 e 3 do Código Penal, a pena acessória de demissão: pois as rés, enfermeiras em hospitais distritais, revelaram com a sua conduta profundo desprezo pela vida humana, tornando-se indignas de exercer as funções em que estavam investidas".

Não se cometeu, pois, qualquer inconstitucionalidade no acórdão sub judice, enquanto nele se confirmou a pena acessória de demissão aplicada na 1. instância às arguidas B e C, por isso que baseado em normativo que não padece daquele vício, nomeadamente por suposta ofensa dos invocados artigos 32 n. 2 e 30 n. 4 da Constituição da República.

10. Como quarta questão suscitada pelas recorrentes no seu recurso, esgrimem elas no sentido da nulidade da decisão recorrida, estribando-se em alegada falta de indicação concreta de qual dos números do artigo 139, que se diz violado pelas suas condutas.

Também neste aspecto carecem da mínima razão as recorrentes; quase diríamos que não leram o douto acórdão recorrido, tal a clareza do que assim nele se exarou: "Efectuada a subsunção normativa destes factos, verificamos ter a ré A cometido um crime de aborto (em forma passiva) previsto no 3. parágrafo do artigo 139 do Código Penal e punível pela disposição do n. 2 do mesmo normativo; e terem as rés B e C da Conceição cometido, em co-autoria material, um crime de aborto qualificado com previsão e sancionamento nos parágrafos 2., 6. (2. parte) e 5. do referido artigo 139"; e idênticos dispositivos legais se repetiram na parte decisória do mesmo acórdão, relativamente a cada uma das arguidas, como segue: "... previsto e punível pelas disposições conjugadas dos ns. 2, 6 (2. parte) e 5 do artigo 139..." quanto às arguidas B e C, e "... pelas disposições conjugadas dos ns. 3 e 2 do referido artigo 139..." quanto à arguida A.

Sem mais comentários a questão posta, de todo incompreensível face ao acórdão recorrido.

11. Por último, salientam as recorrentes as suas personalidades, tendo em vista obterem uma redução das penas para não superiores a 2 anos de prisão e ainda com a respectiva execução suspensa; alegam a inexistência de antecedentes criminais quanto a ambas, contar a B quase 40 anos de idade e ter três filhos menores a seu cargo, e ser a C já quadragenária.

Não colocam as recorrentes em crise o acerto da qualificação jurídica efectuada no acórdão recorrido; e na verdade, o factualismo provado e que atrás se descreveu integra em todos os seus elementos os crimes de aborto pelos quais as arguidas vêm condenadas: a A o previsto e punido pelo artigo 139 ns. 2 e 3, e a B e a C o previsto e punido pelo mesmo artigo ns. 2, 5 e 6 (2. parte).

Apreciando o que alegaram as recorrentes acerca das suas personalidades, e debruçando-nos sobre o texto do douto acórdão em apreço, verifica-se que neste se escreveu a propósito: "Também a C da Conceição e a B são delinquentes primárias; mas sobre elas recai o grande peso agravativo das profissões que exerciam e o facto de terem empreendido o aborto quando o feto já tinha cinco meses e meio de gestação, colocando assim em grande risco, por intervenção tardia, a vida da A; atendendo ao grau relativamente elevado da ilicitude do seu comportamento e à intensidade das suas culpas, entendemos que foram correctamente graduadas as penas privativas de liberdade que o Tribunal a quo lhes aplicou; bem aplicada foi também, ao abrigo do disposto no artigo 66 ns. 2 e 3 do Código Penal, a pena acessória de demissão, pois as rés, enfermeiras em hospitais distritais, revelaram com a sua conduta profundo desprezo pela vida humana, tornando-se indignas de exercer as funções em que estavam investidas".

Numa apreciação genérica da transcrição feita, não podemos deixar de manifestar a nossa concordância ao expendido pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora, por isso que apreciou com profundidade e grande rigor jurídico a decisão proferida na 1. instância, quer nos seus aspectos fácticos, quer no plano do direito.

Concretamente e no que se refere à determinação judicial das penas, é de afirmar que o dispositivo do artigo 72 se mostra integralmente acatado, nada havendo aqui que censurar; aliás, as idades das recorrentes são, no caso, de todo inócuas para efeito da graduação das sanções punitivas, o mesmo acontecendo quanto aos encargos familiares da B.

12. Temos, pois, que as penas aplicadas a cada uma das arguidas - de 1 (um) ano de prisão à A, e de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão à B e à C

- atendendo às molduras penais abstractas cominadas para os respectivos ilícitos, se revelam ajustadas às suas condutas, considerado o grau de culpa e sem esquecer as exigências da prevenção (ut cit. art. 72); e que é também de manter, no tocante as duas arguidas recorrentes, a já referenciada pena acessória de demissão, amplamente justificada no acórdão recorrido e com apoio legal no citado artigo 66 ns. 2 e 3.

Não nos merecendo censura a decretada suspensão de execução da pena aplicada à arguida A pelo período de 2 anos, o mesmo se dirá quanto à não concessão de idêntico benefício às recorrentes B e C; na verdade e como se afirmou no acórdão recorrido, não estão cabalmente preenchidos no tocante a elas, os requisitos estabelecidos no artigo 48 n. 2; para além do mais, acrescentamos nós, sempre seria de considerar que a simples censura do facto e a ameaça da pena não bastariam, seguramente, para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

13. Acontece, porém, que a recente entrada em vigor a 1 de Outubro de 1995 - da nova redacção do Código Penal, introduzida pelo Decreto-Lei 48/95, nos coloca um problema de aplicação no tempo de leis penais, tendo em conta as prescrições dos artigos 2 do mesmo Código e 29 n. 4 da Constituição da República; é que, como sabemos, havendo de aplicar-se, em regra, a lei vigente no momento da prática do facto punível, tal não sucede quando seja mais favorável ao arguido uma nova lei que, assim, se aplica retroactivamente a menos que já tenha transitado a decisão condenatória.

Visando, pois, resolver o suscitado problema de aplicação no tempo das leis penais em referência - que são as diferenciadas redacções do Código Penal, uma anterior a 1 de Outubro de 1995, e outra a partir dessa data - cumpre-nos analisar, em primeira linha, o enquadramento jurídico do factualismo provado nestes autos, à luz da nova lei resultante do já citado Decreto-Lei 48/95.

144. Ora, apreciando esse factualismo, não oferecerá séria dúvida que a conduta das três arguidas continua a ser punida pelo Código Penal vigente, como crime de aborto, este agravado quanto à B e à C, em termos semelhantes ao que sucedia na vigência do já citado artigo 139 (cuja redacção, aliás e como sabemos, fora introduzida pela Lei 6/84); assim, o crime de aborto na forma passiva de que é autora a A, cai na previsão do vigente artigo 140 n. 3, sendo punível com "prisão até 3 anos", tal como o era pelo antecessor artigo 139 ns. 2 e 3; e quanto ao crime de aborto agravado, de que são co-autoras as arguidas B e C, enquadra-se ele nas disposições combinadas dos vigentes artigos 140 n. 2 e 141 ns. 1 e 2, a que corresponde a moldura abstracta de "prisão até 4 anos", justamente igual à que era cominada no antecessor artigo 139 ns. 2, 5 e 6.

Porque os critérios para a determinação da medida das penas e para a suspensão de execução destas, agora plasmadas nos artigos 71 e 50, não diferem essencialmente do que constava das correspondentes disposições dos anteriores artigos 72 e 48, desde já adiantaremos que, face à lei ora em vigor, seria de aplicar a cada uma das arguidas pena de prisão igual à que se considerou correcta com base na lei vigente à data dos factos, o mesmo sucedendo no que concerne à suspensão, exclusiva, da execução da pena aplicada à arguida A.

Isto significa que esta arguida continuará a ser responsabilizada e punida ao abrigo da lex temporis.

Todavia, e no que às recorrentes diz respeito, já assim não sucede, justamente pela inaplicabilidade, agora, de pena acessória de demissão, por isso que ela desapareceu do nosso ordenamento jurídico-criminal com a nova redacção dos artigos 65 e seguintes do Código Penal; e nem sequer é de considerar aplicável às mesmas arguidas B e C - como pena acessória menos grave a "proibição do exercício de função" prevista no vigente artigo 66 em moldes algo equiparados ao que no seu antecessor constavam para a "demissão", uma vez que ali se exige, agora e como pressuposto, o cometimento de crime "punido com pena de prisão superior a 3 anos"; não é o caso dos autos, porque a pena aplicada a cada uma das recorrentes se fica pelos 2 anos e 6 meses de prisão.

Sendo, pois, concretamente mais favorável às arguidas B e C o novo regime legal, é esse o que teremos de lhes aplicar (ut cit artigo 2 n. 4).

15. Não merecem censura os perdões aplicados às arguidas por força das Leis 16/86 e 23/91, no douto acórdão recorrido, havendo agora que ter em conta, e ainda quanto às recorrentes B e C, o perdão concedido nos termos dos artigos 8 n. 1 alínea d) e 11 da Lei 15/94.

16. De confirmar, também, a quantia indemnizatória a pagar por aquelas duas arguidas em favor da A, conforme vem decidido pelas instâncias; aliás, não foi essa condenação impugnada pelas recorrentes.

17. Mas já não podemos concordar com a decisão recorrida, enquanto confirmou a da 1, instância na parte em que ordenara a comunicação das proferidas condenações "às entidades eleitorais competentes";

Com efeito, este Supremo Tribunal, na sua função de revista, não pode deixar de ter presente a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral constante do Acórdão n. 748/93 de 23 de Novembro de

1993 do Tribunal Constitucional, in D.R. série I-A de 23 de Dezembro de 1993, e que colocou em crise a comunicação em causa.

Não deverá, assim, subsistir a atinente determinação que, no acórdão recorrido, se confirmara.

18. De harmonia com o exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso, ainda que por razões diversas das que vinham alegadas, na sequência do que se decide: a) - alterar a decisão recorrida quanto às arguidas B e C, ficando estas condenadas, como co-autoras do crime de aborto agravado previsto e punido pelos artigos 140 n. 2 e 141 ns. 1 e 2 do Código Penal ora vigente, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; b) - revogar a decretada pena acessória de demissão que às mesmas arguidas fora aplicada; c) - confirmar no mais a decisão recorrida, excepto no referente à comunicação das condenações "às entidades eleitorais competentes" e que se revoga; d) - declarar ainda perdoados, a cada uma das arguidas B e C, os remanescentes 6 (seis) meses de prisão nos termos dos artigos 8 n. 1 alínea d) e 11 da Lei 15/94.

Pagará cada uma das recorrentes 30000 escudos de imposto de justiça.

Lisboa, 6 de Dezembro de 1995.

Castro Ribeiro,

Lopes Rocha,

Augusto Alves.

Decisão impugnada:

Acórdão de 10 de Dezembro de 1991 da Relação de Évora.