Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

1.

Relatório

Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação … em 24/02/2021, transitado em julgado, foi confirmada a decisão do tribunal de primeira instância que condenara o arguido

AA

como autor de 15 crimes de abuso sexual de criança do art. 171.º n.º 2 do CP, na pena de 4 anos de prisão por cada um deles, e em cúmulo jurídico na pena única de 8 anos de prisão.

Por considerar existir uma “oposição de julgados” entre este acórdão e o da mesma Relação proferido em 11/02/2015, no Proc. nº 2246/11.7JAPRT.P1, veio o arguido interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, com os seguintes fundamentos:

“I – O presente recurso tem por objecto o douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação …… em 24/02/2021 no presente processo, transitado em julgado, que julgou improcedente o recurso apresentado pelo aqui recorrente, confirmando a decisão proferida pelo tribunal da 1ª instância, condenando-o pela prática de 15 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º nº 2 do C.P., na pena de 4 anos de prisão, por cada um deles, em cúmulo jurídico numa pena única de 8 anos de prisão efetiva,

II – Razão pela qual não é possível recurso ordinário,

III- O acórdão proferido nos presentes autos está em clara oposição com o acórdão proferido pelo mesmo tribunal em 11/02/2015 – Proc. nº 2246/11.7JAPRT.P1 in w.w.w. d.g.s.i.pt (transitado em julgado).

IV – Tanto num como noutro dos acórdãos, a questão de direito consiste em saber se os factos praticados pelo arguido integram a figura de concurso efetivo de crimes ou se se trata de crime único de trato sucessivo.

V – Os dois acórdãos, ambos transitados em julgado, proferidos no domínio da mesma legislação, acolhem soluções opostas quanto à mesma questão de direito, a partir de idêntica situação de facto.

VI – No acórdão recorrido foram dados como provados, entre outros, os factos:

3. Assim, naquele período de tempo, em datas não concretamente apuradas e num número de vezes não concretamente apurado, mas nunca inferior a 15 (quinze) vezes, o arguido, no interior da residência que partilhava com a mãe da ofendida, apalpou-lhe as nádegas.

4. E, nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar, o arguido, igualmente em número de vezes não concretamente apuradas, mas nunca inferior a 15 (quinze) vezes, o arguido ordenou à BB que se deitasse na cama, após o que lhe introduziu o seu pénis aí o friccionando, num movimento de vai e vem, até ejacular.

Foram dados como não provados os factos:

- o número concreto de vezes em que os factos foram praticados, designadamente a periocidade semanal,

- o local específico em que os mesmos foram praticados, para além do interior da casa onde residiam assistente e arguido,

VII – Tais factos genéricos e contraditórios, inviabilizam a determinação do nº concreto de crimes efetivamente cometidos ou a determinação do nº de vezes que o mesmo tipo de crime foi efetivamente preenchido pela conduta do arguido, jamais poderiam sustentar uma condenação penal em sede de concurso real de crimes, como foi decidido,

VIII – Assim, no acórdão recorrido entendeu-se que se trata de concurso de crimes e não de um crime de trato sucessivo,

IX - Andou mal o tribunal, fazendo incorreta apreciação do direito ao considerar que o arguido praticou 15 crimes de abuso sexual de criança em concurso efetivo, ao mesmo tempo que deu como não provado o nº concreto de vezes em que os factos foram praticados,

X – A decisão do acórdão recorrido não teve na devida conta, as circunstâncias subjetivas e objetivas do caso em apreciação,

XI – Pode ler-se no acórdão recorrido:

“No caso em apreço, a assistente, embora não saiba as datas exatas e o nº exato de vezes em que tais atos ocorreram, consegue balizar tais atos no tempo e o nº mínimo de vezes que ocorreram, ficando assente que pelo menos sucederam durante 15 ocasiões.

Ora, perante tal factualidade, a dificuldade muitas vezes apontada como sendo a causa para se considerar verificada a figura do trato sucessivo desaparece, não havendo qualquer obstáculo para que se possam considerar preenchidos tantos crimes quanto o nº de factos provados”

XII – No acórdão / fundamento, pelo contrário, entendeu-se que tal conduta se integra no crime prolongado ou de trato sucessivo, como se pode ver do seu sumário que transcrevemos:

“Se a conduta do arguido é fruto de uma unidade resolutiva que abarcou ab initio, as circunstâncias de modo, tempo e lugar em que viriam a ter lugar os vários atos sexuais que praticou, comandados por uma única resolução e lesando o mesmo bem jurídico, constitui um único crime de trato sucessivo”.

XIII – Atente-se na fundamentação e conclusão do acórdão / fundamento:

“Cada um dos vários atos do arguido ocorreu no mesmo contexto situacional, no período ente Setembro e inícios de Dezembro de 2011, na sua residência, comandado por uma única resolução traduzindo-se na lesão do mesmo bem jurídico protegido.

Cada uma das condutas do arguido – cada ato sexual de relevo – não é autónoma em relação às outras, sujeitas a um juízo único, a uma única resolução, constituindo, assim, um único crime, de trato sucessivo, previsto e punível pelo artigo 171º nº 1 e 2 do C.P.”

XIV - A doutrina e alguma jurisprudência têm entendido que nas situações em que os crimes sexuais envolvam uma repetitiva atividade prolongada no tempo, se está perante a figura do crime prolongado ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime apesar de se desdobrar em diversas condutas que, se isoladas, constituiriam um crime.

XV – Concordamos em absoluto com a fundamentação do acórdão / fundamento por considerarmos adaptar-se integralmente ao caso em apreço nos presentes autos e estar conforme à lei, designadamente artigo 30 º do C.P.

XVI – Deverá, assim, fixar-se como jurisprudência seguinte: nos crimes de abuso sexual de crianças, quando não for possível determinar o nº de vezes em que os factos foram praticados, desde que se verifique unificação de condutas ilícitas sucessivas, essencialmente homogéneas, temporalmente próximas e uma resolução criminosa assumida pelo agente, desde o início, deverá tal conduta ser integrada na figura do crime único de trato sucessivo.”

O magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:

“1. O arguido AA, foi condenado, em primeira instância, pela prática de 15 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171º nº 2 do C.P., na pena de 4 anos de prisão, por cada um deles, em cúmulo jurídico numa pena única de 8 anos de prisão efetiva;

2. Condenação confirmada por Acórdão proferido neste Tribunal da Relação ….., em 24.02.2021, no qual se entendeu “(…) negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e confirmar o acórdão recorrido”, Acórdão que, entretanto, transitou em julgado.

3. Inconformado com tal condenação vem o arguido interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência com fundamento em que se verifica a existência de um conflito de jurisprudência, porque entre o acórdão recorrido e outro acórdão (acórdão-fundamento) se verifica oposição, por os dois acórdãos assentarem em soluções opostas, no domínio da mesma legislação, relativamente à mesma questão de direito.

4. Conflito existente entre;

- o Acórdão do TR do Porto, de 11/02/2015, Proc. nº 2246/11.7JAPRT.P1, no qual se decidiu; Cada uma das condutas do Recorrente – cada acto sexual de relevo – não é autónoma em relação às outras, sujeita a um juízo único, a uma única resolução, constituindo, assim, um único crime, de trato sucessivo, previsto e punível pelo artigo 171º, nº 1 e 2 do Código Penal”. E,

- O Acórdão do TR ….., proferido nestes autos 4103/19…. (processo principal), em 24.02.2021, no qual se decidiu; o crime de trato sucessivo (…) não é compaginável com o crime de abuso sexual de crianças, uma vez que, a específica configuração do crime de abuso sexual de crianças exige/pressupõe a afirmação de uma pluralidade de resoluções criminosas na produção do resultado que desencadeiam e que, portanto, se autonomizam como tal.

Ou seja, a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, não se pretendendo com o mesmo, ao invés dos crimes de tráfico de droga ou lenocínio, por exemplo, punir uma actividade, pelo que não lhe é aplicável a figura do crime de trato sucessivo.

5. Nos Acórdãos do STJ de 22.04.2015, de 04.05.2017 e de 27.11.2019 foi entendido que não é correta a qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo, porque o crime de trato sucessivo, tal como tem sido caracterizado pela jurisprudência, corresponde ao crime habitual, ou seja, aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual. No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal, do tipo legal de crime previsto na lei.

6. Aliás, sobre o conceito de crime de trato sucessivo, pronunciou-se a Sra. Conselheira Helena Moniz, referindo, designadamente, que: (…) se aquilo que caracteriza o crime de tráfico de estupefacientes é o facto de se tratar de um crime de empreendimento e de um crime de múltiplos atos, o mesmo não podemos dizer quanto aos crimes de abuso sexual. Estes não são crimes de empreendimento, dado que a conduta punida não é o empreendimento de uma certa atividade, nem se pode dizer que se trata, como no crime de tráfico de estupefacientes, de um crime de múltiplos atos. No crime continuado, um elemento fundamental é a menor culpa do agente fundada numa menor exigibilidade. E a partir daqui facilmente se pode entender não podermos integrar no crime continuado a realização plúrima e homogénea sobre a mesma vítima de diversos atos sexuais contra a sua vontade, integrando estes apenas num crime de abuso sexual ou num crime de violação. (…) Temos, pois, situações de concurso de crimes quando o agente pratica vários atos sexuais de relevo, ainda que sobre a mesma vítima. Desde logo, deve afirmar-se que haverá concurso efetivo de crimes sempre que o contexto espácio-temporal seja distinto, bastando para tanto que aqueles atos sejam realizados em momentos temporais distintos.

7. De facto, o preenchimento do tipo legal de crime do abuso sexual não prevê a prática de diferentes atos sexuais de relevo, pelo contrário, a prática de cada um dos atos sexuais de relevo, desde que realizados em momentos temporais distintos, preenche o tipo legal de crime, pelo que, unificar diferentes condutas por forma a puni-las como sendo um único crime de trato sucessivo, significaria, como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.05.2017, decidir contra legem, porque o entendimento de um crime como sendo habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art.º 29.º, n.º 1 da C.R.P.), do tipo legal de crime previsto na lei.

8. Aliás, aceitar a figura do “trato sucessivo” seria abrir a porta que foi fechada com a introdução do n.º 3 ao art.º 30.º do C. Penal pela Lei n.º 40/2010, de 03.09.

9. Entendemos assim que, mostrando-se existir oposição de julgados, deverá ser fixada jurisprudência no sentido de que:

- A verificação do “crime de trato sucessivo” exige que o tipo incriminador suponha que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual, como sucede, p. ex., com os crimes de tráfico de estupefacientes e de lenocínio

- No crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art.º 171.º do CP, a prática de vários atos de abuso sexual, ainda que sobre a mesma vítima, não pressupondo o respetivo tipo legal que o agente pratique o comportamento de forma reiterada, integram tantos crimes quantas as condutas efetivamente praticadas, em cada uma das diferentes ocasiões e, ou, lugares.”

2. - Neste Supremo Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, em cumprimento do art. 440.º, n.º 1, 1ª parte, do CPP, pronunciou-se nos seguintes termos:

“Passando à emissão de parecer sobre a admissibilidade do presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência entende-se que o mesmo não preenche os requisitos substantivos enunciados no art. 437º, nº 1, do Cod. Proc. Penal, por não se estar perante uma identidade dos factos contemplados nas duas decisões.

E, para sustentar este nosso entendimento, começaremos por citar parte do sumário do Ac. STJ de 30/10/2019, in Proc. nº 324/14.0TELSB-N.L1-D.S1, acessível em www.dgsi.pt., que nos diz que:

“(…) XII – No que respeita aos requisitos legais (decisões opostas proferidas sobre a mesma questão de direito e identidade de lei reguladora - requisitos resultantes directamente da lei), a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de forma uniforme e pacífica, aditou, de há muito e face ao disposto então no artigo 763.º do Código de Processo Civil, a incontornável necessidade de identidade dos factos contemplados nas duas decisões e de decisão expressa, não se restringindo à oposição entre as soluções ou razões de direito.

XIII – A exigência de soluções antagónicas pressupõe identidade de situações de facto, pois não sendo elas idênticas, as soluções de direito não podem ser as mesmas.

XIV – A oposição tem de ser expressa, e não meramente tácita, e incidir sobre a decisão, e não apenas sobre os seus fundamentos, e pressupõe igualmente uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto.

XV – A expressão “soluções opostas” pressupõe que em ambas as decisões seja idêntica a situação de facto, com expressa resolução da questão de direito e que a oposição respeite às decisões e não aos fundamentos”.

XVI – Não se justifica a intervenção de uniformização do STJ quando questões distintas no plano factual receberam diversas soluções de direito (…)”, (sublinhado nosso).

Temos assim que, para a admissibilidade do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, torna-se necessário que, cumulativamente, se verifique a existência de soluções opostas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, relativamente à mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, com uma identidade das situações de facto contempladas nas decisões em confronto, e que os julgados explícitos ou expressos versem sobre situações de facto idênticas.

E, nesta medida, uma falta de identidade dos factos poderá explicar a prolação de soluções jurídicas díspares, sendo que, apenas sobre a mesma situação de facto se pode verificar se existe ou não oposição de soluções de direito, daí que, apenas perante uma identidade de pressupostos de facto se pode avaliar da existência/inexistência de oposição de soluções de direito, excepcionando-se, naturalmente, os casos em que as diferenças factuais são inócuas e, por isso, em nada interferem com o aspecto jurídico do caso – cfr. Ac. STJ de 28/02/2019, in Proc. nº 2159/134.8TALRA.C2-A.S1.

No caso, entende-se existirem diferenças na base factual no qual assentaram os acórdãos, que não são indiferentes à solução jurídica adoptada e que impedem a prolação de um acórdão suficientemente abrangente e abstracto que permita abarcar uma multiplicidade de situações idênticas, razão de ser da fixação de jurisprudência.

Assim, como refere o Ac. STJ, de 25/09/2019, in Proc. nº 96/14.8GBVVD.Gl-A.Sl): “III – A expressão «soluções opostas» contida no n.° 1, do art. 437.° do CPP, pressupõe que nos dois acórdãos (recorrido e fundamento) a situação de facto seja idêntica uma vez que a decisão da questão de direito não pode ser desligada do substrato factual sobre a qual incide.”.

E, mesmo concedendo que as normas jurídicas invocadas em ambos os acórdãos são as mesmas, os contornos fácticos que estiveram na base da sua ponderação e decisão não são indiferentes à solução jurídica adoptada.

No caso, não pode afirmar-se que ambas as decisões se reportam a um idêntico substracto factual, bastando atentar na respectiva fundamentação para concluir que a decisão recorrida e a decisão fundamento partem de diferentes realidades de facto, sendo que tais divergências influenciaram, incontornavelmente, cada uma destas duas decisões.

Assim, no acórdão recorrido estamos perante a prática de, pelo menos, 15 (quinze) actos de prática de coito oral ou penetração vaginal por parte do aí arguido, e ora recorrente AA, na pessoa da aí vitima/assistente, que determinaram a sua condenação pela prática de 15 (quinze) crimes de abuso sexual de menor, p. p. pelo art. 171°, n° 2, do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por cada um dos crimes praticados e na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

E, no acórdão fundamento estamos perante a prática de actos de natureza sexual, por parte do aí arguido, na pessoa da aí ofendida, no período compreendido entre Setembro e inícios de Dezembro de 2011, que se apurou terem ocorrido ao fim-de-semana, única altura em que a menor se deslocava à residência daquele, tendo sido condenado pela prática de um único crime, de trato sucessivo, p. p. pelo art. 171º, nº 1, e nº 2, do Cod. Penal, não tendo sido possível apurar, em concreto, o número de vezes que o mesmo praticou os actos de natureza sexual, na pessoa da ofendida.

Assim, as decisões em confronto foram tomadas com base em situações de facto diferentes, não se podendo afirmar estarmos perante a existência de uma oposição de acórdãos para os efeitos do disposto no art. 437º, nº 2, do Cod. Proc. Penal.

Na verdade, estamos perante diferentes situações de facto, que justificaram diferentes entendimentos, em termos da respectiva qualificação jurídica, o que afasta, a integração dos pressupostos do invocado recurso de fixação de jurisprudência, entendendo-se não existir uma identidade de soluções de direito em contradição relativamente a uma identidade de situações de facto, susceptível de fundamentar a necessidade de fixação de jurisprudência.

Concluindo, só uma identidade das situações de facto ponderadas nos acórdãos em conflito é que levaria a concluir que se verificavam soluções opostas relativamente à mesma questão de direito, face ao disposto no n.° 1, do art. 437.° do Cod. Proc. Penal, identidade que, no caso, se entende não se verificar.

Face ao exposto, entende-se não estar preenchido o pressuposto de natureza substantiva, a que alude o art. 437.º, n.º 1, do Cod. Proc. Penal, para que o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência possa ser aceite, pelo que somos de parecer que o mesmo deverá ser rejeitado, por não se verificar uma oposição de julgados, nos termos dos arts. 440º, nº 3, e nº 4, e 441 °, n° 1, ambos do Cod. Proc. Penal.”

2.

Fundamentação

O recurso de fixação de jurisprudência encontra-se previsto no Capítulo I, do Título II, do Livro XIX do CPP, e os arts. 437.º (Fundamento do recurso) e 438.º (Interposição e efeito) disciplinam os requisitos de natureza formal e substancial para a admissibilidade deste recurso extraordinário.

De acordo com os preceitos legais referidos, os requisitos formais consistem na legitimidade do recorrente, na interposição no prazo de trinta dias a contar do trânsito em julgado do acórdão recorrido, na identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição (acórdão fundamento) e menção à sua publicação se estiver publicado, no trânsito em julgado também do acórdão fundamento.

Os requisitos substanciais consistem na existência de dois acórdãos que respeitem à mesma questão de direito e sejam proferidos no domínio da mesma legislação (sem ocorrência de alteração no texto da lei que regula a situação controvertida) e que assentem em soluções de sinal contrário sobre essa mesma questão de direito.

Relativamente ao requisito da oposição entre soluções de direito, o Supremo consolidou jurisprudência no sentido de que essa oposição tem de definir-se a partir de uma identidade de facto, de uma homologia encontrada nas situações de facto apreciadas nos dois acórdãos.

Assim, considerou-se no acórdão do STJ de 28/10/2020 (Rel. Augusto Matos), citado no contraditório do recurso, que “a oposição relevante de acórdãos ocorrerá quando existam nas decisões em confronto soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário”. E “ao mesmo tempo, as soluções de direito devem reportar-se a uma mesma questão fundamental de direito”.

E reiterou-se no recente acórdão do STJ de 21.04.2021 (Rel. Nuno Gonçalves), mantendo uma jurisprudência do Supremo há muito uniforme, que “o pressuposto material da identidade da questão de direito exige que: a. as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham consagrado soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; b. as decisões em oposição sejam expressas; c. as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as decisões. Não pode haver oposição ou contradição entre dois acórdãos, relativamente à mesma questão fundamental de direito, quando são diversos os pressupostos de facto em que assentaram as respetivas decisões.”

No presente caso, o Ministério Público na resposta ao recurso considerou verificar-se a oposição de julgados. E da leitura da fundamentação dos dois acórdãos da Relação retira-se efectivamente que ali se expressaram posições dissonantes no que respeita à aplicação da figura do crime de trato sucessivo ao tipo abuso sexual de criança.

Mas como tem vindo a reiterar o Supremo Tribunal de Justiça, a oposição tem de incidir sobre a decisão e não apenas sobre os seus fundamentos, pressupõe uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto, e respeita às decisões e não aos fundamentos (v. acórdão do STJ de 30.10.2019).

Daí que, já neste Supremo, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta não tenha acompanhado a resposta ao recurso, observando não poder afirmar-se que ambas as decisões se reportam a um idêntico substracto factual, partindo antes de diferentes realidades de facto, sendo que tais divergências influenciaram cada uma das duas decisões.

Cumpre então verificar, a pedido do recorrente, se ocorre a oposição de soluções sobre uma mesma questão de direito, ou seja, se ela se verifica relativamente à concreta questão problematizada. E esta respeita à unidade e pluralidade de infracção no âmbito de crime(s) de abuso sexual de criança, mostrando-se resolvida como concurso efectivo de crimes, no acórdão recorrido, e como crime (único) de trato sucessivo, no acórdão fundamento.

Da enunciação da questão, e no modo como se mostra exposta no próprio recurso, resulta a ausência de identidade de base factual. E esta dissemelhança repercutiu-se nas diferentes decisões quanto ao número de crimes cometidos pelo(s) agente(s), independentemente da já referida oposição de fundamentação detectada.

Diz o recorrente que “tanto num como noutro dos acórdãos, a questão de direito consiste em saber se os factos praticados pelo arguido integram a figura de concurso efectivo de crimes ou se se trata de crime único de trato sucessivo” e que “os dois acórdãos, ambos transitados em julgado, proferidos no domínio da mesma legislação, acolhem soluções opostas quanto à mesma questão de direito, a partir de idêntica situação de facto” (o itálico é nosso). E é este segmento final que não encontra correspondência nos acórdãos em confronto.

Na verdade, o próprio recorrente logo acrescenta que “no acórdão recorrido foram dados como provados, entre outros, os factos (…) em datas não concretamente apuradas e num número de vezes não concretamente apurado, mas nunca inferior a 15 (quinze ) vezes, o arguido (…) E, nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar, o arguido, igualmente em número de vezes não concretamente apuradas, mas nunca inferior a 15 (quinze) vezes, o arguido (…)” e que neste acórdão se “entendeu que se trata de concurso de crimes e não de um crime de trato sucessivo”, tendo ficado “assente que pelo menos sucederam durante 15 ocasiões”. E que “no acórdão / fundamento, pelo contrário, entendeu-se que a conduta se integra no crime prolongado ou de trato sucessivo (…) se a conduta do arguido é fruto de uma unidade resolutiva que abarcou ab initio (…).”

Na motivação do recurso detecta-se esta imprecisão na concretização da apodada identidade de bases factuais relevantes, já que se dá nota de que no acórdão recorrido se apuraram quinze ocasiões autónomas e distintas em que os factos delituosos ocorreram e no acórdão fundamento refere-se que terão sido várias as ocasiões, insusceptíveis de quantificar e que a acção do arguido terá sido norteada por uma única resolução criminosa.

Depois, a leitura dos dois acórdãos em confronto consolida esta ausência de identidade de base factual relevante para a decisão, como se constata dos excertos que seguidamente se referem.

Assim, no acórdão recorrido sufraga-se a seguinte passagem da decisão de primeira instância, que ali se transcreve: “No caso em apreço, a assistente, embora não saiba as datas exactas e o número de vezes em que tais actos ocorreram, consegue balizar tais actos no tempo e o número mínimo em que ocorreram, ficando assente em que sucederam em quinze ocasiões.

Ora, perante tal factualidade, a dificuldade muitas vezes apontada para se considerar verificada a figura do trato sucessivo desaparece, não havendo qualquer obstáculo para se considerar preenchidos tantos crimes quantos os números de factos praticados.

Por outro lado, não há qualquer dúvida de que o arguido adoptou várias resoluções criminosas…”

E é depois na fundamentação da confirmação desta decisão de primeira instância, que a Relação se pronuncia ainda no sentido da figura do crime trato sucessivo não dever ser aplicada ao crime de abuso sexual de criança.

Já no caso apreciado pelo acórdão fundamento, factualmente não logrou chegar-se à quantificação e individualização dos actos praticados pelo arguido, num período compreendido entre Setembro e inícios de Dezembro de 2011.

Como a Senhora procuradora-Geral Adjunta sinalizou no parecer, “mesmo concedendo que as normas jurídicas invocadas em ambos os acórdãos são as mesmas, os contornos fácticos que estiveram na base da sua ponderação e decisão não são indiferentes à solução jurídica adoptada.

No caso, não pode afirmar-se que ambas as decisões se reportam a um idêntico substracto factual, bastando atentar na respectiva fundamentação para concluir que a decisão recorrida e a decisão fundamento partem de diferentes realidades de facto, sendo que tais divergências influenciaram, incontornavelmente, cada uma destas duas decisões.

Assim, no acórdão recorrido estamos perante a prática de, pelo menos, 15 (quinze) actos de prática de coito oral ou penetração vaginal por parte do aí arguido, e ora recorrente AA, na pessoa da aí vitima/assistente, que determinaram a sua condenação pela prática de 15 (quinze) crimes de abuso sexual de menor, p. p. pelo art. 171°, n° 2, do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por cada um dos crimes praticados e na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

E, no acórdão fundamento estamos perante a prática de actos de natureza sexual, por parte do aí arguido, na pessoa da aí ofendida, no período compreendido entre Setembro e inícios de Dezembro de 2011, que se apurou terem ocorrido ao fim-de-semana, única altura em que a menor se deslocava à residência daquele, tendo sido condenado pela prática de um único crime, de trato sucessivo, p. p. pelo art. 171º, nº 1, e nº 2, do Cod. Penal, não tendo sido possível apurar, em concreto, o número de vezes que o mesmo praticou os actos de natureza sexual, na pessoa da ofendida.

Assim, as decisões em confronto foram tomadas com base em situações de facto diferentes, não se podendo afirmar estarmos perante a existência de uma oposição de acórdãos para os efeitos do disposto no art. 437.º, n.º 2, do Cod. Proc. Penal.”

Não se exigindo, é certo, uma identidade total ou absoluta entre os dois “pedaços de vida” trazidos aos processos e que conduziram às soluções de direito em oposição, eles têm no entanto de se equivaler “para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exactamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo”(acórdão do STJ de 26.06.2014, Rel. Souto se Moura). E é esta conclusão que não se consegue retirar aqui.

Tendo o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência de assentar em julgados explícitos que abordem de modo oposto a mesma questão de direito, no sentido amplo que se enunciou e que exige uma similitude de base factual relevante para a decisão, da leitura do recurso, completado pelo acesso aos acórdãos recorrido e fundamento, resulta que essa oposição não ocorre.

Assim, pese embora se constate que o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, nas considerações que teceram na sua fundamentação, se pronunciaram sobre uma questão de direito em sentido dissonante – e não cumpre agora sindicar a correcção dos acórdãos nas classificações que seguiram e nas afirmações que proferiram no que respeita ao tipo de crime de abuso sexual de criança –, inexiste uma identidade de situações de facto que permita concluir pela existência, em concreto, de uma oposição de soluções de direito.

As decisões em confronto, tomadas com base em situações de facto diferentes, não permitem afirmar a existência de uma oposição de julgados para os efeitos do disposto no art. 437.º, n.º 2, do CPP.

3. Decisão

Em face do