Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , no 2º juízo do Tribunal Judicial do Marco de Canavezes e P.º n.º 1702/09.1JAPRT foi submetido a julgamento AA , devidamente identificado nos autos , vindo a final a ser condenado :

a) pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio simples, p. e p., pelo art. 131º, n.º1 do Cód. Penal na pena de 12 (doze) anos de prisão;

b) pela prática, em autoria material, de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p., pelo art. 86º, n.º1, al. c), por referência ao artigo 2º e 3º da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro com a redacção dada pela Lei 17/2009, de 6 de Maio na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão;

c) em cúmulo jurídico na pena única de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de prisão

Em procedência parcial do pedido de indemnização cível formulado pela demandante

BB, foi condenado

a pagar-lhe a quantia de 30.000,00€ (trinta mil euros), acrescida de juros de moratórios computados à taxa legal em vigor, desde a notificação do pedido deduzido e até efectivo e integral pagamento, para compensação dos danos não patrimoniais por si sofridos em consequência da conduta do demandado; e ainda a quantia 65.000,00€ (sessenta e cinco mil euros) para indemnização dos danos patrimoniais por si sofridos em virtude da mesma conduta acrescida de juros de moratórios computados à taxa legal em vigor, desde a notificação do pedido deduzido e até efectivo e integral pagamento.

I . O Digno Magistrado do M.º P.º e o arguido interpuseram recurso , apresentando aquele na motivação as seguintes conclusões :

1. Vem o presente recurso apenas interposto relativamente à matéria de direito e quanto ao crime de homicídio simples da previsão do artigo 131º do C. Penal, por cuja prática o arguido foi apenas condenado e lhe foi aplicada uma pena de doze anos de prisão; não já quanto ao outro ilícito penal, de arma proibida, cuja pena de dezasseis meses de prisão se acha perfeitamente correcta;

2.A nossa discordância prende-se, pois, com a incorrecta qualificação jurídica de homicídio simples, porquanto se nos afigura que como qualificado a conduta do arguido deveria ter sido classificada e integrada no artigo 132º do C. Penal, nas alíneas h) e i) do seu número 2, este ultimo por cuja prática se encontrava pronunciado, devendo ser-lhe aplicada uma pena de dezasseis anos de prisão de em cúmulo jurídico de dezasseis anos e seis meses de prisão;

3. Porem e mesmo que subsidiariamente se continue a entender que o mesmo deverá ser apenas punido pelo cometimento desse crime de homicídio simples, p. e p. pelo art.131º do C. Penal, ora aqui questionado, então a pena, porque demasiado branda, deverá sempre ser-lhe subida, para uma pena nunca inferior a catorze anos e em cúmulo jurídico de catorze anos e seis meses de prisão;

4. O Tribunal afastou a qualificativa da alínea i) do nº2 do citado preceito legal 132º do C. Penal, dizendo que a utilização de uma arma de fogo, não poderia ser considerada como meio insidioso, aí previsto; mas sem razão, porquanto a forma como a mesma veio a ser utilizada, numa altura em que a vitima se encontrava de costas para o arguido e a cerca de um metro de distancia, sem poder aperceber-se do arguido municiado de tal arma e sem qualquer aviso foi atingido, pelo que apenas de um acto traiçoeiro e manhoso a conduta do arguido poderá considerar-se e, como tal, em tudo idêntico e similar ao contido naquela alínea de uso de meio oculto ou dissimulado, previsto nessa mesma alínea;

5. Para alem desta qualificativa, a conduta do arguido sempre teria também de integrar-se na previsão da alínea h) desse numero 2 do art.132º do C. Penal, por virtude da utilização de uma arma de fogo e o modo como a mesma foi utilizada, pois tratando-se de um meio potencialmente letal, a pouca distância da vitima alvejada e a forma como ela foi atingida, ou seja, de baixo para cima, apenas se poderá concluir tratar-se de um meio particularmente perigoso;

6.Não ocorrendo e com tal alteração de qualificativa deste tipo legal de crime agravado, qualquer alteração fáctica ou outra, ou violação da vinculação temática, porquanto todos os factos já se encontravam contidos e descritos na acusação e pronuncia, não havendo uma nova incriminação legal, daí que também não haveria necessidade de recorrer ao disposto no art.358º nº1, do C.P.P.;

7. Por outro lado, esta agressão sempre deveria considerar-se como atípica, em virtude da especial censurabilidade ou perversidade, não só porque perpetrada por uma arma de fogo de grande dimensão e levada a efeito quando a vitima se encontrava de costas e sem aviso prévio, devendo considerar-se como meio particularmente perigoso e insidioso, mas também porque é em tudo idêntica à do padrão das aludidas alíneas qualificativas h) e i) desse nº2 do 132º, como sejam as seguintes circunstâncias;

8.A ocorrência deu-se numa altura em que ambos – vitima e agressor - estavam sozinhos, ideal para inventar uma boa desculpa; tiro dado à queima-roupa, menos de um metro de distância da vítima; quando esta se encontrava de costas para o arguido; desprevenida e totalmente indefesa; evitando que pudesse reagir; com a certeza de uma eficácia total; direccionando o tiro à região lombar, onde se alojam orgãos vitais; fugindo do local e refugiando-se em Espanha, apresentando-se após delinear estratégia de defesa;

9.Para além de ter usado uma arma de fogo indocumentada e para cuja utilização não tinha licença, não colaborando com a justiça, sem esclarecer a verdade dos factos; mantendo uma relação de proximidade com as testemunhas, não confessando ou assumindo os factos, arranjando um álibi ao dizer que a vitima estaria armada com picareta; sem demonstrar qualquer arrependimento; circunstancias estas bem reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade, pelo que essa sua conduta deveria somente integrar a pratica de um crime de homicídio qualificado da previsão do art.132º nº1 e 2 do C. Penal;

10.Subsidiariamente se propugna que, mesmo que o Tribunal Superior continue a entender que apenas de um crime de homicídio simples se trata continua a nossa discordância pela pena em concreto escolhida de doze anos de prisão e por ser demasiado benévola, em face da extrema gravidade da conduta do arguido e da grande ilicitude dos factos praticados e em termos das exigências de prevenção geral e especial;

11. Assim e de acordo com o que se dispõe no art.77º do C. Penal, sendo premente a necessidade de travar o cometimento deste tipo de ilícito, cada vez mais frequente na sociedade, que está aliada à ideia de impunidade, acresce as circunstancias atinentes ao arguido como sejam a forma como levou a efeito a agressão - disparo de baixo para cima, com instrumento perigoso e letal, a zona atingida do tronco onde se alojam órgãos vitais, forma insidiosa como foi praticada, à falsa fé e quando a vitima estava de costas, a cerca de um metro de distancia, ou seja, à queima-roupa, o local onde a mesma ocorreu, a sua não assumpção do crime, a sua superioridade e autoritarismo que se depreende ter sido feito sobre as testemunhas, a sua razoável situação sócio - económica e financeira que vem camuflando, para alem de, então, possuir ma arma ilegal em casa sem ter licença de porte de arma, a sua total ausência de arrependimento e a forma como se ausentou do local, deixando a vitima entregue à sua sorte;

12.Já aos factores que poderiam militar a favor do arguido, apenas a ausência de antecedentes criminais poderia ser considerado, ainda que só por si não signifique bom comportamento, como melhor se pode aquilatar do depoimento de algumas testemunhas;

13. Pelo que e mesmo que por este tipo legal simples de homicídio se continue a considerar a sua conduta, a pena em concreto não deverá ser inferior a catorze anos de prisão, pelo que e em cumulo jurídico de penas, deverá ser-lhe atribuída a pena única nunca inferior a catorze anos e seis meses de prisão;

14. Ao proceder do citado modo violou, assim, o Ilustre Tribunal “a quo”, frontalmente e desde logo, o disposto nos arts. 131º, 132º nºs 1 e 2 e als.) e i), do C. Penal, 40º 71º e 77º, todos do mesmo diploma legal;

15. Nestes termos, deverá, pois, o douto acórdão recorrido ser revogado e o arguido condenado pela prática, de um crime, na forma consumada de homicídio qualificado, da previsão dos arts.131º e 132º nºs 1 e 2, designadamente das alíneas h) e i), do C. Penal, na pena de dezasseis anos de prisão e em cúmulo jurídico de crimes, com o de detenção de arma proibida, na pena única de dezasseis anos e seis meses de prisão;

16. Ou subsidiariamente e caso assim se não entenda e continue a considerar a sua conduta apenas como integrando a pratica de um crime de homicídio simples, da previsão do art.131º do C. Penal, deverá então a pena em concreto aplicada ser elevada para catorze anos de prisão e em cumulo jurídico de penas, uma pena nunca inferior a catorze anos e seis meses de prisão.

II Por seu turno o arguido apresentou as seguintes conclusões :

1.O presente recurso é do douto Acórdão proferido no passado dia 24 de Setembro do ano corrente, que absolveu o Recorrente da prática de um homicídio qualificado, p. e p. pelos art°s. 131° e 132°, n°s. 1 e 2, alínea i) do Cód. Penal e o condenou pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art°. 131°, n°. 1 do Código Penal, na pena de 12 anos de prisão, bem como pela prática, em autoria material, de crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art°. 86°, n°. 1, alínea c), por referência ao art°. 2o e 3o da lei n°. 5/2006, de 23/02, com a redacção da Lei 17/2009, de 06/05, na pena de 16 meses de prisão, tendo, em cúmulo jurídico, sido fixada uma pena única de 12 anos e 6 meses de prisão.

2

Foi ainda julgado parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido pela Demandante BB e, em consequência, foi o Recorrente condenado a pagar àquela Demandante, a quantia de € 30.000,00, acrescida de juros moratórios, computados à taxa legal em Igor, desde a notificação do pedido deduzido e até efectivo e integral pagamento, para compensação dos danos não patrimoniais por si sofridos em consequência da conduta do Recorrente; e ainda abem como a quantia de € 65.000,00, para indemnização dos danos patrimoniais por si sofridos em virtude da mesma conduta, acrescida de juros moratórios, computados à taxa leal em vigor, desde a notificação do pedido deduzido e até efectivo e integral pagamento.

3

O presente recurso restringe-se à medida da pena aplicada ao Recorrente.

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Com todo o respeito, que é muito, entende o Recorrente que a medida da pena que lhe foi aplicada pela prática do crime de homicídio, é inadequada, por excessiva, face à factualidade dada como provada

5

Ponderadas as circunstâncias levadas em conta pelo Tribunal de primeira instância na fixação da medida da pena ora em análise, e que em consequência levaram à condenação do Recorrente pela prática do crime de homicídio simples, em 12 anos de prisão, consideramos, sempre salvo o devido respeito que, tal pena parcelar e, consequentemente com o cúmulo jurídico efectuado, é elevada.

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De harmonia com o disposto nos art°s. 40° e 71°, n°s., 1 e 2 , do Código Penal, na determinação da medida concreta da pena, deve o julgador atender à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social daquele e ainda às exigências decorrentes do fim preventivo geral.

7

Ou seja, de harmonia com tais princípios que devem nortear o julgador na fixação da pena a aplicar ao arguido, verifica-se que in casu, sendo certo que as exigências de prevenção geral são significativas, não podemos, contudo, qualificá-las de "prementes".

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De realçar, que o Recorrente tem 35 anos de idade, sendo que o crime por ele praticado foi indubitavelmente esporádico, impensado e não premeditado.

9

Foi, certamente, um episódio único na vida do Recorrente.

10

O Recorrente conta com o apoio incondicional dos seus familiares, demonstrando um percurso de vida impoluto, quer a nível laboral, quer social e familiar.

11

Ou seja, atendendo ao disposto no n°. 2 do art°. 71° do Cód. Penal, na determinação da medida concreta da pena, deve ainda o Tribunal atender às circunstâncias que depuserem a favor do agente, como sejam as supra transcritas, sendo que as mesmas, não fazendo parte do tipo de crime, depõem, naturalmente, a favor do Recorrente.

12

O que permite concluir que as exigências de prevenção especial in casu, são praticamente nulas e tanto assim é que o Meritíssimo Tribunal " a quo" nem às mesmas faz qualquer alusão.

13

Por outro lado, relativamente á ausência de antecedentes criminais a que o douto Acórdão em apreço alude e que considera não significar bom comportamento, sempre se dirá que parece óbvio que tal ausência, significa bom comportamento anterior aos factos, significa isso mesmo: nunca foi julgado nem condenado pela prática de qualquer crime, circunstância esta que, naturalmente, terá que ser levada em linha de conta a favor do Recorrente.

14

E, no que tange ao facto de o douto Acórdão em apreço considerar que o Recorrente, relativamente ao crime de homicídio, demonstrou absoluta ausência de arrependimento sincero, também, com todo o respeito, tal conclusão não parece acertada.

15

De facto, o Recorrente não se mostrou arrependido pela prática do crime de homicídio pelo qual veio a ser condenado e com o qual se conforma; todavia, manifestou-se profundamente arrependido por naquele dia e hora ter ido buscar uma arma dentro de casa, e, nas circunstâncias que relatou, ter resultado a morte da infeliz vítima.

16

Igualmente, a postura do Recorrente em' audiência de julgamento demonstrou total arrependimento pelos factos ocorridos naquele dia e hora.

17

Daí que, salvo o devido respeito por opinião diversa, não possa concluir-se por "total ausência de arrependimento sincero".

18

Ademais, o dolo tendo sido considerado directo, não reveste uma particular intensidade.

19

Resulta assim que, não possuindo o Recorrente antecedentes criminais, sendo pessoa com bom comportamento social, bem inserido familiar, social e profissionalmente, com um relacionamento familiar estável, é de concluir que uma pena fixada no limite mínimo da moldura penal abstracta do tipo legal do criem de homicídio, será suficiente para se atingir os fins insertos nas normas incriminadoras, bem como a ressocialização do Recorrente.

20

Tendo em conta tudo o exposto, parece inequívoco que uma pena fixada junto do limite mínimo da moldura penal abstracta aplicável ao crime de homicídio em apreço, será suficiente para realizar as finalidades de punição relativamente ao Recorrente.

21

Pelo exposto se conclui que a pena aplicada ao Recorrente pela prática do crime de homicídio, ultrapassa o limite da culpa do Recorrente e não correspondendo aos critérios previstos para determinação da medida concreta da pena, sendo, por isso, excessiva, devendo ser fixada nos termos que supra se expuseram.

22

Face ao supra exposto, conclui-se que o Tribunal violou as disposições conjugadas dos art°s. 40°, 70° e 71°, n°s. 1 e 2, todos do Código Penal.

III . Neste STJ o parecer do Exm.º Procurador Geral-Adjunto vai no sentido do defendido pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º junto do tribunal de 1.ª instância .

IV . O Colectivo deu como provados os seguintes factos :

1) No dia 19 de Outubro de 2009, pelas 15h.30m, quando o ofendido CC se encontrava na residência sita no Lugar de Ladário, em Soalhães, nesta comarca, acompanhado de uma equipa de três trabalhadores que realizavam uma obra de assentamento de cubos no arruamento de acesso à garagem daquela propriedade, o arguido encetou uma discussão com o ofendido, por este ter ordenando o carregamento dos cubos para uma outra obra;

2) Com efeito, constatando o arguido que a vitima juntamente com EE e FF, se preparava para carregar um monte de pedras para um tractor, pediu explicações àquele e mandou descarregar o tractor o que motivou uma discussão com o ofendido;

3) Na sequência da discussão o arguido, pelo menos, empurrou o ofendido CC;

4) Após o referido em 2) e 3) o ofendido deslocou-se até aos seus operários, ordenando-lhes que arrumassem as ferramentas, pois iriam abandonar a obra;

5) Por sua vez, o arguido dirige-se para as escadas de acesso à sua residência, sobe-as e no interior da sua residência pega numa arma de fogo, tipo caçadeira, municiada;

6) Em seguida, desce as ditas escadas e no exterior da sua residência, em circunstâncias não concretamente apuradas, mas a cerca de um metro de distância da vitima, encontrando-se esta de costas para si, dispara com a dita arma de fogo (espingarda caçadeira de tiro a tiro, com canos basculantes, de calibre 12, marca provável MKV, modelo coaquest, com o n.º de série 992344) na direcção da região lombar da vitima;

7) O arguido com aquele disparo atingiu a vitima, na região lombar, lado direito, tal como se propunha, tendo em consequência causado no mesmo as lesões traumáticas abdominais descritas no Relatório de Autópsia junto a fls. 455 a 464 (nomeadamente presença de múltiplos projécteis de arma de fogo de cano comprido (“chumbos”), na linha média da face anterior do abdómen; múltiplas lesões, punctiformes, no terço superior do músculo recto abdominal direito, compatíveis com trajecto de passagem de projécteis (“chumbos”); solução de continuidade, circular, localizada na região lombar direita, abaixo do décimo-segundo arco costal posterior direito, compatível com orifício de entrada de arma de fogo de cano comprido), que lhe determinaram como consequência directa, necessária e adequada a morte.

8) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente com o propósito de pôr termo à vida do mencionado CC, o que logrou conseguir;

9) Acresce que o arguido não adquirira tal arma num estabelecimento da especialidade, mediante autorização prévia para o efeito do Comando-Geral da PSP.

10) O arguido não era titular de licença de uso e porte de arma, o que bem sabia ser obrigatório para deter tal arma legalmente na sua posse.

11) Em todas as descritas condutas, o arguido agiu de forma deliberada, livre e conscientemente, mais sabendo serem tais condutas proibidas por lei.

12) Em momento ulterior ao disparo o arguido abandonou o local, pondo-se em fuga na direcção da garagem, e tendo passado por EE Monteiro disse-lhe que chamasse o INEM; após desceu a encosta, levando consigo a arma com que efectuou o disparo, tendo-se apresentado na Polícia Judiciária, pelas 12h00m do dia 21.10.2009.

13) A menor BB nasceu a 13 de Setembro de 2005 e é filha de DD e da vítima CC; sendo ambos nunca casaram;

14) A menor convivia diariamente com a vitima ou, pelo menos, sempre que o ofendido se deslocava à cidade do Porto;

15) Por sentença proferida no dia 28 de Abril de 2008 foi homologado o acordo quanto ao exercício do poder paternal, nos autos com o n.º 371/08.0TMPRT do 3º Juízo, 1ª secção, do Tribunal de Família e menores do Porto acordo este consubstanciado nas seguintes cláusulas: «1º - Guarda: A menor ficará entregue à guarda e cuidados de sua mãe, a qual sobre a mesma exercerá o respectivo poder paternal; 2º - Visitas: o pai poderá visitar a menor, sem pré que puder e quiser, desde que, previamente, avise e combine com a mãe a oportunidade e regularidade de tais visitas que não poderão colidir com o descanso da menor (…); 3º - Alimentos: A título de alimentos devidos à sua filha menor, o pai remeterá a quantia de 150,00€ mensais, até ao dia 10 do mês a que respeitar, através de qualquer meio idóneo de pagamento; as despesas de saúde e escolares (livros e material escolar) serão suportadas em partes iguais, por ambos os progenitores, na parte não comparticipada e contra apresentação de recibo; a referida prestação será actualizada, em Maio de Cada ano, no montante de 3,0%»

16) Para além daquele valor pago mensalmente à menor BB a título de alimentos, o ofendido pagava mensalmente as despesas que fossem relacionadas com consultas médicas e medicamentos em valor nunca inferior a 100 €, uma vez que a menor sofre de epilepsia, bem como pagava mensalmente a quantia de 22 € pela frequência da menor no infantário da Junta de Freguesia de Cedofeita; ainda contribuía com a quantia mensal de 25€ com despesas com material e de educação;

17) Mensalmente a vitima despendia a quantia de 100€ para vestir e calçar a menor;

18) Em consequência da morte do ofendido CC a menor EE ficou privada, de forma definitiva, de receber as mencionadas quantias, não sendo o infantário pago desde Outubro de 2009 e que àquela data ascendiam a cerca de 397€ mensais;

19) Ainda em consequência da morte de seu pai, a menor EE deixou, de forma definitiva, de poder conviver e privar com aquele, assim como ficou privada de forma definitiva, de poder gozar férias, crescer e de poder ser acompanhada e acompanhar o seu pai;

20) Ficou também privada de forma definitiva de poder passar e festejar com o seu pai as quadras festivas – Ano Novo, Páscoa, Natal e Outras – bem como os seus aniversários e os de seu pai;

21) Ficou privada de forma definitiva de poder crescer com um pai como sucede com qualquer outra criança, adolescente, jovem ou adulto;

22) Em resultado daquela morte a menor deixou de ver e ou estar, como via ou estava diariamente, com o seu pai, facto que lhe acarreta sérios e graves problemas psicológicos e comportamentais que determinam o acompanhamento da menor por um psicólogo do Centro de Saúde;

23) A morte de seu pai, sabendo a menor que foi vitima de homicídio e que por esse facto jamais poderá crescer tendo-o como companhia educador e amigo, representa para a menor dor e sofrimento, que não deixará de a acompanhar ao longo da sua vida me que aumentará à medida que a menor for crescendo e se aperceba que, ao contrário do que sucede com outras crianças da mesma idade, ela já não tem nem jamais terá um pai;

24) O arguido não tem antecedentes criminais;

25) É o segundo filho de uma fratria de três irmãos, trabalhando o pai na construção civil por conta própria; o arguido frequentou a escola até aos 11 anos tendo concluído a 4ª classe, altura em que abandonou os estudos para iniciar a aprendizagem do oficio de trolha junto do seu progenitor. Mais tarde, já laboralmente activo concluiu o 6º ano de escolaridade; a sua experiência profissional desenvolveu-se exclusivamente no sector da construção civil tendo trabalhado em várias regiões do país; formou uma pequena empresa de construção civil com um sócio; antes de ser detido vivia com o seu cônjuge e um filho menor de 10 anos de idade, residindo o agregado na casa de morada de família em Baião e ainda de modo mais ou menor regular, em casa da sua progenitora em Soalhães devido a problemas de saúde desta; as relações familiares do agregado eram caracterizadas por atitudes e sentimentos de preocupação, harmonia, solidariedade e empenhamento o que se traduzia num ambiente familiar organizado e afectivamente coeso; a mulher do arguido trabalha no Centro de Saúde de Baião auferindo o salário mensal de cerca de 1000 €; por seu turno, o arguido auferia o salário mensal de cerca de 680€ mensais; o arguido é tido, pelos seus pares, como uma pessoa com um comportamento normativo adequado no relacionamento interpessoal; no estabelecimento prisional tem sido apoiado por familiares e amigos e tem manifestado um comportamento adaptado e relacionalmente positivo; está integrado num curso de formação profissional mostra disponibilidade para executar trabalhos dentro da sua experiência profissional;

***

V . Entre o elenco dos factos não provados constam os seguintes :

“ VI) Que após ter descido as escadas da sua residência como descrito em 6), o arguido tenha surgido nas costas do ofendido empunhando a arma de fogo.

VII ) Que ao actuar do modo descrito em 6 o arguido tenha demonstrado total desprezo pela vida humana e sem qualquer motivo que o justificasse .”

VI. A diversa qualificação jurídico-penal dos factos , para alteração “ in pejus “ da adoptada no tribunal recorrido, no sentido de os factos provados integrarem crime de homicídio qualificado, em lugar de simples , tal como ali se decidiu , proposta pelo M.º P.º , influenciando , a proceder, a medida concreta da pena , reconduz em prioritária a reapreciação do recurso interposto por aquele Magistrado, como sempre reconduziria a “ reformatio in pejus “ suscitada pelo mesmo , em via subsidiária , isto a não proceder a alteração jurídico-penal dos factos uma vez que a sua pretensão do arguido se situa ao nível da redução da pena cominada em 1.ª instância .

O arguido foi condenado, além do mais , pela prática de um crime de homicídio simples , p . e p . pelo art.º 131 .º , do CP , porém o Exm.º Magistrado do M.º P.º , em via de recurso , intenta a declaração das agravantes qualificativas previstas nas als.h ) e i) , do n.º 2 , do art.º 132.º , do CP , atinentes ao uso de meio particularmente perigoso e insidioso , respectivamente , inconsideradas no acórdão recorrido .

O crime de homicidio qualificado é construido a partir do tipo-matriz , base , do art.º 131.º , do CP , pela adição de circunstâncias especializadoras que relevam de uma culpa agravada , retratada nos exemplos-padrão , descritos no n.º 2 , do art.º 132.º , do CP .

A meio caminho entre as circunstâncias modificativas agravativas e inominadas está uma figura reconhecida com amplitude pelo directo penal alemão , cujo desenho é obtido através daquilo a que doutrina chama uma técnica exemplificativa , denominada dos “ Regelbeisplien “ , exemplos-regra ou exemplos –padrão , tratando-se de circunstâncias modificativas agravantes que o legislador se não contenta em indicar a través de uma cláusula indeterminada de valor , mas que também não descreve com a técnica detalhada que usa para os tipos , antes nomeia através da exemplificação padronizada .

A descrição constitui um exemplo indiciador de situações que devem conduzir à agravação , podendo o juiz negar esse efeito , se considerar que a través da valoração do facto a agravação não existe –Cfr. Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 204 , Prof. Figueiredo Dias , ou seja deverá ter-se por revogado o efeito de indício a partir da “ existência na pessoa do autor ou na sua acção de circunstâncias extraordinárias que destaquem a sua ilicitude ou a sua culpa claramente do exemplo padrão “ , escreve Teresa Serra , in Homicídio Qualificado , pág . 68 .

A técnica dos exemplos –padrão actua aquele efeito- indício , interessando indagar se não concorrem outros como contraprova, eliminando a especial censurabilidade e perversidade do acontecido globalmente considerado, pois que além de não serem de funcionamento automático são meramente exemplificativas – Cfr. Teresa Serra , in Homicídio Qualificado , 126 e Acs. deste STJ , de 7.7.2005 , P.º n.º 1670 /05 e de 15.5 2008, P.º n.º 3979/07 .

São conceitos relativamente indeterminados , com conteúdo e extensão em larga medida incertos , no dizer de Engish , para quem os conceitos absolutamente indeterminados são muito raros no direito –cfr . op. cit . ,pág . 119 -, fornecendo guias , uma listagem abstracta , em forma de construção aberta, sintomática ou exemplificativa de situações reveladora de especial perversidade e complexidade –ac. deste STJ , de 15.5.2002 , Rec.º n.º 02P1214-5.ª Sec.

A especial perversidade e censurabilidade é o crivo no dizer de Maria Margarida Silva Pereira ,in Homicídios , II , 40 e 41 , por que passa a qualificação , e o suporte de uma diferença essencial de grau , que intercede entre o homicídio simples e o qualificado.

A censurabilidade especial de que fala o art.º 132.º , do CP , reporta-se às circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com certos valores , visível na realização do facto ; a especial perversidade revela uma atitude profundamente rejeitável , constituindo um indício de motivos e sentimentos absolutamente rejeitados pela sociedade , reconduzindo-se a uma atitude má , eticamente falando , de crasso e primitivo egoísmo do autor de que fala Binder , atinente à personalidade do autor , que denota qualidades desvaliosas da sua personalidade –cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal , pág. 29 e Teresa Serra , op . cit. , pág . 63 .

A especial perversidade releva de um egoísmo abominável , assentando a decisão de matar em grande reprovação , deixando-se o agente motivar por factores desproporcionados , aumentando a intolerância colectiva ante o facto ; a especial censurabilidade denota que o agente se não deixou vencer por factores que o deviam levar a abster-se de actuar, traduzindo um profundo desrespeito ante padrões axiológico-normativos préestabelecidos-Ac. deste STJ , de 18.19.2006 , P062679 .

O vocábulo “ insídia “ , e a propósito do uso de meio insidioso , tem o alcance de pérfido , dissimulado .

O conceito recebeu , para integração , nem sempre fácil e nem sequer de agora , o contributo da doutrina , chamando Nelson Hungria meio insidioso àquele meio dissimulado na sua influência maléfica , meio fraudulento ou subreptício por si mesmo , que inclui

traição

, ataque súbito , sorrateiro , atingindo a vítima descuidada ou confiante , antes de perceber o gesto criminoso ,

emboscada

, enquanto espera da vítima em lugar por onde vai passar e

dissimulação

, que é ocultação da intenção hostil para acometer a vítima. cfr. Comentário ao Código Penal Brasileiro , vol. V, 167 a 169 .

Teresa Serra , aponta que o meio insidioso compreende não apenas os meios especialmente perigosos , mas também a eleição das condições em que o facto pode ser cometido de forma mais eficaz dada a situação de vulnerabilidade , de desprotecção da vítima em relação ao agressor –Homicídio Qualificado , 13 .

Meio insidioso será, para Figueiredo Dias , in Comentário Conimbricense do Código Penal ,