Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 39/10.8PFBRG, da Vara de Competência Mista de Braga, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido:

AA, solteiro, carpinteiro de cofragem, nascido a 26-09-1985, natural de .........., Braga, preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira – fls. 814.

Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 26-03-2012 (fls. 788/9, do 4.º volume), com a presença do arguido, a seu pedido, pretensão manifestada a fls. 784 e deferida a fls. 785, já que, inicialmente, no despacho designativo de dia para audiência, a fls. 776, fora dispensada a sua presença, tendo em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao referido arguido nos presentes autos e em outros cinco processos infra referidos.

Por acórdão do Colectivo da Vara de Competência Mista de Braga, datado de 29 de Março de 2012, constante de fls. 819 a 829, do 4.º volume, depositado no mesmo dia (fls. 832), foi deliberado condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas parcelares identificadas nas alíneas A), B), C), D), E) e F) do n.º 1 do acórdão, na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.

Inconformado com o assim deliberado, o condenado AA interpôs recurso, dirigido a este STJ (fls. 861 e 871), apresentando a motivação de fls. 864 a 867, e em original, de fls. 872 a 876, que remata com as seguintes conclusões:

1.° - O Tribunal a quo não valorou devidamente as circunstâncias ínsitas no nº 2 do art. 71º do Código Penal.

2.° - O recorrente é um jovem de 27 anos.

3.° - O recorrente tem vindo a revelar uma boa receptividade ao processo de recuperação e encontra-se consciente das consequências da sua actuação mas também das exigências que para futuro terá de cumprir.

4.° - O recorrente recebe visitas regularmente dos familiares, o que revela o efectivo apoio moral dos mesmos.

5.° - O recorrente encontra-se inscrito num curso escolar e, também, num curso de formação profissional de mecânica, a fim de criar bases para poder, em definitivo, estruturar a sua vida social e financeiramente.

6.° - O recorrente encontra-se comprometido ao desafio e oportunidade lhe concedida para assim recuperar a condução da sua vida e desenvolver novos interesses.

7.° - Assim, a pena aplicada pelo Tribunal a quo, salvo devido respeito, mostra-se claramente excessiva, afectando desproporcionalmente o arguido, nomeadamente prejudicando severamente a sua vida familiar e social.

No provimento do recurso, pede a redução da pena de prisão aplicada (quantificada no penúltimo parágrafo da motivação a fls. 874, in fine, em 12 anos de prisão).

O Ministério Público junto do tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 900 a 909, dizendo não se poder censurar a adequação e proporcionalidade da pena única fixada no acórdão recorrido, mas adiantando face às especificidades do caso concreto não se lhe afigurar incongruente fixar a pena entre os treze e os catorze anos, defendendo assim que o recurso deve ser julgado parcialmente procedente.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 919 verso, tendo sido ordenada a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 936 a 940, defendendo que o acórdão recorrido não procede a uma descrição dos factos, ainda que sumária, bastando-se com o facto de a mesma constar das certidões juntas, o que impossibilita que se possa ter uma imagem da gravidade do ilícito global, que permita compreender a conexão e respectivo tipo, que intercede nos vários crimes, essencial também para se concluir pela presença de uma personalidade radicada, ou não, em circunstâncias estruturais desvaliosas, sendo também totalmente omisso quanto à valoração, que terá realizado, relativamente à realidade concreta em que todos os crimes foram cometidos – nomeadamente, circunstância de tempo, modo e local, suas conexões, modus operandi, motivos determinantes – assim inviabilizando que o tribunal de recurso possa apreciar da correcção das operações de determinação da pena imposta, concluindo que o acórdão está ferido de nulidade – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, por ter violado o dever de fundamentação consagrado nos artigos 374.º, n.º 2, do CPP, e 71.º, n.º 3, 77.º e 78.º do Código Penal.

Não se deu cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, face ao teor do parecer, que, no fundo, ultrapassava as expectativas do recorrente, e por razões de economia processual.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Está-se face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao recorrente, em medida superior a 5 anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do arguido condenado relativamente à medida da pena conjunta, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o STJ) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Questão proposta a reapreciação e decisão

A única questão proposta pelo recorrente a reapreciação por este Supremo Tribunal prende-se com a determinação da concreta medida da pena conjunta, pretendendo a sua redução para 12 anos de prisão.

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Apreciando – Fundamentação de facto

Correcção de lapsos

No n.º 1, alíneas E) e F), consta a referência a “Processo Comum Singular n.º 1112/09.0PCBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga” e “Processo Comum Singular n.º 602/10.7PBBRG, da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga”, o que se deverá a manifesto lapso de escrita, pois trata-se num caso e noutro, de “Processo Comum Colectivo”, como resulta das certidões juntas, de fls. 646 a 668, e 743 a 774, respectivamente.

Nos termos do artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do CPP, rectifica-se o lapso material, passando a constar “Colectivo” em vez de “Singular”.

Por outro lado, no referido Processo Comum Colectivo n.º 1112/09.0PCBRG, no segmento “Data dos factos”, consta a de “06 de Novembro de 2009”.

Acontece que, como resulta da certidão do acórdão junto aos autos, maxime, a fls. 648, os factos de 06-11-2009 não foram cometidos pelo recorrente, mas pelo co-arguido BB, pelo que deverá ter-se por não escrita tal menção.

O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:

1) O arguido foi condenado pela prática dos seguintes crimes:

A) Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo nº 39/10.8PFBRG, por acórdão proferido em 15/07/2011, transitado em julgado em 21/09/2011, pela prática de dois crimes de sequestro previstos e punidos pelo artigo 158º nº 1 do Código Penal, de oito crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal, de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1, nº 2 alínea b) e nº 4 do artigo 204º do Código Penal e de um crime de roubo na forma tentada previsto e punido pelos artigos 210º nº 1, 22º e 23º do Código Penal.

Data dos factos:

12 de Fevereiro de 2010;

09 de Março de 2010;

10 de Março de 2010;

11 de Março de 2010;

Penas:

4 (quatro) meses de prisão por cada um dos crimes de sequestro;

20 (vinte) meses de prisão por cada um de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal;

22 (vinte e dois) meses de prisão por cada um de seis crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal;

22 (vinte e dois) meses de prisão por cada um dos dois crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1, nº 2 alínea b) e nº 4 do artigo 204º do Código Penal;

6 (seis) meses de prisão pelo crime de roubo na forma tentada.

Em cúmulo de tais penas foi fixada a pena única de 8 (oito) anos de prisão.

B) No Processo Comum Colectivo nº 2639/09.0PBBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 14/09/2010, transitado em julgado em 04/05/2011, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.

Data dos factos:

15 de Novembro de 2009.

Pena:

20 (vinte) meses de prisão.

C) No Processo Comum Colectivo nº 141/09.9PABRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 23/11/2010, transitado em julgado em 14/12/2010, pela prática de quatro crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.

Data dos factos:

20 de Novembro de 2009;

23 de Novembro de 2009;

09 de Dezembro de 2009;

Pena:

20 (vinte) meses de prisão por cada um dos crimes de roubo.

Em cúmulo de tais penas foi fixada a pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.

D) No Processo Comum Colectivo nº 1095/09.7PCBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 13/10/2010, transitado em julgado em 30/05/2011, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.

Data dos factos:

13 de Novembro de 2009.

Pena:

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.

E) Processo Comum Singular n.º 1112/09.0PCBRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 12/07/2011, transitado em julgado em 19/09/2011, pela prática de cinco crimes de roubo previstos e punidos pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal e três crimes de roubo previstos e punidos pelos artigos 210º nº 1, nº 2 alínea b) e 204º nº 2 alínea f) do Código Penal.

Data dos factos:

06 de Novembro de 2009;

10 de Novembro de 2009;

12 de Novembro de 2009;

14 de Novembro de 2009;

19 de Novembro de 2009;

20 de Novembro de 2009;

23 de Novembro de 2009;

Penas:

2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão por cada um dos crimes de roubo do tipo previsto no artigo 210º nº 1 do Código Penal;

4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão por cada um dos crimes de roubo do tipo previsto nos artigos 210º nº 1, nº 2 alínea b) e 204º nº 2 alínea f) do Código Penal,

Em cúmulo de tais penas foi fixada a pena única de 9 (nove) anos de prisão.

F) Processo Comum Singular n.º 602/10.7PBBRG, da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, por acórdão proferido em 30/06/2011, transitado em julgado em 11/01/2012, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210º nº 1 do Código Penal.

Data dos factos:

12 de Março de 2010.

Pena:

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2) Além das condenações acima referidas importa ainda considerar que:

a) O arguido AA foi ainda julgado e condenado por acórdãos transitados em julgado por crimes de roubo no processo nº 32/03.3PBBRG na pena de 10 meses de prisão, no processo nº 503/03.5PBBRG na pena de 18 meses de prisão, no processo nº 643/03.0PBBRG na pena de 18 meses de prisão, no processo nº 559/03.0PBBRG na pena de 8 meses de prisão, no processo nº 687/03.2PBBRG na pena de 18 meses de prisão por cada um de cinco crimes, no processo nº 687/03.2PBBRG na pena de 10 meses de prisão por cada um de dois crimes, no processo nº 578/03.7PBBRG na pena de 9 meses de prisão, no processo nº 689/03.7PBBRG na pena de 10 meses de prisão, no processo nº 178/03.1PBBRG na pena de 12 meses de prisão por cada um de dois crimes, no processo nº 103/03.0PCBRG na pena de 10 meses de prisão, no processo nº 97/03.1PBBRG na pena de 10 meses de prisão para cada um de quatro crimes e no processo nº 133/03.1PBBRG na pena de 8 meses de prisão.

3) O arguido AA foi condenado em acórdão cumulatório proferido em 23/10/2004 no âmbito do processo nº 28/03.9PAPVZ, do 1º Juízo Criminal de Póvoa do Varzim, na pena única de cinco anos e seis meses de prisão, respeitante a factos praticados entre Dezembro de 2002 e Março de 2003, e constitutivos da prática de crimes de roubo simples e qualificados e um crime de detenção de arma proibida.

4) Esteve preso, em cumprimento da pena única de cinco anos e seis meses de prisão referida no número anterior entre 9 de Março de 2003 e 9 de Setembro de 2008.

5) O arguido AA tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.

6) Desde a idade de dez anos que experimentou o consumo de tabaco e de haxixe, ampliando ainda na fase escolar, o consumo a outros estupefacientes.

7) O seu crescimento e desenvolvimento ocorreram no seio de um agregado familiar caracterizado pela conflituosidade e desestruturação devido aos hábitos etílicos do progenitor acabando os pais por se separarem quando tinha 13 anos de idade, tendo o arguido ficado entregue aos cuidados da mãe, a qual por força do tráfico de estupefacientes esteve sujeita a privação da liberdade em 2001.

8) Em Setembro de 2008, e após ter cumprido a pena única de prisão, foi integrar o agregado de uma irmã pois a mãe estava a cumprir pena de prisão desde Julho de 2005.

9) O arguido manteve o comportamento aditivo pelo que teve de sair do grupo familiar e acabou por ingressar e permanecer vários meses no centro de acolhimento temporário da Cruz Vermelha.

10) À data dos factos praticados nos processos referidos em 1) e desde Agosto de 2009 que não tinha residência fixa, consumindo diariamente produtos estupefacientes e sendo o seu quotidiano polarizado na obtenção de meios para a assegurar.

9) Actualmente encontra-se a cumprir a pena única de três anos e seis meses de prisão aplicada no Processo Comum Colectivo nº 141/09.9PABRG da Vara Mista do Tribunal Judicial de Braga, identificado em C) do número 1), tendo dado entrada no estabelecimento prisional em 01/03/2011.

10) Em Outubro de 2010 iniciou um processo de desvinculação aditiva numa instituição da especialidade sita em Carvalhos, onde esteve até dar entrada no estabelecimento prisional

11) O arguido inscreveu-se para um curso escolar e um curso de formação profissional de mecânica, não desempenhando neste momento actividade com carácter laboral.

12) Neste momento, e face ao processo de desvinculação aditiva que realizou na instituição sita em Carvalhos, não se encontra a fazer tratamento mas recebe acompanhamento psicológico.

13) No cumprimento da pena regista algumas infracções que determinaram punições no ano de 2011: a 09 de Março por atitude incorrecta e ofensiva, a 08 de Junho por ter sido encontrado na posse de 3,87 gr. de haxixe, de um telemóvel, carregador do mesmo e duas lâminas e a 12 de Julho por conduta incorrecta com permanência em local não autorizado, tendo sido punido com períodos de permanência no espaço celular respectivamente de 6 dias, 10 dias e 8 dias.

14) O arguido recebe visitas da mãe, ainda a cumprir pena de prisão, quer internamente, quer nos períodos das saídas jurisdicionais que à mesma foram concedidas.

Apreciando. - Fundamentação de direito.

Do Cúmulo jurídico por conhecimento superveniente

A confecção do cúmulo jurídico ora questionado teve lugar neste processo, que sendo aquele em que teve lugar a última condenação do recorrente, não é, todavia, o da última condenação a transitar em julgado, configurando um especial (por antecipação) exercício de casting, o que melhor se explicará infra, ao abordar a génese do mesmo.

A condenação do recorrente no presente processo - considerado o da última condenação para efeitos de atribuição de competência para realização do cúmulo jurídico - foi deliberada em acórdão de 15 de Julho de 2011, transitado em julgado em 21 de Setembro de 2011.

A condenação no processo n.º 602/10.7PBBRG, da mesma Vara Mista de Braga, data de 30 de Junho de 2011, anterior, pois, àquela condenação, acontecendo, porém, ter sido interposto recurso do acórdão condenatório, vindo a ser negado provimento ao mesmo, por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 5 de Dezembro de 2011, transitando em julgado em

11 de Janeiro de 2012

.

Esta é, pois, a última condenação do recorrente a transitar em julgado (aliás,

ultrapassada

já a data do anúncio do propósito, datado de 24-10-2011, de efectivação de cúmulo jurídico e de elaboração de pena conjunta), de uma série de seis condenações, por si sofridas, considerando apenas as eleitas pelo acórdão recorrido.

Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 29 de Março de 2012, que por conhecimento superveniente de concurso, realizou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando

seis

condenações impostas ao arguido/recorrente, em outros tantos processos, pela prática de vinte e oito crimes, ao longo de um período temporal situado entre

10 de Novembro de 2009 e 12 de Março de 2010

.

A “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico está na promoção do Ministério Público de 24-10-2011, de fls. 571 (3.º volume), a que se seguiu o despacho de fls. 572, designando-se data para a audiência, a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, para

15-11-2011

, mas logo dada sem efeito, conforme acta de fls. 669/670, por não ter ainda transitado em julgado a decisão no processo n.º 602/10.7PBBRG, por ter sido interposto recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães, ficando os autos a aguardar o respectivo trânsito.

Após informação sobre o trânsito em julgado, a fls. 736, foi promovida a marcação de data, e junta certidão dos acórdãos, de fls. 742 a 752 e de fls. 753 a 774, foi de novo promovida a marcação, a fls. 775, sendo designada nova data, a fls. 776.

O tribunal avançou para a realização do cúmulo jurídico, sem se certificar de que tinham transitado em julgado todos os acórdãos condenatórios.

O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.

Neste caso, são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, em vigor desde 01-10-1995 (e inalterado pelas subsequentes modificações legislativas, operadas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 02 de Setembro, n.º 40/2010, de 03 de Setembro, e n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro), que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Relativamente ao

conhecimento superveniente do concurso

, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995) que: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas posteriores alterações de 2008, 2010 e 2011) passou a ter a seguinte redacção:

“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

Analisando.

Como vimos, a questão única colocada pelo recorrente tem a ver com a medida da pena única, havendo antes que indagar da justeza da opção tomada, da existência de concurso real, entre todos os crimes convocados a concurso, ou diversamente, se haverá outros em concurso.

A opção do Colectivo da Vara Mista de Braga

Perante uma repetição de condutas criminosas procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.

O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram seis –, sendo de questionar se foi correcto o procedimento.

Nestes casos passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo,

estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.

Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.

Estamos perante uma pluralidade de