Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

1.1. Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo, N.° …, do … Juízo Criminal, da Comarca do …, responderam, com outros, os arguidos:

- AA, solteiro, marceneiro, nascido a …, natural de Cabo Verde, filho de BB e de CC, residente na Rua …, …, … e

- DD, solteiro, pedreiro, nascido a …, natural de Cabo Verde, filho de BB e de CC, residente na Rua …, …, que foram condenados nos seguintes termos:

- o arguido AA, como autor material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 , na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

- o arguido DD, como autor material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 , na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

- a ambos os Arguidos foi ainda aplicada a pena acessória de expulsão do território português, e de interdição de entrada no País, pelo período de 10 anos.

1.2. Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa que, pelo acórdão de …, fls. 2276 e segs., negou provimento aos recursos e confirmou a decisão da 1ª instância.

1.3. Ainda inconformados, os arguidos recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as respectivas motivações com as seguintes conclusões:

1.3.1. Do recurso do arguido DD:

«1- O Tribunal “a quo” não apreciou o recurso formulado pelo arguido sobre a matéria de facto alegando, em síntese, que o arguido não respeitou o estipulado no artigo 412°, n.° 3 alíneas a) b) e C), não obstante sem fundamento já que o arguido indicou os pontos de facto incorrectamente julgados, e as provas que impunham decisão diversa da recorrida, ou melhor, as provas erradamente apreciadas pelo Tribunal.

2- Face ao exposto o Acórdão proferido é Nulo por omissão de pronúncia nos termos do artigo 379°, n°1 alínea c) e violou o artigo 428º do CPP.

3- Note-se que se verificaram dois julgamentos, sendo certo que o primeiro foi anulado por decisão do Tribunal da Relação do Lisboa, o qual considerou a prova nula porque:

3.1. O telefonema efectuado pela Co-Arguida EE foi efectuado por indicação expressa de um agente da PSP e como tal configura uma conduta típica de "Agente Provocador" em violação do disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artigo 32° n°8 da Constituição e 125° do CPP;

3.2.- não se pode atribuir qualquer valor probatório às chamadas testemunhas "eco" ou seja, aquelas cujo depoimento se traduz numa reprodução de que outros ouviram dizer a outrem.

4- Contudo agora o Tribunal da Relação vem afirmar no seu longo acórdão que inexiste qualquer agente provocador, existe sim astúcia [da] polícia e defender o contrário é não só uma aberração processual mas também um insulto a toda a comunidade.

5- E para o referido Tribunal a prova produzida é clara, inequívoca e Directa.

6 - Da prova produzida, do texto da decisão recorrida e da experiência comum resulta que Foram incorrectamente Julgados os seguintes pontos da matéria de facto:

6.1. A Arguida EE por vezes contactava o Arguido DD, a quem	solicitava a entrega de mais produto estupefaciente.

6.2. O produto estupefaciente era então entregue na residência do Arguido FF pelos Arguido DD e Frederico AA, o que sucedeu um número não apurado de vezes.

6.3. No referido dia 22/02/2002 a Arguida EE contactou o Arguido DD, do seu telemóvel com o n°… para o n°.., utilizado por este, solicitando-lhe mais quantidade de estupefaciente.

6.4. Cerca das 13.30 horas desse mesmo dia, o Arguido AA dirigiu-se à Rua …, onde se situa a residência do Arguido FF, na posse de 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína.

6.5. De acordo com o combinado com o seu irmão, o Arguido DD, o Arguido AA ia entregar os produtos estupefacientes encomendados pela EE ao Arguido FF.

6.6. Os Arguidos DD e AA agiram em conjugação de esforços e na sequência de combinação prévia.

6.7. Os Arguidos DD, AA, FF e GG, todos cidadãos Cabo Verdianos, não têm autorização de residência válida em território Português.

7. A prova produzida nos autos implicava a imediata absolvição do arguido

8. O Tribunal baseou a sua decisão de facto na seguinte prova:

"O que nos leva à prova relacionada com o envolvimento dos Arguidos DD e AA.

Os factos que relacionam estes Arguidos com o tráfico de estupefacientes resultaram provocados com base no depoimento das já referidas testemunhas HH e II, agentes da PSP, e ainda nos documentos juntos aos autos a Fls., 128 (auto de apreensão	de heroína e cocaína), Fls., 137, 319 e 352 (lista das chamadas telefónicas feitas entra os telefones nº …, que era o telemóvel da Arguida EE e o n° …, que era o telemóvel utilizado pelo Arguido DD.

Toda essa prova permitiu concluir que, após a detenção dos Arguidos FF JJ e GG, a Arguida EE, já nas Instalações de PSP, decidiu voluntariamente mostrar como é que ela e o marido encomendavam o estupefaciente. Para isso efectuou uma chamada para o Arguido DD, como habitualmente fazia quando se acabava o estupefaciente, a encomendar mais produto. Pelo documento de Fls., 319 a 347 a lista das chamadas telefónicas fornecidas pela operadora, é possível ver o número de chamadas telefónicas feitas pelo telemóvel da Arguida EE para o telemóvel do Arguido DD e vice-versa: entre 9/11/2001, e 22/01/2002, fez 95 chamadas para aquele telemóvel. E no mesmo período recebeu dele seis chamadas.

E é possível identificar igualmente as chamadas feitas por esta no dia 22 de Janeiro, dia da busca e da detenção, que confirmam sem margem para dúvidas o que as testemunhas agentes policiais declararam, ou seja, que esses telefonemas foram feitos para o telemóvel do Arguido DD.

Após esse telefonema, e ainda segundo depoimento testemunhal de HH e II, o Arguido DD teria respondido à EE que não podia levar ele o produto mas que iria mandar o Irmão.

Por isso, quando pouco tempo depois surge o Arguido AA na zona da residência do Arguido FF, comportando-se da forma que as mesmas testemunhas descreveram objectiva e detalhadamente, e levando consigo 51,22 gramas de heroína o 2,05 gramas de cocaína, em bruto (auto de apreensão de fls., 128), completa-se o "puzzle" e fica exposto à vista	desarmada o método utilizado pelos Arguidos para o fornecimento de estupefaciente. Método utilizado daquela vez, e seguramente outras vezes anteriores, em número não apurado, mas verdadeiro, atenta a forma como os fornecimentos estavam estruturados de forma a ocorrerem com um simples telefonema e sem grandes explicações. Igualmente nos serve como prova adjuvante o elevado número de chamadas telefónicas feitas entre os telemóveis utilizados pela EE o pelo DD.

Uma última palavra em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, e que tem a ver com a prova recolhida e utilizada para a compreensão do comportamento dos Arguidos DD e AA”.

9. Tais factos foram incorrectamente julgados porque não foi produzida prova nesse sentido.

10.Na verdade os Arguidos exerceram o seu direito ao silêncio (Vd. actas de Fls., 2055 e seguintes) e de acordo com a LEI não podem ser prejudicados, embora a prática nos diga o contrário (silêncio presunção de culpa).

11.E das testemunhas ouvidas, com interesse para o presente recurso só duas se pronunciaram.

12.O Senhor KK -PSP declarou (cassete com o n°3 lado A, desde o 001 a 2258) com importância para o presente recurso que:

M.P. - Quem telefonou para o DD?

T.T. KK Não estive presente quando foi feito o telefonema, mas sei que foi por pré disposição de ambos e segundo sei foi o FF que disse à EE para fazer esse telefonema. (note-se o FF é arguido e nesse momento estava detido e a EE sua companheira é arguida e nesse momento segundo a PSP era testemunha mas curiosamente foi-lhe apreendido o dinheiro que tinha consigo e foi para o posto da PSP no veículo desta polícia ---voluntariamente ---???)

13. O Senhor II - Agente da PSP

(n°2259 ao 2518 - Lado A e do 001 ao n°2073 das Cassetes n°3)

declarou que:

TT-O telefonema foi efectuado pela EE do telemóvel dela. Ela telefonou para alguém	que ela diz que foi o GG, disse que já lhe tinha acabado precisava de mais e depois disse-nos a nós que o GG disse-lhe que não poderia vir, mas que ia enviar o irmão.

TT- Seguidamente fomos à obra da … onde o GG estava a trabalhar e com mandato de detenção efectuámos a detenção do GG o qual tinha o telemóvel para o qual a EE tinha ligado algum tempo antes.

M.P. - Em relação ao telefonema o mesmo foi feito na Esquadra?

T.T. - À porta da Esquadra, na Esquadra não há rede.

M.P. - Foi dirigido para quem o telefonema?

T.T. - A EE disse que ia fazer a chamada para o GG (DD).

M.P. - Ouviu a Arguida EE a falar?

T.T.- Ouvi a EE falar.

M.P. - Quanto tempo passou entre o telefonema e a abordagem do AA?

T.T. - Não houve só um telefonema, houve um primeiro e depois mais dois ou três, não sei.

M.P. - Ouviu a EE?

T-T. - Ouvi a EE............................

Advogado do AA - Presenciou quando a Arguida EE se prontificou a fazer um	telefonema?

T.T. - Não, ela foi ouvida pelo Chefe LL e foi durante essa inquirição que a EE	tomou a decisão de fazer o telefonema.

Advogado do DD - Sabe com quem o DD vivia?

T.T. - Com a mulher e um filho?

14 - Deste modo da prova efectuada em sede de julgamento o Tribunal não podia dar como provado os factos atrás referidos ( 1.1. a 1.8. ), nomeadamente que:

1. A Arguida EE por vezes contactava o Arguido DD, a quem solicitava a entrega de mais produto estupefaciente.

2. O produto estupefaciente era então entregue na residência do Arguido FF pelos Arguidos DD e AA, o que sucedeu um número não apurado de vezes.

3. No referido dia 22/02/2002 a Arguida EE contactou o Arguido DD, do seu telemóvel com o n°… para o n°…, utilizado por este, solicitando-lhe mais quantidade de produto estupefaciente.

15- Na verdade ninguém ouviu a voz do DD a expressar qualquer palavra.

16- Nem se provou quem tinha o telefone no exacto momento em que foram efectuadas as chamadas.

17-Por outro lado a Arguida EE não prestou depoimento em sede de Julgamento.

18- Logo ao dar tal matéria como provada, tais factos foram incorrectamente julgados.

19-Por outro lado nenhuma prova foi produzida nos Autos através da qual o M.º Juiz "a	quo" pudesse dar como provado que:

1. De acordo com o combinado com o seu irmão, o Arguido DD, o Arguido AA ia entregar os produtos estupefacientes encomendados pela EE ao Arguido FF.

2. Os Arguidos DD o AA agiram em conjugação de esforços e na sequência de combinação prévia.

20- Na verdade ninguém ouviu a voz do DD ou do AA a expressarem qualquer palavra.

21-Aos depoimentos das duas testemunhas da PSP, acrescem apenas relatórios de chamadas que comprovam que o n.º x contactou telefonicamente com o n.º Y n vezes.

22- Face ao exposto o M.ª Juiz " a quo" violou o preceituado no artigo 21º n.°1 do DL	15/93 e ainda os artigos 124° e seguintes do CPP já que da prova produzida não podia dar como provados os factos já enunciados e da prova produzida o M.ma Juiz fazendo justiça devia absolver o arguido ora recorrente.

23-Assim somos de opinião que não deve ser renovada qualquer prova.

24- O Arguido DD foi detido em 22/01/2002 e à data tinha autorização de residência conforme resulta de Fls., 886 dos Autos.

25-No dia em que foi detido, conforme referem os próprios policias, o Arguido foi detido no seu local de trabalho.

26-E nesse mesmo dia juntou aos Autos:

- Contrato de Trabalho devidamente carimbado pelo instituto de Desenvolvimento e Condições do Trabalho (Fls., 168 e 169);

- Recibo de Retribuição (Fls., 170);

- Cartão da Segurança Social (Fls., 171) emitido em 1998;

- Cartão de Contribuinte (Fls., 172);

- Contrato de Trabalho da sua esposa - MM (Aux. Limpeza) (Fls., 173);

- Carta que lhe foi dirigida pelo Advogado do seu senhorio a reclamar o pagamento de	um conjunto de rendas em atraso e a "ameaçar" com uma acção de despejo;

- Atestado de residência (Fls., 177);

- Certificado do Registo Criminal (Fls., 178);

- Boletim de Nascimento do seu filho e a Cédula Pessoal (Fls., 179 e 180);

- Autorização de Residência da sua esposa (Fls., 182 e 183).

27- Os dois polícias confirmaram que o Arguido foi detido no trabalho.

28-Ora do exposto resulta evidente de que o Arguido não é traficante e que por outro lado, tem família constituída, mulher e filho.

29- Na verdade o arguido tem mais um filho que nasceu em Almada quando o mesmo	estava preso – protesta-se juntar certidão de nascimento

30- Aliás o Tribunal não podia ignorar como ignorou a realidade descrita nos números anteriores, já que, os referidos documentos foram juntos aos Autos.

31-Assim, de modo algum estão reunidos os pressupostos para a expulsão do Arguido do território Português e de interdição de entrada pelo período de 10 anos, já que se por um lado não estão reunidos os pressupostos legais, por outro o Arguido está inocente.

32-Na verdade, para se decidir pela expulsão ao julgador não bastam os dois pressupostos:

a) Falta de Autorização de Residência;

b) Prática de crime......................

33-É necessário ao julgador apreciar:

a) Se o Arguido tem família;

b) Se a sua esposa trabalha;

c) Se tem filhos em Portugal

d) Etc., etc.

34- Resulta de uma leitura do Artigo 101° n°2 do DL 144/98 na sua actual redacção que a pena acessória de expulsão "pode ser imposta a cidadão estrangeira residente no pais, condenado por crime doloso em pena superior a um ano, devendo, ter-se em conta, na sua aplicação a gravidade dos factos praticados pelo Arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.

35- Ora o Tribunal da Relação não teve em conta tais pressupostos, sendo certo que à	data da detenção o Arguido tinha autorização de residência válida, bem assim como foram ignorados todos os documentos juntos aos autos a fls. 168 a 183.

36- Pelo exposto, ao decidir-se pela expulsão foram violadas as normas legais atrás citadas artigo 105 n.° 5 do DL 244/98 de 8/8 na actual redacção DL 4/2001 de 10/01.

37-Ao exposto acresce que a ter existido (?) o alegado telefonema efectuada por uma testemunha (arguida-EE) no posto da PSP, testemunha a quem a PSP estranhamente apreendeu o dinheiro que tinha em seu poder, a quem, estranhamente transportou no veículo da PSP para o posto, e que estranhamente tinha o seu companheiro e pai dos seus filhos aí preso, é manifesto para qualquer pessoa que foi a PSP que deu indicações para a mesma efectuar esse telefonema, e a este propósito reitera-se aqui a decisão proferida pelo Tribunal da Relação que considerou a actuação da PSP como típica de agente provocador em violação do disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artigo 32° n°8 da Constituição e 125° do CPP - agente provocador.

38- Aliás, não se compreende como pode o Tribunal "a quo" naquelas circunstâncias afirmar que a arguida efectuou tal telefonema voluntariamente, o que não se aceita, já que se a arguida não se pronunciou por um lado, por outro lado era necessário acreditar no PAI Natal e viver em qualquer outro lado e não em Portugal que aparece com muita frequência nos relatórios da Amnistia internacional.

39- E depois fala-se em astúcia quando se devia falar em negligência grosseira ao não efectuar as escutas de acordo com a lei.

40- COM O DEVIDO RESPEITO A Liberdade de apreciação da prova, como todas as outras liberdades tem limites.

41- Na verdade fácil é de concluir que foi a actuação da PSP que obrigou a arguida EE a efectuar este telefonema, isto se o mesmo foi efectuado nomeadamente pela arguida o que não se aceita.

42-Por outro lado a condenar-se o arguido com base no referido telefonema o mesmo é nulo nos termos do artigo 189 do CPP, por violação do artigos 187 e 188° do CPP-ESCUTAS-nulidade que aqui se invoca para todos os legais efeitos.

Nestes termos e nos melhores de Direito e sempre com o mui douto suprimento de Vexas deve o Acórdão em apreço ser revogado e substituído por outro através do qual o arguido seja absolvido, já que da prova produzida não podiam dar como provados os factos aqui descritos.

Por outro lado o mesmo é Nulo porque não apreciou o recurso sobre a matéria de facto.

Mais, deve também ser revogada a expulsão decretada, não só pelo facto do arguido estar Inocente, mas também porque como já se alegou não se verificam no caso em apreço os necessários pressupostos.

A admitir-se alguma relevância no telefonema referenciado deve ser declarada a nulidade de tal prova nos termos do artigo 189° do CPP ESCUTAS em violação dos artigos 187° e 188° do CPP e em violação do disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artigo 32° n°8 da Constituição e 125° do CPP - agente provocador, e consequentemente da nulidade da decisão nos termos legais já referidos.

Assim deve o arguido ser absolvido sem necessidade de renovação de qualquer prova, salvo melhor e Douto entendimento de V. Exas».

1.3.2. Do recurso do arguido AA:

«1°- O arguido foi condenado a 5 anos e seis meses de prisão.

2° - O Tribunal a quo deu como provado quanto ao arguido AA, no que interessa ao presente recurso os pontos 11 a 15 e 19, esta matéria não deveria ter sido dada como assente	nem confirmada pelo Tribunal da Relação como foi.

3°- Não se apreciou sequer o recurso em matéria de facto formulado nos termos do art.	428° do CPP, argumentando que este não respeitou o disposto nos art.s 412° n.°s 3 al.s a), b) e c) e n.° 4.

4°- Ora esta conclusão é incorrecta já que o arguido especificou os pontos da matéria de facto que considerou incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa da recorrida, e por referência aos suportes técnicos com transcrição.

5°- Primeiro os Mm.°s Juizes Desembargadores afirmam que é duvidoso que os arguidos tenham cumprido estas exigências legais, para logo a seguir, alegarem que estes não deram cumprimento à lei.

6°- Acrescentando que a apreciação da prova é discricionária, e que a convicção do julgador é uma convicção pessoal, demitindo-se assim, de questionar a matéria de facto assente, quando tinham todos os elementos para o fazer.

7°- Defendendo a ideia de que só o juiz de 1ª instância está em condições de avaliar convenientemente a prova, concluem pela manutenção da matéria de facto apurada, não apreciando o acórdão convenientemente as alegações do arguido.

8°- Assim, o acórdão proferido não se pronuncia sobre questões que deveria conhecer, devendo ser considerado nulo nos termos do art. 379° n.° 1 al. c) do CPP.

9- Não considerou o Tribunal da Relação em A) que a conduta dos agentes se pudesse reconduzir à do agente provocador.

10- Defendemos que nestes autos a conduta dos agentes da autoridade relativamente ao telefonema efectuado pela arguida EE, supostamente para o arguido DD, enquadra-se no referido regime, ficando prejudicada a prova dos factos constante dos pontos 11, 13, 14, 15 e 19, da matéria constante da sentença.

11- De resto, a Relação de Lisboa em acórdão anterior constante dos autos já se pronunciou nesta matéria, neste processo, pela existência de conduta enquadrável no tipo de agente provocador.

12- Como se pode dizer nas circunstâncias do caso concreto que a arguida EE na esquadra do Barreiro, pode ter livremente decidido revelar todos os pormenores de como, supostamente, a actividade criminosa se desenrolava se ninguém assistiu à conversa que se desenrolou entre ela e o chefe LL, onde supostamente esta decidiu colaborar, nem este foi chamado a depor sobre estes factos, entraram assim em campo, as testemunhas "eco" ou de "ouvir dizer".

13- Pensamos que todas as dúvidas acerca da conduta dos agentes, se enquadrarem ou não, nas situações de agente provocador se dissipam, quando foi perguntado ao agente II, " se o facto do AA ter sido abordado com droga foi devido ao telefonema feito? "

Ao que foi respondido «ele não ia aparecer ali com estupefaciente sem mais nada».

14- Houve então alguém que ardilosamente determinou outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime, induziu-se o sujeito à prática de um crime que de outro modo não praticaria.

15- Seguindo por mero dever de patrocínio, sem conceder, o raciocínio do Mm. Juiz do Tribunal a quo a fls. 8 do acórdão de 1° instância, e da própria Relação quando invoca o Ac do STJ de 14/5/97 in CJ 1997, 2, 203 e o Ac. de 15/5/97 proferido no proc. n.° … acrescenta-se	que o arguido AA não tinha preenchido o tipo de crime de tráfico antes da conduta da arguida EE, já que o arguido antes não detinha qualquer tipo de estupefaciente.

16- Dos autos constam elementos que descrevem o enquadramento em que foi feito o telefonema " em consonância com as brigadas" - fls. 109, 122, 439 e 457.

17- Supôs nesta sequência o Mm.° Juiz do Tribunal a quo, sem elementos que o pudessem consubstanciar, que era o "Método utilizado daquela vez e seguramente outras vezes anteriores... "

18- Violou a douta sentença o DL 101/2001, já que estas acções foram empreendidas fora do seu âmbito, o art. 32° n.° 8 da CRP e o art. 125° e ss. do CPP, nomeadamente o art. 126° n.° 2, acrescenta-se que o controle do telefonema efectuado não foi feito nos termos dos art.s 187° e ss. violando-os.

19- Embora no final da análise deste ponto, se diga que a decisão proferida no Acórdão da Relação que anteriormente se pronunciou pela existência de uma situação enquadrável na figura do agente provocador, teve como base matéria de facto distinta, na realidade, tanto as testemunhas como a prova produzida e a factualidade apurada foi no essencial a mesma.

20- Admita-se que a investigação nos presentes autos foi mal conduzida, não se efectuaram escutas telefónicas, por exemplo, nem vigilâncias mais completas, quis-se suprir essas faltas de uma forma ilegal e lesiva dos direitos dos cidadãos.

Isso não podem V.Exas permitir!!!

21- Houve na realidade um erro notório na apreciação da prova e uma violação do princípio do in dubio pro reu.

22- Ambos os acórdãos assentaram as suas decisões em meras suposições, que não podem ter lugar no Direito Penal e Processual Penal.

23- O agente KK, refere que nunca suspeitaram do AA que ele não estava referenciado". Que "estava à pouco tempo em Portugal " poucos meses.

24- Quanto ao Agente II relativamente ao AA disse, " só o conhecíamos como irmão do GG, "

25- Não pode assim ser dado como provado, como foram, aspectos que indicam práticas habituais ou conjugação de esforços, quando se retira da prova produzida em julgamento, que a conduta do AA foi única e excepcional.

26- Note-se que, dos depoimentos constantes dos autos, nenhuma das testemunhas ou co-arguidos referencia o AA, nomeadamente, junto das autoridades policiais.

27- Nunca os agentes viram o arguido AA nas imediações da casa do FF, apenas viram o carro do DD, nem sequer este observaram.

28- Assim, não deveria ter sido dado como provado que:

"- O produto estupefaciente era então entregue na residência do arguido FF pelos arguidos DD e AA, o que sucedeu um n.° não apurado de vezes. "

29° - As regras do art. 127° do CPP que prescrevem que a prova é apreciada segundo a as regras de experiência e livre convicção da entidade competente, mas estas regras têm que se subordinar ao principio do in dubio pro reu, e à certeza na condenação penal o que como se viu o Tribunal de primeira Instancia e a Relação não consideraram, salvo o devido respeito.

30- Entende-se salvo melhor opinião, que a sentença fez uma errada aplicação do direito e um deficiente enquadramento jurídico da matéria de facto dada como provada.

31- Não se encontram nos autos elementos, que indiquem que o AA fosse um fornecedor habitual, resultando da matéria provada nos autos, embora com as criticas que já nos mereceu supra, que o arguido AA, por solicitação do seu irmão, transportou por uma única vez as referidas quantidades de droga.

32- O arguido estava à muito pouco tempo em Portugal, fez a entrega transportando-se num velocípede, meio de transporte nada adequado a quem tivesse por hábito esta actividade.

33- Neste sentido reputamos que ao caso vertente no que respeita ao arguido AA deveria ter sido aplicada a norma constante do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro, configurando a sua conduta claramente, pelo que se expôs a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, já que a ilicitude do facto está consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção.

34- De resto, de resto esta moldura penal foi aplicada aos arguidos EE, JJ e GG, muito pelo carácter esporádico das suas acções, pelas mesmas razões, deveria ser aplicado ao arguido AA aquele normativo.

35- Por mero dever de patrocínio, quanto à medida da pena, não se compreende como se decidiu, considerando que o arguido AA não era toxicodependente, já que não se fez qualquer tipo de prova a este respeito.

36- A fls. 196, 445 e 462, este último um relatório policial, referem que o arguido era consumidor e a fis. 204 conclui-se que o arguido é pessoa influenciável e com dificuldades de	compreensão.

37- Em face dos argumentos supra expostos, e mesmo que não se entenda pela aplicação ao arguido do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro, temos por certo que quanto à medida da pena aplicada ao arguido esta pecou por excessiva.

38- Neste particular é de extrema importância o arguido não ter antecedentes criminais, ao contrário de muitos outros e ser ainda jovem, tendo neste caso que se fazer um esforço	acrescido de reinserção social.

39- E finalmente, o carácter único da sua conduta e o facto de ter agido, a acreditar na matéria dada como provada, por solicitação alheia, estas circunstancias atenuantes deveriam ter sido tomadas em conta na determinação da medida da pena, e não o foram, violando-se assim o art. 71° e 72° do C.P..

40- Não se pode afirmar que o arguido era um retalhista e que não era atingido pelo flagelo da droga.

41- Quanto à expulsão do país parece-nos igualmente que a aplicação da pena acessória é ilegal por excessiva e por não estar devidamente fundamentada.

42- Como vimos, parece-nos em primeiro lugar que em face da prática do crime de tráfico de menor gravidade, parece-nos excessiva a referida obrigação, de acordo com o espírito do DL 4/2001, nomeadamente do seu art. 101° e em face do disposto no art. 107° poderia ser aplicada ao arguido outra sanção acessória.

43- E a fundamentação que lhe serviu de base, revela-se insuficiente e desajustada por excessiva, já que não se pode perder de vista que o arguido, tem um outro irmão a residir em Portugal, que como consta dos autos é seminarista e que lhe pode ser de grande ajuda na sua reinserção.

44- Deve-se ter em conta, por imperativo legal, a personalidade do agente, eventual reincidência, grau de inserção social, e muitos outros aspectos que não foram tidos em conta.

Nestes termos deve o acórdão ser considerado nulo já que não apreciando o recurso sobre a matéria de facto, o acórdão proferido não se pronuncia sobre questões que deveria conhecer, nos termos do art. 379º n.° 1 al. c) do CPP.

Caso assim não se entenda deve ainda pelos motivos revogado e substituído por outro que absolva o arguido, sem renovação de prova, já que a matéria em que assentou a decisão condenatória baseou-se em prova ilegal, por se consubstanciar na figura do agente provocador, violou o douto acórdão o DL 101/2001, já que estas acções foram empreendidas fora do seu âmbito, o art. 32° n.° 8 da CRP e o art. 125 e ss. do CPP, ao confirmar a decisão da 1ª instância.

Ou caso assim não se entenda, sem conceder, deve o acórdão ser revogado no que respeita à errónea aplicação do direito aos factos dados como provados e não provados, aplicando-se ao arguido AA, a previsão do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro.

Ou ainda por mero dever de patrocínio ser revista a medida da pena aplicada ao arguido, e a pena acessória aplicada».

1.4. Respondeu a Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Tribunal recorrido que concluiu pelo não provimento dos recursos, com a consequente confirmação do acórdão recorrido.

1.5. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta deste Tribunal, na oportunidade conferida pelo artº 416ºdo CPP, nada requereu.

1.6. No exame preliminar, o Relator nada viu que obstasse ao conhecimento do objecto do recurso, em audiência. Por isso, colhidos os necessários vistos, foi designada data para a sua realização, a ela se tendo procedido com respeito pelo ritual processual imposto por lei.

Nas alegações orais então produzidas, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, recordando as anteriores decisões do Tribunal do Barreiro e do Tribunal da Relação de Lisboa, que anulou a anterior, sustentou, em síntese, que esta última formou caso julgado formal sobre a questão da validade da prova derivada do telefonema que a co-arguida EE fez para o recorrente DD.

Por sua vez, os Senhores Advogados, o mandatário deste Recorrente e o defensor oficioso do AA, remeteram-se, no essencial, para as alegações daquela Magistrada e reiteraram o teor das motivações dos seus recursos.

Tudo visto, cumpre decid