Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

Relatório

1. O arguido AA, devida e mais detalhadamente identificado nos autos, foi, pelo Juízo Central Criminal de … - J4 - / Tribunal Judicial da Comarca de …, declarado inimputável perigoso, em 8 de maio de 2020 (e com depósito a 12 desse mês). Com efeito, e muito sinteticamente, resulta dos autos ter-lhe sido diagnosticada afeção do foro psiquiátrico, lato sensu, que lhe retira a capacidade de entendimento em momentos delirantes, e poderá ser potenciadora da prática de novos ilícitos.

Em consequência, ser-lhe-ia aplicada a medida de segurança de internamento efetivo, nos termos dos artigos 91, n.º 1 e 92, n.º 1 e n.º 2 do Código Penal, tendo como máximo legal o período de 5 (cinco) anos.

2. Com efeito, o Acórdão do tribunal a quo absolveria o arguido do ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, n.ºs 1 e 2, alínea c), 23, 131 e 132, n.ºs 1 e 2, alínea j), do Código Penal, e do ilícito de detenção de arma proibida, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 2.º, n.ºs 1, al. aad), e 3.º, al. p), 3.º, n.ºs 1 e 5, al. e), e 86, n.º 1, al. c), da Lei 5/2006, de 23/02. Porém, considerou que o arguido praticou factos ilícitos típicos integradores de um crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 2º, n.ºs 1, al. aad), e 3, al. p), 3º, n.ºs 1 e 5, al. e), e 86º n.º 1, al. c), da Lei 5/2006, de 23/02. Porém, atuando sem culpa.

3. A decisão de declarar o arguido inimputável perigoso, nos termos do artigo 20 do Código Penal, e, visando acautelar a perigosidade da prática de novos factos ilícitos, ao aplicar-lhe a medida de segurança de internamento efetivo, nos termos dos artigos 91, n.º 1, e 92, n.ºs 1 e 2, tendo como máximo legal o período de 5 (cinco) anos, sem prejuízo do disposto nos artigos 92, n.º1, e 93 do Código Penal, seria objeto de apreciação pelo Ministério Público junto do Tribunal a quo, que, inconformado, recorre para este Supremo Tribunal de Justiça quanto ao segmento do acórdão que absolveria o arguido da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada.

4. Conclui, pois, o Ministério Público aqui recorrente a sua extensa peça processual com as seguintes Conclusões:

1) Foi o arguido AA absolvido da prática do ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º/1 e n.º 2 alínea c), 23.º, 131.º e 132.º/1 e n.º 2 alínea j), do Código Penal e do ilícito de detenção de arma proibida, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 2.º/1 alínea a) a d) e n.º 3 alínea p), 3.º/1 e n.º 5 alínea e), e 86.º/1 alínea c) da Lei 5/2006, de 23/02;

2) Mais se declarou no Douto acórdão agora em crise, que o arguido AA, actuando sem culpa, praticou factos ilícitos típicos integradores de um 1 (um) crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 2.º/1 alínea aad) e n.º 3 alínea p), 3.º/1 e n.º 5 alínea e) e 86.º/1 alínea c) da Lei 5/2006, de 23/02; e

3) Pelo que declarou o arguido AA inimputável perigoso, nos termos do art.º 20.º do Código Penal e, com vista a acautelar a perigosidade da prática de novos factos ilícitos, aplicou-lhe a medida de segurança de internamento efectivo, nos termos dos artigos 91.º/1 e 92.º/1 e n.º 2, tendo como máximo legal o período de 5 (cinco) anos, sem prejuízo do disposto nos artigos 92.º/1 e 93.º do Código Penal.

4) O Douto Tribunal “ a quo” decidiu absolver o arguido AA, da prática do ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada.

5) Para fundamentar tal decisão, o Tribunal a quo dividiu a actuação do arguido em duas fases e sustentou, em síntese, o seguinte:

i) Morte por encomenda ou “pacto para matar” (1º FASE)

- No que concerne à “encomenda” do homicídio de BB formulada pelo arguido AA a CC, o Tribunal “a quo” declinando o entendimento plasmado no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 11/2009, enquadrou a actuação do arguido na instigação;

- Porém, como o arguido não logrou determinar CC a executar o pedido que lhe havia dirigido, foi afastada a responsabilidade criminal do arguido, considerando que a tentativa de instigação não é punível no nosso ordenamento jurídico penal.

ii) Dos actos preparatórios à tentativa (2ª FASE)

- Foi dado com provado que o arguido alterou o plano inicial (do pacto para cometer homicídio), no sentido de ser o próprio a ceifar a vida de BB;

- Quanto a tal alteração do plano do arguido, o Tribunal “a quo” entendeu que não foram praticados actos de execução, mas, tão-só, actos preparatórios não puníveis, pelo que, afastou a responsabilidade criminal do arguido, enquanto autor imediato da prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada.

6) Contudo, a factualidade dada como provada no Acórdão recorrido implica, indubitavelmente, solução diversa, razão pela qual o Ministério Público não se conforma com a decisão no que concerne à absolvição do arguido pela prática de factos ilícitos típicos integradores de 1 (um) crime de homicídio qualificado, na forma tentada.

7) Com efeito, ao declarar a absolvição do arguido, o Tribunal a quo violou, de forma expressa, os artigos 22.º/1 e n.º 2 alínea c), 23.º, 26.º, 131.º e 132.º/1 e n.º 2 alínea j), do Código Penal, porquanto, os factos por aquele perpetrados - e dados como provados no Acórdão recorrido - subsumem-se, indubitavelmente, nos aludidos preceitos normativos, não existindo, pois, qualquer fundamento válido que justifique o afastamento da aplicação de medida de segurança relativamente ao ilícito criminal crime de homicídio qualificado, na forma tentada.

8) Acresce que, o Tribunal a quo não considerou a jurisprudência uniformizada proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, afastando-a por mera discordância de entendimento e não pela falta de similitude relevante entre o caso objecto dos autos e o caso objecto do referido Acórdão de Uniformização n.º 11/2009.

9) Afigura-se-nos, pois, que o entendimento plasmado no Acórdão de Uniformização em apreço - porque actualmente válido e não derrogado por novo entendimento de igual valor proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça - deveria ter sido aplicado ao caso dos autos, considerando que se apresenta análogo ao ali apreciado.

10) “Pacto para matar”

Refletiremos, primeiramente sobre o “pacto para matar” BB, que o arguido planeou num momento primário e que abandonou para levar a cabo os factos de modo próprio, como refletiremos infra.

11) A título introdutório, diremos que não se ignora que os Acórdãos de Uniformização de Jurisprudência não possuem força obrigatória geral. Todavia, tal não pode querer significar que devam os mesmos ser menosprezados ou desvalorizados.

12) Pelo que, “apesar da não vinculação ao sentido assumido pelos Tribunais Superiores, na aplicação do direito os Tribunais têm de necessariamente tomar em consideração os valores da segurança, da certeza jurídica e da eficácia, como factores que concorrem para a legitimação das decisões judiciais” - neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12/05/2016, relator Abrantes Geraldes, disponível em www.dgsi.pt.

13) Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 11/2009

O Supremo Tribunal de Justiça veio uniformizar a jurisprudência portuguesa fixando que:

- “É autor de crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 22.º/1 e n.º 2 alínea c), 23.º, 26.º e 131.º, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto” - Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 11/2009, publicado no Diário da República, 1.ª série - N.º 139, de 21/07/2009.

14) Tal jurisprudência foi recentemente reafirmada no Ac. Uniformizador de Jurisprudência do STJ - Proc. nº 1324/15.8T9PRT.P1.S1-A-5ª Secção, a saber:

-“ DECISÃO:

Julgam-se procedentes os recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo assistente e, ao abrigo do disposto no artigo 446º nº 3 do Código de Processo Penal, decide-se que;

a) - Não se verificam os pressupostos de reexame da jurisprudência fixada no acórdão do Acórdão de Fixação de Jusriprudência nº 11/2009, publicado no DR, 1ª Série, de 21/7/2009.

b) - Aplicando essa mesma jurisprudência deverá o acórdão recorrido ser modificado em consonância com a mesma”.

15) Impõe-se, assim, aferir se no Acórdão recorrido foram dados como provados factos em tudo idênticos aos pressupostos pelo Acórdão de Uniformização que permitam aplicar o mesmo juízo ali plasmado, imputando, pois, ao arguido a prática (ainda que sem culpa, atenta a declaração de inimputabilidade que não se impugna) - de factos ilícitos típicos integradores de 1 (um) crime de homicídio qualificado, na forma tentada.

16) Assim foi considerado provado que:

- Em data não concretamente apurada, mas no final do ano de 2018, o arguido remeteu uma mensagem a BB nos termos da qual lhe disse: “vou-te partir a boca”, “filho da puta” e “vou-te matar” (negrito nosso) - cfr. Facto provado n.º 8 do Acórdão recorrido;

- O arguido pediu a terceiros, não só para agredirem fisicamente a vítima mas também, e primordialmente, para a matar - cfr. Factos provados n.º 3, n.º 5, n.º 11 e n.º 13 do Acórdão recorrido; e

- o arguido solicitou, ainda, a colaboração de CC para que este arranjasse um terceiro que conduzisse a vítima para um local ermo por forma a que aquele lhe pudesse ceifar a vida - cfr. Facto provado n.º 22 do Acórdão recorrido.

17) Note-se, ainda, que a determinação de matar BB não consubstanciou um “mero desejo efémero”. Pelo contrário.

18) O arguido cogitou e persistiu na intenção séria de tirar a vida da vítima durante, pelo menos, três meses, mantendo tal desígnio no dia em que foi detido pelos Inspectores da Polícia Judiciária (29/03/2019) - cfr. Factos provados n.º 6, n.º 13, n.º 15, n.º 18, n.º 19, n.º 20, n.º 21, n.º 25, n.º 27 e n.º 28 do Acórdão recorrido.

19) Mais, não existem, igualmente, dúvidas de que a forma de executar a morte de BB foi reflectida e planeada pelo arguido.

20) No que concerne à “encomenda” do homicídio de BB, dir-se-á que tal facto se revela indiscutível.

21) Com efeito, o Tribunal a quo julgou, e bem, como provado que:

-“decidido a tirar a vida a BB e na execução desse plano, o arguido, em data não concretamente apurada mas posterior a 12 de Dezembro de 2018 e anterior a 17 de Março de 2019, encontrou-se com CC e disse-lhe que precisava que arranjasse uma pessoa para matar BB, propondo pagar, em contrapartida, quantia monetária. Nessa conversa, propôs a CC que tirasse a vida a BB, recebendo em contrapartida, quantia monetária.” (negrito nosso) - cfr. Facto provado n.º 13 do Acórdão recorrido.

22) O arguido contactou, pois, com um terceiro (CC), a quem propôs que concretizasse o plano que delineou (tirar a vida a BB).

23) Note-se que, a circunstância de CC assumir, em rigor, a figura de intermediário, comprometendo-se a arranjar um terceiro para executar o crime, em nada desvirtua a aplicação da jurisprudência uniformizada - neste sentido, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16/10/2008, relator António Colaço, disponível em www.dgsi.pt (acórdão recorrido no aludido AUJ n.º 11/2009).

24) Atente-se que, CC não só aceitou receber a 10.000.00€, como efectivamente recebeu, em data não concretamente apurada, mas certamente entre o dia 14 e 29 de Março de 2019, a quantia total de 7.000,00 € (sete mil euros), em dinheiro, entregue pelo arguido, “destinada a pagar parte do preço pelo serviço de tirar a vida a BB, acreditando seriamente que (…) CC iria arranjar uma pessoa para prestar esse serviço” - cfr. Facto provado n.º 25 do Acórdão recorrido.

25) Não se poderá, ainda, escamotear, que a actuação de CC criou no arguido a convicção e expectativa de que aquele iria efectivamente arranjar um terceiro para matar BB.

25) Afigura-se, pois, evidente que o comportamento que CC assumiu para com o arguido espelhou sempre uma efectiva adesão à proposta deste, alimentando a sua convicção e confiança na relação sinalagmática assim estabelecida.

26) Ademais, a factualidade provada não se compadece com conclusão diversa - cfr. Facto provado n.º 20 e n.º 25 do Acórdão recorrido, fundamentando assim o vicio da existência de contradição entre a matéria provada e a decisão.

27) Cumpre, por fim, referir que a circunstância de o arguido não ter, à data, descrito pormenorizadamente a CC o modo de execução do crime de homicídio que pretendia levar a efeito contra BB, não consubstancia, por si só, uma diferença substancial capaz de afastar o âmbito de aplicação da jurisprudência uniformizada em escrutínio.

28) Até porque face à evolução sofrida pelo “plano do autor” no fim seria o arguido o autor imediato, disparando o tiro fatal.

29) Ou seja, não precisaria de definir junto de CC mais nada, até porque a utilidade de CC seria meramente instrumental, o que se reflete na última mensagem trocada e que levou à actuação imediata da Policia Judiciária, a fim de evitar a morte de BB:

- em 29/03/2019 remeteu uma mensagem escrita a CC, dizendo-lhe: “Tó, fica atento ao telemóvel. Eu vou combinar café com ele”, referindo-se a BB.

30) Não se poderá, pois, fazer “tábua-rasa” da demais factualidade acima discriminada e dada como assente no Acórdão recorrido.

31) A conjugação de tais factos, sobrelevando a respectiva “densidade”, torna irrelevante a circunstância de o arguido ter fornecido a CC parcas indicações relacionadas com a prática do facto ilícito típico.

32) De facto, revela-se indubitável que o arguido AA sempre deteve o domínio do facto, aguardando, tão-só, que pela subordinação voluntária à sua vontade, o executor o concretizasse.

33) E não se concebe solução inversa, pois que, basta pensar na possibilidade, sempre aberta, de o arguido diligenciar pela substituição do executor, bem como na possibilidade de modificar/alterar o plano originário, conforme acabou por suceder - neste sentido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 11/2009, do Supremo Tribunal de Justiça.

34) Aqui chegados, afigura-se-nos insofismável que o caso sub judice se apresenta em tudo semelhante ao objecto do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 11/2009, merecendo, por isso, ser tratado de igual forma.

35) O arguido AA decidiu e planeou a morte de BB, contactando CC para a sua concretização - o qual se propôs arranjar uma pessoa para efeito - mediante pagamento da quantia de 10.000,00 €, vindo, em consequência, a entregar-lhe parte dessa quantia (7.000,00 €) na convicção e expectativa dessa efectivação - cfr. Facto provado n.º 31 do Acórdão recorrido.

36) Na verdade, o arguido só não logrou a concretização do facto – pacto para matar, quer por circunstâncias completamente alheias à sua própria vontade, nomeadamente porque CC não arranjou o dito terceiro conforme se havia comprometido, quer porque o mesmo decidiu ser ele próprio a matar BB, o que não aconteceu porque a entidade policial veio a deter o arguido - cfr. Facto provado n.º 32 do Acórdão recorrido.

37) A factualidade dada como provada demonstra que:

d) O arguido sempre deteve o domínio do facto até ser detido,

e) Tendo adaptado o seu plano

f) E conduzido a respectiva actuação de modo a alcançar o efeito ilícito por si almejado:

- tirar a vida a BB.

Pelo que, na esteira do sufragado no Acórdão de Uniformização já identificado, “a encomenda do crime; a idoneidade e a confiança nos meios e nos contactos estabelecidos (…) e o ajuste e combinação de dinheiro disponibilizado, são de molde a integrar a previsão do artigo 26.º do Código Penal na modalidade de autoria mediata na vertente tentada prevista no artigo 22.º/2 alínea c) do mesmo diploma”.

38) Concluímos assim, que:

iii) “a tentativa não era inidónea, face ao desconhecimento do mandante da inexistência de propósito do executor em cometer o crime, sendo que podia sempre substituir o executor”;

iv) “o crime não era impossível, por o mesmo ter objecto”;

e

iii) “o arguido não desistiu de prosseguir na execução do crime, nem desenvolveu esforços no sentido de impedir a sua consumação, sendo que desenvolveu todos os actos de execução integrantes da sua esfera de decisor e condutor do facto - necessários e adequados à concretização por outrem do resultado objecto do seu plano criminoso - que segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis eram de natureza a fazer esperar que se lhes seguisse a consumação do crime pelo intermediário” - Acórdão de Uniformização supra citado.

39) Destarte, ao agir conforme supra descrito, o arguido AA praticou, enquanto autor mediato, factos ilícitos típicos integradores de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelo art.º 22.º/1 e n.º 2 alínea c), 23.º, 26.º 131.º e 132.º/1 e n.º 2 alínea j) - reflexão sobre os meios empregados e persistência na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas - do Código Penal, não obstante CC não ter praticado qualquer acto de execução do facto, nunca tendo tido intenção de o fazer, mas sim de denunciar o caso à Polícia Judiciária, conforme sucedeu.

40) Do que se deixa dito se conclui, que mal andou o Tribunal “a quo” ao não subscrever sem fundamento bastante, a jurisprudência uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão n.º 11/2009 e ao absolver, em consequência, o arguido AA da prática do ilícito de homicídio qualificado, na forma tentada, violando, desta forma, as disposições conjugadas dos artigos 22.º/1 e n.º 2 alínea c), 23.º, 26.º, 131.º e 132.º/1 e n.º 2 alínea j), do Código Penal, pelo que deverá tal acórdão ser revogado nessa parte e ser aplicada medida de segurança ao arguido, pela prática do crime de homicídio na forma tentada.

Da tentativa e dos actos de execução

41) O Douto Acórdão proferido nos autos salientou na sua fundamentação a questão do “homicídio por encomenda” ou “pacto para matar”, embrenhando-se nas questiúnculas doutrinárias existentes em redor desta questão, olvidando os factos efectivamente praticados pelo arguido e seu enquadramento legal e que na nossa muito modesta opinião, vão num caminho muito diferente desta questão, pelos motivos que desenvolveremos.

42) Atentos os factos dados como provados, num primeiro momento o arguido procurou efectivamente realizar um ”pacto para matar”, no entanto tal plano sofre uma severa evolução, decidindo ser ele próprio levar a cabo a morte de BB, para o que compra uma arma e procura o encontro com BB.

43) Há assim um segundo momento, no qual o arguido realizou actos de execução em autoria imediata e na forma tentada, de factos ilícitos típicos integradores de um crime de homicídio qualificado, pelos quais deve ser sancionado.

44) Na perspetiva do Ministério Público, o arguido AA decidiu matar, pelos seus próprios meios a vítima BB (alterando o plano inicial, reitera-se).

45) De acordo com o artigo 22º do Código penal, há que determinar o que são actos de execução para o legislador português. Começaremos por trabalhar esta questão, dividindo-a em partes, a saber:

- parte subjectiva – O plano do agente;

- parte objectiva – começo de execução.

46) - parte subjectiva – O plano do agente;

Passamos a citar, relativamente ao artigo 22º, nº 1 do Código Penal, o que das actas consta, ob, cit,, fls. 167:

-“As objecções feitas por alguns membros da comissão provieram de não existir, no preceito do projecto, referência ao elemento subjectivo, à intenção” e refere Maia Gonçalves que neste preceito o que está em causa é a conceptualização da punibilidade da tentativa (fls. 167);

47) “O Autor do projecto, ponderando a objecção feita, retorquiu que a não referência da tentativa à intenção havia sido intencional. É sabido que na Dogmática Penal actual se debatem duas teses : a tese finalista - de Welzel e seus adeptos – e a não finalista, querendo aquela ver todos os actos humanos e, portanto, também os actos criminosos, com recurso à ideia da finalidade, que sem mais se identifica com o dolo.”

48) E continua dizendo:

-“E neste preciso sentido: se for possível definir a tentativa sem recorrer a este elemento isso será preferível, uma vez que deixa mais liberta a questão doutrinal. E, na verdade, uma definição como a do projecto, sem deixar de ser exacta, permite que a tentativa se construa ou subjectivamente, com recurso à intenção ou objectivamente, como crime de perigo concreto. O projecto não toma pois posição contra a doutrina finalista ou contra qualquer outra, mas bem ao contrário deixa o terreno livre para qualquer delas.

Quanto ao número 3 do artigo 22º, tem o professor Gomes da Silva razão quando diz que o acto, na sua mera atividade externa, não tem qualquer sentido; mas para que seja possível conferir-lhe sentido não é preciso construir a tentativa à maneira finalista: bastará que se adira como aliás pessoalmente se adere, à ideia de que se tem de fazer recurso ao plano do agente para que diagnostique um acto como acto de execução” (pág. 168).

49) E, a acta epiloga esclarecendo:

-“ A terminar, o Autor do projecto renovou a sua afirmação de que a referência do preceito à intenção ou a outro elemento análogo não tem qualquer conteúdo útil e só prejudica a liberdade doutrinal. Quanto aos actos de execução, o problema resolve-se pelo simples recurso ao plano do agente…”.

50) Relativamente ao elemento subjectivo – plano do agente, é parecer do Ministério Público, que não sobram dúvidas no caso dos autos que relativamente ao arguido:

4) Existiu uma resolução do facto por parte do arguido;

5) Que o arguido trabalhou para o resultado;

6) Com a consciência de que iria executar o crime .

Mais à frente, retomaremos estas questões de forma mais abrangente.

51) Claus Roxin a fls. 297, mais esclarece:

- “A teoria da impressão é uma teoria subjectivo-objectiva.

Com efeito, impressão juridicamente abaladora pode dizer respeito, tanto à tendência da vontade do autor, comprovadamente hostil ao direito, como à objectiva colocação em perigo do objecto da acção. No caso normal, os dois factores podem existir conjuntamente;”.

E conclui dizendo:

- “primeiro pressupost0 de toda a tentativa punível é, portanto, a vontade de cometimento do crime, que se caracteriza como “resolução do facto”.

52) Parte objectiva – começo de execução.

A propósito do artigo 22º, nomeadamente no seu número 2, referem as actas da Comissão Revisora do Código Penal que o debate se fez sentir da seguinte forma:

-“O autor do projeto começou por fazer notar que neste preceito se consagra uma forma objetiva de distinção entre atos preparatórios e actos de execução: não se considera suficiente para fundamentar uma tentativa a mera intenção, mas é necessário que esta se exteriorize em actos que contenham já, eles próprios um momento ilicitude.

Como, porém, caracterizar aqueles actos que importam já um começo de execução?

Desde logo, se o tipo legal de crime é o portador da valoração da ilicitude, o preenchimento de um elemento constitutivo de certo delito há-de revelar a atividade como acto de execução. É o que se consigna no número 1, com particular aplicação aos chamados crimes execução vinculada.

O número 2 consagra a tese da perigosidade do acto, como reveladora também do seu carácter executivo - o que impõe o recurso ao plano do agente, ao menos considerado na sua significação objetiva.

Mas isto não basta: é possível que o acto não seja em si idóneo, mas só o seja em conexão com fatos posteriores que provavelmente se seguirão.

(…)

É sabido que este problema tem sido resolvido pela experiência alemã através da formula de Frank, que todavia é imprecisa e eminentemente relativa quando faz apelo ás partes integrantes de uma conduta unitária, do ponto de vista naturalístico. Ora o critério que no número 3 se propõe visa justamente a melhorar aquela fórmula, expurgando dela o recurso a unidade naturalística que ninguém sabe bem o que seja e substituindo pelo apelo á experiência comum que, se é ainda uma cláusula, lata não é o tanto como da referida unidade”.

52) Prosseguem as actas esclarecendo de forma muita lúcida, o que foi o pensamento do legislador ao qual se deve recorrer para interpretar as normas vigentes, a saber:

-“Quanto à questão de fundo - delimitação dos atos de execução em face dos atos preparatórios – a generalidade da comissão manifestou a sua concordância com o critério proposto. Todavia o Conselheiro José Osório e o Dr. Sidónio Rito acentuaram que interpretavam este preceito com uma limitação complementar de cariz objetivo, à limitação fundamental da tentativa através do elemento subjetivo da intenção; com esta explicitação davam o seu aplauso ao fundo do preceito em análise”.

53) Por sua vez o Professor Gomes da Silva, fez notar:

-“Ora a redação do preceito no projeto só deixa lugar a elementos objetivos; o próprio recurso ao plano do agente resultará só, como a pouco ficou dito, de uma necessidade de investigação, policial digamos, feita apenas a posteriori”.

54) Quanto ao número 3, “(…)e para além das questões de fundo a ele ligadas e que já se referiram-, acentuou-se: que ele era autónomo em relação ao deteriores;

(…) que conviria explicitar que no juízo de previsibilidade deve entrar se também linha de conta com a personalidade do agente; Finalmente que a forma do projeto era particularmente feliz, na medida em que traduzia a medida do alarme do facto e a medida da proximidade do perigo, a primeira através do recurso a experiência comum e segunda do recurso a previsibilidade dos factos subsequentes – sublinhado nosso.

55) Relativamente ao elemento objectivo – pôr em movimento, é parecer do Ministério Público, que não sobram dúvidas no caso dos autos que relativamente ao arguido, apuramos que nos termos do previsto no n.º 2 alínea c) do artigo 22º, “são actos de execução: os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, forem de natureza a esperar que se lhes siga actos das espécies indicadas nas alíneas anteriores”.

56) Parece-nos que não sobram dúvidas no caso dos autos que relativamente ao arguido:

3) Segundo a experiência comum, e de acordo com os factos dados como provados, seria de esperar que o arguido no dia 29.03,

4) Praticasse actos para tirar a vida a BB.

57) Concatenando os factos com o direito, conclui-se que os critérios para a distinção entre actos preparatórios e actos de execução são:

- O critério objectivo (“Pôr em movimento”), pois os actos de execução hão-de conter já, eles próprios, um momento de ilicitude, pois ainda que não produzam a lesão do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado, produzem já uma situação de perigo para esse bem, e parece-nos que é essa a situação dos autos,

- O qual aliado ao plano do agente, faz crer ao Ministério Público que os actos praticados pelo arguido nos autos ultrapassam em muito os meros actos preparatórios entrando no domínio da tentativa, como já se referiu de forma reiterada.

58) Revertendo para os autos, concluímos que no caso concreto a tentativa é punível porque se encontram complementados aqueles dois elementos - o “pôr em movimento” e o “plano do agente”, conforme se apura da leitura do acórdão e dos factos dados como provados, os seguintes elementos de facto conjugados com o direito aplicável:

- O plano do agente

a) Construção subjectiva, com recurso ao plano do agente, para apurar que os actos do arguido são já actos de execução;

e

b) O começo de execução ou “pôr em perigo”

A construção objectiva, situa a punibilidade do agente com a colocação em movimento do plano traçado pelo agente e consequente perigo para o bem jurídico:

59) Pelo recurso quer ao elemento subjectivo (decisão de matar BB pelas próprias mãos), quer ao elemento objectivo (o arguido, no dia 29.03, ia ao encontro de BB para lhe tirar a vida) pela criação do perigo concreto, com o “pôr em movimento” todo o planeado, pensamos que a conduta do arguido se enquadra na tentativa punível, nos termos do artigo 22º, nº 2, alínea c) do Código Penal e atenta a teoria da impressão.

60) Se a Policia Judiciária não tivesse detido o arguido no dia 29.03, o arguido nesse dia teria ficado com a vida a BB à sua mercê, porquanto na execução do plano que traçara para lhe tirar a vida, tinha posto em marcha todos os actos que fariam esperar que com a arma previame