Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, em conferência, acorda:

A - RELATÓRIO:

1. o recurso:

O arguido no processo em epigrafe:

- AA,

foi julgado no Juízo Central Civil e Criminal ....... – Juiz … e por acórdão

datado de 13/12/2017, condenado pela prática em coautoria material, na forma consumada e em concurso efetivo de 11 crimes de corrupção passiva agravada, p. e p. pelo artigo 374.º-A, n.º 1, e 373.º, n.º 1, do Código Penal na pena de 3 anos de prisão para cada e, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício da atividade de examinador pelo período de 3 anos em conformidade com o disposto no artigo 66.º, n.º 2, por referência ao n.º 1, alíneas a), b), e c), do Código Penal, por referência ao artigo 11.º do D.L. n.º 175/91, de 11/05

O Tribunal, julgando preenchidos os pressupostos de facto e de direito previstos nos artigos 7º e sgs, da Lei n.º 5/2002 se 11/1, decretou a perda a favor do Estado do valor incongruente apurado no montante de € 51.429,31.

Decretou ainda a perda do telemóvel apreendido nos termos do disposto nos arts.109º e 111º, do Código Penal

O recorrente impugnou a decisão condenatória perante a 2ª instância.

O Tribunal da Relação ……, por

acórdão

datado de 30/09/2019,

transitado

em julgado em 21/02/2020

, julgando parcialmente procedente o recurso, decidiu:

- absolver o recorrente de dois daqueles crimes de corrupção passiva;

- condená-lo na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.

- Revogar a pena acessória de proibição do exercício de funções;

- Reduzir o valor do património incongruente apurado para o valor de € 34.844,68.

- no mais, confirmar o acórdão recorrido.

O arguido, por requerimento enviado por correio eletrónico,

em 15/06/2020

,

interpôs

, o vertente

recurso extraordinário para fixação de jurisprudência

, invocando o disposto no artigo 437.º n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP).

Rematou a alegação com as seguintes conclusões:

1º. considera não lhe ter sido feita Justiça, por ter sido valorada a prova por reconstituição em sentido contrário ao estabelecido pelo Supremo Tribunal de Justiça.

2º. à semelhança do que dispõe o n.º 4 do artigo 345.º do Código de Processo Penal e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

3º. Nos presentes autos, o recorrente foi condenado como co-autor material, na forma consumada e em concurso efetivo, de 9 crimes de corrupção passiva agravada e a liquidar o património incongruente apurado no valor de € 34.844,68.

4º. A condenação em relação a 5 candidatos teve fundamento na reconstituição feita por co-arguidos.

5º. sendo pouco relevante a prova por reconhecimento fotográfico e presencial, foi à prova testemunhal e na prova por reconstituição que o Tribunal se teve que estribar para fundamentar as asserções em que laborou para condenar o Recorrente.

6º. Se em relação aos candidatos, co-arguidos, que consentiram prestar declarações (nos termos do artigo 133.º, n.º 2, do CPP) foi possível exercer o contraditório àquilo que haviam dito ou feito em sede de inquérito, aos demais, o Recorrente não pôde colocar uma questão que fosse...

7º. não teve o direito de pedir qualquer tipo de esclarecimentos àqueles que, enquanto arguidos, haviam contra si prestado declarações ou feito uma reconstituição.

8º. Apontando às situações em que os candidatos não consentiram prestar declarações em julgamento, sobre a reconstituição, ficam as passagens mais relevantes do acórdão da Relação de Guimarães:

“Procedeu à reconstituição da forma como decorreu a ajuda no exame teórico.

(...) Na prova teórica foi ajudado pelo examinador.”

“Na prova teórica foi ajudado pelo examinador vide reconstituição do facto (...) Onde mencionou que foi o examinador que lhe indicou as respostas no ecrã do computador.”

(...) Mas por outro lado, fez a reconstituição acerca da forma como foi ajudada no teórico.

É nesta amálgama de prova imbrincada e até contraditória que temos de analisar aquilo que nos parece mais lógico face aos elementos provatórios disponíveis. O que é certo é que, não podemos passar por cima do significado e relevância da reconstituição. Ou seja, não podemos sem mais, dizer que a reconstituição é falsa. Ela até pode ser. Até pode ser inventada. Mas com que base o podemos dizer. Nem mesmo podemos extrair das palavras da candidata quando diz que outros fizeram por mim.”

“Procedeu à reconstituição da forma como decorreu a ajuda no exame teórico, cf. Fls. 9093”

“Ou seja, antes de chegar á escola “Novo Século” reprovou 6 vezes. O que não significa que à 7ª vez não poderia ter êxito. Só que a reconstituição do facto não nos deixa margem para dúvidas.”

9º. para legitimarem as reconstituições imputadas ao Recorrente (e em relação às quais não houve uma testemunha que tivesse prestado declarações), foram apontando à ideia de que aquelas constituem um meio de prova que vale por si mesmo.

10º. Juntaram a essa ideia a decorrente de alguns acórdãos que transcreveram.

11º. Contudo, a jurisprudência referida pela Relação de Guimarães trata de reconstituições feitas pelo próprio arguido... ou por co-arguido que, em audiência, se prontificou a discutir o tema...

12º. Aqui não: o arguido ora Recorente não esteve presente; não esteve presente o seu defensor; muitos dos co-arguidos que procederam à reconstituição não estavam assessorados; nem sequer rubricaram as fotografias juntas aos autos imputadamente por si subscritos...

13º. de que se tenha conhecimento, o único acórdão do STJ (proferido a 06-12-2018, sob o n.º 22/98.0GBVRS.E2.S1, in www.dgsi.pt) que trata de situação semelhante à dos presentes autos é o que se transcreve:

“IX - À semelhança ainda do que dispõe hoje o n.º 4 do art. 345.º do CPP e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

X - Assim impõe-se que o tribunal recorrido reaprecie os termos da causa sem valoração dos mencionados “autos de reconstituição” e dos depoimentos prestados sobre como tais diligências decorreram, dado não constituírem meio de prova válido para alicerçar a convicção.” – in www.dgsi.pt

14º. assim os autos de reconstituição incriminatórios para co-arguido que em tais diligências não participou, não podem deixar de estar sujeitas às restrições que decorrem dos artigos 357.º, n.º 2 e 356.º, n.º 7, ambos do CPP.

15º. deste acórdão do Supremo temos absoluta identidade de facto pois, no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, a questão da reconstituição é a mesmíssima: até que ponto (não) pode ser valorada a reconstituição feita por co-arguido que incrimine outro, quando em audiência de julgamento use do direito ao silêncio, impedindo o exercício do direito ao contraditório.

16º se antes da reforma operada em 2007 o artigo 345.º não chegava ao n.º 4, veio a ser estatuído em face da sucessiva declaração de inconstitucionalidade de interpretações que validassem as declarações de co-arguidos prestadas em inquérito e que depois, em julgamento, se recusassem a prestar esclarecimentos.

17º. Estamos, desta feita, perante autêntica proibição de valoração de prova.

18º. proibindo o legislador o menos (as declarações de co-arguido prestadas em inquérito e não corroboradas por este em julgamento), naturalmente que se tem de proibir o mais (as reconstituições de co-arguido executadas em inquérito e não corroboradas por este em julgamento).

19.º Impõe-se, por isso, que este Supremo Tribunal emende a decisão da Relação e mande reapreciar os termos da causa sem valoração dos mencionados autos de reconstituição.

20.º Pelo exposto, considera o Recorrente que a Relação de Guimarães só não terá seguido pela via oposta à estabelecida na decisão por desconhecer a proferida pelo STJ.

21.º Nessa conformidade, terá que desvalorizar, em absoluto, as reconstituições imputadas ao Recorrente e que não tenham sido corroboradas pelos co-arguidos que as executaram.

22.º expurgando aquelas, certamente que fragiliza, e muito, a suposta prova a si apontada...

23.º Mas não há que ter pejo em reconhecer isso: quem não prestou declarações, não fez qualquer reconhecimento ou reconstituição; por isso, se as declarações não puderam ser valoradas, muito menos poderiam valer as suas reconstituições.

24.º Aliás, bastará ver que os autos de reconstituição têm sempre sempre sempre transcrições dos autos de declarações... pelo que, não podendo estes ser valorados, mais que não fosse, segundo a teoria dos frutos da árvore envenenada, esta prova contaminaria a restante por haver um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa entre a prova produzida e a restante prova (artigo 122.º, n.º 1, do CPP) lido à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional no acórdão 198/2004, de 24 de março.

25.º Concretizando, nos autos de interrogatório dos co-arguidos, fez-se constar:

“Neste ato, o arguido mostrou-se disponível a demonstrar os gestos com os dedos da mão efetuados pelo(s) Examinador(es) para o "favorecer" na execução do exame teórico, autorizando a realização e junção aos autos da reportagem fotográfica elucidativa daquela diligência.”.

26.º Daqui se vê que a própria PJ considerou que, no ato em curso – portanto, de interrogatório de arguido –, o declarante iria demonstrar os gestos com os dedos da mão efetuados (a pseudo-reconstituição).

27.º Com isto, deverá o AA ser absolvido dos crimes que lhe foram imputados a respeito dos candidatos supra mencionados, sob pena de condenar-se, a pena de prisão efetiva, um ser humano.

28.º Dos artigos 150.º, 345.º, n.º 4, 356.º, n.º 7 e 357.º, n.º 2, todos do CPP, foram ajustados, os primeiros 2, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, e, estes últimos, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.

Temos assim duas soluções opostas:

29.º O Tribunal da Relação de Guimarães decidiu valorar reconstituições feitas em inquérito por co-arguidos que, em sede de julgamento, não consentiram prestar declarações,

30.º Sendo que o Supremo Tribunal de Justiça decidiu em sentido oposto (cfr. acórdão de 06-12-2018, proferido no processo n.º 22/98.0GBVRS.E2.S1, in www.dgsi.pt),

31.º Pelo que é a mesma a questão de direito,

32.º Não sendo admissível recurso ordinário da decisão recorrida,

33.º Nem do acórdão fundamento, igualmente transitado,

34.º Ambos foram proferidos no domínio da mesma legislação pois, durante o intervalo da sua prolação, não ocorreu qualquer modificação legislativa que interferisse, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida,

35.º O presente recurso vai interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (pela Relação ………),

36.º E o Recorrente pretende seja uniformizada jurisprudência no sentido propugnado pelo STJ:

“À semelhança ainda do que dispõe hoje o n.º 4 do art. 345.º do CPP e sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (art. 32.º, n.ºs 1 e 5, da CRP), a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.”.

Nestes termos deve ser admitido o presente recurso, seguindo-se os ulteriores termos legais, de maneira a que venha a ser uniformizada jurisprudência no sentido da proibição da valoração da reconstituição feita por co-arguido em relação a outro que, em sede de julgamento, não consinta prestar declarações, sob pena de violação das garantias de defesa e do princípio do contraditório constitucionalmente assegurados (artigo 32.º, nºs 1 e 5, da CRP), uma vez que a nossa ordem processual não permite que um qualquer arguido participe numa reconstituição e que outro ou outros arguidos sejam incriminados pela versão por ele reconstituída, caso venha a usar do direito ao silêncio em audiência de julgamento, e, assim, à partida impedir o exercício do direito ao contraditório, traduzindo-se esse meio numa autêntica proibição de valoração de prova.

2. resposta do Ministério Público:

O Digno Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Guimarães, respondeu pugnando pela rejeição do recurso nos termos do art. 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, argumentando, em síntese:

No caso, as situações subjacentes, (…) perfilam-se (…) em termos de não ser, na nossa ótica,

juridicamente tranquilizador que, a propósito delas, se possa extrair um juízo abstrato, porque normativo, de recusa ou de adesão a uma solução uniforme e unívoca que retire ao julgador (…) a margem de ponderação que se impõe diante da plasticidade fáctica que, no caso da decis