Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 851/03, do 3º Juízo Criminal da comarca de Almada, após contraditório foi proferido acórdão que condenou o arguido AA, com os sinais dos autos, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º1 e 24º, alínea c), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão ( (1).

O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, visando o reexame da matéria de facto e da matéria de direito, recurso ao qual foi concedido parcial provimento, por via da modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto, com integral confirmação da decisão de direito.

Recorre agora para este Supremo Tribunal de Justiça, sendo do seguinte teor a parte conclusiva da motivação apresentada:

1. Salvo o devido respeito, do ponto de vista do direito, o douto acórdão condenatório com a posição que dele deflui viola os artigos 71º, do Código Penal e 31º, do DL 15/93.

2. No que tange a este último normativo aquela peça jurídica entende que no caso sub judice não estão reunidos os pressupostos para a sua aplicação. Refere, em síntese, que em primeiro lugar a colaboração prestada teve lugar em processo em que o ora recorrente não é arguido, o que desde logo coloca reservas a que nos presentes autos pudesse beneficiar do estatuído naquele normativo. Em segundo lugar o arguido confessou apenas parcialmente os factos. Em terceiro lugar não correu riscos pois a sua identificação não seria conhecida pelos indivíduos que "denunciou".

3. Conforme supra se expendeu entendemos que, nesta parte, andou mal o douto acórdão. Efectivamente, escalpelizando aquele normativo verificamos que o legislador não exige que a colaboração ocorra no âmbito do processo em que o agente é arguido. Apenas refere que o agente deve auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis. Sendo indiferente para o legislador se os "responsáveis" se situam no âmbito do processo em que o agente é arguido ou não.

4. Salvo o devido respeito não colhe, pois, neste aspecto a argumentação plasmada no douto acórdão condenatório e corroborada, mais tarde, pelo Tribunal da Relação.

5. Por outro lado, o facto da confissão ter sido apenas parcial não afasta a aplicação daquele normativo, quando da actuação do agente resultou o desmantelamento de uma rede de tráfico e a detenção de vários indivíduos.

Estas duas circunstâncias, sim, são conjuntamente com a supra referida, requisitos gerais de aplicação do artigo 31º daquele diploma.

6. Quanto ao outro argumento utilizado pelo douto acórdão para defender a não aplicação, ao caso sub judice, da norma vertida no artigo 31º, do DL 15/93, pensamos, salvo o devido respeito, que ele não encontra eco na lei. Efectivamente não é necessário que o agente corra riscos de retaliação por parte daqueles que "denunciou" para poder gozar da atenuação especial da pena contemplada naquele normativo.

7. Conforme supra se expendeu o arrependimento do arguido, no caso sub judice, cristalizou-se exactamente na quebra de solidariedade que traduziu a "denúncia" de outras pessoas envolvidas no "negócio"; arrependimento este que não é apagado pelo facto da confissão ter sido apenas parcial.

8. Resumindo o caso vertente, contrariamente ao defendido no acórdão em crise, encerra todos os requisitos de aplicação da norma em análise, a saber:

a) Desmantelamento de uma rede de traficantes em consequência da colaboração do arguido;

b) Apreensão de elevada quantidade de estupefaciente, ou seja, 25 kg de heroína ou cocaína;

c) Detenção de vários indivíduos.

8. Razão pela qual a pena a aplicar, ao arguido, deve ser especialmente atenuada, e suspensa na sua execução, o que aqui e agora se requer. Efectivamente, em face do comportamento posterior à prática do crime, ocorre uma diminuição acentuada das exigências de prevenção especial, com reflexos a nível de necessidade da pena, que não se pode deixar de levar em consideração.

9. Porém, caso assim se não entenda, ainda assim estamos perante uma violação do artigo 71º, do Código Penal, com consequência a nível da dosimetria aplicada.

10. Efectivamente dispõe o normativo que na determinação concreta da pena a aplicar o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente.

11. O douto acórdão em crise, não obstante ter dado por provada a confissão parcial dos factos e a colaboração com a Polícia Judiciária, por parte do arguido, não entrou em linha de conta com estas duas circunstâncias na determinação da medida concreta da pena a aplicar-lhe, como se alcança de fls.60 e seguintes daquele acórdão.

12. Tais circunstâncias, a ser ponderadas, deveriam levar à aplicação do mínimo legal previsto para este ilícito, isto é, cinco anos. O que aqui e agora, caso os outros argumentos expendidos não sejam por Vexas atendidos, se requer.

O recurso foi admitido.

Na contra-motivação apresentada o Exm.º Procurador-Geral Adjunto formulou as seguintes conclusões:

1. Deve ser reconhecido ao arguido o direito ao prémio previsto pelo artigo 31º, do DL n.º 15/93, com a consequente atenuação especial da pena.

2. A pena concreta deve ser reduzida para prisão a fixar entre 4 e 5 anos de duração.

3. Contudo, não merecerá provimento o recurso na parte em que pede a redução da pena por aplicação do disposto no artigo 71º, do Código Penal.

Nesta instância a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta manifestou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do recurso.

Tendo o arguido e recorrente AA requerido a produção de alegações escritas, mediante despacho, foram enunciadas as questões que, no entendimento do relator merecem especial exame, com fixação de prazo para apresentação daquelas.

O arguido não apresentou alegações, dando por reproduzida a motivação de recurso.

A Exm.ª Procurador-Geral Adjunta nas suas alegações concluiu:

1. Face à factualidade dada como assente pelo tribunal recorrido (nomeadamente a reportada à comprovada circunstância de "no âmbito da investigação criminal referente a processo diverso do processo e em que não é arguido, o arguido AA forneceu, à Polícia Judiciária, informações determinantes para o desmantelamento de uma rede de tráfico de estupefacientes, com apreensão da quantidade de 25 kgs de heroína ou cocaína e detenção de vários indivíduos"), deve ser-lhe reconhecido o direito ao regime premial previsto no artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 1\5/93, de 22.01.

2. E, como consequência, que a pena aplicar-lhe seja atenuada especialmente e fixada entre os 4 e os 5 anos de prisão.

3. Tendo em conta a moldura abstracta do ilícito (objecto de previsão nos artigos 21º, n.º 1 e 24º, alínea c), do DL 15/93, de 22.01) e o condicionalismo que, exterior ao tipo legal, depõe em benefício do arguido.

4. Pena esta cuja suspensão na respectiva execução ficará, obviamente, comprometida por via da sua medida concreta e o disposto no artigo 50º, n.º1, do Código Penal

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

Única questão submetida à apreciação e julgamento deste Supremo Tribunal de Justiça é a da medida da pena aplicada, entendendo o recorrente que a mesma deve ser reduzida por via de atenuação especial, ao abrigo do disposto no artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93, com suspensão da sua execução ou, no mínimo, fixada em 5 anos de prisão, atentos os critérios normativos que presidem à determinação da sua medida.

As instâncias deram como provados, com interesse para a decisão do recurso, os seguintes factos:

Desde data indeterminada, mas pelo menos, desde Junho/Julho de 2003 até à data da sua detenção (10/1/04), o arguido AA - que tem a alcunha "o ..." - vinha dedicando-se à venda de heroína e cocaína a terceiros, ao preço médio de € 20, o grama, com o objectivo concretizado de obter lucros pecuniários.

Em Outubro de 2003, o arguido AA recebeu do arguido BB quantidade indeterminada de heroína e/ou cocaína, com vista a proceder à sua revenda, nos moldes aludidos em 13 (2) .

Para armazenamento dos produtos estupefacientes, o arguido AA utilizou duas residências, uma delas a já referida em supra, sita na Rua José Afonso, n.º ...., Laranjeiro, até à data em que foi efectuada busca à mesma e detidos os arguidos BB e CC (10/11/13) e outra sita na Rua da Presa, n.º .., Serra das Minas, Rio de Mouro, onde também habitava a mãe de dois dos seus filhos.

Na residência da Rua José Afonso, o arguido AA utilizava um quarto - cuja chave possuía e ao qual só ele tinha acesso -, onde, no âmbito da busca aí efectuada, no dia 10/11/03, foram apreendidos, entre outros, os seguintes objectos e substâncias:

- Dentro de uma mala de viagem:

. 13 (treze) sacos de plástico, contendo 975.148 (novecentos e setenta e cinco cento e quarenta e oito) gramas de heroína;

. um moinho, contendo resíduos de heroína;

. uma balança de precisão, contendo resíduos de heroína e cocaína;

. um canivete, contendo resíduos de heroína e cocaína;

. vários sacos de plástico vazios, próprios para embalar estupefacientes, alguns deles contendo resíduos de heroína ou de cocaína;

. uma colher contendo resíduos de heroína;

- Dentro de uma mesa-de-cabeceira:

. uma balança de precisão marca "Tefal", contendo resíduos de heroína e de cocaína;

. um saco de plástico, contendo 27,102 gramas de glucose;

. um isqueiro.

Após a detenção dos arguidos BB e CC e da busca efectuada à residência sita na Rua José Afonso, com a apreensão da heroína que aí guardavam o arguido AA prosseguiu com a sua actividade, com a venda de cocaína a terceiros, utilizando como local para guardar e cortar o estupefaciente a residência sita na Rua da Presa, n.º..., Serra das Minas, Rio de Mouro.

No dia 10/01/0, na sequência de busca domiciliária a esta última residência foram aí apreendidos, no quarto, os seguintes produtos, objectos e dinheiro, pertencentes ao arguido AA:

. dois sacos de plástico, contendo cocaína, com o pesos líquido de 389,900 (trezentos e oitenta e nove e novecentos gramas);

. uma balança digital, marca "Philips Essence";

. várias embalagens de "Redrat", destinado a ser utilizado como substância de "corte" dos estupefacientes;

. vários sacos de plástico já cortados, próprios para acondicionar estupefacientes;

. quatro chinelos, cortados, contendo resíduos de cocaína;

. a quantia de € 45780 (quarenta e cinco mil setecentos e oitenta euros);

Foi ainda apreendida na posse do arguido AA, dentro da carteira, a quantia de € 885 (oitocentos e oitenta e cinco euros).

Apreendido foi também o veículo automóvel, marca Opel, modelo Corsa, matrícula LD, propriedade do arguido AA.

As importâncias em dinheiro apreendidas ao arguido AA são provenientes da venda de estupefacientes e o veículo automóvel matrícula LD, foi adquirido pelo arguido, com os rendimentos auferidos nessa actividade ilícita.

Possui como habilitações literárias a 4ª classe do ensino primário.

À data dos factos encontrava-se desempregado, tendo anteriormente trabalhado como pedreiro, auferindo a remuneração diária de € 60.

Vivia com uma companheira, que é doméstica e de quem tem dois filhos, respectivamente, com 11 e 13 anos de idade.

O arguido tem mais dois filhos fruto do seu relacionamento, com outra mulher, com 10 anos e 3 anos de idade, respectivamente.

O arguido pagava renda de duas casas (daquela onde vivia com a companheira e daquela onde vivia a mãe dos seus outros dois filhos), no montante total de € 623,50 mensais.

Também os arguidos CC, AA, EE, GG, KK, II e JJ não têm antecedentes criminais.

No âmbito da investigação criminal referente a processo diverso do presente e em que não é arguido, o arguido AA forneceu à Polícia Judiciária, informações determinantes para desmantelamento de uma rede de tráfico de estupefacientes, com a apreensão de quantidade de 25 kg de heroína ou cocaína e detenção de vários indivíduos.

Medida da Pena

Questão que cumpre apreciar em primeiro lugar é a da eventual atenuação especial da pena, consabido que é dentro dos limites, mínimo e máximo, definidos na lei, que a pena é determinada - artigo 71º, n.º1, do Código Penal -, sendo certo que por efeito da atenuação especial aqueles limites são reduzidos, respectivamente, a um quinto e em um terço - artigo 73º, n.º 1, alíneas a) e b), daquele diploma.

Estabelece o artigo 31º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:

«Se, nos casos previstos nos artigos 21º, 22º, 23º e 28º, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente, tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena».

Primeira observação a fazer, que claramente resulta da hermenêutica do preceito, é a de que o regime de favor pelo mesmo concedido não é de funcionamento automático, ou seja, para que o tribunal atenue especialmente a pena não basta a mera verificação de alguma ou de algumas das circunstâncias previstas no texto legal.

Com efeito, a lei ao falar em pode quer significar que fica ao prudente julgamento do tribunal a opção por uma punição especialmente atenuada, suposta, obviamente, a verificação de alguma ou de algumas das referidas circunstâncias.

Destarte, sendo certo que a lei geral - artigo 72º, n.º1, do Código Penal - faz depender a atenuação especial da pena da verificação de uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena, cabe ao tribunal apreciar, caso a caso, se em face da verificação de alguma ou de algumas das circunstâncias previstas no artigo 31º, se deve considerar ocorrer uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena em ordem a justificar uma punição especialmente atenuada.

Dizendo de outro modo, o tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do artigo 31º, do DL n.º 15/93, se verifica uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade de pena que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factores de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena - artigo 72º, n.º1, do Código Penal.

Segunda observação a fazer é a de que, ao contrário do entendido pelas instâncias, a lei não exige para a aplicação do regime de favor previsto no artigo 31º, do DL n.º 15/93, que o auxílio ou colaboração do agente com as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis sejam prestados no âmbito do próprio processo.

Efectivamente da letra da lei não consta tal requisito.

Por outro lado, o regime de favor instituído constitui um meio de luta contra o tráfico em geral, especialmente o tráfico organizado, pelo que é aplicável quer a colaboração ou auxílio prestados se circunscrevam ou não ao próprio processo (3).

Do quadro factual apurado resulta que o recorrente AA, no âmbito da investigação criminal referente a processo diverso do presente e em que não é arguido, forneceu à Polícia Judiciária, informações determinantes para desmantelamento de uma rede de tráfico de estupefacientes, com a apreensão de 25 quilogramas de heroína ou cocaína e detenção de vários indivíduos.

Temos pois por verificada circunstância prevista no artigo 31º, do DL n.º 15/93, qual seja a do auxílio ou colaboração directa com a autoridade policial na recolha de provas decisivas para a identificação e a captura de elementos integrantes de uma rede de tráfico de estupefacientes - parte final daquele normativo.

Para além de tal circunstância, constata-se que a acção ou colaboração do recorrente conduziu, ainda, ao desmantelamento da rede de tráfico de estupefacientes, bem como à apreensão de significativa quantidade de heroína ou cocaína, concretamente 25 quilogramas.

Tal comportamento, atento o modo e a forma como se processa e vivencia o fenómeno do tráfico, constitui um acto, como refere o recorrente na motivação de recurso, de quebra de solidariedade, que evidencia da parte do recorrente um claro desligamento e afastamento, o que diminui as exigências de prevenção especial, ou seja, de necessidade de pena, a significar que o tribunal pode e deve atenuar especialmente a pena ao abrigo do disposto no artigo 31º, do DL n.º 15/93.

Há pois que determinar a pena a cominar dentro dos limites resultantes da aplicação do artigo 73º, n.º1, alíneas a) e b), do Código Penal.

A determinação da medida concreta da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artigo 41º, n.º 1, do Código Penal -, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena - n.º 2 daquele artigo.

Efectivamente, a partir da revisão operada em 1995 ao Código Penal, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

É este o critério da lei fundamental - artigo 18º, n.º 2 - e foi assumido pelo legislador penal de 1995 (4) .

Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.

Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa (5), elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2 da Constituição da República, consagra (6) .

Ao crime, por efeito da atenuação especial, cabe a pena de 1 a 10 anos de prisão.

Ponderando todas as circunstâncias ocorrentes, com destaque para o elevado grau de ilicitude do facto, traduzido no tipo e quantidade de estupefaciente detido pelo recorrente (975,148 gramas de heroína e 389,900 gramas de cocaína) e no período de tempo durante o qual aquele se dedicou ao tráfico (6 meses), sem esquecer, por um lado, a intensidade do dolo, directo e intenso, em que avulta a persistência da resolução criminosa, evidenciada pela circunstância de o recorrente haver mantido a actividade de tráfico após conhecimento da detenção dos co-arguidos BB e CC, por outro lado, a confissão parcial dos factos, a primariedade do recorrente e as demais condições pessoais, fixa-se a pena em 3 anos e 6 meses de prisão (7) .

Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo-se para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão a pena aplicada ao recorrente AA.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 12 de Julho de 2006

Oliveira Mendes (relator)

Pires Salpico

Silva Flor

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(1) - Também foram condenados os arguidos BB (11 anos de prisão), CC (6 anos e 6 meses de prisão), DD (5 anos e 6 meses de prisão), EE (7 anos de prisão), FF (3 anos de prisão com execução suspensa por 5 anos), GG (3 anos de prisão com suspensão da sua execução por 5 anos), HH (2 anos de prisão com suspensão da sua execução por 3 anos), II (20 meses de prisão com suspensão da sua execução por 3 anos) e JJ (30 dias de multa à taxa diária de € 7.50).

(2) - É do seguinte teor o número 13 dos factos provados:

«Em Outubro de 2003, o arguido BB forneceu ao arguido AA quantidade não determinada de heroína e/ou cocaína, para que este a revendesse, entregando-lhe depois as receitas apuradas, deduzidas do lucro obtido, correspondente à diferença entre o preço de aquisição e o preço de venda, cujos valores não resultaram apurados».

(3) - Trata-se de solução adoptada pela generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus, entre outros, pelo Direito Penal Alemão - § 49 do StGB -, pelo Direito Penal Italiano - artigo 73 § 7º do Texto Único de 9 de Outubro de 1990 -, pelo Direito Penal Francês - artigos 222.34 a 222.43 do Nouveau Code Penal -, bem como pelo Direito Penal Espanhol - artigo 376 do Código Penal de 1995.

(4) - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal - 3º Tema - Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111.

(5) - O mínimo da pena, como já ficou dito, é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, ou seja, nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados.

(6) - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 105/106.

(7) - Atento o concreto quantum de pena, obviamente que não se coloca a questão da suspensão da sua execução - artigo 50º, n.º1, do Código Penal.