Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA, com os sinais dos autos, cidadão nigeriano, foi condenado na 4ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 24.9.2010, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, e na pena acessória de expulsão do território nacional por 7 anos, nos termos dos arts. 34º do DL nº 15/93, e 134º, nº 1, f), 140º, nº 2 e 151º da Lei nº 23/2007, de 4-7.

Deste acórdão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal, concluindo desta forma:

A. O arguido, condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, não se conforma com a pena aplicada, limitando as razões da sua discordância a questões de Direito.

B. A actuação do arguido configura aquilo a que vulgarmente se designa de "correio de droga", tendo confessado os factos integralmente.

C. O principal objectivo das penas aplicadas é evitar que o agente volte a delinquir e que se torne um cidadão responsável, socialmente útil e cumpridor da lei, sem esquecer todavia as finalidades preventivas geral e especial.

D. A graduação da medida concreta da pena é efectuada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (artigo 71°, n° l, do Código Penal) atendendo-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra ele (n° 2, da mesma disposição legal).

E. Atendendo aos referidos princípios gerais de direito e à visada reinserção social, afigura-se como excessivamente gravosa a pena aplicada ao ora recorrente, ainda que se entenda estar preenchido o tipo de ilícito previsto no artigo 21°, deve a mesma ser substancialmente reduzida, aproximando-se do seu limite mínimo.

F. Comparativamente, e verificando casos semelhantes, julgados nas secções criminais deste Supremo Tribunal de Justiça, a pena aplicada ao arguido ora recorrente é particularmente gravosa, sem que exista um fundamento concreto para tal discrepância.

G. Naturalmente que existirá sempre margem de discricionariedade na escolha da concreta medida da pena aplicar, porém essa discricionariedade não poderá ser de ordem a que situações, modos de actuação, qualidade e quantidade de produto estupefaciente transportado, tenha tratamento díspar.

H. Por conseguinte, em obediência a princípios de igualdade, proporcionalidade e adequação das penas a aplicar, a pena a aplicar ao arguido deverá ser substancialmente reduzida.

I. Condenando-se o arguido a uma pena de prisão inferior a 5 anos, deverá a mesma ser suspensa na sua execução.

J. Ao crime de tráfico de estupefacientes devem-se aplicar exactamente os mesmos critérios de suspensão da execução da pena que se aplicam às penas fixadas por outros crimes.

K. Este tipo de crime não assume uma natureza excepcional que determine forçosamente a aplicação de um critério mais apertado quando se analisam os pressupostos a que deve obedecer a suspensão da pena de prisão aplicada.

L. O legislador ordinário, quando procedeu à alteração do art.° 50° do Código Penal, permitindo que pudesse ser suspensa a pena de prisão até 5 anos, sabia que passaria a permitir a suspensão da pena de prisão também para crimes de tráfico de estupefacientes.

M. Sabe-se que a jurisprudência dos Tribunais Superiores, e nomeadamente a deste Supremo Tribunal de Justiça é avassaladora no sentido de não conceder a suspensão da pena de prisão a crimes de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.° 21° do DL 15/93. Existe, porém, jurisprudência contrária, e cada vez mais frequente, no sentido de não distinguir negativamente os crimes de tráfico de estupefacientes dos demais crimes no que toca à apreciação dos requisitos necessários à suspensão da pena de prisão.

N. Nesta conformidade na medida em que seja dado provimento ao recurso na parte em que se pede a condenação em pena de prisão inferior a 5 anos, deverá ser a mesma suspensa na sua execução, por se verificarem todos os pressupostos relativos à sua aplicação e, pelo contrário, não existirem motivos para que a mesma não se verifique.

O. Ao ter decidido como o fez, o tribunal recorrido não fez correcta aplicação das normas do artigo 21° do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro e artigos 40°, n° 1, 50°, e 71°, todos do Código Penal.

Nestes termos e nos melhores de Direito, deverá o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência:

a) Ser o quantum da pena reduzido para perto do mínimo legal, sempre inferior a 5 anos de prisão;

b) Nessa sequência, ser suspensa a execução da mesma, atendendo à verificação em concreto dos requisitos do art.° 50° do Código Penal.

A sra. Procuradora da República respondeu, nos seguintes termos:

Entende o recorrente que a pena concreta a aplicar deverá ser inferior a 5 anos de prisão, suspendendo-se a sua execução.

Afigura-se-nos que o mesmo não tem qualquer razão tendo a pena concreta sido determinada nos termos do art° 71° do Código Penal.

Sustentando que a pena a aplicar deverá ser "substancialmente reduzida" menciona o recorrente, a seu favor, a primariedade, o facto de estar arrependido e de ter confessado os factos.

Nenhuma destas circunstâncias tem relevo especial já que são comuns a todos os transportadores de estupefacientes vulgarmente designados por "correios de droga".

Na verdade, a confissão não é, neste caso, uma circunstância que tenha natureza excepcional.

Com efeito, tendo o arguido sido detido em flagrante delito, na posse do estupefaciente que transportava no organismo, a assunção dos factos mais não é do que a conduta normal de quem sabe que uma qualquer demora poderá por em risco a sua vida.

Por outro lado, o arrependimento verbalizado em tribunal, não traduzido em quaisquer factos concretos, meras palavras comuns e normais perante a ameaça ou certeza de uma pena, nada releva em termos de uma diminuição acentuada da culpa (art° 72° do Código Penal).

A ausência de antecedentes criminais em Portugal, de um arguido nigeriano, que nunca viveu ou trabalhou neste país e que apenas aqui se encontrava, em trânsito, para a prática de um crime, também não é factor atendível como de especial valor atenuativo.

Não resultaram provadas quaisquer necessidades económicas especiais e que determinassem o arguido, em desespero, à prática dos factos.

Bem pelo contrário o que resultou provado foi que o arguido era comerciante na Nigéria, auferindo cerca de 20 dólares líquidos por dia.

A pena aplicada ao arguido não se afasta das que, em casos semelhantes, têm sido aplicadas, sendo certo que a questão da quantidade não pode ser colocada em termos absolutos, tudo dependendo da forma escolhida para o transporte.

Assim, em conclusão, dir-se-á:

A pena fixada pelo tribunal recorrido não merece censura, porquanto, satisfazendo as necessidades preventivas, não excede o limite da culpa e não se mostra desproporcionada.

Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos, nada dizendo.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A matéria do recurso vem circunscrita à medida, e suspensão, da pena de prisão.

É a seguinte a matéria de facto apurada:

l. No dia 26 de Fevereiro de 2010, pelas 7h30m, o arguido chegou ao aeroporto de Lisboa, procedente de São Paulo-Guarulhos, em trânsito para Bissau, transportando consigo no interior do seu organismo embalagens vulgarmente denominadas de "bolotas" contendo cocaína, tendo sido interceptado no aeroporto de Lisboa por agentes da PJ que suspeitaram do arguido, tendo este depois de nisso ter consentido por escrito sido conduzido ao Hospital de S José com vista a apurar-se se tinha ou não corpos estranhos no interior do seu organismo;

2. Assim vieram a ser encontradas e apreendidas na posse do arguido 84 embalagens contendo cocaína (cloridato) com o peso bruto global de 1879,500 que trazia no interior do seu organismo;

3. Foram apreendidos ao arguido os objectos e numerário constantes do auto de apreensão de folhas 24 e 25, cujo teor se tem aqui por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais;

4. O arguido conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto que lhe foi apreendido, produto esse que aceitou transportar mediante a promessa do pagamento da quantia de quatro mil Dólares americanos,

5. As importâncias em dinheiro que lhe foram apreendidas eram parte do lucro que o arguido iria obter com o transporte de tal produto e os telemóveis apreendidos destinavam-se a permitir ao arguido contactar e ser contactado pelos ulteriores destinatários dos estupefacientes;

6. O arguido é natural da Nigéria e não tem emprego estável em Portugal;

7. O arguido agiu de forma livre consciente e voluntária, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei;

Provou-se ainda:

8. A mãe do arguido BB padece de AVC e de hipertensão, não tendo sido objecto de tratamento adequado na Nigéria e necessitando de tratamento mais adequado no estrangeiro com vista a evitar o desenvolvimento de complicações e a respectiva morte;

9. O arguido é destituído de pretérito criminal e encontra-se arrependido;

10. O arguido antes de preso residia na Nigéria sendo casado e pai de dois filhos com cerca de 4 e 2 anos de idade;

11. Este exercia a profissão de comerciante de roupas auferindo cerca de 20,00 USD líquidos por dia;

12. O arguido mantém na presente data contactos pontuais via telefone com a família na Nigéria, pretendendo regressar ao seu País uma vez em liberdade, local onde pretende reorganizar a sua vida;

13. No Estabelecimento Prisional o arguido tem efectuado um percurso sem qualquer sanção disciplinar, evidenciando no entanto alguma dificuldade em avaliar criticamente o bem jurídico em causa.

Não se provaram os seguintes factos:

Que o arguido na sua actividade profissional aufira cerca de quatrocentos e quarenta dólares por mês; que a sua mãe tenha adoecido gravemente no final de 2009, e que aquele montante que ganhava por mês não chegava para a compra de medicamentos, internamento e para o pagamento de profissionais de saúde, pelo que tenha entendido proporcionar uma melhor convalescença à sua mãe se ganhasse de uma só vez quatro mil dólares transportando estupefacientes; que o arguido sabia o risco e perigo que corria ao transportar cocaína daquela forma se uma daquelas vulgarmente denominada bolotas rebentasse; que esta fosse a saída mais facial que se lhe deparou para o aumento de despesas que tinha com a saúde da sua mãe, que esteja profundamente arrependido (sendo certo que se provou que está arrependido) e que lamente não ver os seus filhos crescer e as melhoras da sua mãe.

Medida da pena

O recorrente alega, em defesa de uma redução da pena para medida não superior a 5 anos de prisão, a confissão e outras atenuantes, e fundamentalmente a desproporcionalidade entre a pena fixada e outras penas recentemente aplicadas neste Supremo Tribunal em casos idênticos.

Nos termos do art. 71º do Código Penal (CP), a medida da pena é fixada em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias do caso.

A conduta apurada constitui o que vulgarmente se designa por “correio de droga”, traduzida, no caso concreto, no transporte individual, por via aérea, de 1879,5 gramas de cocaína (peso bruto), de São Paulo para Bissau, com escala em Lisboa, onde o recorrente foi interceptado com aquela quantidade de estupefaciente no interior do corpo.

É incontestável a elevada ilicitude deste tipo de condutas, que constituem um meio expedito de transporte de estupefacientes directamente dos países produtores para os consumidores e, portanto, para a rápida e eficaz difusão das drogas.

O estupefaciente transportado era cocaína, “droga dura”. A quantidade situa-se, porém, num patamar mediano, se considerarmos outras situações idênticas.

No plano da culpa, nenhumas circunstâncias de especial valor atenuativo foram apuradas.

Os motivos do recorrente foram, como em geral acontece, obter um lucro elevado, no caso 4.000 dólares americanos, em troca do “serviço de transporte”. Mas não foi identificada uma situação de “grande necessidade” que de alguma forma “desculpasse” (atenuasse a culpa) o ilícito praticado.

Em suma, a situação pessoal do recorrente, a sua motivação, e a acção praticada não diferem do que é corrente neste tipo de condutas.

Por outro lado, a confissão dos factos, tratando-se de flagrante delito, e tendo o recorrente interesse, uma vez que fora retido pela polícia, em que a situação ficasse imediatamente esclarecida, para ser assistido em hospital, a fim de assegurar a sua sobrevivência física, já que transportava o estupefaciente dentro do corpo, a confissão, repete-se, tem valor nulo.

Elemento a considerar é, porém, a da proporcionalidade da pena, tendo em conta os critérios geralmente seguidos por este Supremo Tribunal em casos afins.

Na verdade, neste tipo de crimes, onde geralmente não ocorrem circunstâncias especialmente diferenciadoras de um caso-tipo, como é aliás o que sucede no caso dos autos, assumem especial relevância a quantidade e a qualidade do estupefaciente transportado como parâmetros especialmente reveladores dos efeitos nocivos da conduta para o bem jurídico protegido, e portanto do grau de ilicitude da conduta.

Como se viu, o recorrente transportava 1879,5 gramas de cocaína (peso bruto). Trata-se, sem dúvida, de um estupefaciente altamente danoso. Contudo, a quantidade transportada situa-se num padrão médio, se considerarmos as quantidades geralmente transportadas pelos “correios”, que variam entre cerca de 1 kg e 6 kgs (as quantidades superiores são mais raras, por razões óbvias de dificuldade de ocultação por um único transportador).

Num relance da jurisprudência recente (últimos três anos) deste Supremo Tribunal, embora com ligeiras oscilações, eventualmente derivadas das circunstâncias de cada caso, é possível identificar uma tendência para não aplicar penas superiores a 5 anos de prisão quando a quantidade de cocaína transportada não excede (ou pouco excede) 2 kgs (1).

Nesta linha jurisprudencial, entende-se como adequada e justa, no caso dos autos, uma pena de 5 anos de prisão, que não ultrapassa a culpa do recorrente e satisfaz os interesses da prevenção, geral e especial.

Suspensão da pena

Reduzida a pena a esta medida, importa agora considerar se ela deve ser suspensa na sua execução, já que tal é permitido abstractamente pelo art. 50º do CP.

Para além de a medida da pena não poder exceder 5 anos, a suspensão da pena de prisão, nos termos dessa disposição legal, só é admissível se se verificar uma dupla condição: poder formular-se um juízo favorável quanto ao comportamento futuro do agente; e ser a suspensão suficiente para assegurar as finalidades da punição.

Quanto ao primeiro aspecto, são claramente insuficientes os elementos de facto recolhidos para se poder concluir que a “simples censura do facto” desviará o recorrente de futuras práticas criminosas, nomeadamente da mesma natureza, tendo em conta a intensidade do dolo.

Mas é quanto à garantia da salvaguarda as finalidades da punição que os obstáculos à suspensão são maiores.

Não que, pela sua natureza, o crime de tráfico de estupefacientes imponha a efectividade das penas dos infractores. Nenhuma imposição legal estabelece essa consequência. Em abstracto, nenhum impedimento decorre da natureza do crime.

Simplesmente, há que avaliar, caso a caso, a verificação do requisito legal acima exposto: se a suspensão é suficiente para assegurar as finalidades, especialmente as preventivas, das penas.

Ora, o transporte intercontinental de estupefacientes, pela difusão rápida e eficiente das drogas junto dos mercados que abastecem os consumidores, constitui uma conduta especialmente danosa, cuja perseguição se mostra essencial para dificultar (tendencialmente cortar) a circulação das drogas e o abastecimento daqueles mercados.

A suspensão da pena, normalmente, não satisfará essas exigências preventivas e, por isso, normalmente as penas de prisão são efectivas. O que não significa que possam ocorrer circunstâncias especiais que imponham solução diferente.

No caso dos autos, nenhuma especificidade se verifica que permita concluir que a suspensão da pena não ponha em crise a prevenção geral ou especial.

Quanto à prevenção geral, porque não têm diminuído, de forma alguma, o número de ocorrências deste tipo em território nacional, o que significa que os aeroportos portugueses continuam a servir de plataforma de circulação das drogas.

Quanto à prevenção especial, nenhuma circunstância conhecida permite razoavelmente concluir que o recorrente “aprendeu a lição”.

Nestes termos, considera-se que não estão verificados os pressupostos de aplicação da suspensão da pena.

III. DECISÃO

Com base no exposto, e no provimento parcial do recurso, decide-se reduzir a pena de prisão para 5 (cinco) anos, mantendo-se no mais o acórdão recorrido.

Vai o recorrente condenado em 5 (cinco) UC de taxa de justiça, nos termos do art. 8º e Tabela III do Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 9 de Dezembro de 2010

Maia Costa (Relator)

Pires da Graça

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1)- Citam-se: ac. de 13.9.2007, proc. nº 2311/07, da 5ª Secção; ac. de 27.9.2007, proc. nº 3282/07, da 5ª Secção; ac. de 3.10.2007, proc. nº 2701/07, da 3ª Secção; ac. de 17.10.2007, proc. nº 3306/07, da 3ª Secção; ac. de 17.10.2007, proc. nº 3314/07, da 3ª Secção; ac. de 18.10.2007, proc. nº 3200/07, da 5ª Secção; ac. de 24.10.2007, proc. nº 3220/07, da 3ª Secção; de 15.11.2007, proc. nº 3176/07, da 5ª Secção; de 19.12.2007, proc. nº 3206/07, da 3ª Secção; de 20.2.2008, proc. nº 295/08, da 3ª Secção; de 26.3.2008, proc. nº 305/08, da 3ª Secção; de 9.4.2008, proc. nº 825/08, da 5ª Secção; de 17.4.2008, proc. nº 806/08, da 5ª Secção; de 16.9.2008, proc. nº 2382/08, da 3ª Secção; de 15.4.2010, proc. nº 7/09.2ABPRT.P1.S1, da 3ª Secção.