Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

_

No processo comum nº do 2º Juízo da Comarca de Silves. respondeu perante o tribunal colectivo, o arguido AA, com os demais sinais dos autos, na sequência de acusação contra ele deduzida pelo Ministério Público que lhe imputava a prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelos nºs 1 e 2 do artº 171º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal.

Realizada a audiência de julgamento, os juízes do tribunal colectivo, proferiram acórdão em 19 de Dezembro de 2013, decidindo “ julgar a acusação procedente e em consequência:

I – Condenam AA, pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado p. e p. pelos nos 1 e 2 do artº 171º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, na pena de 5 anos de prisão;

II – Condenam AA, pela prática de 20 crimes de abuso sexual de criança agravado pp. e pp. pelos nos 1 e 2 do artº 171º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, na pena de 4 anos e 7 meses de prisão, por cada um deles;

III – Condenam AA, pela prática de 20 crimes de actos sexuais com adolescente agravados pp. e pp. pelo nº 2 do artº 173º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão por cada um deles;

IV – Condenam AA na pena única de 9 anos de prisão.

Custas pelo arguido, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça.

Recolha-se a amostra de ADN, tal como requerido pelo Ministério Público.

Deposite.”

-

Inconformado com a decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para o Tribunal da Relação de Évora, apresentando as seguintes conclusões na motivação:

1. Face à homogeneidade dos factos dos autos; a identidade na sua forma de execução e sucessão temporal, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado.

2. No que tange à medida da pena, atendendo ao seu arrependimento e confissão, deve operar-se a atenuação especial da pena, aplicando-se pena cuja medida se situe perto do mínimo legal, e sempre ser a mesma suspensa na sua execução por ser de prever, face à personalidade do recorrente, às suas condições de vida, conduta anterior e posterior aos factos, que a ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição.

3. No entanto, e para a hipótese de este Venerando Tribunal manter o entendimento do Tribunal recorrido no que tange ao número de crimes pelos quais o arguido foi condenado, deverá, quanto aos crimes de actos sexuais com adolescentes, condenar-se o arguido em pena de multa.

4. No que concerne aos crimes de abuso sexual de crianças agravado, operar-se a atenuação especial de cada uma das penas, as quais deverão, ainda, situar-se próximo do mínimo legal da respectiva moldura penal e, em cúmulo jurídico, aplicar-se pena que não ultrapasse os cinco anos de prisão, e sempre suspender a sua execução, por ser de prever, face à personalidade do recorrente, às suas condições de vida, conduta anterior e posterior aos factos, que a ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição.

Por todo o exposto, e pelo mais que V. Exªs, doutamente, suprirão, deverá ser revogado o acórdão recorrido e em sua substituição proferir-se outra que decida nos moldes reclamados nas conclusões do presente recurso.

Porém, V. Exªs decidirão como for de JUSTIÇA

-

Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso, concluindo:

1ª –

A aplicação da figura do crime de trato sucessivo, sem impugnar, de qualquer forma, os factos provados visa tão-somente camuflar a conduta do arguido despudorada, brutal e persistente de cerca de três anos de ataque sexual à sua enteada, assim pretendendo ultrapassar a violência física, moral e psicológica que a mesma teve de suportar, almejando um tratamento penal que minimize o horror do tratamento que infligiu.

2ª –

Pretender-se que o crime praticado pelo arguido é um crime de trato sucessivo é o mesmo que pretender-se que é um crime continuado já que em ambos se está no plano da unidade criminosa diferindo somente no respeitante à culpa, culpa diminuída no crime continuado e culpa agravada no crime de trato sucessivo, não sendo este mais que um sucedâneo daquele.

3ª –

Acolher-se a unidade criminosa é aceitar que o arguido em cada investida sobre a vítima no referido período de cerca de três anos que decorreu quando a ofendida tinha 12 anos até Novembro de 2012 em que o arguido ora recorrente depois de a ter desflorado a sujeitou a ter consigo relações de cópula completa, num quadro de situação de constrangimento daquela é aceitar que não teve que renovar a sua resolução, o que é contrário às regras psicológicas e do senso comum: de cada vez que o arguido obrigou a vítima para com ela ter relações de cópula completa renovava a sua intenção inicial, independentemente de praticar factos iguais ou idênticos, pelo que a cada acto correspondia a prática de um crime.

4ª –

O entendimento contrário significa a violação do princípio da dignidade da pessoa humana que tem consagração no artigo 1º da CRP.

5ª –

A conduta do arguido mostra à evidência que o mesmo em cada atuação renovou o propósito criminoso, estando-se perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores. Essa repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido (cfr. nota 2).

6ª –

As penas aplicadas por cada um dos crimes de abuso sexual de criança agravado e de atos sexuais com adolescente agravados, tendo em conta que o arguido era padrasto da menor que com ele vivia e os filhos deste desde 1 ano de idade e como tal tinha particulares obrigações, a idade da vítima, o período largo de tempo durante o qual decorreu a atuação do arguido e a frequência quase semanal, bem como as circunstâncias de total subjugação, com que acontecia, tendo por outro lado o ter aceitado os fatos quase na totalidade, nos afiguram-se-nos as mesmas justas e adequadas, mostrando-se proporcionais às exigências de prevenção e dentro do limite da culpa do agente, como igualmente se nos afigura adequada e justa a pena aplicada em cúmulo jurídico.

7ª –

A pena aplicada em cúmulo jurídico, atento o disposto no artigo 50º nº 1 do Código Penal não admite a sua suspensão.

Termos em que deve ser deve ser negado provimento ao Recurso

Confirmando-se o douto Acórdão Recorrido

Com o que se fará JUSTIÇA

-

Por o recurso visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, foi o mesmo remetido ao Supremo Tribunal.

-

Neste Supremo, a Digma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer onde refere:

“ 1.

Os fundamentos invocados na douta decisão sumária, de 15 de Abril de 2011 1, segundo a qual «a competência do Supremo Tribunal de Justiça é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior(es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão», que acolhemos e que, com a devida vénia, se transcrevem, impõem que, sempre que esteja também causa questão atinente a crime punido com pena não superior a cinco anos de prisão, a competência para o julgamento de todas as questões objecto de recurso pertença ao Tribunal da Relação:

«Se é pelo objecto do recurso que se pode afirmar um dos pressupostos da competência do Supremo (a questão ou questões postas serem exclusivamente de direito), deverá ser também pelo objecto do recurso que se deve verificar o pressuposto referente à pena de prisão concretamente aplicada.

Por isso, no caso de ser aplicada mais do que uma pena de prisão, verificando-se, relativamente a um a delas (ou mais do que uma), o pressuposto de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, a competência do Supremo só deve ser afirmada se o recurso tiver por objecto, justamente, questões de direito relativas aos crimes por que essa ou essas penas (de medida concreta superior a 5 anos) foram aplicadas. Dai que, se na decisão final do tribunal do júri ou colectivo forem aplicadas penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos e penas de prisão superiores a 5 anos mas o objecto do recurso se referir - ou, também, se referir - a questões de direito relativas aos crimes por que foram aplicadas as penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, a competência para conhecer do recurso caiba à relação.

Outra interpretação não só não salvaguarda o propósito do legislador, presente na "revisão" de 2007, de restringir o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal 5 [5 Afirmada na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X.] como implicará que se aceite a, recorribilidade directa para o Supremo mesmo nos casos em que a matéria de direito objecto de recurso não se prenda com a pena aplicada em medida superior a 5 anos.»

2.

Assim, uma vez que, para além da questão atinente à determinação da pena única, o recorrente suscita também questão de direito relativa aos crimes por que se mostra condenado - todos eles em pena de prisão não superior a 5 anos consideramos que a competência para conhecer de todas as questões suscitadas no recurso compete ao Tribunal da Relação de Évora.”

-

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.

-

Não tendo sido requerida audiência, seguiram os autos para conferência, após os vistos legais.

Vem assente a seguinte factualidade:

O arguido, quando a sua enteada BB (nascida em 6.8.1997) tinha 12 anos de idade, desflorou-a e passou a ter com ela, quase todas as semanas, relações de cópula completa, o que durou até Novembro de 2012, aproveitando a circunstância de viver com aquela desde que a mesma tinha um ano de idade, não ter a vítima qualquer experiência sexual e as ausências da sua mulher, mãe da criança;

O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente, sabendo a sua conduta proibida, bem como a idade da sua enteada;

O arguido não tem antecedentes criminais. Em audiência reconheceu a veracidade dos factos de que vinha acusado, à excepção da frequência dos seus actos, menor do que a realidade;

O arguido reintegrou o agregado de origem, composto actualmente pelos progenitores, de 65 e 75 anos. Esta situação foi subsequente à separação conjugal ocorrida há cerca de um ano. Colabora na economia familiar, sendo que desde o verão se reinseriu no mercado de trabalho, como ajudante numa fábrica de pão em ...;

À data dos factos em causa neste processo, o arguido mantinha uma vida familiar estruturada junto da mulher, CC, dos dois filhos do casal (... de 12 anos e a ...de 7 anos) e a enteada. Foi a notícia dos factos que desencadeou a destruturação familiar. É mantida no entanto uma relação funcional com a ex-mulher, permitindo o contacto e colaboração educativa do arguido com os dois filhos;

À data dos factos, o arguido encontrava-se numa situação de desemprego de longa duração, pese embora o seu historial de trabalho activo e regular. Teve dificuldades escolares, eventualmente consequência de um problema congénito de espinha bífida, concluiu apenas o 1º ciclo. Contudo, em contextos intelectualmente menos exigentes, como no trabalho não teve problemas. A partir dos 14 anos trabalhou vários anos numa empresa de fabrico artesanal de objectos de cimento, seguiu-se um percurso diversificado como ajudante de pedreiro, de electricista e de padeiro.

Também trabalhou como manobrador de máquinas para uma firma de construção de estradas, que o levou a viver um período itinerante, já a viver com CC, organizando-se para que a família o acompanhasse;

Em termos afectivo-sexuais, o arguido refere a sua iniciação sexual com a companheira, CC. Embora se descreva como um indivíduo sociável, considera-se particularmente inibido e auto-desvalorizado a este nível. Relata uma relação satsfatória com a ex-companheira, sem conflitos de maior, durante os 14 anos que vigorou a vida em comum, mesmo quando se depararam com maiores dificuldades resultantes do seu desemprego. Nesta altura, há 3 anos atrás, para fazer face à situação, mudaram-se para um meio mais isolado, uma casa de campo cedida por um amigo do arguido, a troco de manter o espaço cuidado. Foi consensual nesta fase que CC se ocupasse em trabalhos de limpeza remunerados, enquanto o arguido se mantinha mais em casa e assegurava as tarefas domésticas, cuidando dos descendentes e de uma pequena agricultura de subsistência, o que vigorou cerca de 2 anos;

A vítima, BB é positivamente referenciada pelo arguido, que dela cuidava indiscriminadamente dos seus filhos biológicos, sendo inclusive seu encarregado de educação na escola, sem que houvesse notícia a situações anómalas, até à notícia dos factos na base da acusação. O arguido encara-os com sentido da negatividade e reprovação dos mesmos. Reconhece também o dano causado à vítima, designadamente porque deu azo a que a jovem fosse retirada para um novo contexto educativo e afastada da sua família natural (mãe e irmãos);

Neste sentido, o maior impacto da situação surge associado à desagregação da família nuclear, do que o próprio reconhece como inevitável, mas ao mesmo tempo se vitimiza, pois gostaria de continuar junto da mulher e filhos;

Logo após a notícia da acusação teve uma reacção depressiva, comportamentos de isolamento e ideias de suicídio. Considera importante o apoio que os pais lhe têm dado, mas sente uma elevada reprovação intra familiar, designadamente por parte dos irmãos, o que acata com conformismo;

Reconhece a dimensão criminal dos factos em que abstractamente se enquadra a sua acusação, mostra-se muito apreensivo quanto às consequências, antecipando desde o início como certa a privação de liberdade.

-- // -- // --

Não se prova que fosse outra a frequência dos actos sexuais impostos pelo arguido à sua enteada, designadamente uma vez por semana, ou que aqueles tenham tido início em 2009.

-- // -- // --

Sem grande interesse, atendendo ao que antecede, ainda e também se prova que:

O arguido DD viveu maritalmente com CC entre Agosto de 1998 e Novembro de 2012, com quem tem dois filhos em comum: ..., nascido em ... de 2003 e ..., nascida em ... de 2005;

Do agregado familiar fazia ainda parte a BB, nascida em ... de 1997, filha de CC e de EE;

O arguido sempre manteve um relacionamento com a BB como se de sua filha se tratasse, tendo em conta que passou a viver com a mesma, integrando o seu agregado família, quando esta tinha apenas um ano de idade.

Durante o período de tempo não determinado em concreto, mas pelo menos desde 2009, altura em que a BB tinha doze anos de idade e até Novembro de 2012, altura em que tinha 15 anos de idade, com regularidade não determinada em concreto, mas quase todas as semanas, o arguido obrigou a BB à pratica de actos sexuais, designadamente cópula, de forma a satisfazer os seus instintos libidinosos;

O arguido aproveitava os momentos em que CC se ausentava da residência, sita na localidade de Matosos, quer na localidade de ..., em ..., para o trabalho bem como a circunstância de se encontrar a sós com a BB, no período compreendido entre o regresso desta da escola e o regresso daquela do trabalho, habitualmente entre as 16 e as 18 horas, para concretizar os seus intentos;

Nestas ocasiões, o arguido dizia a BB para o acompanhar até ao quarto que partilhava com CC e para se deitar na cama de costas;

Aí, o arguido despia a roupa que a BB vestia da cintura para baixo e, depois de se despir, deitava-se em cima dela;

Em seguida, introduzia o pénis erecto, sem o uso de preservativo, na vagina de BB, aí o friccionando e mantendo o acto de cópula durante cerca de 5 minutos até ejacular,

Até Novembro de 2012, a BB nunca teve qualquer experiência sexual com outra pessoa para além do arguido, companheiro da sua mãe;

Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu sempre com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais, bem sabendo a idade de BB e que tinha para com a mesma um dever acrescido de protecção por ser filha da sua companheira;

O arguido sabia que dessa forma atentava contra o livre desenvolvimento da personalidade e sexualidade da BB e praticou tais actos continuamente até ser confrontado com os mesmos, aproveitando-se do facto de residir com a menor e da progenitora se ausentar da residência do agregado familiar;

O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

-

Cumpre apreciar e decidir:

Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 2 e 3 do CPP:

O lapso a fls 212 do acórdão recorrido, quanto ao nome do arguido como sendo “DD”, é manifesto, face à matéria fáctica provada.

Embora conste da matéria de facto provada, que o arguido em audiência reconheceu a veracidade dos factos de que vinha acusado, à excepção da frequência dos seus actos, menor do que a realidade, não interpôs recurso em matéria de facto, para o que seria competente então, o Tribunal da Relação - artº 426º e 427º CPP.

Tendo em conta o disposto na alínea c) do nº 1 do artº 432º do CPP, que não distingue entre penas parcelares e pena conjunta, e não deve o intérprete distinguir onde a lei não distingue, e tendo ainda em conta a garantia constitucional do direito ao recurso, nos termos do artº 32º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, conclui-se que, sendo o recurso interposto de decisão condenatória do tribunal colectivo, que aplicou pena de prisão superior a 5 anos, e versando exclusivamente o reexame de matéria de direito, é o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso.- artº 434º+ do CPP.

E, conhecendo:

O arguido apresenta as seguintes questões:

- Deve ser condenado pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado, face à homogeneidade dos factos dos autos; a identidade na sua forma de execução e sucessão temporal

- Deve operar-se a atenuação especial da pena, aplicando-se pena cuja medida se situe perto do mínimo legal, atendendo ao seu arrependimento e confissão

- A manter-se o entendimento do Tribunal recorrido no que tange ao número de crimes pelos quais o arguido foi condenado, deverá, quanto aos crimes de actos sexuais com adolescentes, condenar-se o arguido em pena de multa.

- Em cúmulo jurídico, deve aplicar-se pena que não ultrapasse os cinco anos de prisão, e sempre suspender a sua execução, por ser de prever, face à personalidade do recorrente, às suas condições de vida, conduta anterior e posterior aos factos, que a ameaça de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidade de punição.

Sobre a questão do crime de trato sucessivo.

O arguido recorrente entende que deve “ser condenado pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças agravado” “Face à homogeneidade dos factos dos autos; a identidade na sua forma de execução e sucessão temporal.” - v. conclusão 1ª

Discorreu-se ex abundanti no acórdão recorrido, da seguinte forma:

“Ao arguido é imputada a prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado p. e p. pelos nos 1 e 2 do artº 172º e alínea b) do nº 1 do artº 177º, ambos do Código Penal.

Daquele complexo normativo resulta que “quem... tiver cópula... com... menor de 14 anos... se encontrar numa relação familiar... e o crime for praticado com aproveitamento desta relação... é punido com pena de prisão de... 4 a 13 anos e 4 meses”.

Atendendo à matéria de facto apurada e sendo evidente o preenchimento do tipo pela conduta do arguido, teremos por verificado o cometimento do crime.

Mas não obstante a descrição de inúmeros actos sexuais, o Ministério Público imputa ao arguido a prática de um só.

Todavia, o tribunal comunicou em audiência alteração da qualificação jurídica dos mesmos factos, por forma a que a cada actuação do arguido correspondesse um crime.

Trata-se de antiga questão de prática forense e que se prende, na sua génese, com a impossibilidade de exactidão acerca do número de crimes cometido.

Antes da polémica publicamente lançada com a revisão do Código Penal de 2007 acerca da possibilidade de haver um só crime continuado relativamente a crimes sexuais com uma só vítima, era vulgar, em casos semelhantes, haver recurso à figura do crime continuado.

[…]

Contudo, recentemente, a consideração do crime de trato sucessivo como categoria que toma em consideração os factos concretos (tal como o crime continuado) é já tomada abertamente, como sucedeu no Ac. do STJ de 23.1.2008 (Procº 07P4830) e justamente num caso de abuso sexual de criança.

Ali se concluiu, que, por ausência, em concreto, de diminuição da culpa do agente, se as correspondentes condutas criminosas não podiam ser “unificadas em termos de continuação criminosa, poderão sê-lo como crime de trato sucessivo.

O crime de trato sucessivo caracteriza-se pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude”.

Neste momento, já não existe dúvida, o crime de trato sucessivo, depois de já prescindir da íntima conexão temporal, teria passado a ser uma figura aparentada ao crime continuado, unida pela concreta resolução criminosa e sem ter de se verificar qualquer diminuição da culpa do agente, mas apta a conduzir ao mesmo resultado: a unidade criminosa.

Não deixa de ser curioso que, no mesmo aresto, do mesmo passo em que se afirma a maior gravidade do crime de trato sucessivo relativamente ao crime continuado, o que iria de ser espelhado na medida da pena, é aplicada, pelos mesmos actos, pena única que relativamente à anteriormente aplicada por crime continuado, difere... 3 meses (para mais, diga-se).

Para que dúvidas não restem sobre o carácter de sucedâneo desta figura relativamente à do crime continuado veja-se o recente Ac. do STJ de 14.5.2009 (Procº 07P0035) onde já se lê que “a maioria dos abusos sexuais de menores são praticados sobre vítimas «indefesas», que são violentadas física ou psicologicamente, pelo que o STJ tem muitas vezes entendido que, em regra, existe um agravamento de culpa por cada um dos crimes cometidos, incompatível com o crime continuado. Por isso, nesses casos, tem-se considerado que há um único crime de trato sucessivo (que a moldura penal permite graduar de forma mais intensa) e não um crime por cada contacto sexual”.

Não há aqui qualquer dúvida, é abertamente referida a pluralidade de crimes como pressuposto da aplicação do crime de trato sucessivo (não há pois confusão com a pacífica unicidade criminosa atinente à pluralidade de actos sexuais de relevo na mesma altura e relativamente à mesma vítima – v.g. mais do que uma cópula durante a mesma ocasião).

Na impossível transposição das citadas regras psicológicas e de senso comum, assume-se abertamente a existência de pluralidade de infracções, tal como no crime continuado, mas dispensando o também dificilmente verificável requisito da diminuição da culpa, chega-se à mesma conclusão: unidade criminosa, benefício alegadamente temperado com a graduação mais intensa da pena, nos moldes já expostos e que são, ultimamente, invariáveis, isto é, as penas são idênticas às equivalentes ao crime único.

Em suma, onde se verificam vários crimes ficciona-se que apenas houve um.

Mas como a lei, insofismavelmente, contrapõe ao crime continuado a punição por cada crime perpetrado, no campo para que evoluiu a figura do crime de trato sucessivo (da consideração, em concreto, de aparente unidade de resolução e para o tornar em sucedâneo do agora inutilizável crime continuado) este surge como solução claramente “contra legem” e por isso de rejeitar liminarmente.

Em casos como o que nos ocupa, poderemos falar sem sobressalto de resoluções criminosas idênticas. Mas isso não equivale à sua unificação. De cada vez que se impôs à sua enteada teve, para o que nos ocupa, de tomar uma daquelas resoluções, tal como o agente que decide esfaquear outrem em dias distintos, assaltar determinada pessoa em várias ocasiões ou violar certo indivíduo em diversas alturas.

São exemplos pacíficos de pluralidade de resolução, a que equivale a pluralidade de infracções e que no essencial não divergem dos casos de abuso sexual de crianças prolongado no tempo sem que se saiba o número exacto de ocasiões.

Se as razões do recurso à unificação criminosa, porventura, radicam na desproporcionalidade das punições segundo os critérios legais vigentes, para quem assim entenda, mais não há do que desaplicá-los, por inconstitucionalidade fundada na violação do princípio da proporcionalidade.

Mais uma vez, a figura do trato sucessivo não tem, em boas contas e salvo o devido respeito por diversa opinião, qualquer utilidade.

No campo das categorias abstractas de crimes a conclusão é idêntica, pois, invariavelmente acaba por surgir como equivalente a categorias já existentes, em nada adiantando à dogmática penal. Pelo contrário, só irá servir para confundir conceitos.

Assim, de nada adianta equipará-la à noção de crime permanente, já existente (ou crime duradouro – por todos Prof. Figueir