Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

RELATÓRIO

1.1. No Juízo Central Criminal de … – no processo comum com intervenção do Tribunal Coletivo, com o nº 150/11.8JAAVR, na sequência de reenvio determinado pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18.10.2018 [cfr. fls. 1519 a 1527], foi realizada audiência de discussão e julgamento, e por acórdão de 3 de Dezembro de 2020 foi a arguida

AA,

casada, ... (aposentada), filha de BB e de CC, nascida em ...-...-1970, natural da ..., de nacionalidade portuguesa, titular do B. I. n.º 1...7, residente em Rua da ..., n.º ..., ..., ...,

condenada

:

- pela prática de um crime de homicídio p. e p. no art. 131º do Código Penal, na pena de

9 (nove) anos de prisão

;

- pela prática de um crime de profanação de cadáver p. e p. no art. 254º nº 1 al. a) do Cód. Penal,

na pena de 1 (um) ano de prisão

;

- e, em

cúmulo jurídico

das referidas penas parcelares, foi a arguida condenada na pena única de

9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão

.

1.2. Inconformada com o acórdão dele interpôs recurso a arguida para o

Tribunal da Relação d... ...

, que, por

acórdão de 23 de junho de 2021

negou provimento ao recurso interposto pela arguida AA, confirmando consequentemente o acórdão recorrido.

1.3. Inconformados com este acórdão dele interpuseram recurso para este Supremo Tribunal de Justiça o

Ministério Público e a arguida AA

, que motivaram, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):

O Ministério Público:

«1 - Considerando o tempo, entretanto, decorrido desde a prática dos factos - mais de 10 anos - e mantendo a arguida AA boa conduta, consubstanciada, designadamente, no facto de não ter antecedentes criminais, ser considerada por familiares e pessoas do seu meio como boa pessoa e excelente mãe, tendo inclusive deixado a sua profissão de … para se dedicar à educação dos filhos e às tarefas domésticas, ser seguida em consultas regulares de Psiquiatria e ter o apoio incondicional da sua família, deveria o tribunal a quo ter atenuado especialmente a pena aplicada à mesma, relativamente ao crime de homicídio previsto no art. 131.º, do Cód. Penal, por que foi condenada.

2 - A imagem global do facto está, pelas razões assinaladas, muito atenuada, com particular destaque para as exigências da prevenção e da necessidade da pena.

3 - Ao não o ter feito, violou, por incorreta interpretação, o disposto nos arts. 72.º, n.ºs 1 e 2 d) e 73.º, n.ºs 1, a) e b) e 2, do Código Penal.

4 - Deverá, assim, ser revogado o acórdão do Tribunal da Relação d… …, proferido em 23/6/2021, no segmento em que afastou a aplicação do regime da atenuação especial da pena que aplicou à arguida pela prática do referido crime de homicídio.

5 - Em consequência de tal, deverá alterar-se a pena parcelar correspondente, que deverá ficar pelos 4 anos e 6 meses de prisão, bem como a medida da pena única, em resultado do cúmulo jurídico com a pena de 1 ano de prisão que lhe foi também imposta pela prática do crime de profanação de cadáver previsto no art. 254.º n.º 1 a), igualmente do Código Penal, que se sugere que venha a ser, agora, de 5 anos de prisão, eventualmente, se assim for entendido, suspensa na sua execução por igual período (art. 73.º n.º 2, do mesmo diploma).

Esta é a nossa posição. Todavia, Vossas Excelências melhor apreciarão, fazendo, como sempre, JUSTIÇA».

A arguida

AA

« i. Com o presente recurso pretende a Recorrente defender-se do que considera ser uma condenação injusta, particularmente no que toca ao ter sido condenada pela prática de um crime de homicídio, p.p. no artigo 131º do Código Penal, quando se mostra provado nos autos que agiu sobre a influência de um quadro depressivo grave.

ii. Do depoimento dos médicos especialistas em psiquiatria que observaram a Arguida, resulta que a mesma apresenta uma sintomatologia depressiva grave, com anestesia afectiva, astenia e com sintomatologia psicótica, nomeadamente, deslizamento cognitivo.

iii. Tal sintomatologia depressiva é uma sintomatologia endógena e não contextual, prolongando-se no tempo, e que foi evoluindo ao longo da vida, podendo ser potenciada em situações de stress e ansiedade, como a que sucedeu em … de Maio de 2011, e está em crise nos presentes autos, i.e., a ocorrência de um parto numa caso de banho da … .

iv. Esta sintomatologia depressiva grave, em consequência da patologia psiquiátrica que sempre acompanhou a Arguida, antes, durante e depois da gravidez, potenciada pelas circunstâncias dramáticas em que ocorreu o parto, com a Arguida em trabalho de parto, sozinha, na casa de banho da ..., é susceptível de ter dado origem a uma crise dissociativa, precipitada pelo parto em si, com perda crítica da realidade.

v. Nesse sentido, ou pelo menos, não afastando a possibilidade da ocorrência daquela crise dissociativa, vai o relatório pericial realizado na perícia determinada pelo Tribunal a quo, que considerar-se verificado “um período de possível estreitamento do campo da consciência”, que pode corresponder a uma crise dissociativa, precipitada pelo parto em si, concluiu: “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

vi. Conclusão que, sendo exarada em juízo técnico e científico inerente à prova pericial determinada, encontra-se subtraída à livre apreciação do julgador, que apenas a poderia afastar com base em argumentos científicos que a refutassem.

vii. Deste modo a decisão recorrida, ao ter afastado aquela conclusão, sem que fundamentasse a sua convicção com novos argumentos técnicos e científicos, violou o disposto no artigo 163º do Código Penal, norma que deveria ter sido interpretada no sentido que ficou predito, i.e., a conclusão a que chegou o relatório pericial apenas poderia ser afastada com base em argumentos científicos que a refutassem.

viii. Não se ignora que a decisão recorrida, acompanhando a fundamentação do Ac. proferido em primeira instância, pretende que não é o juízo pericial que foi posto em causa, mas antes os pressupostos de facto em que este juízo assentou.

ix. Premissa que não se pode aceitar, porquanto a decisão recorrida fazendo tábua rasa do demais, centra-se única e exclusivamente nos pressupostos que resultam de uma única das três fontes de informação do relatório pericial, as declarações da examinanda que confronta com factos que, embora dados como provados, têm as fragilidades que lhe foram apontadas na motivação do recurso interposto.

x. Acresce que, independentemente da prova pericial determinada no âmbito desta segunda repetição do julgamento, abundam no processo meios de prova susceptíveis de confirmar a ocorrência do facto probando levado aos autos pelo reenvio determinado pelo STJ

xi. Ou, pelo menos de conduzirem à mesma conclusão que foi exarada naquele relatório pericial, “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

Entre outros:

- o relatório pericial levado aos autos na primeira repetição do julgamento a fls 1075 a 1079 ;

- todos os relatórios técnicos e científicos elaborados pelo Sr Dr. DD juntos aos autos e seu depoimento gravado em CD, no dia 05/01/2017, com início de gravação às 09h56m06s e fim de gravação às 11h57m16s.;

- o depoimento prestado pela testemunha Dr. EE, Psicólogo Clínico, com depoimento gravado em CD, com duração de 01h05m11s, no dia 25/11/2016, com início de gravação às 10h37m51s e fim de gravação às 11h45m03s.

- o depoimento prestado pela testemunha FF, com depoimento gravado em CD, com duração de 00h25m44s, no dia 02/11/2016, com início de gravação às 11h08m22s e fim de gravação às 11h34m07s;

- o depoimento prestado pela testemunha GG, com depoimento gravado em CD, com duração de 01h07m18s, no dia 02/11/2016, com início de gravação às 14h23m22s e fim de gravação às 15h30m41s ;

- o depoimento prestado pela testemunha HH, com depoimento gravado em CD, com duração de 00h16m07s, no dia 02/11/2016, com início de gravação às 16h42m11s e fim de gravação às 16h58m19s,

xii. Meios de prova que foram erradamente julgados, senão mesmo ignorados, quando deviam ser concatenados com o relatório pericial agora determinado,

xiii. Do que ficou exposto, e é nossa convicção, resulta ter havido erro de julgamento na prova produzida em primeira instância, devendo retirar-se dos factos dados como não provados o facto descrito na alínea i) – Que a arguida, que matou o seu filho logo após o parto, o fez sob a influência perturbadora do mesmo, e transitá-lo para o elenco dos factos provados.

xiv. Ou, se assim não for entendido, pelo menos de conduzirem à mesma conclusão que foi exarada naquele relatório pericial, “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

xv. Porquanto dar-se tal facto como não provado é incompatível com a conclusão da perícia determinada.

xvi. Acresce que, afirma a conclusão do acórdão recorrido que será de rejeitar a conclusão do relatório pericial, não porque seja de rejeitar o juízo pericial como tal, mas porque são de rejeitar os dados de facto em que ele assentou. Mas, se assim for, não cabe ao Tribunal rejeitar, pura e simplesmente, tal juízo pericial, como se este não tivesse qualquer valor e ele, com base noutros factos, pudesse prescindir de qualquer outro juízo pericial, a este se substituindo como se de nada servisse qualquer prova pericial. O que o Tribunal deveria fazer era solicitar novo relatório que assentasse em dados de facto mais completos.

xvii. Se o Tribunal a quo entendeu desconsiderar o referido relatório pericial, sem mais, voltamos então ao ponto inicial do processo, que determinou o reenvio para repetição do julgamento em primeira instância.

xviii. Pelo que a decisão aqui em crise enferma também do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a) do n.º 2 do artigo 410,º do CPP)

xix. Como se disse já, independentemente da prova pericial determinada no âmbito desta segunda repetição do julgamento, abundam no processo meios de prova susceptíveis de conduzirem à mesma conclusão que foi exarada naquele relatório pericial, “Não se pode excluir a existência da influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

xx. E, se como julgamos ter demonstrado na motivação do presente recurso, não foi possível resolver esta dúvida, então - porque o princípio in dúbio pro reo impõe que esta dúvida seja valorada a favor da arguida, sendo tal princípio aplicável não apenas em relação à prova dos elementos típicos do crime por que o arguido vem acusado, mas também às causas de exclusão da ilicitude e da culpa, às circunstâncias modificativas e de ordem geral e à prova de quaisquer factos cuja fixação prévia seja uma condição indispensável de uma decisão suscetível de favorecer o arguido - deve esta ser resolvida em favor da Arguida.

[2]

xxi. E deve ser resolvida a favor da Arguida em obediência ao princípio in dubio pro reo, como decorre da presunção constitucional de inocência consagrada no artigo 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que, ademais, a decisão recorrida é inconstitucional por violação daquele comando constitucional.

xxii. E, tendo a conduta ocorrido logo após o parto, e, depois de produzida toda a prova, restando a dúvida sobre se a mãe actuou ou não sobre a influência perturbadora daquele, ensina-nos o supremo Tribunal de Justiça que deve o Juiz considerar verificada a tipicidade do artigo 136º do CP e não a do artigo 131º ou 132.º [cfr Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 26/02/2009, Processo 08P3547 (disponível em htpp//www.dgsi.pt), cujo sumário foi transcrito na motivação]

xxiii. Deste modo e vindo V. Exas. a acolher o que se alegou, farão a tão desejada justiça condenando a Arguida pela prática de um crime de Infanticídio, p.p. pelo artigo 136º do Código Penal, numa pena, que se sugere, não seja superior a dois anos e seis meses de prisão em concurso real com o crime de profanação de cadáver, p.p. pelo artigo 254º, nº 1 do Código Penal a que a Arguida foi já condenada numa pena de um ano de prisão.

xxiv. Apelando-se ainda que, atenta a moldura penal daqueles crimes, e feito o cúmulo jurídico das duas penas V. Exas. suspendam a execução da pena única que vierem a determinar, nos termos do artigo 50º do Código Penal.

xxv. Suspensão que se justifica, atenta a inexistência de necessidade de razões de prevenção especial, como resulta do relatório subscrito pelo perito incumbido da realização da perícia ordenada pelo Tribunal a quo, Dr. II, na parte que se transcreve das conclusões a que chegou o relatório. “Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo acto se volte a repetir”

xxvi. Suspensão que se justifica também atenta o facto de a Arguida se encontrar socialmente inserida, beneficiar do apoio da família e ser por todos considerada uma boa mãe, como resulta do relatório social junto aos autos e dos factos dados como provados no acórdão recorrido (factos provados 40º a 46)

SEM PRESCINDIR,

xxvii. O Tribunal a quo não aplicou o regime da atenuação especial da pena previsto nos artigos 72º e 73º do Código penal, no que concerne ao crime de homicídio p.p. no artigo 131º, nº 1 do Código Penal, pelo qual a Recorrente foi condenada na pena de 9 anos de prisão.

xxviii. Isto não obstante não faltarem no processo factos que justificam a aplicação do regime de atenuação especial da pena. Vejamos:

a) Ficou dado como provado que a Recorrente agiu sob a influência de um quadro depressivo grave. (Facto provado 29)

b) É considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe e é descrita pelos familiares como boa pessoa e excelente mãe. (factos provados 39 e 45-C)

c) Reside com o marido e dois filhos e dedica os seus tempos livres à família, existindo uma consistente rede de apoio e suporte recíproco (Facto provado 43º)

d) Deixou de ser … desde princípios de 2014, dedicando-se, desde então, à prestação de cuidados aos filhos e às tarefas domésticas (facto provado 45-A).

e) Vem sendo seguida em consultas regulares de Psiquiatria, cumprindo as prescrições terapêuticas (Facto provado 45-A)

f) Continua a ser apoiada pelos seus familiares (Facto provado 45-D)

g) Não tem antecedentes criminais (Facto provado 46)

h) Decorreram já mais de 10 anos desde a prática dos factos (…-05-2011), sem que tal demora se possa atribuir a qualquer manobra dilatória da Recorrente.

xxix. Como resulta destes factos (dados como provados), verificam-se preenchidos os pressupostos definidos no artigo 72º, nº 1 e nº 2, alínea d) do Código Penal.

xxx. Ora, como é aceite pela melhor doutrina e jurisprudência, reunidos os pressupostos, nomeadamente o pressuposto material da diminuição acentuada da culpa ou das exigências da prevenção, a concessão da atenuação especial é um dever ou uma obrigação que se impõe ao Tribunal.

xxxi. Deste modo, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos. 72.º n.ºs 1 e 2, alínea d) e 73.º, do Cód. Penal.

xxxii. Impondo-se que tal decisão venha a ser corrigida na hipótese de não vir a ser atendido o pedido principal, confirmando-se a condenação pela prática de um crime de homicídio p.p. no artigo 131º, nº 1 do Código Penal, pelo qual a Recorrente foi condenada na pena de 9 anos de prisão,

xxxiii. Hipótese em que deverá ser revogado o Ac. recorrido, no segmento em que afastou a aplicação do regime da atenuação especial da pena que aplicou à Recorrente pela prática do crime de homicídio.

xxxiv. E, em consequência, deverá alterar-se a pena parcelar correspondente, que se sugere não seja superior a dois anos e seis meses de prisão, bem como a medida da pena única, em resultado do cúmulo jurídico com a pena de um ano de prisão em que foi condenada pela prática de um crime de profanação de cadáver, p.p. pelo artigo 254º, nº 1 do Código Penal.

TERMOS EM QUE DEVE O RECURSO INTERPOSTO SER JULGADO PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, SER A DECISÃO RECORRIDA REVOGADA E SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE ATENDA À PROVA PRODUZIDA NA REPETIÇÃO DO JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM TUDO O QUE FICOU PREDITO».

1.4. No Tribunal da Relação d… … houve resposta do Ministério Público ao recurso da arguida AA, concluindo nos seguintes termos:

«1.ª A conduta levada a cabo pela arguida AA integra a prática, em concurso efetivo, de um crime de homicídio previsto no art. 131.º, do Código Penal, e de um crime de profanação de cadáver previsto no art. 254.º, n.º 1, a), também do mesmo diploma legal.

2.ª A pretensão principal da recorrente de que cometeu, antes, um crime de infanticídio p. e p. pelo art. 136.º, do Cód. Penal, e não o dito crime de homicídio, não pode proceder, pois não ficou provado que ela tenha agido sob influência perturbadora do parto.

3.ª Já quanto ao pedido subsidiário que formulou, no sentido de vir a beneficiar da atenuação especial da pena, relativamente ao crime de homicídio, merece acolhimento, uma vez que já decorreram mais de 10 anos desde a prática dos factos em causa, sem responsabilidade da arguida, e esta tem mantido boa conduta (arts. 72.º, n.ºs 1 e 2 d), e 73.º, do Cód. Penal).

4.ª Deverá, nesta conformidade, julgar-se apenas parcialmente procedente o recurso da arguida AA e, em consequência, ser a pena correspondente ao crime de homicídio especialmente atenuada, nos termos dos arts. 72.º, n.ºs 1 e 2 d) e 73.º, do Cód. Penal, com reflexos na pena parcelar correspondente, que sugerimos que venha a ser de 4 anos e 6 meses de prisão, e também na pena única, que deverá passar a ser de 5 anos de prisão, que se admite que possa ser suspensa na sua execução, por igual período.

Esta é a nossa posição. Todavia, Vossas Excelências, melhor apreciarão, fazendo, como sempre, JUSTIÇA».

1.5. Neste Supremo Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, nos seguintes termos:

(…) 2. Não cabe aqui fazer a síntese da saga processual, iniciada com a prática dos crimes supra-referidos, cometidos pela recorrente em 13 de Maio de 2011, isto é, há cerca de dez anos e sete meses. Referiremos, apenas, que no Juízo Central Criminal de …, já foram elaborados três acórdãos, nas Relações, mostram-se tirados três acórdãos (sendo um do Tribunal da Relação de Coimbra e dois do Tribunal da Relação do Porto,) bem como, dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça (de 26-11-2015-5ª Secção / Isabel Pais Martins e de 18-10-2018-5ª Secção / Carlos Almeida). Um verdadeiro, case study, a que importará dar uma decisão final.

A nosso ver, pese o claro empenho que as instâncias e o STJ tiveram, manifestamente, na resolução do caso, a ausência ab initio de relatório pericial psiquiátrico elaborado em tempo oportuno, que elucidasse o tribunal colectivo quanto à motivação da recorrente e do seu estado psíquico e emocional, durante a gravidez, no momento do parto e após este, matéria da maior relevância para aferição do grau da culpa e da qualificação jurídico-penal da conduta que determinou a morte do recém-nascido, constituiu o grande óbice à normal (dentro da complexidade do caso) marcha processual. Certo é, que a defesa também não requereu a realização de tal prova pericial.

Na sequência do sintetizado percurso processual, foram introduzidas alterações pontuais na matéria de facto, de que se destacam:

Pelo acórdão da Relação de Coimbra - 4ª Secção de 17-09-2014, foram modificados os seguintes pontos da matéria de facto:

Factos Provados:

F14 - De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários panos ensanguentados;

F15 - De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres “…” em redor do nome “…” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias;

2.1. No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação d.. … em 10-01-2018, foi modificada a redacção do ponto 29 e aditado, igualmente no atinente à matéria de facto provada, o ponto 34-A, com a seguinte redacção:

29. Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho.

34-A- Um quadro depressivo grave influenciou a decisão de praticar o crime pela arguida.

3. Pelo acórdão do STJ de 26-11-2015, (1º) supra-referido, foi decidido o reenvio parcial do processo (com um voto de vencido), transcrevendo-se do que nele extensamente se fundamentou, o seguinte excerto:

«A falta desse esclarecimento conforma uma verdadeira insuficiência para a decisão da matéria de facto provada porque impede um juízo informado sobre o grau de culpa da recorrente pelo crime.

Revela-se, pois, imprescindível o auxílio de parecer pericial-perícia psiquiátrica, com a possível participação de especialistas em psicologia – em ordem ao esclarecimento da motivação da recorrente, do seu estado emocional e psíquico durante a gravidez e o parto e da existência de factores que a podem ter condicionado à prática do acto.

Nada disto implica qualquer suposição de inimputabilidade ou imputabilidade diminuída da recorrente ou de ela ter agido sobre a influência perturbadora do parto, para efeitos do art.º 136º do CP. O que se pretende é evitar que o crime, com a matéria de facto fixada pelas instâncias permaneça na sombra da incompreensibilidade.

E, neste ponto, sem que com isto se queira estar a apontar qualquer solução jurídica, mas tão só a evidenciar a complexidade da matéria e imprescindibilidade do auxílio de parecer pericial será de destacar a controvérsia a respeito da compatibilidade, ou não, de acção sob influência do parto e premeditação».

3.1. No âmbito de tal reenvio parcial, ordenou-se no Juízo Central Criminal de … - J…- a realização de exame médico-legal de psiquiatria, a cargo do INML, efectivado em 12 de junho de 2016, em que o respectivo perito veio a concluir que:

«1. A examinanda padece de Estado de ansiedade (81CD9 -300) e Reacção ao Estado Dissociativo -SOE (ICD9-300.15);

2. Na análise do presente episódio deve ser considerada imputabilidade atenuada;

3. Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo se venha a repetir».

Cf. - Acórdão de 1 de Março de 2017 (1ª instância)

3.2. Por seu turno, no acórdão do STJ (2º) proferido em 18-10-2018, foi acordado «determinar o reenvio parcial para novo julgamento para apuramento da existência ou não de uma situação de facto que justifique a condenação da arguida pela prática de um crime de infanticídio, p. e p. pelo art.º 136º do Código Penal».

3.2.1. No laudo pericial que no âmbito do acórdão de 03 -12-2020, foi efectuado no Juízo Central Criminal de …- J…, datado 12-06-2020, expende-se, conclusivamente:

“Portanto, não se pode excluir a influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.”

4. Questão comum aos recursos do MP junto do Tribunal da Relação d… … e da arguida, é a questão da aplicabilidade ao caso sub judicio da atenuação especial da pena, prevista nos artigos 72º e 73º. De notar que ao contrário do recorrente MP, a arguida / recorrente, como se alcança das conclusões, coloca várias questões de natureza preclusiva, pelo que por elas se impõe começar.

4.1. A recorrente AA suscita, de novo, a existência do erro-vício da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, previsto na alínea a), do n º 2, do art.º 410º, do Código de Processo Penal. Como se sabe, a competência para conhecer dos vícios da decisão, elencados nas alíneas do referido inciso processual, pertence ao Tribunal da Relação. Naturalmente que o STJ, pode deles conhecer, não a pedido do recorrente, mas ex officio, o que será o caso, naquelas situações que do texto da decisão recorrida a se ou em conjugação com as regras da experiência comum, conclua, que tais vícios se registam, tornando, de todo impeditivo, o conhecimento de meritis.

Neste singular processo, evidencia-se, nos dois acórdãos do STJ supra-referidos, a sinalização do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. O facto de não se ter apurado o motivo do crime, não se mostra imputável ao tribunal que tudo fez, conforme, de resto, lhe foi ordenado, nesse sentido. Só que a verdade material, como é sabido, não se confunde com a verdade ontológica, mas antes tem a ver com a reconstituição dos factos de acordo com a lei de processo.

Por isso mesmo, não se vê que faça sentido ex novo aludir a tal vício, depois do cumprimento pelo tribunal de 1ª instância do objecto, dos reenvios parciais

4.2. Suscita também a recorrente, a questão da violação, na decisão, das regras da prova tarifada -ut CPP 163º.

Como se escreve nos pontos II e III do sumário do acórdão do STJ tirado em 21-01-2016, proferido no processo 1008/08.3GCSTS.P1. S1-3ª Secção / Armindo Monteiro:

II - A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada da prova vinculada, tarifada, pré-constituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art.º 127.º, do CPP, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade ".

III - Por o juízo científico estar subtraído à sua livre convicção, o juiz há-de fundamentar a divergência, mediante recurso, também, a considerações de índole científica, técnica ou artística, de outro modo estaria descoberto um caminho ínvio de contornar a imposição legal, que se apresenta como corolário de que o julgador, contra o pensamento positivista, não é portador de um saber enciclopédico e universalista.

Como se anota no “Código de Processo Penal”, de António Henriques Gaspar et alii Almedina-2016, 2ª edição, págs. 633, em comentário ao art.º 163ª (Santos Cabral):

“Este dispositivo converge com a lição de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal, I vol., pág.209 e 210) que, já no domínio do CPP de 1929, sustentava que «se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz-que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer-já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta;

quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal- salvo casos inequívocos de erro, mas nos quais o juiz terá então de motivar a sua divergência”.

Um dos níveis a que se situa a valoração da prova pericial pelo julgador, prende-se com a matéria de facto que subjaz à conclusão. Ora justamente in casu a desconsideração da conclusão do perito, radica, como se explicita no acórdão recorrido, de a perícia, em boa parte, não se ter alicerçado na matéria de facto provada. Dito de outra forma, a primeira apreciação que na decisão vem feita nesta sede, é a de que a perícia psiquiátrica efectuada radica, em parte, em premissas não autorizadas, porque estranhas à matéria de facto assente.

Acresce que, a perícia efetuada em 12-06-2020, ao concluir, que:

“Não se pode excluir a existência de perturbação no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido”,

Não responde à questão fundamental que deu origem ao reenvio e à sua elaboração- certamente, o longo lapso temporal, melhor não permite- mas acaba por ser uma simples afirmação dubitativa, que releva, afinal da inconclusividade.

Neste conspecto e salvo melhor entendimento, louvando-nos na fundamentação ex abundanti desenvolvida neste sentido, no acórdão recorrido, a inconsideração desta mera «opinião» n