Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1 - Perante o Tribunal Colectivo do 2. Juízo do Tribunal de Vila Nova de Gaia responderam A, solteiro, carpinteiro; B, solteiro, trolha; C, solteiro, trolha; D, solteira, vendedora ambulante; e E, solteiro, trolha, todos com os restantes sinais dos autos, que vinham acusados pelo Ministério Público: o A da prática de um crime de furto qualificado dos artigos 296 e 297, ns. 1 e 2, alíneas c), d) e h) do Código Penal; o B, o C e a D, de quatro crimes de furto qualificado previstos e punidos nas mesmas disposições; e o E, de cinco crimes de furto qualificado igualmente previstos e punidos pelas mesmas disposições.

O acórdão de folhas 181-186 destes autos, com data de 16 de Outubro de 1992, julgou não provada e improcedente a acusação quanto à prática, pela D, do crime que lhe era imputado e absolveu-a.

Mas julgou-a procedente quanto aos restantes arguidos, condenando-os como segue:

O A, o B, o C e o E, em co-autoria e em concurso real de infracções, de um crime de introdução em lugar vedado ao público, previsto e punido no artigo 177 do Código Penal e de um crime de furto qualificado previsto e punido no artigo 297, ns. 1 e 2, alíneas c) e h), nas penas individuais e parcelares respectivamente de quarenta dias de prisão substituídas por dias de multa à taxa diária de quinhentos escudos ou, em alternativa, vinte e seis dias de prisão (introdução em lugar vedado) e de um ano de prisão (furto qualificado, facto de Janeiro Fevereiro de 1991, supra II 1.1 e 1.2); quanto à prática pelo B, C, D e E, em co-autoria e em concurso real de infracções, de três crimes de introdução em lugar vedado ao público previsto e punido no artigo 177 do Código Penal e de três crimes de furto qualificado previsto e punido no artigo 297 ns. 1 e 2, alíneas c) e h), nas penas individuais e parcelares, respectivamente de quarenta dias de prisão substituída por dias de multa à taxa diária de quinhentos escudos, ou em alternativa, vinte e seis dias de prisão por cada um dos ilícitos de introdução em lugar vedado; e de um ano de prisão pelo furto cometido em Março de 1991 (supra II, 1.3 e 1.4); de dezoito meses de prisão pelo furto cometido em 21/22 de Outubro de 1991 (supra II 1.8 a 1.12) e de quinze meses de prisão pelo furto cometido em 20/21 de Novembro de 1991 (supra II, 1.13 e 1.16).

Quanto à prática pelo arguido E, em concurso de infracções, de um crime de introdução em lugar vedado ao público previsto e punido no artigo 177 do Código Penal e de um crime de furto qualificado previsto e punido no artigo 297, ns. 1 e 2, alíneas c) e h), do mesmo Código, respectivamente na pena de quarenta dias de prisão substituída por multa a quinhentos escudos por dia ou, em alternativa, vinte e seis dias de prisão (introdução em lugar vedado) e um ano de prisão (furto qualificado, factos de 27/28 de Novembro de 1991, supra II 1.17 a 1.20).

Procedendo ao cúmulo jurídico das penas parcelares cominadas a cada um dos arguidos, considerando para tanto o número e a natureza das infracções, a idade e o grau de comparticipação, a colaboração na descoberta dos factos e os limites definidos no artigo 78 do Código Penal, o acórdão estabeleceu as seguintes penas únicas: para o arguido A, um ano de prisão e quarenta dias de multa a quinhentos escudos, logo declarada perdoada no termo do artigo 14 da Lei 23/91; relativamente ao B e ao C, no termo do artigo 14, alínea c) da referida Lei, declarou perdoadas as penas de multa cominadas pelos ilícitos de introdução em lugar vedado ao público praticados em Janeiro-Fevereiro de 1991 e Março de 1991 (supra II, 1.1 e 1.3); e operando o cúmulo jurídico das penas parcelares de um ano de prisão (furto de Janeiro-Fevereiro de 1991 (Supra IV, 2.1) e um ano de prisão (furto de Março de 1991 - Supra IV, 2.2 (1.) na pena única de dezasseis meses de prisão, relativamente à qual declarou perdoado um ano de prisão nos termos do artigo 14, alínea b) da Lei 23/91. Operado o cúmulo da pena subjacente daquela pena única com as demais penas parcelares ditas em IV 2.2, cada um dos arguidos ficou condenado na pena única de dois anos de prisão e oitenta dias de multa à taxa diária de quinhentos escudos, no montante global de quarenta mil escudos ou, em alternativa, cinquenta e dois dias de prisão.

Relativamente à D declararam-se perdoadas as penas de multa e um ano de prisão cominadas pelos ilícitos de introdução em lugar vedado ao público e furto qualificado praticados em Março de 1991. Operando o cúmulo jurídico das demais penas parcelares (supra IV 2.2.) vai a arguida condenada na pena única de vinte meses de prisão e oitenta dias de multa à taxa diária de quinhentos escudos, no montante global de quarenta mil escudos ou, em alternativa, cinquenta e dois dias de prisão.

Relativamente ao E, nos termos do artigo 14, alínea c) da Lei 23/91, declararam-se perdoadas as penas de multa cominadas em IV 2.1. e 2.2 (1.) pelos ilícitos de introdução em lugar vedado ao público praticados em Janeiro-Fevereiro de 1991 e Março de 1991. Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares de um ano de prisão (furto Janeiro-Fevereiro 1991 - Supra IV e 1, saiu este arguido condenado na pena única de catorze meses de prisão, relativamente à qual se declarou perdoado um ano de prisão nos termos do artigo 14, alínea b) da Lei 23/91. E operando o cúmulo jurídico da pena subjacente daquela pena única com as demais penas parcelares ditas em IV 2.2. e 2.3, foi ele condenado na pena única de dois anos de prisão e em cento e vinte dias de multa à taxa diária de quinhentos escudos, ou seja no montante de sessenta mil escudos ou, em alternativa, setenta e oito dias de prisão.

Enfim, foi decretada, ocorrendo trânsito, a restituição do veículo apreendido à D e a restituição dos demais objectos apreendidos nos autos a quem provar a sua pertença.

2 - Do acórdão foram interpostos dois recursos, respectivamente pelo Ministério Público e pelos arguidos D e C. O do primeiro é restrito à parte do acórdão que decidiu mandar restituir o veículo apreendido à D.

Da respectiva motivação conclui como segue:

2.1. Mostrando-se a essencialidade da utilização do veículo na prática de crime, deve o mesmo considerar-se instrumento do crime e, assim, declarar-se perdido a favor do Estado;

2.2. No caso, resulta da matéria provada que sem o automóvel GJ-98-82 os arguidos não teriam levado a cabo os furtos em Francelos, Granja e Miramar, pelo que tal veículo deveria ter sido declarado perdido;

2.3. Por outro lado, as circunstâncias do caso, quer pelo não arrependimento dos arguidos quer pela repetição dos factos, fazem crer no risco sério de o veículo vir a ser, de novo, usado na prática de novos crimes;

2.4. Assim, também pela via do disposto no artigo 107, n. 1, do Código Penal, deveria aquele veículo ter sido declarado perdido;

2.5. O tribunal "a quo" violou, pois, os artigos 109, n. 2 e 107, n. 1, do Código Penal;

2.6. Pelo que deve, nessa parte, deve ser revogado o acórdão recorrido, determinando-se o perdimento nos termos propostos.

O dos segundos recorrentes apresenta as seguintes conclusões da correspondente motivação;

2.7. O tribunal "a quo" não pode formar a sua convicção apenas com base nas declarações do co-arguido, "partes civis", pois estes não são testemunhas isentas e credíveis, são sim pessoas directamente interessadas na causa;

2.8. As declarações do co-arguido E, e das testemunhas F, agente da G.N.R., G e H que serviram como elementos de prova deveriam ser tomadas em conta, desde o início do processo, para assim o Tribunal "a quo" estribar a sua convicção;

2.9. A livre apreciação de prova pressupõe a exigência de critérios objectivos e rigorosos para além de qualquer dúvida, ora ao longo do processo aqueles nunca proferiram declarações no mesmo sentido, contraditório e por isso mesmo duvidoso;

2.10. De todo o modo, em caso de dúvidas, o tribunal "a quo" deveria aplicar o princípio "in dubio pro reo";

2.11. A medida concreta da pena aplicada aos recorrentes mostra-se desajustada à matéria de facto provada, violando o acórdão o disposto nos artigos 72, 73 e 74 do Código Penal, e era possível ser-lhes livremente atenuada a pena;

2.12. E violou o disposto no n. 2 do artigo 379 do Código de Processo Penal, ao deixar de fundamentar a não opção pela aplicação da suspensão da pena;

2.13. A pena de prisão imposta aos recorrentes deveria ter ficado com a sua execução suspensa, pelo que foi violado o n. 2 do artigo 8 do Código Penal.

3 - Houve resposta por parte do Ministério Público que concluiu deste modo:

3.1. É insindicável a valoração da prova feita pelo tribunal "a quo", já que não se verificam as circunstâncias previstas nos ns. 2 e 3 do artigo 410 do

Código de Processo Penal;

3.2. A negativa obstinada dos arguidos, o número de ilícitos praticados e até uma certa organização, ainda que incipiente, na forma de organização dos mesmos, são circunstâncias que convergem no sentido da não atenuação especial da pena e até da não suspensão da sua execução;

3.3. O tribunal está obrigado a fundamentar a pena aplicada, mas não a justificar a não opção por outra pena ou outra medida;

3.4. Deve, pois, improceder o recurso interposto pelos arguidos.

4 - Subidos os autos a este Supremo Tribunal houve lugar à vista a que se refere o artigo 416 do Código de Processo Penal e foi efectuado o exame preliminar, no qual não foi verificada circunstância que obstasse ao conhecimento dos recursos. E porque havia sido requerida a produção de alegações por escrito, foi fixado prazo para o efeito.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, nas suas alegações, concluiu no sentido de que deve ser concedido provimento ao recurso do Ministério Público e negado ao dos arguidos.

Estes, com pequenas alterações, bateram-se pelo provimento do seu recurso com base nas conclusões, expressas na motivação oportunamente apresentada.

Foram corridos os vistos, cumprindo agora apreciar e decidir, tendo em conta o disposto no n. 3 do artigo 435 do Código de Processo Penal.

5 - É jurisprudência uniforme, corrente e pacífica deste Supremo Tribunal que o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações (cf., por todos e por último, o acórdão de 8 de Novembro de 1995, Processo 48260, com larga remissão para outros arestos deste Supremo no mesmo sentido). Segue-se que as questões a resolver são: a) relativamente ao recurso do Ministério Público, se o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 107, n. 1 e 109, n. 2, do Código Penal, ao não decretar a perda, a favor do Estado, do veículo automóvel apreendido, matrícula GJ-98-82, por ter sido instrumento do crime e essencial à prática dos furtos; b) relativamente ao recurso dos arguidos, se o mesmo acórdão violou o disposto no n. 2 do artigo 374 do Código de Processo Penal, se valorou erradamente as provas produzidas (com violação do artigo 127 daquele mesmo Código; e se violou o disposto nos artigos 72 a 74 e no artigo 48, n. 2, do Código Penal.

6 - É a seguinte a matéria de facto considerada provada no acórdão recorrido:

6.1. Em dia não determinado de Janeiro e Fevereiro, pela noite, que procuraram para mais facilmente concretizarem o seu desígnio os arguidos B, A, C e E, agindo de comum acordo e em conjugação de esforços, após forçarem uma das portas laterais, lograram introduzir-se no estabelecimento "Talho ...", pertença de I, sito na Madalena, área da Comarca da Gaia;

6.2. Onde se apoderaram de vários quilos de carne e de enchidos no valor global de 80000 escudos, que fizeram coisa sua;

6.3. Em dia indeterminado de Março de 1991, pela noite, que procuraram para mais fácil concretização do seu desígnio, os arguidos B, C, D e E, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, depois de forçarem uma porta lateral, lograram introduzir-se o B, o C e o E no restaurante "...", propriedade de J, sito na Avenida Beira-Mar, em Francelos, nesta Comarca;

6.4. Enquanto a D permanecia no exterior ao volante do veículo automóvel, sua pertença, GJ, em vigilância;

6.5. Aponderando-se aqueles, no interior das instalações, de dois aparelhos de televisão e de uma máquina de cortar tijoleira, objecto com o valor global de 90 contos;

6.6. Que os quatro arguidos fizeram coisa sua, transportando-os no aludido automóvel;

6.7. Na noite de 21 para 22 de Outubro de 1991 - noite que procuraram para mais fácil concretização dos seus intuitos -, os arguidos B, C, D e E, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, após forçarem uma porta do rés-do-chão, lograram introduzir-se - o B, o C e o E - no restaurante da Piscina da Granja, pertença de L, sito em São Félix da Marinha;

6.8. Enquanto a D permanecia no exterior ao volante do automóvel acima referido, em vigilância;

6.9. Apoderaram-se aqueles de uma aparelho de música, comidas e bebidas - constantes da relação de folha 81, no valor global de 686585 escudos;

6.10. Que os quatro arguidos fizeram coisas próprias, transportando-as no aludido veículo;

6.11. No decurso da acção levada a cabo pelos arguidos danificaram estes duas máquinas registadoras, causando um prejuízo de 17000 escudos;

6.12. Na noite de 20 para 21 de Novembro de 1991 - noite que procuraram para mais fácil concretização dos seus desígnios, rectius, propósitos - os arguidos B, C, D e E, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, após terem rebentado com uma das bandeiras da porta de entrada, lograram introduzir-se, o B, o C e o E, no restaurante ..., sito em Miramar, Arcozelo, pertença de M;

6.13. Enquanto a D permanecia no exterior, ao volante do referido automóvel, em vigilância e,

6.14. Apoderando-se aqueles, no interior do estabelecimento, dos objectos relacionados a folha 105 dos autos, no valor global de 180000 escudos;

6.15. Que os quatro fizeram coisa própria, transportando-os no aludido veículo;

6.16. Na noite - que procuraram para mais fácil concretização dos seus propósitos - de 27 para 28 de Novembro de 1991, o arguido E, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços com G - então com idade inferior a 16 anos - logrou introduzir-se numa casa em construção, no B. da Marinha, na Madalena, nesta comarca;

6.17. Ali, o E e o G apoderaram-se dos objectos relacionados a folha 27 - pertença de N -, 28 - pertences de O -, folha 29 - pertença de P -, no valor global de 54800 escudos, objectos esses que o E e o G fizeram coisa própria, mas que por terem sido surpreendidos no local, vieram a ser recuperados;

6.18. Dos objectos referidos em 6.5. foi recuperado, na casa dos irmãos A,B.C e D, um televisor;

6.19. Nas condutas que ficam descritas, os arguidos A, B, C, D, E actuaram de modo deliberado, livre e consciente, fazendo seus bens que não lhes pertenciam, cientes de que agiam contra a vontade e um prejuízo dos donos respectivos e de que eram penalmente ilícitas tais condutas;

6.20. Em audiência de julgamento o arguido E assumiu a autoria exclusiva de alguns dos furtos, negando qualquer comparticipação aos co-arguidos;

6.21. Os arguidos B, C, D e A negaram a prática dos furtos;

6.22. Os arguidos não têm antecedentes criminais.

6.23. À data dos factos tinham as idades, respectivamente, o A de 30 anos, o B de 20 anos, o C 18 anos, a D, 24 anos, o E 16 e 17 anos;

6.24. Os arguidos A,B, C e D são de condição social humilde e modesta condição económica;

6.25. A D dedica-se à venda ambulante e os irmãos, quando trabalham, à construção civil, prestando, no presente, o B, serviço militar;

6.26. A D está inscrita no ensino nocturno;

6.27. O E é de condição humilde e economicamente pobre.

7 - Apreciaremos, em primeiro lugar, os meios de impugnação dos recorrentes D e C, em especial o relativo à pretendida violação do n. 2 do artigo 374 do Código de Processo Penal, que tem prioridade lógica, dado que da sua eventual procedência pode ficar prejudicado o recurso interposto pelo Ministério Público.

Disse o tribunal colectivo, em sede de motivação da convicção relativa aos factos que teve como provados, que se baseou na confissão do arguido E em fase de inquérito e de harmonia com os depoimentos de F (agente da G.N.R.) H e G que daquele ouviram confissão espontânea e pormenorizada sobre os assaltos efectuados, a ponto, nomeadamente, de ter permitido a apreensão de bens subtraídos em diferentes assaltos, na casa dos irmãos A, B, C e D com quem, ao tempo, o E viva. Suposta, ainda, nos depoimentos de I o Q e P (factos da acusação) e R e S sobre a condição sócio-económica dos arguidos.

A argumentação expendida pelos recorrentes é toda dirigida no sentido de abalar o crédito da prova produzida, aqui e ali invocando contradições entre sucessivas declarações prestadas no decorrer do processo pelo co-arguido E e discrepâncias entre o fornecido pelas entidades policiais e o E e o afirmado pelos ofendidos.

Questiona-se ainda a pretensa não isenção e a credibilidade dos arguidos, tudo para sustentarem a falta de prova ou a sua insuficiência e consequente erro notório na apreciação da mesma.

Esquecem desde logo, o princípio plasmado no artigo 127 do Código de Processo Penal, ou seja da apreciação segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador. A prova produzida tem de ser apreciada em global e não parcelarmente, com incidência num ou noutro dos seus elementos, em ordem a dar-lhe prevalência em detrimento do conjunto.

Não raro acontece que os recorrentes em processo penal criticam o julgamento de facto, no sentido de que a prova produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou, mas com evidente violação da lei, em cerrado ataque ao concreto desempenho do princípio da liberdade de apreciação ou da livre convicção do julgador, do citado artigo 127.

Mas são totalmente irrelevantes as considerações que fazem no sentido de pretenderem discutir a prova feita no julgamento e de solicitarem que este Supremo Tribunal modifique tal prova e passe a aceitar como realidade aquilo que o interessado pretende corresponder ao sentido do que teria resultado do mesmo julgamento. No caso vertente, é manifesto que a pretensão dos recorrentes não tem qualquer apoio na prova que o tribunal recorrido definitivamente entendeu encontrar-se fixada e da qual este Supremo não pode afastar-se e que não pode legalmente discutir.

Coisa diferente seria se ocorresse algum dos vícios do artigo 410 do Código de Processo Penal, que os recorrentes invocam a latere na sua motivação, sem todavia os levar às conclusões, o que desde logo revela pouca firmeza.

Atendeu, de facto e de passagem, à insuficiência da prova e a erro notório na apreciação.

Mas esqueceu, ainda aqui, que tais pretensos vícios (alíneas a) e c) do n. 2 daquele artigo, têm de ser revelados pelo texto da decisão por si só ou conjugada com as regras da experiência.

Como bem recorda o Magistrado do Ministério Público na sua resposta, a decisão está perfeitamente motivada, em sede fáctica, não houve "partes civis" a testemunhar e, por outro lado, as declarações anteriores do co-arguido E foram consideradas ao abrigo do disposto na alínea b) do n. 1 do artigo 357 do Código de Processo Penal. Nenhum dos aludidos vícios transparece do texto do acórdão, à luz dos critérios de apreciação da prova supra referidos. Não obstante a circunstância de não terem sido expressamente levadas às conclusões da motivação, nada impediria que este Supremo Tribunal procedesse à sua detecção, incluindo o da alínea b) do citado n. 2 do artigo 410 e o do n. 3 do mesmo preceito, no primeiro caso de harmonia com o acórdão de 19 de Outubro de 1995, proferido no Processo n. 46580, tirado pelo plenário da Secção Criminal, que fixou jurisprudência obrigatória no sentido de que é "oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410, n. 2, do Código de Processo Penal mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito".

Ora, como se disse, não há vestígios desses vícios, de modo que o contexto factológico acima indicado tem de ser acatado por este Supremo como insindicável, atenta a sua qualidade de tribunal de revista.

É esta a doutrina que resulta de numerosa jurisprudência deste Supremo Tribunal (cf., por último e por todos, o acórdão de 8 de Novembro de 1995, que já acima tivemos ocasião de referir).

Enfim, e quanto à violação do artigo 374, n. 2, do Código de Processo Penal, vem ela sustentada na circunstância de o acórdão recorrido ter deixado de fundamentar a "não opção pela aplicação da pena suspensa". Mas, como mais uma vez recorda o Magistrado do Ministério Público, o tribunal não estava legalmente obrigado a fundamentar uma opção que não considerou viável face à matéria que deu como provada nem tal se contem na indicada disposição.

Os recorrentes não discutem a subsunção dos factos nas normas incriminadoras nem se vê que ela não seja correcta. O tribunal colectivo cumpriu escrupulosamente a injunção do n. 2 do artigo 374, enumerando os factos provados e os não provados, expõe os motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão e indicou as provas de que se socorreu para formar a sua convicção.

Nada mais lhe era exigido.

Improcede, pelo exposto, a arguição de violação daquela disposição.

Passemos, agora, à questão da suspensão da pena.

Os quantu de penas aplicadas aos dois recorrentes preenchem o pressuposto formal do artigo 48, n. 1 do Código Penal. Mas a suspensão não se basta com isso. É necessário ainda (n. 2 do citado artigo) que o tribunal se convença, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao facto punível, e às circunstâncias deste, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para o afastar da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

Acontece que os factos provados e as circunstâncias em que os crimes foram cometidos não autorizam a previsão de um bom comportamento futuro, que torne dispensável o cumprimento da pena.

Por outro lado, as exigências de prevenção tornam-se aqui particularmente prementes, sabido como é que tem proliferado no país uma criminalidade contra o património do tipo daquela que se apurou nos presentes autos, dado que se comporta com as regras da experiência comum. Está provado que os arguidos agiram de comum acordo e em conjugação de esforços e escolheram a noite para levarem a cabo os seus intentos, sempre da mesma maneira e modo de execução. O dolo, directo, foi particularmente intenso, como decorre da prática reiterada dos factos, em diversos locais, não podendo aceitar-se que de algum modo viram facilitada a sua conduta. Planearam e escolheram os meios mais adequados à consumação do ataque ao património alheio e nenhuma circunstância de relevo resultou provada, em particular a confissão, posto que se remeteram a uma cerrada negação dos factos que lhes eram imputados. Em torno de personalidade nada de concreto se apurou que permita um juízo de prognose de bom comportamento futuro.

Em suma, não se verificam os restantes pressupostos, materiais, do artigo 48, n. 2, do Código Penal. A decisão recorrida não merece, por isso, qualquer censura.

Também a não merece do ponto de vista da aplicação dos critérios dos artigos 72 a 74 do mesmo Código. O grau de ilicitude, pelas circunstâncias já ponderadas, foi elevado, idem quanto à intensidade do dolo, os sentimentos manifestados na reparação dos crimes e os fins ou motivos determinantes não merecem um juízo de clemência, a conduta anterior aos factos, apenas resultante da inexistência de antecedentes criminais, é pouco relevante em termos atenuativos e da conduta posterior, designadamente quanto à reparação das consequências dos crimes nada se apurou que os favoreça. Enfim, e quanto à personalidade, é visível que tem de ser censurada na medida em que os factos provados denotam uma falta grave de preparação para manterem uma conduta lícita.

Improcedem, por isso, as restantes conclusões da motivação dos recorrentes.

8 - Passemos agora à analise do recurso do Ministério Público.

Insurge-se este Magistrado contra a não declaração de perda do veículo automóvel da arguida D, no que é acompanhado pelo Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações.

As razões do seu inconformismo residem, em primeiro lugar, na essencialidade daquele veículo para a comissão dos factos, sem o qual e tendo em conta a hora em que foram praticados três dos furtos - em Francelos, Granja e Miramar - por falta de meios públicos de transporte, a respectiva comissão não seria tão facilitada como no caso dos ocorridos na zona de residência dos arguidos. Em segundo lugar, também sem esse veículo, o transporte dos objectos furtados seria, se não impossível, pelo menos muito difícil e sujeito a uma possível observação por terceiros designadamente pela polícia e guardas nocturnos.

Enfim, tratando-se de aparelhos volumosos e pesados, que certamente não poderiam transportar-se à mão, a utilização do automóvel para a prática dos crimes revelou-se necessária. Além disso, as circunstâncias do caso - insistência na prática de furtos e a não confissão/arrependimento dos arguidos e, mormente, da arguida proprietária, não permitem rejeitar a possibilidade de tal veículo poder vir a ser utilizado para a prática de novos crimes, com o que se violaram os artigos 107, n. 1 e 109, n. 2, do Código Penal.

Nenhum dos recorrentes objectou, em via de resposta, a estas considerações.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, nas suas alegações, acrescenta mais as seguintes: a) o tribunal "a quo" limitou-se a afirmar que a utilização do veículo se inscreveu no âmbito da actividade preparatória e post-executória, não sendo, por isso, instrumento do crime; b) Aquando do assalto ao restaurante "Cons-cons", em Francelos numa noite do mês de Março de 1991, a arguida D ficou no veículo a fazer vigilância, enquanto os restantes arguidos retiraram do interior do estabelecimento dois aparelhos de televisão e uma máquina de cortar tijoleira que depois transportaram no mesmo veículo; c) Ora, dificilmente se conceberá a consumação do crime, designadamente o transporte dos objectos, sem a utilização do veículo; d) E o que se disse em relação a este crime vale também para o que foi praticado na noite de 21 para 22 de Outubro de 1991, no Restaurante da Piscina da Granja, em São Félix da Marinha, altura em que também a D ficou a aguardar no veículo, no qual todos fizeram transportar depois as comidas e bebidas e ainda o aparelho musical subtraídas

- também aqui o automóvel foi essencial para a consumação do crime, ou seja o automóvel serviu para a prática do crime, verificando-se a primeira condição de que depende a perda do objecto a favor do Estado; e) A outra é que tal objecto ofereça sérios riscos de ser utilizado para o cometimento de novos crimes; f) No que concerne a esta condição, não podemos deixar de perfilhar o ponto de vista do ilustre magistrado recorrente, quando afirma que "as circunstâncias do caso - a insistência na prática dos furtos e a não confissão/não arrependimento dos arguidos e, mormente da arguida - não permitem rejeitar a possibilidade de o veículo poder vir a ser utilizado na prática de novos crimes.

Se, como é natural, o fundamento da perda à luz do artigo 107 do Código Penal - oferecimento de sérios riscos de serem utilizados para o cometimento de novos crimes - se apresenta como duvidoso, fiando de juízo de probabilidade ou mesmo de alta probabilidade, tal perda poderá ser justificada à luz do n. 2 do artigo 109?

Da matéria provada pode extrair-se a conclusão de que o automóvel em causa foi um "instrumento" dos referidos crimes de furto, na justa medida em que foi utilizado para o efeito, não só para facilitar o acesso aos locais da comissão como para possibilitar o transporte de objectos que, pela sua dimensão, peso e volume, não seria fácil sem ele.

A jurisprudência das Relações e deste Supremo tem-se mostrado cautelosa e, por vezes, hesitante, neste particular, embora maioritariamente favorável à declaração de perda de veículos automóveis quando utilizados para transportar os arguidos para o local da comissão de crime de furto e para transportar os objectos subtraídos (cfr., a propósito a excelente súmula constante das anotações aos artigos 107 e 109 do Código Penal, na obra "Jurisprudência Penal", de Simas Santos e Leal Henrique, 1995, páginas 244 e seguintes).

Também tem sido apontada - e criticada - a pouca clareza destas disposições, bem como a dificuldade de definir o campo de aplicação de uma e de outra.

Talvez por isso, os textos resultantes da revisão do Código operada pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março, em vigor desde 1 de Outubro de 1995 tenham procurado introduzir alguma disciplina na regulamentação anterior.

Assim, se o actual artigo 109 - correspondente ao anterior artigo 107 - não sofreu alterações, já o artigo 111, correspondente ao anterior artigo 109, sofreu modificações relevantes. Examinado o n. 2 daquele artigo 111, verifica-se que, doravante só são perdidos a favor do Estado - sem prejuízo dos direitos do ofendido ou de terceiro de boa fé, as coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido directamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.

Tudo indica que o legislador, quanto aos "instrumentos", restringiu a sua perda à verificação das circunstâncias de porem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública ou de oferecerem sério risco para o cometimento de novos factos típicos (artigo 109, n. 1).

Ora é precisamente aqui que nasce a dúvida, acima assinalada, em particular quanto à última das condições descritas.

Para além de o actual regime de perda de instrumentos e vantagens se mostrar mais favorável aos arguidos (artigo 2, n. 4, do Código Penal), a probabilidade de o automóvel em causa oferecer sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos ilícitos típicos não se reveste de um grau de tal modo elevado que nos permita, com segurança, tê-la como representativa desse risco, que tem de ser sério, ou seja evidenciado pelos factos apurados sem margem para dúvidas.

Deste modo, a renúncia à declaração de perda pelo tribunal colectivo não se nos afigura criticável, dada a incerteza de que se reveste tal juízo de probabilidade. Enfim, a dúvida, que é legítima, deve funcionar em favor da arguida proprietária do veículo automóvel.

9 - E podíamos ficar por aqui, não fora a circunstância de a entrada em vigor do texto revisto pelo citado

Decreto-Lei n. 48/95 nos obrigar à ponderação do regime mais favorável em tema de sucessão de leis penais no tempo.

O crime do artigo 177 do Código Penal de 1982 previa a pena de prisão até 3 meses.

Corresponde-lhe agora (artigo 191) pena de prisão até 3 meses ou multa até 60 dias.

Acontece que os recorrentes, relativamente a este crime, foram punidos apenas com multa, pelo que a solução mais favorável já se mostra concretizada e, desse modo, nem se coloca um verdadeiro problema de aplicação de regime concretamente mas favorável.

Quanto ao furto qualificado do anterior artigo 297, a pena prevista no tipo legal era a de prisão de 1 a 10 anos. É agora punido com pena de 2 a 8 anos (artigo 204, 2, alínea e), conjugado com o artigo 202, alíneas d) e e), e tendo em conta o disposto no n. 3 daquele artigo 204. Sem dúvida que o requisito do arrombamento e do escalamento tem efeito agravante mais forte.

O acórdão recorrido considerou a qualificação pelas circunstâncias das alíneas c) - noite - e h) - concurso de 2 ou mais pessoas, do n. 2 do artigo 297. A primeira desapareceu do elenco do actual artigo 204 e a segunda foi, ao que parece, substituída pela da alínea g), do n. 2 deste artigo (como membro de bando destinado à prática reiterada de crimes contra o património, com a colaboração de pelo menos outro membro do bando). Não há factos bastantes para se concluir pelo preenchimento dessa alínea g).

Todavia, o facto de o acórdão não ter considerado os factos como representativos das agravantes do arrombamento e do escalamento, aliás indicadas na acusação, não impede que este Tribunal o corrija nessa parte, por ser matéria de qualificação, logo matéria de direito (cf. a matéria de facto apurada, pontos 6.1., 6.3., 6.7., 6.12., supra e artigo 298, 1 e 2, do Código ao tempo em vigor).

Aliás, as penas concre