Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. – RELATÓRIO.

AA, interpõe recurso extraordinário, para fixação de jurisprudência, para o que dessume as sequentes conclusões (sic):

“1. O Acórdão da Relação do Porto, de 20 de Junho de 2012, relativo ao processo 15246/08.5TDPRT.1 transitou em julgado, decidindo que não tem interesse próprio e concreto em agir, a recorrente que deduziu pedido de indemnização cível, julgado procedente, e interpôs recurso visando condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização (assim conferindo tutela acrescida ao pagamento da indemnização)

2. O Acórdão da Relação de Évora, transitado em julgado, decidiu que tem interesse próprio e concreto em agir a recorrente, que tendo obtido total provimento no pedido de indemnização, recorre com o objectivo de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização, visando assim o recurso conferir tutela acrescida ao pagamento da indemnização.

3. Os acórdãos assentam em soluções opostas, versam sobre a mesma questão de direito e foram proferidos no domínio da mesma legislação, pelo que o recurso é de admitir ao abrigo do disposto no artigo 437º, nº2 do Código de Processo Penal, pois não é admissível recurso ordinário e a orientação perfilhada não está de acordo com Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (o conceito de interesse próprio e concreto em agir adoptado pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão 8/99 é pelo Tribunal da Relação do Porto totalmente diferente do conceito perfilhado pelo Tribunal da relação de Évora;

4. O Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 401º, al. b) e nº 2 do C.P.P.”

Deserto de contra-alegação por banda do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, obteve douto parecer do Distinto Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, que aqui fica consignado (sic).

“a) Conforme nos pronunciamos a fls. 60-63 dos autos 519/09.8TASTB.EI-A.Sl, a propósito do recurso de fixação propriamente dita, o arguido AA, em 15 de Maio de 2017, veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 21 de Março de 2017, proferido nos autos de Recurso Penal supra identificados, alegando que decidiu contra jurisprudência fixada pelo AUJ 8/99.

Alega, em síntese, que o acórdão recorrido «vai contra esta jurisprudência fixada pelo S.T.J, ao considerar que o assistente desacompanhado do M. P. pode interpor recurso, sem necessidade de invocar um interesse próprio e concreto em agir», nomeadamente, «quando pretende reagir contra a suspensão da execução de pena de prisão, defendendo que deve ser condicionada ao pagamento da indemnização fixada.»

b) O Ministério Público junto da Relação não respondeu.

e) Segundo a certidão de fls. 7, o acórdão recorrido «foi exarado em 21/03/2017, sendo notificado ao Magistrado do Ministério Público por termo nos autos em 23/03/2017 e por via postal expedida em 23/03/2017, aos sujeitos processuais.»

II.

a) Como preceitua o artigo 446.º, n.º 1, do CPP, o recurso é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida.

Presumindo-se notificado a 28 de Março de 2017 (terceiro dia útil posterior à expedição da carta), transitou a 07 de Abril de 2017.

Assim, o recurso interposto a 15 de Maio de 2017 inscreve-se naquele prazo, sendo, por isso, tempestivo (férias judiciais de Páscoa de 9 a 17 de Abril, inclusive).

b) Da oposição:

Antecipando a conclusão final, cremos não se verificar a oposição de julgados.

Estabeleceu o AUJ n.º 8/99, publicado no DR 185/99 SÉRIE l-A, de 10.08.1999:

O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.

O acórdão recorrido, perante o recurso da aí assistente, que pretendia «condicionar-se a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à obrigação do arguido pagar à assistente e lesada, no prazo de dois anos, as quantias em que foi condenado ... », depois de convocar o aludido AUJ, diz-nos:

«A redacção do AUJ nº 8/99, aparentemente restritiva, acaba por deixar ao conceito "concreto interesse em agir" o papel determinante da sorte do recurso, na vertente admissibilidade e delimitação do seu objecto.

( ... )

Mesmo sem recorrer às teses frontalmente contrárias ao AUJ nº 8/99, a própria fundamentação dos arestos que têm f.o.g. (força obrigatória geral) sustenta um entendimento não restritivo e, portanto, permissivo do recurso.

No AUJ nº 8/99, no ponto 14 da fundamentação, a afirmação de que "Tão pouco nos parece lícito negar ao assistente direito de ver reflectido em outras áreas do direito uma decisão penal naquilo que o caso julgado lhe conferir eficácia e fazê-lo equivaler à «realização de um interesse próprio e particular de vingança pessoal ou represálias». Para evitar um tal significado há que estar atento e, por isso, o Tribunal tem que se debruçar, caso a caso.

Isto é, nem a pretensão de natureza cível pode ser arredada, na medida em que excessiva e infundadamente restritiva seria tal exigência, nem pela sua prossecução essa pretensão da assistente se configura como uma vingança pessoal ou represália.

( ... )

Por isso que a ideia de que a subsistência de dois interesses, um público concretizado no interesse na realização da justiça, outro particular corporizado num interesse tutelado pela ordem jurídica, assuma uma dimensão comunitária relevantemente saudável e se concretize num interesse do assistente que preenche o conceito material do interesse em agir, mesmo que o seu enquadramento jurídico se não centre directa e exclusivamente numa pretensão tutelada pela ordem jurídica na sua plenitude.».

E depois de chamar à colação o acórdão do STJ de 22.01.2015, remata:

«Daqui inferimos que mesmo no âmbito da jurisprudência obrigatória existente se deve concluir que, para o caso concreto, a assistente tem legitimidade e interesse em agir e o âmbito do seu recurso não pode ser limitado na medida em que está demonstrado um interesse em agir, o exigido pelo AUJ 8/99.»

Vale por dizer que o acórdão recorrido, fazendo referência expressa ao AUJ, considera que a assistente, com a sua pretensão, revelou um concreto e próprio interesse em agir, admitindo, por isso, o recurso.

Assentou, pois, aquele pedido [o de condicionar a suspensão da execução de pena de prisão ao pagamento da indemnização fixada] preenchia o exigido interesse em agir.

Porém, o AUJ não circunscreveu o conceito "concreto e próprio interesse em agir", nem estabeleceu um padrão definido que permita concluir que aquela situação (a de subordinação da suspensão ao pagamento da indemnização) é demonstrativa de um concreto e próprio interesse em agir.

De resto, não terá sido por acaso que o recorrente interpôs, igualmente, recurso para fixação de jurisprudência com vista a precisar se o pedido efectuado encerra em si o indispensável pressuposto de admissão do recurso.

III Em suma:

Pelo exposto, não tendo o AUJ precisado o conceito concreto e próprio interesse em agir, nomeadamente, se condicionar-se a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à obrigação do arguido pagar à assistente e lesada as quantias em que foi condenado o integra, não ocorre a indispensável oposição determinante do prosseguimento do recurso.

Assim, deve o mesmo ser rejeitado - artigo 441.º, n.º 1, parte final, do Código de Processo Penal.” – cfr. fls. 90 a 93.

I.a). – QUESTÃO A MERECER A SER OBJECTO DE APRECIAÇÃO.

A pretensão recursiva impetrada obteve satisfação com a apreciação da questão de saber se ocorre oposição entre as posições manifestadas nas decisões assumidas nos acórdãos aqui postos em confronto, qual seja a de ocorre oposição de julgados quando o acórdão recorrido decide que (sic): “que tem interesse próprio e concreto em agir a recorrente, que tendo obtido total provimento no pedido de indemnização, recorre com o objectivo de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização, visando assim o recurso conferir tutela acrescida ao pagamento da indemnização”, e a que foi protagonizada pelo acórdão fundamento ao postular que (sic): “não tem interesse próprio e concreto em agir, a recorrente que deduziu pedido de indemnização cível, julgado procedente, e interpôs recurso visando condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento da indemnização (assim conferindo tutela acrescida ao pagamento da indemnização).”

II. – FUNDAMENTAÇÃO.

II.A. – ELEMENTOS PARA A DECISÃO.

I.A.i) – Tramo do acórdão recorrido concernente à questão objecto de controvérsia.

“Já o aqui relator lavrou decisão sumária no proc. 185/10.8GAVRS, alinhando com a posição restritiva do objecto de recurso interposto pelo assistente, que agora se obriga a rever dada a natureza de fronteira do presente caso, cuja configuração faz ressaltar a necessidade deste repensar de posições. A realidade a impor-se à abstracção.

Neste ponto o Supremo Tribunal de Justiça viu-se no passado confrontado com três possíveis posições, referidas pelo supradito tribunal no seu acórdão de 30-04-2008 (proc. 08P687, sendo relator o Cons. Raul Borges) e pelo próprio AUJ 8/99 no ponto 2 da sua fundamentação, nos seguintes termos:

«I - A legitimidade do assistente para interpor recurso em caso de sentença condenatória, desacompanhado do MP, maxime estando em causa a medida da pena, foi objecto de controvérsia, tendo-se desenhado na jurisprudência do STJ três soluções:

- uma primeira, negando essa possibilidade, considerando que ou a decisão não o afectava ou não tinha interesse em agir;

- uma segunda, reconhecendo legitimidade ao assistente;

- uma terceira, defendendo que a solução para decidir da legitimidade ou ilegitimidade para o recurso deve ser encontrada caso a caso, apreciando se a posição do assistente é afectada pela natureza da condenação ou pela espécie da medida da pena aplicada ao arguido.»

Aparentemente esta matéria está consolidada na ordem jurídica com a prolação de dois AUJ (Acórdão de Uniformização de Jurisprudência), os acórdãos 8/1999 e 5/2011.

O primeiro, n.º 8/99, dizendo que «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir» (Rel. Cons. Carlindo Rocha da Mota e Costa, DR 185/99 SÉRIE I-A, de 1999-08-10), o segundo, nº 5/11, declarando que «Em processo por crime público ou semi-público, o assistente que não deduziu acusação autónoma nem aderiu à acusação pública pode recorrer da decisão de não pronúncia, em instrução requerida pelo arguido, e da sentença absolutória, mesmo não havendo recurso do Ministério Público» (Rel. Cons. Manuel Braz, DR 50, SÉRIE I de 2011-03-11).

De onde se retirará a conclusão, com relevo para o caso sub iudicio, que não havendo amarras de cariz processual penal mesmo nos casos de crime públicos (nos crimes de natureza particular a essencialidade da actuação exclusiva do assistente é evidente), a assistente pode recorrer desde que demonstre “um concreto e próprio interesse em agir”, ainda que se trate de discutir as penas aplicadas.

A redacção do AUJ nº 8/99, aparentemente restritiva, acaba por deixar ao conceito “concreto e próprio interesse em agir” o papel determinante da sorte do recurso, na vertente admissibilidade e delimitação do seu objecto.

Isso, aliás, é reconhecido pelo STJ que, no seu acórdão de 18-01-2012 (sendo rel. o Cons. Henriques Gaspar, no proc.1740/10.1JAPRT.P1.S1), afirmou na segunda parte da proposição IV que «Na interpretação do sentido da jurisprudência fixada, o assistente não fica impedido de recorrer, desacompanhado do MP, no que respeite à espécie e medida concreta da pena; impõe-se-lhe, no entanto, a obrigação ou o ónus processual de demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.»

Para tanto convém recordar que segundo o disposto no artigo 401º, n. 1, al. b) e n. 2 do C.P.P. o assistente tem “legitimidade para recorrer … de decisões contra ele proferidas”, sendo certo que (n. 2) “não pode recorrer quem não tiver interesse em agir”.

Descortina-se neste preceito um conceito de legitimidade no corpo e na al. c) do n. 1, a que acresce um conceito de interesse em agir exigido pelo n. 2 do preceito. Mas a referida alínea c) do n. 1 já parece conter na expressão “decisões contra ele proferidas” uma formulação processual de “interesse em agir”.

Encurtando razões podemos afirmar – e isso já é afirmado na fundamentação do Acórdão nº 5/2011 – que enquanto a legitimidade se confunde com uma “legitimidade processual”, o interesse em agir se identifica com uma “legitimidade material”, para usar expressões de origem civilista.

Como se afirma no aresto acabado de citar “Sendo assim, deve concluir -se que o texto da alínea b) do n.º 1 do artigo 401.º já abrange o interesse em agir, ao exigir, para além da qualidade de assistente, que a decisão seja proferida contra ele, ou seja, que lhe cause prejuízo ou frustre uma expectativa ou interesse legítimos. O assistente tem interesse em pugnar pela modificação de uma decisão que não seja favorável às suas expectativas. Parece ser este o pensamento do mesmo autor,

[1]

quando afirma, referindo-se ao artigo 401.º: «ao demarcar nas alíneas b), c) e d) do n.º 1 a legitimidade dos sujeitos e participantes processuais para além do Ministério Público, aquele preceito legal deixa já no essencial consignado o sentido e alcance do respectivo interesse em agir» (ob. cit., p. 349).

Deste modo, repete-se, para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401.º, n.º 1, alínea b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constituiu assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir)” - DR 50, SÉRIE I de 2011-03-11, pp. 1414-1415.

Aqui a legitimidade formal da al. c), mesmo que encarada numa acepção muito restritiva, está verificada. Antevendo-se, como fundamentado, que o seu interesse em agir está já fortemente indiciado, resta afastar o argumento de que o interesse “particular”, civilista, da assistente se não pode imiscuir no ius imperii do Estado na sua veste punitiva, na medida em que o objecto do seu recurso é a pena aplicada.

Mesmo sem recorrer às teses frontalmente contrárias ao AUJ nº 8/99, a própria fundamentação dos arestos que têm f.o.g. (força obrigatória geral) sustenta um entendimento não restritivo e, portanto, permissivo do recurso.

No AUJ nº 8/99, no ponto 14 da fundamentação, a afirmação de que “Tão-pouco nos parece lícito negar ao assistente direito a ver reflectido em outras áreas do direito uma decisão penal naquilo que o caso julgado lhe conferir eficácia e fazê-lo equivaler à «realização de um interesse próprio e particular de vingança pessoal ou represália». Para evitar um tal significado há que estar atento e, por isso, o Tribunal tem de se debruçar, caso a caso”.

Isto é, nem a pretensão de natureza cível pode ser arredada, na medida em que excessiva e infundadamente restritiva seria tal exigência, nem pela sua prossecução essa pretensão da assistente se configura como uma vingança pessoal ou represália.

E no AUJ nº 5/2011 fundamenta-se, com início numa citação de Damião da Cunha, da seguinte forma:

«O conceito de colaboração e de subordinação não significa obviamente que a intervenção do assistente não possa entrar em directo conflito com as decisões do MP. O que se pretende dizer é, isso sim, que o interesse que o assistente eventualmente corporize (que tem de ser um interesse particular, autónomo) tem que estar subordinado ao interesse público, pelo que a actuação do assistente, fundada no interesse particular, só assume relevância (processual) na medida em que contribua para uma melhor realização da administração da justiça (ou, no caso concreto, um melhor exercício da “acção penal”). O que significa, pois, que colaboração e subordinação se referem aos ‘interesses’ em jogo» (RPCC, 1998, p. 638).

É a esta luz que deve que deve definir-se o alcance do poder do assistente de interpor recurso das decisões que o «afectem», previsto no artigo 69.º, n.º 2, alínea c), que se identifica com a legitimidade para recorrer das decisões «contra ele proferidas», conferida pelo artigo 401.º, n.º 1, alínea b). O assistente, sendo imediata ou mediatamente atingido com o crime, adquire esse estatuto em função de um

interesse próprio, individual ou colectivo

. Porém, a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a esse interesse, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça, cabendo -lhe, em função da ofensa a esse interesse próprio, o direito de submeter à apreciação do tribunal os seus pontos de vista sobre a justeza da decisão, substituindo o Ministério Público, se entender que não tomou a posição processual mais adequada, ou complementando a sua actividade, com o que, por isso, se não desvirtua o carácter público do processo penal.

Acresce que as habituais interpretações restritivas quanto ao papel do assistente em processo penal assentam numa visão exclusivista do papel punitivo do Estado com personificação no Ministério Público, num exacerbar do princípio da oficialidade, justificado em tempos recuados e numa mentalidade que teve seus bons dias na vigência do Dec-Lei 35.007, de 13-10-1945, assente no expressivo mas enganador aforismo de que o direito não legitima a vingança privada.

Esta posição assenta numa visão exacerbada da função do Estado, com exclusão da realidade comunidade e cidadão portador de direitos de cidadania concretizáveis no direito ao juiz, que tem que ser efectivo, como decorre da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

E olvida mais modernas realidades, desde logo a realidade vítima e o significado actual da vitimologia.

Por outro descuida a ideia de que o controle, pelo assistente, sobre a actividade do Ministério Público não é algo de indesejável, antes será desejável já que corporizada num cidadão que viu os seus interesses, mesmo que particularizados na sua pessoa, afectados pela violação do bem jurídico tutelado pela norma.

Também não vale a dupla – por vezes tripla – valoração que se pretende impor de uma mesma ideia, a da restrição do exercício do direito: do direito a ser admitido a intervir nos autos como assistente, quando o artigo 68º, nº 1 do C.P.P. já alargou significativamente tal conceito; da restrição do exercício de direitos pela circunstância de ser assistente; da restrição do direito ao recurso por razões não sustentadas em lei expressa, sim em interpretações doutrinárias dos anos 70.

O assistente continua a ser visto como personagem secundário da trama processual ao invés de verdadeiro sujeito do processo, como tal encarado pela lei e pela jurisprudência constitucional (v.g. acórdão do Tribunal Constitucional nº 690/98, Sendo Rel. Luís Nunes de Almeida - «11. O assistente distingue-se do lesado e do ofendido. Este só se torna sujeito processual quando se constitui assistente; o ofendido é o titular dos interesses que a lei quis especialmente proteger com a incriminação, enquanto o lesado é qualquer pessoa que tenha sofrido danos ou prejuízos com a prática do acto criminoso. Quase sempre - se não sempre- será o ofendido também um dos lesados, mas estes podem ser ainda outras pessoas, que não apenas o ofendido. Os meros lesados não poderão intervir no processo penal, a não ser como partes civis, no pedido de indemnização cível.

Trata-se, pois, de realidades e institutos totalmente diferentes, prosseguindo fins e atribuições distintas no processo penal; enquanto o ofendido, esse sim, é um mero participante processual, o assistente, tal como acima referido, é já um verdadeiro sujeito processual.»).

Aliás, é bem elucidativo da história evolutiva do conceito o fundamentado no acórdão do Tribunal Constitucional nº 24/88 (sendo rel. o Cons. Monteiro Dinis):

«3 - Anteriormente à vigência do Decreto-Lei n.º 35 007, a intervenção dos particulares (não arguidos) no processo criminal era latamente permitida, sendo-lhes conferidos amplos poderes processuais de participação, como autênticas partes principais, com posição quase paralela à do Ministério Público.

Todavia, o regime instituído por aquele diploma visou precisamente contrariar tal privatização do processo penal, havida por excessiva, como bem resulta do seu preâmbulo onde, além do mais, se escreveu:

O exercício da acção penal pertence ao Ministério Público como órgão do Estado, O direito de punir é um direito exclusivo do Estado e por isso os particulares podem, nos termos que a lei determinar, colaborar no exercício da acção penal pelo Ministério Público, mas não exercê-la como direito próprio.

O direito não legitima a vingança privada.

Com este pressuposto político-legislativo, estabeleceu o Decreto-Lei n.º 35 007 um sistema de clara oficialização da acção penal, que passou a ser, como regra, pública.

Mas, como salienta Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I vol., Coimbra, 1974, pp. 120 e seguintes «o princípio da promoção processual oficiosa não se afirma sem limitações. Limitações de ordem legal, por um lado, derivadas da existência dos crimes semipúblicos e dos crimes particulares. Limitações de ordem jurisprudencial, por outro lado, derivadas de continuar a admitir-se amplamente a possibilidade de os particulares assistentes acusarem, por crimes públicos, ainda quando o MP se tenha abstido de deduzir acusação».

Na verdade, o Decreto-Lei n.º 35 007, relativamente aos crimes públicos, pretendeu publicitar inteiramente a iniciativa processual, colocando-a sem excepções na dependência do Ministério Público ou de entidades oficiais subordinadas, na sua actuação, a um estrito princípio de legalidade. Não curou porém, simultaneamente, do controlo judicial de tal legalidade, pretendendo deixar tudo na dependência de uma fiscalização hierárquica (artigos 27º a 29º).

Ora, como escreve aquele autor (cf. ob. cit e loc. cit.), esta fiscalização veio, na prática, «a revelar-se insuficiente para garantir as expectativas legítimas dos ofendidos por crimes; e a tal ponto insuficiente que a jurisprudência — primeiro a do STJ, a breve trecho toda ela —, desatendendo o parecer da doutrina mais difundida, conferiu aos assistentes legitimidade para darem acusação por crime público, ainda quando o MP se tenha abstido de a formular. Com o que criou um lata e importantíssima excepção ao princípio da oficialidade, no sentido de que a decisão sobre a submissão de um facto a julgamento reverte à vontade dos particulares e pode prevalecer sobre a do MP; tão lata e importante que, com ela, se dirá com razão que o princípio da oficialidade tem no direito processual penal português de hoje valor apenas tendencial e continua a coordenar--se com o princípio supletivo da acusação particular».

Aliás, a tese de que os assistentes careciam de legitimidade para deduzir acusação por crimes públicos quando o Ministério Público se tivesse abstido de a formular, defendida, entre outros, por Eduardo Correia, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 91.°, p. 307, foi expressamente afastada pelo Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro, que concedeu nova redacção ao artigo 388.° do Código de Processo Penal, em termos de se admitir expressa e inequivocamente a possibilidade de os assistentes acusarem por crimes públicos ainda que o Ministério Público se abstenha de o fazer.»

Por isso que a ideia de que a subsistência de dois interesses, um público concretizado no interesse de realização da justiça, outro particular corporizado num interesse tutelado pela ordem jurídica, assuma uma dimensão comunitária relevantemente saudável e se concretize num interesse do assistente que preenche o conceito material do interesse em agir, mesmo que o seu enquadramento jurídico se não centre directa e exclusivamente numa pretensão penal. Basta que seja uma pretensão tutelada pela ordem jurídica na sua plenitude.

O recente acórdão do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22-01-2015 (sendo relatora a Cons. Helena Moniz, proc. 520/13.7PHLSB.L1.S1) vem a aceitar essa duplicidade valorativa e com base nos dois arestos com f.o.g. conclui que «II - (i) o assistente tem poderes autónomos, e entre eles o de interpor recurso; (ii) a sua intervenção no processo penal, sendo embora legitimada pela ofensa a um interesse individual, que pretende afirmar, contribui ao mesmo tempo para a realização do interesse público da boa administração da justiça; (iii) o assistente tem legitimidade para interpor o recurso quando tem interesse em agir: deste modo, para o assistente poder recorrer, não há que fazer-lhe outras exigências para além das que o artigo 401.º, n.º 1, al. b), comporta: que a decisão seja relativa a um crime pelo qual se constitua assistente (legitimidade) e seja contra ele proferida (interesse em agir)”; (iv) “o assistente tem um interesse próprio e concreto na resposta punitiva que é paralelo ao interesse comunitário na realização da justiça” (Cláudia Santos). III — Entendemos que o assistente, que viu os seus bens jurídicos lesados com a prática do crime, tem também um interesse próprio na resposta punitiva dada pelo Estado: há um interesse concreto do assistente em uma resposta punitiva que entenda como justa tendo em conta os bens jurídicos que foram ofendidos.»

Daqui inferimos que mesmo no âmbito da jurisprudência obrigatória existente se deve concluir que, para o caso concreto, a assistente tem legitimidade e interesse em agir e o âmbito do seu recurso não pode ser limitado na medida em que está demonstrado um concreto e próprio interesse em agir, o exigido pelo AUJ 8/99.

Desnecessário se torna, portanto, invocar o voto de vencido do Cons. Luis Nunes de Almeida no acórdão do Tribunal Constitucional nº 205/2011 «por entender que as normas conjugadas dos artigos 69º, nº 1 e nº 2, alínea c), e 401º, nº 1, alínea b), e nº 2, do Código de Processo Penal, na interpretação fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Outubro de 1997, tirado para uniformização de jurisprudência e publicado no Diário da República, I Série-A, de 10 de Agosto de 1999, violam o preceituado nas disposições combinadas do artigo 20º, nº 1, e 32º, nº 7, da Constituição da República Portuguesa (…)».”

II.A.ii) – Tramo do acórdão fundamento atinente à questão em dissidio (Acórdão da Relação do Porto, de 20 de Junho de 2012).

Transcreve-se, para adequado e perfeito entendimento e compreensão da posição que foi expressa no aresto, a parte da fundamentação da decisão sumária de que o acórdão se constitui chapéu confirmatório. [

[2]

]

“O art. 401º do CPP, na alínea b) do nº 1, confere legitimidade para recorrer ao assistente relativamente às decisões «contra ele proferidas».

Acrescenta o nº 2 que «Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir».

O preceito foi objecto de diferentes interpretações e, por isso, o Supremo Tribunal de Justiça tem sido chamado a uniformizar jurisprudência divergente.

Assim, por acórdão de 30/10/1997, publicado no DR de 10/8/1999, firmou a seguinte jurisprudência: «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».

A pena suspensa é, sem qualquer dúvida, uma pena de substituição em sentido próprio, «uma pena autónoma e, portanto, na sua acepção mais estrita e exigente, uma pena de substituição». [

[3]

]

Porque assim, atendendo a que se subscreve a doutrina do acórdão uniformizador citado, o assistente apenas pode interpor recurso quanto a questões relacionadas com a pena suspensa, designadamente à sua subordinação a deveres, entre os quais se inclui o do pagamento total ou parcial da indemnização – artº 51º, nº 1, alínea a) do C. Penal -, se demonstrar o concreto e próprio interesse em agir.

O interesse em agir «não é um interesse meramente abstracto, interesse na correcção das decisões judiciais, mas um interesse em concreto». [

[4]

]

O interesse em agir, não se confunde com o uso do processo pelo assistente «para se desforçar», como não visa «dar satisfação ao ofendido pelo crime» [

[5]

], ou seja, no que ora interessa, não visa conceder ao ofendido uma tutela acrescida para o pagamento da indemnização pois que nem o direito penal e nem as penas, que são direito público, servem aquela finalidade privatística, que não está subordinada aquele (cfr. art 40º do C. Penal.)

O Supremo Tribunal de Justiça [

[6]

] escalpelizou, e em profundidade, os conceitos de legitimidade e interesse em agir no que ao assistente diz respeito para efeitos de interposição de recurso.

Porque com a doutrina nos identificamos, passamos a citá-la:

«Os assistentes, no processo penal, são configurados como “colaboradores do Ministério

Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei”, nos termos do nº 1 do artigo 69º do Código de Processo Penal. (...)

Um desses poderes dos assistentes, e que importa aqui analisar por se lhe referir