Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1 - Na 4. Vara Criminal de Lisboa e em processo comum colectivo respondeu A, com os demais sinais dos autos, acusada pelo Ministério Público da autoria material de um crime de abuso de confiança previsto e punido no artigo 300, n. 1 e n. 2, alíneas a) e b) do Código Penal.

Pelo acórdão de 28 de Outubro de 1994 (folhas 84 a 89 dos autos), veio a ser condenada como autora do referido crime, mas com referência à alínea b) do artigo 300, na pena de 1 ano e três meses de prisão, declarada suspensa, na sua execução, pelo prazo de 2 anos, na condição de bom comportamento.

Inconformada, interpôs recurso da decisão para este Supremo Tribunal, em cuja motivação concluiu como segue:

1.1. Nunca poderia ter sido condenada pela prática de um crime de abuso de confiança pela apropriação de "peças de roupa diversas", uma vez que não se sabe a natureza, a quantidade e o valor dessas peças, não se provando que essas coisas tenham um valor juridicamente relevante, não se provando a apropriação ilegítima nem a violação da relação de confiança;

1.2. Também não poderia ter sido condenada pela prática de um crime de abuso de confiança pela utilização do telefone, que não cabe dentro do conceito de coisa móvel do artigo 300 do Código Penal, quando nem sequer se refere que essa apropriação a ter existido tenha sido ilegítima, nem se sabendo o número de chamadas efectuadas e a sua duração, não se provando também que estamos perante uma coisa juridicamente relevante;

1.3. Quanto à "apropriação" da quantia de 30000 escudos não ficou provado em prejuízo de quem foram gastos, não se sabendo ao certo a quantia em questão, sendo certo que esta situação não se pode filiar numa razão de profissão ou emprego, que a sua entrega não diz respeito a qualquer aquisição efectuada no âmbito ou para o estabelecimento, pelo que nada tem a ver com a restante matéria constante dos autos, sendo certo que não se poderia condenar a arguida relativamente a esses factos pela prática de um crime de abuso de confiança, sendo ainda certo que estamos perante um caso de manifesta errada qualificação;

1.4. Por tudo isto não poderia ser se não absolvida, ficando-se perplexo perante uma condenação com a matéria dada por provada que é absolutamente escassa, incerta e indefinida.

2 - Admitido o recurso, houve lugar a resposta do Magistrado do Ministério Público que concluiu pela improcedência do mesmo.

Subidos os autos a este Supremo Tribunal, na vista a que se refere o artigo 416 do Código de Processo Penal, suscitou a Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta a questão da rejeição do recurso por a recorrente, nas conclusões da sua motivação, não ter indicado as normas jurídicas violadas, como o exige o artigo 412, n. 2, alínea a) do referido Código, trata-se de recurso que versa sobre matéria de direito.

Notificada a recorrente para se pronunciar querendo, sobre esta questão, veio a fazê-lo em termos de não existir motivo para a rejeição do recurso, alegando, em síntese, que o fundamento deste é o vício contemplado no artigo 410, n. 2, alínea a), ainda do mencionado Código.

No exame preliminar foi examinada a suscitada questão, tendo-se concluído não existirem razões ponderosas para rejeitar o recurso.

Correram os vistos e procedeu-se à audiência com observância do ritualismo legal.

Cumpre agora apreciar e decidir.

3 - O tribunal colectivo teve como apurada a seguinte matéria de facto, que descreveu no acórdão do modo seguinte:

3.1. A arguida, no período compreendido entre 27 de Agosto de 1990 e 12 de Março de 1991 desempenhou funções de empregada na Boutique "Mouro", sita no Centro Comercial Oceano, loja 45, R/C, Odivelas;

3.2. De que era a única funcionária;

3.3. Que assim lhe ficava confiada;

3.4. No exercício das suas funções, cumpria-lhe o dever, rectius, entre outras tarefas, receber clientes, apresentar e vender a mercadoria e fazer as folhas de caixa;

3.5. No decurso do referido período, valendo-se das suas funções e violando a relação de confiança estabelecida, a arguida fez suas peças de roupa diversas, de natureza, quantidade e valor total não apurados, integrando-as na sua esfera patrimonial;

3.6. Bem como utilizou por diversas vezes o telefone que se encontrava instalado na "boutique", abrindo para o efeito o respectivo cadeado com uma tesoura, em proveito próprio e contra a vontade da respectiva dona;

3.7. Em data indeterminada do final do mês de Dezembro de 1990, a arguida recebeu de B, a importância de pelo menos 30000 escudos, para aquisição, rectius para pagamento da aquisição de um casaco de cabedal para homem;

3.8. Em vez de entregar o dinheiro à pessoa que o havia vendido, gastou-o em proveito próprio;

3.9. A arguida agui livre, deliberada e conscientemente, com intuito apropriativo, tendo perfeito conhecimento de que as suas condutas eram proibidas.

3.10. A arguida "A" (sic), embora profissionalmente seja empregada de comércio, actualmente encontra-se desempregada;

3.11. Como habilitações literárias possui a 4. classe, é de condição social modesta e vive com um filho;

3.12. Nunca respondeu nem esteve presa.

A seguir, o acórdão impugnado diz não se terem provado os seguintes factos da acusação;

3.13. A determinação na relação de mercadoria que constitui folhas 12 a 14, do que efectivamente foi retirado e apropriado pela arguida; e,

3.14. Em prejuízo de quem foram gastos os 30000 escudos dados pela Senhora B à arguida para pagamento do casaco de cabedal.

4 - Como é jurisprudência corrente e bem estabelecida deste Supremo Tribunal de Justiça o âmbito do recurso é dado pelas conclusões da motivação do recorrente (Cf. por todos, o acórdão de 19 de Junho de 1995, no Processo n. 46837, e demais jurisprudência, no mesmo sentido, que aí é citada).

Deste modo, as questões a resolver são: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, eventualmente configuradora do vício da alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal; b) A incorrecta subsunção dos factos dados como provados no tipo legal de crime do artigo 300 do Código Penal.

A interligação destas duas questões, sem prejudicar a prioridade lógica da sua análise, justifica que, na apreciação da primeira tenhamos de algum modo de apreciar razões explanadas no recurso a propósito da segunda.

Vejamos então e para começar, se a crítica feita ao acórdão, no tocante ao referido vício, tem condições para proceder.

5 - Inevitavelmente teremos de ir por partes.

Assim, e quanto à insuficiência dos factos apurados no tocante à ilegítima apropriação de peças de roupa, em que por não ter sido possível ao tribunal colectivo apurar a natureza, quantidade e valor das mesmas peças, tal não significa necessariamente a alegada insuficiência. Quando muito, impossibilitaria a qualificação da conduta como crime de abuso de confiança agravado em função do valor das mesmas coisas, ou seja como valor consideravelmente elevado.

Com efeito, ficou provado que a arguida era a única "funcionária" do estabelecimento (releve-se a incorrecção do termo que, no Código Penal tem uma significação que se não ajusta aos empregados vinculados à entidade patronal através de meras relações de direito privado - Cf. artigo 437); que a "boutique ...", de que era empregada, lhe estava confiada e que no exercício das suas funções, lhe cumpria, entre outras tarefas, receber clientes, apresentar e vender mercadorias e fazer as folhas de caixa; e que integrou as referidas peças de roupa na sua esfera patrimonial. Estão, por conseguinte, preenchidos os elementos do tipo legal do artigo 300, n. 1, do referido Código, na justa medida em que a mercadoria em causa é coisa móvel, que não foi entregue à arguida por título translativo de propriedade e que fez suas (apropriando-se dela), causando concomitantemente prejuízo ao legítimo dono. Não tem relevo a questão de saber a quem pertence a "boutique" nem como era feita a exploração desta e quem terá entregue à arguida as referidas peças de roupa para que as vendesse.

Como observa Maia Gonçalves, a propósito do elemento entrega, deve continuar a entender-se, à sombra da doutrina mais representativa e tal como no domínio do Código anterior, que para a verificação deste elemento não é necessário um acto material de entrega do objecto, bastando que o agente se encontre investido num poder sobre o mesmo que lhe dê a possibilidade de o descaminhar ou dissipar, podendo tratar-se de uma entrega directa ou indirecta, citando jurisprudência nesse sentido (Cf., do autor, o "Código Penal Português", anotado e comentado, 7. Edição, 1994, página 653).

Acresce que a arguida não discute a sua qualidade de empregada da referida "boutique" nem a natureza do trabalho que aí prestava, que naturalmente lhe não conferiam poderes de apropriação de mercadoria para vender a clientes.

E é evidente que quem realiza uma conduta como a descrita no acórdão, necessariamente viola a relação de confiança que é suposta na relação empregador - empregado.

Improcede, por isso, a crítica ao acórdão quanto a este ponto.

6 - Relativamente à utilização do telefone, o acórdão dá por provado que a arguida o utilizou por diversas vezes, abrindo para o efeito o respectivo cadeado com uma tesoura, em proveito próprio e contra a vontade da respectiva dona.

Mas não se vê que tenha retirado do facto qualquer consequência jurídico-penal em concreto. Parece que o considerou como "indistinto" dos restantes factos em ordem a integrar o conjunto da conduta ilícita imputada à arguida, na perspectiva da comissão de um único crime de abuso de confiança, subsumível na alínea b) do n. 2 do artigo 300 do Código Penal. Temos de convir que é muito pouco. Em teoria, não seria impossível considerar a conduta como apropriação ilegítima de "coisa móvel", embora materializada no custo das chamadas eventualmente feitas, a suportar pela queixosa.

Tratar-se-ia de uma situação paralela à do furto de energia eléctrica, que certa jurisprudência, ao que parece isolada, considerava coisa susceptível de apropriação e valiosa (Cf. Maia Gonçalves, obra citada, página 640). Todavia, parece-nos que, quanto a este ponto, tem razão a recorrente, quando alega que a matéria de facto provada é insuficiente, por vaga e imprecisa, sem indicação do concreto prejuízo causado, através do abuso cometido, tudo em ordem a subsumir o facto no artigo 300 do Código Penal, em si mesmo considerado ou "integrado" num conjunto de actos. E, por outro lado, vistas as coisas da perspectiva de um abuso de confiança de uso, a qualificação sempre teria de ser rejeitada, porquanto esta figura não é prevista pelo Código Penal como não o era no Código de 1886.

A insuficiência referida não justifica, porém, uma decisão de reenvio, nos termos dos artigos 426 e 436 do Código de Processo Penal, pois é evidente que se o tribunal colectivo não conseguiu ir mais além daquilo que expressou na descrição da matéria de facto, não é provável que em novo julgamento se consiga alcançar maior precisão, nomeadamente quanto ao valor do prejuízo causado.

A conclusão a tirar é, assim, a de que o facto da utilização abusiva do telefone, por insuficientemente definida ou apurada naquele elemento essencial tem de ser considerado juridicamente irrelevante para preencher o tipo legal de crime e, como tal não deve ser considerado para o efeito de, por ele, ser condenada a arguida.

7 - Vejamos, por fim, a questão da apropriação da importância de 30000 escudos, recebida da B para pagamento de um casaco de cabedal para homem, gasta em proveito próprio pela mesma arguida. Refere o acórdão que não ficou provado em prejuízo de quem foi gasta essa quantia.

E, ao indicar as razões da convicção a que o tribunal chegou nesta sede, individualizar o depoimento da B que "pese embora o handicap de ser a lesada e ter deixado antever, por vezes, alguma falta de "linearidade" no seu discurso é parcialmente aproveitável"; e refere ainda que se apoiou no depoimento da testemunha C, na parte relativa à venda do casaco de cabedal. Mais adiante, no discurso sobre a matéria de facto, o acórdão pondera:

"A situação da apropriação das quantias entregues para pagamento do casaco de cabedal (observe-se, a propósito, que foi apenas uma quantia, cifrada em 30000 escudos, pese embora a factualidade vertida na acusação e na forma em que o foi, induzir o contrário, não se pode filiar numa razão de profissão ou emprego. A sua entrega não diz respeito a qualquer aquisição efectuada no âmbito do estabelecimento, antes a uma compra de que apenas se pode apurar, com certeza, que o pagamento, pelo menos formalmente, foi feito pela queixosa".

Prosseguindo: "A ser autonomizado, este abuso de confiança seria meramente simples. Não o individualizaremos todavia, antes o consideraremos num único crime, em que todo o apurado comportamento da arguida será valorado conjuntamente".

O juízo nestes termos formulado não é imune a crítica.

Em primeiro lugar, parece envolver uma certa contradição. Quando se diz no acórdão, no capítulo dos factos não provados, que não se sabe em prejuízo de quem foram gastos os 30000 escudos, dados pela B à arguida para pagamento do casaco de cabedal, já na fundamentação da convicção do tribunal se escreve que essa B é a "lesada" (sem distinguir) e na parte relativa ao direito se fala em pagamento feito pela "queixosa".

Acontece que, nos autos, esta B foi a autora da queixa apresentada, que abrangeu o facto da entrega, por ela, da quantia destinada à compra do casaco de cabedal, sempre indicando a qualidade de "proprietária" da loja do Centro Comercial Oceano, em Odivelas. Daqui resulta que o prejuízo resultante do descaminho da quantia entregue (gasta, em proveito próprio, pela arguida) só pode ter como lesada a pessoa que o entregou, ou seja, a B.

A questão de saber quem, em concreto, teria vendido o casaco (se é que o foi) não é essencial para afastar a incriminação.

Basta ter-se apurado que a arguida recebeu o dinheiro para determinado fim - em sede fáctica, o acórdão diz que, "em vez de o entregar à pessoa que o havia vendido, gastou-o em proveito próprio") - para que estejam preenchidos os elementos objectivos do crime de abuso de confiança. E quanto ao elemento subjectivo, o acórdão deu como provado relativamente a toda a conduta da arguida, que esta "agiu livre deliberada e conscientemente, tendo perfeito conhecimento de que as suas condutas eram proibidas". Isto é, actuou dolosamente.

Da precedente análise resulta que não estamos perante uma contradição insanável da fundamentação geradora do vício da alínea b) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal que, aliás, não foi expressamente invocado no recurso como meio autónomo de impugnação e, consequentemente, também aqui se não justifica o reenvio para novo julgamento. Improcede a arguição do vício.

O acórdão pondera - e bem - que o comportamento relativo à apropriação da quantia entregue para pagamento do casaco de cabedal, não se pode filiar numa relação de profissão ou de emprego; pelo menos é uma ilação que decorre dos factos apurados. Mas, sendo assim, não se vê razão suficiente para considerar o facto como integrado num complexo de condutas ilícitas assumidas no quadro daquela relação. Tem de ser valorado autonomamente, contrariamente ao decidido no mesmo acórdão.

8 - Mas onde este peca por defeito de qualificação - aspecto não ventilado no recurso mas que, constituindo matéria de direito, é da competência deste Supremo Tribunal - é na conclusão de que os factos integram a previsão da alínea b) do n. 2 do artigo 300 do Código Penal.

Diz, com efeito, esta alínea que a pena (de 1 a 8 anos) de prisão será aplicada "quando o agente recebeu a coisa em depósito imposto pela lei em razão de ofício, emprego, profissão ou na qualidade de tutor, curador ou depositário judicial".

Este preceito difere consideravelmente do homólogo do artigo 453 do Código de 1886, no qual o "depósito" era apenas um dos modos "de entrega", a par da locação, mandato, comissão, administração, comodato, recebimento para um trabalho, para uso ou emprego determinado ou

(cláusula geral) por qualquer outro título que produza obrigação de restituir ou apresentar a coisa recebida ou um valor equivalente.

Se repararmos na discussão havida no seio da Comissão Revisora, verificamos que a alínea c) do n. 2 do projecto de Eduardo Correia (artigo 199), correspondente ao texto da alínea b) do n. 2 do artigo 300 do Código vigente foi criticada por inútil, em virtude de todas as hipóteses nela previstas caberem na alínea b) desse artigo 199 ("Quem, ilicitamente, se apropriar de coisa móvel que lhe foi entregue por título não translativo de propriedade, será punido com prisão até dois anos"), correspondente ao texto do n. 1 do artigo 300.

O Professor Eduardo Correia, na ocasião, contra-argumentou no sentido de que haveria sempre hipóteses que são do exclusivo domínio do n. 1, assim quando a coisa móvel é entregue à pessoa sem que esta se aperceba da finalidade da entrega. Mas concordou que estas hipóteses são as menos típicas do abuso de confiança. Enfim, foi aprovada por unanimidade uma proposta de criação de um n. 3, correspondente ao primitivo n. 2 com a eliminação da sua alínea b) e a consequente conversão da alínea c) em alínea b). A alínea b) dizia: "Se a coisa foi confiada ao agente com obrigação de a guardar, administrar ou lhe dar um certo destino "(Cf. Actas, página 12).

Das fontes consabidamente inspiradoras do nosso Código, parece que a que mais se aproxima do texto do artigo 300 (ou, dizendo melhor, aquela de que este mais se aproxima), é a do artigo 140 do Código Penal Suíço

(abus de confiance, em particular no que toca ao n. 2, alínea b)).

Diz, com efeito, o n. 2 desse artigo 140 (tradução):

"A pena será de reclusão até 10 anos ou de prisão no mínimo de um mês, se o delinquente agiu na qualidade de membro de uma autoridade, de funcionário, de tutor, de curador, de gestor de bens, ou no exercício de uma profissão, de uma indústria ou de um comércio para os quais havia obtido uma autorização dos poderes públicos".

No Código Penal Alemão, a Unterschlagung (que os franceses costumam traduzir por détaurnement), consiste na apropriação ilícita de uma coisa móvel pertencente a outrem, que estava na sua posse ou à sua guarda, punível com prisão até 3 anos ou com multa e, se essa coisa lhe fora confiada, com prisão até 5 anos ou com multa (artigo 246). Esta última situação constitui uma infracção qualificada (Veruntrevung).

Repare-se na semelhança deste texto com a da alínea b) do n. 2 do artigo 199 do Projecto de Eduardo Correia que, como se disse, foi eliminada, após a crítica formulada no seio da Comissão Revisora.

O Código alemão contem um outro tipo de crime (Untreve, artigo 266, traduzível por abuso de confiança) que descreve uma infracção geradora de um prejuízo pecuniário, a qual supõe no agente o encargo de administrar interesses patrimoniais de outrem.

A bem dizer, a infracção, ou melhor a incriminação, tem um duplo alcance. O tipo legal sanciona, em primeiro lugar quem, no quadro de poderes derivados da lei, da autoridade ou de um acto jurídico, dispõe validamente de bens de outrem mas com violação das suas obrigações (por exemplo, um representante de empresa ligado por contrato de trabalho, com poderes de mandatário, celebra um contrato contrariamente às indicações do empregador). Num sentido mais lato, a infracção configura-se quando existe uma relação de confiança (Treneverhaltneis) que confere a uma pessoa o encargo de prosseguir os interesses patrimoniais de outrem dispondo de uma certa autonomia (por exemplo, contrato de comissão, de arquitectura, de administração de fundos). A relação de confiança pode igualmente resultar de uma pura situação de facto, por exemplo no caso de um contrato nulo por causa de alienação mental do co-contratante). Em qualquer dos casos o agente deve ter violado a obrigação de zelar os interesses patrimoniais de outrem e ter causado um prejuízo patrimonial - Cfr., sobre o que vem dizer-se, a "Introduction au Droit Allemand", de M. romont e A.

Rieg, Tomo II, Ed. Cujas, página 313.

É visível que esta disposição do Código Alemão inspirou não o nosso "abuso de confiança" mas sim o crime de "infidelidade" do artigo 319 do Código Penal.

Esta breve digressão pelo direito comparado permite pensar que a alínea b) do n. 2 do artigo 300 contempla situações e relações específicas em que o agente tem redobradas obrigações impostas por lei, decorrentes do título constitutivo da entrega da coisa ou da qualidade em que a recebeu. São particularmente expressivas as palavras da lei neste sentido: "recebeu a coisa em depósito imposto pela lei em razão de ofício, emprego, profissão ou na qualidade de tutor, curador ou depositário judicial". A alusão a "depósito imposto por lei" tem necessariamente um conteúdo normativo, inconfundível com a "entrega" em termos gerais, prevista no n. 1 daquele artigo. A expressão serve mal à situação de um simples empregado nas relações de direito privado, que actua no quadro das respectivas funções, emergentes de um contrato de trabalho.

A comparação com o citado n. 2 do artigo 140 do Código Suíço é aqui particularmente interessante. Trata-se de uma forma agravada do ilícito em contraposição com o tipo fundamental do seu n. 1, redigido nestes termos:

"Aquele que, para obter ou proporcionar a um terceiro um enriquecimento ilegítimo, se apropriar de coisa móvel pertencente a outrem e que lhe foi confiada, e aquele que, sem direito, utilizar em seu proveito ou em proveito de um terceiro uma coisa fungível, nomeadamente uma quantia em dinheiro que lhe foi confiada, será punido com prisão até cinco anos".

Nem de outro modo seria razoável compreender a elevação da moldura penal, prevista no n. 2 que, como acima se revelou, é notoriamente destinada a punir pessoas como as aí referidas: actuação na qualidade de membro de autoridade, de funcionário, de tutor, de curador, de gestor de fundos ou no exercício de profissão, de indústria ou comércio para os quais tiver obtido a autorização dos poderes públicos, tudo a inculcar que se trata de agentes relativamente aos quais, em função dessas qualidades, é exigível um reforçado crédito de confiança ou lhe são criadas redobradas obrigações.

Repare-se, por fim, que a alínea b) do n. 2 do artigo 300 do nosso Código alude a depósito imposto pela lei em razão de ofício, emprego ou profissão, não se vendo que um simples empregado comercial se encontre nesta situação, já que as obrigações decorrentes dessa qualidade resultam do contrato de trabalho que o liga à entidade patronal e, no caso vertente, aliás, nenhum facto comprova que tenha recebido as coisas em depósito.

Certamente por isso é que as espécies jurisprudenciais conhecidas vão no sentido de que um empregado que se apodera de bens do empregador para proveito próprio comete o crime do artigo 300, n. 1 ou, quando muito, do n. 2, alínea a) consoante o valor (cf. "Jurisprudência Penal", de Simas Santos e Leal Henrique, 1995, Ed. Rei dos Livros, páginas 555 e seguintes).

A especial censurabilidade que reflecte o tipo qualificado da alínea b) do n. 2 do artigo 300 decorre, por conseguinte, não só da qualidade do agente como do título porque recebe o objecto do crime, que não é um qualquer depósito, mas um depósito imposto pela lei em razão de oficio, emprego ou profissão. O tipo está, pelo exposto, descrito em termos muito apertados, que não é lícito interpretar extensivamente nem, muito menos, analogicamente. E a contemplação, no preceito, das qualidades de tutor, curador ou depositário judicial também não deixa de concorrer para a convicção de que, em termos de política criminal, se optou por uma equiparação de todos os agentes aí referidos, não fazendo qualquer sentido que a mesma pena fosse aplicável a sujeitos não merecedores da mesma censura ético-jurídica.

Temos de concluir, pelo exposto, que foi incorrectamente qualificada a conduta da arguida, a qual deve ser simplesmente punida no quadro do tipo fundamental do n. 1 do artigo 300.

Prevê este a pena de prisão até 3 anos.

Relativamente aos factos descritos em 3.5, supra, não se apurou o valor das peças descaminhadas, mas isso não exclui que devam ficar impunes. O valor da coisa, tendo algum relevo para a medida da pena, não é essencial para a constatação de uma violação do bem jurídico protegido, no quadro da moldura prevista no tipo de crime simples. Como se ponderou no acórdão deste Supremo Tribunal de 5 de Julho de 1995 (Processo 45555), o direito penal, na defesa do património, e excluindo a sua sanção específica (pena criminal) e o carácter em regra público da sua tutela, nada tem de constitutivo, sendo apenas sancionatório de normas de direito privado.

No tocante à estrutura conceitual ou tratamento normativo do património, há quase integral identidade ou coincidência entre o direito civil e o direito penal.

O facto de este último reconhecer relevância criminal, mesmo quando se trata de coisas sem valor económico ou de valor puramente sentimental, não altera esta posição, tendo um valor de utilidade para o seu detentor essas coisas e podendo ser objecto de reivindicação, só não motivando o ressarcimento da sua perda quando for impossível determinar-se a equivalência económica. Mesmo o facto de subtracção de coisas de reduzido de valor (p. exemplo, impressos de cheques) não impede que seja jurídico-penalmente punível (cf. o acórdão de 30 de Janeiro de 1991, no Boletim do Ministério da Justiça, n. 403, página 214).

O já referido artigo 140 do Código Suíço, na senda das mais modernas leis penais, não fez depender a punição do abuso de confiança de determinado valor económico da coisa, como o não fez o artigo 300 do Código Penal português, a não ser na forma agravada da alínea a) do seu número 2.

Simplesmente, quando não se apura, como no caso dos autos, qual foi esse valor, isso tem de ser considerado em favor da arguida, embora não exclua a censurabilidade da conduta, por o efeito da determinação da pena dentro dos limites da moldura penal. Tal censurabilidade radica na violação do respeito devido ao património cuja afectação lhe estava confiada para fim diferente do da sua apropriação em proveito próprio.

Afastada, pois, a subsunção da conduta na alínea b) do n. 2 do artigo 300, terá a arguida de ser punida pelo n. 1 do mesmo preceito.

E considerando que as atenuantes provadas têm algum relevo (cfr. pontos 3.10. a 3.12., supra), temos como adequada a pena de 2 meses de prisão pelo crime de abuso de confiança que tem como objecto as peças de roupa descaminhadas, de acordo com os critérios do artigo 72 do Código Penal.

Relativamente ao descaminho da quantia de 30000 escudos, entregue para pagamento do blusão de cabedal (pontos 3.7. e 3.8., supra), em obediência ao mesmo critério, consideramos justa e adequada uma pena de 5 meses de prisão.

A pena única resultante do concurso, conforme os critérios do artigo 78 do mesmo Código, deve ser fixada em 6 meses de prisão, considerando não se ter provado que a personalidade da arguida deva ser censurada de modo mais grave. Com efeito a factualidade descrita no acórdão não aponta para uma pessoa com inclinação para o crime, tudo indicando tratar-se de uma delinquente ocasional.

E, pelas razões indicadas na parte final do dispositivo do acórdão, consideramos acertada a suspensão da execução da pena pelo período de dois anos, agora por maioria de razão.

9 - Com a entrada em vigor da revisão do Código Penal de 1982, apurada pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março, impõe-se ver se a actual disposição repressiva do crime de abuso de confiança (artigo 205) encerra regime concretamente mais favorável à arguida e que, desse modo, deva ser referido em tema de aplicação da lei penal no tempo (artigo 2, n. 4, que não sofreu alterações).

O tipo fundamental (artigo 205, n. 1) corresponde ao artigo 300 do Código de 1982, reproduzindo o n. 1 deste, excepto no que respeita à moldura penal, que prevê pena de multa em alternativa.

Em abstracto, pode dizer-se que se trata de um regime mais favorável. Mas, em concreto, não se vê que assim deva concluir-se.

Com efeito o artigo 70 do mesmo Código correspondente ao artigo 71 da versão originária do Código, dispõe que, se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dará preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Ora, as finalidades da punição visam a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40, ns. 1 e 2).

Na ponderação anteriormente feita sobre o significado jurídico-penal do comportamento da arguida resulta que a aplicação de uma pena de multa não satisfaz aquelas finalidades, sendo justificável a preferência pela pena de prisão, embora reduzida no seu quantum, nos termos sobreditos.

Descartada esta hipótese, e sendo a moldura penal a mesma não há razões para lhe aplicar o regime que dimana do actual artigo 205, n. 1, por não ser concretamente mais favorável.

10 - Pelo exposto, dizem: a) O acórdão recorrido não enferma do vício de insuficiência da matéria de facto, da alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, excepto quanto ao facto da utilização abusiva do telefone que, assim, se não considera para a condenação da arguida como autora de um crime de abuso de confiança; b) A recorrente tem de ser condenada como autora de dois crimes de abuso de confiança (integrado, respectivamente, pela apropriação ilegítima de diversas peças de roupa e pela apropriação ilegítima de 30000 escudos, recebida para pagamento do blusão de cabedal; e decidiu: c) Condená-la nas penas, também respectivamente, de dois e cinco meses de prisão; d) Revogar o acórdão recorrido na parte em que qualificou os factos como preenchendo um único crime de abuso de confiança subsumível no artigo 300, n. 2, alínea b), do Código Penal, na medida em que a subsunção adequada dos dois crimes é no n. 1 do mesmo artigo; d) Condená-la na pena única de seis meses de prisão, mantendo o decidido quanto à suspensão da sua execução por dois anos.

Pelo decaimento parcial condená-la em 3 UCs de taxa de justiça e nas custas que couberem, fixando a procuradoria em um quarto.

Na 1. instância se decidirá da eventual aplicação dos benefícios das Leis de amnistia publicadas posteriormente à prática dos factos para, como é jurisprudência corrente neste Supremo Tribunal, não se privar a interessada do direito a duplo grau de jurisdição.

Lisboa, 18 de Outubro de 1995.

Lopes Rocha,

Amado Gomes,

Fernandes Magalhães,

Andrade Saraiva.

Decisão:

28 de Outubro de 1994 da 4. Vara Criminal Lisboa.