Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

RELATÓRIO

1.1. No Juízo Central Criminal de ... – Juiz … - foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal coletivo o arguido:

AA

, solteiro, ……., filho de BB e de CC, nascido a …… de 1977, natural ..., residente na Rua do ..., nº. …, …, ..., …- … em ..., e por acórdão de

12FEV20

, foi deliberado:

- Condenar o arguido AA como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº. 21º, nº. 1, do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-B, I-C e II-A anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de prisão;

1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido

AA

para este Supremo Tribunal, que motivou concluindo nos seguintes termos: (transcrição)

«1. É nula a busca realizada:

a. O arguido consentiu em busca noturna;

b. A busca, contudo, incidiu sobre toda a habitação, nomeadamente sobre a cozinha, sem que tivesse sido colhido consentimento à mulher, que consigo vivia, e estava presente naquele momento;

c. A busca teria, pois, de ser autorizada por todos os ocupantes daquela habitação, o que não aconteceu;

d. A busca realizada à habitação sita na Rua ..., ……, ..., descrita a fls. 190 a 192, é nula por violação da al. b) do n.º 5 dos artigos 174º e al. b) do n.º 2 do artigo 177º do CPP, é prova proibida nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 126º do CPP e n.º8 do artigo 32º e n.º 3 do artigo 34, todos da CRP.

2. O enquadramento dos factos apela ao preenchimento do artigo 25º do DL 15/93 de 22.1

a. Não se provou qualquer venda anterior à busca;

b. Os factos reduzem-se ao dia da busca e à detenção dos produtos estupefacientes;

c. O arguido era consumidor;

d. Parte desse produto, sem se apurar quanto, era também destinado ao seu consumo;

3. Em todo o caso, a pena deve ser substancialmente reduzida e suspensa na sua execução:

a. Todo o estupefaciente foi apreendido;

b. O arguido é primário;

c. Tem forte apoio familiar;

d. Tenho 2 filhos menores com necessidades de acompanhamento psicológicos;

e. Os factos recordam o tempo em que o arguido estava desempregado e consumia estupefacientes;

f. O que não acontece de todo;

g. Procurou ajuda especializada e conseguiu estar abstinente nos últimos dois anos;

h. Tem emprego, agora como efetivo;

i. O mesmo acontece com a sua mulher;

j. É primário;

k. Razões para pedir uma redução da pena aplicada e a sua suspensão.

Violaram-se as seguintes normas jurídicas:

• artigos 174º e 177º do Código de Processo Penal;

• artigos 13º, 14º, 40.º, 50º e 71º do Código Penal;

• artigos 21º e 25º do DL 15/93 de 22.1;

• artigos 32º e 34º da CRP;

Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento. V. EXAS FARÃO ASSIM JUSTIÇA!»

1.3. O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” pronunciou-se pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:

«1. O recorrente vem agora em sede de recurso invocar novamente a nulidade da busca domiciliária à residência do arguido, ora recorrente, e a consequente declaração de invalidade e ineficácia de todos os elementos de prova dela recolhidos.

2. Defende, à semelhança do já invocado ainda ano decurso da audiência de discussão e julgamento, que, apesar do recorrente, visado pela busca, ter anuído na realização dessa busca, tendo subscrito o devido termo de autorização de busca, conforme fls. 191 e 192 doas autos, não foi obtida a necessária autorização da esposa do recorrente, que residia também no local da busca, designadamente no que respeita às áreas comuns da residência, onde foram apreendidos bens, como a cozinha.

3. Ora, como bem se explana de forma amplamente fundamentada no douto acórdão recorrido, foi aí decidido que a busca domiciliária realizada o foi no estrito cumprimento das disposições legais aplicáveis, não padecendo, por isso, de qualquer nulidade, nem, tão pouco, sendo prova proibida insusceptível de ser valorada pelo tribunal, pelo que se julgou improcedente a pretensão do arguido.

4. Com efeito, não existem dúvidas de que o ora recorrente era o visado pela busca, sendo ele o suspeito da prática do crime de tráfico de estupefacientes, na sequência da apreensão efectuada de dinheiro e produtos estupefacientes, que o ora recorrente tinha na sua posse, no interior da viatura automóvel que conduzia, quando foi previamente abordado pelas autoridades policiais, conforme auto de apreensão de fls. 56, pelo que, tendo a busca sido, em seguida, autorizada pelo próprio arguido, ora recorrente, a mesma mostra-se perfeitamente válida e eficaz, conforme decorre do disposto nos art.ºs 174.º, n.º 5, alínea b), e 177.º, n.º 2, alínea b), e n.º 3, do Código de Processo Penal, e em respeito do art.º 34.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o art.º 51.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e do art.º 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

5. O recorrente alega ainda a subsunção dos factos dados como provados à pática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, ao invés do aplicado art.º 21.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

6. No entanto, a ponderação quanto à aplicação do pretendido enquadramento legal consta expressa no acórdão recorrido, mais uma vez de forma extensamente fundamentada, tendo-se acertadamente concluído, em síntese, que, considerando:

- a matéria factual provada, em especial a quantidade de substâncias estupefacientes apreendidas ao arguido, ora recorrente,

- assim como a qualidade e variedade de tais substâncias (incluindo cocaína, canábis resina, canábis na forma de folhas/sumidades, MDMA e LSD), que se destinavam, pelo menos em parte, à venda/cedência a terceiros,

- e ainda as elevadas quantias monetárias apreendidas e que resultaram da venda/cedência a terceiros dos estupefacientes, não se estar perante uma ilicitude consideravelmente diminuída, exigida pelo crime privilegiado do referenciado art.º 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e que o arguido cometeu efectivamente um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art.º 21.º, n.º 1, daquele diploma legal.

7. O recorrente insurge-se ainda contra a severidade da pena de prisão efectiva que lhe foi aplicada, invocando, em síntese, ser primário, encontrar-se actualmente familiar e profissionalmente integrado, e não mais consumir substâncias estupefacientes nos últimos dois anos, após ter procurado ajuda especializada para esse efeito.

8. No entanto, a decisão recorrida revela-se justa e adequada tendo tido em conta, nomeadamente, em respeito do disposto nos art.ºs 40.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal:

- o muito elevado grau de ilicitude dos factos, tendo em conta as elevadas quantidades de estupefaciente apreendidas, de diferente qualidade e variedade, incluindo cocaína, canábis resina, canábis na forma de folhas/sumidades, MDMA e LSD;

- o dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, particularmente acentuado;

- não registar o arguido antecedentes criminais;

- ao que tudo indica, manter-se actualmente abstinente do consumo de substâncias estupefaciente e ter hábitos de trabalho;

- ter revelado alguma capacidade de auto-censura pelo seu comportamento, mas de grau mínimo, uma vez que admitiu parcialmente os factos, porém apenas quanto àqueles que não poderia negar, face à evidência das apreensões, e tendo ainda apresentado um discurso vitimizante, escudando-se na problemática e da toxicodependência e nas dificuldades económicas que tinha, olvidando por completo os efeitos do consumo de estupefacientes nos outros a quem os vendia ou cedia e mesmo o endividamento destes, e demonstrando não ter interiorizado a gravidade e censurabilidade dos actos praticados;

- as elevadas necessidades de prevenção geral, numa sociedade que regista um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes, com todas

- as elevadas necessidades de prevenção especial, tendo em consideração o passado de toxicodependência e o discurso desculpabilizante apresentado, o que é evidenciador de um risco de recidiva.

9. Na verdade, o arguido foi condenado na pena de 6 anos e 5 meses de prisão, situada ainda perto do mínimo e dentro do terço inferior do intervalo imposto pela moldura penal abstracta prevista para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência às Tabelas I-C anexa a este diploma legal – de 4 a 12 anos de prisão.

10. Deve ser mantida, nos seus exactos termos, a pena aplicada ao arguido recorrente.

11. Por fim, defende o recorrente a suspensão da execução da pena de prisão.

12. A pena de prisão concretamente aplicada não permite a suspensão da sua execução.

13. Ainda que a pena concretamente aplicada ao arguido, ora recorrente, o permitisse, a mera censura do facto e a ameaça de prisão não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não se verificando a existência de juízo de prognose favorável àquele que permita a decisão de suspender a execução da pena de prisão.

14. Em face de tudo o que foi referenciado, o douto acórdão recorrido deve ser mantido in totum.

Pelo exposto, entende-se não dever ser dado provimento ao recurso do arguido e manter-se, na íntegra, a decisão recorrida.

Termos em que farão V. Exas. a costumada justiça».

1.4. Neste Tribunal a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso nos seguintes termos:

«1 - O arguido AA foi submetido a julgamento no Juízo Central Criminal ..., do Tribunal Judicial da comarca ..., vindo a ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do D. L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 5 meses de prisão.

O arguido inconformado com aquela decisão, da mesma interpôs o presente recurso.

Começa por arguir a nulidade da busca efectuada na sua residência, apesar de ter dado autorização para a sua realização, argumentando que vivendo naquela residência com a sua companheira também ela teria de autorizar a busca.

Questiona, depois, o enquadramento jurídico dos factos dados como provados, considerando que deviam ter sido subsumidos ao tipo previsto no art. 25, do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, porquanto considera ser diminuta a ilicitude, atendendo a que os factos provados ficaram reduzidos à detenção dos produtos apreendidos, tendo sido dado como não provado que procedesse à venda de produtos estupefacientes anteriormente à detenção, ou que guardasse esse tipo de produtos na sua residência a troco de dinheiro.

Insurge-se, também, quanto à decisão relativa à escolha e determinação da medida da pena que lhe foi aplicada, entendendo que, mesmo no enquadramento jurídico feito pela decisão recorrida, a pena é excessiva. Alega que decorreram já 5 anos sobre a prática dos factos e que, entretanto, “endireitou” a sua vida, tendo deixado de consumir estupefacientes e que está a trabalhar e integrado familiar e socialmente e pretende a redução da pena para medida que permita a suspensão da respectiva execução.

3 - A Magistrada do Ministério Público no Tribunal recorrido respondeu à motivação do recurso, sustentando o acerto da decisão impugnada.

4 - Não se suscitam, a nosso ver, quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso, devendo o mesmo ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art. 419, n.º 3, do CPP.

Do mérito

5 - Acompanhamos o entendimento constante da resposta ao recurso apresentada pelo Magistrado do Mº Pº no Tribunal recorrido, no sentido de que o mesmo não merece provimento.

Desde logo no que respeita à arguição da nulidade da busca realizada e a consequente invalidade da prova da mesma decorrente.

O Tribunal recorrido pronunciou-se de forma profícua sobre essa questão, suscitada pelo arguido no início da audiência, decidindo que não ocorreu qualquer nulidade que afecte a busca realizada e a prova da mesma decorrente.

Subscrevemos inteiramente as considerações aí expressas. Com efeito, o art. 177, nº 2, al. b), do CPP, exige a autorização do visado e a sua documentação por qualquer forma, o que ocorreu. A autorização da sua companheira só seria necessária se também ela fosse visada na busca e a prova na mesma recolhida fosse usada também contra ela. Não era esse o caso. A companheira não era sequer suspeita.

A jurisprudência citada pelo recorrente, designadamente do Tribunal Constitucional, não é relativa a casos idênticos ao dos autos, como demonstra a decisão recorrida. O que está em causa nos acórdãos citados é o consentimento na busca dado por pessoas que partilham a casa com o arguido/visado e não por este, bem como a situação em que são vários os visados com a busca e apenas um deles a autoriza.

Assim, a busca efectuada é válida, bem como a prova decorrente da mesma, como bem decidiu o Tribunal recorrido.

6 - Também não assiste qualquer razão ao recorrente quanto ao enquadramento jurídico dos factos provados. Na verdade, o grau da ilicitude dos factos praticados pelo arguido e ora recorrente impede o enquadramento da atividade de tráfico que desenvolveu no tipo privilegiado previsto no art. 25, que pressupõe que a ilicitude seja consideravelmente diminuída.

A decisão recorrida analisou a questão da subsunção jurídica dos factos ao tipo privilegiado previsto no art. 25, ponderando a factualidade provada e todo o circunstancialismo envolvente à luz dos ensinamentos jurisprudenciais, que cita, concluindo que a ilicitude não era diminuta antes.

Subscrevemos as conclusões retiradas pelo Tribunal recorrido, bem como as considerações expressas pela Magistrada do Mº Pº no Tribunal recorrido na sua resposta ao recurso. Efectivamente, a natureza e quantidade dos produtos estupefacientes apreendidos e o correspondente número de doses, não permitem considerar o grau de ilicitude como diminuto.

7 - Igualmente se nos afigura não merecer qualquer reparo a decisão relativa à escolha e determinação da medida da pena fixada, mostrando-se essa decisão justa, adequada e respeitadora dos parâmetros decorrentes dos critérios legais fixados nos arts 40 e 71, do Código Penal, Com efeito, a decisão recorrida fez uma análise e valoração criteriosas das circunstâncias que rodearam a prática dos factos, do grau de culpa manifestado, da ilicitude e das exigências de prevenção especial e geral que no caso ocorrem, consignando as razões pelas quais entendeu ser adequada a medida da pena que fixou.

Desta forma e ao contrário do que alega o recorrente, a nosso ver, a pena aplicada é adequada e proporcional à gravidade dos factos e à perigosidade do agente pelo que não vemos qualquer fundamento para que a mesma seja reduzida.

Em conformidade com o exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido».

1.5. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.

1.6. O arguido apresentou resposta, mantendo a posição assumida na motivação de recurso.

1.7. Com dispensa de Vistos, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.

***

2.

FUNDAMENTAÇÃO

2.1. A

matéria de facto provada

é a seguinte:

1 - No dia … de Janeiro de 2015, pelas 01h30m o arguido circulava ao volante do veiculo automóvel com a matrícula ...-DX na Rua ..., na ... quando foi abordado por Militares da G.N.R.

2 - Nas circunstâncias de tempo e de lugar supra descritas o arguido tinha na sua posse:

- € 335,56 (trezentos e trinta e cinco Euros e cinquenta e seis Cêntimos);

- 7, 387 gramas de cocaína (Cloridrato) com o grau de pureza de 58,5%, quantidade que daria para 17 doses individuais;

- 3,030 gramas de canabis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 11,4% , quantidade que daria para 6 doses individuais.

3 - No dia … de Janeiro de 2015, pelas 03h10m, no interior da residência do arguido sita na Rua .., …… ..., o arguido tinha na sua posse:

Na cozinha:

- Uma caixa de cor …. com referência a um router da … que continha, 6 sacos de vaporizadores para liamba;

- 91,800 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 19,7% quantidade que daria para 361 doses individuais;

- 0,456 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 1,9% quantidade que daria para menos de uma dose individual;

- 600,400 gramas de canábis (Folhas/Sumidades), com o grau de pureza de 2,6%, quantidade que daria para 30 doses individuais;

- 15 bolotas de canábis resina com o peso de 149,300 gramas, com o grau de pureza de 25,1%, quantidade que daria para 735 doses individuais.

- 0,494 gramas de MDMA com o grau de pureza de 68,2% quantidade que daria para 3 doses individuais;

- 0,903 gramas de MDMA com o grau de pureza de 64,7% quantidade que daria para 5 doses individuais;

- 18 comprimidos de MDMA, com o peso de 3,941 gramas, com o grau de pureza de 37,0 %, quantidade que daria para 14 doses individuais;

- 0,495 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 31,8%, quantidade que daria para 1 dose individual;

- 0,194 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 2,3%;

- 3,240 gramas de MDMA, com o grau de pureza de 25,4%, quantidade que daria para 8 doses individuais;

- 39,239 gramas de cocaína (Cloridrato), com o grau de pureza de 59,3%, quantidade que daria para 114 doses individuais;

- 8,073 gramas de cocaína (Cloridrato), com o grau ele pureza de 26,6%, quantidade que daria para 9 doses individuais;

- Uma balança de precisão, cor cinzenta' "Profissional Digital Scale", com resíduos de cocaína;

- Dez folhas de papel contendo apontamentos, com valores correspondentes a dívidas e devedores;

- Vinte micro selos de LSD, com o peso e 0,201 gramas, sem grau de pureza;

- € 500 (quinhentos Euros) em dinheiro, quantia monetária fraccionada em 2 notas € 50 e 20 notas de € 20;

- € 200 (duzentos Euros) em dinheiro, quantia monetária fraccionada em 2 notas de € 50,00 e 5 notas de € 20,00;

- Um saco de plástico cortado;

- Um equipamento vaporizador, marca ……, modelo classic, S/n …., que continha resíduos de canábis;

- Um acessório composto por uma base em plástico duro, cor de laranja e um saco utilizado para acondicionar o fumo proveniente do vaporizador;

- € 275 (duzentos e setenta e cinco Euros) em dinheiro, fraccionada em 10 notas de € 20, 7 notas de € 10 e 1 bota de € 5;

- € 225 (duzentos e vinte e cinco Euros) em dinheiro, fraccionada em 6 notas de € 20, 7 notas de € 10 e 7 notas de € 5;

- Dois acessórios para moer produtos estupefacientes – liamba.

4 - Os produtos estupefacientes encontrados na posse do arguido eram destinados, pelo menos em parte, à venda/cedência a terceiros e o dinheiro apreendido era proveniente dessas vendas.

5 - O arguido, à data, encontrava-se desempregado.

6 - O arguido conhecia as características estupefacientes das substâncias que lhe foram apreendidas e sabia que a detenção, guarda, transporte e venda a terceiros de tais produtos eram proibidos e punidos por lei.

7 - Agiu o arguido, em todas as descritas circunstâncias, de modo voluntário, livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Factos atinentes às condições pessoais do arguido e seus antecedentes criminais:

8 - O arguido é natural de ..., onde viveu com os pais e irmã mais velha até aos 6 anos.

9 - O seu percurso escolar decorreu em ... onde os pais passaram a viver, sendo que aos 8 anos, na sequência da separação conjugal daqueles, ficou apenas a viver com a mãe, que refez a sua vida familiar, tendo o padrasto assumido um papel importante na sua vida, tendo o pai falecido quando ele tinha 11 anos de idade.

10 - O arguido frequentou a escola até ao 7º ano de escolaridade que não concluiu, contando com algumas reprovações, alegando dificuldade de concentração e excessiva agitação física.

11 - Aos 16 anos começou a trabalhar numa ………, onde esteve até aos 18 anos quando passou a trabalhar na cadeia ……. …, até aos 20 anos quando integrou o serviço militar obrigatório.

12 - Aos 22 anos iniciou funções no …… como ajudante……, depois como ….. e mais tarde passou para a área dos espetáculos como….., onde se manteve durante 9 anos, quando em 2008, na sequência de um despedimento coletivo de cerca de 100 funcionários em que ele estava incluído, ficou desempregado.

13 - O arguido beneficiou de subsídio de desemprego durante dois anos e até 2015 manteve-se desempregado, realizando apenas trabalhos pontuais na área ….. e……, condição que contribuiu para um quadro de acentuada instabilidade pessoal, que a par de uma recidiva no consumo de estupefacientes - cocaína e haxixe -, problemática iniciada anos antes em convívio em contexto laboral, terá favorecido a adoção dos comportamentos supra descritos.

14 - O arguido vive maritalmente com uma companheira, há 20 anos, relacionamento que iniciou aos 16 anos e do qual tem dois filhos presentemente com 7 e 16 anos.

15 - Após os factos, o arguido procurou ajuda especializada para se desvincular do consumo de estupefacientes, que manteve durante cerca de um ano e que cessou por considerar ter superado esta problemática, referindo estar abstinente há dois anos.

16 - O arguido conseguiu também obter uma condição laboral estável, após ter estado a trabalhar numa……, num ….. e numa empresa……, conseguiu colocação como empregado …….…., em……., onde se mantém a trabalhar há 3 anos, estando já efetivo, auferindo cerca de € 1 000 mensais.

17 - A companheira do arguido trabalha como funcionária …… num……., auferindo € 750 mensais.

18 - O arguido e o seu agregado familiar, vivem numa habitação arrendada pela qual paga uma renda mensal de € 600, ao que acrescem as despesas domésticas e com a educação e acompanhamento clinico dos filhos, que beneficiam de acompanhamento psicológico devido ao diagnóstico de hiperatividade/défice de atenção, sendo que o mais novo também beneficia de terapia da fala.

19 - Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.

***

3.

O DIREITO

3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com as seguintes questões:

- A nulidade da busca.

- O enquadramento jurídico-penal

- A dosimetria da pena.

- A suspensão da execução da pena.

3.1.1. A nulidade da busca

Invoca o recorrente que a busca realizada à habitação sita na Rua ..., ……., ..., descrita a fls. 190 a 192, é nula por violação da al. b) do n.º 5 dos artigos 174º e al. b) do n.º 2 do artigo 177º do CPP, é prova proibida nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 126º do CPP e n.º 8 do artigo 32º e nº 3 do artigo 34, todos da CRP.

Para tanto alega o arguido que consentiu em busca noturna, contudo incidiu sobre toda a habitação, nomeadamente sobre a cozinha, sem que tivesse sido colhido consentimento à mulher, que consigo vivia, e estava presente naquele momento. Concluindo que a busca teria, pois, de ser autorizada por todos os ocupantes daquela habitação, o que não aconteceu.

O arguido, finda a prova produzida em julgamento, invocou a nulidade da busca noturna efetuada na sua residência em 25JAN15, alegando que a mesma é nula por o consentimento para a referida busca ter sido dado apenas por si e, não também, pela sua companheira que, tal como o arguido, tinha a disponibilidade do imóvel, concluindo que apenas o consentimento de ambos atribuiria eficácia à diligência probatória em causa.

O Tribunal Coletivo indeferiu a arguida nulidade, porquanto a busca foi autorizada pelo arguido, e mostra-se perfeitamente válida e eficaz, conforme decorre do disposto nos artigos 174º, nº. 5, al. b) e 177º, nº. 2, al. b), e nº. 3, do C.P.P.

Vejamos:

O art. 174º, do CPP, sob a epígrafe “Das Revistas e Buscas”, consagra:

«1 - Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer animais, coisas ou objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.

2 - Quando houver indícios de que os animais, as coisas ou os objetos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.

3 - As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.

4 - O despacho previsto no número anterior tem um prazo de validade máxima de 30 dias, sob pena de nulidade.

5 - Ressalvam-se das exigências contidas no n.º 3 as revistas e as buscas efetuadas por órgão de polícia criminal nos casos:

a)

De terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa

;

b)

Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; ou

c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão.

6 - Nos casos referidos na alínea a) do número anterior, a realização da diligência é, sob pena de nulidade, imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação».

A Constituição da República Portuguesa consagra como direito fundamental o direito à intimidade da vida privada e familiar (art. 26º), e, como corolário deste direito, consagra no seu art. 34º, o princípio da inviolabilidade do domicilio, no sentido de que a entrada neste contra a vontade dos cidadãos só pode ser ordenada pela autoridade judiciária competente nos casos e segundo as formas previstas na lei; e ainda que ninguém pode entrar no domicílio de alguém durante a noite, sem o seu consentimento.

Em conformidade com estes preceitos constitucionais, o legislador consagrou no art. 177º, do CPP, um regime especial e restritivo, relativamente à busca domiciliária, isto é, em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz, sob pena de nulidade

Dispõe o citado art. 177º, sob a epígrafe “Busca Domiciliária”, estabelece o seguinte:

«1 - A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efetuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.

2 - Entre as 21 e as 7 horas, a busca domiciliária só pode ser realizada nos casos de:

a)

Terrorismo ou criminalidade especialmente violenta ou altamente organizada;

b) Consentimento do visado, documentado por qualquer forma

;

c) Flagran