Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I – O arguido AA foi condenado no Tribunal de Oeiras:

Como autor material dum crime de roubo, na forma tentada, previsto e punido pelos art.s 210.º, n.º 1, 22.º e 23.º do Código Penal a:

Um ano de prisão;

Como autor material de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos art.ºs 131.º e 132.º, n.º 1 d) e 22.º e 23.º a:

Seis anos de prisão;

Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de:

Seis anos e seis meses de prisão.

II – Recorre o Senhor Procurador da República, directamente para este Tribunal, concluindo a motivação do seguinte modo:

1 - A aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

2 - A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva, prevenção geral positiva ou de integração, é a finalidade primeira que se prossegue no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites satisfazem-se, quanto possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.

3 - As penas, devendo ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador, são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal.

4 - Não foram tidas verdadeiramente em conta, na sua completa abrangência e extensão, o grau da ilicitude do facto, a culpa do agente e as consequências do crime.

5 - O Tribunal interpretou e aplicou as normas dos artigos 40°, 71 ° do Código Penal, em termos que a situação vertente não permitia, só assim se compreendendo que tenha aplicado ao arguido a pena de seis anos e seis meses de prisão

6 - A moldura abstracta da pena de prisão do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, pelo qual o arguido foi condenado é de 2 anos, quatro meses e vinte e quatro dias no mínimo e de 16 anos e oito meses no máximo.

7- A douta decisão recorrida considerou, e bem, que não existia qualquer circunstância atenuante e, mesmo assim, aplicou uma pena claramente abaixo, seis anos, do limite médio da moldura penal abstractamente aplicável a esse crime, sendo certo que estamos perante uma violação do bem jurídico de valor supremo, transcendente e irreparável, a vida humana, e um crime cometido por um arguido com condenação anterior recente de quatro anos e seis meses de prisão, com completa insensibilidade moral, de forma completamente gratuita e, quase diríamos, selvagem.

8 - A gravidade objectiva dos factos e o grau de culpa do agente, as finalidades que subjazem às penas e as exigências gerais e especiais de prevenção, tornam adequada a sanção mínima de oito anos e seis meses de prisão pelo crime de homicídio qualificado tentado como pena a aplicar ao arguido, a qual obedece e se mostra conforme aos critérios definidores dos artigos 40° e 71 ° do Código Penal e, em concurso real com o crime de roubo tentado, nunca menos de nove anos de prisão.

9 - Deve, assim, o acórdão recorrido ser alterado e substituído por decisão que firme a condenação do arguido nos termos ora propugnados.

Respondeu o arguido.

Entendeu que a pena de homicídio que o visou até peca por excesso e encerra todas as agravantes que deveriam ser consideradas.

III – Há, pois, que tomar posição sobre a bondade da pena aplicada ao crime de homicídio havendo, naturalmente, que determinar nova pena global em caso de alteração daquela.

IV – Da 1.ª instância vem provado o seguinte:

1 - No dia 29 de Fevereiro de 2004, pelas 7 horas, BB efectuava a passagem sobre a auto-estrada A5 através do viaduto que faz a ligação entre Miraflores e a Portela de Carnaxide, o qual, embora estivesse ainda em construção, permitia a passagem de peões;

2- Atrás dele seguia o arguido AA, acompanhado por dois indivíduos, cuja identidade não foi possível apurar;

3 - O arguido AA, constatando que, para além de BB, ninguém mais circulava no local, decidiu apropriar-se de quaisquer bens de valor que BB consigo transportasse, mesmo que para tal tivesse de usar da violência;

4 - Para o efeito, o arguido AA interpelou BB e pediu-lhe um cigarro;

5 - Ao que BB acedeu, tendo continuado a caminhar pelo viaduto, seguido pelo arguido AA, enquanto os dois indivíduos que o acompanhavam se mantiveram a certa distância;

6 - Pouco depois o arguido AA abordou o ofendido, enquanto o revistava, questionava-o a respeito de dinheiro e do seu telemóvel;

7 - Verificando que nada de valor BB tinha consigo, o arguido AA exclamou "ele não tem nada, mas um pára-quedas se calhar vai fazer-lhe falta";

8 - E, acto contínuo, o arguido AA agarrou BB e, impedindo-o de resistir, empurrou-o sobre o muro e lançou-o abaixo do viaduto;

9 - Em consequência da descrita actuação do arguido, BB precipitou-se de uma altura de 7,5m (sete metros e meio), caindo inanimado no chão, junto à parede do viaduto, que é de terra batida, pedras e gravilha;

10 - Como consequência directa e necessária da queda, BB sofreu traumatismo da bacia com dor à mobilização dos membros inferiores, fractura da vértebra dorsal D12, com pequeno recuo do muro, fractura da vértebra lombar IA, com preenchimento de grande parte do canal medular provocado por hemorragia ou inflamação da medula, reducção e fusão posterior das vértebras DII-LI e L3-L5, corporectomia parcial da vértebra lombar IA, apresentou um quadro de retenção urinária que obrigou à colocação de, algália desde 10/3/2004 até 25/6/2004, anestesia em sela e síndroma da cauda equina;

11 - BB foi sujeito a intervenção cirúrgica à coluna e esteve internado de 29/02/2004 a 30/03/2004;

12 - As lesões descritas determinaram, para BB, 183 (cento e oitenta e três) dias de doença, todos com afectação da capacidade de trabalho, tendo usado colete de três apoios para suporte da coluna dorsolombar e apresenta como sequelas uma cicatriz linear longitudinal medindo cerca de 30cm de comprimento na linha média da região lombar e outra cicatriz medindo cerca de 7 cm de comprimento na região da fossa ilíaca à esquerda;

13 - Ao actuar da forma descrita em 3,4 e 6, o arguido AA agiu, voluntária e conscientemente, pretendendo subtrair a BB, através da força e intimidação e contra a sua vontade, bens que não lhe pertenciam, apenas não logrando os seus intentos por motivos alheios à sua vontade – pelo facto de a vítima não ter consigo objectos de valor;

14 - Ao empurrar BB de uma altura de 7,5 m (sete metros e meio), da forma descrita em 8, o arguido AA actuou, com intenção de o matar, sabendo que por sua intervenção se criaram circunstâncias adequadas a causar a sua morte, o que só não aconteceu por razões estranhas à sua vontade;

15 - Em tudo agiu o arguido AA de forma livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

16 - O arguido AA foi condenado, no âmbito do Processo Comum Colectivo nº 00/98.0 PEAL, por acórdão de 10 de Maio de 2000, transitado, pela prática, em 1997 e 1998, de cinco crimes de furto qualificado e de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, na pena única de quatro anos e seis meses de prisão;

17 - Até cerca dos 15 anos de idade o arguido AA manteve um comportamento adequado, que alterou quando transitou para o 5° ano de escolaridade, revelando comportamentos de indisciplina e absentismo, não tendo concluído o ano escolar;

18 - A situação económica da família foi sempre muito precária, a mãe faleceu quando o arguido tinha 8 anos de idade;

19 - O arguido cumpriu pena de prisão, tendo completado o 2° ciclo de escolaridade no meio prisional;

20 - A nível laboral, apenas trabalhou um curto período no sector da construção civil.

V – A medida da pena – é por demais sabido – não pode ultrapassar a medida da culpa, conforme determina o n.º 2 do art.º 40.º do Código Penal.

Observado este limite, há-de o julgador atentar no art.º 71.º.

Novamente terá que atender à culpa e, bem assim, às exigências de prevenção.

Estas exigências de prevenção reportam-se ao plano geral de defesa dos valores essenciais à vida em sociedade e ao plano específico de evitar o cometimento de novos ilícitos criminais, por parte do agente.

Está, assim, fechado o que Zipf (citado por Anabela Rodrigues, em A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, 487) chama o “triângulo mágico da determinação da pena”.

VI - Para melhor poder concretizar todos os referidos conceitos, o legislador acrescentou no n.º 2, não taxativamente, os elementos que levarão o julgador à fixação concreta da pena.

Precisando ali que só relevam aqueles que não fazem parte do tipo de crime.

VII – Fica aqui – e não poderia deixar de ficar – uma certa margem de discricionariedade própria do acto de julgar.

No Código Penal de oitocentos, o julgador, reconhecendo a particular severidade das penas, arrimava-se com frequência aos mínimos, dos quais apenas saía se verificado um circunstancialismo que considerava relevante no plano agravativo.

No Código Penal que o substituiu, o abaixamento das molduras penais foi generalizado, de sorte que se começou por se entender que o julgador devia apontar para a média dos limites mínimo e máximo das molduras penais e, a partir daí, fazer intervir o circunstancialismo atenuante agravante. É hoje pacífico que, nem aquele entendimento face ao código de oitocentos se deve manter, nem este deve subsistir (assim, quanto a ambos os entendimentos, Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do crime, 210).

VIII – Posto isto, atentemos no nosso caso.

O Digno Recorrente não questiona a pena relativa ao crime de roubo tentado.

No que diz respeito ao outro crime, há, primeiro que tudo, que ter em conta a proibição da dupla valoração que aquela expressão “ não fazendo parte do tipo de crime “ do n.º 2 do art.º 71.º encerra.

Mas, parafraseando Figueiredo Dias (ob. cit. 235) a dupla valoração “ não obsta nem nada, porém, a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso; não é indiferente que no roubo…seja utilizada uma pistola ou uma metralhadora, como não é indiferente que a ofensa corporal do art.º 143.º a) se tenha traduzido no corte de uma ou de duas pernas…”

Especificamente no que concerne ao homicídio qualificado, levanta-se, todavia uma dúvida.

De acordo com o n.º 1 do art. 132.º a qualificação deve ter lugar quando a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade.

Há, aqui, pois, uma valoração global que pode levar a pensar na violação do princípio da dupla valoração quando na fixação concreta da pena já dentro da moldura encontrada para o crime qualificado, o juiz atende a circunstâncias que revelem especial perversidade ou censurabilidade. A discussão da questão está em Teresa Serra (Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, 103 e seg.s) e, com esta autora, entendemos que devem ser atendidas as circunstâncias generalizadoras que – quando se verifique mais do que uma – não foram decisivas para a selecção da moldura penal agravada. Em sentido contrário, porém, Margarida Silva Pereira, Direito Penal II Os Homicídios, 60.

IX – Do que vem sendo exposto, resulta que não podemos valorar na determinação da medida concreta da pena, que o arguido tenha querido matar o outro e que o tenha feito por motivo fútil. Tudo já está valorado para se ter chegado ao homicídio qualificado.

Mas já nos parece de atender a que, para além da futilidade do motivo, este tenha sido torpe.

Motivo torpe, conforme consta do Código Penal Anotado de Simas Santos e Leal Henriques, 2.º, 66, acolhendo a definição de Nelson Hungria é o motivo “ abjecto, ignóbil, repugnante, que imprime ao crime um carácter de extrema vileza ou imoralidade. Tais são “ in exemplis “… “o prazer do mal”.

Decerto que os conceitos de futilidade e de torpeza, para efeitos de qualificação do homicídio, caminham paredes meias. Mas pode-se conceber, a nosso ver, uma actuação por motivo fútil sem ser torpe.

No nosso caso, todavia, não só o motivo de a vítima não ter valores para roubar se deve considerar manifestamente fútil, como ainda a ida para o homicídio revelou um prazer do mal, uma como que vingança relativamente a uma situação frustrante emergente já de comportamento ilícito criminalmente como foi a tentativa de roubo.

Aliás, para reforço desta ideia de torpeza, há que ponderar a expressão do arguido de que ao outro, se não tinha valores, ia “fazer-lhe falta um pára-quedas”. A decisão de matar encerrou, assim, uma expressão humorística, completamente desadequada e repugnante no contexto de decisão de matar.

X - Outrossim, relevam muito no nosso caso os ferimentos efectivamente causados que não são elemento do tipo de homicídio tentado.

A vítima esteve internado cerca de um mês, foi operado, esteve algaliado, teve que usar colete especial, só estabilizou clinicamente cerca de seis meses depois e ficou com duas cicatrizes, sendo uma enorme.

XI – Passando a considerar as circunstâncias pessoais do arguido, temos, logo à partida, uma prisão efectiva anterior, podendo inferir-se dos factos agora verificados que a sensibilidade dele à pena não se situa no domínio do normalmente previsível. Sendo certo que esta sensibilidade (ou a falta dela) mexe, nomeadamente, com a prevenção especial (cfr-se Figueiredo Dias, ob. cit., 249), não podendo ser ignorada na fixação da pena que está agora em causa.

Depois, temos uma laboração apenas num curto período e um vazio total sobre elementos que permitam pensar num começo – pelo menos começo – de ressocialização. Não revelou sequer postura crítica sobre o grande mal que fez. Nem, no plano geral, contrapôs um viver lícito (efectivo ou, pelo menos, almejado) a contrariar os actos ilícitos cometidos.

XII – A moldura penal do crime consumado situa-se entre os 12 e os 25 anos de prisão.

Como o crime foi meramente tentado deve ter lugar atenuação especial, nos termos do n.º 2 do art. 23.º. Com a redução da moldura determinada pelo art. 73.º sempre do Código Penal para entre 2 anos quatro meses e 24 dias e 16 anos e oito meses de prisão.

O arguido vem condenado por este crime, a seis anos de prisão. O dolo directo e intenso que resulta do que referimos supra suporta bem uma fixação superior. A qual encontra razão no que vem sendo detalhadamente dito.

Cremos adequada a pena de sete anos e seis meses de prisão.

XIII – Cumulando esta pena com a de um ano de prisão que vem da 1.ª instância, relativa ao crime de roubo tentado, e, tendo em conta a personalidade do arguido e os factos agora globalmente encarados, temos como correcta a pena global de oito anos de prisão.

XIV – Nesta conformidade, em provimento parcial do recurso, altera-se a condenação do arguido, pelo crime de homicídio tentado, para:

Sete anos e seis meses de prisão.

E fixa-se a pena única, englobando esta e a relativa ao crime de roubo tentado, em:

Oito anos de prisão.

Pagará o arguido metade das custas do recurso com 5 UCCs de taxa de justiça.

03-05-2006

Proc. n.º 777/06 - 3.ª Secção

João Bernardo (relator)

Henriques Gaspar

Silva Flor

Soreto de Barros