Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos A, casado, cortador de carnes, nascido a 22 de Abril de 1946, em Rio Tinto, residente, antes de detido, no lugar de ..., S. Cosme, Gondomar, e B, solteiro, vendedor de móveis, nascido a 30 de Setembro de 1963, em Campanhã, residente, antes de detido, no lugar dos ..., Rio Tinto, imputando ao arguido A, a prática, em concurso real, de dois crimes de tráfico de estupefacientes, previsto e punido, à data dos factos, pelos artigos 23 n. 1 e 27, alínea c), do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, e, actualmente, pelos artigos 21 n. 1 e 24, alínea c) do Decreto-Lei n.

15/93, de 22 de Janeiro, e, ainda, um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 260 do

Código Penal de 1982, e ao arguido B a prática, em concurso real, de dois crimes de tráfico de estupefacientes, previsto e punido, à data dos factos, pelo artigo 23 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, e, hoje, pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93.

2. Ambos os arguidos contestaram, respectivamente, a folha 88 e a folha 106/108.

3. Submetidos a julgamento, em 16 de Novembro de 1993, no 2. Juízo Criminal do Porto, vieram a ser condenados pelo Tribunal Colectivo, por acórdão de 25 de Novembro de 1993: o arguido A, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelos artigos 21 n. 1 e 24, alínea c), do Decreto-Lei n. 15/93, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 260 do Código

Penal de 82, na pena de 10 (dez) meses de prisão; e, efectuado o cúmulo jurídico, foi ele condenado na pena unitária de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de prisão; o arguido B, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

4. Interposto recurso desse acórdão, veio ele a ser

"declarado nulo", com fundamento na alínea a) do artigo

379 do Código de Processo Penal, por Acórdão deste

Supremo Tribunal, de 27 de Abril de 1995, no qual se determinou "que o mesmo tribunal ao proferir o acórdão recorrido elabora outro em que respeite o formalismo legal atrás exposto".

5. Regressados os autos à 1. instância, foi proferido, em 20 de Março de 1996, este despacho:

"Designo para a leitura do acórdão o dia 28 de Março de

1996 pelas 14 horas".

6. Notificado dessa decisão, por carta registada de 21 de Março de 1996, o ilustre advogado do arguido A, por requerimento de 27 de Março de 1996, veio levantar "a questão prévia da necessidade da repetição de todos os actos realizados na audiência, para se poder formular novo acórdão", sob o pretexto de que era "humanamente impossível poder responder em termos objectivos, a tal matéria de facto, sem se produzir prova sobre a mesma", uma vez que "a produção de prova teve lugar há mais de dois anos e quatro meses", para o que invocou o artigo 328 do Código de Processo Penal.

7. Sobre esse requerimento recaíu este despacho de 28 de Março de 1996:

"Atento o disposto no artigo 328 n. 5 do Código de

Processo Penal, por identidade da razão, abra conclusão ao Meritíssimo Juiz de círculo presidente do Colectivo que proferiu o acórdão anulado".

8. Aberta conclusão, o Excelentíssimo Juiz presidente, ainda em 28 de Março de 1996, despachou:

"Nada a ordenar".

9. Ninguém foi notificado dos dois antecedentes despachos e, no próprio dia 28 de Março de 1996, na 4.

Vara Criminal do Círculo do Porto, já proferido o acórdão de folhas 314/318, condenando:

- o arguido A, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 e 24, alínea c), do Decreto-Lei n. 15/93, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 260 do Código Penal de

1982, na pena de 10 (dez) meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena unitária de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de prisão;

- o arguido B, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n.

15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

10. Novamente inconformado com este acórdão, dele recorreu o arguido A, tendo culminado a sua motivação com estas conclusões:

I - Considerando o artigo 328 do Código de Processo

Penal e os princípios da imediação e da oralidade, há irregularidade da instância, "que impedia a prolação do acórdão, sem produção de prova", na medida em que "esta teve lugar em 16 de Novembro de 1993" e o acórdão foi proferido em 28 de Março de 1996, "muito para além dos

30 dias que a lei permite", pelo que "era necessário analisar a matéria de facto".

II - O acórdão "omitiu pronúncia sobre factos articulados e pronunciou-se sobre outros cuja origem se não vislumbra", sendo nulo, por violação dos artigos 368 n. 2, 374 n. 2 e 379, alínea a), do Código de Processo Penal.

III - Os factos provados quanto ao crime de tráfico de estupefacientes não são subsumíveis ao crime agravado, mas ao simples".

IV - Atenta a moldura penal abstracta, os três anos e meio passados sobre os factos, a situação pessoal do recorrente, os prejuízos que do andamento processual têm advindo, adequa-se pena não superior ao mínimo legal abstracto".

V - "Quanto ao crime de detenção de arma proibida, é aplicável a legislação entrada em vigor em 1 de Outubro e a pena de multa é suficiente".

VI - "É de aplicar a Lei da Amnistia aos dois crimes".

11. O Ministério Público na 1. instância, respondeu, pugnando pelo improvimento do recurso.

12. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto produziu alegações escritas muito doutas, defendendo a pericial procedência do recurso, por entender que o recorrente cometeu o crime de tráfico de estupefacientes, simples, ou seja, sem qualquer agravação, do artigo 21 n. 1 do

Decreto-Lei n. 15/93 e que o crime de detenção de arma proibida deve ser punido pelo artigo 275 n. 2 do Código

Penal de 1995, por prever o regime mais favorável do que o artigo 260 do Código Penal de 1982.

13. Entretanto, o arguido A, em recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto, sustentou não se poder "elaborar novo acórdão em que se tenha de ponderar matéria de facto, se a produção da prova teve lugar há mais de 30 dias sem repetir a prova oral, face ao estatuído no artigo 328 n. 6 do Código de Processo Penal", pelo que "deveria ser atendida a questão prévia colocada" no requerimento de 27 de Março de 1996 - referido em 6 -, "declarando anulado todo o processado posterior" a esse requerimento.

Todavia, por acórdão de 5 de Junho de 1996 transitado em julgado, a Relação do Porto negou provimento a esse recurso, tendo entendido que não havia sido violado o disposto no artigo 328 n. 6 do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

14. Eis a matéria de facto que o Tribunal Colectivo deu como provado: a) No dia 20 de Novembro de 1992, cerca das 22 horas, no lugar de ..., S. Cosme, Gondomar, junto à E.N. n. 108, a PSP apreendeu, no interior do veículo com a matrícula ..., em que o arguido A circulava, duas embalagens contendo um produto em pó de cor creme, com o peso líquido de 99,424 gramas, cujo exame laboratorial demonstrou ser heroína. b) No prosseguimento da acção judicial, foi efectuada uma busca no domicilio do arguido A, no referido lugar de ..., onde foi apreendido o revólver descrito a folha 68 dos autos - de calibre 9,1 milímetros, Abadia, com o cano de 113 milímetros -, sem que o arguido tivesse qualquer documento respeitante ao mesmo. c) Nas circunstâncias de tempo e lugar referidos, o arguido A era acompanhado pelo arguido B, a quem tinha entregue 10 gramas de heroína, à consignação e pelo preço de 100000 escudos, ainda não pago. d) Este encontro entre ambos ocorreu, sobretudo, porque o B tinha acordado com o A a colocação no mercado de 100 gramas de heroína - as que foram apreendidas -, tendo para o efeito arranjado comprador para o produto, sendo tarefa do B conduzir o A ao local da entrega, o que não foi alcançado em virtude da intervenção da PSP. e) Ambos os arguidos conheciam as características, composição e efeito estupefaciente do produto apreendido. f) Também sabiam que a sua detenção e consumo eram proibidos por lei. g) O arguido B sabia que a distribuição e disponibilização a outrém eram, de igual modo, proibidas por lei. h) O arguido A sabia que era proibida a detenção de arma de fogo sem manifesto e registo e que era probida a detenção de revólver com calibre superior a 7,35 milímetros. i) Ambos os arguidos agiram livre e conscientemente. j) Os arguidos têm bom comportamento anterior à data da prática dos factos. m) São de modesta condição sócio-económica.

15. O tribunal colectivo deu como provado, ainda, que o arguido A agiu com o propósito de obter avultada compensação remuneratória através da venda da substância estupefaciente apreendida.

16. E não deu como provado: a) que o arguido A tem trabalho garantido; b) que este arguido é considerado na zona da sua residência; c) que o arguido B fosse um simples consumidor de heroína, em Novembro de 1992; d) que ele, ao adquirir a heroína ao A, não tivesse actividade lucrativa, nem interesse próprio ou alheio; e) que, a situação reportada nos autos, o arguido

B quisesse apenas ser simpático a um

"amigo de ocasião" e que não teve nem ia ter lucro na venda das 100 gramas de heroína; f) que o arguido B tivesse adquirido 10 gramas de heroína ao A para seu consumo, só a não tendo pago por se encontrar de baixa por doença e sem receber as importâncias devidas da

Segurança Social; g) que o arguido A é tido por vizinhos, amigos e conhecidos como pessoa de trabalho e que auferia, em média 100000 escudos de rendimentos mensais; h) que este arguido, no momento de detenção, se mostrasse em fase de recuperação e de abandono do conhecimento e dos locais que antes o tinham conduzido ao consumo.

17. Sabido que o âmbito do recurso penal e os poderes de cognição deste Supremo Tribunal estão delimitados, ao menos em princípio, pelas conclusões da motivação do recorrente, debrucemo-nos, prioritariamente, sobre a invocada "irregularidade da instância", decorrente da circunstância de o acórdão recorrido ter sido proferido

"muito para além dos 30 dias que a lei permite", "sem analisar a matéria de facto".

De harmonia com o estatuído no artigo 328 do Código de

Processo Penal, conquanto seja admissível o "adiamento da audiência", ele não pode exceder 30 dias e, "se não for possível retomar a audiência neste prazo, perde eficácia a produção de prova já realizada" (n. 6).

No entender do recorrente, terá sido violado este normativo, na medida em que a audiência com produção de prova ocorreu em 16 de Novembro de 1993 e a decisão impugnada só veio a ser proferida em 28 de Março de

1996, sem repetição dos actos realizados na audiência.

Sem razão, todavia.

Com efeito, do indeferimento da "questão prévia da necessidade de repetição" dos referidos actos, suscitada por requerimento de 27 de Março de 1996, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto, recurso a que no entanto, foi negado provimento por acórdão de 5 de Junho de 1996, transitado em julgado, rejeitando-se, por conseguinte, a violação, do disposto no aludido n. 6 do artigo 328 (cfr.. os antecedentes ns. 3, 5, 6, 7, 8, 9 e 13).

O que significa que tal questão, agitada, também, no

âmbito do presente recurso, ficou definitivamente resolvida pelo acórdão da Relação do Porto, não podendo, pois, ser aqui reapreciada.

De todo o modo, sempre se adiantará que o acórdão de 25 de Novembro de 1993, do então 2. Juízo Criminal do

Porto, que culminou o julgamento de 16 de Novembro de

1993, veio a ser anulado pelo acórdão de 27 de Abril de

1995 deste Supremo Tribunal, no qual se determinou "que o mesmo tribunal que proferiu o acórdão recorrido elabora outro que respeita o formalismo legal atrás exposto" (cfr. os antecedentes ns. 3 e 4).

Ora, tem-se entendido que, se este Supremo Tribunal anula o acórdão da 1. instância "para ser repetido, por forma a ser colmatada omissão verificada, não há que repetir o julgamento e a produção de prova, ainda que decorridos mais de 30 dias, mas apenas que elaborar" novo acórdão nos termos ordenados (neste sentido, ver os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 15 de Setembro de 1994, Recurso n. 46856, e de 21 de Setembro de 1994, Recurso n. 46805).

Caminho que a decisão recorrida trilhou.

18. Invoca o recorrente, ainda, deficiência da fundamentação - conducente à nulidade do acórdão recorrido (artigos 374 n. 2 e 379, alínea a), do Código de Processo Penal) -, por o colectivo não se ter pronunciado sobre factos constantes da acusação e da contestação e de se ter pronunciado "sobre outros cuja origem se não vislumbra".

Também aqui o recurso não merece provimento.

Embora a lei prescreva que "ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados" (artigo 374 n. 2), a verdade é que essa enumeração só é necessária no que concerne aos que são essenciais à caracterização do crime e suas circunstâncias relevantes juridicamente.

A sentença só será nula, portanto, quando a aludida omissão respeite a factos - provados ou não provados - relevantes para a qualificação jurídico-criminal, ou seja, relevantes para a decisão da causa.

De realçar, entretanto, que o tribunal não está obrigado a pronunciar-se sobre matéria de facto já prejudicada pela solução dada a outra. Quer dizer, "se determinado facto contraria um outro, a prova deste prejudica o primeiro", pelo que a pronúncia é inexigível (cfr., entre muitos, os Acórdãos deste

Supremo Tribunal de 10 de Outubro de 1991, Boletim 410, página 604, de 28 de Setembro de 1994, CJSTJ, II, 3. edição, página 206, de 2 de Novembro de 1994, Recurso n. 46832, de 29 de Junho de 1995, CJSTJ, III, 2. edição, página 254, de 15 de Outubro de 1995, Recurso n. 48059, de 31 de Janeiro de 1996, Recurso n. 48564, de 15 de Maio de 1996, Recurso n. 47722, e de 30 de

Maio de 1996, Recurso n. 208).

No caso em apreço, ao contrário do que defende o recorrente, a decisão impugnada pronunciou-se expressamente sobre os factos da sua contestação, junta a folha 88, como se vê da 13 alínea l) e 14 alíneas a) e b) deste Acórdão.

Por outro lado, os factos da acusação, a que o arguido se reporta, não são relevantes, e, quanto aos vertidos em 14 g) e h), que, aliás, não se provaram, é manifesto o erro de escrita, pois o que se pretendia era referir o arguido B (como resulta, claramente, dos ns. 11 e 12 da sua contestação de fls. 106/108) e não o arguido A. De qualquer maneira, a sua irrelevância - tal como a definimos precedentemente - é patente.

19. Sustenta o recorrente - aqui, com razão - que os factos provados quanto ao crime de tráfico de estupefacientes não são subsumíveis ao crime agravado, mas ao simples.

Vejamos.

Quem puser à venda ou ilicitamente detiver substância estupefaciente - v.g., heroína - contra o crime de tráfico do artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, será punido com prisão de 4 a 12 anos.

E, nos termos do artigo 24, alínea c), do mesmo Diploma, esta pena é aumentada de um quarto (um terço, na redacção do artigo 1 da Lei n. 45/96, de 3 de Setembro, inaplicável ao caso "sub judice", atento o n. 4 do artigo 25 do Código Penal) nos seus limites mínimo e máximo, se "o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória".

Logo, quando funcionar a agravativa, a moldura penal abstracta passa a ser de 5 a 15 anos de prisão.

Simplesmente, ao invés do que se decidiu na 1. instância, a mencionada agravante não se encontra configurada.

De facto, tem-se considerado que, para efeitos do disposto na alínea c) do artigo 24, é quantia avultada a que exceda 200 unidades de conta (cfr., neste sentido, o Acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de

Junho de 1996, Recurso n. 581, relatado pelo aqui relator), isto é, a que seja superior a 2000000 escudos

(se nos reportarmos à data dos factos) ou a 2400000 escudos (se nos reportarmos ao montante actual), uma vez que no triénio de 92/94 a unidade de conta era de 10000 escudos, estando fixada, hoje, em 12000 escudos

(artigo 202 do Código Penal de 1995, em conjugação com os artigos 5 n. 2 e 6 n. 1 do Decreto-Lei n. 212/89, de 30 de Junho, 1. do Decreto-Lei n. 14-B/91, de 9 de Janeiro, e 1. do Decreto-Lei n. 79/94, de 9 de Março).

Ora, não obstante o tribunal colectivo ter dado como provado que o arguido A agiu com o propósito de obter "avultada compensação remuneratória", o certo é que se trata de mera conclusão, que, reconduzindo-se a matéria de direito, é irrelevante.

Tal conclusão, aliás, é desmentida pela matéria fáctica vazada em 14 a), c) e d), pois dela resulta, incontroversamente, que a compensação remuneratória, que adviria da venda da heroína apreendida, sempre seria inferior, em muito, a qualquer um daqueles dois montantes indicados.

Tanto basta para se poder afirmar que o arguido A cometeu, em autoria material, não o crime de tráfico agravado, mas o crime do artigo 21 n. 1 do

Decreto-Lei n. 15/93, ao qual, em abstracto, cabe a pena de 4 a 12 anos de prisão.

20. Resolvida a questão do enquadramento jurídico-criminal da aprovada factualidade, enfrentemos, agora, o problema da medida concreta da pena.

Segundo o artigo 71 do Código Penal de 1995, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias - enumeradas, exemplificativamente, no seu n. 2 - que, não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor ou contra o agente.

Nesta perspectiva, é elevado o grau da ilicitude de conduta do arguido, uma vez que a heroína, reputada como "droga dura", é tida como um dos mais perigosos produtos estupefacientes, pela dependência físico-psíquica que cria e pelo seu alto custo, o que leva os toxicómanos à prática dos mais nefastos e anti-sociais actos.

Depois, o dolo sob a forma de dolo directo, reveste-se de intensidade.

Por outro lado, são prementes as necessidades de prevenção neste tipo legal de crime, constituindo a droga, nos dias de hoje, mesmo no nosso país, como tem vindo a ser repetidamente afirmado, um autêntico

"flagelo".

A favor do recorrente milita, tão-somente, o seu bom comportamento anterior.

Logo, tendo em atenção que a moldura penal abstracta do tipo incriminador é de 4 a 12 anos de prisão, condena-se o arguido A, pela prática do crime do n. 1 do artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

21. Sem pôr em causa o cometimento do crime de detenção de arma proibida - o que, diga-se, se mostra indiscutível, face ao que consta de 14 b) -, assevera o recorrente que a respectiva punição deverá efectuar-se, não pelo artigo 260 do Código Penal de 1982, como se fez no acórdão impugnado, mas pelo n. 2 do artigo 275 do Código Penal de 1995, que estabelece regime mais favorável.

Também, neste ponto, a razão está do lado do recorrente. É que, pela simples comparação de molduras penais abstractas, verifica-se que o actual Código Penal consagra o regime que concretamente se mostra mais favorável ao arguido.

Realmente, o crime de detenção de arma proibida era punido "com prisão até 3 anos ou multa de 100 a 200 dias" (artigo 260 do Código Penal de 1982) e, agora, passou a caber-lhe "pena de prisão até 2 anos" ou "pena de multa até 240 dias" (artigo 275 n. 2 do Código Penal de 1995). Donde a aplicabilidade deste último normativo, for imperativo do n. 4 do artigo 2 do Código Penal.

Resta apurar se, como advoga o recorrente, se justifica a aplicação da pena não detentiva.

Respondemos, desde já, negativamente.

O artigo 701 do Código Penal de 1995, prescreve que,

"se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição", que, como emerge do n. 1 do artigo 40, são a "protecção de bens jurídicos" e a "reintegração do agente na sociedade".

A opção pela pena alternativa da prisão, por força do mencionado artigo 70, terá de ser feita sempre que através dela se possam realizar as finalidades da punição, o que significa que "a escolha entre a pena de prisão e a alternativa ou de substituição depende unicamente de considerações de prevenção geral e especial" (cfr. Maia Gonçalves, "Código Penal Anotado",

9. edição, 1996, artigo 354, e Figueiredo Dias, "As Consequências Jurídicas do Crime", página 332).

No nosso caso, perante o comportamento criminoso do recorrente, impõe-se a opção pela pena de prisão, pois a "pena não privativa de liberdade", prevista no n. 2 do artigo 275, nunca realizaria "de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

E, sendo o crime de detenção de arma proibida punido em abstracto com pena de prisão até 2 anos, justifica-se que, socorrendo-nos dos critérios fixados no artigo 71, atrás indicados, o arguido seja condenado na pena de 8 (oito) meses de prisão.

22. Operando o cúmulo jurídico das duas penas parcelares - de 5 anos e de 8 meses de prisão - e considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do recorrente, em obediência ao artigo 77 do Código

Penal de 1995, fosse este condenado na pena unitária de

5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

23. Pelo exposto, dando-se parcial provimento ao recurso, altera-se o acórdão recorrido, e, em consequência:

A) Condena-se o arguido A, como autor material de um crime do n. 1 do artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, e, como autor material de um crime do n. 2 do artigo 275 do Código Penal de 1995, na pena de 8 (oito) meses de prisão;

B) Efectuado o cúmulo jurídico dessas duas penas parcelares, condena-se o mesmo arguido na pena unitária de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

C) Declara-se-lhe perdoado um ano da pena de prisão agora aplicada, nos termos do disposto na alínea d) do n. 1 do artigo 8 da Lei n. 15/94, de 11 de Maio, e sob a condição resolutiva a que alude o seu artigo 11;

D) Por ter decaído, em parte, no recurso que interpôs, vai o arguido A condenado no pagamento de 4 UCS de taxa de justiça e na procuradoria de 1/3;

E) No mais, mantém-se o acórdão impugnado.

Lisboa, 3 de Outubro de 1996

Silva Paixão,

Lúcio Teixeira,

Costa Pereira,

Sá Nogueira.

Data da Decisão Impugnada:

28 de Março de 1996