Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

Relatório

1. AA, BB, CC, DD, e EE, foram julgados em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, no âmbito do Proc. nº 90/16….., do Juízo Central Criminal de …. - Juiz …., da Comarca de ….., tendo sido condenados:

-

O arguido AA, pela prática de:

- 2 (dois) crimes de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. e p. no art. 86º, nº 1, al. a), e al. c), da Lei nº 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (episódios I e C);

- 2 (dois) crimes de furto qualificado, na forma tentada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 22º, 23º, 73º, 203º, e 204º, nº 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, para cada um deles (situações XXXII e XLVIII);

- 8 (oito) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 203º e 204º, nº 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (situações II, III, VIII, XL, LV, LVI, LXXVII e LXXVIII);

- 2 (dois) crimes de furto qualificado, na forma tentada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 22º, 23º, 73º, 203º, e 204º, nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, para cada um deles (episódios L e LIV);

- 20 (vinte) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 203º e 204º, nº 2, al. a) e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (situações V, XXVI, XXVII, XXX, XXXI, XXXIII, XLII, XLV, XLIX, LVII, LXI, LXIII, LXXVI, LXXIX, LXXXIV, LXXXV, XCIV, XCV, XCVI e XCIX); - 1 (um) crime de roubo agravado, na forma tentada, p. p. nos termos dos arts. 22º, 23º, 73º, 210º, nº 1, e nº 2, al. b), do Cod. Penal, este último com referência ao arts. 204º, nº 2, al. a), do Cod, Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão (situação LXXV);

- 28 (vinte e oito) crimes de explosão, na forma consumada, p. p. no art. 272º, nº 1, al. b), e al. c), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um deles (situações XXVI, XXVII, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XL, XLII, XLV, XLVIII, XLIX, L, LIV, LV, LVI, LVII, LXI, LXIII, LXXVI, LXXVII, LXXVIII, LXXIX, LXXXIV, LXXXV, XCIV, XCV, XCVI e XCIX);

- 13 (treze) crimes de falsificação de documento agravada, na forma consumada, p. p. no art. 256º, nº 1, al. e), e nº 3, do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, para cada um deles (episódios XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XL, XLII, XLV, XLVIII, XLIX, L, LIV, LV e XCIX);

- 1 (um) crime de branqueamento de capitais, na forma consumada, p. p. no art. 368º-A do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (situação CII);

- Operando o respectivo cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 17 (dezassete) anos de prisão.

- O arguido BB, pela prática de:

- 1 (um crime) de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. p. no art. 86º, nº 1, al. a), da Lei nº 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (episódio C);

- 2 (dois) crimes de furto qualificado, na forma tentada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 22º, 23º, 73º, 203º, e 204º, nº 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, para cada um deles (situações XXXII e XLVIII);

- 11 (onze) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 203º e 204º, nº 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (situações XL, LI, LV, LVI, LVIII, LIX, LXII, LXXI, LXXVII, LXXVIII, LXXX);

- 4 (quatro) crimes de furto qualificado, na forma tentada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 22º, 23º, 73º, 203º, e 204º, nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, para cada um deles (episódios XXXVIII, XLIX, L e LIV);

- 18 (dezoito) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. no art. 204º, nº 2, al. a) e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (episódios XXVII, XXX, XXXI, XXXIII, XXXIX, XLII, XLV, LIII, LVII, LXI, LXXVI, LXXIX, LXXXIV, LXXXV, LXXXVIII, XC, XCI e XCIX);

- 1 (um) crime de roubo agravado, na forma tentada, p. p. nos termos dos arts. 22º, 23º, 73º, 210º, nº 1, e nº 2, al. b), do Cod. Penal, este último com referência ao art. 204º, nº 2, al. a), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão (situação LXXV);

- 35 (trinta e cinco) crimes de explosão, na forma consumada, p. p. no art. 272º, nº 1, al. b), e al. c), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um deles (situações XXVII, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLII, XLV, XLVIII, XLIX, L, LI, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LVIII, LIX, LXI, LXII, LXXI, LXXVI, LXXVII, LXXVIII, LXXIX, LXXX, LXXXIV, LXXXV, LXXXVIII, XC, XCI e XCIX);

- 17 (dezassete) crimes de falsificação de documento agravado, na forma consumada, p. p. no art. 256º, nº 1, e nº 3, do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, para cada um deles (episódios XXVII, XXX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLII, XLV, XLVIII, XLIX, L, LIII, LIV, LV e XCIX);

- Operando o respetivo cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 17 (dezassete) anos de prisão

O arguido CC pela prática de:

- 1 (um) crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. p. no art. 86º, nº 1, al. a), da Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (episódio C);

- 3 (três) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos arts. 203º, e 204º, nº 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, para cada um deles (situações LV, LXX e LXXX);

- 4 (quatro) crimes de furto qualificado, na forma tentada, p. p. nos termos conjugados dos arts. 22º, 23º, 73º, 203º, e 204º, nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, para cada um deles (situações XII, XLIX, L e LIV);

- 16 (dezasseis) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos arts. 203º e 204º, nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (episódios X, XXII, XXVI, XXVII, XXX, XXXI, XLII, XLV, LXIV, LXV, LXVI, LXIX, XCIV, XC, XCVI e XCIX);

- 23 (vinte e três) crimes de explosão, na forma consumada, p. p. no art. 272º, nº 1, al. b), e al. c), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um deles (episódios X, XII, XXII, XXVI, XXVII, XXX, XXXI, XLII, XLV, XLIX, L, LIV LV, LXIV, LXV, LXVI, LXIX, LXX, LXXX, XCIV, XC, XCVI e XCIX);

- 8 (oito) crimes de falsificação de documento agravada, na forma consumada, p. p. no art. 256º, nº 1, al. a) e al. e), e nº 3, do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, para cada um deles (episódios XXX, XXXI, XLII, XLV, L, LIV, LV e XCIX);

- Operando o respetivo cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 14 (catorze) anos de prisão

O arguido DD pela prática de:

- 1 (um) crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. p. no art. 86º, nº 1, al. a), da Lei nº 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (episódio C);

- 1 (um) crime de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos arts. 203º e 204º, nº 1, al. a), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão (situação LVI);

- 2 (dois) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. no art. 204º, nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (episódios LVII e LXXXVIII);

- 1 (um) crime de roubo agravado, na forma consumada, p. p. nos termos dos arts. 210º, nº 1, e nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão (situação XCIII);

- 4 (quatro) crimes de explosão, na forma consumada, p. p. no art. 272º, nº 1, al. b), e al. c), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um deles (situações LVI, LVII, LXXXVIII e XCIII);

- 1 (um) crime de falsificação de documento agravado, na forma consumada, p. p. no art. 256º, nº 1, al. a), e al. e), do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão (episódio XCIII);

- Operando o respetivo cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão;

O arguido EE pela prática de:

- 1 (um) crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. p. no art. 86º, nº 1, al. a), da Lei n.º 5/2006, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (episódio C);

- 5 (cinco) crimes de furto qualificado, na forma consumada, p. p. nos artigos 203º e 204º nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles (situações XVIII, LXI, LXXXVIII, XC e XCI);

- 1 (um) crime de roubo agravado, na forma consumada, p. p. nos termos dos arts. 210º, nº 1 e nº 2, al. b), e 204º, nº 2, al. a), e al. f), do Cod. Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão (situação XCIII);

- 6 (seis) crimes de explosão, na forma consumada, p. p. no art. 272º, nº 1, al. b), e al. c), do Cod. Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, para cada um deles (situações XVIII, LXI, LXXXVIII, XC, XCI e XCIII);

- 1 (um) crime de falsificação de documento agravado, na forma consumada, p. p. no art. 256º, nº 1, al. a), e al. e), e nº 3 do Cod. Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão (episódio XCIII);

- 1 (um) crime de condução sem habilitação legal, na forma consumada, p. p. no art. 3º, nº 1, e nº 2, do Dec. Lei nº 2/98, na pena de 1 (um) ano de prisão (situação CIX);

- Operando o respectivo cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

Foi ainda decidido declarar perdido a favor do Estado o veículo automóvel de marca …., matrícula ...-SE-..., propriedade da empresa “Edu Motors – Comércio, Exportação de Automóveis, Sociedade Unipessoal, Lda”, e que foi apreendido ao arguido AA.

2. Inconformados, AA, BB, CC, DD, EE, e a Sociedade “Edu Motors – Comércio, Exportação de Automóveis, Sociedade Unipessoal, Lda”, interpuseram recurso desta decisão para o Tribunal da Relação …., arguindo, designadamente, a nulidade das buscas, a nulidade dos exames periciais realizados, e o acesso aos dados de GPS, a inconstitucionalidade da captação de imagens, a insuficiência da prova produzida para fundamentar a matéria de facto dada como prova, a falta de fundamentação do exame critico das provas, a violação do princípio in dubio pro reo, e a medida das penas parcelares e da pena única aplicadas, e o último pugna pela restituição do veículo automóvel, de marca “…..” e modelo “…..”, matrícula ...-SE-..., registado a seu favor desde 17/07/2017.

3. O Tribunal da Relação …… julgou improcedentes todos os recursos, confirmando na íntegra o acórdão proferido em 1ª Instância, tendo apenas determinado a modificação da decisão, sobre a matéria de facto, relativamente ao ponto provado 1498. Assim, decidiu que “(…) Embora sem influência para a procedência da pretensão deduzida pela recorrente EDU MOTORS – Comércio, Importação e Exportação de Automóveis, Sociedade Unipessoal, Lda., determinar a modificação da decisão sobre a matéria de facto quanto ao ponto provado 1498, dele se retirando o segmento “- em 26 de Janeiro de 2017, a propriedade do veículo automóvel de marca “…..” e modelo “…..”, matrícula ...-SE-..., na Conservatória do Registo Automóvel de ….”, que passará a constar do elenco de factos não provados (…)”, negando quanto ao mais, o provimento ao recurso interposto por esta sociedade.

4. AA, EE, CC, BB, DD e a sociedade “Edu motors – Comércio, Importação e Exportação de Automóveis, Sociedade Unipessoal, Lda”, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, invocando novamente a nulidade das buscas, a nulidade dos exames periciais realizados, e o acesso aos dados de GPS, a inconstitucionalidade da captação de imagens, a insuficiência da prova produzida para fundamentar a matéria de facto dada como prova, a falta de fundamentação do exame critico das provas, a violação do princípio in dubio pro reo, e a medida das penas parcelares e da pena única aplicadas, e o último pugnando novamente pela restituição do veículo automóvel, de marca “…..” e modelo “….”, matrícula ...-SE-.... Das Motivação das suas alegações extraíram as seguintes Conclusões:

4.1. BB:

1. O acórdão recorrido considerou improcedente a suscitada ilegalidade das buscas às garagens de …. (Rua ….., Lote ….., ….) e Garagem de ….. (Rua …., Lote …., garagem …., ……);

2. Defende o acórdão que a Polícia Judiciária tem competência para autorizar/ordenar a realização de buscas às referidas garagens, por via da delegação genérica de competência de investigação criminal;

3. Com todo o respeito e com a devida vénia, partilhamos a tese sufragada no parecer da Professora Maria João Antunes, junto a estes autos;

4. Na fase de inquérito, as buscas em lugar reservado ou não livremente acessível ao publico, previstas no artigo 174º, nº 2, do CPP, são sempre autorizadas ou ordenadas por despacho do Ministério Publico, na qualidade de autoridade judiciária competente nessa fase processual, segundos os artigos 263º, nº 1, e 174º, nº 3, do CPP;

5. Com efeito, o despacho do Ministério Publico de delegação genérica de competência de investigação criminal abrange apenas as buscas a efetuar nos casos previstos nas alíneas a), b) e c) do nº 3 do artigo 174º, ainda que a delegação seja em autoridade de polícia criminal da Polícia Judiciaria;

6. O artigo 12º, nº1, alínea b), da Lei nº37/2008 insere-se numa lei que aprova a orgânica da Polícia Judiciaria num capítulo especificamente dedicado às autoridades de polícia criminal, cujo artigo 11º especifica a quem é reconhecida essa qualificação, nos termos e para os efeitos do CPP, atento o teor da alínea d) do artigo 1º do CPP, e cujo artigo 12º elenca competências processuais de tais autoridades. Pela natureza da lei e do capítulo onde se insere, é de concluir que o artigo 12º não visa derrogar o regime geral contido no CPP. Visa tão só́ dizer quem são as autoridades de polícia criminal da Polícia Judiciaria e quais as suas competências, por contraposição aos órgãos de polícia criminal da Polícia Judiciaria;

7. Abona inequivocamente neste sentido a exposição de motivos da Proposta de Lei nº 76/VIII, que esteve na origem do artigo 11º-A, aditado ao Decreto-Lei nº 275- A/2000, de 9 de novembro, e que constitui o antecedente mais imediato do artigo 12º da Lei nº 37/2008. Nessa Exposição assume-se, expressamente, que as competências das autoridades de polícia criminal foram objeto de consideração geral aquando da aprovação do Código de Processo Penal, nomeadamente as relativas às buscas nos artigos 174º, nºs 4 e 5 (atuais nºs 5 e 6) e 251º, pelo que importava tratar das competências especificas das autoridades de polícia criminal da Polícia Judiciaria no âmbito da respetiva lei orgânica;

8. Com efeito, o CPP emprega uma técnica de duplo reenvio. Relativamente ao que devemos entender por “órgãos de polícia criminal” e por “autoridades de polícia criminal”, o CPP reenvia-nos sempre, internamente, para a definição formal constante das alíneas c) e d) do artigo 1º e destas, externamente, para as leis orgânicas e estatutárias das várias polícias. Daquelas alíneas avulta também, de imediato, que o CPP não atribui competências processuais especificamente a uma qualquer polícia, resultando antes que o estatuto de órgão e de autoridade de polícia criminal e as respetivas competências decorrem da lei, nomeadamente da Lei de organização da investigação criminal (Lei nº 49/2008, de 27 de agosto – artigos 3º a 9º) e das leis próprias daqueles órgãos e autoridades;

9. De facto, daquela exposição de motivos nada resulta no sentido de se ter pretendido alterar o regime geral do CPP. O objetivo foi tão só dar cumprimento ao artigo 1º, alínea d) do CPP, ou seja, ao entendimento de que “as competências específicas das autoridades de polícia criminal da Polícia Judiciária deveriam ser tratadas no âmbito da respetiva lei orgânica”. Por outras palavras, o artigo 12º não tem nem pretendeu ter a natureza de norma especial em face do regime geral contido no CPP;

10. O artigo 12º, nº 1, alínea b), da Lei nº 37/2008, de 6 de agosto, na interpretação de que as autoridades de polícia criminal referidas no nº 1 do artigo 11º têm ainda especial competência para, no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, ordenar as buscas previstas no artigo 174º do Código de Processo Penal, é inconstitucional por violação do artigo 219º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, na parte em que defere ao Ministério Público competência para exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade;

11. Na verdade, a Constituição defere expressamente ao Ministério Público as tarefas processuais de investigar e acusar, o que tem como consequência que meios de obtenção da prova como as revistas e as buscas sejam ordenados ou autorizados por quem dirige o inquérito, nos termos do disposto nos artigos 263º, nº 1, e 174º, nº 3, do CPP, e que o sejam de forma reservada em função da qualidade desses atos, tal como estabelecido no artigo 270º, nº 2, alínea d), do CPP;

12. Cometer ao Ministério Público o exercício da ação penal significa, desde logo, que cabe a esta magistratura a tarefa de investigar, tendo em vista a decisão de acusar ou não (de submeter ou não a causa a julgamento), mas tem também um sentido e um alcance específicos na relação com os órgãos e autoridades de polícia criminal, na medida em que a competência para exercer a ação penal, procedendo à investigação, pressupõe a direção efetiva da fase respetiva (fase de inquérito. “O exercício da ação penal – atribuído ao Ministério Público pela própria Constituição (artigo 221º, nº 1) – pressupõe a direção do inquérito” e pressupondo-a tem de ser efetiva;

13. Só há direção efetiva da investigação se os meios de obtenção da prova forem autorizados ou ordenados pelo Ministério Público, ressalvados os que integram a competência reservada do juiz e os casos excecionais em que as finalidades de descoberta da verdade material e de realização da justiça e de proteção de direitos fundamentais (também de terceiros) impõem a derrogação da regra da competência reservada das autoridades judiciárias. Nesses casos excecionais é diferente o ponto de harmonização de interesses e direitos constitucionalmente protegidos;

14. Por outro lado, como a realização das revistas e buscas pode contender com direitos fundamentais como o direito à integridade pessoal (artigo 25º da CRP) ou o direito à reserva da intimidade da vida privada (artigo 26º da CRP), ainda que não se prendam diretamente com eles, interferindo com a pessoa e com os espaços onde desenvolve a sua vida, só a competência reservada da magistratura do Ministério Publico garante a legitimidade constitucional de tais meios de prova. Pode até questionar-se, isso sim, se as buscas não deveriam ser todas da competência reservada de um juiz. Se o artigo 174º, nº 3, do CPP é ou não inconstitucional, “na medida em que atribui competência ao Ministério Publico para ordenar revistas e buscas não domiciliarias, que podem conflituar com o direito à reserva da intimidade da vida privada, desenvolvido nesses lugares reservados ou não livremente acessíveis ao público;

15. Contrariamente ao alegado no acórdão recorrido, a busca à garagem de ...... não podia ter sido também legitimada pelo flagrante delito dos arguidos AA, BB e CC;

16. Parece-nos que o próprio Tribunal não acredita neste invocado argumento;

17. Com efeito a busca à garagem de ....... ocorreu DOIS DIAS após a detenção dos arguidos, o que contraria todos os princípios e jurisprudência conhecida;

18. Como se decidiu no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21 janeiro de 2015, há que concluir em relação ao regime excecional previsto na alínea c) do nº 5 do artigo 174º do CPP que “o flagrante delito antecede lógica e causalmente a revista e a busca”;

19. Ora, a detenção em flagrante delito dos arguidos AA, BB e CC não antecede lógica e causalmente a busca efetuada na garagem localizada em ….., pelo que nunca seria possível legitimá-la à luz da alínea c) do nº 5 do artigo 174º do CPP;

20. É, desde logo, evidente a falta de conexão temporal entre a detenção em flagrante delito e a busca na garagem: a primeira ocorreu no dia ... de dezembro de 2017 e a segunda foi ordenada e efetuada no dia ... de dezembro de 2017;

21. É evidente, também, a falta de conexão lógica entre o flagrante delito e a busca: não foi o flagrante delito que originou a detenção que causou a busca na garagem em ....... A fundamentação do despacho da Coordenadora de Investigação Criminal da Polícia Judiciária de ... de dezembro de 2017, mediante o qual foi ordenada a busca na garagem de ....... , é totalmente alheio à detenção em flagrante delito ocorrida no dia 11 de dezembro;

22. É evidente, ainda, a falta de continuidade física entre o local da detenção em flagrante delito e o lugar da busca: a detenção em flagrante delito ocorreu na localidade de ….., ……; a buscar teve lugar numa garagem em ......;

23. A intercepção do GPS instalado no …… ……. de matrícula ...-TB-... não era legalmente susceptível de ser interceptado, ainda que com autorização judicial;

24. Com efeito, segundo o princípio da reserva de lei apenas nos casos em que esteja expressamente previsto na lei é possível interceptar o dispositivo de GPS;

25. Ora, conforme preconiza Prof. Costa Andrade e Conselheiro Carlos Almeida não é legalmente admissível a intercepção de um GPS uma vez que não está previsto na lei;

26. Uma interpretação das normas conjugadas dos artigos 126º, 187º e 189º do CPP, segundo a qual é possível interceptar um GPS ao abrigo do regime das escutas telefónicas inquina de inconstitucionalidade material as referidas normas por violação dos artigos 18º, 26º, 32º e 34º da Constituição da República Portuguesa;

27. O EXAME PERICIAL AO GPS …..:

. VIA ….. Nº DE SÉRIE: …… (0) (fls.4897)

. GO …. Nº DE SÉRIE: ….. (0) (fls.4900)

. GO ….. Nº DE SÉRIE: …… (0) (fls.4903)

não foi judicialmente autorizado, conforme se alcança de folhas 1632/1633 e 2135;

28. Com efeito, não consta da promoção do MP (fls. 1632/1633) nem tão pouco do despacho judicial (2135);

29. De resto, tal é manifesto da circunstância de não existir despacho a validar o acesso ao material resultante dos GPS`s;

30. Por outro lado, sempre se diria que o despacho constante de fls. 2135 é de tal forma genérico que resulta à evidência que o Tribunal aquando da autorização não ponderou especificamente a existência ou não de fundamentos para ordenar os exames periciais aquele material em concreto;

31. Uma interpretação das normas constantes dos artigos 11º e 17º da Lei do Cibercrime nº 109/2009 de 15/09 em que não se identifique os dispositivos a examinar inquina de inconstitucionalidade as referidas normas por violarem o disposto nos artigos 32º e 34º da CRP.

Outrossim é igualmente inconstitucional a interpretação das referidas normas quando a sua interpretação for genérica e não concretizável por referência à identificação do resultado que se pretende com a sua aplicação;

32. A Instalação de Câmaras de vigilância em vários postos fixos:

. junto à residência e garagem do arguido AA, sita na Rua ….., nº …., ….., …..;

. junto ao prédio sito na Rua ….., nº ….., …..;

. junto à entrada para as garagens do arguido BB, sita na Av. …., nº …, …º …., …, …..;

. junto à entrada para a garagem arrendada pelo arguido BB, sita na Rua …, …., …..;

está sujeita ao regime previsto nos artigos 187º a 189º do CPP e não, como argumenta o acórdão recorrido, ao regime previsto na Lei 5/2002;

33. O regime previsto na Lei 5/2002 tem aplicação distinta do regime das escutas telefónicas. Este é um regime bem mais rigoroso com requisitos mais apertados que aquele em que o JIC profere um despacho que autoriza a gravação de sons e imagens aos alvos suspeitos;

34. Ora, como está bom de ver, a colocação de dispositivos de gravação de som e imagem, direccionados para a zona da entrada de residências e/ou garagens, durante vários dias traduz-se na captação de registos contínuos o que não está a coberto da Lei 5/2002 que consiste numa gravação de som e imagem direcionada para determinados alvos em que o OPC está a monitorizá-lo de forma descontinua.

35. De resto, no caso sub judice a captação de som e imagem direcionava-se para todos os cidadãos que por ali circulassem. É por demais evidente que a intrusão nestes casos é mais intensa e por isso reclama consequentemente um regime mais apertado como é o previsto nos artigos 187 a 189º do CPP;

36. Relativamente aos factos dados como provados nos pontos 2 a 17, bem como aos factos dados como provados nas situações XXXII, XXXIII, XXXVIII, XXXIX, XL, XLII, XLIX, L, LI, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LVIII, LIX, LXI, LXII, LXXI, LXXVIII, LXXIX, LXXX, LXXXIV, LXXXV, LXXXVIII, XC e XCI, verifica-se uma flagrante violação do n.º 2 do artigo 374.º do CPP;

37. Veio o acórdão recorrido referir, de uma forma geral, o seguinte:

Ora, a fundamentação que, em sede de enquadramento inicial, o colectivo julgador fez constar no acórdão recorrido, nos termos acima mencionados, aliada àquela que, caso a caso, para cada uma das situações objecto de julgamento nos presentes autos, foi especificada na decisão, constitui suporte bastante para se considerar assegurada a exigência ditada pelo artigo 374.º, n.º 2 do CPP, no que concerne à indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

38. Não se pode concordar com o douto entendimento plasmado no acórdão recorrido;

39. Isto porque o enquadramento inicial a que o acórdão recorrido faz referência não surge aliado a qualquer tipo de fundamentação em determinadas situações.

40. Veja-se, a título de exemplo, a fundamentação de facto realizada pelo Tribunal a quo na situação XXXIII (cf. pg. 313 da decisão recorrida), cujos factos provados vêm descritos nos pontos 444 a 461.

41. E ainda na situação LI (cf. pg. 326/327 da decisão recorrida), cujos factos provados vêm descritos nos pontos 705 a 721.

42. Nada se diz sobre os motivos de facto e sobre os elementos de prova que sustentam os factos dados como provados nos pontos 444 a 453 e 455 a 461 (situação XXXIII), e nos pontos 705 a 712 e 715 a 721 (situação LI), os quais dizem respeito à participação do recorrente nos respetivos factos ilícitos.

43. Impunha-se a fundamentação de facto e o exame crítico dos elementos de prova, respeitando-se o comando do artigo 374.º, n.º 2 do CPP.

44. Ora, observando a factualidade dada como provada, falta explicar o raciocínio do douto acórdão para dar por assentes os factos provados relativos à participação do recorrente, em cada uma destas situações.

45. Pelo que se impunha que o acórdão recorrido declara-se a nulidade do acórdão proferido em primeira instância, como decorre da previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.

46. Entendimento diverso viola frontalmente o disposto nos artigos 32.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1 da CRP, na medida em que a falta da fundamentação de facto e do exame crítico dos elementos de prova não permite ao recorrente ter conhecimento das razões de facto e de direito que levaram à tomada daquela decisão por parte do Tribunal a quo, impossibilitando-o de reagir de forma adequada à defesa dos seus direitos, isto é, de exercer cabalmente o seu direito ao recurso.

47. Relativamente à questão da medida da pena, veio o acórdão recorrido dizer o seguinte:

É verdade que, em sede de determinação da medida da pena, o acórdão recorrido não contém referência expressa à ausência de antecedentes criminais por banda do arguido BB (cf. ponto provado 1560), nem à sua situação pessoal e familiar (cf. pontos provados 1549 a 1559).

Contudo, como se pode constatar pelo quantum fixado pelo tribunal a quo, tais específicos aspectos encontram-se reflectidos na dosimetria concreta de cada pena imposta ao arguido, não se impondo, no caso, qualquer redução.

48. Com todo o respeito que é devido, entende o recorrente que o tribunal de primeira instância, quando realiza a ponderação necessária à determinação e escolha da medida concreta da pena, tem de plasmar expressamente na decisão todos os aspetos que depuseram contra e a favor do recorrente.

49. De outro modo, o recorrente fica sem saber quais os aspetos que foram ou não ponderados pelo tribunal nessa determinação.

50. O recorrente não pode presumir que determinado aspeto foi considerado na ponderação da decisão quando nela não é feita qualquer referência a esse mesmo aspeto.

51. O acórdão recorrido entende que é através da pena concretamente aplicada que se afere os aspetos que foram ou não tidos em conta.

52. Crê-se que o raciocínio tem necessariamente de ser o oposto, ou seja, é através do que surge expressamente referido na decisão que se afere se a pena concretamente determinada contempla todos os aspetos que depuseram contra e a favor do recorrente.

53. O entendimento defendido no acórdão recorrido viola frontalmente o disposto nos artigos 32.º, n.º 1 e 205.º, n.º 1 da CRP na medida em que não assegura que o recorrente tenha o