Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, cidadão cabo-verdiano, devidamente identificado nos autos, interpôs recurso extraordinário de revisão da sentença que o condenou no processo comum n.º 26/08.0TALLE, do 2º Juízo Criminal de Loulé, na pena conjunta de 4 anos e 4 meses de prisão e na pena acessória de expulsão por 8 anos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e de dois crimes de condução de veículo com motor sem habilitação legal.

Na motivação apresentada formulou as seguintes conclusões

[1]

:

1. O ora arguido foi condenado nestes autos, além da pena principal, a uma pena acessória de expulsão do território nacional, com interdição de entrada por 8 (oito) anos.

2. No dia 08 de Julho de 2010 o arguido foi pai de uma criança fruto da relação entre o arguido e a sua companheira.

3. O menor, de nacionalidade Cabo-verdiana, com quinze meses, vive com a sua mãe na Amadora, sendo ambos titulares de Autorização de Residência.

4. Requerida a Revisão da Sentença do arguido no que toca à expulsão, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu no sentido de não se encontrarem preenchidos os requisitos do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, e por isso, não retirar a medida de expulsão.

5. O argumento decisivo passou pelo facto de o arguido não exercer efectivamente o poder paternal, assegurando o sustento e a educação.

6. Não obstante, entendeu aí o Supremo Tribunal de Justiça que as situações podem ser mutáveis e que poderão ser revistas quando manifesta “injustiça” se verifica, originada por um facto superveniente aos então tidos em conta.

7. O arguido, na altura, não contribuía com qualquer sustento para o menor, ainda que manifestasse claro sentido de o fazer quando saísse da prisão.

8. Hoje, o ora arguido, como pai, exerce de facto o poder paternal sobre o menor, estando o mesmo a seu cargo, ainda que limitado pela reclusão.

9. Reúne todos os esforços para auxiliar a companheira e mãe do menor seja a nível financeiro, ainda que por intermédio da mãe, dando quantias que lhe são possíveis, seja mantendo o máximo de contacto entre os três, nas visitas.

10. Tanto o arguido como a sua companheira vivem como se de cônjuges se tratassem, não obstante a situação prisional daquele, sendo o núcleo familiar constituído por eles e o filho BB.

11. Ainda que se julgasse absolutamente desnecessário, requereu-se a regulação do poder paternal do menor de forma junto do Tribunal de Família e Menores da Amadora e se tornar formalmente vinculativa.

12. A referida acção foi considerada improcedente por se dar como provado que não há ruptura familiar e por isso o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais.

13. Assim, o arguido contribui efectivamente para o sustento do menor, assegurando a sua educação e exercendo o poder paternal, estando todas as decisões respeitantes ao menor a cargo de ambos os progenitores, sem excepção alguma.

14. Como refere o artigo 135.º, alínea c), da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, o arguido é “inexpulsável” por preencher todos os requisitos exigidos.

15. Expulso, ficará o arguido impedido de conviver com o seu filho e a mãe do mesmo, a sua companheira, afastando-se deliberadamente um pai de uma família.

16. Este limite legal, por isso mesmo, baseia-se nos artigos 33.º, n.º 1 e 36.º, n.º 6, ambos da Constituição da República Portuguesa.

17. Por estamos perante um facto novo – situação de “inexpulsão” –deverá a decisão ser revista no que a este aspecto concerne de forma a que seja revogada a medida de expulsão do território nacional.

*

Na resposta apresentada o Ministério Público alegou:

No anterior recurso extraordinário de revisão que interpôs da condenação nos autos, na pena acessória de expulsão, o requerente fundamentando a sua pretensão no disposto no artigo 449º nº 1 alínea d) do Código de Processo Penal, invocou o disposto no artigo 135º alínea b) da Lei nº 23/2007 de 04 de Julho.

Defende agora a existência da excepção à expulsão prevista na alínea c) do mesmo diploma legal.

Determina o referido artigo 135º, alínea c) da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho, que não podem ser expulso do País os cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação.

Considerou o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão de 24/03/2011 proferido no Proc. nº 26/09.6TALLE-A.S1 – 5ª secção que denegou a revisão da sentença pretendida pelo recorrente, “Por imperativo constitucional e até por determinação legal, as razões de interesse e ordem pública que servem de fundamento à pena acessória de expulsão do território nacional devem ceder perante o interesse na conservação da unidade familiar. Para tanto, necessário é que o condenado tenha efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal.

(…)

Ora, como resulta do próprio requerimento, o cidadão AA não tem efectivamente o menor BB a seu cargo. É o próprio, recorrente a afirmá-lo “Mas logo que cesse a sua condição de detido, o arguido participará para o sustento e terá seu cargo o menor BB, como a própria lei portuguesa o impõe”.

Tal declaração de intenção não é, de modo algum, suficiente. Só no caso de o cidadão estrangeiro ter efectivamente a seu cargo o filho menor é que se justifica que seja dada prevalência ao direito de o filho menor não ser afastado do progenitor.

(…)

A situação não muda no caso de o menor residente em Portugal ser cidadão de Estado terceiro, pois, para se verificar a excepção à expulsão é necessário que o cidadão estrangeiro susceptível de ser expulso exerça um efectivo poder paternal, assegurando ao menor sustento e educação. (…)”

Ora afigura-se que continua a não se verificar o exercício do poder paternal do menor, com o alcance e conteúdo exigidos na alínea c) do referido artigo 135º da Lei 23/2007 de 4 de Julho.

Efectivamente, não se basta a lei com o exercício meramente formal do poder paternal. Antes é exigido o exercício efectivo de tal poder onde se compreende o sustento e educação do menor.

No caso vertente, encontrando-se o recorrente detido e não tendo alegado a existência de recursos económicos próprios independentes do trabalho, ou fortuna pessoal, carece desde logo de sentido a afirmação de que o menor se encontra a seu cargo.

Por outro lado, não fornece o recorrente qualquer contribuição para o sustento do menor. Assim decorre da sua afirmação de que “reúne todos os esforços” para auxiliar a mãe do menor, ainda que por intermédio da mãe.

Entende-se pois não se mostrar verificado o requisito previsto na alínea c) do artigo 135º da Lei 23/2007 de 4 de Julho invocado pelo recorrente, que obstaculizaria à sua expulsão.

Daí que se conclua, que nenhum facto novo com a virtualidade de suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação na pena acessória de expulsão, foi trazido aos autos pelo recorrente.

Termos em que, carecendo de fundamento valido, deverá a pretendida revisão ser negada.

O Exmo. Juiz prestou informação sobre o mérito do recurso na qual também se manifesta no sentido da inexistência de fundamento válido para a procedência do recurso, sob a afirmação de que, conforme resulta dos autos, o recorrente AA não exerce efectivamente o poder paternal sobre o menor BB, seu filho, visto que não providencia pelo sustento e educação do menor.

Nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

«O arguido AA de nacionalidade caboverdiana a quem foi determinada a expulsão do território nacional pelo período de 8 anos por acórdão proferido pelo circulo de Loulé de 30/6/2009, vem interpor novo recurso extraordinário de revisão da parte da decisão condenatória que determinou a expulsão.

O Supremo Tribunal de Justiça por acórdão de 24/3/2011 havia denegado essa revisão, e o arguido vem juntar prova de factos susceptíveis de justificar agora a revisão.

Em complemento da promoção que preliminarmente proferimos e que obteve o deferimento do Exmo. Conselheiro Relator, parece-nos que já estarão reunidos os pressupostos mínimos para ser concedida ao arguido AA, a revisão da decisão condenatória quanto à sua expulsão com afastamento do território nacional.

O arguido/recorrente no seu recurso de revisão apresentado veio juntar o que considerou fundamentos para agora preencherem os requisitos p. no artº 135º da lei 23/2001 – exercer o poder paternal, através da ajuda de sustento e educação do filho nascido após a decisão condenatória, o que havia sido decisivo para não lhe ser concedido provimento à revisão pelo douto acórdão do STJ de 24/3/2011.

O recurso extraordinário de revisão, direito também reconhecido constitucionalmente no nº 6 do artº 29º da Constituição, apresenta-se como um ensaio legislativo com vista ao estabelecimento do equilíbrio entre a imutabilidade da sentença decorrente do caso julgado e a necessidade de respeito pela verdade material (in Recursos em Processo Penal, Simas Santos e Leal Henriques, 163).

Os fundamentos do recurso de revisão p. no art. 449º, nº 1, continuam a abranger a descoberta de novos factos ou meios de prova que per si ou combinados com os que constam na decisão, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação (al. d)).

Os factos apresentados e referidos pelo arguido AA e suscitados pelo douto acórdão do STJ atrás referidos, foram confirmados pelo envio mensal de uma importância de 300€/250 USA pela mãe do arguido, avó paterna do menor BB, uma vez que o seu nascimento já está certificado pelo assento/documento.

Por outro lado a mãe do menor DD e o menor, semanalmente visitam o arguido desde 8/10/2010 no Estabelecimento Criminal de Sintra, sendo assim estabelecidos laços entre pai, mãe e filho.

Parece-nos que estes factos, preencherão a falta de fundamentação de pressupostos referidos no anterior acórdão do STJ, suscitando graves dúvidas sobre a condenação de expulsão de Portugal para Cabo Verde, do arguido AA, como já dissemos.

“Não sendo a pena acessória de expulsão do território nacional um efeito automático da condenação (art. 65º do CP), deve ser reconhecida a possibilidade de o recurso de revisão ser limitado à imposição dessa pena acessória, quando os novos factos ou elementos de prova, se tivessem sido produzidos em audiência, justificassem que a expulsão não teria sido decretada” (Ac. de 12.01.2006, entre outros neste mesmo sentido).

O acórdão do Círculo Judicial de Loulé que aplicou a pena acessória de expulsão foi proferido em 30/7/2009, e posteriormente o menor BB , nasceu em 8/6/2010 quando o seu pai e arguido AA já se encontrava preso, mas cuja paternidade assumiu e foi registada em 18/10/2010 (fls. 52 e 53 do apenso).

Nestas circunstâncias tornava-se “impossível” a qualquer arguido preso cidadão normal (sem meios de subsistência extraordinária) exercer directamente o poder paternal sustentar e educar um filho.

Por isso a ajuda que a avó paterna – CC proporcionou primeiro como trabalhadora em Portugal e agora como emigrante nos EUA, substituíram a correspondente obrigação do seu filho, arguido AA e pai do seu neto.

E a visita semanal ao arguido da DD com o filho BB, demonstram que ambos, pai e mãe, pretendem educar e acompanhar o menor que neste momento pouco mais tem que 2 anos, mas que já começará a ter ligações afectivas com o pai que passou a ter ligações familiares em Portugal ao contrário do que acontecia em 2009, e era referido no acórdão condenatório.

Se no momento da aplicação a pena acessória foi a mesma considerada justa pelos Mmos Juízes Julgadores, parece-nos já o não ser no momento mais próximo da sua execução, por terem sido alterados os pressupostos sobre a família que entretanto se criou em Portugal, com o nascimento de um filho.

Foram pois alterados os fundamentos da aplicação da pena acessória de expulsão – ser estrangeiro, residente em Portugal, onde entretanto nasceu um filho a que indirectamente presta ajuda de subsistência e que directamente, também exerce o poder paternal, no seguimento do já doutamente decidido na fundamentação do douto acórdão do STJ que indeferiu a sua pretensão de recurso extraordinário de revisão.

Assim e por tudo isto somos do parecer que poderá/deverá ser autorizada a revisão para novo julgamento, do acórdão condenatório quanto à pena acessória de expulsão, tal como foi requerido pelo arguido AA».

Colhidos os vistos legais, cumpre agora decidir.

*

AA vem uma vez mais interpor recurso extraordinário de revisão da sentença que o condenou na pena de 4 anos e 4 meses de prisão e na sanção acessória de expulsão do território nacional por 8 anos

[2]

, com o fundamento de que após a prolação daquela decisão teve um filho, fruto da sua relação com DD, o qual reside em Portugal, sobre o qual exerce o poder paternal e a quem assegura o sustento e a educação, ainda que com as limitações decorrentes da sua reclusão, situação que, de acordo com o Regime Jurídico de Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros do Território Nacional (Lei n.º 23/07, de 4 de Julho), constitui impedimento à sua expulsão – alínea c) do artigo 135º

[3]

.

A lei adjectiva penal, através do instituto da revisão, constitucionalmente consagrado

[4]

, regulado nos artigos 449º e seguintes, do Código de Processo Penal, tendo em vista a reposição da verdade e da justiça, permite, nas situações ali rigorosamente definidas, a revisão da sentença penal transitada em julgado.

Tais situações são:

a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;

b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;

c) Os factos que serviram de fundamento à condenação forem inconciliáveis como os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126º;

f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;

g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.

O recorrente AA baseia o seu pedido de revisão na ocorrência de facto posterior à sua condenação que obsta à execução da pena acessória de expulsão que lhe foi imposta, qual seja o nascimento de um filho, sobre o qual alega exercer o poder paternal e a quem assegura o sustento e a educação, com residência em território nacional.

Este Supremo Tribunal já se pronunciou sobre a admissibilidade/inadmissibilidade de revisão de sentença com suporte naquele fundamento, não sendo coincidentes as posições e decisões assumidas.

Enquanto que nos acórdãos de 17 de Abril de 2008 e de 2 de Maio de 2012, proferidos nos Processos n.ºs 4840/07 e 779/05.3GBMTA-G.S1, entendeu como admissível o recurso de revisão, enquadrando aquele fundamento na alínea d) do n.º 1 do artigo 449º do Código de Processo Penal (novos factos), nos acórdãos de 9 de Junho de 2010, de 17 de Fevereiro de 2011 e de 27 de Outubro de 2011, proferidos nos Processos n.ºs 2681/97.1PULSB-A.S1, 66/06.0PJAMD-A.S1 e 131/07.6PJAMD-C.S1, julgou inadmissível a revisão.

Independentemente da assunção de qualquer uma daquelas posições a verdade é que no caso vertente não se verifica a situação de proibição de expulsão invocada pelo recorrente como fundamento do pedido de revisão.

Com efeito, o recorrente AA não assegura nem está em condições de assegurar o sustento e a educação do filho, visto que se encontra preso, sustento e educação que, segundo alega no articulado de interposição de recurso, são por si assegurados através de sua mãe, actualmente residente nos EUA, que mensalmente envia dinheiro à sua companheira e mãe do menor DD.

Como se consignou na decisão deste Supremo Tribunal que denegou ao recorrente o primeiro pedido de revisão, só no caso de o cidadão estrangeiro ter efectivamente a seu cargo o filho menor é que se justifica que seja dada prevalência ao direito de o filho menor não ser afastado do progenitor.

Não tendo o recorrente efectivamente a seu cargo o filho menor, certo é que o pedido de revisão apresentado, independentemente das duas posições jurisprudenciais assumidas por este Supremo Tribunal, não pode proceder.

Termos em que se acorda denegar a revisão pedida.

Custas pelo requerente, com 6 UCs de taxa de justiça.

Lisboa, 03 de Outubro de 2012

Oliveira Mendes (Relator)

Maia Costa

Pereira Madeira

________________________________

[1]

- O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao da motivação apresentada.

[2]

- Por acórdão deste Supremo Tribunal de 24 de Março de 2011 foi decidido denegar pedido de revisão da decisão proferida no processo n.º 26/08. 6TALLE, do 2º Juízo Criminal de Loulé, que condenou o ora recorrente na pena acessória de expulsão com afastamento do território nacional por 8 anos.

[3] - É do seguinte teor a alínea d) do artigo 135º da Lei n.º 23/07:

«Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:

…

d) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação».

[4] - É o n.º 6 do artigo 29º da Constituição Política que prevê o instituto da revisão ao estabelecer:

«Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos».