Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA e BB vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Guimarães que confirmou a decisão de primeira instância que os condenou nas seguintes penas:

A arguida pela prática, em co-autoria, de um crime de rapto qualificado previsto e punível pelo art.º, 161º, nºs 1, al. b), e 2, al. a), com referência ao art. 158°, nº 2, alíneas a) e b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo previsto e punível pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de lenocínio agravado previsto e punível pelo art. 169º, nºs 1, e 2, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelos art°s. 131° e 132°, nºs 1 e 2, alíneas g), h) e j), do Código Penal, na pena de 23 (vinte e três) anos de prisão;

Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra referidas foi a mesma arguida condenada na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão;

O arguido pela prática, em co-autoria de um crime de rapto qualificado previsto e punível pelo art. 161º, nºs 1, al. b), e 2, alínea a), com referência ao art. 158°, nº 2, alíneas a) e b), ambos do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de roubo previsto e punível pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão; pela prática, em co-autoria, de um crime de lenocínio agravado previsto e punível pelo art. 169º, nºs 1, e 2, al. a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão; pela prática, em co-autoria de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelo art. 132°, nºs 1 e 2, alíneas g), h) e j), do Código Penal, na pena de 23 (vinte e três) anos de prisão; como autor de um crime de falsidade de depoimento previsto e punível pelo art. 359°,n.ºs 1 e 2, do Código Penal na pena de 6 (seis) meses de prisão;

Em cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão supra referidas foi o mesmo arguido condenado na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão;

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso onde o recorrente refere que:

1 - O Tribunal da Relação entendeu que “nenhum reparo nos oferece fazer, revelando a decisão proferida cabal enquadramento da pena encontrada para cada tipo de ilícito cometido e consequentemente aderimos aos seus fundamentos”, decidindo tout court por imodificabilidade da decisão de facto. Sendo ademais certo que a Relação pode modificar a decisão da 1.ª instância em matéria de facto.

2 - Verifica-se do texto do acórdão proferido pelo 2º Juízo Criminal do Tribunal da comarca de Barcelos, confirmado, agora por este, douto, aresto proferido pelo Tribunal da Relação, ora recorrido, que inexiste um exame crítico sobre as provas que concorreram para formar da convicção no tribunal a quo, de que o arguido se dedicou e cometeu os ilícitos de que vinha acusado.

3 - Violando, assim, o comando constitucional prescrito no artigo 32.º, n.º 5, da C. R. P.

4 - Desconhece-se, qual o fundamento de onde foi extraída semelhante ilação, de que o arguido se dedicou e fomentou os factos que lhe são imputados, por inexistência do exame crítico sobre as provas que concorreram para formar tal convicção no tribunal “a quo”.

5 - Daí que a fundamentação que Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu, partindo das provas examinadas para declarar como provados factos que resultaram do depoimento das testemunhas, CC, DD, que participaram e fomentaram os mesmos, e, não valorou outros (das mesmas).

6 - Resulta assim, que se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, a) com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP; que expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

7 - Não há prova bastante, nenhuma directa, que sustente a condenação, proferida no douto Acórdão, pelo Tribunal “a quo” do aqui requerente. Mesmo a prova, nomeadamente, a testemunhal (é de realçar, que as testemunhas, CC e DD, merecem-nos as maiores das reservas! Não só pelos actos que praticaram, contra e com, a Dª EE, como ficaram com todas as quantias recebidas pela mesma (…) estando-se atento, nomeadamente, à postura dessas testemunhas e ao seu discurso em sede de julgamento – um entendimento entre os mesmos, um à-vontade, uma frieza, e uma clara e notória ascendência, domínio, sobre o aqui requerente, bem como, sobre os restantes arguidos constatava-se isso mesmo). Pelo que, o Tribunal “ a quo”, ao credibilizar esses testemunhos, os seus depoimentos, enferma indubitavelmente a decisão que proferiu.

8 - Mesmo a prova, que se refere, ao requerente, AA, situam-no, essencialmente, ao volante de uma viatura, como se de um condutor se tratasse, em termos espácio-temporais contraditórios.

9 - Efectuando assim um raciocínio meramente dedutivo com recurso a juízos presuntivos.

10 - o nosso processo penal é um processo de estrutura basicamente acusatória integrada pelo princípio da investigação judicial.

11 - o art. 32º nº 5 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.) consagra como princípio fundamental enformador do processo penal, o princípio do acusatório, prescrevendo que " o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de discussão e julgamento e os actos que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório ".

12 - no sistema acusatório, o arguido é um sujeito processual que tem intervenção em todas as fases do processo, garantindo-se-lhe o contraditório, ou seja, a possibilidade de o arguido questionar ou negar factos constantes da queixa e seu enquadramento jurídico.

13 - é o que resulta da conjugação do art. 58º nº 1 a) e c) com o nº 1 do art. 59º do C.P.P..; isto quer dizer que a constituição de arguido por iniciativa do titular da acção penal - “é obrigatória” - nos termos dos arts. 58º e 59º nº 1, do referido diploma.

14 - a impreterível constituição de arguido, enumera o art. 61º nº 1 do C.P.P. (embora não exaustivamente), um conjunto de direitos de que o mesmo goza. Entre eles, está o direito de tomar posição sobre os factos que lhe são imputados na queixa, requerendo a realização das diligências que se lhe afigurarem necessárias - art. 61º nº 1 g) do C.P.P. - alcançando-se tal desiderato, com o interrogatório do suspeito como arguido, visto ser nesse momento que se lhe dá conhecimento da existência do processo contra si instaurado.

15 - pese embora o princípio da igualdade de “armas” só vigore tendencialmente nas fases jurisdicionais do processo, o certo é que no inquérito o arguido vê protegidos os seus direitos fundamentais com a já referida obrigatoriedade da constituição de arguido, a obrigação de se lhe dar a conhecer os seus direitos e deveres, com os direitos de petição no que respeita à produção de prova e de contradição, de confessar e recorrer, entre outros.

16 - no caso destes autos a nulidade por insuficiência de inquérito com fundamento na falta de interrogatório de – DD e CC (promovidos a agentes provocadores (encapotados), e, travestidos de testemunhas) – como arguidos, desde que em relação a eles haja suspeita fundada da prática de crime, sendo possível notificá-lo, deveria ter sido feita.

Assim sendo, verifica-se a nulidade insanável da falta de promoção do processo pelo M. P. .

17 - Considerando, mutatis mutandis, que DD e CC , não foram constituídos arguidos, bem pelo contrário, foram promovidos a agentes provocadores (encapotados), e, travestidos de testemunhas.

18 - tendo sido utilizados como agentes provocadores encapotados, a prova obtida é nula, por inadmissível, por ter sido utilizado meio enganoso, proibido por lei, já que afecta a liberdade de vontade ou de decisão dos arguidos em causa.

19 - a actividade do agente provocador não pode deixar de ser considerada ilícita e, por isso, as provas assim obtidas são provas proibidas, por inadmissíveis face, desde logo, ao artº 125º do C. P. P., ao estabelecer que, apenas, «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.

20 - declarar nulo o acórdão, por não se ter pronunciado sobre a problemática do “agente provocador e as consequências da sua intervenção na determinação da prática do acto criminoso” – cfr. artº 668º, nº 1, al. d) do CPC, ex vi do artº 4º do CPP

21 - a promoção acusatória é uma decisão com conteúdo meramente processual, pois nela não se resolve a questão de saber se o acusado deve ou não ser punido, mas somente se se verificam os indícios suficientes, indispensáveis, para sua submissão a julgamento.

22 - o Tribunal a quo violou, por omissão, a norma constante do nº 6 do artº 32º da C.R.P. (artºs 261º, nº 1 do CPP/1929 e 126º do CPP/1987) ao ter em consideração meios proibidos de prova, por que obtidas com recurso (conversão) a “agente provocador” (os “ilícitos penais” apurado nos autos “só foi possível porque os “encapotados”, DD e CC , forneciam apoio, confiança e segurança indispensável à sua consumação”; e foram os “encapotados”, que actuaram (activamente), tendo conhecimento, de que se estava a desencadear actividades, nomeadamente, de meretrício, através dos restantes sujeitos, e que, juntamente com eles se dirigiram ao local, por eles indicado, como sendo aquele em que se iria terminar uma prestação de favores sexuais, anteriormente combinada, com o recebimento e entrega de dinheiro aos “encapotados”; tendo, como se acaba de explicar pela descrição do “iter criminis”, estas testemunhas actuado como “agentes provocadores” encapotados.

23 - na verdade, a actuação dos “encapotados”, como resulta do próprio texto do acórdão recorrido, e é confirmado pelo que consta dos autos não foi passiva, antes pelo contrário:- não integra a figura do dito agente encoberto.

24 - mostram-se, assim, violadas, nomeadamente, as normas constantes do artº 32º, nº 6 da Constituição da República Portuguesa (C.R.P.), e, 126º, nºs 1 e 2 al. a), do Código de Processo Penal (C.P.P.).

25 - Considerando, que a inadmissibilidade do agente provocador advém da violação do princípio democrático, ou seja, “... o da suprema dignidade da pessoa humana e o da igualdade de todos os cidadãos, igualdade perante a lei, de direitos e deveres, mas também e essencialmente, igualdade de natureza, de dignidade. “ – Germano Marques da Silva, ob. cit., p. 28; cfr. artºs 1º e 2º, da CRP.

26 - em síntese, ”... a actividade do agente provocador não pode deixar de ser considerada ilícita e, por isso, as provas assim obtidas são provas proibidas, por inadmissíveis face, desde logo, ao artº 125º do Código de Processo Penal, ao estabelecer que, apenas, “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei” ”

27 - note-se que também no presente caso se está perante arguidos sem antecedentes criminais (de relevo).

28 - em súmula: i) que, verifica-se a nulidade insanável da falta de promoção do processo pelo M. P.; ii) que são nulas as provas obtidas nos autos – porquanto o foram através de agente provocador (encapotado) – cfr. artº 32º, nº 6 da C.R.P. e 126º, nºs 1 e 2 al. a) do CPP. Em consequência, é nulo todo o processado (excepto para o efeito do nº 4 do artº 126º do C.P.P.). Há, assim, que absolver os arguidos.

29 - Resulta assim, que se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, c) do CPP; que expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

30 - O Tribunal usando um processo racional e lógico, retirou daqueles factos uma conclusão arbitrária, recorrendo a juízos presuntivos para concluir pelos crimes e co-autoria dos mesmos.

31 - Assim, existe erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c). do C.P.P.), o que resulta do texto da decisão recorrida conjugado com as regras da experiência comum as quais demonstram uma realidade antagónica àquela que o Tribunal a quo presumiu.

32 - A fundamentação que Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu, partindo das provas examinadas para declarar como provados os factos que extravasam o critério do homem médio.

33 - Assim, verifica-se a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, a) com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do C.P.P; que expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

34 - Foram violados os artigos 410.º, n.º 2, al. c); 379.º, n.º 1, a) com referência ao artigo 374.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e artigo 32.º, n.º 5, da C. R. P..

35 - o acórdão recorrido viola, por erro de interpretação, o disposto no artº 374.° nº2 do CPP quanto à exigência de um verdadeiro exame crítico da prova.

36 - Pelo que, o decidido, o recorrido acórdão violou, por erro de interpretação o disposto (artº 374.° nº 2 do CPP).

37 - A existência de, erro notório na apreciação da prova, bem como, a nulidade da prova produzida em audiência consistindo no conhecimento dos factos por, agora evitado o "ouvir dizer", para passar “depois de lhe ter dito” a pessoas determinadas (que não foram ouvidas) ou a pessoas indeterminadas (que também não o foram), - como resulta dos depoimentos do CC, DD, e, Inspector da polícia Judiciária FF) a decisão, acórdão, violou o disposto na Lei Penal Adjectiva acerca da proibição de prova, "máxime" o disposto no art.º 356. nº 7 do CPP.

38 - Ao não indicar em que elementos concretos o Tribunal se estribou para alcançar a convicção de que o telemóvel em causa estava na posse e uso, do recorrente e não a outra pessoa o douto Tribunal violou o princípio consignado no artº 374.° nº 2 do CPP precisamente pela insuficiência de fundamentação. Pelo que cometeu a nulidade cominada no artº 379.° nº 1 alínea c) do CPP

39 - Ao não declarar a inexistência de causalidade entre o facto e o sujeito activo - ou dos motivos de facto e de Direito que fundamentam decisão - ou o conteúdo da conclusão - a decisão viola, por manifesto erro interpretativo, o disposto no art.º 374.° nº 2 do CPP .´

40 - Com o exposto, temos, também, um vício que decorre do próprio texto da decisão, do douto Tribunal “a quo”, pelo que, nos termos do artº 410º-2. c) do CPP, poderá ser considerado e revisto em sede de recurso, como o presente.

41 - Não resultam provados factos que demonstram inequivocamente ter o arguido agido com um sangue frio extraordinário, não denotando, de todo, absoluta insensibilidade para com a brutalidade de uma conduta, bem como, total indiferença ao valor da vida humana e aos sentimentos dos familiares da vítima.

42 - É notório que o douto acórdão recorrido, ao afirmar lacónica e simplesmente que não se provou que o arguido tenha actuado «friamente», laborou em erro manifesto de apreciação da prova, já que desta extrai - sem justificação - conclusão em tudo contrária normal e comum interpretação daqueles factos.

43 - Mais se vendo que tal vício decorre, evidente, do próprio texto da decisão recorrida, poderá ser considerado e revisto em sede de recurso, nos termos do artº 410º nº 2. Al:c) do CPP.

44 – Quanto à adequação jurídica dos factos apurados, quer os considerados pelo Tribunal “a quo”, quer os inconsiderados, assim, o seu enquadramento Jurídico-Penal. Então, se,

45 - perante factualidade apurada, se poderá afirmar que os arguidos cometeram semelhantes crimes, pelo que, importa analisar os seguintes tipos legais: rapto; roubo; lenocínio; coacção; homicídio, e, falsidade de depoimento.

46 - “É de excluir, desde logo e sem grandes considerações, o preenchimento das circunstâncias agravantes previstas nas alíneas d) e e). Isto porque: da privação da liberdade não resultou suicídio ou ofensa à integridade física grave da vítima; a vítima tinha 34 anos de idade, não era deficiente, doente e não se encontrava grávida”.

47 - Quanto à circunstância agravante contemplada na alínea a), atento o período temporal apurado - de “25 de Fevereiro, entre as 18 e as 19 horas, a 27 de Fevereiro de 2010”, até depois das 22h15 -, cabe julgá-la verificada.

48 - “Relativamente à circunstância agravante prevista b), afastada a ofensa à integridade física grave e a tortura, que, manifestamente, não cabem no caso, há que apreciar as demais situações previstas nessa alínea, ou seja, o tratamento cruel, degradante ou desumano.”

49 - Actualmente, “a tortura, o tratamento cruel, desumano ou degradante" são definidos no nº 3 do artigo 243º do Código Penal deste modo…”

50 - Em suma, os arguidos não cometeram, em co-autoria, um crime de rapto qualificado (agravado) nos termos do disposto nos artigos. 161º, nºs 1, al. b), e 2, al. a), com referência ao artigo 158º, nº 2, alíneas a) e b), ambos do Código Penal.

51 - Do crime de roubo: Pratica o crime de roubo quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir – cfr. art. 210º, nº 1, do Código Penal.

52 - Do crime de lenocínio, é questionável que o arguido, aqui requerente, tenha cometido o crime de lenocínio por meio de ameaça grave – cfr. art. 155º, nº 1, al. a), e 131º do Código Penal. Nem que, se tenha verificada a circunstância agravante prevista na al. a) do nº 2 do art. 169º.

53 - Do crime de homicídio: No caso concreto, de harmonia com a acusação em causa estaria o preenchimento das alíneas c), d), e), g), h) e j) do nº 2 do art. 132º do Código Penal, que se traduzem em: c) o agente praticar o facto contra pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez; d) o agente empregar tortura ou acto de crueldade para aumentar o sofrimento da vítima; e) o agente ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer outro motivo torpe ou fútil; g) o agente ter em vista preparar, facilitar, executar ou encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a impunidade do agente de um crime; h) o agente praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum; j) o agente agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas.

54 - No caso, é de excluir o preenchimento da primeira circunstância, uma vez que, já o referimos, a vítima tinha 34 anos de idade, não era deficiente, doente e não se encontrava grávida. Igual conclusão se impõe quanto à segunda, pois não se provou que os arguidos ao atirarem a EE da ponte abaixo tivessem em vista aumentar o seu sofrimento na morte.

55 - Também não se pode enquadrar o comportamento dos arguidos na citada alínea e) do nº 2 do art. 132º, dado que, tendo acusação defendido que os arguidos foram determinados pelo prazer de matar, esse facto não resultou provado.

56 - Relativamente, à circunstância prevista na alínea j) do nº 2 do art. 132. Entende-se, por não preenchida esta circunstância qualificadora – “frieza de ânimo”. Mesmo que, se considera, o preenchimento das circunstâncias previstas nas referidas alíneas g), h) e j) não determina de per si o tipo de culpa agravado.

57 - Pelo que, não se poderá integrar a prática, em co-autoria, de um crime de homicídio qualificado previsto e punível pelos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, alíneas g), h) e j), do Código Penal.

58 - Do crime de falsidade de declaração (depoimento). Pratica este crime, entre outras hipóteses que para o caso não relevam, o arguido que fizer falsas declarações relativamente aos antecedentes criminais, depois de ter prestado juramento e de ter sido advertido das consequências penais a que se expõe com a prestação de falsas declarações – cfr. art. 359º, nºs 1 e 2, do Código Penal.

59 - Considerando, factualidade presente nos autos, o perfil e personalidade, do recorrente, cabe reconhecer que, o mesmo, não cometeu, com dolo (nem com negligência, mesmo que, grosseira), um crime de falsidade de declaração sobre os seus antecedentes criminais. Dai, que se entenda, não cometeu, assim, o recorrente, AA, o crime previsto no citado art. 359º, nºs 1 e 2.

60 - Constatando-se, ainda, que esse erro levou à indevida aplicação, ao caso, do disposto no artº 132º, nº2. al: j) do CP, foi esta norma violada por acção, e, aquela, outra, por omissão.

61 - Termos em que, o douto Acórdão, deve ser alterado e substituído nesta parte por outra decisão que, fazendo bom uso e correcta interpretação da prova obtida, não considere verificada a aludida circunstância qualificativa do crime de homicídio: frieza de ânimo, não aplicando, ao caso, a norma violada.

Porém, sem prescindir.

62 - O crime de homicídio qualificado, sendo punível apenas a título de dolo, compatibiliza-se com este em qualquer das suas formas e, portanto, também com o dolo eventual.

63 - Tendo o crime sido cometido com dolo, mesmo que eventual, segundo a factualidade dada como provada, ou seja, a forma mais enfraquecida de dolo, esse facto não pode deixar de ter repercussões consideráveis em sede de determinação da pena.

64 - Sendo embora censurável a forma como os arguidos agiram, estando esse acréscimo de censurabilidade já reflectido na opção pelo tipo qualificado e tendo as circunstâncias desvaliosas em que os arguidos actuaram, quer as referidas ao desvalor da conduta, quer as referidas ao desvalor da atitude do agente, sido determinantes para a qualificação dos factos,

65 - não podem, as mesmas, ser novamente valoradas em sede de determinação concreta da pena, dentro dos critérios do art. 71.º do CP, sob pena de infracção do princípio da proibição de dupla valoração. O que se invoca, com todas as consequências legais.

66 - O Tribunal “a quo” usando um processo racional e lógico, retirou daqueles factos uma conclusão arbitrária.

67 - Com efeito, um facto é notório quando o juízo conhece como tal, colocado na posição do homem comum, de nível cultural médio, sem recurso a operações lógicas e cognitivas nem juízos presuntivos. Assim, o Tribunal “a quo” ao extrair daqueles elementos de prova que os crimes ocorreram – por este e, ou, aqueles, desta ou, e, daquela forma – recorreu a juízos presuntivos.

68 - O tribunal a quo, recorrido, valorou contra o arguido determinada prova, apesar da subsistência de dúvida razoável, ora por manifestamente desfavorecer o arguido nessa situação, ora por erro na apreciação da prova, afirmou a sua convicção no sentido de dar como provado contra o arguido, aqui recorrente, determinado facto relevante, quando o sentido dessa prova, extraído do material probatório de que se serviu o tribunal, era de molde a gerar uma dúvida razoável que devia ser valorizada a seu favor, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal, a quo, em matéria de prova materializa uma decisão contra o arguido que não é suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.

69 - Assim, existe erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, al. c). do C.P.P.), o que resulta do texto da decisão conjugado com as regras da experiência comum as quais demonstram, indiciam, uma realidade contrária àquela que o Tribunal “a quo” presumiu.

70 - Por outro lado, igualmente, afigura-se-nos que a sobredita fundamentação que Tribunal invoca para a formação da convicção quanto à matéria de facto não permite perceber a sequência lógica do raciocínio a que procedeu, partindo das provas examinadas para declarar como provados os factos que extravasam o critério do homem médio.

71 - A motivação das decisões judiciais é um autêntico momento de verdade do perfil do Juiz, que deve situar-se à margem de qualquer blindagem, no dizer de Perfecto Andrés Ibañez, in Jueces y Ponderacion Argumentativa, pág. 73.

72 - A fundamentação decisória, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, está desenhada na lei para, pelo enunciar os pontos de facto provados e não provados, como de uma súmula dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável.

73 - Resulta assim, que se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, a) com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do C.P.P.. Que expressamente se invoca, com todas as consequências legais.

74 - se, a isso, acrescer que a prova dos factos não resultou em exclusivo dos referidos depoimentos indirectos. Mas, no caso, sub iudice, foi indubitavelmente mais uns elementos (decisivos!) no conjunto das provas produzidas. E,

75 - não tendo o tribunal, a quo, agido com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impunha e de acordo com as regras da lógica e da experiência, será de concluir que a valoração dos depoimentos, nesses termos relativos, ofendeu o disposto no art. 129.º do CPP, em correlação com os direitos dos arguidos, nomeadamente, o direito de defesa, consignado no art. 32.º , n.ºs 1 e 5 da Constituição.

76 - Assim, a utilização e valoração daqueles depoimentos, é incompatível com o princípio da verdade material e a estrutura acusatória do processo penal, por contrária aos princípios da imediação e contraditório.

77 - Violando, assim, disposto no art. 129.º do C.P.P., bem com, o comando constitucional prescrito no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (C. R. P.)

78 - O Tribunal a quo não tinha, assim, suporte provatório, credível e suficiente, para considerar assentes os factos que supra se enumeraram para, em consequência, condenar o recorrente pela prática de: um crime de rapto agravado, de um crime de roubo, de um crime de lenocínio agravado, e, um homicídio qualificado.

79 - Com efeito, em Direito Penal, a prova para condenação deve ser plena, do mesmo passo que a dúvida determina a absolvição, sendo este o efeito necessário da presunção de inocência.

80 - Atendendo a que nenhum dos factos dados por provados, supra enunciados, os motivos determinantes para a formação da convicção do Tribunal “a quo” quanto à responsabilidade penal do recorrente, não têm suporte na prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, o, ora, recorrente deveria ter sido absolvido dos crimes pelo qual foi condenado.

81 - Finalmente, ocorre que ao considerar - desta e não daquela forma, por este, ou estes, e não por outros - o tribunal “a quo” não se baseou, pois, em todos, nos elementos de prova coligidos, dado que com base nesses elementos, apenas, conclui, por meio de um juízo presuntivo.

82 - O tribunal a quo, recorrido, valorou contra o arguido determinada prova, apesar da subsistência de dúvida razoável, ora por manifestamente desfavorecer o arguido nessa situação, ora por erro na apreciação da prova, afirmou a sua convicção no sentido de dar como provado contra o arguido, aqui recorrente, determinado facto relevante, quando o sentido dessa prova, extraído do material probatório de que se serviu o tribunal, era de molde a gerar uma dúvida razoável que devia ser valorizada a seu favor, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal, a quo, em matéria de prova materializa uma decisão contra o arguido que não é suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.

83 - O Tribunal ad quem, no seu acórdão, que correu, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães, determinou o seguinte: “(…) declarar nula a prova obtida através do depoimento da testemunha HH e dos depoimentos das testemunhas CC, DD mas apenas nos segmentos em que o seu conhecimento resulta exclusivamente do que ouviram dizer aos arguidos e, consequentemente, declarar nulo o acórdão recorrido, o qual deve ser substituído por outro que não valore a referida prova.”

84 - O processo reenviado (artigo 426.º do CPP) para novo julgamento relativamente aos pontos identificados (reenvio parcial), julgamento, esse, a efectuar pelo tribunal competente, nos termos do art.º 426.º - A do CPP.”

85 - Com a revisão do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, o regime do reenvio do processo para novo julgamento, nomeadamente, no caso de se verificarem os vícios do artigo 410.º, n.º 2 do CPP (artigo 426.º do CPP), sofreu alterações, vindo a ser expressamente consagrada a solução que já muitos, anteriormente, defendiam.

86 - Assim, perante a actual redacção do artigo 426.º - A do CPP é competente para realizar o novo julgamento, o mesmo tribunal que tiver efectuado o julgamento anterior desde que não se verifique nenhum dos impedimentos previstos no artigo 40.º do CPP.

87 - Não sendo possível a intervenção do mesmo tribunal, designadamente em função de o respectivo titular ter participado no anterior julgamento [artigo 40.º, al. c)], será competente o tribunal que se encontre mais próximo, de categoria e composição idênticas às do tribunal que proferiu a decisão recorrida, sendo que se na mesma comarca existirem mais de dois tribunais da mesma categoria e composição é competente o tribunal que resultar da distribuição.

88 - Significa isto que o tribunal a quo, recorrido, com a composição referida, carecia, em absoluto, de jurisdição para proceder ao novo julgamento.