Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - Relatório.

No 3. Juízo Criminal de Lisboa, por acórdão de 13 de

Fevereiro de 1992 (folhas 1230 a 1239), foram julgados, por um crime de associação de delinquentes previsto e punido no artigo 28, n. 2, do Decreto-Lei n. 430/83 de

13 de Dezembro, e um de tráfico de estupefacientes com agravação definido nos artigos 23, n. 4, e 27, alínea g), do mesmo Decreto-Lei (cfr. a acusação de fls. 1018 a 1026 e a pronúncia de fls. 1081 a 1083), os seguintes arguidos, todos na sentença de prisão preventiva neste processo:

1- A, casada, auxiliar de contabilidade, de nacionalidade portuguesa, nascida em 25 de Setembro de 1944 em Santa Engrácia -

Lisboa, residente ... - Manaus - Brasil;

2- B, solteira, gerente madeireira, de nacionalidade brasileira, nascida no dia 17 de Janeiro de 1959 em Benjamin Constant - Brasil, e residente na Avenida ..., Amazonas, Brasil;

3- C, casado, veterinário, de nacionalidade colombiana, nascido em 17 de Dezembro de 1959 em Ibagul, Colômbia, residente ..., Bogota - Colômbia; e

4- D, divorciado, montador de máquinas, de nacionalidade italiana, nascido em 10 de Junho de 1951 em Balli Cop Bon - Tunísia, residente na ... - Bérgamo - Itália.

Foram então condenados os quatro referidos arguidos, como co-autores e em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes com agravação definido nos citados artigos 23 e 27, alínea g) e de um crime de associação de delinquentes previsto e punido no mencionado artigo 28, n. 2, nas seguintes penas:

A arguida A, na pena única de doze (12) anos de prisão e 400 contos de multa, correspondendo ao crime de tráfico de estupefacientes à pena parcelar de nove

(9) anos de prisão e 150 contos de multa, e ao crime de associação de delinquentes, a pena parcelar de dez (10) anos de prisão e 250 contos de multa.

A arguida B, na pena unitária de quinze (15) anos de prisão e 600 contos de multa, sendo expulsa do território nacional por um período de quinze (15) anos (artigos 43 e 48 do Decreto-Lei 264-B/81, de 3 de

Setembro), correspondendo ao crime de tráfico de estupefacientes a pena de doze (12) anos de prisão e

250 contos de multa, e ao de associação de delinquentes a pena de doze (12) anos de prisão e 350 contos de multa.

O arguido C, na pena única de dezasseis (16) anos de prisão, 700 contos de multa, e expulsão do território nacional por quinze (15) anos (artigos 43 a 48 do citado Decreto-Lei 264-B/81), sendo a pena parcelar de treze (13) anos de prisão e 300 contos de multa pelo crime de tráfico de estupefacientes, e treze (13) anos de prisão e 400 contos de multa pelo crime de associação de delinquentes.

O arguido D, na pena unitária de catorze (14) anos e seis (6) meses de prisão, 500 contos de multa, e expulsão do território nacional por quinze (15) anos (citados artigos 43 e 48), correspondendo a pena parcelar de onze (11) anos de prisão e 200 contos de multa ao crime de tráfico de estupefacientes, e de onze (11) anos de prisão e 300 contos de multa ao crime associação de delinquentes.

Do referido acórdão recorrem o Ministério Público e os arguidos B, D e C.

A B, apresentou a motivação de fls. 1264 a 1278 com as seguintes conclusões:

1- O artigo 363 do Código de Processo Penal encontra-se ferido de verdadeira inconstitucionalidade material, por violação clara do disposto nos artigos 9 alínea b),

13, n. 1, 18, 20, 32, n. 1, 205, n. 2, todos da Constituição.

2- Nos termos do artigo 277, n. 1, a referida norma (o artigo 363 do Código de Processo Penal) é inconstitucional. Não podem os tribunais aplicar normas inconstitucionais (cfr. artigo 270 da Constituição da

República Portuguesa).

3- No acórdão recorrido há manifesta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Em completo detrimento da recorrente o tribunal colectivo valorou a prova produzida de um modo que lhe não era lícito fazer, porquanto tira conclusões de direito (v.g. a existência de "grupos" criminosos) não fundamentadas em qualquer matéria de facto.

4- O acórdão recorrido enferma do vicio a que alude a alínea a) do n. 1 do artigo 410 do Código de Processo Penal.

5- O acórdão em crise enferma ainda dos vícios de contradição insanável de fundamentação e erro notório na apreciação da prova, a que se referem as alíneas b) e c) do n. 1 do artigo 410 do Código de Processo Penal.

6- Deveria a recorrente B ter sido absolvida ou, quando muito, condenada pela prática de um crime previsto e punido nos artigos 23, n. 1 e 32, do Decreto-Lei 430/83 (punição por negligência - artigos 13 e 15 do Código Penal).

7- Não o tendo feito, o acórdão recorrido fez incorrecta aplicação do direito aos factos e violou o disposto nos artigos 127, 355 e 169 do Código de Processo Penal, violando também o disposto nos artigos

72, 13 e 15 do Código Penal.

8- O acórdão recorrido fez errada e incorrecta interpretação/aplicação do disposto nos artigos 23, 27 e 28 do Decreto-Lei 430/83.

9- Assim sendo, não sendo possível decidir da causa

(artigo 426 do Código de Processo Penal), deverá o Supremo Tribunal de Justiça determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente às questões desde já enumeradas.

O C, na sua motivação de fls. 1279 a 1283, afirma, em conclusões, que:

1)- O tribunal "a quo" não poderia dar como provada a matéria de facto relativa ao crime de associação por nos autos não haver elementos suficientemente probatórios. Ao fazê-lo, fê-lo com base em presunções e suposições que em direito penal não são admitidos, infringindo o princípio processual "in dubio pro reo".

2)- Idêntico princípio processual se encontra infringido, qual seja o "non bis in idem", já que no crime de tráfico se encontram punidos os arguidos pelo facto de se terem associado (agravamento) - artigo 29 do Decreto-Lei 430/83, vindo também a ser punidos pelo crime de associação por, também, se terem associado a outros para a prática do mesmo crime de tráfico - artigo 28, n. 2.

3)- O tribunal colectivo valorou provas que não poderia ter valorado. Nomeadamente toda a documentação italiana, inserida nos autos e com base na qual os investigadores produziram os seus relatórios, sendo que se desconhece se houve escrupuloso cumprimento da lei italiana quanto às buscas, escutas telefónicas e outras diligências efectuadas e eventualmente susceptíveis de nulidade - artigo 355 do Código de Processo Penal.

4)- Ao dar os arguidos como fazendo parte da associação de delinquentes, o tribunal interpretou incorrectamente violando as disposições legais contidas nos artigos 287 do Código de Processo Penal e artigo 28 do DL 430/83.

5)- O tribunal "a quo" não deu acolhimento ao comando normativo, contido no artigo 72 do Código Penal, para a determinação da medida da pena desatendendo manifestamente as atenuantes e que são muitas, elevando ao máximo as penas simples.

6)- Deverá o arguido recorrente ser absolvido do crime de associação e ser-lhe atenuada a pena pelo crime de tráfico.

Na motivação de fls. 1254 a 1263, o arguido D diz, concluindo, que:

A)- Os factos que o colectivo considerou provados impõem a conclusão de que o recorrente praticou o crime de tráfico de estupefacientes.

B)- Mas, perplexamente, o recorrente constatou ter sido condenado pela prática de um crime de associação de delinquentes, que não cometeu.

C)- Sendo necessário, desde logo, a priori, salientar que o tribunal de 1. instância enveredou por um esquema meramente cogitado, negligenciando a verdade material dos factos.

D)- As presunções não valem como meios de prova. Só se pode condenar alguém porque fez e isso é totalmente diferente de, a alguém, se impor uma condenação porque teria feito.

E)- O tribunal de 1. instância, ignorando os pressupostos jurídicos de imputação do crime de associação criminosa, enquadrou automaticamente a conduta do recorrente no mesmo.

F)- Não existindo quaisquer indícios, e muito menos suficientes, da prática de um crime desta natureza, por parte do recorrente.

G)- O acórdão recorrido baseia-se nos pressupostos de imputação da prática de um crime concreto, na forma de comparticipação.

H)- O arguido D foi condenado, duas vezes, em dois crimes diferentes, pela prática do mesmo crime.

I)- O acórdão recorrido não procedeu a uma fundamentação, baseado em provas concretas, na condenação pelo crime de associação de delinquentes.

J)- Violando, ainda, o artigo 340, n. 1, do Código de

Processo Penal, pois não promoveram, como lhe era exigido, a produção de prova necessária a fundamentação da condenação aludida.

L)- Não promoveu tal produção de prova, porque, objectiva e subjectivamente, não existia qualquer facto indiciador da prática, pelo arguido, do crime previsto e punido no artigo 28, n. 2, do Decreto-Lei 430/83.

O Ministério Público também recorre, apresentando a motivação de fls. 1289 a 1301 com as seguintes conclusões:

1- O presente recurso tem por objecto a manifestação de certo inconformismo do Ministério Público, não só quanto a medida judicial das penas parcelares de prisão e multa aplicadas aos arguidos, mas também no que respeita às penas unitárias resultantes do cúmulo jurídico efectuado, os quais o tribunal colectivo fixou abaixo dos que se imporia em face de um adequado critério de justiça concreta.

2- O tribunal "a quo" ao escolher a medida das penas não teve na devida conta a extrema gravidade dos factos e a inserção das reprováveis condutas delituosas dos arguidos no âmbito do grande tráfico internacional vindo a partir de grupos organizados, com os quais os arguidos colaboraram, o perigo que compreendem tais condutas e as consequências nefastas a nível social e humano que as mesmas comportam.

3- Também, não ajustou, com a devida correcção as penas em que, respectivamente, condenou cada um dos arguidos aos princípios enformadores do Código Penal - culpa concreta, intensidade do dolo, grau de ilicitude dos factos, sentimentos manifestados na preparação dos crimes e, sobretudo, prevenção de futuros crimes.

4- O douto acórdão proferido não fez, pois, correcta aplicação das normas contidas no artigo 72, números 1 e

2, do Código Penal.

5- Numa adequada contemplação dos factores assinalados, o comportamento dos arguidos deverá ser sancionado com penas mais severas e que reflictam não só as preocupações da sociedade contemporânea quanto ao flagelo da droga, como uma reprovação judicial mais expressiva para crimes de tão "incomensurável gravidade".

2. Fundamentos e decisão.

2.1. Corridos os vistos legais e realizada a audiência pública, cumpre decidir.

A matéria de facto provada é a seguinte:

A arguida A chegou a Portugal no dia 1 de Março de 1990, instalando-se na casa dos pais em Casal de Cambra - Odivelas.

O arguido C chegou a Portugal no dia 2 de Março de 1990 e instalou-se no

Hotel Penta.

Nos primeiros dias de Março de 1990, os arguidos C e A reuniram-se no Hotel Penta em Lisboa, comunicando o primeiro à segunda, que tinha uma grande quantidade de cocaína algures no Algarve e que queria que ela a transportasse para Lisboa.

A A acedeu a tal pretensão, acordando nessa altura, numa data nos finais de Março de 1990, para se encontrarem no Hotel Penina, sito na zona de Portimão, a fim da A transportar o aludido estupefaciente para Lisboa.

Para melhor concretizar tal operação, a arguida A dirigiu-se à firma "Eurodollar", sito na Avenida ..., em Lisboa, trocando o veículo que utilizava - um Ford Fiesta - por um veículo de maiores dimensões, alugando um Ford Orion, cinzento, de matrícula ... .

Nos últimos dias de Março de 1990, a A deslocou-se ao Algarve, conforme o acordado, encontrando-se cerca das 12 horas com o C no Hotel

Penina.

Nesta altura o C ausentou-se para sítio indeterminado, por cerca das 2 horas, levando consigo o Ford Orion em que a A se faria transportar.

Quando regressou, comunicou-lhe que na bagageira do veículo de matrícula ..., se encontravam um número indeterminado de sacos de nylon que continham pacotes cheios de cocaína.

A A regressou a Lisboa viajando no referido Ford Orion.

Posteriormente, transferiu o estupefaciente que estaria no Ford Orion para um Alfa Romeo, modelo T.I., de cor vermelha, com a matrícula brasileira ...., estacionado na Rua ... em Lisboa.

Este veículo tinha estado anteriormente guardado, numa garagem, designada por Box-B27, sita na Avenida ..., na Parede, adquirida em 19 de

Fevereiro de 1988 por um E.

Em 13 de Agosto de 1989, este E, transferira para a A os seus direitos sobre o imóvel.

Desta garagem, conduzira a A o Alfa Romeo, para a Rua ....

Nos primeiros dias de Abril de 1990, o C recebeu instruções de alguém não identificado, da Colômbia, para proceder à primeira entrega de cocaína.

Assim, na data acima referida, os arguidos C e A encontraram-se, na Praça ..., em Lisboa, com um tal "F".

O citado indivíduo entregou então as chaves de um automóvel Fiat, cor vermelha, matrícula portuguesa, ao C, que por sua vez as deu a A.

Na posse das chaves, a arguida Vitória transferiu 30 Kg de cocaína do mencionado Alfa-Romeo para o Fiat.

Depois devolveu as chaves do Fiat.

Em meados de Abril, em 18 de Abril de 1990, a Vitória, utilizando o mesmo processo, e de acordo com as instruções recebidas pelo C, colocou 18 Kg de cocaína num veículo de cor branca, matrícula de Madrid, conduzido por tal "G".

Em 30 de Abril de 1990, a A ausentou-se para o Brasil.

O arguido D deslocou-se a Portugal, onde chegou no dia 27 de Abril de 1990, hospedando-se no Hotel Avenida Palace, em Lisboa.

Depois, o D "arrendou" uma vivenda situada na Rua ..., Charneca da Caparica, pela quantia de 115500 escudos por mês, a H.

Neste período o arguido D recebeu instruções de um I, também conhecido por ..., no que concerne a quem e quando devia contactar.

Foi o I que diligenciou junto de um tal "J" de forma a permitir que o D e o C se encontrassem a fim de tratarem dos trâmites referentes à entrega da cocaína.

O que veio a ocorrer entre ambos.

Entretanto, o C telefonou várias vezes para a casa dos pais da A, perguntando por esta, e pela data do seu regresso.

A A regressou a Lisboa, acompanhada da arguida B, em 9 de Maio de 1990, hospedando-se na Pensão Canadá.

Passado pouco tempo as duas reuniram-se no Parque Eduardo VII, em Lisboa, com o C, a fim de combinarem uma entrega de cocaína.

No dia 10 de Maio de 1990, a A e B dirigiram-se a firma "Eurodollar", onde a A "realugou" o veículo de marca Ford Orion já utilizado na viagem ao Algarve.

Depois dirigiram-se à Rua ... em Lisboa e retiraram 54 pacotes de cocaína do Alfa-Romeo, atrás citado, para o Ford Orion.

Algum tempo após esta operação foram ao encontro do C que estava na Zona de Alvalade em Lisboa.

No dia 11 de Maio de 1990, cerca das 10 horas e 15 minutos, os arguidos C, D, A e B, encontraram-se na Praça de Londres em Lisboa.

Nessa altura o C entregou à Vitória uma das chaves do veículo em que o D se deslocava, um automóvel de marca Hyundai, modelo Pony 1.3 GLS, de cor branca, matrícula ..., estacionado nas traseiras da Igreja de S.João de Deus.

Em seguida, a A e B deslocando-se no Ford, aproximaram-se do Hyundai referido.

Após abrirem as respectivas bagageiras, transferiram 4 sacos com cocaína, num total de 50 Kg, para o veículo do D.

Terminada a operação a A e a B foram ter com C, que se encontrava à sua espera na Praça de Londres e entregaram-lhe a chave do Hyundai, tendo o

C, de seguida, entregue a chave ao D.

Este voltou depois à vivenda que "arrendara", na Charneca da Caparica.

Uma vez aí, transportou parte da carga para a vivenda.

Também aí, é interceptado por agentes da Polícia

Judiciária, verificando que detinha no interior do veículo Hyundai, no compartimento destinado à roda sobressalente do veículo e numa caixa de ferro vedada com silicone, caixa essa que se encontrava dissimulada no pára-choques traseiro, um total de 48 embalagens que continham um pó de cor branca, com o peso de 48,845 Kg, que submetido a exame laboratorial, revelou ser cocaína.

Detinha ainda o D, ocultos num vão de escada exterior, da vivenda, atrás referida, 9 embalagens contendo um pó branco, com o peso de 9,801 Kg, que submetido a exame laboratorial revelou tratar-se de cocaína.

Foram encontrados na posse do D, cinco cheques do Barclays Bank, de Madrid, emitidos ao portador, no valor total de 39200000 pesetas.

E ainda, 29400 escudos, 1394000 liras, 170 francos franceses, 10000 pesetas e 2081 dólares - USA.

Detinha ainda passaporte, 4 sacos de viagem, plásticos, esferovite,fita adesiva, tubos de silicone.

Cerca das 20 horas do dia 11 de Maio de 1990, a B e a A encontraram-se no interior do quarto 305 da residencial Canadá, sita na Avenida Defensores de Chaves, em Lisboa.

Detinham em seu poder no interior de um saco em nylon de cor azul, quatro embalagens contendo um pó branco com o peso de 4,5 Kg, que, submetido a exame laboratorial, revelou tratar-se de cocaína.

Tal saco encontrava-se na varanda do quarto ocupado pelos arguidos.

No mesmo local e na posse da A foi encontrado um passaporte italiano em nome de L, 2 bilhetes de avião em nome da A e da B, respectivamente, válidos para o percurso Lisboa-Rio de Janeiro-Manaus, 700 dólares dos USA, 120000 escudos, um conjunto de chaves, duplicados do veículo Alfa-Romeo, passaporte. Por causa exclusiva de informações prestadas pela arguida A à Polícia Judiciária, foi possível encontrar e apreender 24 sacos de nylon que se encontravam no interior da bagageira do

Alfa-Romeo já citado.

Os mencionados sacos guardavam no seu interior 107 pacotes que continham uma substância em pó branco com o peso de 150,753 Kg, que, submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína.

Ao arguido C foram apreendidos diversos talões respeitantes a operações de câmbio efectuadas pelo mesmo entre 1 de Março de 1990 e 10 de Maio de 1990, no valor total de 10600 dólares.

Todas as quantias em dinheiro, documentos, objectos, os dois automóveis apreendidos nos autos, destinavam-se a assegurar a concretização do transporte e comercialização da cocaína.

Todos os arguidos conheciam perfeitamente as características e natureza da substância dos autos.

Destinavam-na a comercialização e consumo por terceiros, auferindo em consequência, proventos económicos.

Agiram consciente, livre, deliberada e concertadamente.

Sabiam que as suas condutas não eram permitidas por lei.

As arguidas A e B por um lado, o arguido C por outro e ainda o arguido D por outro, respectivamente, fazem parte de grupos de mais de duas pessoas, que, actuando concertadamente e de forma permanente no tempo, visam pôr à venda, distribuir, comprar, ceder, transportar, importar e exportar substâncias estupefacientes, como a mencionada nos autos.

As apuradas e descritas condutas dos arguidos integram-se na actividade dos grupos acima mencionados.

Bem sabendo disso os arguidos, e que tal colaboração é punida por lei.

Agiram consciente, livre e deliberadamente.

O arguido D confessou os factos referentes a tipificação a que corresponde o crime de tráfico de estupefacientes, assumindo a responsabilidade dos mesmos.

Mostra-se arrependido.

É de modesta condição social e económica.

Tem tido bom comportamento prisional.

Acresce o que consta do seu certificado de registo criminal.

Sempre negou a prática de um crime de associação de delinquentes.

O arguido C confessou na parte que lhe correspondia, os factos atinentes à concretização de um crime de tráfico de estupefacientes, assumindo a responsabilidade dos mesmos.

É de média condição social e económica.

Mostrou-se arrependido.

Tem tido bom comportamento prisional, e os serviços prisionais do Estabelecimento Penal de Lisboa atribuíram-lhe a incumbência de ser responsável pelo Posto de Socorros e Farmácia, tendo à sua guarda, vigilância e responsabilidade os fármacos daquele Posto.

Nele administra medicamentos a detidos e efectua pequenas cirurgias como suturas.

Acresce o que consta do seu certificado de registo criminal.

Sempre negou a prática de um crime de associação de delinquentes.

A arguida A confessou os factos, referentes à sua co-responsabilidade na prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

Colaborou ainda com a Polícia Judiciária, dando informações que conduziram à apreensão de 150 Kg de cocaína, bem como a uma posterior apreensão, na vivenda da Charneca da Caparica, de cerca de 9 Kg, também de cocaína.

Mais esclareceu as autoridades das suas actividades desenvolvidas antes do concreto evento dos autos.

Mostrou-se arrependida.

Tem tido bom comportamento prisional.

Tem funções de responsabilidade no bar do respectivo pavilhão.

É de modesta condição social e económica.

Acresce o que consta do seu certificado de registo criminal.

A arguida B sempre negou qualquer envolvimento nos factos.

É de media condição social e boa condição económica.

Acresce o que consta do seu certificado de registo criminal.

Nas suas actividades, não recorreram a ou utilizaram, os arguidos, armas de fogo, ou de outra natureza.

2.2. Os recursos não merecem total provimento.

Não há fundamento legal para anular o julgamento e ordenar o reenvio do processo para repetição do mesmo.

Sem prejuízo do disposto no artigo 410, números 2 e 3, do Código de Processo Penal, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (artigo 433 do mesmo

Código).

É de ter sempre presente que, salvo quanto a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (artigo 127 do citado Código).

Do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, não resulta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nem a contradição insanável da fundamentação nem erro notório na apreciação da prova, nem inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.

Contrariamente ao pretendido pela recorrente B o artigo 363 do Código de Processo Penal não se encontra ferido de inconstitucionalidade (cfr. por exemplo, o Acórdão do Tribunal Constitucional n. 253/92, in Diário da República, II Serie de 27 de Outubro de 1992).

O Tribunal Constitucional no seu Acórdão n. 7/87, de 9 de Janeiro de 1987, publicado no "Diário da República",

I Série, n. 33, Suplemento, de 9 de Fevereiro de 1987, procedeu à apreciação preventiva da constitucionalidade de vários artigos do Código de Processo Penal e a do citado artigo 363 nem sequer foi suscitada, por não haver dúvidas então sobre a mesma.

Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 20 de Junho 1990, processo 40958, sumariado na "Actualidade Jurídica", números 10/11, pág. 5, "o artigo 363 do Código de Processo Penal de 1987 estabelece, como já estabelecia o artigo 466 do Código de Processo Penal de 1929, o princípio da oralidade, salvo quando o tribunal dispuser de meios técnicos idóneos para assegurar a reprodução integral das declarações, bem como quando a lei expressamente o impuser, como é o caso do artigo 364 do mesmo Código.

Não se trata, porém, de registo de prova para efeitos de recurso, mas tão só para prevenir a correspondência entre a que é produzida e a que resulta do julgamento; não está no espírito da norma a sistemática redução a escrito das declarações, o que significaria a preterição do princípio da oralidade e seria fonte de delongas processuais, que o Código quis evitar".

A instância realizou o julgamento com garantia dos direitos e liberdades fundamentais o respeito pelos princípios do Estado de direito democrático, considerando que todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei; sem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais; não denegou a justiça por insuficiência de meios económicos dos arguidos e assegurou todas as garantias de defesa; e respeitou as regras do direito probatório substantivo e processual.

2.3. A matéria de facto provada - e já descrita em

2.1. do presente acórdão - é suficiente para a decisão; não há contradição - e ainda menos insanável - na fundamentação da decisão recorrida e não se verifica erro notório na apreciação da prova quando apenas sucede que a matéria de facto que se deu como provada não coincide com a que os recorrentes descrevem.

Toda a gente sabe o que significam as seguintes expressões utilizadas pelo tribunal "a quo" na descrição da matéria de facto provada (cfr. 2.1. deste acórdão):

"As arguidas A e B e Alzira por um lado, o arguido C por outro e ainda o arguido D, por outro, respectivamente, fazem parte de grupos de mais de duas pessoas, que actuando concertadamente e de forma permanente no tempo, visam pôr à venda, distribuir, comprar, ceder, transportar, importar e exportar substâncias estupefacientes, como a mencionada nos autos.

As apuradas e descritas condutas dos arguidos integram-se na actividade dos grupos acima mencionados.

Bem sabendo disso os arguidos, e que tal colaboração é punida por lei.

Agiram consciente, livre e deliberadamente".

Nenhum dos referidos quatro arguidos pode ser absolvido da autoria do crime de associação de delinquentes, previsto e punido no artigo 28, n. 2, do Decreto-Lei 430/83.

Os factos provados - neste processo - integram na verdade, relativamente aos quatro arguidos, todos os requisitos necessários a tal associação, designadamente a realidade autónoma e uma certa organização do próprio grupo.

2.4. Quanto ao outro crime - o de tráfico de estupefacientes com agravação definido nos artigos 23, n. 1, e 27, alínea g), do Decreto-Lei n. 430/83 - todos reconhecem a verificação do mesmo no caso destes autos e só a B é que defende que ele foi cometido só com negligência (e não com dolo, bem evidenciado até em 2.1. do presente acórdão).

O concurso dos referidos dois crimes (previstos nos citados artigos 23 e 28, n. 2) é real (e não aparente), pois os bens jurídicos tutelados nesses crimes são diferentes - embora o bem fundamental atingido seja o da saúde pública.

A associação de traficantes de drogas tem para com a associação criminosa em geral, prevista no artigo 287 do Código Penal, uma posição homóloga das associações terroristas. Em ambas, trata-se de associações qualificadas, numa relação de especialidade para com as associações criminosas em geral. Aplicando-se a norma especial não se aplica a geral. Não é de excluir, todavia, a possibilidade de uma associação criminosa de finalidade mista, incluindo nesta a prática de tráfico de estupefacientes, e o próprio tráfico de armas como vem sucedendo, designadamente em Itália. Neste caso funcionarão as regras do concurso real ou ideal de infracções - artigos 30, n. 1, 78, n. 2, ambos do

Código Penal -, além disso, haverá também concurso de infracções entre este crime e os que são praticados pelos "associados" (Lourenço Medeiros, Droga, 1984, pág. 113).

Não concordamos com o Ministério Público quando pretende, no seu recurso, que as penas - em que os quatro arguidos foram condenados - devem ser agravadas.

E se é exacto que se deve desencorajar a aplicação

"indevida" de atenuantes a arguidos deste tipo, também é de ponderar que os arguidos A, C e D confessaram todos os factos atinentes à caracterização do crime de tráfico de estupefacientes e mostram algum arrependimento.

Não obstante a B sempre ter negado qualquer envolvimento nos factos e ser de média condição social e boa condição económica, não considerando necessário agravar as penas que lhe foram aplicadas na instância, para satisfazer as exigências de reprovação e de prevenção dos aludidos crimes.

Mantemos, por adequadas, as penas principais, parcelares e únicas, estabelecidas na decisão recorrida e já indicadas no relatório do presente acórdão.

2.5. Invocando o artigo 43 da Lei n. 264-C/81, o tribunal "a quo" condenou os arguidos B (de nacionalidade brasileira), C (de nacionalidade colombiana) e D (de nacionalidade italiana) na pena acessória de expulsão do território nacional durante um certo período de tempo.

Na alínea a) do citado artigo 43 declara-se que "sem prejuízo do disposto na legislação penal será aplicada a pena acessória de expulsão ao estrangeiro não residente no País condenado por crime doloso em pena superior a seis meses de prisão"

E no n. 2 do artigo 34 do Decreto-Lei n. 430/83 preceitua-se que "Se a condenação pelos crimes previstos no n. 1 do presente artigo for imposta a um estrangeiro, será averbada na sentença a sua expulsão do País, por período não inferior a 5 anos".

Porém, tal pena de expulsão não é de aplicação automática (cfr. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Dezembro de 1991, em Colectânea de Jurisprudência, ano XVI, tomo V, páginas 29 a 31, com o mesmo relator do presente acórdão; e de 12 de Dezembro de 1991, páginas 31 a 33 do mesmo tomo da Colectânea de Jurisprudência, igualmente subscrito mas como adjunto pelo relator do presente acórdão).

A expressão "será" dos preceitos legais já transcritos equivale à de "poderá", isto é, só devera ser aplicada a referida expulsão quando no caso concreto haja a certeza de que ela se justifica; e não ser sempre imposta ao estrangeiro só por ele ter sido condenado por tráfico de estupefacientes.

Certamente, por isso, ficou a constar da Lei n. 27/92, artigo 3, n. 31, que a legislação a elaborar terá, neste ponto, os seguintes sentido e extensão:

"Permitir que, em caso de condenação por crime previsto na presente autorização, se o arguido for estrangeiro, o tribunal possa ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias quanto aos nacionais dos Estados membros das Comunidades Europeias".

A distinção entre cidadãos comunitários e não comunitários também foi recentemente evidenciada na Lei n. 13/92, de 23 de Julho e no Decreto-Lei n. 212/92, de 12 de Outubro.

Mas é evidente que o facto de qualquer cidadão de país da C.E.E. gozar do direito de circular e permanecer livremente, isto e, de condições especiais, no território dos Estados membros não significa que não esteja sujeito a algumas limitações e condições (cfr., por exemplo, o artigo 2 da citada Lei n. 13/92).

E que há limitações - como a dos presentes autos - que permitem ao tribunal ordenar a sua expulsão do País, não obstante se tratar de nacional, e o caso do D, de nacionalidade italiana) de Estado membro das Comunidades Europeias.

Os crimes em que foram condenados, nestes autos, os arguidos B, C e D impõem em via de princípio, ou seja tendencialmente (ver, por exemplo o

Acórdão do Tribunal Constitucional n. 83/91, no Diário da República, II Série, de 30 de Agosto de 1991), a aplicação da aludida expulsão.

Ora, nada neste processo afasta tal tendência, pois tais arguidos, que nem sequer provaram presença continuada em território nacional nem a existência de rendimentos próprios ou declaração de exercício de actividade remunerada, não merecem permanecer na sociedade portuguesa, face à sua propensão à marginalidade que é necessário prevenir.

Por isso, mantemos, em relação a estes três arguidos, a pena acessória de expulsão do nosso País (embora por menos tempo do que o referido na decisão recorrida).

2.6. Aplicando o disposto no artigo 14, n. 1, alíneas b) e c), da Lei n. 23/91, de 4 de Julho, as penas unitárias dos referidos quatro arguidos ficam sendo as seguintes:

- A: pena de doze (12) anos de prisão, reduzida a dez (10) anos e seis

(6) meses de prisão com o perdão de 1 ano e 6 meses de prisão, e 400 contos de multa, reduzida a 200000 escudos;

- B: pena de quinze (15) anos de prisão, reduzida a treze (13) anos, um (1) mês e quinze (15) dias de prisão, 600 contos de multa reduzida a

300000 escudos, e expulsão do território nacional por um período de oito (8) anos;

- C: pena de dezasseis (16) anos de prisão, reduzida a catorze (14) anos de prisão com o perdão de 24 meses de prisão, 700 contos de multa

(reduzida a 350000 escudos) e expulsão do território nacional durante dez (10) anos; e

- D: pena de catorze (14) anos de prisão, reduzida a doze (12) anos e três (3) meses de prisão com o perdão de 21 meses, 500 contos de multa (reduzida a 250000 escudos) e expulsão do território nacional