Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

I.

RELATÓRIO

1.

AA

, inconformado com o acórdão do Juízo Central ... - Comarca do Porto- Juiz ..., proferido em 26 de junho de 2015, transitado em julgado em 06 de abril de 2017, no processo nº 107/13.4P6PRT que o condenou pela prática de três crimes de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. g), ambos do Código Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão, de 2 anos e 4 meses de prisão e de 3 anos e 2 meses de prisão, na pena única de 5 anos de prisão efetiva,

Veio interpor recurso de revisão invocando o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. f) do Código do Processo Penal,

[1]

concluindo nos seguintes termos:

«A. O Recorrente foi condenado, por meio de Acórdão prolatado a 26 de Junho de 2015, pela prática, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efectiva .

B. O Acórdão condenatório, transitado em julgado a 06 de Abril de 2017, alicerçou a sustentabilidade da sua decisão, concretamente a fundamentação dos factos provados que se demonstravam essenciais à condenação do Recorrente, datados de 2013 e 2014, em localizações celulares e sessões de escutas de telemóveis, cuja legalidade de obtenção encontrou abrigo na Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, em vigor à data, com especial enfoque do disposto nos números 6 e 7 do no seu artigo 4º, conjugado com o artigo 6º desse normativo, sem prejuízo que esta Lei se enquadra no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, encontrando-se, portanto, diretamente vinculada pela Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Carta), no seu artigo 51.º, n.º 1.

C. Foi à luz desse plasmado normativo (Lei n.º 32/2008, de 17 de julho) que neste processo se legitimaram as obtenções de identificações de IMEI´s, identificação de titularidade de números de telemóvel, faturação detalhada e localizações celulares,

D. Por douto Acórdão n.º 268/2022, proferido a 19 de Abril de 2022 pelo Tribunal Constitucional, já transitado em julgado, foi declarada, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade dos artigos 4º, conjugado com o artigo 6º, e artigo 9º da supra identificada Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, comummente denominada como Lei dos Metadados, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º, do n.º 1 do artigo 20º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição da República Portuguesa.

E. É justamente em virtude da vinculação da legislação nacional à Carta que, no seguimento das decisões do TJUE, a Comissão Nacional de Proteção de Dados (CNPD) emitiu a Deliberação n.º 641/2017, de 9 de Maio, onde expôs a sua perspetiva sobre a Lei n.º 32/2008, considerando que a mesma contém normas que preveem a restrição ou ingerência nos direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e pelas comunicações e à proteção dos dados pessoais com grande amplitude e intensidade, em violação do princípio da proporcionalidade e, portanto, em violação do n.º 1 do artigo 52.º da Carta, bem como uma restrição desproporcionada dos direitos à reserva da intimidade da vida privada, à inviolabilidade das comunicações e à proteção de dados pessoais, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa.

F. Acresce que, e não menos importante, na data em que o Recorrente foi condenado, 26 de Junho de 2015, já era conhecida a posição do TJUE que, por Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014, declarou a invalidade da referida Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à protecção de dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta.

G. Ou seja, o Recorrente sofreu condenação baseada em sessões escutas de telemóveis e localizações celulares, por aplicação da Lei 32/2008, de 17deJulho,mesmo sabendo-se que, à data, já havia sido declarada a invalidade pelo TJUE Diretiva n.º 2006/24/CE pelo Acórdão proferidoa08deAbrilde2014peloTJUE, que não foi acatada no nosso ordenamento jurídico, ficando o Recorrente numa situação de intolerável injustiça e que deve ser reposta.

H. Não podendo ser exigido ao Recorrente que se conforme com uma decisão tão injusta, pelo facto de só agora, em 2022, se ter sido decidido um pedido de tanto melindre, com a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral dos artigos, 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. Senão, vejamos,

I. Ou seja, dos factos provados e que são essenciais à decisão condenatória do ora Recorrente, quanto aos crimes de furto qualificado, a sustentação probatória assenta nas tais sessões de escuta e no que concerne ao 10º Inquérito 15/14...., conjugado com uma mera diligência de busca e apreensão, com escutas dos telemóveis, assim como uma mera transcrição de movimentos bancários do recorrente, tudo descontextualizado e isoladamente, sem um fio lógico de onde se poderia inferir algo, sem uma análise critica e cuidada dos meios de prova.

J. Isto é, o fundamento “cola” que sustentou a motivação da decisão do Acórdão condenatório do recorrente pela prática de três crimes de furto qualificado, em coautoria material, assentou nas localizações celulares, escutas de telemóvel, sessões 198, 882, e 919, as quais foram solicitadas e obtidas junto da operadora de telecomunicações VODAFONE, na fase de inquérito.

K. E é este motivo que nos traz a esta sede do Recurso de Revisão, o qual vem interposto na sequência da declaração da inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas previstas nos artigos 4º, conjugado com o 6º, e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, comummente denominada como Lei dos Metadados, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º, do n.º 1 do artigo 20º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da CRP, uma vez que os Metadados (faturação e localizações celulares) já identificados e usadas no Acórdão Condenatório como elemento de prova e fundamento de condenação, foram recolhidos com base naqueles acervos normativos declarados inconstitucionais, com força obrigatória geral, o que é claramente menos favorável ao Recorrente, conforme resulta amplamente comprovado no supra explanado.

L. Neste sentido, Vicente Gimeno Sendra, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, 1.ª edição, 2004, pág. 769:” A reparação da decisão, condenatória ou absolutória, reputada de materialmente injusta, pressupõe que a certeza, a paz e a segurança jurídicas que o caso julgado encerra (a justiça formal, traduzida em sentença transitada em julgado), devem ceder perante a verdade material; por esta razão, trata-se de um recurso marcadamente excepcional e com fundamentos taxativos.”

M. Mais do que meros interesses individuais, são ponderosas razões de interesse público que ditam a existência desta última garantia, cuja teleologia se reconduz em fazer prevalecer a justiça (material, real ou extraprocessual), sobre a segurança jurídica – José Maria Rifá Soler e José Francisco Valls Gombau, Derecho Procesal Penal, Madrid, Iurgium Editores, pág. 310.

N. Sem esquecer da posição do TJUE que, por Acórdão proferido a 08 de Abril de 2014, declarou a invalidade da referida Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, com fundamento na violação do princípio da proporcionalidade pela restrição que a Diretiva opera dos direitos ao respeito pela vida privada e familiar e à proteção de dados pessoais, consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta.

O. Consagra a alínea f) do n.º1 do artigo 449º do Código de Processo Penal que a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, sendo que esta consagração da revisão de sentença na lei ordinária é uma decorrência constitucional, que actualmente encontra assento no art. 29.º da Lei Fundamental, todo ele subordinado à aplicação da lei criminal.

P. Pelo que, encontram-se preenchidos todos os requisitos legais de admissibilidade, legitimidade e oportunidade de interposição, pelo Recorrente, do presente recurso extraordinário de revisão, nos termos e ao abrigo do disposto da supra referida alínea f) do n.º 1 do artigo 449º do CPP, devendo o mesmo ser admitido e apreciado, impondo-se a anulação do Acórdão condenatório ora recorrido, que sustentou a prova, no que à denúncia caluniosa respeita, em Metatados cuja utilização está ferida de inconstitucionalidade com força obrigatória geral e viola claramente decisão do TJUE, uma vez que a manutenção da sua utilização é intolerável e violadora dos mais elementares direitos do Recorrente e Princípios Basilares do Processo Penal, nomeadamente os Princípios da Igualdade, da Legalidade e do Processo Equitativo, previstos nos artigos 13º, 29º, n.º6, 32º, n.º 5, 20º, n.º 4 da CRP e artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que se argui nos termos e com as respetivas consequências legais.

Q. Mesmo que a legislação nacional em questão «não seja inteiramente determinada» pelo direito da União Europeia - podendo, nessa medida, os órgãos jurisdicionais nacionais aplicar os padrões nacionais de proteção dos direitos fundamentais - em caso algum poderá dessa aplicação resultar um nível de proteção menos elevado do que aquele garantido pela Carta (acórdãos do TJUE de 26 de fevereiro de 2013, Melloni, C-399/11, n.º 60 e Âkerberg Fransson, C-617/10, n.º 29).

R. Face ao exposto, deve Acórdão condenatório, proferido a 26 de Junho de 2015, ser revogado e substituído por outro que aplique o Princípio do In Dubio Pro Reo e, consequentemente, absolva o Recorrente da prática de, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.

Termos em que e nos demais que este douto Tribunal ad quem certamente suprirá deve ser dado provimento ao presente recurso de revisão e, por via dele, ser revogado o Acórdão condenatório, proferido a 26 de Junho de 2015, e substituído por outro que aplique o Princípio do In Dubio Pro Reo e, consequentemente, absolva o Recorrente da prática de, três crimes de furto qualificado, em coautoria material, previsto e punido pelos artigos 203º, n.º1 e 204º, nº 2 g) do Código Penal (CP), na pena de 5 (cinco) anos de prisão efetiva, pelo que só assim farão

A COSTUMADA E MUITO NECESSÁRIA JUSTIÇA!

Junta: Certidão do Acórdão com trânsito em julgado e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto».

2. Na 1ª Instância o Ministério Público pronunciou-se no sentido que deve ser negada a revisão, nos seguintes termos (…):

«b) Da decisão proferida no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2002:

Em 19 de Abril de 2022, foi proferido pelo Tribunal Constitucional o Acórdão nº 268/2022, (Diário da República n.º 108/2022, Série I de 2022-06-03), que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art.º 4º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o art.º 6º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do art.º 35.º e do nº 1 do art.º 26.º, em conjugação com o n.º 2 do art.º n.º 18.º, todos da Constituição e, bem assim, a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do art.º 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão geral, da norma do art.º 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do art.º 35.º e do n.º 1 do art.º 20.º, em conjugação com o n.º 2 do art.º 18.º, todos da Constituição.

Assim, de forma muito resumida, à luz dessa jurisprudência, todos os pedidos de informação que tenham sido remetidos às operadoras de comunicações, no âmbito da Lei nº 32/2008, foram efetuados ao abrigo de uma norma declarada inconstitucional, com efeitos a partir da entrada em vigor da lei, ou seja, 17 de julho de 2008.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, a tutela constitucional dos metadados das comunicações, ou seja, dados que não abrangem o conteúdo das comunicações, mas dizem respeito somente às suas circunstâncias não é uniforme. Daí que haja necessidade de se efetuar uma cabal distinção entre dados de base- relativos à identificação dos sujeitos que se conectam à rede- e os dados de tráfego - os dados funcionais necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (por exemplo, localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência).

Neste sentido, tem-se entendido que existem três espécies de dados ou elementos: dados de base, ou seja, os dados relativos à conexão à rede; os dados funcionais, necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação e os dados gerados pela utilização da rede (p. ex. localização do utilizador, localização do destinatário, duração da utilização, data e hora, frequência), e os dados de tráfego, ou seja, dados relativos ao conteúdo da comunicação ou da mensagem (cfr. o Parecer do Conselho Consultivo n.º 21/2000, de 16 de junho de 2000, homologado e publicado no Diário da República n.º 198, II Série, de 28 de agosto de 2000 e o Parecer, também do Conselho Consultivo, n.º 16/94-Complementar, de 2 de Maio de 1994, publicado em Pareceres, edição da Procuradoria-Geral da República, vol. VI, p. 535 e ss., vindo na esteira da doutrina perfilhada por Yves Poullet e Françoise Warren, Noveaux compléments au servisse teléphonique et protection des donnés:à la recherche d’un cadre conceptuel – in DroitdeL’Informatique etdesTélécoms, 7.éme année; 1990/91, 1, p. 19 e segs,, apud página oficial da Procuradoria Geral da República, pareceres VII, utilização da informática, disponível em http://www.pgr.pt/pub/Pareceres/VII/2.html.).

A Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro), no seu art. 2.º al. c), esclarece que são dados de tráfego “os dados informáticos relacionados com uma comunicação efetuada por meio de um sistema informático, gerados por este sistema como elemento de uma cadeia de comunicação, indicando a origem da comunicação, o destino, o trajeto, a hora, a data, o tamanho, a duração ou o tipo do serviço subjacente”. A jurisprudência tem vindo a sustentar que o acesso a dados relacionados a um endereço de IP configura um pedido de dados de tráfego, acolhendo-se à definição prevista no artigo 2.º, n.º 2, al. d) da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (Lei da proteção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações) que os define como sendo “quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos de faturação da mesma”, podendo “incluir qualquer tradução desta informação pela rede através da qual a comunicação é transmitida, para efeitos de execução da transmissão” (cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, proferido no âmbito do processo n.º 1341/08.4TAVCT, disponível em www.dgsi.pt; o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 420/17, proferido no âmbito do processo 917/16, de 13.07.2017, disponível https://blook.pt/caselaw/PT/TC/523118/ e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 487/2009, no âmbito do processo n.º 272/09 da 2.ª Secção,in Diário da República, 2.ª Série, n.º 215, de 5 de novembro de 2009) .

Os dados de tráfego podem ser, nomeadamente, relativos ao encaminhamento, à duração, ao tempo ou ao volume de uma comunicação, ao protocolo utilizado, à localização do equipamento terminal do expedidor ou do destinatário, à rede de onde provém ou onde termina a comunicação, ao início, fim ou duração de uma ligação. Podem igualmente consistir no formato em que a comunicação é enviada pela rede (cfr. Considerando (15) da Diretiva n.º 2002/58/CE, de 12 de julho de 2002, transposta para o nosso ordenamento jurídico pela Lei n.º 41/2004).

Por seu turno, os dados de base, como vimos, dizem respeito à conexão à rede, independentemente de qualquer comunicação, possibilitando a identificação do utilizador de certo equipamento- nome, morada, número de telefone- cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 486/2009, no âmbito do processo n.º 4/09 e disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt.

Deste modo, sempre que estivermos perante dados de base - identificação e morada do utilizador do serviço, elementos necessários ao estabelecimento de uma base para comunicação- cabe ao Ministério Público a competência para realizar o pedido.

Todavia, pretendendo-se obter uma informação sobre dados de tráfego - necessários ou produzidos pelo estabelecimento da ligação da qual uma comunicação concreta, com determinado conteúdo, é operada ou transmitida, mormente, a direção, o destino (adressage) e a via, o trajeto (routage)-tal informação carece de autorização judicial, porquanto se tratam de elementos intrínsecos à própria comunicação, uma vez que permitem identificar, em tempo real ou a posteriori, os utilizadores e seu relacionamento através da rede, a localização, a frequência, a data, hora e a duração da comunicação (cf. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no âmbito do processo 1756/05.2TJLSB.L1, de 20.06.2013, disponível em www.dgsi.pt) .

No que concerne aos dados de base, o Tribunal Constitucional entende que o período de conservação de um ano não desrazoável, não se demonstrando que a previsão de um prazo de conservação mais curto pudesse garantir similar eficácia.

Considerou-se no aludido aresto como crível que a investigação criminal possa necessitar de dados de identificação dos utilizadores do ano imediatamente anterior ao momento em que a informação é tida por essencial, sobretudo tendo em conta que a investigação dos crimes graves em cujo âmbito o acesso pode ser pedido é previsivelmente complexa e demorada, sendo pouco provável que imediatamente após a prática da infração criminal estejam identificados os dados cujo acesso é imprescindível à descoberta da verdade.

O grau de agressão ao direito à intimidade da vida privada pela conservação dos dados de base é menos gravoso do que os demais metadados elencados no artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, pois apenas identificam o utilizador do meio de comunicação em causa), o que é balanceado pelos efeitos positivos em matéria de ação penal.

No entanto, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional aquele segmento normativo, porque considerou que o legislador português não cumpriu a injunção de prever que o seu armazenamento seria dentro do território da União Europeia. Isto é o disposto no artigo 35º da Constituição, interpretado em conformidade com os artigos 7.º e 8.º da CDFUE, impõe ao legislador, como condição de efetividade das garantias nele consagradas, a previsão da obrigatoriedade de armazenamento dos dados pessoais num Estado-Membro da União Europeia.

Assim se considerou no mencionado Acórdão do Tribunal Constitucional que: “ as normas fiscalizadas não obedecem a uma das condições de que depende a conformidade constitucional das medidas legislativas relativas à conservação de dados pessoais: o legislador não prescreveu a necessidade de o armazenamento dos dados ocorrer no território da União Europeia, pondo em causa a efetividade dos direitos avalizados pelos n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º da Constituição, interpretados em conformidade com o disposto nos artigos 7.º e 8.º da CDFUE. Ao admitir que tais dados possam ser conservados em países subtraídos à fiscalização por autoridade administrativa independente e aos direitos de auditoria dos visados, o legislador transgride a injunção de previsão do seu armazenamento em local em que sejam efetivas as garantias constitucionais de proteção e a intervenção da autoridade administrativa independente (n.º 2 do artigo 35.º da Constituição), falecendo a garantia de proteção destes dados contra a devassa ou difusão. Com efeito, o ordenamento apenas tutelou a transferência para Estados terceiros de tais dados pessoais e somente no que respeita a pessoas singulares; não tendo determinado, como resultava da injunção constitucional, a obrigação de armazenamento desses dados num Estado-Membro da União Europeia.”

Por outro lado, e já quanto à conservação dos dados de localização, dispõe o Tribunal Constitucional que: “ainda que não sejam gerados em virtude de uma comunicação pessoal, materializam uma agressão mais intensa à intimidade da vida privada dos sujeitos privados do que a preservação dos dados de base, ao permitirem identificar, a todo o tempo, a posição e os movimentos dos utilizadores.

O mesmo se diga quanto aos dados de tráfego, mesmo quando não pressupõem uma comunicação (ou sua tentativa) interpessoal, como os sítios da internet consultados, por quanto tempo, em que momento e a quantidade de tráfego gerado. Estes dados permitem traçar um perfil do utilizador, identificar os seus interesses e mesmo reconhecer, em certos casos, o tipo de conteúdos consultados. Como se disse no Acórdão nº 464/2019, esta segunda categoria de dados de tráfego de internet, embora não envolva comunicação intersubjetiva, exprime vários aspetos da personalidade e do comportamento dos utilizadores, pertencendo a cada pessoa o direito de escolha quanto à partilha, ou não, destas informações com terceiros, bem como o poder de vedar o acesso de terceiros a estes dados e de controlar quem tem acesso a eles e em que momento. Por isso mesmo, estes dados de tráfego encontram-se incluídos no âmbito objetivo de proteção das normas constitucionais atinentes à reserva de intimidade da vida privada eà autodeterminação informativa, protegidas pelos artigos 26.º, n.º 1, e 35.º da CRP”.

E além disso, refere que o visado tem o direito a conhecer que estes dados foram transmitidos às autoridades de investigação criminal quando essa informação não seja já necessária às investigações criminais em curso, o que não estava previsto na legislação atual.

Ora, em face da decisão proferida pelo Tribunal Constitucional, importa ter presente que, no que toca ao regime de obtenção da prova digital, este encontra-se repartido essencialmente pelos seguintes diplomas, que devem ser analisados em conjunto. A saber:

- a Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro (Lei do Cibercrime), especialmente o artigo 14.º;

- o Código de Processo Penal, muito particularmente os arts. 167º e 189.º;

- a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, que transpõe para a nossa ordem jurídica a diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de março, respeitante à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações;

- a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (Lei de Proteção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações), especialmente o seu art.º 6º; e

- a Lei 5/2004, de 10 de fevereiro (Lei das comunicações eletrónicas).

Nesta medida, urge lembrar alguns normativos legais que, após ter sido proferido o Ac. 268/2022 pelo Tribunal Constitucional, se tornam extremamente relevantes no nosso ordenamento, por não se mostrarem, a nosso ver, enfermados da inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal Constitucional.

Desde logo, temos à cabeça o disposto no art.º 189º, nº 2 do Código de Processo Penal que prevê que “a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo”.

Entende-se por localização celular a localização da célula da BTS utilizada pelo aparelho durante a comunicação. E por registos da realização de conversações ou comunicações, as faturas detalhadas – os chamados dados de tráfego – emitidas pelas operadoras.

O dispositivo legal em causa, salienta que só é possível o recurso a estes meios de obtenção de prova, se tiverem em causa, algum dos crimes previstos no artigo 187º, nº 1 do C.P.P., nomeadamente, no que ao caso em apreço importa, puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos, como era o caso dos crimes de furto qualificado pelos quais o arguido foi condenado e se for em relação às pessoas previstas no nº 4 al. a) - suspeito ou arguido.

Ora seja, o mencionado normativo, em nosso entender, não se encontra ferido da inconstitucionalidade com força obrigatória geral declarada pelo mencionado acórdão do Tribunal Constitucional que, em relação ao mesmo, nada refere.

Com efeito, uma leitura atenta do mencionado acórdão não permite concluir nem pela revogação expressa do mencionado normativo, nem pela sua revogação tácita, sendo que, tratando-se de crimes previstos no art.º 187º nº 1 e tendo como visados os sujeitos enunciados no nº 4 do mencionado normativo, desde que, devidamente autorizados por despacho judicial, nada impede que, mostrando-se relevantes para a prova dos factos em investigação, as operadoras continuem a fornecer dados armazenados sobre localização celular (localização da célula da BTS utilizada pelo aparelho durante a comunicação) ou registos de realização de conversações ou comunicações (faturação detalhada- dados de tráfego), os quais se encontram para os efeitos do mencionado normativo armazenados licitamente.

E o mesmo sucede em relação à norma prevista no art.º 167º do Código de Processo Penal que dispõe: “as reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo eletrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal”.

Quer isto dizer que a conservação de metadados das comunicações não poderá ser criminalmente ilícita, sendo que, esta norma não se encontra igualmente revogada, nem tacita nem expressamente, pela decisão proferida no aludido acórdão do Tribunal Constitucional.

O legislador “estendeu”, o regime previsto para as interceções telefónicas a outras comunicações por qualquer meio diferente do telefone, nomeadamente o correio eletrónico e outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital (art.º 189.º, n.º 1 do C.P.P.), regulando nos mesmo termos - “por extensão”, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos de realização de conversações ou de comunicações (art. 189.º, n.º 2)- cfr. João Conde Correia in “Prova digital: as leis que temos e a lei que devíamos ter”, Revista do Ministério Público, Ano 35, N.º 139, julho – setembro 2014, pp. 31 e 32.).

Por outras palavras, apenas será possível proceder à interceção de comunicações eletrónicas não telefónicas nas mesmas condições em que é permitida a realização de interceções telefónicas- Cfr. Pedro Verdelho in “Técnica no novo C.P.P.: exames, perícias e prova digital”, Revista do CEJ, 1.º Semestre 2008, Número 9 - Número especial, p. 164. Deste modo, ainda que a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações eletrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, possa ter agravado as dificuldades interpretativas das normas do Código de Processo Penal, o certo é que não existiu qualquer revogação expressa do regime legal constante nos arts. 187º, 188º e 189.º do. C.P.P.

Pelo exposto, afigura-se-nos que o regime de interceções telefónicas consagrado no art.º 187º do C.P.P. e bem assim de outras comunicações por qualquer meio diferente do telefone, nomeadamente o correio eletrónico e outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos de realização de conversações ou de comunicações, regulado no art.º 189.º do C.P.P. mantém-se em vigor, não tendo sido afetados pela declaração de inconstitucionalidade consagrada no Acórdão do TC nº 268/2022.

E o mesmo sucede em relação às normas enunciadas nos arts.º 2º; 4º nº 2 e 6º da Lei 41/2004, de 18/08.

Com efeito, no art.º 2º da Lei 41/2004, de 18/8, o legislador distingue os dados de tráfego- quaisquer dados tratados para efeitos do envio de uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas ou para efeitos da faturação da mesma - 2º, nº 1, al. d) - e os dados de localização - quaisquer dados tratados numa rede de comunicações eletrónicas ou no âmbito de um serviço de comunicações eletrónicas que indiquem a posição geográfica do equipamento terminal de um utilizador de um serviço de comunicações eletrónicas acessível ao público - 2º, nº 1, al. e).

Isto significa que, em relação aos dados de tráfego, se forem tratados para efeitos de envio de comunicação, poderão os mesmos se