Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Os arguidos:

1 - A identificado a folha 54 e

2 - B, identificada a folha 56 foram acusados pelo Magistrado do Ministério

Público, no processo comum n. 207/92 do Terceiro Juízo

Criminal de Lisboa da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro com referência à Tabela I-A anexa a este diploma. E por acórdão do Tribunal

Colectivo de 17 de Fevereiro de 1993 foram condenados, cada qual na pena de três anos de prisão e 50000 escudos de multa penas estas cuja execução foi suspensa pelo período de cinco anos.

Deu o Tribunal como provado que no dia 28 de Abril de

1992, cerca das 14 horas, na dependência do Banco Pinto e Sotto Mayor do Cais do Sodré, agentes da Polícia

Judiciária revistaram o arguido A tendo-lhe apreendido 3 embalagens plásticas contendo um pó creme com o peso bruto de 10,448 gramas que, submetido a exame no Laboratório da Polícia Científica revelou tratar-se de heroína.

Havia ele adquirido esse produto por preço não apurado a indivíduo não identificado, o que fez após prévia combinação com a arguida B, sua mulher.

Pretendia o arguido transportar esse produto até à sua residência, sita na Rua Belo Redondo, Lote 6-A, 2 esquerdo, no Murtal, S. Pedro do Estoril, onde, de comum acordo com a arguida B procederia à divisão e embalagem do produto estupefaciente, entregando-o posteriormente a diversos indivíduos que lho haviam previamente encomendado.

Este procedimento era já habitual pelo menos há cerca de 2 anos, à data dos factos.

Os arguidos eram consumidores de heroína, e, com o objectivo de adquirirem tal droga com maior grau de pureza e a um preço mais compensador, reuniam dinheiro que lhes era entregue por outros indivíduos, também eles consumidores, nomeadamente C, D e E, e posteriormente adquiriam a heroína.

No dia 28 de Abril de 1992, cerca das 15 horas, no interior da referida residência, agentes da Polícia

Judiciária apreenderam uma balança de 2 pratos, tendo como acessórios 7 pesos, 3 massas e uma tesoura com resíduos de heroína, 7 pequenos sacos de plástico e um panfleto com resíduos de heroína, uma embalagem de especialidade farmacêutica "Noostan" contendo 22 comprimidos em embalagens tipo booster invioladas, e uma pequena caixa azul contendo 7 comprimidos de cor branca.

Os arguidos conheciam as características do estupefaciente apreendido, e utilizavam a balança para a pesagem desse produto.

Anotavam eles, em papéis, os preços e as quantidades de produto estupefaciente que compravam, bem como o nome das pessoas a quem se destinavam.

Os arguidos agiram sempre em comum acordo, livre e conscientemente, e sabiam que não lhes era permitido deter, vender, ceder ou por qualquer outra forma proporcionar a outrem produto como o que tinham consigo.

O arguido A era empregado no Banco Pinto e Sotto

Mayor onde foi admitido em Fevereiro de 1980, sendo a arguida doméstica.

Têm os arguidos duas filhas a seu cargo de 8 e 16 anos de idade.

E deu o mesmo Tribunal como não provado que os arguidos destinavam a heroína à venda a terceiros, mediante contrapartida económica não apurada, que destinassem o

"Noostan" à mistura com a heroína, numa operação designada por "corte", por forma a aumentar as doses do produto vendido.

Deu também como não provado que os arguidos se dedicavam à venda desse produto desde data não apurada, mas anterior a Maio de 1990, que venderam quantidades não apuradas de heroína, por diversas vezes aos ditos C, D e E entre Maio de 1990 e Abril de 1992, e ainda que com tal actividade os arguidos auferiam proventos económicos, e hajam adquirido o veículo de matrícula HQ-... da marca Renault 5 TS em resultado dessa mesma actividade.

Não se conformaram os arguidos com a decisão que os condenou e interpuseram recurso para este Supremo

Tribunal, tendo formulado as seguintes conclusões nas alegações que produziram:

1 - Não se provando que os arguidos destinavam a heroína à venda a terceiros mediante contrapartida económica não apurada.

2 - Não se provando que os arguidos venderam quantidades não apuradas de heroína, por diversas vezes a C, D e E, entre Maio de 1990 e Abril de 1992, como vinham acusados e pronunciados.

3 - Não se provando que os arguidos se dedicavam à venda desse produto desde data não apurada, mas anterior a Maio de 1990.

4 - Tem, por isso, que concluir-se que não se provam factos que integram a prática do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 23 n. 1 do Decreto-Lei

430/83, por que foram condenados.

5 - Provando-se que o arguido A detinha três embalagens de heroína com cerca de 10,448 gramas.

6 - E que, com o objectivo de adquirirem tal droga com maior grau de pureza e a um preço mais compensador reuniam dinheiro que lhes era entregue por outros indivíduos também eles consumidores...

7 - Embora soubessem que lhes não era permitido deter, vender, ceder ou por qualquer outra forma proporcionar a outrém produto como o que tinham consigo,

8 - Não se prova o tráfico de estupefacientes, do artigo 23 por faltar a consciência da actuação ilícita e material de venda, que integra o tráfico, por parte do arguido, e afasta-se o cometimento do crime por parte da arguida B.

9 - Mas, a qualificação dos factos deveria ser integrada na previsão do artigo 25 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83.

10 - A entrada em vigor do Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro, chama à colação a aplicação do artigo 2 n.

4 do Código Penal, com a integração dos factos na previsão do artigo 26 n. 1 daquele decreto.

11 - Devendo a pena a aplicar ao A nunca ultrapassar um ano de prisão, sempre, em qualquer dos casos, declarada suspensa na sua execução, ou integralmente cumprida pela prisão preventiva já sofrida.

12 - Sempre, e em qualquer dos casos, e quanto aos arguidos, se deve ter por afastado o dolo - intenção de tráfico - e, em qualquer dos casos, devem os arguidos ser absolvidos.

13 - O Tribunal Colectivo, por errada qualificação e integração dos factos fez errada aplicação da Lei aplicável, violando os artigos 23 n. 1, 27 alínea g) e

43 do Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro, e os artigos 13, 14 e 17 do Código Penal.

14 - Deve ser revogado o acórdão recorrido e os arguidos absolvidos.

Contra alegando o Excelentissímo Magistrado do

Ministério Público concluíu assim:

1 - O artigo 374 n. 1 alínea d) do Código de Processo

Penal não obriga a que no relatório do acórdão se repita tudo o que - com interesse ou desinteresse para a decisão da causa - se escreveu na contestação mas sim e apenas que nele conste, de forma sumária, a indicação das conclusões insertas nessa peça processual.

2 - De acordo com o disposto no n. 2 do artigo 410 do

Código Processo Penal, só é procedente a invocação de erro notório na apreciação da prova quando o mesmo resulta do texto de decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras de experiência comum.

3 - Não se verificando nenhuma das situações previstas nos n. 2 e 3 do Código de Processo Penal o recurso para o Supremo de Tribunal de Justiça cinge-se ao exame de matéria de direito, sendo ilegítimas as referências a factos que não foram dados por provados no acórdão recorrido, como ilegítima é a extracção de facto não provado do seu oposto.

4 - Provado que um dos arguidos actuou após prévia combinação e de comum acordo com outro arguido, deve este ser também punido pela prática de crime de tráfico de estupefacientes.

5 - Ao contrário do que acontecia no domínio de aplicação do Decreto-Lei 420/70 de 3 de Setembro, actualmente, - e bem assim aquando da vigência do

Decreto-Lei 430/83 de 13 de Dezembro - a intenção

Lucrativa não é elemento do crime de tráfico de estupefacientes, bastando-se este com a detenção de droga não destinada exclusivamente ao consumo pessoal do agente.

6 - Mostra-se comprovado o dolo quando o agente conhecia as características estupefacientes do produto que lhe foi apreendido e, não obstante, o quis deter em seu poder sem ser para seu consumo pessoal.

7 - Não se tendo provado que o agente exercia a actividade de tráfico com o fim exclusivo de obter droga para seu consumo pessoal não é a conduta subsumível no disposto no artigo 25 do Decreto-Lei

430/83 de 13 de Dezembro.

8 - Quantidades diminutas para os efeitos do disposto no n. 3 do artigo 24 do Decreto-Lei 430/83 no que concerne às drogas duras (heroína e cocaína) são as que não excedem 1,5/2 gramas.

9 - Mesmo que as parcelas de droga destinadas aos consumidores possam ser consideradas diminutas, a actividade de tráfico do agente só pode ser considerada como de quantidades diminutas quando a totalidade do estupefaciente que lhe foi apreendido não exceda os aludidos 1,5/2 gramas.

10 - Sendo altamente duvidoso - para não dizer incorrecto - usar de atenuação especial da pena nos termos dos artigos 73 e 74 do Código Penal, única e simplesmente porque o agente era toxicodependente...

11 - Tendo o agente sido condenado por tráfico de estupefacientes agravado e mostrando-se que o grau de ilicitude é diminuto, as consequências do ilícito nulas, os motivos da conduta a busca de melhor preço e maior quantidade, o passado criminal inexistente ou pouco significativo, o modo de execução do ilícito de pequeno "dealer" com circuito reduzido de compradores e recurso a instrumentos pouco sofisticados, e apurando-se por outro lado, que a culpa é grave, é seguramente - porventura demasiado - branda a fixação da medida concreta da pena em 3 anos de prisão e em

50000 escudos de multa;

12 - Tal benevolência mostra-se sublimada com a suspensão de execução das penas, por esta ser a regra - e porventura no caso concreto - desaconselhável nos casos de tráfico de droga, já que, mesmo que se considerem satisfeitas as necessidades de prevenção especial, dificilmente se concluirá que dessa forma ficam satisfeitas as necessidades de reprovação e de prevenção geral...

13 - Revelando-se acertado fixar o período dessa suspensão no seu limite máximo.

14 - Sendo a conduta dos arguidos actualmente prevista e punida pelo artigo 25 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de

Janeiro, e mostrando-se em concreto adequada a aplicação da pena de prisão em igual medida à aplicada no acórdão recorrido (3 anos de prisão) deve-se-lhes, contudo, aplicar este novo regime, por com o uso do mesmo não poderem os arguidos ser punidos com pena de multa.

15 - O acórdão recorrido não violou os artigos 13, 14 e

17 do Código Penal, 23 n. 1, 27 alínea g) e 43 do

Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro nem qualquer outra norma Legal, pelo que deve ser negado provimento ao recurso, mas substituída a decisão recorrida por outra que aplicando o entretanto entrado em vigor

Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro, condene os arguidos nos termos atrás transcritos.

Cumpre decidir:

Da matéria de facto atrás descrita resulta, e resumindo para melhor compreensão, que em 28 de Abril de 1992 foi encontrada, na posse do arguido, heroína pesando 10,448 gramas. Tinha-a ele adquirido, em combinação com a arguida, uma parte era para eles arguidos a outra para ser dividida e entregue a outras pessoas.

Não se provou que os arguidos destinassem aquele produto à venda.

Provou-se no entanto que já há cerca de dois anos vinham procedendo da forma descrita, isto é, adquiriam para si e para outrem porções da dita substância.

Na altura em que ocorrem os ditos factos estava em vigor o Decreto-Lei n. 430/83 que expressamente considerava como actividade de tráfico de estupefacientes a distribuição, compra, cedência, o proporcionar a outrem droga, e a ilícita detenção da mesma.

Era a previsão dos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) que punia tal conduta com prisão de 7 anos e meio a 15 anos e multa.

Perante os factos descritos seguramente que fica preenchido o apontado tipo de crime.

Traduzem tais factos esta situação:

- Os arguidos compravam a droga e preparavam-na para ser consumida por eles e por um grupo de pessoas que disso também os encarregavam.

Daqui resulta, e ao contrário do que pretendem os arguidos, nas conclusões 1 a 4 da sua motivação de recurso, que está demonstrada, nitidamente, a prática do crime do artigo 23 n. 1, a punir nos termos do artigo 27, alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83.

A decisão recorrida entendeu que a conduta dos arguidos não pode ficar integrada no disposto no artigo 25 n. 1, porquanto eles não destinavam aquela droga ao seu exclusivo consumo.

Vejamos o acerto desta decisão.

Pela nossa parte entendemos que esta disposição prevê a actuação dos absolutamente dependentes que, sem meios para conseguirem droga para sustento do seu vicio, são arrastados ao tráfico por traficantes de grau mais elevado.

Na hipótese que nos ocupa a actuação dos arguidos não visava, de forma alguma, substituir a sua falta de recursos económicos pela remuneração dada por esses traficantes de grau mais elevado, com a quantidade total do produto que compravam, preparavam e detinham.

Procuravam eles outro resultado.

A leitura atenta dos fatos mencionados no n. 9 do acórdão recorrido revela-nos o seguinte quadro:

- Os arguidos ao comprarem maior quantidade de droga, com o dinheiro de todos (deles próprios e doutros indivíduos também consumidores, nomeadamente C, D e E) que previamente reuniam, podiam já dirigir-se a um fornecedor de escalão mais elevado, que lhes fazia melhor preço, e lhes dava produto com maior grau de pureza. Em vez de dependentes de um distribuidor de pequenas doses, podiam, pelo modo descrito, subir na escala dos abastecedores.

Agiam consequentemente como que na qualidade de mandatários dos aludidos companheiros de vício, como promotores ou facilitadores do consumo destes.

E pode mesmo pensar-se que essa actividade que desenvolviam (nomeadamente o arguido A) poderia vir a ser desenvolvida por todos, ou por cada um dos elementos do grupo, por exemplo rotativamente.

Só que daqui resulta que haja de chegar-se a diversa conclusão daquela a que chegou o acórdão recorrido, como é pretensão dos recorrentes e até em certa medida aceita o Excelentissímo Magistrado do Ministério

Público.

Tem eles que ver-se sempre como pessoas que facilitavam o consumo por parte de outras, actividade que, ao tempo a Lei previa e punida no artigo 23 n. 1 citado, já que aí se não colocava qualquer acento tónico no aspecto económico. E a previsão do artigo 25 só contemplava o agente que tivesse por finalidade exclusiva conseguir substâncias ou preparados para uso pessoal, nada autorizando que se alargasse tal previsão ao "consumo em grupo" a menos que a droga fosse também adquirida

"em grupo" e não por um mandatado pelos demais.

Mesmo que seja caracteristica do ritual da aborção de certas espécies de droga, especialmente a que é fumada, o "consumo em grupo", verdade é que nada no texto do acórdão se refere quanto a tal modo de consumo.

Com a entrada em vigor do Decreto-Lei 15/93, e no cumprimento do disposto no artigo 2 n. 4 do Código

Penal, há que apreciar à sua luz a descrita conduta dos arguidos.

É ela prevista e punível pelo artigo 21 n. 1. Moldura penal é prisão de 4 a 12 anos.

Não é enquadrável no artigo 26 porque a posse da indicada substância não tinha por finalidade exclusiva o "uso pessoal".

E também o não é no artigo 25 porque a ilicitude do facto se não mostra consideravelmente diminuída nos termos previstos nesta disposição, nomeadamente se atentarmos na quantidade e qualidade da substância apreendida.

A agravar a responsabilidade dos arguidos apresenta-se desde logo a circunstância de as suas actividades se virem desenvolvendo desde dois anos antes de Abril de 1992 e sob a forma de habitualidade.

E de, repete-se, de se tratar de quantidade relevante a que foi apreendida e se destinava a ser dividida e distribuída por diversas pessoas.

A favor deles apenas a circunstância de se não verificarem antecedentes criminais por parte da arguida B e pouco significativos os do arguido A.

Provou-se que eram consumidores, mas não que fossem toxicodependentes.

Perante um tal quadro factual, e a moldura da pena atrás referida, tem que se concluir que a pena adequada para sancionar as referidas condutas seria sempre superior a quatro anos.

Acontece que só os arguidos interpuseram recurso, e é proibida a reformatio in pejus.

Consequentemente, atendendo a tudo o que fica exposto, julgam-se os arguidos autores do mencionado crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, mas mantém-se a condenação de cada qual na pena de três anos de prisão e a suspensão desta pelo período de cinco anos, assim dando parcial provimento ao recurso.

Os recorrentes vão condenados em cinco UCS de taxa de justiça com o mínimo de procuradoria e 5000 escudos de emolumentos ao defensor oficioso nomeado.

Lisboa, 25 de Maio de 1994.

Castanheira da Costa;

Silva Reis;

Teixeira do Carmo;

Amado Gomes.

Decisão impugnada:

Acórdão de 17 de Fevereiro de 1993 do Terceiro Juízo

Criminal de Lisboa, Segunda Secção.