Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1.

Relatório

1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 2990/19...., do Tribunal Judicial da Comarca de ......, Juízo Central Criminal de ... - Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar os arguidos

AA

e

BB

como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º n.º 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, cada um deles.

Inconformados, recorreram os dois arguidos, concluindo:

O arguido BB

“1. O Recurso, ora interposto, tem por Objecto a Matéria de Direito circunscrevendo-se à Atenuação Especial da Pena e à Medida Concreta da Pena, aplicada ao Recorrente pelo Distinto Colectivo que compôs o Tribunal a quo e ad cautelum à (eventual) Suspensão da Execução da Pena que os Colendos Juízes Conselheiros venham, in concreto, a considerar Justa.

2. O Recorrente chegou a Julgamento acusado da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de Um (01) Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes, previsto e punido pelo Artigo 21.º, N.º 1 do Decreto-Lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro com referência à Tabela I-B do mesmo Diploma.

3. Efectuado o Julgamento e produzida a Prova que suportava a querela do Ministério Público, e também a que abonava o seu carácter, optou o Recorrente - por manifesta vergonha e arrependimento do que havia perpetrado - por não dar palavra ao que de mal fez e que o Acusador lhe imputava.

4. Não obstante isso a sua postura no decurso do Julgamento, como nas fases preliminares deste, foi irrepreensível e deu sinais tácitos (porque nem sempre o individuo tem capacidade de os exteriorizar) de forte e sincero arrependimento de tudo o que fez e o levou a Julgamento.

5. Em sede de Acórdão veio o Recorrente a ser condenado - pela prática de Um Crime de Tráfico de Estupefacientes previsto e punido pelo Artigo 21.º, N.º 1, do Decreto-Lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B - na Pena de cinco anos e seis meses de prisão.

6. Ora acontece que, salvaguardado o devido respeito - que, sem ser por mera fórmula de cortesia, não deixa de ser muito pelo Mui Distinto Colectivo como pelo Senhor Juiz que o presidiu, bem assim, como pela Digníssima Senhora Procuradora do Ministério Público em Fase Julgamento - o Tribunal a quo ao aplicar Cinco anos e Seis meses de Prisão ao Recorrente como Pena deu mostras de, nesse Juízo, ter descurado o critério de determinação da Pena.

7. Advindo desse Douto Juízo uma manifesta desconformidade com a Prova produzida em Audiência de Julgamento e com as próprias Regras da Experiência, em bom rigor e no caso concreto, o Tribunal a quo decidiu, em parte, contra o que se provou e não provou, dando, por conseguinte, como provados factos cuja ressonância permitem uma valoração bem mais favorável à Pena que foi aplicada ao Recorrente.

8. Escrutinado o teor do Douto Acórdão Recorrido e a Prova produzida em Audiência, junta aos Autos e vertida nos factos dados por provados, constata-se, com elevado e respeitoso reparo, existirem elementos especialmente Atenuadores da Pena aplicada ao Recorrente que não foram levados em conta na Decisão final.

9. Efectivamente, existiram circunstâncias Prévias, Contemporâneas e Posteriores que, com o merecido respeito, não se vislumbram terem sido consideradas.

10. Desde logo resulta, quer das Declarações do Recorrente (junto da técnica de reinserção social), quer do Depoimento das Testemunhas por este indicadas e as que suportavam a Acusação, quer, ainda, do teor do Relatório Social para Determinação da Sanção, que a força motriz da decisão criminosa do Recorrente, um individuo com 54 anos de idade, pai de 3 filhos e casado, adveio das carências económicas que atravessava e que o impediam de levar o pão à boca da sua prole e de lhes provir nas necessidades básicas

11. De igual modo, não pode deixar de ser atendido o facto de a quantidade de produto estupefaciente ser exíguo - quando comparado com outros Autos em que se julgam dezenas, centenas e até toneladas - não atingir sequer os 120 (cento e vinte) gramas.

12. Resulta também que, posteriormente à prática daqueles ilícitos, o arrependimento lhe inundou o espirito. Bastará, para o feito, atentar nas declarações prestadas junto da Técnica de Reinserção Social que elaborou o Relatório Social para efeitos de determinação da sanção, em concreto na parte em que espera encontrar força junto dos seus familiares e filhos para reconstruir a sua vida e que está muito arrependido de tudo o que originou, seja para a sua família seja para o seu futuro.

13. Deste modo, bem vistas e consideradas estas circunstâncias, não será difícil a V/Ex.ªs alcançarem, no Vosso Douto entendimento, que o Recorrente, praticou o Crime pelo qual foi condenado, não por mero capricho criminoso, mas para poder prover às suas necessidades básicas e de seus filhos e esposa.

14. Por conseguinte, tidas por preenchidas as exigências da Atenuação Especial da Pena deveria o Colectivo, em sede de Sentença, ter atenuado o quantum condenatório do Crime em que o condenou, designadamente numa pena de prisão perto do mínimo legal, isto é, dos quatro anos.

15. Por conseguinte, tidas por preenchidas as exigências da Atenuação Especial da Pena, deveria o Colectivo, em sede de Sentença, ter atenuado o quantum condenatório desse Crime, ao não o fazer violou, entre outros normativos que V/Ex.ªs doutamente suprirão, o preceituado nos Artigos 72.º, 73.º do Código Penal e Artigo 21.º, N.º 1 do Decreto-Lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro.

16. No que respeita à Medida Concreta da Pena, impõe-se dizer que a Medida da Pena, Cinco anos e Seis meses de prisão, aplicada pelo Distinto Tribunal a quo, se preconiza como excessiva, peticionando o Recorrente outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de Vos indicar em rigor qual.

17. Deste modo, pese embora a Prova produzida em Julgamento permita consubstanciar o juízo de condenação, por parte da factualidade dada por provada, formulado pelo Tribunal a quo, ainda assim atento o supra exposto, pronunciamo-nos pela aplicação de uma Pena mais reduzida ao Recorrente.

18. Com efeito, quanto a este ponto, impõe-se afirmar que a Pena infligida ao Recorrente (Cinco anos e Seis de Prisão) é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama, atentas quer a quantidade de produto estupefaciente (115 gramas) e sua pureza (14%, isto é perto dos 10% de pureza), quer os valores e objectos apreendidos, quer ainda o modo e incipiência em que o mesmo foi praticado. Sobretudo se se estabelecer uma comparação e analogia com outros Autos, similares e idênticos, em que as Penas aplicadas não raras vezes, por produtos estupefacientes de natureza mais nefasta (Heroína, Metanfetaminas e derivados) e quantidades exponencialmente superiores e de grau de pureza perto dos 100%, senão suspensas na sua execução, são inferiores àquela que lhe foi aplicada.

19. É pois este o ponto em que assenta a pretensão do Recorrente: Será necessário para a tutela da Prevenção Geral, aplicar Pena tão elevada a este homem de cinquenta e quatro anos de idade, com uma família grande ao encargo e suporte familiar de ajuda à sua reintegração, aqui Recorrente da Vossa Justiça, quando em outros Autos de iguais circunstâncias - por maiores quantidades de Produto Estupefaciente e grau de pureza manifestamente bem mais elevado - são aplicadas Penas de Prisão inferiores àquela que lhe foi aplicada?

20. Entre muitos outros do conhecimento de V/Ex.ªs, será o caso do Processo N.º 324/12.4JELSB.E1 que correu termos no … Juízo do Tribunal Judicial de …. (e foi sufragado em Março de 2014 pelos Vossos Pares, Distintos Senhores Juízes Desembargadores …. e …, do Venerando Tribunal da Relação de …) em que o objecto do Processo não muito díspar do destes Autos - pese embora o produto estupefaciente fosse ai de cerca de Duzentos e Vinte Sete Quilos (227 Kg) de Cocaína de grau de pureza de 94% - e em que os Arguidos, lá com lastros criminais iguais ao do aqui Recorrente e seus Co-Arguidos (reportamo-nos naqueles Autos aos Arguidos CC, DD e EE) foram condenados em Penas cujos quantuns variaram entre os Cinco (05) e os Seis (06) anos de Prisão.

21. Diferença que faz ressaltar a gritante injustiça da(s) Pena(s) que foi aplicada pelo Tribunal a quo ao Recorrente (bem assim como ao seu co-arguido), porquanto este, além de haver sido condenado por factos respeitantes a uma ínfima quantidade de produto estupefaciente (115 gramas), para mais de qualidade bem menos gravosa (14% grau de pureza), julgada no referido Processo N.º 324/12.4JELSB.E1, viu a axiologia da sua conduta ser censurada de forma mais grave que aqueloutros em circunstâncias exponencialmente mais Ilícitas e Culposas que a sua (cerca de 227 Kg de cocaína).

22. Deste modo acredita-se que outra Pena em concreto mais benévola, logo mais Justa, será a adequada a satisfazer as premissas de tutela que o caso concreto reivindica, não se frustrando a Justiça com isso, antes pelo contrário, será ela sem qualquer dúvida a sua grande vencedora!

23. Razão pela qual o Recorrente discorda da dosimetria da Pena que lhe foi aplicada, e pugna, no essencial, por outra mais adequada aos critérios de Justiça que o caso em concreto reclama, nomeadamente uma Pena perto do mínimo legalmente estabelecido e suspensa na sua execução.

24. Colendos Conselheiros, a terem por bons os argumentos acima aduzidos (na Motivação e ora nas Conclusões Recursórias) e relevando V/Ex.ªs a possibilidade de aplicarem uma Pena de Prisão ao Recorrente perto do limite minino legal, toma o aqui Subscritor a liberdade de aduzir uns (quiçá im)pertinentes parágrafos rogando-vos a Suspensão da Execução da Pena de Prisão que venham a considerar justa, por conta da culpa na prática das factualidades perpetradas, aplicar a este Pai de família de cinquenta e quatro anos de idade.

25. Como V/Ex.ªs melhor sabem, apurado que esteja o quantum da Pena a aplicar há, necessariamente, que reflectir, em consonância com o que se encontra legalmente estipulado, se in casu se mostra viável, ou não, a Suspensão da Execução da Pena, é isso mesmo que decorre do que se encontra preceituado no N.º 1 do Artigo 50.º do Código Penal.

26. Acreditando na Boa e Justa Decisão que V/Ex.ªs virão a prolatar em Douto Aresto, que se augura não muita afastada do limite mínimo legal para este Ilícito, é entendimento do Recorrente que - a ser como espera - as exigências legais para a Suspensão de Execução da Pena de Prisão que lhe vier a ser aplicada, ex vi do disposto no N.º 1 do Artigo 51.º do Código Penal, verificar-se-ão in totum nos presentes Autos.

27. Isto porque, é consabido que existem dois pressupostos para a aplicação deste Instituto Jurídico, a saber: um de ordem formal, que consiste em que a Pena de Prisão aplicada não seja superior a 5 anos (o que se augura da Serena, Boa e Justa Decisão de V/Ex.ªs); e, outro de ordem material, que consiste no facto de o Tribunal concluir, que face à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias que o envolvem, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção.

28. Por conseguinte, sendo o Recorrente condenado, por V/Ex.ªs, numa Pena de Prisão perto do limite mínimo legal previsto no Artigo 21.º do Decreto-Lei 15/93, como augura, ter-se-á por preenchido o pressuposto de natureza formal exigido pela Lei.

29. Acresce que face às circunstâncias já descritas do caso, a simples ameaça da aplicação da Pena e a correspectiva advertência são suficientes para que o Recorrente, no futuro não cometa mais crimes e, inevitavelmente, assuma um comportamento consonante com os valores do Sistema Penal. Estando, desta forma, igualmente preenchido o requisito de ordem material e, para mais na idade e com as responsabilidades familiares que este homem tem. Com efeito,

30. No que respeita à “personalidade do agente” - não olvidando que a personalidade é um processo gradual, complexo e único de cada indivíduo mas que, ainda assim, se poderá resumir ao conjunto das características marcantes de uma pessoa e, como termo abstracto que é, utiliza-se para descrever e dar uma explicação teórica do conjunto de peculiaridades de cada um de nós a fim de nos caracterizar e diferenciar do outro - tenham V/Ex.ªs presente, Colendos Conselheiros, que o Recorrente, conforme decorre da Prova junta aos Autos e da que foi produzida em Audiência de Julgamento: Tem 54 anos de idade; É uma pessoa calma e conscienciosa; É casado, tem 3 filhos e família que estão dispostas a acolhe-lo e prestar-lhe toda a ajuda que necessite na sua reintegração; É uma pessoa que tem proposta séria de trabalho, conforme se extrai do seu Relatório Social junto aos Autos; É urbano no trato e comportamento; É respeitador dos valores éticos, culturais e morais; É uma pessoa de imensos afectos e imbrincadas relações sociais e familiares; e, Tem toda a comunidade onde reside disposta a acolhê-lo.

31. Relativamente às “condições da sua vida”, igualmente, como se extrai da Prova junta aos Autos e daquela que se produziu em Julgamento e, em parte, vertida no teor do Douto Acórdão Recorrido, impõe-se não descurar que o Recorrente, tendo tido uma vivência sofrida é, ainda assim, um individuo familiar e socialmente integrado e que tem projecto profissional definido logo que colocado em liberdade.

32. Derradeiramente exige a Lei que se atenda às “circunstâncias do crime”, factualidade quanto à qual é susceptível de se retirar da Prova junta aos Autos e daquela que se produziu em Julgamento e, também em parte, vertida no teor do Douto Acórdão Recorrido que o Recorrente praticou os factos pelos quais acabou condenado, mas fê-lo num período existencial de grandes dificuldades económicas que lhe obstavam de poder ajudar economicamente a família.

33. Daqui decorre que, a ser como augura, se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais necessários à Suspensão da Execução da Pena de Prisão que lhe vier a ser aplicada por V/Ex.ªs., mesmo que por questões de conveniência e adequação à realização das finalidades da punição subordinada à observância de alguma(s) regra(s) de conduta(s).

34. O que, em entendimento do Recorrente, se apresenta como uma possibilidade, assim V/Ex.ªs o venham a entender no vosso Douto escrutínio por julgarem insuficiente a suspensão tout court, e quanto ao que este, para tanto e de forma esclarecida, aqui, pela pena do seu Mandatário, dá o seu consentimento.

35. Por tudo o que se expôs entende o Recorrente que a Pena de Prisão que lhe vier a ser aplicada por V/Ex.ªs deve ser suspensa na sua Execução, isto porque, o cumprimento efectivo de uma pena de prisão, in casu, ao invés de contribuir para a Reintegração deste, terá graves efeitos dessocializantes.

36. Impõe-se relevar que o Recorrente tem 54 anos de idade, responsabilidades familiares complexas e um projecto laboral sério, que dificilmente poderá voltar a ter e que ficarão irremediavelmente afectados se cumprir prisão efectiva.

37. A ser como augura da Decisão de V/Ex.ªs, as finalidades da Punição, no caso concreto, serão melhor alcançadas mediante a aplicação, ao Recorrente, de Pena de Substituição Não Privativa da Liberdade, do que através do cumprimento de prisão efectiva porque o tempo já sofrido preventivamente preso, quase um ano, a censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, e a suspensão da execução da pena de prisão revela-se eficaz na prossecução das exigências de prevenção geral e especial.

38. Caso tal não se mostre viável no Douto escrutínio dos Colendos Conselheiros, é entendimento do Recorrente que, em alternativa deverá a Pena aplicada ser suspensa, mais que não seja, mediante subordinação, nomeadamente, à observância de alguma(s) regra(s) de conduta(s), como a de cumprir determinadas obrigações e conexo Regime de Prova.

Em suma, nos presentes autos, não só ficou cabalmente provado que o Recorrente praticou o Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes em que foi condenado, como foi demonstrado que a circunstância em que o praticou, não sendo jamais nobre, comporta factos que lhe permitem atenuar e alterar a Pena que lhe vier a ser aplicada por V/Ex.ªs para perto do limite mínimo legalmente estabelecido para a prática desse Ilícito e a sua Execução Suspensa.

Nestes termos, nos melhores e demais de Direito que os Colendos Juízes Conselheiros suprirão, deve o presente Recurso do Recorrente BB obter Provimento e, em consequência, ser Atenuada Especialmente a Pena que lhe foi aplicada diminuindo-se o limite da mesma, para valores mais comedidos, nomeadamente para perto do limite mínimo legal estipulado para esse Ilícito e a sua Execução Suspensa..”

O arguido AA

“A) Por acórdão proferido a 6 de Julho de 2021, foi o arguido AA condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

B) O presente recurso tem a ver com o quantum da pena que consideramos exagerada e pelo facto da pena ser efectiva.

C) Do acórdão temos como provados os seguintes factos respeitantes ao recorrente: (…)

D) Ficou ainda provado no que respeita às condições pessoais e antecedentes criminais: (…)

E) O Tribunal a quo baseou-se na apreciação crítica e conjugada da prova produzida em audiência, atentas as regras da experiência comum e a livre convicção do Juiz (Artº 127º do Cód. Penal).

F). É relativamente à medida da pena que reside o nosso recurso. No Artº 71º do Cód. Penal estão explanadas as circunstâncias que o tribunal deve atender.

G) No presente caso o Tribunal deveria ter atendido ao facto do arguido ser primário.

H) Acresce que o grau de ilicitude é médio, o arguido esteve envolvido no “crime” num curto período, entre março de 2020 e 6 de Agosto de 2020 (data da sua detenção).

I) Acresce que o arguido é licenciado em …..., pretende retomar a sua actividade de …..

J) Mais, o arguido não tem antecedentes criminais.

K) Isto para dizer que a finalidade de aplicação da pena reside sim na prevenção geral.

L) Em nosso entender se tivermos em conta o limite mínimo, entendemos que é mais que suficiente para prevenir outros crimes.

M) Pelo exposto, em nosso modesto entender, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, e colocando o acento tónico na prevenção especial positiva, dentro da moldura pena abstracta do crime, p. e p. al. a) do artº 21º deverá conduzir aplicação de pena concreta nunca superior a 4 anos.

N) Há que ver que o princípio da proporcionalidade dos crimes e das penas não tem consagração directa e expressa na CRP, nem em instrumentos internacionais operativos sobre direitos fundamentais, embora seja expresso no art. 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, todavia, constitui um documento político, sem força jurídica vinculativa, a não ser por via dos princípios fundamentais estruturantes e comummente aceites como princípios gerais de direito.

O) O princípio da proporcionalidade, que é sobretudo proibição de excesso, e que se desdobra nos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação razoável entre meios e fins), constitui um princípio operativo que intervém como teste ou reactivo da intensidade da intervenção das autoridades públicas sobre a esfera dos indivíduos, especialmente, mas não apenas, no que respeite a intervenções invasivas sobre direitos fundamentais; mas, como conceito e princípio operativo, intervém na ponderação sobre ingerências das autoridades públicas no desenvolvimento e aplicação de normas.

P) O princípio do contraditório, com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as sua razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.

Q) Ora em nosso entender o Tribunal recorrido violou o artº 71º, nº 2, artº 27º, artºs 127º e 355, todos do >Código penal, bem como artº 32º da Constituição da República.

R) Analisada a situação relativamente à pena de prisão que consideramos deveras exagerada, temos que a mesma não pode exceder os 4 anos de prisão e deve ser suspensa na sua execução.

S) O Tribunal deveria suspender a pena na sua execução, dando chance ao arguido, que, pese embora não ser primário, tem a sua vida estabilizada, é pessoa de trabalho, tem apoio familiar e de amigos.

T) Ora, segundo o Art° 50° do Cód. Penal: “ O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada o suficiente as finalidades da punição”.

U) Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente par aa realização daquelas finalidades sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código penal Anotado).

V) O juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização.

X) Em nosso entender pensamos que no presente caso é possível tal juízo de prognose favorável, pois o recorrente, pois este não tem quaisquer antecedentes criminais.

Z) Estes factos são para nós mais que suficientes para que a medida da pena a aplicar ao arguido seja por os 4 anos de prisão e que seja suspensa na sua execução.

AA) Senhores Conselheiros, num país em que o excesso de presos preventivos continua a ser preocupante e atendendo às circunstâncias excepcionais em que vivemos motivadas pela Pandemia COVID 19, os tribunais deveriam ser mais flexíveis e aplicar penas suspensas na sua execução, pois como se sabe o meio prisional é um meio de contágio.

O Tribunal “a quo” violou o disposto no art.° 21 al. a) do D. L 15/93, de 22 de janeiro., os art°s 40. n°s 1 e 2, art° 42°, n° 1 e art° 50°, 70° e 71°, todos do código Penal. Termos em que : Deve o presente recurso merecer provimento e o acórdão em crise ser revogado e proferido outro em sua substituição, condenando o arguido numa pena não superior a 4 anos ou mesmo 4 anos e 6 meses, suspensa na sua execução.”

O Ministério Público respondeu aos recursos, pronunciando-se no sentido da improcedência e concluindo:

“1. Os recorrentes foram condenados, respectivamente, em co-autoria material de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela e I-B, nas penas de 5 anos de prisão e seis meses de prisão cada um.

2. Valoradas as circunstâncias apontadas no Acórdão recorrido para determinação da medida da pena aqui em causa, cremos que soçobra a pretensão dos recorrentes em verem reduzidas tais penas, pois que as mesmas se encontram longe de ultrapassar a medida das suas culpas, correspondendo ao mínimo de pena imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias.

3. Da avaliação e ponderação das exigências de prevenção geral e especial não se poderá concluir pela aplicação da pena de substituição, considerando-se que, as finalidades de prevenção geral se sobrepõem as de prevenção especial, impondo-se a aplicação de uma pena de prisão efectiva.

4. Não existe qualquer reparo a assinalar á decisão condenatória, quanto á medida da pena aplicada a cada um dos recorrentes, sendo que, no que tange á medida concreta das penas, as mesmas mostram-se razoáveis e adequadas á culpa dos mesmos agente, ás exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente, bem como ás exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da comunidade, á luz do disposto nos artigos 40º, nº1 e 2, e 71º, nº 1 e 2, ambos do Código Penal.

Assim, não se vislumbrando a violação de qualquer normativo legal, deverá ser negado provimento aos presentes recursos, mantendo-se aquela decisão, assim se fazendo a costumada Justiça!”

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer no sentido da improcedência dos recursos, dizendo designadamente:

“O recorrente BB, o circunscreve o objecto do recurso às questões de não ter sido aplicação a «atenuação especial da Pena e à medida concreta» da pena». cf. conclusão 1.

A reclamada atenuação especial da pena, depende naturalmente, da existência de facticidade que a comporte. Contudo, uma análise da motivação de facto, ainda que «a vol d ´oiseau», permite verificar que tal pretensão se reconduz a um inócuo, que não original, exercício de «wishful thinking». Com efeito, o art.º 72º, n º 1, do Código Penal, dispõe que:

1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

Como se vê, da transcrição deste inciso penal, e da jurisprudência do STJ a qual nemine discrepante vem reafirmando, que constitui pressuposto da aplicabilidade da atenuação especial da pena a existência, não só de uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena, mas que essa diminuição se eleve ao patamar correspondente á expressão «por forma acentuada».

O dolo verificado-directo- a actuação em co-autoria potenciando a eficácia da actividade criminosa; o elevado grau da ilicitude, expresso, além do mais na natureza da substância objecto do tráfico, cocaína (cloridrato) a qual dada a sua nocividade integra as chamadas «drogas duras»- o período em que tal actividade perdurou, nos termos dos factos provados, do mês de Maio de 2018 a 6 de Agosto de 2020, a quantidade de produto apreendida- 115, 465g / peso líquido, o uso nos contactos telefónicos com o co-arguido AA de linguagem codificada, em ordem a precaver de eventual aquisição probatória pela intercepção daqueles, mostram um tipo de organização que excede e muito, o patamar de uma ilicitude do facto significativamente diminuída, o mesmo se podendo dizer em relação à culpa verificada e obviamente à necessidade da pena.

Daqui decorre que a moldura penal abstracta do crime de tráfico em apreço -o do tipo- base previsto no art.º 21º, n º 1, com referência à tabela anexa I-B, do DL. 15 / 93 de 22 de Janeiro, é de 4 a 12 anos de prisão. Tal moldura permite na sua extensão, uma flexibilidade punitiva, adequada a diferentes realidades fácticas, excluídas, que sejam, das demais revisões legais na matéria, - artigos 25º; 24º e 26 º, do DL. 15 / 93 de 22 de Janeiro.

4.1. Alega também o recorrente, que o Tribunal Colectivo teria «descurado o critério de determinação da pena», cf. conclusão 6ª in fine. Da leitura do acórdão, contudo, retira-se que o tribunal colectivo ponderou o binómio culpa vs. prevenção, bem como os demais factores previstos no n º 2 do art.º 71º do Código Penal, maxime o grau de ilicitude do facto, «muito elevado», o dolo directo com que agiu, as exigências de prevenção geral que no domínio deste tipo de crime, são muito impressivas. Relevante é também o facto de o arguido entregar a cocaína ao co-arguido AA para que este a vendesse na sua residência, sita à Rua..., ..., ....

Escassos são os factos que militam em favor do arguido, como se vê da sua enunciação que deles é feita no acórdão, sendo que sua condição de primário, não tem a se o valor atenuativo que este pretende atribuir-lhe, sendo até condição suposta pela ordem jurídica. Igualmente não se alcança da matéria de facto assente qualquer vestígio do dito «arrependimento que lhe inundou o espirito» -cf. conclusão 12ª. Acresce que sob 25º da fundamentação de facto,

escreve-se:«Através da venda de cocaína os arguidos angariavam lucros que constituíam a sua única fonte de rendimentos, não lhes sendo conhecida qualquer actividade profissional.»

A fixação, neste conspecto, da pena em cinco anos e seis meses de prisão, dever-se-á considerar, na ponderação da sua medida entre o quantum mínimo necessário á reafirmação da validade e vigência da norma infligida perante a comunidade e o ponto óptimo desta, dentro do que a culpa consente, como já realizando aquele mínimo ético, abaixo do qual a pena seria comunitariamente insuportável.

Assim, temos tal quantum penal como conforme, ao demais, aos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação, pelo que a pena aplicada deve ser confirmada.

Naturalmente, tal implica que fique prejudicada a questão da suspensão da execução da pena, que de todo o modo as fortes necessidades de prevenção geral já assinaladas, seriam impeditivas.

4.2. O recorrente AA, centra o seu recurso na pena fixada, que censura por excessiva e por não ter sido suspensa a sua execução.

O crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual vem condenado, o tipo-base, p.e p. no art.º 21º, n º 1, do DL n º 15/ 93, de 22 de Janeiro, com referência à sua tabela anexa I-B, tem como vimos acima de consignar e aqui se reitera, como moldura penal abstracta pena de prisão de 4 a 12 anos. O crime foi praticado em co-autoria, a substância objecto do tráfico, cocaína (cloridrato), «droga dura», no período compreendido entre o mês de Março de 2020 a 6 de Agosto de 2020, data em que foi detido, tendo-lhe sida apreendida no decurso de busca domiciliária 39,126 g de cloridrato de cocaína, a quantia de 3 200, 00€, três balanças de precisão, com vestígios de cocaína, 161,00g de um produto indefinido utilizado no «corte» da cocaína, dois telemóveis. Igualmente aqui, se deve considerar o grau da ilicitude como muito elevado, a actua