Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

1.1. No Tribunal Colectivo do Círculo Judicial da …, no processo nº … do … Juízo, responderam os arguidos:

AA, também conhecida por AA, solteira, vendedora, nascida em … em …, Loures, filha de BB e de CC, residente na Rua …, s/nº, … Esqº., …, …, e

DD, com a alcunha de “…”, divorciado, pescador, nascido em … em …, …, filho de EE e de FF, residente na Rua …, nº…, …, …,

pronunciados, a arguida AA, pela autoria material, em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo artº. 6º, nº 1, da Lei 22/97, de 27 de Junho, com a redacção que lhe foi dada pela Lei 98/2001, de 25 de Agosto; o arguido DD, pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas mesmas disposições do que foi imputado à co-Arguida.

A final, foram condenados: a arguida AA, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, nº 1-a), do DL 15/93, na pena de três anos de prisão e, como autora de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 6º, nº 1, da Lei nº 22/97, de 27 de Junho, na redacção da Lei nº 98/01, de 25 de Agosto, na pena de noventa dias de multa, à taxa diária de €5,00. Em cúmulo jurídico, ficou condenada nas penas de três anos de prisão e de noventa dias de multa, à taxa diária de €5,00, tendo a execução da primeira ficado suspensa pelo prazo de quatro anos; o arguido DD, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo mesmo artº 25º, nº 1, a), na pena de um ano e três meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de três anos.

1.2. Inconformado, recorreu o Senhor Procurador da República do Tribunal a quo que, da respectiva motivação, retirou as seguintes conclusões:

«I

Nos autos evidencia-se, para além da demais prova documental resultante das diligencias policiais de investigação e através das escutas telefónicas, que a arguida mantinha efectivamente contactos permanentes com compradores-consumidores de estupefacientes que a procuravam para o efeito, desenvolvendo um verdadeiro comércio "retalhista", e de forma empiricamente organizada. A natureza das substâncias, o «modus operandi», a intensidade da conduta dolosa têm de ser entendidos no âmbito da comprovada actuação global da arguida, toda ela ligada à venda e distribuição de heroína e cocaína em vista à obtenção de proventos económicos e modo de vida exclusivo.

II

Salvo o devido respeito, não há razões que fundamentem a integração da conduta apenas num crime de tráfico de menor gravidade nos termos definidos no art°. 25 do DL 15/93, uma vez que a ilicitude não se encontra

consideravelmente diminuída

e a factualidade provada integra antes pelo contrário a previsão do art. 21 do referido diploma legal.

III

O Tribunal parte de premissas não comprovadas e de circunstâncias que se prendem com a determinação concreta da pena a aplicar para fundamentar a "ilicitude diminuta" e não dos factos provados para a avaliar. Desde logo, em parte alguma se afirma ou se conclui que, embora desenvolvendo a sua actividade a partir do seu domicílio, a AA actuasse somente na sua zona de residência sita na …, freguesia de S. Pedro, sendo patente das próprias escutas telefónicas que a mesma era contactada para vender estupefacientes a diversos indivíduos, encontrando-se com eles em outros locais desta cidade e é o próprio Tribunal Recorrido que deu como provada que aquela vendia tais produtos a terceiros, independentemente de ter o outro arguido como vendedor.

IV

Pelo menos no ano 2000, já a AA tinha vendido heroína ao consumidor GG, em Buarcos, zona onde aquela então residia e que a testemunha HH lhe comprou directamente heroína e cocaína várias vezes por semana depois de 2003 (fls. 1160 verso).

V

A ausência de antecedentes criminais de relevo, a escolaridade da arguida, situação pessoal e familiar, a colaboração informal dada à P.J. quanto a outras investigações em curso são circunstancias que podem e devem ser atendidas na determinação da medida da pena (art. 71 CP) mas não na tipificação jurídica da conduta, sendo certo que aqueles se mostram relevantes para se defende[r] a sua condenação pelo limite mínimo que cabe à pena prevista no art. 21 do DL. 15/93 mas não se confunde com a avaliação da ilicitude das condutas dolosas cometidas.

VI

Não faz qualquer sentido apelar-se ao desconhecimento exacto das quantidades vendidas ao volume do negócio ou aos meios técnicos usados na sua expansão, pois trata-se duma situação de "comércio retalhista" normal que o Tribunal define como sendo de "médio tráfico" e idêntica a tantas outras que passam diariamente pelos Tribunais. As quantidades apreendidas numa só busca domiciliária e as movimentações da arguida aliadas ao teor das escutas são elucidativas da movimentação e proventos do negócio, que permitiam à AA viver em casa própria e com dois carros, sem que lhe fosse conhecida efectiva actividade profissional e sem que se demonstrasse que o seu companheiro, com um vencimento de € 1250 mensais, fosse o suporte económico daquela e sua filha menor.

VII

A actividade delituosa da AA não é comparativa a outras situações conhecidas em Juízo e que os meios de comunicação social vão revelando casos de transporte de toneladas de drogas duras muito mais gravosas que a actividade da AA, mas também por isso é que a moldura penal do ilícito do art. 21 do DL. 15/93 tem uma moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão, 5 a 15 anos e um a cinco anos (neste caso dependente das características dos produto ou seja as chamadas "drogas leves"), de acordo com as circunstâncias e agravado por aqueles outros que se encontram enunciados no art. 24 do mesmo diploma legal.

VIII

Ainda não nos parece curial é que se aplique como "regra" e em contrapeso ao narcotráfico o disposto no art. 25 do D.L. 15/93 aos "chamados "traficantes medianos", uma vez que o normativo em questão não deixa de ser na realidade um tipo de crime de tráfico privilegiado assente numa ilicitude acentuadamente diminuída que resulta das circunstâncias específicas e objectivas aí enunciadas. Tal entendimento não corresponde ao pensamento do legislador vertido no próprio preâmbulo da lei onde se pretendeu que, se por um lado "os crimes mais graves de tráfico de droga devessem merecer equiparação penal ao tratamento previsto para a criminalidade violenta ou altamente organizada" e onde a graduação das penas seja também em função da perigosidade das respectivas "drogas" (sem adesão à distinção para efeitos de não punição entre drogas duras e drogas leves), em parte alguma se defende o tratamento sistemático como crimes privilegiados do tipo condutas que ultrapassam claramente a actividade do dealer de rua ou do vendedor que exerça tal actividade apenas para satisfazer o seu consumo pessoal.

IX

O Tribunal a quo laborou em erro ao integrar a conduta da arguida AA no art. 25 do D.L. 15/93 quando deveria ter tipificado a mesma pelo disposto no art. 21 do mesmo diploma legal, devendo pois ser este o normativo aplicado. Atendendo às circunstâncias favoráveis à arguida enunciadas na fundamentação da medida da pena, não nos merece reparo que a pena concreta se fixe no mínimo legal de quatro anos de prisão (a que devera ser descontado o tempo de prisão preventiva e permanência na habitação), mas esta porém não pode ser suspensa face ao disposto no art. 50 - n°. 1, C. Penal.

X

Parece-nos ser de aceitar a integração da conduta do DD no art. 25 - alínea a) do D.L. 15/93 (tráfico de menor gravidade) e as razões que fundamentam a suspensão da pena, mas já se discorda da pena concreta aplicada (um ano e três meses de prisão), por se considerar que merece pena mais gravosa atento a moldura penal do crime (um a cinco anos de prisão).

XI

Na verdade, sendo "o grau de ilicitude dos factos dados como provados considerada mediana, o dolo directo e relevantes as razões da prevenção geral pela frequência com que este tipo de ilícito é praticado na região e gravidade das suas consequências para a sociedade" (fls. 1162), a ausência de antecedentes criminais e a sua situação social e familiar não se mostram bastantes que justifiquem a aplicação duma pena tão baixa e próximo do seu limite mínimo legal.

XII

Contrariamente ao que sucedeu com a AA o arguido não colaborou com a Policia	Judiciária nem deu informações para o decurso de outras investigações; não houve quaisquer	actos demonstrativos de arrependimento nem o Tribunal dele se convenceu, limitando a referir	que aquele se «declarou arrependido». Embora confessasse parcialmente os factos relacionados	com a cedência de droga que fazia a terceiros e sua aquisição à AA procurou iludir o Tribunal Colectivo sobre a dimensão da sua actividade que limitou a aquisição e cedência a apenas cinco amigos, tipo "vaquinha" e com vista ao seu consumo e daqueles.

XIII

Salvo o devido respeito o disposto nos arts. 40, 70 e 71 do C.P., impunham a aplicação de pena mais gravosa, que se julga adequada e proporcional ser estabelecida em dois anos de prisão,	sendo só desta forma que se protege a prevenção de comportamentos danosos dos bens jurídicos	protegidos pela norma, sem ultrapassar a medida da culpa. De outro modo e mantendo-se a pena aplicada, gera-se um sentimento de permissividade, inutilidade e impunidade que desacredita a	pena, os Tribunais e a Justiça, podendo ser factor de não interiorização do carácter efectivamente sancionatório da mesma. Quer por força da culpa como da prevenção geral e especial impõe-se, salvo melhor opinião, proceder à agravação da pena, sendo certo que por força da própria suspensão, aquela não afecta a reinserção social que se acredita que a arguida poderá fazer.

Consequentemente, deverá merecer provimento o presente Recurso e ser revogado o Acórdão quanto à integração jurídica e pena a aplicar à arguida AA e agravar-se a pena do arguido DD nos termos pugnados, sem prejuízo da suspensão da mesma».

1.3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto do Supremo Tribunal de Justiça não apontou obstáculos ao prosseguimento do recurso para julgamento.

1.4. No exame preliminar, o Relator também nada viu que impedisse o julgamento do recurso em audiência, razão por que, colhidos os vistos legais, foi a mesma realizada, com respeito pelo formalismo legal pertinente.

Tudo visto, cumpre decidir.

2. Decidindo:

2.1. É do seguinte teor a decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto, [que o Senhor Procurador da República recorrente aceitou integralmente ao interpor recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artº 432º-d), do CPP) e que este só poderá alterar se nela detectar (oficiosamente) qualquer dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º do mesmo Código (cfr. tb. o artº 434º) ou se se verificar alguma das situações descritas no nº 2 do artº 722º do CPC, não cobertas na previsão do primeiro]:

«PROVARAM-SE OS SEGUINTES FACTOS:

Em data não apurada, antes de ser detida em 25/5/2000, a testemunha GG foi interceptada pela PSP numa avenida de …, quando detinha duas doses de heroína para seu consumo que havia comprado à arguida

AA

.

Desde cerca de um mês antes do Natal de 2003 até ser detida, a arguida vendeu	produtos estupefacientes com vista a obter proventos monetários.

Foi ordenada judicialmente a realização de busca à residência da arguida

AA

na Rua dos …, s/nº, ../…., …, … e à residência do arguido

DD

na Rua …, nº.., …, …, buscas essas que foram efectuadas no dia 6 de Abril de 2004.

No decurso da busca efectuada à residência da

AA

, foi encontrada uma bolsa que estava em cima de um móvel existente na sala comum e que tinha no seu interior:

uma balança de precisão de marca TANITA com vestígios de heroína e de cocaína;

seis (6) embalagens plásticas com o peso bruto de 33,347 gramas, que continham no seu interior um produto que, após exame efectuado pelo LPC da PJ, revelou tratar-se de heroína, com o peso de 32,195 gramas.

Sessenta e duas (62) embalagens plásticas individuais, uma delas com o peso bruto de	1,754 gramas e as outras sessenta e uma com o peso bruto de 17,266 gramas, embalagens essas que continham no seu interior um produto que, após exame efectuado pelo LPC da PJ, revelou tratar-se de cocaína, com o peso de 1,702 gramas naquela primeira embalagem e com o peso de 15,430 gramas nas restantes 61 embalagens.

Ainda no decorrer da mesma busca, foi encontrado dentro de um pote que estava na	cozinha outra bolsa que tinha no seu interior:

Seis (6) embalagens plásticas individuais com o peso bruto de 1,339 gramas, que continham no seu interior um produto que, após exame efectuado pelo LPC da PJ revelou tratar-se de heroína com o peso de 1,121 gramas;

Oito (8) embalagens plásticas individuais com o peso bruto de 2,115 gramas, que continham no seu interior um produto que, após exame efectuado pelo LPC da PJ, revelou tratar-se de cocaína com o peso de 1,865 gramas.

Durante a referida busca, foi igualmente encontrado no quarto de dormir da arguida

AA

um pequeno cofre portátil sobre uma cómoda ali existente que continha no seu interior diversos anéis, fios e outros objectos em ouro, melhor descritos e examinados no auto de fls. 493, cujo conteúdo aqui damos por integralmente reproduzido e uma pistola de marca Tanfoglio, modelo GT 28, originalmente de calibre nominal 8mm e destinada a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada a disparar munições com projéctil de calibre 6,35mm Browning e respectivo carregador, examinada e descrita no auto de fls. 676 a 680, que estava numa gaveta da referida cómoda.

Foram, finalmente, encontrados na mencionada residência da

AA

três (3)	telemóveis de marca Nokia, vários recortes de plástico de forma circular, típicos de	embalamento de produtos estupefacientes, uma colher de sobremesa com vestígios de heroína e	de cocaína, uma embalagem plástica contendo no seu interior um pó branco, com o peso bruto	de 9,688 gramas, que após exame realizado pelo LPC da PJ revelou tratar-se de Piracetam e a quantia de € 1.485,00 em dinheiro (notas), que se encontravam na carteira da arguida

AA

.

A arguida

AA

conhecia a natureza, características e propriedades dos	produtos que detinha na sua residência e destinava tais substâncias à cedência a terceiros consumidores que a procurassem para o efeito, mediante contrapartidas de natureza económica.

Os referidos telemóveis tinham sido adquiridos pela arguida com o produto da venda de	cocaína e de heroína a terceiros e eram por ela utilizados nos contactos que estabelecia com os diversos consumidores que lhe pretendiam adquirir tal substância.

A mencionada balança era destinada à pesagem da cocaína e da heroína tendo em vista a preparação das doses individuais que eram depois vendidas aos vários consumidores.

A aludida quantia em dinheiro e os referidos objectos em ouro provinham das várias vendas de cocaína e de heroína que a arguida

AA

tinha efectuado a diversos	consumidores.

A arguida

AA

não tem licença de uso ou detenção de qualquer tipo de arma e sabia que, por isso, não podia deter em sua casa a referida pistola.

Para além disso, aquela arma não se encontra manifestada nem registada, sendo que, tratando-se de uma arma adaptada, nem sequer é susceptível de ser registada.

No decurso da busca efectuada na residência do arguido

DD

, foi encontrado no quarto existente no sótão da sua residência, onde o mesmo dorme, uma caixa plástica que tinha no seu interior vinte e nove (29) pequenos «panfletos» de plástico com o peso bruto de 8,668 gramas, que continham no seu interior um produto que, após exame efectuado pelo LPC da PJ, revelou tratar-se de com o peso de 5,780 gramas, um panfleto embalado em plástico cor-de-rosa contendo no seu interior um produto, com o peso bruto de 3,669 gramas, que após exame realizado pelo LPC da PJ revelou tratar-se de Piracetam, cinco notas de vinte euros (€ 20), um frasco com uma pequena quantidade de amoníaco, dois recortes em plástico com o	formato próprio para fazer panfletos para venda de produtos estupefacientes, um rolo de folha de	alumínio e um telemóvel de marca Samsung com o nº ….

O arguido

Carlos Alberto

conhecia a natureza, características e propriedades do produto que detinha e destinava tal substância à cedência a terceiros consumidores que o procurassem para o efeito, mediante contrapartidas de natureza económica.

Havia sido a

AA

quem lhe tinha fornecido aquela substância para que este a vendesse a consumidores, entregando-lhe, posteriormente, parte do dinheiro que realizasse com essas vendas, como tinham combinado.

A mencionada quantia em dinheiro provinha das várias vendas de heroína que o arguido

DD

tinha efectuado a diversos consumidores.

Aquele telemóvel de marca Samsung pertencia ao arguido

DD

, tinha sido por este adquirido com o produto da venda de heroína a terceiros e era por ele utilizado nos contactos que estabelecia com os diversos consumidores que lhe pretendiam adquirir tal substância.

Ambos os arguidos agiram conscientes e livremente, com perfeito conhecimento de que	a detenção e cedência a terceiros de substâncias de natureza estupefaciente era proibida e punida pela Lei Penal.

Sabia ainda a arguida

AA

que a mera detenção da pistola acima descrita nas	condições referidas era proibida e punida por Lei Penal.

Foi condenada por duas vezes em multa no ano 2000 por condução sem habilitação legal.

A arguida AA frequentou a 3ª classe do ensino primário.

Vive em casa própria.

Tem dois automóveis, estando um em reparação numa oficina.

Tem uma filha com 8 anos e um filho com 7 meses.

O companheiro é assistente administrativo na ..., onde aufere €1.250 por mês.

Colaborou com a Polícia Judiciária prestando-lhe informações muito úteis e importantes para o decurso de outras investigações.

Está arrependida da sua conduta criminosa, reconhecendo o sofrimento próprio e da família que lhes causou a detenção há cerca de 15 meses, seguida de prisão preventiva e agora de obrigação de permanência na habitação.

Reconhece o mal que, com a sua actividade criminosa, fazia a si, aos seus filhos e familiares, bem como às pessoas que a procuravam para adquirir substâncias estupefacientes.

A filha foi levada por três vezes pelo companheiro a consultas de psicologia,	apresentando sintomas de pré-depressão no período de prisão preventiva da arguida. Agora, que tem a companhia da mãe em casa, já vai sozinha à escola.

A testemunha II, empresário da construção civil, prometeu-lhe tudo fazer ao seu alcance para que obtenha emprego como promotora imobiliária.

A arguida tem sete irmãos, que têm arcado, juntamente com o companheiro, com as	despesas da casa e o sustento dos seus filhos.

O arguido DD tem o 4º ano de escolaridade e aguarda exame para arrais na Escola de Pesca.

Vive com os pais, que o sustentam.

Há três meses que não vai à pesca no mar. Tem feito pesca artesanal no rio Mondego, ganhando entre sete e quinze euros por dia.

Tem dois filhos, um com 6 anos e uma com 10 anos, a cargo da mãe deles após o divórcio. Dá-lhes o que pode em dinheiro e roupa.

Os filhos passam com ele alguns fins-de-semana, dias festivos e férias.

É toxicodependente desde os seus 21 anos. Fez tratamentos nos C.A.T. desta cidade e de	Coimbra.

Declara-se arrependido.

Nada consta do seu certificado de registo criminal.

NÃO SE PROVOU QUE:

«Desde pelo menos finais de 1999 que diversos consumidores de droga que iam sendo interceptados pela PSP com produtos de natureza estupefaciente, referiam a arguida

AA

como sendo a pessoa a quem tinham comprado tais produtos.»

O parágrafo seguinte é conclusivo, pelo que foi substituído pela referência aos factos concretos que se provaram:

«No desenvolvimento da investigação a que se deu então início, e através do cruzamento da informação que foi sendo recolhida, quer proveniente de escutas telefónicas quer resultantes de vigilâncias efectuadas, foram sendo recolhidos elementos no sentido de que o arguido

DD

recebia da

AA

produtos de natureza estupefaciente que depois vendia a consumidores que o procurassem para o efeito, entregando posteriormente àquela uma percentagem dessa venda em valor previamente acordado entre ambos, tornando a receber, nessa ocasião, nova quantidade de droga que voltava a vender a consumidores.»

Que o arguido DD só adquirisse droga para consumir com os amigos ou só a	vendesse para sustentar o vício e que estivesse em França entre 1999 e 2000».

2.2. Logo no início da motivação, o Senhor Procurador da República limitou o objecto do recurso a duas questões, aliás confirmado pelas conclusões que dela retirou:

- a da qualificação da conduta da arguida AA, que entende integrar a prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93 e não, como decidiu o Tribunal a quo, o de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º do mesmo diploma, com o inerente agravamento da medida da pena;

- a da medida da pena aplicada ao arguido DD, que entende dever ser agravada.

2.3. Vejamos:

2.3.1. Quanto à qualificação dos factos praticados pela arguida AA e à pena que lhes deve caber:

2.3.1.1. O Tribunal Colectivo enquadrou os factos por que é responsável na hipótese do artº 25º do DL 15/93, a partir da seguinte ordem de considerações:

«Os arguidos vêm pronunciados pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artº 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/1, com referência às tabelas I-A e I-B do mesmo diploma, punível com pena de prisão de 4 a 12 anos.

Quanto à arguida AA, perante o que se provou mediante a sua confissão, as escutas telefónicas e a busca efectuada em sua casa, pode concluir-se que de Novembro de 2003 a Abril de 2004 procedia à venda a terceiros, a troco de dinheiro, de produtos estupefacientes, nomeadamente, heroína e cocaína, substâncias constantes das tabelas I-A e I-B, anexas ao D.L.	15/93, de 22 de Janeiro. Antes desse período só se provou uma venda, não podendo o tribunal condenar a arguida com base em suspeitas ou meras informações policiais.

No entanto, o tipo legal do artº 21º, nº 1, pune situações de grande tráfico, não sendo adequado para punir pequenos e médios traficantes (Lourenço Martins, “Droga e Direito”,	Aequitas, 1994, p. 123; Ac. do STJ de 1/3/2001, C. J., I, 234).

O pequeno e médio tráfico deve ser punido por aplicação do artº 25º do mesmo D.L., que dispõe, se no caso do artº 21º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é menor que no caso	do artº 21º, prevendo-se na al. a) a pena de prisão de 1 a 5 anos, tratando-se de plantas,	substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI, o que a priori abarca a	situação dos autos, em que as substâncias detidas pela arguida estão abrangidas pelas Tabelas I-	A e I-B anexas ao D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro.

A ilicitude dos factos é diminuída pela ocorrência das circunstâncias de não ter outros	antecedentes criminais senão duas situações de condução ilegal, ter apenas a 2ª classe terminada,	actuar somente na sua zona de residência, com a colaboração de um só “vendedor” – o outro arguido – sem meios técnicos que lhe permitissem expandir a sua actividade ilícita, tendo em conta o que se provou.

Não se sabe que quantidades vendia e qual era o volume do seu negócio ilícito. As escutas não permitem alguma conclusão sobre essas circunstâncias e da confissão da arguida tal	também não se extrai.

Note-se que, apesar de a sua confissão ter ficado condicionada pelas perguntas do seu	defensor, foi relevante para a prova da sua actividade de tráfico de droga em ligação ao outro	arguido, que era o seu vendedor de rua.

Acresce não serem consideráveis as quantidades de droga detidas pela arguida, em comparação com outras situações conhecidas em Juízo, embora não sendo despiciendas, de	modo a classificá-la de “traficante de rua”, mas apesar disso, pode ser considerada como traficante mediana, o que permite o enquadramento do crime no tipo privilegiado do artº 25º, a), do D.L. nº 15/93, de 22/1. É conhecida alguma jurisprudência mais securitária do STJ, mas o Supremo vai referindo nas suas doutas decisões que este tipo privilegiado constitui uma válvula	de segurança do sistema legal, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade	sejam punidas com a moldura grave do nº 1 do artº 21º do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro. Os	meios de comunicação social vão revelando casos de transporte de toneladas de drogas “duras”, não sendo esse o presente caso, nem sendo sequer o relatado no Ac. do STJ de 16/6/2005 no Proc. 05P2103, em

www.dgsi.pt

, em que o arguido ali referido trazia cerca de 2,5 Kg de cocaína.

O caso da arguida AA nem de perto, nem de longe, se pode comparar com aquelas	situações, classificando-se a sua actividade delituosa como de médio tráfico, enquadrado no tipo legal de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido nos termos do citado artº 25º, al. a) do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao dito diploma».

O Senhor Procurador da República critica a qualificação jurídica assim operada porquanto entende, em síntese,

- que a Arguida desenvolvia «um verdadeiro comércio “retalhista” e de forma empiricamente organizado», mas intenso, ligado à distribuição de heroína e cocaína, «em vista à obtenção de proventos económicos e modo de vida exclusivo», bem evidenciado pela prova documental resultante das diligências de investigação policial e pelas escutas telefónicas;

.- o acórdão recorrido, para efeitos de fundamentar a “ilicitude diminuída”, relevou circunstâncias não provadas ou que não têm essa idoneidade por apenas influírem na determinação da medida concreta da pena.

- «não faz qualquer sentido apelar-se ao desconhecimento exacto das quantidades vendidas ao volume do negócio ou aos meios técnicos usados na sua expansão, pois trata-se duma situação de "comércio retalhista" normal que o Tribunal define como sendo de "médio trafico" e idêntica a tantas outras que passam diariamente pelos Tribunais. As quantidades apreendidas numa só busca domiciliaria e as movimentações da arguida aliadas ao teor das escutas são elucidativas da movimentação e proventos do negocio, que permitiam a AA viver em casa própria e com dois carros, sem que lhe fosse conhecida efectiva actividade profissional e sem que se demonstrasse que o seu companheiro, com um vencimento de € 1250 mensais, fosse o suporte económico daquela e sua filha menor».

Pois bem.

Nos termos do artº 25º do DL 15/93, se, no caso dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) prisão até 2 anos, ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».

A propósito deste crime dito privilegiado, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição. Entre outros, cfr. Acs. de 02.06.99, Pº nº 269/99-3ª, de 15.12.99, Pº nº 912/99-3ª, de 07.12.99, Pº nº 1005/99, de 03.10.02, Pº nº 2576/02-5ª e de 02.10.03, Pº nº 2406/03-5ª.

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a propósito do artº 25º foi objecto de crítica por parte de Maia Costa em “Direito Penal da droga: breve história de um fracasso”, Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs., especialmente quando se tem vindo a entender que a verificação de uma circunstância considerada «grave» basta para afastar a aplicação do preceito. Segundo o mesmo Magistrado, a interpretação mais consentânea com o texto e a epígrafe da lei é a de que «o legislador qu