Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, sob o n. 298/01. 7TAPFR, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, foi submetido a julgamento A, devidamente identificado nos autos, vindo, a final, a ser condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º n. 1, do Dec.- Lei nº 15/93, de 22/1, na pena de 7 anos de prisão, absolvendo-se da prática de um crime de incitamento ao uso de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 29º. nº 1, do Decº-Lei nº 15/93, de 22/1.

I. Inconformado com o teor do decidido, o arguido interpôs recurso, apresentando na motivação as seguintes conclusões:

Resulta provado que o arguido não exerce, actualmente, a actividade profissional de empreiteiro da construção civil e desde 2001 que não tem trabalhadores ao seu serviço.

Resulta igualmente provado que o arguido tem família e se encontra socialmente inserido.

As condenações referidas no ponto nº 13 dos factos provados são posteriores aos factos por que foi condenado nos presentes autos.

Ponderadas as exigências de prevenção geral e o facto de o arguido não ter trabalhadores ao seu serviço desde 2001, traduzindo inexistência de perigo de cometimento de novos crimes, bem assim as necessidades de reintegração do arguido, que o cumprimento de uma pena muito longa comprometem, justificam uma pena inferior à aplicada, sem que a mesma possa desvirtuar a finalidade da pena, ou seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

O cumprimento de uma pena longa de prisão contende com a estabilidade familiar e compromete a reintegração social do agente.

Com a pena a impor deverá efectuar-se o cúmulo jurídico com as penas que já lhe tinham sido aplicadas nos processos comuns singulares ns. 220/97. 3TBPFR, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira e 581/99. OGAPFR, do mesmo tribunal, de que resultou, em cúmulo jurídico, a pena unitária de 2 anos e 6 meses de prisão, com suspensão da sua execução pelo espaço de 3 anos.

Ao não efectuar-se cúmulo jurídico cometeu-se nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º. nº 1 c), do CPP.

Mostram-se violadas as normas dos arts. 40º, 71º e 78º, nº1, do CP e 379º nº1 c), do CPP.

II. Contramotivou o Mº.P.º, defendendo o acerto da decisão recorrida.

III. Colhidos os legais vistos e realizada audiência, cumpre decidir, considerando o seguinte factualismo apurado pelo Colectivo.

1. Desde data indeterminada, mas seguramente desde o ano de 1993 até finais de 2001 que o arguido exerceu a actividade profissional de empreiteiro da construção civil, executando trabalhos em regime de subempreitada.

2. No exercício dessa actividade o arguido teve sob as suas ordens e direcção diversos operários de construção civil, entre os quais B, C, D, E e F, todos eles consumidores de produtos estupefacientes, designadamente heroína, substância esta incluída na Tabela I-A, anexa ao Decº -Lei nº 15/93, de 22/1, circunstância que sempre foi do seu conhecimento.

3. Ciente da condição debilitada destes seus assalariados e da necessidade de os manter em actividade, o arguido decidiu entregar-lhes produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, deduzindo-lhe nos respectivos vencimentos os valores suportados com a respectiva aquisição.

4. Assim o arguido, durante o ano de 1999, entregava diariamente a vários dos seus assalariados, designadamente à ora testemunha F, um pacote de heroína no valor de 1.000$00, a que corresponde actualmente, em moeda com curso legal, a quantia de 4,98 €, no início da manhã, um pacote pela hora de almoço e mais um no final da jornada de trabalho.

5. Enquanto estiveram ao serviço do arguido os assalariados referidos no ponto anterior, designadamente o F, nunca receberam qualquer vencimento ou parte dele, em quantia monetária.

6. No ano de 1999 o arguido conduziu em veículo automóvel próprio alguns operários até aos locais onde se traficavam produtos de natureza estupefaciente, facilitando-lhes, assim, a possibilidade de consumirem substâncias daquela natureza, dado não possuírem meios de transporte próprio.

7. O arguido sempre adquiriu produtos estupefacientes em locais e a indivíduos que se não puderam determinar.

8. Sempre teve conhecimento das características e natureza estupefacientes dos produtos que adquiria, detinha, cedia e emprestava e facilitou o uso de tais produtos aos trabalhadores aludidos no ponto 6.

9. Tinha, além disso, perfeito conhecimento que os seu comportamentos eram proibidos e punidos por lei.

Mais se provou:

10. O arguido vem efectuado "biscates" de construção civil por conta própria e a partir deste momento vai passar a trabalhar por conta de um filho, de 18 anos, que agora iniciou a sua actividade profissional em nome individual, não sabendo, ainda, qual o salário que vai auferir.

11. A esposa do arguido trabalha numa fábrica de confecções, auferindo de vencimento cerca de 300,00 euros, do qual desconta 1/3 mensalmente para pagamento de uma dívida.

12. O casal tem, ainda, uma filha de 13 anos a cargo, que está a estudar e habita em casa própria.

13. O arguido foi condenado:

- por sentença proferida em 5 de Abril de 2001, nos autos de Proc. comum singular nº 220/97, 3TBPFR (ex 151/00), do 3º Juízo do Tribunal de Paços de Ferreira, na pena de 2 anos de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de três anos na condição de pagar, no prazo de 90 dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, a quantia de 100.000$00 à Associação "Abrir-Resolver o Futuro", pela prática em Junho-Agosto de 1997, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artºs 21º nº 1 e 25º, do Decº.-Lei nº 15/93, de 22/1;

- por sentença proferida em 16 de Abril de 2002, nos autos de Pº comum singular nº 581/99. OGAPFR (ex-82/2001), do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Paços de Ferreira, na pena de 7 meses de prisão, pela prática em Agosto de 1999, de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º, do CP, e, em cúmulo jurídico com a pena anteriormente referida, na pena única de dois anos e seis meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de três anos.

O arguido não põe em crise a qualificação jurídico-penal adoptada pelo tribunal recorrido, configurando um crime de tráfico de estupefacientes, a que corresponde a moldura abstracta de 4 a 12 anos de prisão, nos termos do art. 21º nº1, do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/1, circunscrevendo, antes, o âmbito do recurso à medida concreta da pena a aplicar-lhe, que peca por excesso.

IV. A determinação da medida concreta da pena jamais pode desligar-se da protecção de bens jurídicos; nos crimes de perigo abstracto a tutela jurídica é antecipada para um momento anterior ao dano para o bem jurídico, como anteriormente à criação de qualquer perigo de lesão para esse bem, constituindo, no dizer de Hassemer, tal incriminação um dos instrumentos privilegiados no moderno direito penal de protecção, não tanto de bens jurídicos, mas antes de "direcção social", sendo imprescindível que o bem jurídico seja facilmente identificável, que a antecipação de tal tutela não possa ser tão antecipada que substitua a tutela do bem jurídico por uma função de segurança e se constate a idoneidade em abstracto da acção típica para produzir lesões ou perigo de lesões para o bem jurídico.

E essa antecipação colhe protecção constitucional na medida em que a gravidade, a propagação e a tendência para alastramento dos danos causados pelo tráfico de estupefacientes, justificam, suficientemente, do ponto de vista constitucional, uma política tão restritiva da liberdade, compreendendo-se que o legislador criminal entenda que a obediência estrita a um tal tabu legal seja uma medida indispensável ao êxito da luta contra o tráfico - cfr.o tráfico - cfr. o Ac. do TC nº 426/91, in BMJ nº 411, pp. 56 e segs., citado in" O Crime de Tráfico de Estupefacientes: o direito penal em todo o seu esplendor, Separata da Revista do Mº Pº, nº 94, pág. 98, da autoria do Ex.mº Procurador Geral - Adjunto neste STJ, Dr. Eduardo Maia Costa.

E não obstante o Prof. Gimbernat, catedrático de direito penal da Universidade de Alcalá de Henares, considerar, há anos, que a luta contra o tráfico de estupefacientes representou um fracasso, certo é que hoje esta ideia tende a ser abandonada.

O consenso reunido universalmente é o de que o tráfico de estupefacientes è um flagelo contra a humanidade; a humanidade debate-se contra esse seu específico problema, que assume uma dimensão à escala planetária.

Estão em jogo valores da mais diversa índole; uma multiplicidade de valores reconduzíveis, na essência, á protecção da saúde pública; é a defesa da saúde pública e moral, numa concepção paternalista do Estado, se ponderarmos a Convenção de Nova York, de 1961 e a de Viena, de 1988, que se pretende acautelar; é esse o núcleo visado tanto pelo legislador internacional como interno e na jurisprudência do TC-cfr. estudo citado, pág.97.

Modernamente alguns autores frisam a saúde física e psíquica e a própria estabilidade social; outros acrescentam a liberdade individual e sócio-económica - ver J. Boix, in Derecho Penal, Parte Especial, 347, 3º Ed. por M. Cobo del Rosal e outros -, Valência, 1990 - cfr. Estudo do Mº Juiz Nuno do Rosário Salpico, in Boletim da Associação Sindical dos Juízes Portugueses, Janeiro de 1999, 87.

V. Passemos à abordagem da questão da medida da pena, á face dos parâmetros legais, que é fixada em função da culpa e das exigências de prevenção, intervindo, ainda, circunstâncias que não fazendo parte do tipo, agravam ou atenuam a responsabilidade penal, nos termos do art.º 71º nºs 1 e 2, do CP; por seu turno os fins das penas visam a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente; quaisquer que sejam as necessidades de prevenção jamais a pena pode ultrapassar a medida da culpa, nos termos do art. 40º ns.º 1 e 2, do CP.

Uma pena que ultrapasse a culpa é uma pena ilegal e injusta. E a determinação da pena em concreto é a determinação pelo Juiz da pena necessária e justa, no ensinamento do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 222.

A culpa é o juízo de censura dirigido ao agente do crime pelo mau uso que fez do seu livre arbítrio, no sentido de que podia e devia dirigir a sua conduta no sentido do lícito.

A personalidade é o mais idóneo substracto a que pode ligar-se a culpa no sentido jurídico-penal acabado de descrever - cfr. Liberdade, Culpa, Direito Penal, págs. 64 e 171, do Prof. Figueiredo Dias.

VI. A prevenção tem tanto de exterior ao agente como de algo que lhe respeita; enquanto prevenção geral, para aquele penalista - op. cit., pág.292 - ela radica nas necessidades de tutela do bem jurídico e da estabilidade das expectativas comunitárias, repelindo uma feição intimidatória; para Claus Roxin, in Derecho Penal - Parte General, Vol. I, Tomo I, 91, a pena tem por missão demonstrar a inviolabilidade do bem jurídico perante a comunidade jurídica e assim reforçar a crença da comunidade na validade e eficácia da norma jurídica.

Mais pragmática, menos teórica e mais facilmente acessível na compreensão, do que o revigoramento da força e eficácia da lei, pela pena, na prevenção de crimes, Francesco Antolisei (cfr. Manuel de Derecho Penal, Parte General, 494) atribui àquela, a nível da prevenção geral, uma função dissuasora no cometimento de novos crimes, através da coacção psicológica que exerce sobre os cidadãos, criando neles motivos de inibição, estímulos de intimidação, o que é absolutamente imprescindível para a contenção criminosa nos crimes de perigo.

Pela via da prevenção geral, em função da relevância dos bens jurídicos infringidos e a acautelar, a pena concreta acaba, inevitavelmente, por ser influenciada no seu "quantum".

Ao nível da vertente da prevenção especial a função da pena é a de, por ela, e interiorização das consequências dos maus efeitos do acto, se conseguir a prevenção de reincidência, o respeito no futuro dos padrões- "standard" pré-estabelecidos; a prevenção situacional de delinquência futura.

Nesse plano a pena é, também, emenda cívica, correcção de impulsos e tendências, acomodação aos valores reinantes comunitariamente, pilares da vida em sociedade, limites absolutamente inultrapassáveis.

O passado do arguido, a sua integração familiar e profissional, a sua personalidade, o carácter mais ou menos ocasional do delito, etc, etc, são factos-índice a ponderar na emissão de um juízo de prognose favorável na prevenção da sucumbência ao crime.

A pena que exceda a necessidade de prevenção é uma pena desnecessária e, portanto, puro desperdício.

VII. A medida concreta da pena é, pois, a resultante das exigências de prevenção geral, que constituem o limite mínimo da medida concreta, e da culpa, que limita a moldura punitiva no seu máximo, inscrevendo-se nesse espaço considerações de prevenção especial, de ressocialização do agente, em regra positivas, excepcionalmente negativas ou de segurança individuais, e circunstâncias que, extravasando do tipo, concorrem para mitigar ou agravar a responsabilidade do arguido.

O arguido ao nível da culpa patenteia dolo muito intenso. Como a generalidade dos cidadãos não ignorava o carácter contrário à lei, logo ilícito, da aquisição de estupefacientes, nomeadamente heroína, que entregou aos seus assalariados, cujo valor deduziu nos seus salários e, nalguns casos, serviu mesmo de exclusiva retribuição dos seus trabalhadores, durante um ano, que, também, conduziu a locais onde se traficavam, propiciando-lhes a sua aquisição.

Trata-se de um claro agente por decisão de consciência, a quem não repugnava, minimamente, a perduração consciente em afrontamento à lei.

O tráfico de estupefacientes é um flagelo à escala mundial, a que Portugal não é poupado; o crime de tráfico de estupefacientes é um dos que mais repugnância causa à sociedade portuguesa; é um daqueles para quem a comunidade nacional reclama tratamento severo para os que o praticam, pela degradação humana a que conduz, pela instabilidade familiar que não evita, pelos elevados custos sociais que provoca, desde o absentismo laboral, às mortes por "over dose", à disseminação da hepatite e do vírus HIV; à motivação ao crime e ao dispêndio de enormes somas de dinheiros públicos em vista do seu combate e tratamento das suas vítimas, não reconhecendo o seu agente espaço de convivência, sem reparo e, menos ainda, em liberdade a quem nele incorre.

O traficante não goza de espaço de actuação numa sociedade centrada, no plano legal, no respeito pela vida humana e liberdade individual.

De outro lado está longe de abrandar o ritmo do tráfico de estupefacientes entre nós, pelos lucros fáceis que proporciona, pelas organizações cada vez mais poderosas que o praticam; pelos meios poderosos de que dispõem, a contrastar com a relativa indefesa que se lhes opõe, pelo que as exigências de prevenção geral, pela dissuasão da prática do crime de tráfico de estupefacientes, a partir da pena, são muito ponderosas.

Acresce, na ponderação da medida concreta da pena, o modo do cometimento do tráfico de estupefacientes pelo arguido, adquirindo-os e disseminando, depois, particularmente heroína, pelos seu assalariados na construção civil, ao longo dos anos de 1993 a finais de 2001, descontando o seu valor na remuneração laboral.

Ao longo de 1999, "entregava a vários dos seus assalariados, designadamente à ora testemunha F, um pacote de heroína no valor de 1.000$000, a que corresponde actualmente, em moeda em curso legal, a quantia de 4,99 €, no início da manhã, um pacote pela hora de almoço e mais um no final da jornada", diariamente, disse-se no ponto nº 4, dos factos provados.

No mesmo ano de 1999 conduziu no seu veículo alguns dos seus operários aos locais onde se traficavam, proporcionando-lhes o seu consumo.

No elenco dos estupefacientes achava-se heroína, o mais pernicioso dentre os conhecidos, porque não excitando o transportador, o neurotransmissor da sensação do prazer (a dopamina), acaba, antes, por estimular os receptores das células encarregadas de captar a dopamina e, como consequência, tais células estão literalmente saturadas de dopamina, desencadeando uma sensação mais intensa, na zona do cérebro denominada por "nucleus accumbens", segundo os estudos efectuados por Nora Vokov e Joana Fowler, ao serviço do Departamento de Medicina Nuclear do Brookahven National Laboratory, no Estado de Nova York, criando um estado de dependência de maior habituação.

VIII. Atente-se, ainda, nos motivos e fins que determinam todo este comportamento do arguido: sabendo tais trabalhadores debilitados pelo consumo de estupefacientes e tendo necessidade de os manter ao seu serviço, fornecia-lhes tais produtos por si adquiridos ou levava-os ao local de aquisição.

Nalguns casos descontava o seu custo na remuneração laboral, noutros, tal retribuição a alguns trabalhadores, como é o caso de F, ao longo do ano de 1999, consistiu exclusivamente, na entrega diária de um pacote de heroína, com o valor de 1.000$00, ao início da manhã, outro à hora do almoço e outro no termo do trabalho diário.

Concorreu, vista a descrição da execução do facto e o seu sentido complexivo e global, para a disseminação dos estupefacientes e seus conhecidos malefícios, para a degradação física daqueles trabalhadores, de quem se aproveitou para exclusiva satisfação de interesses próprios, apesar de conhecer a sua situação de inferioridade física e psíquica.

Em todo o processo executivo, que se arrastou por considerável período temporal, revelou sentimentos de desprezo absoluto e insensibilidade pela condição humana, baixeza de carácter, e uma personalidade, à luz do quadro de valores reinantes, vistos os fins e motivos do crime, mal conformada, a carecer de correcção, sendo merecedora da maior repulsa e reprovação digna de um juízo da maior reprovabilidade.

O arguido agiu com indiscutível grau de ilicitude.

De resto o arguido foi condenado por factos praticados em Junho-Agosto de 1997 tipificando o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, do Decº-Lei nº 15/93, de 22/1, revelando propensão nesta área criminosa, longe sendo a ocasionalidade do facto; em 1999 praticou um crime de furto, p. e p. pelo artº 203º, do CP, tudo reclamando acrescidas exigências de prevenção especial, cuja premência ninguém ousará pôr em causa.

Nada de mitigador da sua responsabilidade criminal oferece o arguido, exprimindo, até, falta de preparação para manter conduta lícita.

E nem se diga que as exigências de prevenção especial se mostram esbatidas como pretende pelo facto de se propor começar a trabalhar por conta de um filho, de 18 anos, no mesmo ramo da construção civil.

O tribunal teve como boa esta sua versão, dela não duvidando, mas assim já não sucede quanto à probabilidade de cessação daquela actividade criminosa porque, atendendo à pouca idade do filho, que se vai iniciar em tais trabalhos, a capacidade de se lhe sobrepor não está arredada. Mesmo que deixe de ter trabalhadores ao seu serviço aquele risco é visível.

Ademais não concorre em seu benefício a circunstância de possuir uma família, porque, não obstante a ter, tal constatação não foi impeditiva de concorrer para a miséria e desgraça alheias, em nada se mostrando, por tal razão, e pela anteriormente invocada, reduzidas as necessidades quer de prevenção geral quer especial.

De resto esta sua argumentação em recurso, de muito reduzida valia, foi devidamente ponderada no acórdão recorrido, não fundando qualquer redução de pena.

IX. Vale dizer que numa moldura penal de 4 a 12 anos de prisão a concretamente achada pelo Colectivo de 7 (sete) anos se mostra justa, adequada, proporcionada e suportada pela culpa, não merecendo reparo.

X. Quanto à objecção derivada de se não ter efectuado o cúmulo jurídico desta pena com as penas impostas nos Pºs nºs 220/97 (ex 151/00) e 581/99 (ex 82/2001), do 3º e 1º Juízo do Tribunal Judicial recorrido, respectivamente, após baixa, se disso for caso, a fim de se não suprimir um grau de jurisdição, oportunamente se procederá ao cúmulo jurídico.

XI. Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o decidido.

XII. Condena-se o arguido ao pagamento de 10 Uc's de taxa de justiça, acrescendo a procuradoria de 1/3.

Honorários a favor da Ex.ma Defensora Oficiosa: 5 Ur's, a suportar pelo arguido, adiantando-os o CGT.

Lisboa, 18 de Fevereiro de 2004

Armindo Monteiro

Sousa Fontes

Flores Salpico

Rua Dias