Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça:

O Tribunal da Relação de Coimbra proferiu o seguinte acórdão:

AA; BB; CC; DD; EE; FF vieram interpor recurso da decisão que os condenou nas seguintes penas:

Arguidos AA e FF,

- pelo crime previsto e punido nos artigos 134º nº 1 e 2 dos Decretos- Lei nº 244/98 de 08/08 e 4/2001 de 10/01, tendo em atenção uma moldura abstracta de 1 a 4 anos de prisão, 2 anos e 6 meses de prisão.

- por cada um dos crimes de rapto, tendo em atenção uma moldura abstracta de 2 a 8 anos de prisão, 3 anos e 6 meses de prisão;

- pelo de extorsão, na forma de tentativa, tendo em atenção uma moldura abstracta de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses de prisão, 5 anos de prisão.

- pelo de roubo, tendo em atenção uma moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão, 15 meses de prisão.

Para cada um dos restantes e tendo em atenção as referidas molduras penais abstractas, foram aplicadas as seguintes penas:

-por cada um dos crimes de rapto, 2 anos e 10 meses de prisão;

-pelo de extorsão, na forma de tentativa, 4 anos de prisão;

-pelo de roubo, 14 meses de prisão.

Operando o cúmulo jurídico, de harmonia com o disposto no artigo 77º, nº 1 e 2 do Código Penal, achou-se adequado fixar as seguintes penas únicas:

- a cada um dos arguidos AA e FF, tendo em consideração uma moldura penal abstracta que oscila entre os 5 anos e 15 anos e 9 meses de prisão, 9 anos de prisão.

- a cada um dos restantes arguidos, tendo em consideração uma moldura penal abstracta que oscila entre os 4 anos e 10 anos e 10 meses de prisão, 6 anos de prisão.

Fundamentalmente as razões de discordância dos recorrentes centram-se em dois eixos: - o primeiro, relativo à matéria de facto, revela uma profunda discordância em relação aos factos considerados provados. Dentro de tal capítulo os recorrentes apontam a inexistência de prova directa dos factos bem como a existência de vício processuais nomeadamente os relativos à infracção do artigo 147º do Código de Processo Penal.

Apontando, ainda, para a falta de fundamentação da sentença proclamam os recorrentes a indemonstração dos elementos constitutivos de alguns dos tipos legais imputados bem como a severidade das penas aplicadas.

Foi produzida resposta pelo Mº Pº pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância o Exº Mº Sr. Procurador Geral Adjunto advoga a improcedência do recurso.

Os autos tiveram os vistos legais.

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1 – Os arguidos são oriundos de países que resultaram do desmembramento da União Soviética, tendo-se deslocado para o nosso país durante o ano de 2000, com excepção de FF, que o fez no ano de 1999.

2 – à data das respectivas detenções, encontravam-se todos em situação irregular no nosso país, pois o prazo do visto com que aqui haviam dado entrada, de natureza temporária, havia expirado.

3. os arguidos dedicavam-se a arranjar emprego a indivíduos oriundos dos respectivos países de origem que se deslocavam para o nosso país em busca da obtenção de meios de sobrevivência para si e suas famílias;

4. como contrapartida, cobravam aos trabalhadores colocados quantias correspondentes à viagem e bem assim pela colocação laboral;

5. para o efeito, recorriam a coacção, ameaça e actos contra a integridade física ou liberdade dos trabalhadores que colocavam ou retiravam-lhes a documentação pessoal, como o passaporte ou qualquer outro documento de identificação e afastavam ou desmotivavam qualquer indivíduo que procurasse substituí-los no seu desígnio de conseguir colocação laboral para, dessa forma, exigirem o pagamento de quantias que, só por via disso, conseguiam que lhes fossem entregues pelos trabalhadores;

6. assim, no dia 29 de Outubro de 2000, os arguidos AA, BB e FF deslocaram-se à localidade de Paredes, comarca de Águeda, fazendo se transportar no automóvel de matrícula NS, alugada três dias antes por II a pedido de FF, onde vieram a encontrar-se com os demais, que ali residiam, com o propósito de abordarem os cidadãos russos GG e HH, o que viria a acontecer cerca das 13,20 horas;

7. após breve troca de palavras, colocaram os referidos GG e HH no interior da viatura e, contra a vontade de ambos, dali se ausentaram em direcção a um pinhal situado da zona industrial de Barrô;

8. os arguidos foram-lhes dizendo que, por terem encontrado colocação laboral para outros quatro compatriotas, teriam de pagar, a título de multa, a quantia de 2.000 dólares americanos no prazo de dois dias.

9. chegados ao pinhal, saíram todos da viatura e o FF de imediato agrediu o GG na face e no ombro, inviabilizando qualquer tentativa por parte daquele e do seu companheiro de explicarem a situação ocorrida com os referidos quatro compatriotas;

10. depois, o FF revistou o GG, retirando-lhe da carteira a quantia de 700$00, após o que os conduziram ao local onde os tinham encontrado, com a promessa daqueles de que lhes entregariam a quantia exigida;

11. no dia 3 de Novembro de 2000, cerca das 07,00 horas, os arguidos EE, DD e CC, na mesma localidade de Paredes, abordaram o GG junto do veículo por ele conduzido, para o advertir de que esperariam apenas até ao dia 6 seguinte o referido pagamento, caso contrário os esperariam de novo e lhes causariam mal a si e às suas famílias;

12. a fim de mais facilmente conseguirem os seus desígnios, o arguido DD retirou da carteira do GG a carta de condução deste, afirmando-lhe que só a devolveria após o referido pagamento, advertindo-os para que não contactassem as autoridades portuguesas, afastando-se de seguida;

13. já anteriormente em 8 de Outubro de 2000, na sequência de uma comunicação telefónica de Klistun Serguey, os arguidos AA e FF deslocaram-se a Salamanca a fim de o recolherem, bem como a outros compatriotas deste, entre eles JJ e KK e de os encaminharem para Portugal, o que veio a suceder, tendo aqueles pago a quantia de 100 dólares americanos;

14. no dia seguinte, o arguido FF conduziu aqueles indivíduos a uma fábrica de Oliveira de Frades, onde haviam conseguido colocação laboral, para o efeito lhes tendo exigido quantia que não chegaram a acertar, tendo-lhes ele entregue os passaportes respectivos a fim de garantirem o pagamento.

15. no âmbito de processo administrativo de expulsão entretanto instaurado ao arguido AA, em diligência processual realizada no dia 7 de Fevereiro do corrente ano de 2001, o mesmo exibiu o passaporte de origem nº AC935713, regularmente emitido em nome de AA, nome com que se identificou;

16. os arguidos tinham consciência dos métodos e meios a que recorriam para levar a cabo os objectivos que perseguiam, não se abstendo de, para isso, recorrerem à prática de actos qualificados pela lei penal como crime;

17. procuraram os arguidos, conjunta e concertadamente, recorrendo à privação da liberdade dos referidos GG e HH, de, contra as suas vontades, se locomoverem livremente e de se ausentarem do local onde os conduziram, bem como à ofensa física ao primeiro, obrigarem-nos a entregar-lhes um montante a que não tinham direito, acabando por obterem do primeiro a quantia de 700$00, o que conseguiram em face da situação de inferioridade em que os mesmos se encontravam na ocasião, impedidos de reagir, rodeados que estavam por todos os arguidos;

18. igualmente prosseguiam os arguidos AA e FF o propósito de colocarem em Portugal trabalhadores oriundos da Europa de Leste em condições não permitidas pela lei portuguesa, procurando com isso obter compensações monetárias avultadas;

19. agiram todos conscientes de que praticavam actos proibidos por lei.

I

A primeira parte do recurso interposto cinge-se à materialidade considerada provada que, na perspectiva dos recorrentes, se encontra afectada por diversas patologias. Na verdade,

a)- Após repetição da materialidade considerada provada concluem os recorrentes que a mesma se encontra erradamente julgada pela conjugação de diversos factores entre os quais se encontra a circunstância de inexistir prova directa dos factos atribuídos aos recorrentes mas tão só uma incorrecta avaliação de prova indiciária.

A argumentação aduzida é completamente falha de integridade teórica e de fundamentação prática como tentaremos demonstrar: - efectivamente, a prova, como actividade probatória, é constituída pelo acto ou complexo de actos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou inexistência de uma determinada situação factual. Ultrapassada a fase histórica da plenitude da prova tarifada, é manifesto que, hoje, a convicção do julgador apenas terá de obedecer ao requisito de ser recondutível a critérios objectivos e, portanto, susceptível de motivação e controle. Tal critério reconduz-se também a uma perspectivação de apreciação da prova produzida de acordo com as regras da experiência que são verdades intuitivas para o cidadão comum.

Efectivamente, o princípio da livre apreciação da prova tem duas vertentes. Na sua vertente negativa, significa que, na apreciação (valorado, graduação) da prova, a entidade decisória não deve obediência a quaisquer cânones legalmente pré-estabelecidos. Tem o poder-dever de alcançar a prova dos factos e de valorá-la livremente, não existindo qualquer pré-fixada tabela hierárquica elaborada pelo legislador. Do lado positivo, significa que os factos são dados como provados, ou não, de acordo com a íntima convicção que a entidade decisória gerar em face do material probatório validamente constante do processo, quer ele provenha da acusação, quer da defesa, quer da iniciativa do próprio. Tal princípio está consagrado no artigo 127º do C.P.P. quando determina “ Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.

Sendo essa a regra que ordena a valoração da prova é certo que a lei admite a existência de excepções. Tais excepções situam-se no âmbito da vigência da prova legal ( ou tarifada) a qual tem por base a existência de cânones legais de valoração da prova, sendo a decisão pré-constituída por eles.

Fundamentalmente as regras relativas tal tipo de prova existem em relação à prova pericial e á prova documental.

Porém, e para além de tal destrinça, é, ainda, possível perspectivar outros planos no âmbito do direito probatório. Na verdade, conforme refere Germano Marques da Silva ( Curso de Processo Penal pag 82) é clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio de regras de experiência, um ilação quanto ao tema da prova.

Assim, se o facto probatório ( meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando fala-se de prova directa, se o mesmo se refere a outro do qual se infere o facto probando fala-se em prova indirecta ou indiciária.

O indício não tem uma relação necessária com o facto probando, pois pode ter várias causas ou efeitos, e, por isso, o seu valor probatório é extremamente variável. Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do juiz.. Porém, qualquer um daqueles elementos intervém em momentos distintos.

Em primeiro lugar é a inteligência que associa o facto indicio a uma máxima ou uma regra da ciência; em segundo lugar intervém a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos à inferência feita maior ou menor eficácia probatória.

A associação que a prova indiciária proporciona entre elementos objectivos e regras leva alguns autores a afirmar a sua superioridade perante outro tipo de provas, nomeadamente prova directa e testemunhal, pois que aqui intervém um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho. Não alinhando numa afirmação de superioridade que nos parece de alguma forma discutível sempre diremos que, contrariamente aquilo que parece resultar das palavras dos recorrentes, a prova indiciária não goza de nenhuma incapacidade genética que a torne insusceptível de fundamentar a convicção do julgador.

Assim, só por si o mesmo tipo de prova teria perfeita aptidão para suportar a imputação dos factos concretos.

Sucede, porém, que só por manifesto lapso os recorrentes podem afirmar que inexiste prova directa dos factos consagrados na decisão recorrida.

Na verdade, os depoimentos de GG e de HH reportam-se a factos por si directamente percepcionados e pelos mesmos sentidos na própria pele ( na verdadeira acepção da palavra). Não se vislumbra como é possível classificar tal prova de indirecta.

b)

Uma segunda ordem de argumentos esgrimidos prende-se com o facto de os recorrentes apontarem o facto de o auto de reconhecimento de fls 124 a 127 não poder ser utilizado como meio de prova já que, quando foi elaborado não se respeitou o disposto no artigo 147º nº 2 do CPP: - nem os recorrentes são semelhantes entre si nem os identificados LL. MM, NN e OO apresentam qualquer semelhança entre si ou com os recorrentes.

Ao imputar tal patologia não ignoram os recorrentes que se estão a referir a um meio de prova que teve uma formação prévia. Na verdade, dispõe o artigo 355º do Código de Processo Penal que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito da formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tenham sido produzidas ou examinadas em audiência.

A audiência de julgamento é o espaço de realização dos princípios do contraditório e da imediação os quais constituem eixos fundamentais do nosso direito processual penal. Aquele exercício do contraditório deverá ser assumido como a oportunidade processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo, ou seja, o mesmo exercício deverá ser percepcionado como um verdadeiro direito de audiência.

Como refere Francisco Gil ( La prueva pre-constituída) toda a declaração de culpa e imposição de uma pena exige que no processo penal se tenha realizado uma actividade probatória com um peso suficiente para destruir a presunção de inocência consagrada constitucionalmente. A única actividade probatória com eficácia suficiente para destruir essa presunção é a que se realiza com todas as garantias, e se pratica no acto de julgamento, assegurando-se por essa forma que a formação da convicção pelo juiz teve subjacente uma prova constituída regularmente.

Não admira, assim, o fundamentalismo das posições expressas a respeito pelo Professor Germano Marques da Silva ( Curso de Processo Penal pag 241 e seguintes) referindo que “ … a regra do artigo 355º do Código de Processo Penal é absoluta, não comporta excepções. Toda a prova tem pois de ser produzida ou examinada em audiência de julgamento sem o que não pode ser considerada, “ não vale”. Referindo-se expressamente á prova documental afirma o mesmo autor que não basta, com efeito, que acusação e defesa conheçam os documentos juntos do processo e, por isso, dispensem a sua leitura e/ou exame. Tal dispensa de exame ou leitura dos documentos viola, na sua opinião os princípios da imediação, publicidade e oralidade.

N verdade, e, ainda, sintonizando tal orientação “ A leitura e/ou exame em audiência de julgamento importa não apenas a todos os sujeitos do processo, mas também ao público em geral. A publicidade da audiência destina-se a permitir a fiscalização da actividade jurisdicional e a convencer o público da justiça da decisão, o que passa pela possibilidade de conhecer todas as provas que hão-de servir para a decisão.

Mais defende o mesmo autor que também no que ao próprio tribunal respeita as provas têm de ser todas examinadas em audiência de julgamento. Encerrada a audiência, o tribunal procede de imediato à deliberação, sem prévia discussão. A convicção dos juízes e jurados há-de fazer-se unicamente com base na prova produzida em audiência de julgamento, não sendo lícito recorrer a outras quaisquer provas, mesmo constantes dos autos, se não tiverem sido objecto de discussão no contraditório de audiência”.

Em posição distinta se colocam Maia Gonçalves ( Código de Processo Penal pag 521) e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (Acórdão de 21/1/1998) quando referem que nos termos do nº 2 do artigo 335º do Código de Processo Penal valem em julgamento, independentemente da sua leitura em audiência, as provas contidas em actos processuais cuja leitura é permitida nos termos dos artigos seguintes, acrescentando aquele primeiro Comentarista “ Nos termos deste dispositivo há que deixar em claro que os documentos juntos aos autos não têm em regra de ser lidos na audiência. A leitura de documentos constantes do processo, conforme o artigo 356º nº 1 alínea b) só é, em regra, proibida quando contiver e na medida em que contiver declarações dos arguidos, das partes civis ou das testemunhas” mais refere que “ os documentos constantes do processo se consideram produzidos em audiência, independentemente de nesta ser feita a respectiva leitura, desde que se trate de caso em que esta leitura não seja proibida”.

Este entendimento foi sufragado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional nº 87/99 de 09/02/1999.

A questão em apreço é mais profunda do que uma primeira análise poderia evidenciar e prende-se com a validade da prova pré-constituída e da prova antecipada.

Numa primeira abordagem pode-se definir genericamente a prova pré-constituída como aquela em que o meio ou fonte de prova pré-existe ao processo, ou seja, a prova mediante a qual se vai transpor para o processo uma representação já formada afim de possibilitar que o juiz fixe na sentença o facto representado e que constitui o “ thema probandum”. A primeira referência a tal classificação categorial das provas deve-se a Bentham ( Traité pag 252 v) quando refere que as fontes da prova se podem distinguir em simples, ou constituendas, e pré-constituídas consoante a aptidão da pessoa ou coisa para ser fonte de prova seja casual ou seja criada deliberadamente antes do processo. (Confrontar ainda Castro Mendes “ Do conceito de prova em processo civil” pag 265).

É evidente que o campo de aplicação de eleição do conceito com tal amplitude é o direito processual civil e dentro deste a prova documental. Na verdade, é usual que em certos actos ou negócios jurídicos, ainda que submetidos ao princípio da liberdade da forma as partes decidam revesti-lo de uma determinada forma com o intuito de obter um meio de prova. Para Guasp a prova pré-constituída é, fundamentalmente, a prova documental ( Derecho Processual Civil pag 413).

No direito processual penal o conceito de prova pré-constituída não poderá ter o mesmo significado e alcance que em processo Civil. Conforme refere Francisco Gil (obra citada) entendida a prova pré-constituída como meio ou fonte de prova pré existente ao processo ou como prova preparada antes e, necessariamente, fora do processo, o conceito não é facilmente aplicável em processo penal onde não regem os mesmos princípios do processo civil.

Na verdade, aquilo de que se pretende falar, quando se alude à prova pré-constituída em processo penal, é dos meios de prova antecipada como é o caso das declarações para memória futura previstas nos artigos 271º e 294º do Código de Processo Penal, ou dos meios de obtenção de prova praticados em inquérito com as garantias processuais adequadas como é o caso das intercepções telefónicas; das buscas; do teste de alcoolemia; do croquis da entidade policial.

Na verdade, importa precisar que o Código de Processo Penal distingue meios de prova dos meios de obtenção de prova. Conforme refere Germano Marques da Silva ( Curso de Processo Penal II volume página 81) no plano lógico é incontestável que a percepção das declarações das testemunhas, dos peritos, dos próprios arguidos e ofendidos, bem como de documentos e monumentos se caracterizam pela sua aptidão para formar, fundamentar um juízo. Pelo contrário, os meios de obtenção de prova não são “ de per si” fonte de convencimento, mas permitem obter coisas ou declarações dotadas de aptidão probatória.

No plano técnico-processual, a distinção entre meios de prova e meios de obtenção de prova pode ainda assumir particular relevância quanto ao momento da sua produção no processo. É que sendo princípio geral que toda aprova produzida em audiência, há, porém, provas que terão de ser recolhidas noutras fases processuais. A expressão meio de obtenção de prova refere precisamente a actividade de recolha de meios de prova actividade que pode ter lugar em qualquer fase, mas que assume especial cuidado relativamente a certos meios de prova em razão do momento em que são recolhidos no processo.

Assim para o mesmo autor o termo prova poderá ser utilizado num tríplice significado:

Prova como actividade probatória: acto ou complexo de actos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou inexistência de uma determinada situação factual.

Prova como resultado: convicção da entidade decidente formada no processo sobre a existência ou não de uma dada situação de facto.

Prova como meio: o instrumento probatório para formar aquela convicção.

De certo modo coincidente com tal noção se situa Paolo Tonini (La Prova Penale pag 13 e seg) quando caracteriza a fonte de prova como tudo aquilo que é idóneo a fornecer resultados apreensíveis para a decisão do juiz.

(Neste sentido fonte de prova é um documento ou uma coisa); o meio de prova será o instrumento com o qual se adquire para o processo um elemento que serve para a decisão. (Assim, meio de prova é o depoimento testemunhal);

Resultado probatório será a valoração pelo juiz da credibilidade da fonte e da atendibilidade do elemento obtido.

A relevância probatória dos meios de obtenção de prova realizados em inquérito está dependente, num primeiro momento, da legalidade da sua constituição e em segundo lugar da fase processual em que se utiliza a prova obtida por aquele meio.

No que concerne especificamente à fase de julgamento estamos em crer que se aplica paralelamente o supra exposto e, assim, da conjugação dos artigos 355º nº 2 e 356º nº 1 alínea b) resulta de forma inelutável que as provas obtidas por tais meios valem em sede de julgamento não obstante não terem sido ali produzidas.

Por igual forma se perfilha o entendimento de que não é requisito de tal validade a leitura em julgamento. Na verdade, fundamentalmente o que está em causa no cumprimento do artigo 355º do C.P.P. é a possibilidade que arguido tem de exercer o contraditório em relação à prova que contra si é utilizada, procurando evitar a destruição da presunção de inocência que, constitucionalmente lhe assiste. Porém, se o arguido é um cidadão portador de direitos processuais com uma incontornável ligação com o seu étimo fundamental de liberdade e dignidade, não é menos certo que tais direitos têm por contrapartida mínima uma obrigação de diligência e lealdade processuais. Por outras palavras a partir do momento em que o arguido tem conhecimento da prova produzida, e do meio pelo qual foi obtida, está em condições de exercer os seus direitos, maxime o de a contraditar.

O princípio da igualdade exige que o arguido seja tratado como um cidadão normal, com direitos e deveres, e o respeito que lhe é devido também implica que se afaste a praxe interpretativa de procura das teses mais garantística mesmo que menos apoiada na letra da lei.

A exigência de leitura em audiência da ora denominada prova pré constituída é uma exigência irrazoável e sem defesa no plano dos princípios. Defender, como faz Germano Marques da Silva, que tal leitura é imposta pelas exigências da publicidade, ou seja, pela necessidade de compreensão pelo público da plenitude da prova, é esquecer que a convicção cuja formação interessa é a de quem tem a responsabilidade de julgar, e que esta responsabilidade é assumida perante a comunidade e não perante os concretos cidadãos que assistem à audiência.

Conclui-se assim que a prova pré-constituída consubstancia no reconhecimento efectuado em sede de inquérito tem virtualidade para fundamentar a convicção do julgador.

Mas perguntar-se-á, admitindo que o reconhecimento tinha sido feito com violação do artigo 147º do Código de Processo Penal não será admissível uma interpretação normativa extraída do artigo 127º do Código de Processo Penal, segundo a qual o princípio da livre apresentação da prova consente a valoração em julgamento, de um meio probatório por lei, como é o caso de um reconhecimento efectuado com violação dos requisitos legais?

No que concerne perfilham-se inteiramente as considerações constantes do Acórdão do Tribunal Constitucional de 28 de Março de 2001 e, nomeadamente, que a formulação de um juízo de constitucionalidade sobre esta norma transcenda a perspectiva formal da inobservância de requisitos legais definidos para a prova por reconhecimento, para se procurar descobrir a finalidade a que se destinam, substancialmente, tais formalidades.

Ora, se, em termos gerais, “ a salvaguarda da rectidão das decisões judiciais há-se encontrar-se no respeito por princípios jurídicos fundamentais de prova” (CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal, II, reimp., Lisboa, 1981), a observância de regras básicas que garantam a fidedignidade do acto de reconchecimento é pressuposto da atribuição de valor como meio de prova a tal reconhecimento. “ A validade do acto de reconhecimento é directamente proporcional à observância das formalidades: o acto vale assim tanto menos quanto mais seja heterodirigido, ( FRANCESCO M. PAOLA, Ricognizioni, in “ Digesto delle Discipline Penalistiche”, XII; Torino, 1997, pág. 22-2).

Referindo-se ao artigo 243º do Código de Processo Penal anterior, o acórdão no 408/89 ( que julgou inconstitucional a norma que permitia “ a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz”, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 130 vol., tomo II, págs. 1147 e segs.) pronunciou-se nos seguintes termos sobre o acto de reconhecimento: “ A importância do acto de reconhecimento decorre logo e patentemente da frase inicial deste preceito: se houver dúvida sobre a pessoa do culpado[ …]. Do que se trata é pois, de reconhecer no arguido o responsável pelo crime que lhe é imputado. O reconhecimento do culpado é, por isso, de importância decisiva e o resultado do reconhecimento pode, portanto, ser fatal para o arguido.

É por isso que a lei rodeia tal acto de certas cautelas, que a doutrina sublinha e sistematiza num conjunto de regras práticas a observar como condições de genuinidade e seriedade do acto. Entre essas conta-se a regra de outras e a regra de que essas pessoas devem ser o mais possível semelhantes à pessoa a reconhecer (…).

Compreende-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade (…).

E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento já que ele se converteu numa realidade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento.

Embora submetido ao princípio da livre apreciação da prova o auto de reconhecimento da identidade do arguido tende a merecer na prática judiciária um valor probatório reforçado funcionando quase como uma presunção de culpabilidade do suspeito pelo menos na fase indiciária. Em suma, dada a relevância que na prática assume para a formação da convicção do tribunal, e os perigos que a sua utilização acarreta, um reconhecimento tem necessariamente que obedecer, para que possa valer como meio de prova em sede de julgamento, a um mínimo de regras que assegurem a autenticidade e a fiabilidade do acto.

Dir-se-á que nem todas as regras definidas como condição de admissibilidade da prova por reconhecimento assumem a mesma relevância. Deste modo, é claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no nº 11 do artigo 32º da Constituição, interpretar o artigo 127º do Código de Processo Penal no sentido de que o princípio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento sem a observância de nenhuma das regras previstas no artigo 147º do mesmo diploma.

Ultrapassado este primeiro momento de análise importa agora averiguar se, em concreto, existiu alguma patologia no reconhecimento efectuado.

-A primeira vertente das alegações do recorrente situam-se na circunstância de se ter procedido ao reconhecimento do arguido sem observância das formalidades legais a que se reporta o artigo 147º nº 2 e seguintes do Código de Processo Penal o que conduziria à inexistência de tal acto processual. Concretamente referem os recorrentes que nem os mesmos são semelhantes entre si nem os identificados LL; MM; NN e OO apresentam qualquer semelhança física entre si ou com os recorrentes.

Porém, há que referir que a lei não exige que as pessoas que integram o reconhecimento apresentem as maiores semelhanças mas sim que apresentem as maiores semelhanças possíveis possibilidade refere-se ao campo de recrutamento daqueles que hão-de servir de contraponto com a pessoa a identificar e que deverão, tanto quanto possível, apresentar as mesmas características de idade, altura; porte físico semelhantes.

É evidente que existem características de tal maneira vincadas que à partida implicam a rejeição da ideia de uma inserção num estudo comparativo: raça, sexo, defeito físico etc. Porém, observado um mínimo elementar de aproximação à caracterologia do identificado-supra referida - não se pode exigir que a autoridade policial vá, ainda, indagar por pessoas que também apresentem semelhanças mais específicas como é o caso dos traços fisionómicos.

No caso vertente não se demonstra que as pessoas apresentadas com os identificados não apresentavam aquele número mínimo de características pelo que se entende que o reconhecimento feito tem validade como meio de prova nos termos e para os efeitos do artigo 147º do Código de Processo Penal.

b) – Pretende o recorrente que a decisão não se encontra devidamente fundamentada nomeadamente no que concerne ao exame crítico das provas que fundamentaram a convicção do tribunal conforme aponta o artigo 374º do Código de Processo Penal.

A análise da crítica formulada pelo recorrente exige que se conheça a razão de ser da fundamentação da sentença a que se reporta o normativo citado. No que respeita refira-se que a exigência expressa do exame crítico da prova situa-se exactamente nos limites propostos, entre outros, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional 680/98, e que já tinha adquirido foros de autonomia também a nível do Supremo Tribunal de Justiça – Acórdão de 13/2/1992 – com a consagração de um dever de fundamentação no sentido de que a sentença há-de conter também os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorrem para a formação da convicção do tribunal num dete