Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No processo nº 30/02.8 da 2ª Vara Criminal de Lisboa, e por acórdão de 19.12.2002 (fls. 221 a 230) foi condenado A, melhor identificado nos autos, na pena de 5 anos de prisão pela prática de um crime p. p. pelo art. 21, nº 1, do D.L. 15/93, de 22.1, tendo-lhe sido decretada a expulsão do território português por um período de 10 anos, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 34, nº 1, do D.L. 15/93, 68, nº 1, corpo, al. a) do D.L. 59/93, de 3.3., e 101, nº 1, al. a) do D.L. 244/97, de 8.8 (na redacção do D.L. 4/01, de 10.1).

2. Não se conformando com a decisão, interpôs o arguido recurso para este Supremo Tribunal, oferecendo as motivações que se compendiam de fls. 244 a 251, que concluiu:

a)	Dos autos não consta qualquer elemento probatório que ponha em crise a não confissão do arguido/recorrente.

b)	Dos mesmos autos não se colhe, por nenhum meio, que o dito Arguido se tenha vendido a droga a terceiros, a quantia de 76,50 E apreendido não era proveniente da droga, e a sua forma do tipo subjectivo a ilicitude nada legitima a sua condenação, até porque, o Tribunal deveria ter aplicado no caso in concreto o tráfico de menor gravidade nos termos que alude o artigo 25º da lei 15/93 de 22 de Janeiro e ainda a violação do artigo 431, nº 1, al. b) por força do 410º do CPP. Pelo violou, tais normas por remissão ao artigo 34º da Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, o recorrente vive em união de facto com uma cidadã nacional e é pai de B, e já deu entrada antes de ser detido no SEF de Lisboa, está socialmente integrado a mãe do recorrente vivem em Portugal.

c)	nem que tenha, com a prática de tais actos, adquiridos quaisquer bens ou benefício.

d)	O douto Acórdão proferido violou o disposto nas normas legais indicadas em b).

e)	bem como violou o preceituado no artigo 71º do Cód. Penal.

Termos em que, revogando V. Excias o douto Acórdão recorrido e substituindo-o por outro que absolva o Arguido A do crime de tráfico ou (sem prescindir e assim se não vier eventualmente a entender) ser condenado pelo crime de menor gravidade na pena de 3 anos e suspender a execução, e ser revogada a medida acessória de expulsão que não é um efeito automático da condenação, contrariando o critério utilizável pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Caso assim não entender erro notório na apreciação da prova.

3. O MP na 1ª instância, em resposta, teceu os considerandos que se transcrevem, defendendo a manutenção do decidido:

" Foi com enorme dificuldade que li a motivação do recurso interposto pelo arguido A, e assim receio não ter conseguido apreender o essencial da peça argumentória que é presente a Vossas Excelências.

Contudo, parece evidente que o arguido acha que não se provou a factualidade plasmada no Acórdão, sugerindo como consequência uma condenação por tráfico de menor gravidade !!!???, bem como entende que não há fundamento para a sua expulsão do território nacional e termina, concluindo pela violação do disposto no artº 431º, nº 1, al. b), por referência ao artº 410º e artº 71 todos do C.P..

E assim, do exposto, evidente se torna a aludida dificuldade.

Por isso, manifesta é a improcedibilidade do recurso. Não só porque padece de erros lógicos substanciais, como, mesmo com enorme esforço, a fundamentação jurídica está completamente deslocada.

Se o recurso é para o STJ, não cabe o disposto no artº 431º, C.P., se há erro notório na apreciação da prova, tal não decorre do próprio texto da decisão recorrida como estatui o artº 410º C.P., nem o recorrente aduz qualquer argumento inteligível nesse sentido.

E quanto à impossibilidade de expulsão, não colhe. O Acórdão fundamenta bastante os motivos da decisão. Foi evidente para o tribunal que o arguido não tem vida estável em Portugal, nem o mesmo apresentou qualquer prova que contrariasse tal convicção. Não basta ter um filho... Até por isso !

Pelo exposto deverá a decisão em causa ser mantida, fazendo-se a costumada Justiça."

4. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora Geral Adjunta, a quem foram os autos com vista nos termos do art. 416 do CPP, pronunciou-se nos termos constantes de fls. 273 e 274, promovendo que os autos prosseguissem seus termos e se fixasse prazo para as alegações escritas. A que se procedeu.

5. Produzidas as alegações escritas apenas pelo MP, a Exmª Procuradora Geral Adjunta pronunciou-se da forma constante de fls.278 a 290, posicionando-se no sentido da manutenção do decidido.

Pelo que, em conferência (art. 419, nº 4, al. d) do CPP), há que apreciar e decidir.

Apreciando.

II

1. De acordo com as conclusões das motivações que delimitam e balizam o objecto do recurso, o recorrente, começando por impugnar a condenação havida, dada a inexistência de prova e nada a legitimar, pelo que deveria ser absolvido, acaba por referir subsidiariamente que "o Tribunal deveria ter aplicado no caso in concreto o tráfico de menor gravidade nos termos que alude o artigo 25º da lei 15/93 de 22 de Janeiro", condenando-o então por tal crime e "na pena de 3 anos e suspender a execução", mas revogando "a medida acessória de expulsão". Referencia, em suma, violação do art. 25 da Lei 15/93, "do artigo 431, nº 1, al. b) por força do art. 410 do CPP" e ainda do preceituado no art. 34 da Lei 15/93 e do art. 71 do C.P..

2. Foi dada como provada a seguinte factualidade:

O arguido decidiu, em dada anterior a 27 de Maio de 2002, proceder à venda de produtos estupefacientes no Bairro de Chelas, em Lisboa, para tanto adquirindo tais substâncias a indivíduos que não foi possível identificar.

No dia 27 de Maio de 2002, pelas 13h55m, agentes da PSP deslocaram-se para as imediações do estabelecimento de restauração denominado "Solar do Marquês", na zona J de Chelas, aí tendo presenciado a entrega, pelo arguido, de pequenas embalagens a indivíduos com aspecto de dependentes de produtos estupefacientes, de quem recebia importâncias monetárias.

Momentos depois, o arguido abeirou-se de C, a quem entregou um canto de saco de plástico, tendo esta acto contínuo, iniciado a venda do conteúdo desse canto de saco a indivíduos com aspecto de dependentes de produtos estupefacientes, a quem entregava pequenas embalagens em plástico recebendo, em contrapartida, importâncias pecuniárias, que entregava, depois, ao arguido.

Ao ser detido, nesse dia, o arguido detinha, na sua posse, 76,50 Euros (setenta e seis Euros e cinquenta cêntimos), provenientes de vendas de produtos estupefacientes, e, guardado na residência da C, vinte e cinco embalagens, com o peso, líquido, de 3,564 gramas de heroína, e cinquenta e três embalagens, com o peso, líquido, de 8,639 gramas de cocaína.

O arguido, ao agir como descrito, fê-lo consciente e voluntariamente, em conjugação e comunhão de esforços, após acordo prévio, com aquela C, conhecendo, com actualidade, a natureza e as características dos produtos estupefacientes, heroína e cocaína, em referência, e que destinava a comercializar, com a intenção de obter contrapartida económica, sabendo proibida tal conduta.

O arguido é cidadão caboverdiano, encontrando-se em situação irregular em território nacional, para onde terá vindo há menos de três anos - afirmando ter companheira e trabalhar, por vezes, como pedreiro e após feitura de orçamentos, pelo que auferia quantias variáveis -, e dedicando-se à prática de factos como os descritos.

E como materialidade não apurada:

Não se provaram quaisquer outros factos; - e, designadamente, não se provou que o arguido não conhecesse a C, e apenas tivesse ido àquela zona para entregar dinheiro a um tio, e. também. tratar de angariar um trabalho.

Para a formação da convicção do Tribunal Colectivo, contribuiu:

"o que resultou da inquirição do arguido - que admitiu estar no local, negando a prática dos factos e entrando em contradição várias sobre os motivos da sua presença naquele local, e sobre o conhecimento e contactos anteriores com aquela C -, e às testemunhas, ouvidas em audiência, D, E, e F - agentes da PSP, que visionaram a descrita conduta, e procederam à apreensão do estupefaciente e dinheiro, não tendo dúvidas na identificação do arguido como co-autor dos factos -, bem como o teor de fls. 2 a 6, 92 e 93 (respectivamente, auto de apreensão e relatório de exame toxicológico, tudo examinado em audiência)."

3. De harmonia com os elementos constantes dos autos, e tendo-se na devida atenção a matéria de facto dada como provada, aliás de manifesta insuficiência e insindicável por este Supremo Tribunal, importará desde já reter-se que o acórdão recorrido, no processo lógico do seu desenvolvimento, da sua coerência intrínseca e com as regras da experiência comum, não suscita qualquer observação ou reparo, sendo certo se verificar todo um ajustado enquadramento jurídico-penal da factualidade apurada que, com inquestionável suficiência, refira-se, justifica o enquadramento dessa mesma factualidade na prática, pelo recorrente, de um crime p. p. pelo art. 21, nº 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, e a sua expulsão do território nacional, não se verificando a existência de quaisquer dos vícios prevenidos no art. 410, nº 2, do CPP.

Na verdade, e não obstante tudo o alegado pelo recorrente, aliás envolto num certo confusionismo a macular a própria explanação de todo um posicionamento, haverá a referir, sublinhando-se, que da matéria de facto apurada resulta inquestionavelmente não só ter o arguido incorrido na prática de um crime de tráfico de estupefaciente, como ainda a sua conduta em concreto se enquadrar no tipo de crime p. p. pelo art. 21, nº 1, do D.L. 15/93, e não, como pretendia o recorrente, no tráfico de menor gravidade contemplado no art. 25 do mesmo diploma.

Uma factualidade cujo apuramento e comprovação, no quadro da formação da própria convicção do tribunal assenta sobretudo nos depoimentos dos três agentes da PSP "que visionaram a descrita conduta, e procederam à apreensão do estupefaciente e dinheiro, não tendo dúvidas na identificação do arguido" (fls. 224), e ainda no "auto de apreensão e relatório de exame toxicológico", sendo que da audição do arguido, que negou a prática dos factos, apenas resulta ter ele admitido estar no local.

Mas não se provou que não conhecesse a C e que "apenas tivesse ido àquela zona para entregar dinheiro a um tio, e, também, tratar de angariar um trabalho" (id.).

Tudo a sinalizar e a convencer, que o arguido, "cidadão caboverdiano, encontrando-se em situação irregular em território nacional, para onde terá vindo há menos de três anos - afirmando ter companheira e trabalhar, por vezes, como pedreiro e após feitura de orçamentos, pelo que auferia quantias variáveis -, e dedicando-se à prática de factos como os descritos" (fls. 223), se viria entregando à venda de estupefacientes, sendo que no dia 27.5.2002, na zona J de Chelas e junto ao "Solar do Marquês" pelas 13,55 horas, procedeu à entrega "de pequenas embalagens a indivíduos com aspecto de dependentes de produtos estupefacientes, de quem recebia importâncias monetárias" (fls. 222), tendo seguidamente se abeirado "de C, a quem entregou um canto de saco de plástico, tendo esta acto contínuo, iniciado a venda desse canto de saco a indivíduos com aspecto de dependentes de produtos estupefacientes, a quem entregava pequenas embalagens em plástico recebendo, em contrapartida, importâncias pecuniárias, que entregaria, depois, ao arguido" (fls. 222-223).

Tudo no desenrolar de uma actividade já organizada, e com certa operacionalidade, na traficância de estupefacientes, anotando-se que ao arguido foram apreendidos "76,50 Euros (...), provenientes de vendas de produtos estupefacientes, e, guardado na residência da C, vinte e cinco embalagens, com o peso, líquido, de 3,564 gramas de heroína, e cinquenta e três embalagens, com o peso, líquido, de 8,639 gramas de cocaína" (fls. 223).

Actividade essa já com certo desenvolvimento e organização, num processar, a dois, de toda uma distribuição/venda de droga, e droga dita dura (cocaína e heroína), e com toda uma certa amplitude, como aliás flui de uma múltipla clientela, sugerida e sinalizada pela própria terminologia usada, sendo que "o arguido, ao agir como descrito, fê-lo consciente e voluntariamente, em conjugação e comunhão de esforços, após acordo prévio, com aquela C, conhecendo, com actualidade, a natureza e as características dos produtos estupefacientes, heroína e cocaína, em referência, e que destinava a comercializar, com a intenção de obter contrapartida económica, sabendo proibida tal conduta" (fls. 223).

Ora é manifesto e de todo inquestionável que a factualidade acima descrita e apurada, no seu contexto espácio-temporal e concreto, e circunstancialismo objectivo envolvente, de modo nenhum contempla ou enforma uma ilicitude consideravelmente diminuída, e o tráfico de menor gravidade prevenido no art. 25 do D.L. 15/93, antes e pelo contrário projecta os mesmos factos para o crime p. p. pelo art. 21 do mesmo diploma, de que o recorrente será o seu autor.

Uma subsunção jurídico-penal, constante, aliás, do acórdão recorrido, que não nos suscita qualquer observação ou reparo, sendo de todo incontornável resultar dos próprios autos que o arguido, conquanto sem antecedentes criminais, vinha "dedicando-se à prática de factos como os descritos" (fls. 223), agindo "com dolo directo" (fls. 226), sendo que, "além de conhecer os elementos essenciais da, já descrita, factualidade típica, a si referida, actuou com a intenção de provocar a sua realização e, querendo esse resultado, pôs em marcha o processo causal adequado" (fls. 223).

Pelo que, considerando a factualidade dada como verificada, tendo na devida atenção os fins das penas, as necessidades da prevenção geral e as exigências da prevenção especial ressocializadora no quadro e dentro da medida da culpa do arguido, e equacionando o binómio culpa-ilicitude do facto, apresenta-se como ajustada, correcta e equilibrada a pena de 5 anos de prisão aplicada, que de todo se mantém, pela prática do crime p. p. pelo art. 21, nº 1, do D.L. 15/93. Até porque no recurso de revista é sindicável "a questão do limite ou da moldura da culpa (...) bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista será inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada" (Acs. do STJ de 7.12.00 e 22.2.01 procs. 2829/00 e 3829, da 5.ª), como no caso em apreço.

Pena ajustada, correcta e equilibrada no quadro do disposto nos arts. 40 e 71 do C.P., sublinhe-se, tendo-se naturalmente na devida atenção o grau de ilicitude do facto, o intenso dolo do arguido e todo o circunstancialismo objectivo e subjectivo que envolve e rodeia a sua personalidade, sendo que, não tendo autorização legal para permanência em Portugal, onde se encontra há quase 3 anos sem exercer com regularidade qualquer actividade, vem "dedicando-se ao tráfico de estupefacientes" (fls. 229).

Pelo que, o que se consigna, nada há a censurar também quanto à decretada expulsão do arguido do território nacional, e pelo período fixado no acórdão.

Assim, e decidindo.

4. Acordam os Juízes da Secção Criminal em negar provimento ao recurso, mantendo nos seus precisos termos o acórdão recorrido, dada a inexistência das alegadas violações legais.

Custas: 3 UCs.

Lisboa, 14 de Maio de 2003.

Borges de Pinho

Pires Salpico.

Henriques Gaspar ( vencido, por entender que as circunstâncias de facto, nomeadamente a modalidade, e o modo de revelação externa da acção, bem como a quantidade dos produtos que estava em causa, não podem deixar de ser considerados de ilicitude consideravelmente diminuída, a fazer integrar a conduta no art.º 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro.

Na verdade, as circunstâncias de facto apenas revelam, e dir-se-ia até de modo marcado, a existência de um pequeno tópico, de rua, a caber no plano de específica ponderação de legislador ao definir o tipo privilegiado de tópico de menor gravidade.

É que a diversificação dos tipos conforme o grau de ilicitude não traduz, afinal, senão a resposta a realidades, diferenciadas, que antes de se constituírem como categorias com relevo nas normas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. Desta realidade se há-de partir para a integração dos tipos, e, por isso, as circunstâncias do caso, nesta primeira apreensão externa, não pode deixar de ser considerada como um exemplo próprio das categorias empíricas de pequeno tópico - pelas qualidades, pela ambiência, pelo modo de actuação.

Por outro lado, os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição dos crimes e das penas, não permitiriam que uma conduta como a que vem referida não pudesse integrar (ou não integrava) a noção, com alargados espaços de indeterminação de "considerável diminuição da ilicitude".

Votei, pois, pela integração no crime p. e p. no artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com as alterações que decorreriam quanto à fixação da medida da pena.

A integração da conduta nos limites do art.º 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93, e a considerável menor gravidade, apontariam, também, em meu juízo, para uma reponderação da decisão de expulsão, ou, pelo menos, para a necessidade de consideração expressa da medida nos parâmetros de confronto entre a ordem público e a vida familiar da pessoa em causa, e segundo os critérios de ponderação pressupostos no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem - a necessidade imperiosa da medida numa sociedade democrática e a proporcionalidade em relação à finalidade tida em vista (e a este respeito, a variada jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de que se referem os casos Boughanemi c. França, de 24/04/96; Bouchelkia c. França, de 29/1/97 e El Boujaidi c. França de 26/9/97).