Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

O assistente AA interpôs recurso para o S.T.J. do douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto que confirmou douto acórdão do Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de Armamar condenatório do arguido BB na pena de cinco anos de prisão, pela prática de crime de homicídio, p. e p. pelo art. 131º do C.P., na pessoa de sua mulher, filha do assistente.

Formulou na sua motivação as seguintes conclusões:

1. Vem provado, pelo menos, que o arguido « agira de modo livre, e consciente, com intenção de tirar a vida à mulher, bem sabendo ( isto é, tendo durante a prática do acto pleno conhecimento) que a sua conduta era proibida por lei».

2. Do ponto 11.21 da decisão proferida na 1.ª instância, resulta que o arguido, no momento em que decidira tirar a vida à mulher, não tinha o menor conhecimento dos factos que o tribunal deu por assentes nos pontos 11.5 e 6.

3. Daí que, do ponto de vista da culpa do arguido, a pena deva ser consideravelmente agravada e não especialmente atenuada, como foi, com base em circunstâncias que só posteriormente foram apuradas, mas que, seguramente, não estiveram na origem da decisão de matar e, muito menos, na sua génese, pela razão de que o arguido só tomou conhecimento dos factos descritos em 11.5 e 6, depois de ter praticado o crime.

4.	E ainda sob tal ponto de vista, é irrelevante que se tenha dado acolhimento à versão levada à audiência pelo arguido, na parte em que refere ter-lhos a mulher confessado, já que nenhuma prova tinha de que essas palavras pudessem ir além da mera intenção de o retaliar no calor da discussão.

5.	Daí que não possa manter-se a decisão em mérito, mesmo a aceitar-se qualquer das versões apresentadas pelo arguido, ao longo do inquérito e no decorrer da audiência de Julgamento.

6.	A restrição prescrita no art. 434º do CPP não abrange as hipóteses em que determinada matéria haja de ser levada em conta ou, mesmo, considerar-se como não escrita, por força imperativa de lei expressa e/ou de princípio científico ou jurídico, sendo aí que ganha força a afirmação de que o Tribunal é soberano na livre apreciação da prova, sim, mas com limites, como não poderia deixar de ser e vem, aliás, expressamente consagrado no art. 655º do CPC.

7.	Aplicam-se também no processo penal, relativamente à pretensa CONFISSÃO DO ARGUIDO, as restrições contidas na definição legal consagrada no art. 352º do Código Civil, sobre a qual assenta a ratio dos art.ºs 515º, 516º, 554º e 655º do CPC; nenhuma norma existindo no CPP que tácita ou expressamente prescreva que o conceito de confissão plasmado nas referidas normas não deva ter aqui cabimento.

8.	O arguido juntou aos autos um texto manuscrito, imputando deliberadamente a sua autoria à própria vítima, com isso pretendendo demonstrar que a mesma era tão leviana que até se dava ao luxo de escrever supostos poemas de amor a imaginários namorados.

9.	Estava farto de saber que a letra do famigerado manuscrito não lhe pertencia, sendo antes da autoria de uma testemunha sua amiga, ali presente, não se coibindo, apesar disso, de o juntar na audiência, como forma de justificar a sua desconfiança.

10.	O Tribunal omitiu esse facto, que deveria constar da matéria assente, por se tratar de um dado adquirido em audiência, susceptível de influenciar a decisão final e constituir, pelo menos, meio instrumental de convicção, com isso violando o disposto no art. 379º-1, al. C) do CPP.

11.	O facto descrito no ponto 11-21 da sentença proferida na 1.ª Instância não pode manter-se com a redacção que ali lhe foi dada, de contrário ficamos sem saber qual ou quais os factos abrangidos pela expressão “ quase totalidade”.

12.	E a factualidade levada ao ponto 11-7 da mesma sentença não conduz a lado algum, por falta de menção das circunstâncias e factos concretos em que o arguido fez assentar a sua “desconfiança” e “suspeição” acerca do comportamento da mulher, por se tratar de meros conceitos de direito.

13. Haverá de considerar-se como não escrita, por não provada, toda a matéria descrita nos pontos I 1-8, 9, 10, 11, 12 e 13 da sentença, uma vez que ali apenas se reproduz a versão unilateral do arguido, não vindo corroborada por quaisquer outros meios probatórios.

14. O que resulta da matéria dada por assente nos pontos 11-11, 16 2 21, a apontarem para a conclusão de que mo menor CC ouviu-os discutir, mas não soube dizer o conteúdo da discussão, apercebendo-se das agressões, mas tendo apenas ouvido a mãe aos gritos.

15. Para além de não se ter apurado matéria suficiente para fazer funcionar o mecanismo da atenuação especial prevista nos art.s 72º-1, 2-b) e 73º-1, a) e b), do CP, também o Tribunal não a valorizou devidamente.

16. E ao fazer uso da atenuante especial, tanto a primeira instância como o Tribunal da Relação fizeram uma interpretação deficiente do disposto nos art.s 72º e 73º do CP, incorrendo na prática da nulidade prevista no art. 79º-2 do CPP.

17. Para tanto, socorreu-se o Tribunal de circunstâncias que só posteriormente foram apuradas, mas que nunca poderiam ter estado na origem da decisão de matar e, muito menos, na sua génese, pela razão de que está provado que o arguido só tivera conhecimento dos factos descritos no ponto 11.5 e 6 da sentença, depois da prática do crime.

18. E ainda que para a graduação da pena houvesse de ser levada e conta a "pretensa contribuição" da vítima para o alegado emocional do arguido, essa ponderação só poderia ter lugar, quando muito, em sede de atenuação geral e nunca especial ou "especialíssima", como erradamente se fez.

19. Pois, de acordo com a matéria fixada em 11.5, 6 e 21, o arguido matou-a com base em meras desconfianças, sendo absolutamente inócuo, do ponto de vista da culpa, que as haja confirmado "a posteriori", para mais através da pretensa "confissão" feita, como diz, pela própria vítima.

20. A actuação do arguido não pode beneficiar de qualquer atenuante, pois antes de matar a mulher já "sabia" do seu comportamento, possuindo elementos concretos que lhe permitiram formar um juízo de valor sobre a sua conduta, com grande antecipação, agindo pois com premeditação indesculpável.

21. Mas se o arguido só teve conhecimento desses factos, já depois de a ter matado, então, fá-lo sem razão alguma, tendo apenas agido com base em meras desconfianças e especulações, havendo pois que aferir-se da sua culpa, com base no concreto estado de espírito com que perpetrou este crime.

22. Não conhecendo de todas as questões suscitadas, antes confirmando a decisão proferida na 1.ª Instância, violou o Tribunal recorrido as disposições combinadas nos art.s 352º do CC, 72º e 73º do CP, incorrendo na prática da nulidade prevista nos art.s 379º -2 do CPP e 515º, 660º -2 e 668º-1, d) do CPC.

Nestes termos e nos melhores de direito que Vossas Excelências não deixarão doutamente de suprir, deverá revogar-se a decisão recorrida, condenando-se o arguido pela prática do crime por que ia acusado e fixando a medida de pena pouco abaixo do seu limite máximo, por não beneficiar de qualquer atenuante geral e, muito menos, especial.

Decidindo assim ou de outra forma, far-se-á sempre inteira JUSTIÇA.

Apenas respondeu o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação pronunciando-se pela rejeição do recurso, por inadmissibilidade no que respeita às questões relativas à matéria de facto, e por manifesta improcedência relativamente às «questões que se prendem com a culpa e a pena aplicada».

Subidos os autos ao S.T.J., a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na sua douta promoção quando da vista nos termos do art. 416º do C.P.P., acompanhou o entendimento da inadmissibilidade do recurso no que respeita às questões de facto. Quanto às questões relativas à pena defendeu igualmente a rejeição do recurso; em primeira linha pela falta de legitimidade do assistente para recorrer, desacompanhado como está do Ministério Público e sem que demonstre concreto e próprio interesse em agir (exigível conforme o sentido do Ac. do S.T.J. para fixação de jurisprudência de 30/10/97); subsidiariamente por ser manifesta a improcedência.

Cumprindo o disposto no art. 417º, nº 2, do C.P.P., o recorrente respondeu defendendo a competência do S.T.J. para conhecer a deduzida impugnação da matéria de facto e pugnando por ser reconhecida a sua legitimidade para discutir a matéria de direito relativa às questões referentes à pena, atento o interesse de agir que em seu entender deriva da sua qualidade de pai da vítima.

No despacho preliminar afigurou-se ao relator verificar-se motivo de rejeição, pelo que, após vistos, teve lugar conferência, cumprindo decidir.

II

O acórdão recorrido, considerando improcedente a impugnação pelo recorrente da decisão de facto da 1.ª instância, confirmou como assente a seguinte matéria de facto que essa decisão julgara provada, com a fundamentação que ora também se transcreve:

Factos provados:

1.	O arguido casou com DD em 5 de Março de 1988.

2.	Deste casamento existem dois filhos menores, EE e FF, nascidos, respectivamente, a 14 de Agosto de 1988 e 28 de Novembro de 1992.

3.	Até meados de 1998, o arguido e a sua mulher levaram uma vida de casal normal, vivendo ambos na localidade e freguesia de Arícera, em habitação que o primeiro herdou por óbito do seu pai.

4.	Em meados de 1998, o arguido emigrou para a Suíça, onde cumpriu, sucessivamente, contratos temporários de vários meses cada.

5.	Algum tempo depois da ida do arguido para a Suíça, ainda no ano de 1998, a sua mulher, DD, começou a relacionar-se, amorosa e sexualmente, com GG, residente da mesma localidade de Arícera, relacionamento que se manteve por cerca de meio ano.

6.	Terminando o relacionamento com aquele GG, a mulher do arguido, pouco tempo volvido, iniciou nova relação amorosa com um outro indivíduo da mesma localidade, de nome HH, que passou a frequentar a residência do casal, indicada em 3), mesmo de noite, aí pernoitou algumas vezes durante os períodos temporais em que o arguido se encontrava na Suíça, passando ambos – a DD e o HH – a sair juntos frequentemente e a manterem encontros em diversos locais desta comarca e de concelhos vizinhos.

7.	Em data não apurada do final de Fevereiro ou início de Março de 2000, por sentir que a sua mulher já não o tratava como antes o fazia, mostrando-se algo indiferente, o arguido começou a desconfiar dela e a suspeitar que ela andasse envolvida com outro homem.

8.	Por gostar da sua mulher e querer manter o casamento, o arguido convidou-a a passarem ambos um fim-de-semana sozinhos, fora de casa, convite a que ela acedeu.

9.	Na sequência do referido no número anterior, o arguido e a sua mulher decidiram passar sozinhos o fim-de-semana de 10 e 11 de Março de 2001, tenho saído de casa no dia 9 do mesmo mês, sexta-feira, à noite, pernoitando nessa noite numa pensão da cidade de Peso da Régua e seguindo, no dia 10, para a cidade de Chaves, onde ficaram hospedados num hotel.

10.	Regressaram ambos a casa por volta das 19 horas do referido dia 11 de Março, tendo ficado acordado entre eles que na manhã do dia seguinte o arguido levaria a sua mulher a Moimenta da Beira, onde esta iria começar a trabalhar numa boutique pertencente à sua irmã II, conforme combinado entre aquela e esta.

11.	No dia 12 de Março de 2001, cerca das 8,30 horas, quando ambos se encontravam no interior da sua residência, onde também estava o filho mais novo do casal, FF, e aprontando-se o arguido para levar, de automóvel, a sua mulher à indicada localidade de Moimenta da Beira, esta disse-lhe que não queria que ele a acompanhasse e que iria sozinha “ pois não precisava de cães atrás dela”.

12.	Nesse momento, iniciou o arguido uma discussão com a sua mulher, na qual lhe comunicou as suspeitas que vinha tendo acerca do modo como ela estava a relacionar-se com ele, tendo-lhe então a mesma revelado que, há mais de ano e meio, vinha mantendo relações amorosas e sexuais extraconjugais, primeiramente com um tal GG e depois com um indivíduo de nome HH, ambos acima mencionados.

13.	Acto contínuo, perturbado e exaltado pela revelação que a mulher acabava de lhe fazer e por se sentir traído na fidelidade que lhe dedicava, o arguido lançou-se sobre ela e desferiu-lhe, primeiramente, diversos socos na cabeça e noutras partes do corpo e, logo de seguida, apertou-lhe fortemente o pescoço com as suas mãos.

14.	A dado momento, caíram ambos no chão, tendo, no entanto, o arguido continuado a apertar o pescoço da sua mulher com as suas mãos, cravando-lhe as unhas.

15.	O arguido só largou o pescoço da sua mulher quando se apercebeu que estava inanimada e viu que ela sangrava pela boca e pelos ouvidos.

16.	Abandonou então a sala onde tinha ocorrido a descrita agressão, deixando aí a sua mulher, estendida no chão e sem auxílio, e dirigiu-se ao quarto dos seu filho FF, dizendo-lhe que não saísse de lá, o que este cumpriu, tendo o arguido permanecido também dentro de casa.

17.	Por volta das 9 horas daquele mesmo dia, apareceu na residência do arguido a testemunha JJ, sobrinho de DD, que logo perguntou àquele onde estava a sua tia, pois tinha sido alertado telefonicamente por outra sua tia, II, que eles estavam a discutir.

18.	Instantes depois, o JJ deparou com o corpo da DD inerte no chão da dita sala, na posição de decúbito dorsal, o que fez com ele chamasse os bombeiros voluntários de Armamar, os quais transportaram depois a DD ao Centro de Saúde desta vila, onde chegou já cadáver.

19.	Em resultado da agressão perpetrada pelo arguido, a DD sofreu as lesões descritas no relatório de autópsia junto a fls. 46, que aqui se dá por reproduzido, entre as quais se destacaram múltiplas escoriações e equimoses no pescoço e na região frontal, hemorragia das partes moles do pescoço do tecido subcutâneo e dos músculos estemocleidomestoideu, hemorragia e fractura do aparelho laríngeo, tendo a sua morte ocorrido por asfixia devida a esganadura.

20.	O arguido agiu de modo livre e consciente, com intenção de tirar a vida à sua mulher, bem sabendo que a sua conduta era proibida pela lei penal.

21.	Confessou a quase totalidade dos factos descritos, à excepção do que consta dos n.ºs 5 e 6), já que destes ficou apenas a saber no dia referenciado em 11) e pelo modo relatado em 12).

22.	Sempre foi fiel à sua mulher e gostava de lhe satisfazer os caprichos.

23.	Não tem antecedentes criminais, sempre manteve bom comportamento social, é pessoa conceituada no meio em que vive, é trabalhador e amigo dos seus filhos.

24.	Mostrou arrependimento pelo desfecho da sua relatada conduta.

Não se provaram outros factos, designadamente que:

1.	Na discussão indicada em II. 12), o arguido tenha perguntado à sua mulher se mantinha relações sexuais com o referido HH, ou sequer que tenha sido ele a abordar tal relacionamento.

2.	Quando a mulher estava já prostrada no soalho, o arguido tenha continuado a desferir-lhe socos na cabeça.

3.	Quando o JJ deparou com o corpo da sua tia DD, no local e circunstâncias mencionados em II. 18), esta ainda revelasse sinais de vida.

Motivação

A convicção sobre os factos provados assentou no conjunto da prova produzida e examinada na audiência de julgamento nos seguintes termos. Os factos mencionados em l) e i), nas certidões dos assentos de casamento e de nascimento juntas a fls. 76 a 78. Os restantes factos, em primeira linha, nas declarações do arguido, em segunda linha e em conjugação com tais declarações, nos depoimentos das testemunhas FF (ambos filhos do arguido e da vítima), DD) amiga íntima da vítima há vários anos), KK (que foi patroa da vítima e que era sua amiga, bem como do arguido) e GG (que manteve relacionamento amoroso e sexual com a vítima durante cerca de meio ano, no final de 1998 e início de 1999), finalmente, nos depoimentos das testemunhas JJ (Sobrinho da vítima e que foi a primeira pessoa a chegar à residência do arguido e da vítima após as agressões levadas a cabo por aquele), LL e sua mulher MM (respectivamente, cunhado e irmã da vítima, os quais se deslocaram à residência do arguido alguns minutos depois de aí ter chegado o seu filho JJ) e II ( também irmã da vítima). Os demais depoimentos mostraram-se irrelevantes no apuramento dos factos atinentes à responsabilidade criminal do arguido, tendo alguns deles ( que adiante se indicarão) relevado apenas na aferição da personalidade e modo de vida deste. A confissão do arguido teve a extensão e conteúdo que já acima [em II. 21] ficou apontado. O menor FF estava em casa com os pais, no seu quarto, quando ocorreu a discussão e agressões mencionadas em 11 e segs. Ouviu-os discutir, mas não soube dizer qual o conteúdo da discussão. Apercebeu-se das agressões e ouviu a mãe aos gritos. Confirmou o que consta do n.º 16, a ida do JJ à casa dos pais, após aquelas discussões e agressões ( que também lá estiveram, de seguida, os seus tios LL e MM) e que nessa altura viu que a sua mãe estava deitada de costas para o chão da sala e que não se movia nem falava. Este menor e o seu irmão FF relataram diversos episódios que presenciaram atinentes a visitas que os identificados GG e HH (primeiro aquele, depois este) fizeram, por diversas vezes , de noite, à sua mãe, quando o arguido se encontrava emigrado na Suíça, estando a vítima em casa apenas com eles ( FF e EE) e que em muitas dessas ocasiões a mãe os mandava para a cama, ficando ela sozinha com cada um daqueles, na sala ou na cozinha. Numa dessas ocasiões, o FF deu conta que o HH tinha dormido com a sua mãe lá em casa, numa altura em que o arguido estava na Suíça, facto de que deu conhecimento ao EE. Este último, numa ocasião, viu a mãe a beijar o dito HH na boca, na cozinha da sua casa e, noutra ocasião, viu-a ir, de noite, ao encontro do mesmo indivíduo que se encontrava nas traseiras da sua casa dentro de um veículo automóvel, aí tendo ela permanecido durante algum tempo. Referiram, ainda, que em diversas ocasiões o HH tomou refeições com a sua mãe e com eles, quer em Tarouca, quer em Armamar. Questionados se deram conhecimento ao pai (arguido) do descrito comportamento da mãe, disseram que não, tendo o EE acrescentado que não o fez porque teve pena dele, por saber que ele iria ficar muito triste. E não se pense que estes dois menores produziram os seus testemunhos indiferentes ao facto de estarem a falar da sua própria mãe. Por várias vezes, com a voz embargada e a chorarem, disseram que gostavam muito da sua mãe e que gostavam que ela ainda fosse viva, mesmo que não vivesse com o arguido. Os seus testemunhos mostraram-se verdadeiros e disso convenceram o Colectivo. A testemunha DD ouviu o início da discussão mencionada em II. 11 e 12 e foi ela que, telefonicamente, informou a testemunha II de que o arguido e a vítima estavam a discutir, tendo sido também ela que disso deu conhecimento às testemunhas LL e MM. Demonstrou conhecer perfeitamente (e disso deu conta ao Tribunal) o relacionamento extraconjugal da vítima com os identificados GG e HH, situou temporalmente esses relacionamentos ( nos termos que foram dados como provados), confirmando que em várias ocasiões aqueles se encontraram com a vítima ( um de cada vez e em momentos temporais distintos) na casa desta e do arguido, quando este se encontrava a trabalhar na Suíça. E que aí permaneciam com ela muito para lá da meia noite, com os menores FF e EE a dormirem e que em diversas ocasiões a vítima passeou com tais indivíduos, tendo também tomado diversas refeições acompanhada do dito HH. Referiu, ainda, tal testemunha que nuca viu o arguido com outras mulheres, que devotava grande afecto e amor pela vítima e que lhe satisfazia todas as vontades. Manifestou-se convicta de que o arguido só no dia dos factos e nos momentos que precederam o fatídico óbito da vítima é que soube, da boca dela ( e teria sido isso que o levou a agredi-la até lhe tirar a vida), daqueles relacionamentos extraconjugais e de que ele só acreditaria neles se os tivesse presenciado ou sendo-lhes revelados pela própria mulher ( não já por outra pessoa, tal era a confiança que devotava à esposa). A testemunha II confirmou o telefonema que a DD lhe fez e declarou que depois telefonou ao JJ para que fosse a casa do arguido e da vítima ver o que se estava a passar entre eles. Confirmou, ainda, o que consta da parte final do n.º 10) dos factos provados. A testemunha JJ disse que foi o primeiro a chegar à casa do arguido e da vítima, indicou onde e como encontrou a segunda e que foi ele que chamou os bombeiros para que transportassem a vítima ao hospital. Confirmou que o menor FF se encontrava em casa e que o arguido nada fez para se pôr em fuga, antes ali aguardou pela chegada da autoridade policial. As testemunhas LL e MM disseram que chegaram a casa do arguido alguns minutos depois do se filho JJ e descreveram como e onde encontraram a vítima. Confirmaram a presença do FF em casa. O primeiro disse que quando lá chegou a vítima já aparentava estar morta, pois, além de não se mexer, tinha a língua de fora, deitava sangue pela boca e pelos ouvidos e tinha os olhos dilatados. A testemunha GG confirmou o relacionamento amoroso e sexual que manteve com a vítima e situou-o no tempo. A testemunha KK depôs acerca do relacionamento extraconjugal da vítima com o referido HH, do qual demonstrou conhecimento, explicando-o e fundamentando-o pormenorizadamente. Foi principalmente em função dos testemunhos dos filhos do casal, FF e EE, de DD e de KK que o Tribunal aceitou como verdadeira a versão dos factos apresentada pelo arguido, particularmente do que aconteceu nos momentos que precederam o fatídico desenlace que culminou na morte da vítima, pois tal versão mostrou-se plausível e compatível com o que resultou dos depoimentos daqueles e que acima, resumidamente, ficaram expostos. Nesta parte, relevaram, ainda : o relatório de autópsia, junto a fls. 46, o documento constante de fls. 17, o doc. junto a fls. 149. Finalmente, tiveram em conta os depoimentos das testemunhas NN ( presidente da Junta de Freguesia de Arícera), OO, PP e QQ ( todos residentes na mencionada localidade e freguesia), que demonstraram conhecimento acerca da personalidade e modo de vida do arguido, da sua conduta social e da sua aceitação no meio. O tribunal não deu como provados os factos referenciados no ponto m do acórdão por absoluta falta de prova acerca dos mesmos.

Como é entendimento pacífico, resulta claramente das disposições conjugadas dos arts. 434º e 428º do C.P.P. que só o recurso para o Tribunal da Relação pode ter por objecto a impugnação envolvendo questões de facto. O recurso para o S.T.J. visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo da possibilidade de conhecimento oficioso, com possível incidência sobre a decisão de facto, dos vícios e nulidades referidos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410º do C.P.P.

No caso dos autos o arguido centra a sua impugnação da decisão de facto essencialmente em razões de facto. E as invocadas razões de direito improcedem manifestamente: a confissão em processo penal não se confina nos termos civilísticos do invocado art. 352º do C.C., tendo um regime próprio ( art. 344º do C.P.P), que não afasta no caso a regra de decisão do tribunal segundo as regras da experiência e a livre convicção ( cf. art. 344º, n.º 3, al. b) e 4, e 127º, do C.P.P.); as invocadas disposições dos arts. 515º, 660º, n.º 2, e 668º-1, d) do CPC, são inaplicáveis, por existência de normas próprias do C.P.P.; não constitui a nulidade prevista no invocado art. 379º, n.º 1, al. c) do C.P.P. a não tomada de posição expressa sobre questões circunstanciais de facto relativas a depoimentos que nada dos factos descritos como provados, ou da respectiva motivação, revela que possam ter suscitado dúvidas não resolvidas sobre a realidade fáctica a considerar.

Por outro lado, tendo presente o elenco dos factos provados e a respectiva motivação, não se verifica qualquer dos referidos vícios ou nulidades, de conhecimento oficioso, previstos no art. 410º, n.ºs 2 e 3, do C.P.P., apresentando-se a matéria de facto suficiente para a decisão, sem contradições insanáveis e sem denotar erro notório na apreciação da prova, sopesada que foi segundo o princípio da livre apreciação consagrado no art. 127º do C.P.P. e com suficiente e adequada explanação dos respectivos fundamentos.

Assim, é manifesta a improcedência da impugnação pelo recorrente da decisão da matéria de facto e considera-se assente essa matéria fixada no acórdão recorrido.

III.

O recorrente impugna também a decisão relativa à medida da pena, pretendendo o seu agravamento e defendendo a sua legitimidade e interesse em agir para essa impugnação, mesmo que desacompanhado do Ministério Público.

Apreciando:

A respeito de tal questão, a figura-se-nos manter-se a posição tomada no recurso n.º 3027-01, 3ª ( Ac. do S.T.J. de 23/01/02), em que interveio o mesmo relator) e que por isso parcialmente se transcreve:

« …..O original instituto da assistência, tradicionalmente acolhido pelo nosso sistema processual penal, desempenha um papel de relevo na caracterização e estrutura fundamental do C.P.P. de 1987, em harmonia com o reforço do princípio vitimológico que inspira o sistema penal, traduzido essencialmente na colocação da vítima, a par do Estado e do delinquente, no diálogo e interacção fundamentais à política criminal, numa relação já não bipolar mas verdadeiramente triangular (1).

Em conformidade, o assistente é considerado não como participante mas como verdadeiro sujeito processual, em ordem a uma possibilidade de intervenção com certa autonomia, capaz de contribuir significativamente para a conformação do sentido da decisão final, assim se facilitando uma realização mais consistente e efectiva dos direitos da vítima e a prossecução dos demais objectivos da intervenção penal, traduzidos essencialmente na justiça do caso concreto, na tutela das expectativas comunitárias na validade da norma violada e na reinserção social do condenado.

Essa autonomia tem as limitações decorrentes do interesse eminentemente público da justiça penal e da consequente função primordial do Ministério Público na conformação do objecto do procedimento por crimes públicos e na colaboração com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, movendo-se em harmonia com critérios de estrita objectividade, de acordo com a sua natureza de Magistratura gozando de autonomia, a quem foi constitucionalmente atribuído o exercício da acção penal, orientado pelo princípio da legalidade ( cf. arts. 219º da C.R.P. e 53º do C.P.P.).

Por isso, a lei atribui aos assistentes « a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei» ( art. 69º, n.º 1, do C.P.P.).

Essas excepções, expressas ou com reflexo em várias disposições do C.P.P. de que se salientam as dos arts. 69º, n.º 2, 87º, n.º 1, 108º, n.º 1, 281º, al. a), 284º, n.º 1, 287º, n.º 1, al. b), 302º, n.ºs 2 e 4, 348º, nº 4, 350º, n.º 1, 359º, n.º 2, 360º, n.ºs 1 e 2, 371º, n.ºs 3 e 4, 389º, nº6, 401º, n.º 1, al. b), 421º, n.º 2, 423º, n.º 3, 437º, n.º 1, 443º, n.º3, 445º, n.º1, 450º, n.º 1, al. b), são significativas da importância relevante atribuída pelo sistema à intervenção do assistente e da intenção de lhe permitir actuação e voz autónoma na conformação da decisão, sempre que compatível com os objectivos e a dinâmica da intervenção penal, considerada a referida função primordial do Ministério Público.

São particularmente expressivos os poderes atribuídos ao assistente para:

Requerer a abertura da instrução nos termos do art. 287º, n.º 1, al. b), e intervir activamente quer na indicação dos respectivos actos e meios de prova ( n.º 3 desse artigo), quer no debate instrutório ( arts. 297º, n.º 4, e 302º, n.ºs 2 e 4,), podendo assim contribuir decisivamente para a conformação do objecto do processo em desconformidade com a posição do Ministério Público de não deduzir acusação.

Intervir activa e autonomamente na fase de julgamento ( cf., designadamente, citados arts. 302º, nºs 2 e 4, n.º 4, 350º, n.º 1, 359º, n.º 2, 360º, nºs 1 e 2, 389º, nº 6), não só relativamente à questão da culpabilidade como ainda quanto à da determinação da espécie e da medida da sanção a aplicar ( art. 371º, n.ºs 3 e 4). De forma a ser de concluir que, conforme acentua Figueiredo Dias a propósito quer do Código anterior quer do actual (2), na fase de julgamento a intervenção do assistente é «plenamente constitutiva», «podendo-se co-determinar a decisão final».

Recorrer de decisões que os afectem, de decisões contra eles proferidas, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito, inclusivamente no que respeita aos recursos extraordinários para fixação de jurisprudência e de revista ( arts. 69º, n.º 2, al. c), 401º, n.º 1, al. b), 437º, n.º 1, 450º, n.º 1, al. b).

Desenvolver, nos procedimentos próprios dos recursos, uma actividade autónoma significativa capaz de contribuir para co-determinar o sentido da decisão ( art. 421º, n.º 2, 423º n.º 3, 443º, n.º 3, 445º, n.º 1).

De tudo resulta que o estatuto de assistente incorpora a defesa de um interesse público, especificamente penal, que transcende o de lesado, como titular que é do bem jurídico que a lei especialmente quis proteger com a incriminação ( art. 68º, n.º 1, do C.P.P).

Não pode pois conceber-se o exercício da assistência como de um direito de natureza privada (3), mau grado o possível reflexo da decisão penal em matéria de interesse particular do assistente, designadamente no domínio da responsabilidade civil fundada na prática de um crime que justifica a assistência.

É à luz desse interesse público que, na interpretação do sistema legal, têm de se procurar o sentido e os limites da intervenção do assistente, aliás em harmonia com as implicações da democracia participativa que a Comissão proclama (art. 2.º), a envolver a « … participação das pessoas individuais na reacção formal, tanto no que diz respeito à posição processual do arguido como do assistente, na medida em que ambos, enquanto sujeitos processuais, têm uma participação decisiva na declaração do direito ao caso…» (4).

Nesta linha de pensamento sobre o sentido e alcance do instituto da assistência, tal como o nosso sistema legal o prevê e regula, parece claramente de concluir, por exemplo, que as decisões absolutórias de crimes por que o assistente deduzira acusação (directamente ou por adesão à do Ministério Público) são proferidas contra ele, são decisões que o afectam, por forma a assistir-lhe, nos termos dos citados arts. 69º, n.º 2, al. c) e 401.º, n.º 1, al. b), legitimidade subjectiva para delas recorrer, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.

Assiste-lhe porém legitimidade e interesse em agir para recorrer, mesmo que o ministério Público o não tenha feito, no caso de o objectivo do recurso se limitar à questão da espécie e medida concreta da pena?

Trata-se, como se sabe, de matéria controvertida, sobre a qual recaiu o Acórdão para fixação de jurisprudência de 30 de Outubro de 1997 (5), que decidiu no sentido de que « O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir».

Subjacente a