Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Na sequência da decisão sumária proferida em 14.03.2019 (fls. 183) que rejeitou, por irrecorribilidade, o recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 27.06.2018 interposto para este Supremo Tribunal de Justiça e que, por sua vez, determinara a quebra de sigilo profissional relativamente à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, veio esta entidade reclamar de tal decisão para a conferência, concluindo a reclamação nestes termos:

“A. Por Ofício datado de 17.05.2018, a CMVM informou a 9.ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa que se encontrava sujeita ao dever de segredo profissional para se escusar à prestação de informação solicitada.

B. Nos termos do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 135.º do CPP, invocada a escusa perante o Tribunal, pode este decidir por uma de duas vias: i) ou considera que a escusa é ilegítima e determina a junção dos documentos ou ii) considera que a escusa é legítima e, oficiosamente ou a requerimento, requer ao tribunal superior, isto é, in casu, ao Tribunal da Relação, a quebra do segredo profissional.

C. No caso em apreço, o Juízo Criminal de Lisboa decidiu pela legitimidade da escusa, tendo, em consequência, sido suscitada perante o Tribunal da Relação do Lisboa a quebra do segredo profissional invocado pela CMVM.

D. Assim, o Tribunal da Relação de Lisboa constituiu-se, deste modo, como a primeira instância de decisão quanto à justificação da quebra do segredo profissional, uma vez que o Juízo de Instrução Criminal de Lisboa apenas decidiu se a escusa era ou não legítima.

E. Não estamos, por isso, diante de um dos casos excepcionais de irrecorribilidade do acórdão proferido pelas relações, previstos no artigo 400.º, n.º 1, do CPP, sendo que, nos termos do artigo 399.º do CPP, “[é] permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei” e nos termos do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP, que “[r]ecorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: a) [d]e decisões das relações proferidas em 1.ª instância.”.

F. Para além de funcionar como primeira instância de decisão quanto à quebra de segredo profissional, o Tribunal da Relação pôs termo ao incidente de quebra do segredo profissional, cujo objecto consiste em saber se o dever de segredo profissional deve ceder perante o interesse probatório do Ministério Público no inquérito (conjugado com o interesse na administração da justiça), sendo, nesse caso, injustificada a escusa.

G. Ora, não podendo ser atribuído ao objecto do presente processo outra qualificação que não seja a de decisão proferida em primeira instância pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a mesma terá de ser, obviamente, considerada recorrível nos termos do disposto nos artigos 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

H. De outro modo, o entendimento segundo o qual não deve ser admitido o presente recurso por se considerar que a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do artigo 135.º do CPP é irrecorrível só pode julgar-se inconstitucional por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

I. Pelo que, para os devidos efeitos legais, se invoca, expressamente e desde já, a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do CPP na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do disposto no artigo 135.º do CPP é irrecorrível, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

J. Acresce que, nos presentes autos, a CMVM não foi chamada a pronunciar-se em momento anterior à prolação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que decidiu quebrar o segredo profissional.

K. O entendimento segundo o qual o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo profissional sem ouvir o sujeito desse mesmo dever no momento da ponderação dos interesses em conflito só poderá julgar-se inconstitucional por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

L. Razão pela qual, para os devidos efeitos legais, reitera-se a invocação da inconstitucionalidade das normas contidas nos n. os 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

116. Mais se invocando a inconstitucionalidade, para os devidos efeitos legais, da norma contida no n.º 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode não permitir uma entidade não dotada de organismo representativo da profissão de exercer o princípio do contraditório e os direitos de defesa constitucionalmente garantidos no processo/incidente de quebra de segredo profissional em que é requerida, simultaneamente não se admitindo o recurso da decisão proferida, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

M. Em face do que vem dito, o presente recurso deve ser admitido de acordo com o disposto nos artigos 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP.

N. As razões que sustentam a admissão do recurso interposto pela CMVM, não são colocadas em causa pelos fundamentos aduzidos pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça, na Decisão Sumária de rejeição do recurso, como se passa a demonstrar.

O. Em primeiro lugar, na Decisão Sumária proferida, conclui-se que não se pode entender que o incidente de quebra do segredo profissional seja uma causa julgada em 1.ª instância pela Relação, invocando-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, de uniformização de jurisprudência, para concluir quanto à não aplicação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP. Porém, com o devido respeito, este fundamento não pode ser acolhido.

P. Sendo o Tribunal da Relação a única instância decisória para a justificação da escusa no âmbito do incidente, não há como negar que aquele Tribunal funciona pois como 1.ª instância.

Q. Resulta, assim, inequívoco, em face do teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2008, de uniformização de jurisprudência, que o Tribunal da Relação funciona, na verdade, como instância de decisão do incidente de quebra de segredo, sendo, pois, o tribunal competente, para, em 1.ª instância, decidir sobre a quebra do segredo, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 135.º do CPP.

R. Em consequência, como flui da leitura do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça tem por objecto as decisões proferidas pelas Relações em 1.ª instância.

S. Sendo, assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa datado de 27.06.2018 uma decisão recorrível e, em consequência, não pode merecer acolhimento o entendimento expresso na Decisão Sumária proferida quanto a não ser uma decisão proferida em 1.ª instância.

T. Além do mais, não se estabelece, no n.º 3 do artigo 12.º do CPP, que apenas na alínea a) do n.º 3 do artigo 12.º do CPP é que as secções criminais da relação funcionam como 1.ª instância e tal limitação seria, de resto, incompatível com a alínea e) do n.º 3 do artigo 12.º do CPP.

U. A interpretação sufragada na Decisão Sumária não pode ser acompanhada, porquanto restringe, sem qualquer apego na letra da lei, os casos em que o Tribunal da Relação funciona como primeira instância, reflectindo-se numa interpretação restritiva do artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP, que limita, consequentemente, o direito ao recurso.

V. Aliás, o entendimento consignado na douta Decisão Sumária, levaria à conclusão de que nos processos judiciais de extradição, nos processos de revisão e confirmação de sentença penal estrangeira, bem como noutros processos cuja competência seja atribuída à Relação, o esse tribunal não funcionaria como primeira instância e as respectivas decisões seriam irrecorríveis, o que não é admissível.

W. Assim, a decisão do Tribunal da Relação do Lisboa, que determinou a quebra do segredo profissional da CMVM, foi proferida em 1.ª instância, nos termos e ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 135.º do CPP, sendo, consequentemente recorrível nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

X. Em segundo lugar, entende Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator que a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que quebrou o segredo profissional da CMVM deriva ainda do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP em função da natureza interlocutória da decisão da Relação.

Porém, tal entendimento não pode também proceder.

Y. O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, do qual se interpôs recurso, não é proferido em recurso e conheceu, a final, do objecto do incidente.

Z. Por um lado, a qualificação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa como um acórdão proferido em recurso dependia do facto de tal acórdão se pronunciar, em recurso, sobre uma decisão proferida por um tribunal hierarquicamente inferior.

AA. O Tribunal da Relação de Lisboa constituiu-se, deste modo, como a primeira instância de decisão quanto à justificação da quebra do segredo profissional, uma vez que o Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa apenas decidiu se a escusa era ou não legítima, não se podendo, pois, ignorar que, no quadro do regime aplicável à quebra do segredo profissional, o legislador previu duas decisões destintas, relativamente às quais elegeu duas entidades distintas quanto à competência para essas decisões.

BB. Por outro lado, também a decisão da Relação de que se recorreu não pode ser considerada uma decisão com natureza interlocutória, no sentido de que “não conhece, a final, do objecto do processo”.

CC. A quebra do sigilo profissional é subsumido, pelo legislador, a um incidente processual, como resulta dos n.ºs 2 e 3 do artigo 135.º do CPP, e assim tem sido qualificado jurisprudencial e doutrinalmente.

DD. Ao proferir a decisão a que alude o n.º 3 do artigo 135.º do CPP, o Tribunal da Relação pôs termo ao incidente de quebra do segredo profissional, cujo objecto consiste em saber se o dever de segredo profissional deve ceder perante o interesse probatório do Ministério Público no inquérito (conjugado com o interesse na administração da justiça), sendo, nesse caso, injustificada a escusa.

EE. Pelo que, não se está perante uma decisão de natureza interlocutória, mas antes perante uma decisão proferida no âmbito de um incidente com autonomia face ao processo principal, autonomia essa que se manifesta tanto no seu objecto, como nos sujeitos que nesse incidente participem e no qual pretendem fazer valer direitos próprios.

FF. Assim, em suma, soçobra o argumento expendido na Decisão Sumária, segundo o qual a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível por via do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, mercê da sua natureza interlocutória, porquanto tal decisão não é decidida, pela Relação, em recurso e põe termo ao incidente, conhecendo, a final, do objecto do incidente.

GG. Por último, defende-se na Decisão Sumária que da Constituição, mormente dos n.ºs 1 e 4 do seu artigo 20.º não se retira a plena recorribilidade de todos os actos praticados pelo juiz ao longo do processo penal, ainda que sejam susceptíveis de afectar o arguido, sendo que a garantia do duplo grau de jurisdição só existe quanto a decisões penais condenatória e quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou quaisquer outros direitos fundamentais. Porém, tal argumento não pode igualmente proceder.

HH. Quando a jurisprudência constitucional se pronuncia, no âmbito da apreciação de existência de um duplo grau de jurisdição, alude, frequentemente, à possibilidade de o legislador ordinário moldar o âmbito do direito ao recurso, estabelecendo os termos e condições em que o mesmo pode ser exercido (vejam-se, assim, e designadamente, e a título meramente exemplificativo, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 31/87, 65/88, 489/95, 673/95, 234/98, 276/98, 77/01 e 571/01).

II. E compreende-se que se exija a intervenção do legislador na disciplina do direito ao recurso, pois que se pode entender que o direito ao recurso é um corolário do direito de acesso ao direito e aos tribunais (consagrado no artigo 20.º da CRP), sobretudo quando estejam em causa decisões judiciais que afectem direitos fundamentais, os quais, de acordo com o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 18.º da CRP, apenas por lei podem ser restringidos (princípio da reserva de lei).

JJ. A asserção constante da Decisão Sumária de que “a garantia de um duplo grau de jurisdição só existe quanto às decisões penais condenatórias e quanto às decisões penais respeitantes à situação de arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer ou outros direitos fundamentais”, não atende, por um lado, ao facto de, in casu, inexistir norma legal que consagre expressamente a irrecorribilidade e, por outro lado, na natureza do segredo profissional nem nos direitos e bens jurídicos que o mesmo pretende salvaguardar.

KK. Pelo que, o entendimento da existência de uma irrecorribilidade implícita sempre seria inadmissível à luz do disposto no artigo 18.º n.ºs 2 e 3, conjugado com o consignado no artigo 20.º, ambos da CRP.

LL. Assim, para os devidos efeitos legais, se invoca a inconstitucionalidade da norma contida no n.º 3 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual ocorre proibição implícita de recurso da decisão proferida pelo tribunal superior, que decide o incidente de quebra do segredo profissional, por violação do disposto no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, conjugado com o consignado no artigo 20.º, ambos da CRP.

MM. Acresce que, no que diz respeito à natureza do segredo profissional que vincula a CMVM e aos direitos e bens jurídicos que o mesmo pretende salvaguardar, conforme se deixou consignado nas Motivações de Recurso que a CMVM apresentou nos presentes autos, importa ter em conta que o segredo profissional da CMVM protege (i) a reserva da intimidade da vida privada de todas as pessoas sujeitas a supervisão da CMVM e bem assim de todos aqueles que, de alguma forma, se relacionam com entidades supervisionadas pela CMVM, (ii) os segredos comerciais, industriais ou da vida interna das empresas supervisionadas pela CMVM, e (iii) a eficácia da supervisão dos mercados de instrumentos financeiros, a qual é uma incumbência constitucional do Estado, atento o disposto no artigo 81.º alínea f) da CRP.

NN. Donde, considerando os direitos e bens jurídicos que o segredo profissional visa proteger, designadamente o direito de reserva da intimidade da vida privada – que o segredo profissional da CMVM também visa salvaguardar – o mesmo tem tutela constitucional, enquadrando-se na categoria de direitos, liberdades e garantias (cfr. artigo 26.º n.º 1 da CRP).

OO. Tendo em conta o conteúdo do segredo profissional da CMVM, a possibilidade de a CMVM intervir no incidente de quebra do segredo profissional e de, no seu âmbito, poder recorrer apresenta-se como um patamar mínimo de protecção dos direitos e bens jurídicos fundamentais dos titulares primários da informação.

PP. É que, convirá notá-lo, os aludidos titulares primários da informação – informação a que a CMVM tem acesso no exercício das suas atribuições legais – não são sujeitos processuais no incidente de quebra do segredo profissional nem são chamados a intervir no processo.

QQ. Pelo que só assegurando a intervenção da CMVM, quer previamente à prolação da decisão do incidente de quebra do segredo, quer após a decisão que determine a quebra do segredo, permitindo o recurso da mesma, se tutelam os direitos e bens jurídicos convocados com a consagração do segredo profissional da CMVM.

RR. Assim, considerando que deve existir um duplo grau de jurisdição “relativamente às decisões jurisdicionais que imponham restrições a direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais de natureza análoga” (JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I (cit.), anotação ao artigo 20.º, pág. 450), não pode proceder o fundamento invocado na Decisão Sumária proferida, devendo o recurso apresentado pela CMVM do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa ser admitido e apreciado pelo Supremo Tribunal de Justiça.

SS. Ou seja, a não admissão de recurso, conjugada com a dispensa de exercício do direito do contraditório da CMVM em matéria de quebra de segredo profissional, configura uma interpretação que gera restrições a direitos, liberdades e garantias (designadamente, o direito à reserva da intimidade da vida privada) não autorizadas por habilitação legal expressa, e por essa razão não admitidas constitucionalmente à luz do princípio da reserva de lei.

TT. Pelo que, para os devidos efeitos legais, se a inconstitucionalidade das normas contidas nos n. os 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

UU. Acresce que o caso sub judice – atentas as irregularidades arguidas de que padece o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa e para cuja apreciação é convocado este Venerando Tribunal – é prova manifesta de que uma decisão de quebra de segredo proferida pelo tribunal da Relação tem de ser recorrível sob pena de uma regulação discriminatória do sistema recursivo ou de uma excessiva limitação do direito ao recurso, violadoras do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

VV. Isto é, afigura-se completamente inadmissível que o legislador, de caso pensado, tenha optado pela desnecessidade de se notificar uma decisão de quebra do segredo profissional à entidade escusante, pela desnecessidade de que essa decisão seja precedida da participação da entidade escusante e do exercício dos seus de direitos de defesa e do contraditório e, ainda, pela desnecessidade de se garantir a possibilidade de recurso de uma decisão proferida nesses termos.

WW. Ou seja, no quadro do artigo 20.º da CRP, não será constitucionalmente aceitável que se profira uma decisão desfavorável a uma parte sem que a mesma tenha sido precedida da possibilidade de o destinatário da decisão influenciar a mesma e, simultaneamente, não se admita o recurso que essa parte pretenda apresentar da decisão assim proferida.

XX. Na verdade, o entendimento segundo o qual o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo profissional sem ouvir o sujeito desse mesmo dever no momento da ponderação dos interesses em conflito só poderá julgar-se inconstitucional por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

YY. Razão pela qual, para os devidos efeitos legais, invoca-se a inconstitucionalidade das normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual, no âmbito da invocação de escusa para facultar o acesso a elementos e/ou documentos abrangidos pelo segredo profissional perante o Tribunal de 1.ª instância, o tribunal superior pode quebrar o dever de segredo sem ouvir o titular desse dever quanto aos pressupostos de que depende a quebra do mesmo, por violação do direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

ZZ. Por tudo o exposto, deve o recurso interposto pela CMVM ser admitido de acordo com o disposto nos artigos 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP”.

*

II. A decisão ora reclamada foi do seguinte teor:

“1. No âmbito dos autos de inquérito n.º 5837/16.6T9LSB do DIAP de Lisboa (9.ª Secção), a requerimento do M.º P.º, a Exma. Juíza do Juízo de Instrução Criminal de Lisboa – Juiz 5, por decisão de 25 de Maio de 2018 considerou legítima a recusa da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) em proceder ao envio de relatórios remetidos a esta entidade por Fundos de Capital de Risco, identificados nos autos, desde a sua constituição e suscitou o presente incidente de quebra de segredo profissional perante o Tribunal da Relação de Lisboa.

Por acórdão de 27 de Junho de 2018 este tribunal concluiu que, “no caso concreto destes autos os elementos recolhidos pela CMVM são indispensáveis para a investigação criminal e descoberta da verdade quanto aos factos objecto do processo, devendo prevalecer o interesse público da prossecução do procedimento criminal e levantado o segredo profissional, apesar da previsível intrusão na privacidade dos clientes e da afectação da relação de confiança com a instituição bancária (artigos 135º, nº 3 e 182º, nº 2, do C.P.P. e 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa).

E, assim, julgou procedente o incidente de quebra do sigilo profissional e determinou que a CMVM facultasse ao Ministério Público os relatórios remetidos pelos Fundos de Capital de Risco ..., ... FCR, ... FCR e ... FCR, desde a data da respectiva constituição.

2. Inconformada com a decisão, dela recorreu a CMVM, extraindo da respectiva motivação as seguintes conclusões:

“1. O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu, por Acórdão proferido no dia 27/06/2018 (de cuja cópia foi a CMVM notificada por ofício datado de 16.07.2018), a quebra do dever de segredo profissional da CMVM nos termos do artigo 135.º, n.º 3, do CPP, determinando em consequência a dispensa da observância de tal segredo. Não se conformando com tal decisão, vem a CMVM, nos termos do disposto nos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, alínea d), 411.º e 412.º, todos do CPP, apresentar recurso do referido Acórdão.

2. O Tribunal da Relação funcionou como primeira instância de decisão quanto à justificação da quebra do segredo profissional da CMVM, pondo termo ao incidente.

3. Ora, não podendo ser atribuída ao objecto do presente processo outra qualificação que não seja a de uma decisão proferida em primeira instância, a mesma terá de ser obviamente considerada recorrível nos termos do disposto no artigo 399.º e 432.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

4. De outro modo, as normas contidas nos n.ºs 3 e 4 do artigo 135.º do Código de Processo Penal são inconstitucionais na interpretação segundo a qual a decisão do Tribunal da Relação que quebra o segredo profissional invocado nos termos do disposto no artigo 135.º é irrecorrível, por violação do disposto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da CRP.

5. O prazo de que a CMVM dispõe para arguição de irregularidade do Acórdão, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 123.º, n.º 1 e 410.º, n.º 3 do CPP, quanto muito, apenas com a notificação de cópia do Acórdão se iniciou.

6. Só quando o sujeito processual tem conhecimento efectivo da decisão final proferida, que determinou a quebra do mencionado segredo, é que está em condições de poder apreciar se e com que fundamentos pretende reagir à decisão proferida, quer em sede de arguição de invalidades, quer em sede de recurso

7. Assim, invoca-se a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 135.º, n.º 3, do CPP na interpretação segundo a qual, no âmbito do incidente de quebra do segredo profissional, se considera que o prazo para arguição de invalidades ou para interposição de recuso começa a correr sem que o mesmo tenha sido previamente objecto de notificação ao titular do dever de segredo, parte escusante no incidente, por violação dos artigos 2.º e 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

8. Por ofício datado de 02.05.2018 (Ref.ª 376053250), foi a CMVM notificada pela 9.ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa para, remeter no âmbito do inquérito do processo 5837/16.6T6T9LSB, os “relatórios remetidos pelos seguintes Fundos de Capital de Risco desde a data da respectiva constituição (cfr. Instrução da CMVM n.º 7/2016): STAKECORP – Fundo de Capital de Risco; ... – Fundo de Capital de Risco; ... – Fundo de Capital de Risco; ... – Fundo de Capital de Risco”, tendo invocado, no ofício de resposta à notificação, segredo profissional, nos termos do disposto no artigo 354.º do Código dos Valores Mobiliários (CdVM).

9. Sucede que, após a invocação do segredo profissional perante o Departamento de Investigação e Acção Penal, o mesmo deu origem a um incidente de quebra de segredo profissional, nos termos do disposto no artigo 135.º do CPP sem que a CMVM tenha sido notificada de qualquer momento da respectiva tramitação processual: i) a CMVM não tomou conhecimento de que a quebra do segredo foi requerida; ii) a CMVM não foi notificada para se pronunciar sobre o pedido de quebra; e iii) a CMVM não foi notificada do Acórdão que quebrou o segredo.

10. O disposto no artigo 135.º, n.º 3, do CPP institui um regime de quebra de segredo profissional que, como já salientou o Supremo Tribunal de Justiça, apresenta “dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas”: um primeiro momento, que versa sobre a legitimidade ou ilegitimidade da escusa; um segundo momento, que versa sobre a justificação da quebra do segredo profissional (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16.10.2014, processo n.º 1233/13.5YRLSB.S1).

11. Não basta que o sujeito obrigado ao segredo seja ouvido no primeiro momento da tramitação, já que cada momento de tramitação responde a questões distintas: uma coisa é participar na invocação e averiguação da legitimidade da escusa com base em segredo profissional (primeiro momento); outra é participar no processo de ponderação dos interesses em confronto para efeitos da quebra do segredo profissional (segundo momento).

12. Tratando-se de “dois momentos de tramitação que respondem a duas questões distintas”, o titular dos interesses em causa (nomeadamente o sujeito obrigado ao segredo profissional que invocou a escusa) tem o direito de participar em qualquer dos momentos do processo decisório, quer (naturalmente)

invocando a escusa e sustentando a sua legitimidade

quer, posteriormente,

pronunciando-se sobre a verificação (ou não) dos pressupostos de que depende a quebra do segredo

.

13. É evidente que quem invoca escusa com base em segredo profissional deve participar no processo de ponderação dos interesses em conflito, já que, devendo tal ponderação ser feita em concreto, é ele quem, enquanto sujeito do dever, está em melhores condições para expor perante o tribunal superior as questões em causa – não se podendo aceitar que a decisão de ponderação seja orientada apenas pelos fundamentos de quem requer a quebra do segredo.

14. No caso em apreço, uma vez que não existe um organismo representativo da profissão com poderes de tutela do segredo profissional da CMVM, é evidente que a aplicação (com as devidas adaptações) do artigo 135.º do CPP ao incidente de quebra de segredo profissional da CMVM, impõe que a CMVM seja ouvida, primeiro, na apreciação da legitimidade da sua escusa e, depois, na apreciação da justificação para a (eventual) quebra de segredo.

15. Com efeito, salvo o devido respeito, o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação violou o direito de acesso aos tribunais e ao direito, na sua dupla vertente de direito de defesa e de direito a um processo equitativo, constitucionalmente consagrado no artigo 20.º, n.os 1 e 4 da CRP, uma vez que, sendo a CMVM escusante e destinatária da decisão proferida pelo Tribunal a quo, apenas teve conhecimento do processo com a notificação de cópia do referido Acórdão, efectuada pela 9.ª Secção do Departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa, não tendo tido oportunidade de se pronunciar quanto à quebra do segredo profissional a que se encontra sujeita.

16. O direito de acesso aos tribunais e o princípio do processo equitativo constitucionalmente consagrados impõem que fosse dada à CMVM a oportunidade de se pronunciar, de invocar as suas razões de facto e de direito, de poder influenciar a decisão da causa quanto à justificação para a quebra do segredo profissional, dando cumprimento ao princípio do contraditório, que constitui uma decorrência do referido direito de acesso aos tribunais e a um processo equitativo, bem como à proibição da prolação de decisões surpresa.

17. No âmbito próprio do processo penal, onde ocorre o presente incidente, o princípio do contraditório vigora ubiquamente e não se limita aos sujeitos processuais (Tribunal, Arguido e seu Defensor, Ministério Público e Assistente), antes se projectando em qualquer participante ou interveniente no processo.

18. Mais, a qualificação da quebra de segredo profissional como incidente não pode deixar de implicar a convocação das normas processuais previstas, no CPC, para os

incidentes da instância

, por via do disposto no artigo 4.º do CPP.

19. Ora, independentemente da consagração de regras especiais para o incidente de quebra do segredo profissional, maxime no artigo 135.º do CPP (aplicável ex vi artigo 417.º do CPC), a verdade é que é transversal à regulação dos incidentes, consignada nos artigos 292.º e ss. do CPC, a previsão de audiência do Requerido, apanágio do princípio do contraditório.

20. Ao que acresce que, além do princípio do contraditório, o Acórdão recorrido não deu cumprimento ao princípio da igualdade de armas, enquanto d