Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

ACORDAM NA SECÇÃO CRIMINAL DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Rectes.: Mº. Pº.

Recdo.: "A"

1.- No 2º Juízo de Competência Especializada Criminal de Faro respondeu a arguida A, melhor id. nos autos, vindo a ser condenada pela prática de um crime de estupefacientes agravado (?), p. e p. pelo nº. 1 do artº. 21º, do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos de prisão.

Em desacordo com o assim decidido dele interpôs recurso o Mº. Pº., motivando-o para assim concluir:

- «A mera detenção de estupefacientes, desacompanhada de quaisquer outros factos relevantes, mostra-se insuficiente para fixar à arguida uma pena de 6 anos de prisão.

- Não se tendo provado o destino que a arguida pretendia dar ao produto estupefaciente, não tendo a mesma condenações anteriores, nem processos pendentes por factos semelhantes, as necessidades de prevenção geral e especial não justificam uma pena superior ao mínimo legal, de 4 anos de prisão.

- Justifica-se igualmente esse mínimo face aos critérios legais definidos no artº. 71º do CP, dado que não se mostra elevada a ilicitude do facto, nem grave o modo de execução e as suas consequências, nem intenso o dolo.

- O douto acórdão recorrido, ao condenar a arguida numa pena de 6 anos de prisão, violou assim o disposto no artº. 71º do CP, pois que o interpretou e aplicou sem atender aos elementos constantes das conclusões acima enunciadas, devendo interpretar e aplicar tal norma no sentido de fixar a pena pelo seu mínimo legal, no caso dos autos, por se mostrarem verificados os critérios legais enunciados nas conclusões que antecedem.».

Neste Supremo Tribunal de Justiça o M.º P.º promoveu o prosseguimento dos autos, com designação de data para julgamento.

Corridos os vistos, teve lugar a audiência oral, havendo agora que apreciar e decidir.

2.- O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

- «A arguida A, no dia 30/10/1997, tinha consigo, dentro da vagina, um embrulho de plástico que continha três embalagens, duas delas com 0,422 gramas de cocaína e a outra 8,951 gramas de heroína;

- A arguida conhecia as características estupefacientes dos produtos que escondia bem sabendo que a sua detenção era proibida por lei. Agiu contudo livre, voluntária e conscientemente;

- A arguida não tem antecedentes criminais.

- Provou-se ainda que cerca das 19:30 horas daquele dia a arguida foi abordada por agentes da Polícia Judiciária de Faro, tendo sido conduzida às instalações daquela Polícia e tendo-lhe aí sido efectuada revista.».

O mesmo Tribunal considerou não provados outros factos, «nomeadamente que os estupefacientes que a arguida tinha consigo se destinassem ao seu consumo ou o consumo do seu companheiro.».

3.- Delimitando-se o objecto do recurso pelas conclusões da respectiva motivação - como é jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça - no caso concreto o Mº. Pº., recorrente no interesse da defesas, suscita a questão da determinação da medida da pena, que considera dever ser fixada no mínimo da moldura legal

Alega o Mº. Pº. recorrente - em síntese - que, no caso presente, nada justificava uma censura penal afastada do mínimo da moldura penal correspondente - 4 anos de prisão -, uma vez que apenas se provou a mera detenção, a qual, sendo já crime, não é tão grave como detenção para venda (o que diminui de certo modo a ilicitude); que a arguida não tem antecedentes criminais; que não se verifica, no caso, a necessidade de prevenção geral e especial (porque não se provaram actos de venda); que o dolo é o normal; e que as condições pessoais da arguida justifica um tratamento criminal menos incisivo (era toxicodependente, não sendo de excluir que a posse de estupefaciente fosse para seu uso próprio).

A arguida vem condenada pela prática de um crime previsto e punido no artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 2 de Janeiro (crime simples de tráfico de estupefacientes, e não agravado como, por lapso de escrita, se refere no acórdão recorrido).

O artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substancias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.

Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei nº. 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º). (Cfr. v. g., LOURENÇO MARTINS, "Droga e Direito", ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na "Colectânea de Jurisprudência", ano IX, tomo I, pág. 234, e de 14 de Maio de 2003, proc. nº. 1215/03).

O artigo 25º do Decreto-Lei nº. 15/93, epigrafado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações ) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais, e LOURENÇO MARTINS, cit., pág. 145 e segs.) de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».

Por seu lado, o artigo 26º do mesmo diploma prevê uma outra modalidade de crime de tráfico privilegiado. No nº. 1 estabelece a moldura penal para os casos em que o agente, com a prática de alguns dos factos referidos no artigo 21º, «tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal», enquanto dispõe no nº. 3 que « não é aplicável o disposto no nº. 1 quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias».

A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas.

A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substancias que consomem (artigo 26º).

No caso em apreciação, apenas está provado que a arguida detinha escondia no seu corpo a quantidade de estupefaciente referida. Não vem sequer aflorado que detivesse o produto para cedência ou transacção, embora também se não tivesse provado que o destinasse a consumo próprio.

Verifica-se, assim, a inexistência de factos em matéria muito relevante, desde logo, para a determinação do grau de ilicitude da conduta com refracção essencial nos elementos estritamente necessários à delimitação diferencial dos diversos tipos.

Por isso, a mera detenção do produto como única referência prestável, não basta para as necessidades de certeza exigida pelas diversas consequências típicas e para a determinação do grau de ilicitude da conduta.

É que, e desde logo, quantidade detida, tanto em termos empíricos como materiais e, consequentemente, na valoração objectiva da ilicitude, para além de não excluir ser considerada diminuta pode, na plausibilidade das hipóteses, ser até inteiramente compatível com simples situações de consumo próprio.

Por isso, a relação coordenada no interior da malha de definições típicas das infracções relativas a estupefacientes supõe a averiguação clara sobre os fins: especialmente a integração no artigo 21º, nº. 1, do Decreto-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, pressupõe que se exclua que a detenção se não destinava a consumo próprio nos limites do artigo 26º. Perante circunstâncias que apontam, no domínio do id quoad, para conexões de inteira razoabilidade dentro deste limite, não basta a tal respeito um puro e simples non liquet.

Por outro lado, também não vêm referidos quaisquer elementos que permitam formular adequadamente um juízo, quer sobre a dimensão da ilicitude da conduta, quer sobre os pressupostos minimamente exigíveis para a determinação da medida da pena.

A insuficiência da matéria de facto para a decisão constitui o vício definido no artigo 410º, nº. 2, alínea a), do Código de Processo Penal, com a consequência prevista no artigo 426º, nº. 1, do mesmo diploma.

Numa outra perspectiva, a decisão recorrida também não poderia subsistir, impondo a reapreciação em moldes processualmente compatíveis com a integridade dos direitos de defesa.

Com efeito, o exame do processo pode fazer razoavelmente supor que houve carência manifesta de defesa da arguida. Não só a defensora oficiosa nomeada no acto para a audiência de julgamento não teve qualquer contacto anterior com o processo, como sobretudo teria de ter havido especial cuidado quando da notificação da decisão, atentas a natureza da pena aplicada e as consequências do trânsito. Tanto que foi o magistrado do Ministério Público a recorrer no exclusivo interesse da defesa, o que, se se integra nos deveres de estrita objectividade desta magistratura (artigo 219º, nº. 1, da Constituição), não supre, por si só, a carência de defesa.

No caso de defensor oficioso, carência de defesa, quando for manifesta, impõe-se ao juiz, exigindo a atenção e intervenção activa deste, no respeito pelo artigo 6º, § 3, c), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr, v. g., os acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, nos casos DAUD c. Portugal, de 21 de Abril de 1998, "Recuei!", 1998- II, e "Revista do Ministério Público", Ano 19º, nº. 75, pág. 181, e CZEKALLA c. Portugal, de 10 de Outubro de 2002).

4.- Nestes termos, em aplicação dos artigos 410º, nº. 2, alínea a), e 426º, nº. 1, do Código de Processo Penal, determina-se o reenvio do processo para novo julgamento, no tribunal que for competente, segundo o disposto no artigo 426º-A do mesmo diploma.

Não é devida taxa de justiça.

Defensor oficioso: 5URs.

Lisboa, 26 de Novembro de 2003

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Silva Flor