Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado no Juízo Central Criminal de Braga, por acórdão de 27.4.2016, transitado em julgado a 27.3.2017, após decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Guimarães a 26.9.2016 e pelo Supremo Tribunal de Justiça a 9.3.2017, que o confirmaram, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nºs 1, a), e 2, do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e ainda pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, nºs 1 e 2, 131º, 132º, nºs 1 e 2, b) e j), do CP, na pena de 8 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão.

Dessa decisão interpôs agora o arguido recurso extraordinário de revisão, ao abrigo do art. 449º, nº 1, d) e e), do Código de Processo Penal (CPP), nos seguintes termos:

A. Vem o presente recurso interposto do, aliás douto, acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Comarca de Braga em 27-04-2016 e transitado em julgado em 27-03-2017 que condenou o ora Recorrente pela prática de:

– um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º1, al. a) e n.º2 do Código Penal na pena de dois anos e seis meses de prisão;

– um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, n.º1 e n.º2, art. 131.º, 132.º, n.º1 e 2, al. b) e j) todos do Código Penal na pena de oito anos de prisão;

– em cúmulo jurídico na pena única de nove anos de prisão.

B. Inconformado, dessa decisão recorreu o arguido para o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão transitado em julgado, negou provimento ao recurso e manteve integralmente a decisão recorrida.

Recorreu, ainda, o arguido desta última decisão para este Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão transitado em julgado, confirmaria novamente a decisão recorrida.

C. Desta feita, vem o arguido interpor recurso de revisão de sentença transitada em julgado, com a dignidade constitucional que lhe é conferida pelo nº 6 do art. 29.º da Lei Fundamental, pois que é o meio processual adequado para reagir contra clamorosos erros judiciários e casos de flagrante injustiça, como estes que se fazem sentir nos presentes autos.

Isto porque,

D. Descobriram-se novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação e, ainda, que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º do CPP.

E. Os fundamentos do presente recurso são, por isso, os previstos nas alíneas d) e e) do n.º1 art. 449.º do CPP.

F. Desde logo, o Recorrente lança mão deste recurso de revisão por só ter tido conhecimento após ao trânsito em julgado da decisão condenatória, da existência de uma testemunha que nunca foi ouvida nos autos (nem sequer arrolada) e que tem conhecimento directo de novos factos susceptíveis de gerar sérias dúvidas sobre a justiça da condenação.

G. Pelos motivos desenvolvidamente apontados na motivação deste recurso, considera o Recorrente que estas novas factualidades advenientes deste novo meio de prova – seja pela justificada oportunidade e originalidade, seja pela isenção e credibilidade que se prevê merecer a testemunha – têm o condão de tornar qualificada a dúvida sobre a justiça da condenação.

H. Nomeadamente, porque são susceptíveis de abalar seriamente o depoimento da Assistente (inegavelmente interessada na condenação) e, ainda, porque sublinham que a prova carreada para os autos carece em absoluto de fé e de confiança. Ora,

I. Foi precisamente nesta prova supra referida que o Tribunal Colectivo estribou a sua convicção no que ao crime de homicídio qualificado na forma tentada concerne.

J. Ora, valorando-se esta nova prova, que coloca em crise as declarações da Assistente e que reforça a ideia de que a prova está inquinada, não mais se pode afirmar, para além de toda a dúvida, que o Recorrente quis matar a Assistente, premeditou esse homicídio, actuando de forma calculada e reflectida e tentou ainda encenar o suicídio da vítima. Outrossim,

K. Fundamenta-se este recurso na circunstância de se ter descoberto, já após a prolação do acórdão, que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º, as quais nunca foram invocadas pelo Recorrente em sede recursiva.

Concretizando,

L. Os factos pelos quais o arguido foi julgado e condenado ocorreram durante o casamento, pelo que era legalmente exigido que a Assistente fosse advertida de que se poderia recusar a depor relativamente a esses mesmos factos, conforme resulta da al. b) do n.º1 e do n.º2 do art. 134.º, aplicável ex vi art. 145.º, n.º3, todos do CPP.

M. Como é bom de ver, não se realizou essa advertência e não se olvide que essas declarações da Assistente foram cruciais na condenação do ora Recorrente.

N. Esta omissão consubstancia uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (art. 126.º, n.º3 do CPP), aproximando-se igualmente da perturbação da liberdade de vontade da Assistente pela utilização de meios enganosos, absolutamente proibida pelos n.ºs 1 e n.º2, al. a) do art. 126.º do CPP.

O. Reporta-se à intromissão da vida privada, porquanto a norma do art. 134.º do CPP tem subjacente a protecção de um direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Mas,

P. Não menos acertado será falar-se em perturbação da liberdade de vontade e de decisão através da utilização de meios enganosos, já que a entidade competente para receber o depoimento ao não ter realizado a advertência a que estava legalmente obrigada, não informando e não esclarecendo, provocou activamente o erro e inquinou a liberdade do depoimento.

Q. De facto, a Assistente – como qualquer outra testemunha – viu-se compelida a depor, desde logo, porque não sabia que o podia recusar: numa palavra e em bom rigor, existiu engano. Com efeito,

R. Em caso algum se silenciaria a Assistente com esta advertência.

S. A Assistente poderia exercer esse direito e nada dizer a favor ou desfavor do arguido, recusando-se, sem mais, a depor ou,

T. Pelo contrário, poderia renunciar a esse direito, prestar declarações – e até nos precisos termos em que o fez – mas sempre com uma condição: depois de devidamente informada do sentido e do alcance do direito que lhe assistia, pois só conhecendo o direito poderia a ele renunciar.

U. Configurando-se a mera hipótese de a Assistente se recusar a depor, seria absolutamente proibida a leitura do depoimento anteriormente prestado, por força do n.º6 do art. 356.º do CPP.

V. Mais, não poderia ser valorado o depoimento indirecto daqueles que relataram o que ouviram dizer à Assistente, na medida em que consubstanciaria um mecanismo hábil de contornar a lei e tornaria inútil a prerrogativa concedida no art. 134.º, n.º1 do CPP.

Respondeu desta forma o Ministério Público:

I. Nos presentes autos o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. nos termos do art. 152.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do Código Penal (C.P.), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. nos termos dos artigos 22.º, 23.º, n.ºs 1 e 2, 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e j) do C.P., na pena de 8 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão. Tal decisão condenatória foi integralmente confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26/09/2016 e bem assim por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/03/2017.

II. Vem agora o arguido AA suscitar recurso extraordinário de revisão, por em seu entender que terem sido descobertos “novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação” (cfr. fls. 7), tendo ademais servido “de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º do CPP” (cfr. fls. 7).

Pretende o arguido ancorar o por si peticionado nas alíneas d) e e) do art. 449.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal (C.P.P.), ainda que, diga-se desde já, sem qualquer fundamento.

III. Tendo sido determinada a inquirição da testemunha indicada pelo arguido (cfr. fls. 45), do teor do seu depoimento de forma alguma se poderá extrair o efeito pelo mesmo pretendido.

Na realidade, face ao lapso de tempo decorrido e ao modo como foi prestado – com manifestos lapsos de memória quanto ao que fez na manhã do dia dos factos, quando estes ocorreram e apesar de ter tido conhecimento dos mesmos no próprio dia, mas recordando-se já com rigor ter visto a assistente no dia a seguir aos mesmos… –, nenhuma credibilidade merece tal depoimento, de forma alguma abalando o teor das declarações prestadas pela assistente, o concatenar de tais declarações com a demais prova produzida nos autos e que de forma límpida resulta do acórdão, em particular com o depoimento da testemunha Inspector BB e o relatório do exame pericial no próprio dia dos factos e também no dia 6 de Outubro (sendo de se sublinhar, como o fez a testemunha, que não apenas o lençol já lá estava no dia dos factos como a precisa localização do escadote no próprio dia dos factos apenas se compreendida para a sua utilização para aceder à barra do portão da garagem e puxando o corpo da assistente, após o ter morto).

IV. Pretende ainda divisar o recorrente o fundar do acórdão em provas proibidas por a assistente, que à data dos factos ainda era sua esposa, não ter sido advertida nos termos do art. 134.º, n.º 1, al. b) do C.P.P..

Sucede porém que, não obstante tal advertência legal não tenha efectivamente sido realizada – e cuja obrigatoriedade até é discutível (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, UCP, 1.ª edição, pág. 409) –, o certo é que a sua omissão jamais configuraria uma proibição de prova para efeitos do disposto no art. 126.º, n.º 3 do C.P.P..

Com efeito, a omissão da advertência a que alude o art. 134.º, n.º 1 do C.P.P. constitui uma nulidade conforme prescreve o n.º 2 do mesmo normativo, nulidade esta dependente de arguição, nos termos do art. 120.º do C.P.P., sendo que deveria a mesma ter sido arguida no próprio acto e antes que o mesmo tivesse terminado (art. 120.º, n.º 3, al. a) do C.P.P.). Não o tendo sido, como não foi, é manifestamente extemporânea a sua arguição neste momento, necessariamente encontrando-se sanada a nulidade ocorrida.

Pelo que, em sequência, E CONCLUINDO:

A. Inexistem factos novos que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, dado não merecer credibilidade o depoimento da testemunha, não abalando o teor das declarações prestadas pela assistente, o concatenar de tais declarações com a demais prova produzida nos autos, em particular com o depoimento da testemunha Inspector BB e o relatório do exame pericial no próprio dia dos factos e também no dia 6 de Outubro.

B. A omissão da advertência do art. 134.º, n.º 1, al. b) do C.P.P. é insusceptível de configurar uma proibição de prova para efeitos do disposto no art. 126.º, n.º 3 do C.P.P..

C. Antes constitui uma nulidade processual (art. 134.º, n.º 2 do C.P.P.) que deveria ter sido arguida no próprio acto e antes que o mesmo tivesse terminado (art. 120.º, n.º 3, al. a) do C.P.P.).

D. Não o tendo sido, é manifestamente extemporânea a sua arguição, necessariamente encontrando-se sanada a nulidade ocorrida.

E. Inexiste qualquer fundamento legal para o recurso de revisão pretendido, pelo que deverá o mesmo ser julgado improcedente.

Respondeu também a assistente CC, da seguinte forma:

1. O Recorrente não provou quaisquer factos novos que, combinados com os demais apreciados no processo, tivessem a virtualidade de suscitar graves dúvidas quanto à douta condenação ou fossem sequer susceptíveis de abalar a justiça da mesma.

2. Não merece qualquer credibilidade o depoimento da Testemunha apresentada como novo meio de prova, atentas as incongruências, contradições e inocuidade do mesmo, em confronto com a demais prova produzida em audiência.

3. A falta de advertência da Assistente de que se pode recusar a depor relativamente a factos ocorridos durante o casamento, nos termos da alínea b) do n.º1 do art.134º do C.P.P. é geradora de nulidade cfr. n.º2 da mesma disposição legal, nulidade esta sanável e dependente de arguição (cfr. disposto nos arts. 120.º e 121.º, do CPP).

4. A Assistente apresentou queixa, foi advertida no âmbito do Inquérito de que se podia recusar a depor e sempre quis prestar declarações, bem sabendo que podia não o fazer ao longo de todo o processo, consentindo sempre (fazendo questão até) que as mesmas fossem usadas para prova do que o Arguido lhe fez.

5. A Assistente não arguiu, nem nunca teve intenção de arguir, a nulidade prevista no n.º2 do art.134º antes de terminado o acto, encontrando-se esta devidamente sanada.

6. Sem prescindir, ainda que entenda ser apenas um direito da Assistente, também o Recorrente nunca arguiu a dita nulidade antes de terminado o acto (art. 120º n.º3 a) do C.P.P.) sendo extemporâneo que o venha fazer agora.

7. Inexiste qualquer nulidade insanável que afecte a decisão de condenação do Arguido/Recorrente, devendo a mesma manter-se integralmente por fundamentada, justa, exemplar e necessária.

A sra. Juíza titular do processo prestou a seguinte informação, nos termos do art. 454º do CPP:

O arguido interpôs o presente recurso extraordinário de revisão, alegando, em suma, a existência de «novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação», bem como serviu «de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos do n.ºs1 a 3, do artigo 126.º, Cód. Proc. Penal».

Fundamentou, assim, o pedido de revisão nas alíneas d) e e) do n.°1, do artigo 449.°, do Cód. Proc. Penal. Nesse enquadramento, alinhou, no essencial e no que nos é possível sintetizar, os seguintes fundamentos:

- após o trânsito em julgado da decisão condenatória, tomou conhecimento da existência da testemunhaDD, vizinha da assistente, que nunca foi ouvida nos autos e, no dia 03/10/2015, pelas 11:00 horas (sábado de manhã), viu a assistente, acompanhada por uma pessoa do sexo feminino, na garagem da residência, que estava aberta, “tendo-lhe parecido bem”;

- tal facto novo – a presença da assistente na garagem, no dia seguinte aos factos, acompanhada por outra pessoa do sexo feminino -, está sustentado na nova prova indicada;

- a nova factualidade adveniente deste novo meio de prova – seja pela justificada oportunidade e originalidade, seja pela isenção e credibilidade que se prevê merecer a testemunha – têm o condão de tornar qualificada a dúvida sobre a justiça da condenação, porque é suscetível de abalar seriamente o depoimento da assistente (inegavelmente interessada na condenação) e, ainda, porque sublinha que a prova carreada para os autos, na qual o Tribunal Coletivo estribou a sua convicção no que concerne ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, carece em absoluto de fé e de confiança;

- por outro lado, as declarações prestadas pela assistente em audiência de julgamento constituem prova proibida no artigo 126.º, do Cód. Proc. Penal, não invocada em sede recursiva, por inobservância do disposto no n.º2 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal;

- com efeito, o arguido e a assistente eram casados à data dos factos, pelo que era legalmente exigido que a assistente fosse advertida de que se poderia recusar a depor relativamente a esses mesmos factos, conforme resulta da al. b) do n.º1 e do n.º2 do artigo 134.º, aplicável por força da remissão do artigo 145.º, n.º3, todos do Cód. Proc. Penal, o que não sucedeu, sendo que as declarações da assistente foram cruciais na condenação do recorrente;

- tal omissão consubstancia uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal), aproximando-se igualmente da perturbação da liberdade de vontade da assistente pela utilização de meios enganosos, absolutamente proibida pelos n.º1 e n.º2, al. a) do artigo 126.º do Cód. Proc. Penal.

Procedeu-se à inquirição da testemunha arrolada no presente recurso, DD, por verificados os pressupostos previstos no artigo 453.º, n.ºs1 e 2, do Cód. Proc. Penal.

Transcorrido que se encontra o prazo de resposta concedido aos restantes intervenientes processuais, cumpre, neste momento e sede processual, prestar a informação prevista pelo artigo 454.º do Cód. Processo Penal, a respeito do mérito do recurso interposto.

O recurso de revisão contende com a certeza e a segurança do caso julgado e, por isso, deve ser rodeado de prudência, pelo que não é uma indiferenciada nova prova que, por si só, terá a virtualidade para abalar a estabilidade resultante de uma decisão judicial transitada em julgado.

A nova prova, como é jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, deverá revelar-se tão segura e (ou) relevante – seja pela isenção, verosimilhança e credibilidade –, que o juízo rescindente que nela se venha a apoiar, não corra facilmente o risco de se apresentar como superficial, precipitado ou insensato, o que reclama do requerente do pedido de revisão a indicação de provas que, sem serem necessariamente isentas de toda a dúvida, a comportem, pelo menos, em bastante menor grau, do que aquela em que se fundamentou a decisão a rever, caso em que, se tal não ocorrer, é manifesto inexistir motivo para a revisão da sentença.

Por conseguinte, é indispensável que “os factos ou meios de prova novos” se refiram à matéria de facto fixada na sentença condenatória, alterando-a ou invalidando-a de modo que se suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, o que vale dizer «(...) que resulte muito provável, dos novos factos ou meios de prova, que o condenado não cometeu a infração, devendo assim ser absolvido», ou seja, de que «só um 'erro' desse jaez pode caracterizar como injusta a decisão condenatória».

Acerca do conceito “novos factos ou meios de prova” tem vindo a generalidade da doutrina e jurisprudência a pronunciar-se no sentido de que são novos aqueles factos ou meios de prova que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação, por serem desconhecidos da jurisdição no ato do julgamento, embora pudessem ser do conhecimento do condenado na altura do julgamento.

Acontece que, tem vindo a ganhar adeptos uma outra corrente, segundo a qual, dada a natureza extraordinária do recurso de revisão, este não é compatível com complacências perante a inércia do arguido na dedução da sua defesa ou perante estratégias de defesa incompatíveis com a lealdade processual, que é uma obrigação de todos os sujeitos processuais e, por isso, o requerente só pode indicar novos factos ou novas testemunhas, quando estes também para ele sejam novos, ou porque os ignorava de todo, ou porque estava impossibilitado de fazer prova sobre eles.

No acórdão de 12/11/2009 - proc 228/07.2GAACB-A-SI, relatado pelo Conselheiro Souto de Moura, veio, todavia, a decidir-se que, de harmonia com a interpretação dominante, «basta que os factos ou meios de prova não tenham sido tidos em conta no julgamento que levara à condenação para serem considerados novos. Porém, esta orientação deverá ser perfilhada com uma limitação: os factos ou meios de prova novos, conhecidos de quem cabia apresentá-los, serão invocáveis em sede de recurso de revisão desde que seja dada uma explicação suficiente para a omissão antes da sua apresentação. O recorrente terá que justificar essa omissão, explicando porque é que não pôde, e, eventualmente até, porque é que entendeu, na altura, que não devia apresentar os factos ou meios de prova, agora novos para o tribunal».

Revertendo ao caso sub judice e atendendo ao exposto verificamos que o recorrente pretende com “os factos ou meios de prova novos” alterar e invalidar a matéria de facto fixada na sentença condenatória proferida.

Contudo, adianta-se, desde já, que o relato produzido pela indicada testemunha não se mostra apto a contrariar o conjunto da prova sucessivamente sindicado pelas instâncias, em face dos recursos interpostos pela defesa.

Na realidade, afirmou tal testemunha que, no dia seguinte aos factos, sábado, por volta das 09:00 horas, quando foi comprar pão à pastelaria mais próxima da sua residência [freguesia de ...], aí encontrou a assistente (a quem não dirigiu a palavra), que também estava a comprar pão. Posteriormente, por volta das 10:30 horas, quando se dirigia, a pé, para o cemitério da freguesia, viu a assistente a conversar com uma senhora, que não conhece, encostada a um automóvel, que se encontrava estacionado junto à porta de entrada do prédio, com o portão da garagem aberto, porém, não prestou atenção no interior desta.

Sucede que, atento, por um lado, o lapso de tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos – mais de dois anos - e, por outro, o modo como foi prestado, suscitam-se-nos dúvidas sobre a credibilidade do referido depoimento, uma vez que, instada para descrever o que fez, por exemplo, no dia dos factos e na tarde do dia seguinte, a indicada testemunha afirmou não se recordar, manifestando lapsos de memória, no entanto, estranhamente, já se recordava com rigor, ter visto a assistente, na manhã do dia seguinte aos factos, nos moldes relatados.

Não obstante, acresce que, em nosso modesto entendimento, compaginado o relato prestado com a demais prova produzida nos autos, aquele não possui virtualidade de suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, isto porque, por um lado, no concernente à essencialidade dos factos dados como provados, o mesmo se revela inócuo e, por outro, a versão veiculada, em julgamento, pela assistente (que é aquela que o recorrente pretende fazer cair através do presente recurso), mostrou-se corroborada não só pelos registos fotográficos de fls.11, 12, 124 e 125, o RDE de fls.118-119, como também pelos depoimentos das testemunhas EE, FF e BB, conforme resulta de forma límpida do acórdão condenatório.

Na realidade, parece-nos claro que aquilo que o recorrente pretende é que a causa seja objeto de um novo julgamento.

Relativamente à falta de advertência à assistente da possibilidade de recusar prestar depoimento, nos termos do artigo 134.º, n.º1, alínea b), do Cód. Proc. Penal, dir-se-á que, entendendo-se que a assistente goza da advertência concedida pelo n.º2 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal, o que é discutível, a nulidade daí decorrente (por força do mesmo dispositivo legal) deve considerar-se sanada, porquanto em momento algum, com exceção do presente recurso extraordinário, foi invocada. De facto, o que está em causa na atribuição legal da faculdade de recusa de depoimento, é “preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar”, em termos de não se compelir ou até coagir a testemunha ou o declarante a contribuir para a incriminação de determinadas pessoas, enquanto sujeitos dessas mesmas relações familiares. Pautando-se assim o sentido da normatividade do regime encontrado pela procura do equilíbrio entre os valores ou interesses em conflito, isto é, o interesse jurídico-processual (bem como o dever de colaboração a ele associado) de descoberta da verdade material, por um lado, e a proteção das relações familiares (este enquanto valor com expressão jurídico-constitucional no artigo 67º da Constituição da República Portuguesa), por outro. Deste modo, parece-nos que apenas a violação desta liberdade de depor, que a lei deixa claramente na esfera de disponibilidade da testemunha ou do declarante, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, houvesse manifestado a intenção de não o fazer, integraria uma intromissão abusiva e legalmente inadmissível na vida privada, não consentida pelo respetivo titular, constitutiva de um vício que teria como implicação a proibição da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal. Em harmonia com tal entendimento e, desde logo, numa pura interpretação hermenêutica, sistemática e teleologicamente sustentada, está o facto de a lei, no artigo 356.º, n.º6, do Cód. Proc. Penal, proibir, expressamente e “em qualquer caso”, a leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor. Ora, no caso em análise, não estamos perante a violação de um tal direito, porque não resulta, desde logo, que a assistente pretendesse de qualquer forma usar da faculdade de se recusar a depor e que a tal haja sido impedida pelo Tribunal. O que resulta é que o Tribunal não cumpriu o dever de garantia da efetiva liberdade no seu exercício, através do esclarecimento prévio a que alude o artigo 134.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, mas sem que daí se possa extrair a violação do exercício do direito em si, uma vez que a assistente sempre poderia manifestar a sua intenção de não prestar declarações, e não o fez, sem que se possa deduzir do processo que a ausência de uma tal manifestação tivesse ocorrido devido, ou por causa, da omissão praticada pelo Tribunal. Assim, tratando-se de uma mera omissão de medida tutelar do efetivo exercício da liberdade de depor ou de prestar declarações, a não implicar direta e necessariamente um impedimento do exercício efetivo dessa liberdade, nem a interferir diretamente com a privacidade da relação familiar em causa, entendeu o legislador sancionar tal vício ou tal erro de procedimento com a mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova. Tal nulidade, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no artigo 119.º do Cód. Proc. Penal, teria de ser arguida pela própria assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – artigo 120.º, n.º3, alínea a), do Cód. Proc. Penal. Não o tendo sido, deve considerar-se sanada. De todo o modo, sempre se acrescenta que, mesmo a entender-se que o que está em causa é a proteção de um direito à reserva da vida privada e familiar, com subsunção no âmbito do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal, a falta de advertência da possibilidade de recusar depoimento constituiria, de igual modo, uma nulidade sanável - uma vez que está em causa meio de prova obtido sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nos termos do artigo 126.º, n.º3 -, a ser arguida por aquele contra quem foi obtida, aquele que devia ter dado o seu consentimento e não o deu.

No caso, o consentimento a ser dado (e teria sido dado se tivesse sido feita a advertência e tivesse ainda assim persistido em prestar declarações) seria pela assistente e não pelo arguido. É a assistente que pode sanar a nulidade consentindo ex post. Além de que se «o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida».

Portanto, ainda que nada tenha dito aquando da audiência de julgamento em 1.ª instância, a assistente nunca se opôs à utilização daquele depoimento para fundamentar a decisão de condenação. Logo se alguma dúvida existir quanto a uma possível nulidade enquadrável no regime previsto no n.º3 do artigo 126.º, esta encontrar-se-á sanada, dado que em momento algum a assistente pretendeu arguir a mesma, caso em que teria (também) que cumprir o regime previsto nos artigos 120.º e 121.º, do Cód. Proc. Penal.

Pelo exposto, não se pode dizer que a decisão de condenação assenta sobre uma prova proibida, carecendo a pretendida revisão de fundamento válido.

Em síntese das razões vindas de aduzir, entende-se dever o presente recurso extraordinário de revisão improceder.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer, ao abrigo do art. 455º, nº 1, do CPP:

1. AA foi condenado, por acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Comarca de Braga - Juízo Central Criminal de Braga - Juiz 1, por acórdão proferido em 27.04.2016, já transitado em julgado, pela prática de um crime de violência doméstica e de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, nos termos que melhor se colhem da leitura do dispositivo, na pena única de nove (09) anos de prisão.

Tal condenação foi mantida no recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães (acórdão de 26.09.2016) e confirmada por este Supremo Tribunal de Justiça (acórdão de 09.03.2017).

Vem agora o referido arguido interpor recurso extraordinário de revisão de sentença, para tanto aduzindo:

Que se descobriram novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos, suscitam graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

Tendo, também servido de fundamento à mesma provas proibidas - ut CPP 126º, nºs 1 a 3.

Encontrando-se a petição ancorada quanto à sua admissibilidade e fundamentos, no n º 1, alíneas d) e e) do art. 449º do CPP, foi deferida a audição da testemunha, ora indicada, DD não ouvida no processo, alegadamente por se desconhecer a sua existência, à época, referindo-se na peça que se consignou «o meio e o modo como se teve conhecimento da mesma assim como os factos de que aquela possuiria conhecimento» considerando-se, assim, no despacho produzido pela Srª juíza, datado de 07.03.2018, «verificados os pressupostos previstos no art. 453º, n º 1 do CPP» e ordenada a audição daquela.

1.1. O MP na 1ª instância na sua resposta, anotando o lapso de tempo decorrido sobre a ocorrência dos factos e o modo como a testemunha prestou o seu depoimento, sustenta ser o mesmo totalmente falho de credibilidade, conquanto, esta evidenciou no decurso deste «manifestos lapsos de memória quanto ao que fez na manhã do dia em que ocorreram os factos e deles teve conhecimento» o que contrastou com o por si declarado de seguida, visto que «recordava-se, com rigor de ter visto a assistente no dia a seguir aos mesmos...» sic, da resposta, em referência. Entende assim, quanto ao fundamento do recurso previsto na alínea d) do n º 1 do art. 449º do CPP, que o ora declarado pela testemunha, em nada põe em crise as declarações prestadas em audiência de discussão e julgamento pela assistente, quer a