Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 116/15.9JACBR, da Instância Central - Secção Criminal - do Tribunal Judicial da Comarca de ..., foram submetidos a julgamento os arguidos:

AA, [...], nascida em .................. ...; e

BB, [...], filho de CC e de AA – a aqui arguida –, natural da freguesia e concelho de ..., ........, actualmente preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de ...

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Vinham acusados os dois arguidos, pela prática em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

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Realizado o julgamento, por acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central - Secção Criminal, do Tribunal Judicial da Comarca de ..., de 2 de Novembro de 2016, constante de fls. 349 a 362, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 365, foi deliberado:

a) Condenar a arguida AA, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;

b) Absolver o arguido BB de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

Ao abrigo do disposto nos arts. 50.º, 52.º e 53.º, do CP, suspender a execução da pena de prisão definida à arguida AA pelo respectivo período de 5 (cinco) anos, acompanhada cumulativamente de um regime de prova assente em plano individual de reinserção social, tendente ao seu afastamento de ambientes e pessoas relacionadas com o tráfico de substâncias estupefacientes [tudo nos moldes a definir oportunamente mediante plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo Tribunal; para tais efeitos, deve ainda a arguida apresentar-se e (ou) responder a todas as convocatórias que para o efeito lhe venham a ser feitas pelo Tribunal e pelos técnicos de reinserção social, e sem prejuízo de o plano de reinserção poder vir a ser completado posteriormente pelos aludidos serviços].

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O acórdão teve um voto de vencido, expresso a fls. 360 a 362, e respectivos versos, em que foi defendido que a pena a aplicar nunca deveria ser inferior a 5 anos e 6 meses de prisão, o que, inevitavelmente, redundaria num cumprimento efectivo da pena de prisão.

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Discordando da pena aplicada, recorreu o Ministério Público, para o Tribunal da Relação de ..., apresentando a motivação de fls. 369 a 378, pedindo a revogação do acórdão recorrido com pena fixada na ordem dos 6 anos de prisão e

que caso se decidisse manter a pena, não seria de aplicar o instituto da suspensão da execução da pena.

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O recurso foi admitido por despacho de fls. 379.

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A arguida respondeu de fls. 392 a 395, pugnando pela improcedência do recurso e confirmação da decisão recorrida.

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Pelo acórdão da Relação de ..., de 28 de Junho de 2017, constante de fls. 414 a 427, foi concedido provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e fixando a pena em 6 anos de prisão.

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Inconformada com a nova condenação, mais gravosa, a arguida, que se conformara com a anterior condenação, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 432 a 437 verso, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):

1.ª - Enquanto o art.º 21° do Decreto - Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, estabelece um crime de perigo comum, a agravante prevista na al. h) do art.º 24° do mesmo diploma não prescinde da verificação dos pressupostos da sua aplicação;

2.ª - Para a aplicação dessa agravante necessário se torna averiguar se a conduta da arguida teve como finalidade ofender os bens jurídicos que a norma quis salvaguardar

3.ª - No caso dos autos não existem quaisquer elementos que permitissem concluir que os estupefacientes apreendidos se destinavam à sua inserção em contexto prisional

4.ª - Pelo contrário, o tribunal deliberadamente entendeu dar por não provado a que se destinavam os estupefacientes apreendidos

5.ª - Assim, há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão que condena a recorrente na prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado em função do dispostos no art.º 24° al. h) daquele decreto-lei,

6.ª - E existe erro na aplicação do direito quando condena a arguida na prática daquele crime agravado e se calcula a medida concreta da pena com base numa moldura penal entre 5 a 15 anos

7.ª - A moldura penal na qual o tribunal se deve atender para determinar a pena a aplicar à arguida é a constante do art.º 21° do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro, entre 4 a 12 anos.

8.ª - Face aos factos apurados, deveria ser aplicada à Arguida Recorrente uma pena de apenas 4 anos e dois meses.

9.ª - Todos os elementos probatórios apreciados segundo as regras de experiência comum e da livre convicção do julgador, permitem concluir com inteira segurança que a aplicação da medida concreta da pena perto do limite da moldura penal abstracta do crime praticado e a suspensão da pena de prisão aplicada, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;

10.ª - Com efeito, ficou provado que a arguida é primária e que, apesar de nos seus 50 anos de vida, ter tido um percurso de provações e dificuldades;

11.ª - Estando preenchidos os pressupostos da aplicação do disposto no art.º 50° do Código Penal.

Termos em que deve o presente recurso ser admitido, e em consequência ser revogada a decisão recorrida, antes substituindo por outra que:

- Condene a Arguida Recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e outras condutas proibidas, nos termos do artigo 21°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro,

- Condenar a Arguida numa pena de prisão de 04 anos e dois meses, substituindo-se a mesma na sua aplicação por pena de prisão suspensa na sua execução pelo mesmo período.

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O recurso foi admitido por despacho de fls. 438.

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O Ministério Público respondeu ao recurso, de fls. 442 a 447, concluindo:

1. A recorrente AA, deveria ter impugnado os vícios enunciados no art.º. 410.º, n° 2, do Cod. Proc. Penal, relativamente à decisão proferida em 1ª Instância, junto do Tribunal da Relação, não podendo tal matéria ser objecto de apreciação, nesta fase processual, por parte do STJ, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos mesmos pelo STJ, quando detectados, nos termos do art.º 434° do Cod. Proc. Penal.

2. O Tribunal recorrido apreciou devidamente os actos praticados pela recorrente AA, que integram a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelos arts.º 21.º, n° 1 e 24°, al. h), ambos do Dec. Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.

3. O Tribunal recorrido ponderou, avaliou, e qualificou devidamente a ilicitude da conduta da recorrente AA, ao condená-la na pena de 6 (seis) anos de prisão.

4. A decisão proferida pelo Tribunal recorrido é correcta, por não violar qualquer dispositivo legal, pelo que, não merecendo censura, deve ser mantida e confirmada nos seus precisos termos.

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Por despacho de fls. 448 foi ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 455 a 459, de que se extraem as seguintes passagens:

“1. O primeiro e principal objecto do recurso da arguida AA parece-nos visar a possibilidade da matéria de facto dada como provada não ser suficiente para integrar a qualificação p. no art. 24º h) do dec-lei 15/93.

No entanto segundo nos parece a questão do preenchimento dos pressupostos desta agravação poder-se-á questionar doutra forma e através de outros fundamentos, até porque entre a matéria de facto provada e não provada existirá uma contradição que poderá ter bastante relevância conjugada com a fundamentação de direito.

É que no dia 05.04.2015, cerca das 15h e30 m, a arguida dirigiu-se ao Estabelecimento Prisional de ... e, aproveitando o horário das visitas e a pretexto de ir visitar o seu filho …, levou haxixe escondido na zona da virilha (ponto 2);

Porém, antes de concretizar a visita, a arguida foi abordada…(ponto 3) (fls 417 do acórdão recorrido)

E foi dado como não provado que “a arguida haja praticado a factualidade supra mencionada nos pontos 2 a 6 com o objectivo de entregar as substâncias estupefacientes ao arguido a fim de serem depois as mesmas distribuídas e cedidas, no interior do estabelecimento prisional de ...”( último & do p. B).

Deverá resultar desta apreciação uma contradição insanável p na alínea b) do nº 2 do artº 410º do CPP que oficiosamente deverá ser apreciado e declarada no Supremo Tribunal de Justiça o que propomos aos Ex.mos Conselheiros.

2. Vejamos pois como se enquadram os factos e os pressupostos da agravação.

Tráfico do art. 21°, n° 1 e agravação p. no art. 24° do dec-lei 15/93. (…)

A agravação p. no art. 24° pressupõe um grau de ilicitude muito forte e que ultrapasse sem dúvida o círculo do crime/base, devendo assim a forma agravada ter uma dimensão que vá sem dúvida para além do modelo, espaço e grau de ilicitude do crime tipo.

As circunstâncias que integram o crime de tráfico agravado terão, pois, de adensar o nível do ilícito, estabelecendo-se na dimensão do perigo para os bens jurídicos protegidos com a incriminação do crime de tráfico.

2.1 Dos factos assentes não resulta que tivesse havido algum acordo/combinação entre o filho e a mãe para ser introduzido qualquer estupefaciente no estabelecimento prisional, nem tão pouco se havia alguma intenção da arguida deixar e/ou entregar a alguém (recluso ou terceira pessoa) para consumo e/ou venda, a quantidade de canábis que transportava tão esco[n]dida .

2.2 A arguida DD [SIC] não entrou no estabelecimento prisional pois quando se preparava para efectuar a visita foi descoberto que levava um produto estupefaciente pelo que só se pode concluir que os factos integram apenas o crime do art. 21º sem se mostrar preenchida a agravação da al. h) do art. 24º do dec-lei 15/93.

Para se mostrar consumado o crime de tráfico agravado seria necessário não só os pressupostos formais previsto no art. 21º nº 1 do dec-lei 15/93 como também os

pressupostos da al. h) do art. 24º - infracção cometida no estabelecimento prisional.

A conduta de tráfico da arguida AA ter-se-á consumado antes de se ter completamente concretizado a entrada no local das visitas no estabelecimento prisional e sem ficar provado que a canábis era para ser lá deixada, não nos parecendo poder considerar como agravado o ilícito da detenção e/ou transporte do haxixe.

2.3 Não tendo havido acordo prévio para ser introduzido no Estabelecimento Prisional o estupefaciente “cannabis” para consumo do filho da arguida que não é consumidor nem tem ligações a traficantes conforme resulta da fundamentação, não se poderá manter, segundo nos parece, a hipótese de crime de tráfico agravado.

E perante estas circunstâncias a arguida AA só poderia vir a ser condenada pelo crime de tráfico do art. 21º nº 1 do dec-lei 15/93.

No sentido do defendido seguimos de perto o acórdão do STJ de 13.11.2014, pº. 429/11.2PECBR.C1.S1.

A pretensão da arguida/recorrente, segundo cremos, e por estas razões poderá vir a ser atendida.

Mas ainda que seja mantida a agravação do tráfico de estupefaciente parece-nos que a medida da pena aplicada não deve ser mantida só devido essencialmente ao tipo de crime cometido pela arguida.

3 - O crime de tráfico do art. 21° é punido com pena de 4 a 12 anos sem agravação do art. 24° que é de 5 a 15 anos de prisão.

A determinação da medida da pena, nos termos do art. 71°, n° 1, do CP, “far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes”, mas dentro dos limites definidos na lei.

Existe, um critério legal para a determinação da pena que se baseia na culpa e na prevenção, graduando-se com as circunstâncias atenuantes e agravantes.

Constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção – quer preventiva geral quer especial.

Só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria.

No crime de tráfico de droga as exigências de prevenção geral relevam já na moldura penal que o legislador consagrou.

Mas as exigências de prevenção especial e a culpa do agente, é que estão na base da sua graduação entre o mínimo e o máximo estabelecido.

Não devendo ser aplicada a agravação, os fundamentos da 1ª instância poderão ser mantidos para encontrar a medida da pena noutra dimensão porque a pena mínima será de 4 anos de prisão pelo crime do art. 21º do dec-lei 15/93.

3.1 A pena a aplicar pelo crime de tráfico não deverá ultrapassar a satisfação das exigências da culpa, sendo o limite máximo, as exigências de prevenção.

Se se atender aos fundamentos do acórdão condenatório relativos a todas as circunstâncias dadas como provadas, nomeadamente ser primária, que começou a trabalhar tão cedo (12 anos) sem laços de afectividade, ter-se casado aos 16 anos, com vivência conjugal violenta acabando por dedicar a vida a trabalhar exlusivamente para criar os 5 filhos e actualmente também dois netos.

A sua actuação na concretização do crime, o grau de ilicitude, o tipo de estupefaciente que não é dos mais danosos, mas o mais “leve”, sem consequências concretamente determinadas poderão/deverão levar a alterar a pena fixando-a próxima dos 4 anos e 6 meses.

E nestas circunstâncias também se poderá concluir, como o havia feito a 1ª instância, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão, ainda que sujeita a deveres e regras, poderá/deverá levar a que pena aplicada seja suspensa na sua execução.

3.2 - Mas ainda que seja mantida a agravação do crime de tráfico os fundamentos já acima referidas para se encontrar uma medida de pena deverão levar à aplicação da pena mínima aplicável -- 5 anos de prisão, também suspensa na sua execução com os mesmos direitos e deveres.

Consideramos pois que se poderá concluir que, atendendo a toda a fundamentação e às circunstâncias dadas como provadas e ainda ao tipo de estupefacientes e àquelas que não fazendo parte do tipo de crime devem depor a favor da arguida, parece-nos que haverá fundamentos que levam a alterar a medida da pena de 6 anos de prisão aplicada pelo acórdão recorrido, ainda que seja mantida a agravação no crime de tráfico para 5 anos de prisão ou para 4 nos e 9 meses de prisão, suspensas na sua execução ( artº 50 do CP).

O juízo de prognose relativamente à arguida AA é bastante elevado e positivo, pois a circunstância do tipo do crime ser tráfico de estupefaciente e em concreto canábis, nem deve nem pode servir de fundamento na aplicação obrigatória de prisão efectiva.

Assim, parece-nos que o recurso da arguida DD deverá/poderá merecer provimento ainda que por outros fundamentos quanto à aplicação de uma pena igual ou inferior a 5 anos de prisão suspensa na sua execução (arts. 21º nº 1 do dec-lei nº l5/93, 71º nºs 1 e 2 e 50º do CP), mas prévia e oficiosamente ser declarada uma contradição insanável entre factos provados e não provados”.

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Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a recorrente silenciou.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso –

detecção de vícios decisórios

ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995,

e

BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”)

e verificação de nulidades

, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.

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Questões propostas a reapreciação e decisão

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.

A recorrente afirma a sua discordância, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões, que traduzem, de forma sintética, as razões de divergência com o decidido, em dois pontos centrais, a saber, o não preenchimento do crime qualificado, pretendendo alteração da qualificação jurídica para o crime base, arrancando da invocação de um vício decisório, o que se traduziria na diminuição do arco penal com redução de pena e na sequência, suspensa na execução.

Assim, são questões a apreciar e decidir:

Questão I – Contradição insanável entre a fundamentação - factos provados e não provados - e entre a fundamentação e a decisão – Conclusão 5.ª.

Questão II – Alteração da qualificação jurídica – Da (in)verificação da qualificativa da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 – Conclusões 1.ª, 2.ª, 3.ª e 4.ª.

Questão III – Medida da pena – Conclusões 6.ª, 7.ª e 8.ª.

Questão IV – Suspensão da execução da pena – Conclusões 9.ª, 10.ª e 11.ª.

Abordar-se-á ainda a questão do conhecimento oficioso de requalificação jurídico-criminal, com a convolação do tipo agravado para o tipo matricial.

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Apreciando. Fundamentação de facto.

Foi dada como provada e como não provada, na 1.ª instância, a seguinte matéria de facto, que ao Tribunal da Relação de ..., na apreciação de um recurso interposto pelo Ministério Público, restrito à medida da pena, nenhuma anomalia, disfunção, incongruência, contradição evidente entre a fundamentação de facto e a decisão, ou sequer, necessidade de indagação de qualquer problema na conformação da facticidade apurada suscitou, aceitando-a por completo, de pleno, no seu todo, incluídos os segmentos dos FP, mas também dos FNP, e que ora vem impugnada, se bem que, neste registo, ao que adiante se verá, de forma ilegítima/inadmissível pela ora recorrente, sendo certo que ao Tribunal da Relação de ..., nesta sede, nada foi apresentado pelo então recorrente Ministério Público.

Face à decisão condenatória da 1.ª instância de ..., por prática de crime de estupefacientes agravado, a ora recorrente conformou-se com essa condenação, e o então recorrente Ministério Público, agindo no inabalável pressuposto da afi