Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No 2. Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, perante o tribunal colectivo, foram submetidos a julgamento, sob acusação do Ministério Público de haverem praticado, em co-autoria material, um crime consumado de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21 e 24, alínea c) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, os arguidos A e B, identificados nos autos.

2. A arguida B veio a ser absolvida pelo tribunal e o arguido A condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, com referência à Tabela I-A anexa, em dez anos de prisão e ainda contra ele foi decretada a expulsão do território nacional pelo tempo de dez anos, ao abrigo do disposto no artigo 68 do Decreto-Lei n. 59/93, de 3 de Março, e do artigo 34, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93.

3. No recurso que interpôs para este Supremo Tribunal, o arguido A apresentou as conclusões seguintes:

3.1. É extraordinariamente excessiva a medida da pena em dez anos de cadeia:

3.2. Revelando o facto do arguido ser primário, bem como o facto de haver confessado integralmente e sem reservas, o que demonstra sincero arrependimento e personalidade que se regenerou ao longo dos quase 9 meses de prisão, o que não foi tido em conta no acórdão, bem como as condições sócio-económicas, familiares e essa personalidade do recorrente;

3.3. De considerar o bom comportamento posterior à data dos factos, factos de diminuição da pena a aplicar;

3.4. O universo de consumidores potencialmente atingíveis pela quantidade de droga apreendida (não sendo em grande número) e o arguido viver exclusivamente do seu negócio de droga não são factores que relevem de tal forma numa pena de dez anos aplicada, faltando um termo de comparação com a demais jurisprudência dos tribunais portugueses de 1. instância;

3.5. Resultando da leitura do douto acórdão que se partiu do máximo da pena aplicável, retirando-se dois anos pela confissão total e primaridade, assim se alcançando os 10 anos de prisão efectiva;

3.6. A interpretação do artigo 71, n. 1 deve ser feita sob os princípios evolutivos dos fundamentos da pena, não se restringindo somente a uma leitura literal do referido preceito;

3.7. As finalidades da aplicação da pena residem, por um lado, na tutela dos bens jurídicos e, por outro, na reinserção do agente na comunidade, mas em caso algum pode a pena ultrapassar a medida da culpa;

3.8. Não é possível almejar, no caso, a reintegração com uma pena de dez anos de prisão;

3.9. Nada disto foi levado em linha de conta pelo tribunal "a quo", quando o deveria ter feito, violando-se o disposto no artigo 71 do Código Penal;

3.10. Seria realizada a Justiça com uma pena um pouco abaixo do meio da pena.

3.11. No que respeita à pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, período máximo, é extremamente desproporcional, averiguando-se casuisticamente (como impõe o douto Acórdão de 14/96 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no D.R., I.

Série, de 27 de Novembro de 1996) chegamos à conclusão que o recorrente encontra-se legalizado em território nacional desde 24 de Fevereiro de 1994, aqui possui forte apoio familiar, encontrando-se habilitado profissionalmente para exercer a profissão de electricista;

3.12. A ordem de expulsão, aplicada por o arguido ser estrangeiro não residente (o que não é verdade) e estar ligado ao mundo do tráfico viola o disposto no artigo 34 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro e artigo

68 do Decreto-Lei n. 59/93, de 3 de Março, não se devendo ordenar a expulsão do recorrente.

4. Na resposta, a Excelentíssima Magistrada do Ministério Público na 1. instância pronunciou-se pela improcedência do recurso. No Supremo Tribunal, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto promoveu a realização de audiência.

Com os vistos legais, realizada que foi a audiência oral, cumpre decidir.

5. A matéria de facto que vem apurada da 1. instância, que, aliás, o recorrente não discute, é a seguinte:

5.1. Os arguidos viviam juntos no 4. andar do Edifício ..., em Vilamoura;

5.2. No dia 11 de Janeiro de 1997 foi no patamar desse mesmo andar encontrado um pacote de plástico com 20 embalagens contendo heroína, com o peso bruto de 20,263 gramas, líquido de 18 gramas;

5.3. No dia 28 de Fevereiro de 1997, foi na calha interior das escadas de ferro que dão acesso ao apartamento dos arguidos encontrado o seguinte: a) uma embalagem com 25 sacos contendo heroína, com o peso bruto de 29,056 gramas, líquido de 26,116 gramas; b) uma embalagem com 20 sacos contendo heroína, com o peso bruto de 24,206 gramas, líquido de 22,015 gramas; c) uma embalagem com 34 sacos contendo cocaína, com o peso bruto de 5,023 gramas, líquido de 2,698 gramas; d) uma embalagem com 20 sacos contendo cocaína, com o peso bruto de 3,035 gramas, líquido de 1,421 gramas; e) um saco contendo heroína, com o peso bruto de 0,282 gramas, líquido de 0,217 gramas; f) um saco contendo heroína, com o peso bruto de 1,069 gramas, líquido de 0,217 gramas; g) um saco contendo heroína, com o peso bruto de 1,069 gramas, líquido de 0,956 gramas; h) uma embalagem de "prata" (estanho) com outra embalagem contendo heroína com o peso bruto de 1,357 gramas, líquido de 1,003 gramas,

5.4. No mesmo momento e local foi ainda encontrada uma embalagem contendo Pirocetan com o peso bruto de 4,450 gramas;

5.5. Em momento posterior, encontrando-se os arguidos já detidos, foram ainda na indicada calha encontradas 21 palhinhas contendo heroína com o peso bruto de 2,844 gramas, líquido de 1,343 gramas;

5.6. No mesmo dia 28 de Fevereiro de 1997, foi efectuada busca ao domicílio dos arguidos e nele foram encontrados os seguintes objectos e valores, pertencentes ao arguido A: a) 373500 escudos em dinheiro, correspondentes a quantias encontradas numa bota esquerda, numa bota direita, numa coluna de som, numa carteira e em bolsos de peças de roupa; b) 57000 pesetas em dinheiro espanhol; c) Peças em ouro, a saber: 3 pares de brincos, 4 fios, 4 anéis, e 1 pulseira com pérolas, 1 bracelete e 2 pulseiras, d) 1 fio de prata; 3 relógios; 1 telemóvel; 1 câmara fotográfica de marca Braun; 1 leitor de discos compactos da marca Technics;

5.7. Os objectos apreendidos encontram-se avaliados pelo auto de folhas 26/27, que aqui se dá por inteiramente reproduzido;

5.8. Na mesma busca foram ainda encontrados mais os seguintes objectos, também pertencentes ao arguido A: 28 palhinhas em plástico; 12 pedaços de plástico cortados de forma circular; 1 saco de plástico integro, da cor dos recortes; 2 pontas de plástico cortado e queimado;

5.9. Ainda na indicada busca foi encontrado o seguinte, pertencente à arguida B: 1 fio de ouro com dois corações, um destes de ouro e o outro com uma pedra branca; 1 fio de ouro com coração, estrela, meia-lua, chifre e braço; 1 anel de senhora com três pedras, de ouro; 1 anel de ouro, com chapa; 2 alianças de ouro; 1 relógio de plástico;

5.10. Toda a heroína e toda a cocaína encontradas pertenciam ao arguido, que as dividia a partir de porções maiores e as distribuía nas porções indicadas, todas elas destinadas à venda a consumidores, com o fim de assim realizar dinheiro em quantidades tão grandes quanto lhe fosse possível;

5.11. Desde data não apurada, o arguido vinha-se dedicando à venda de heroína e de cocaína, que lhe rendeu quantias em dinheiro e valores não de todo apurados, mas de que fazem parte as quantias em dinheiro e os valores pertencentes ao arguido que se encontraram;

5.12. O arguido vivia exclusivamente da vender heroína e cocaína, não tendo outro modo de vida, se bem que tenha aptidões na profissão de electricista, da qual no entanto não vivia;

5.13. O arguido agiu sempre de modo deliberado e consciente, com a intenção manifesta e lucidamente formada de obter quantidades de droga, mormente heroína e cocaína, com o fim de vendê-las a outrem, designadamente a consumidores, e de assim obter proventos para viver sem fazer outra coisa;

5.14. Ao agir da forma descrita, o arguido teve sempre a clara e bem definida noção de que a sua conduta era prevista e punida pela lei como crime;

5.15. O arguido A é de nacionalidade Cabo-verdiana e carece de autorização de residência em Portugal;

5.16. Os bens e valores apreendidos, pertencentes à arguida B, foram por ela obtidos com dinheiro auferido na sua profissão de empregada de mesa anteriormente a viver com o arguido.

6. Não ficou provado o seguinte:

6.1. Que toda a heroína e toda a cocaína encontradas pertencessem também à arguida B e que esta os dividisse a partir de porções maiores e as distribuísse nas porções indicadas;

6.2. Que a arguida B as destinasse à venda a consumidores, com o fim de assim realizar dinheiro em quantidades tão grandes quanto lhe fosse possível;

6.3. Que, desde data não apurada, a arguida B se viesse dedicando à venda de heroína e de cocaína, e que tal venda lhe tenha rendido quantias em dinheiro e valores;

6.4. Que os objectos pertencentes à arguida, e apreendidos nos autos, tenham provindo da venda de heroína ou cocaína;

6.5. Que a arguida conhecesse as actividades do arguido ligadas ao tráfico de droga;

6.6. Que a arguida conhecesse a existência das referidas quantidades de droga.

7. A decisão sobre a matéria de facto assentou na convicção do tribunal assim explicitada no acórdão:

"Para a determinação da matéria de facto, o tribunal baseou a sua convicção nos esclarecimentos que os arguidos quiseram prestar, e em especial na confissão do arguido, que inteira e exclusivamente assumiu a autoria dos factos indicados na acusação. Foi determinante igualmente o depoimento das testemunhas, que mostravam conhecimento dos factos contemporâneos da detenção e ocorridos imediatamente após ela, e bem assim nos documentos juntos aos autos, mormente os relatórios de exame pericial e todos os elementos que os acompanham.

8. A identificação completa do arguido, tal como resulta do auto de interrogatório de folhas 30 é a seguinte: A, filho de C e de D, natural da freguesia de Argola, nacionalidade Cabo-verdiana, nascido a 7 de Junho de 1970, solteiro, de profissão electricista e com residência no Edifício ...,

Apartamento ... em Vilamoura.

9. No presente recurso, o recorrente pretende se aprecie a medida da pena principal e a aplicação da pena acessória de expulsão.

9.1. Quanto a esta pena de expulsão, diz o recorrente, na medida em que ela se fundamenta também na falta de autorização de residência, que deve tratar-se de "erro material ou desconhecimento absoluto do nosso requerimento, o qual enviamos via fax no dia seguinte ao da audiência de julgamento e, posteriormente por carta, onde juntámos fotocópia da autorização de residência n...., revalidada até ao próximo dia 24 de Fevereiro de 1998. Deverá, por isso, proceder-se à reforma do acórdão nesse aspecto, considerando-se o cidadão negro e cabo-verdiano como residente legalmente até ao próximo dia 24 de Fevereiro de 1998".

9.1.1. Constava da acusação que "o arguido A é cidadão cabo-verdiano e, presentemente, não se encontra autorizado a residir em Portugal". A folha 44 do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras havia informado que o arguido-recorrente beneficiara "da regularização extraordinária de imigrantes de 1992, encontrando-se documentado como residente desde 24 de Fevereiro de 1993 e é titular da autorização de residência n...., válida até 24 de Fevereiro de 1997". Como a prisão ocorrera em 28 de Fevereiro de 1997, daí a conclusão de o recorrente não se encontrar autorizado a residir em Portugal.

9.1.2. Na audiência de julgamento, o Excelentíssimo mandatário do arguido, no uso da palavra, disse, além de requerer a junção aos autos de três fotocópias, cujo conteúdo agora não interessa, que "poderá juntar no mais curto espaço de tempo a autorização de residência n. ....., pertença do arguido, devidamente legalizada, o que visa comprovar que o mesmo se encontra autorizado pelo S.E.F. a residir legalmente em Portugal".

O tribunal nada disse quanto a essa pretensão do arguido que, no caso, mau grado a redacção da acta, assume a natureza de um protesto de junção de tal documento.

9.1.3. Com data de entrada em tribunal de 21 de Outubro de 1997, o arguido veio, por fax, apresentar requerimento do seguinte teor "(...) tendo protestado juntar, em requerimento ditado para a acta da audiência de julgamento, fotocópia da sua autorização de residência n. 234141, devidamente revalidada até ao próximo dia 24 de Fevereiro de 1998, com a qual se pretende provar que o arguido, cidadão estrangeiro, se encontra a residir legalmente em Portugal, vem agora juntar esse documento. Junta: fotocópia da autorização de residência".

Do fax relativo ao documento de autorização resulta que tal autorização passara a ser válida até 24 de Fevereiro de 1998.

8.1.4. A 24 de Outubro de 1997 foi junto o original daquele requerimento, bem como fotocópia não autenticada da aludida autorização, com validade até àquele dia 24 de Fevereiro de 1998.

9.1.5. A seguir à junção desses documentos e imediatamente antes da junção do acórdão encontram-se várias cotas lavradas pela secção, nenhuma delas relativa a tal junção. Não há, pois, qualquer notificação ao Ministério Público quanto a tais documentos, como também não aparece o processo comunicação a qualquer dos Senhores Juízes.

O acórdão foi lido em 28 de Outubro de 1997, sendo essa a data do mesmo. E na respectiva "acta de leitura do acórdão" também nada consta sobre tais documentos. Aí se deixou escrito que "aberta a audiência, o

Meritíssimo Juiz Presidente passou a ler o acórdão antecedente, do qual ficaram logo todos os presentes devidamente notificados".

9.1.6. Do exposto, a conclusão de que houve omissão de pronúncia quanto ao documento referido, constatando-se, consequentemente, que o facto dado como provado de o arguido "carecer de autorização de residência em

Portugal" se baseou em documento (folha 44), com conteúdo eventualmente alterado pela posterior junção aos autos de um outro documento, ou seja aquele sobre o qual o tribunal se não pronunciou e que havia sido junto antes de haver sido proferida sentença.

9.1.7. Adiante se extrairão as consequências desse procedimento que, no entanto, terão apenas relação com a pena acessória de expulsão e não com o outro objecto do recurso, ou seja a questão pertinente à medida concreta da pena, e é sobre esta que agora nos vamos debruçar.

10. Como resulta da acta de audiência de julgamento, no início dessa audiência "passou o arguido a prestar declarações, tendo no decorrer das mesmas declarado confessar integralmente e sem reservas os factos contidos na acusação, dizendo fazê-lo sem qualquer coacção". Depois tomaram-se declarações à arguida B e seguidamente entrou-se na audição das testemunhas arroladas pela acusação, ouvindo-se, como

1. testemunha, o 2. Sargento da G.N.R.. No entanto, logo depois pelo Excelentíssimo Presidente do Tribunal foi proferido despacho com o seguinte conteúdo: "Face à confissão do arguido o Tribunal prescinde da audição das restantes testemunhas de acusação" mais nenhuma testemunha de acusação foi ouvida, mesmo no que respeita à arguida B.

10.1. A convicção do tribunal, tal como resulta do acórdão, recebeu a fundamentação textual:

"Para a determinação da matéria de facto, o tribunal baseou a sua convicção nos esclarecimentos que os arguidos quiseram prestar, e em especial na confissão do arguido, que inteira e exclusivamente assumiu a autoria dos factos indicados na acusação. Foi determinante igualmente o depoimento das testemunhas, que mostraram conhecimento dos factos contemporâneos da detenção e ocorridos imediatamente após ela, e bem assim nos documentos juntos aos autos, mormente os relatórios do exame pericial e todos os elementos que o acompanham".

10.2. No acórdão se diz também que, "na graduação da pena, tem de começar por levar-se em conta a confissão do arguido", mas, logo a seguir, sem qualquer justificação, tecem-se considerações sobre o que teria estado na base dessa confissão: "Muitas questões poderiam levantar-se a este respeito. Que razões levaram o arguido a tão espontânea confissão, pouco vista em traficantes de droga? Mera questão sentimental em relação à arguida? Escolha deliberada de preservação da arguida, para que esta dê continuidade a um tráfico que, não se tendo provado quanto a ela, é a final a sua actividade principal? Fidelidade pura e simples à realização dos factos? Não tem o tribunal maneira de sabê-lo e, por isso, tem de extrair de tal circunstância as ilações que mais favoreçam o arguido".

As interrogações que o tribunal faz são, salvo o devido respeito descabidas, especialmente pelo que sugerem quanto à arguida absolvida e com esquecimento de que o tribunal prescindiu de ouvir as restantes testemunhas de acusação essencialmente com base na confissão do arguido, estando-se, no caso, em face da previsão do n. 4 do artigo 344 do Código de Processo Penal.

10.3. Também no acórdão se dá conta de o arguido ser delinquente primário e de o "comércio" do arguido "não passar ainda de pequena distribuição". De realçar a idade do arguido: 27 (vinte e sete) anos de idade à altura dos factos.

11. No que concerne à pena de expulsão escreveu-se no acórdão como única justificação: "Além do mais, e sendo o arguido estrangeiro não residente, mercê sobretudo de não possuir autorização válida de residência, é de entender a sua presença em território nacional como inteiramente indesejável, em vista da sua evidente ligação ao tráfico de estupefacientes, sendo de decretar a sua expulsão (...)".

Ora, se se excluir a ausência de autorização de residência, a pena de expulsão aparece-nos como aplicada automaticamente, sem qualquer fundamento substantivo que não seja o conteúdo do ilícito por que foi condenado. Havendo autorização de residência, a expulsão tem de resultar de um juízo ponderado de proporcionalidade, necessidade e culpabilidade assente em pressupostos materiais pertinentes (conforme A.

S.T.J., de 7 de Novembro de 1996, D.R., I-A, de 27 de Novembro de 1996).

12. A moldura penal do tipo de crime do artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, é de 4 a 12 anos de prisão. E a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (71, n. 1 do Código Penal), atendendo-se a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as que constam das diversas alíneas do n. 2 do artigo 71 do Código Penal citado.

12.1. À luz do que resulta desse artigo 71, tendo em atenção a moldura penal do artigo 21, n. 1, o que antes se expôs e o que resulta da matéria de facto provada, temos, realmente, que dar razão ao recorrente quando se insurge contra a medida da pena que, no caso, aparece manifestamente desproporcionada perante a ilicitude, a culpa, as necessidades de prevenção geral, bem como de prevenção especial. Como o recorrente salienta, a pena que lhe foi aplicada ficou apenas a dois anos do limite máximo e está seis anos acima do limite mínimo.

13. Voltando à pena acessória de expulsão, temos que, como se disse, não houve pronúncia do tribunal sobre a junção do documento relativo à autorização de residência, não tendo, por isso, tal documento sido levado em conta na decisão de facto, não podendo duvidar-se da sua essencialidade atento o seu conteúdo reputado à data do acórdão, única que tem de relevar.

Aliás, o documento nem sequer foi levado ao conhecimento do Ministério Público. Trata-se, pois, de um vício que tem o valor negativo da nulidade (cfr. parte segunda do artigo 120, n. 2, alínea d), do Código de Processo Penal, 122, n. 1, n. 3 do artigo 410, também daquele Código). Como se deixou já dito, o recorrente, quanto ao ponto agora em causa, expressa-se no sentido de que "deverá tratar-se de erro material ou desconhecimento absoluto do nosso requerimento (...)", pretendendo que este Supremo Tribunal proceda "à reforma do acórdão nesse aspecto, considerando-se o cidadão negro e cabo-verdiano como residente legalmente até ao próximo dia 24 de Fevereiro de 1998". Acontece, porém, que o recorrente juntou aos autos apenas uma fotocópia não autenticada. Ora, quanto à prova por documentos, excepcionando a livre apreciação consignada no artigo 127 do Código Penal, diz-nos o artigo 169 de tal Código que se consideram "provados os factos materiais constantes de documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postas em causa". E também consta do artigo 168 que a reprodução mecânica de um documento tem o mesmo valor probatório do original se com ele tiver sido identificada nesse ou noutro processo. Sendo assim, não pode este Supremo Tribunal substituir-se à 1. instância na decisão sobre o facto, sobre a autorização de residência do arguido. Por outro lado, o recorrente detectou o vício processual por forma suficiente na sua motivação o que, a não ser oficioso seu conhecimento, estará assegurada a legitimidade do seu conhecimento por este Supremo Tribunal.

13.1. Deverá, pois, o tribunal colectivo pronunciar-se sobre o documento em causa e, eventualmente, proceder

às diligências necessárias relacionadas com ele, bem como a quaisquer outras, dentro dos poderes de cognição do tribunal, que se mostrem úteis para proferir decisão quanto à pena de expulsão. Abrangido pelas consequências da nulidade fica apenas o facto dado como provado de o arguido "carecer de autorização de residência em Portugal", bem como o decretamento da pena de expulsão. No restante, manter-se-á o acórdão recorrido válido, sem prejuízo da sua revisão quanto à pena principal aplicada.

14. Assim, em consequência:

14.1. Declaram nulo o acórdão recorrido com a extensão antes aludida e pelas razões que se apontaram, devendo, por isso, proceder-se a novo julgamento quanto à questão relativa à expulsão do arguido, suprindo a conexa omissão de pronúncia sobre o documento e respectivo conteúdo;

14.2. Na parte restante, julgam procedente o recurso, ficando o arguido condenado na pena, que se considera adequada, de sete anos de prisão.

Sem custas. Fixam em dez mil escudos os honorários devidos a cada um dos Excelentíssimos defensores oficiosos, a suportar pelos Cofres.

Lisboa, 15 de Abril de 1998

Virgílio Oliveira,

Mariano Pereira,

Flores Ribeiro,

Brito Câmara.

Decisão impugnada:

I - 2. Juízo do Tribunal Judicial de Loulé - Processo n. 6/97 - de 28 de Outubro de 1997.