Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 541/09.4PDLRS, da Secção Criminal da Instância Central de ... do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, ... actualmente preso no Estabelecimento Prisional do Linhó, à ordem do processo n.º 787/09.5PDLRS, conforme fls. 1 do presente processado.

Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 8 de Outubro de 2015 (despacho de fls. 2270 no processo e ora fls. 182, não constando cópia da acta), com a presença do arguido, tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido no referido processo n.º 541/09.4PDLRS e nos processos n.º 1434/08.8JDLSB e n.º 787/09.5PDLRS.

Por acórdão do Tribunal Colectivo da ... Unidade da Secção Criminal da Instância Central do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, datado de 22 de Outubro de 2015 (constante de fls. 2345 a 2363 e aqui fls. 188 a 206), foi deliberado cumular juridicamente as penas aplicadas nos autos de processo comum n.º 541/09.4PDLRS com as impostas no processo comum colectivo n.º 1434/08.8JDLSB e no processo comum colectivo n.º 787/09.5PDLRS, fixando-se a pena única em 18 (dezoito) anos de prisão.

[Desconhece-se a data do depósito, pois para além da falta de cópia da acta da audiência (apenas veio a acta de leitura), não se mostra junta certificação do depósito do acórdão recorrido].

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Inconformado com o assim deliberado, o arguido em 24-11-2015 interpôs recurso,

dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa

(fls. 2389, ora fls. 209), apresentando a motivação de fls. 2390 a 2398, ora fls. 210 a 218, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição absolutamente integral, indiciando o texto falta de revisão):

1- A prova produzida, pese o facto de estarmos perante um cúmulo jurídico como resulta do dos autos, não autoriza as conclusões vertidas no acórdão recorrido.

2- O Tribunal a quo incorreu em erro de determinação da pena - independentemente da bondade ou não da subsunção - e em contradição insanável ao considerar Art.º 71.º e Segs. Do CP. e não atenuar a pena nessa base.

3- O Tribunal a quo desconsiderou a pessoa na perspectiva uma necessária e adequada aos fins da pena que venha ou viesse ao encontro da reinserção social do arguido recorrente, quando parece evidente que o arguido tem todas as possibilidades de reintegra-se socialmente

4- O Tribunal a quo não levou em conta idade do arguido e consequentemente a possibilidade de ressocialização num meio mais propício.

5- O Tribunal a quo, desatendeu o princípio da igualdade quando aplicou penas diferentes a arguidos que praticaram os mesmos factos, sendo o seu grau de ilicitude o mesmo, sem conceder todavia

6- Desatendeu nomeadamente, ao Relatório Social que constitui peça essencial para o melhor conhecimento da pessoa e das circunstâncias do recorrente e da aplicação da medida da pena mais adequada às finalidades da punição penal.

7- A pena aplicada deverá em todo caso, ser atenuada a fazer jus ao limite da culpa do recorrente e aos fins de ressocialização inerentes à aplicação da pena concreta;

II. B. Termos em que se consideram violados as seguintes normas e princípios:

a) Art.º 4.º do DL 401/82 de 22.01 em referência ao Art.º 40.º de CP;

b) Art.º 40.º de CP.; uma vez que o tribunal a quo não considerou a necessidade de recuperação e inserção social do arguido, atentando somente uma perspectiva punitiva degradante do delinquente enquanto homem e cidadão.

c) Art.º 71.º, visto ter fixado uma pena exagerada de 16 anos das atenuantes existentes para o caso concreto - primário - que simplesmente não valorou quando devia.

d) Art.º 72.º al a) e b) do CP.

e) Art.º 410.º n.º 2 al b) do C.P.P.

f) Princípio da proporcionalidade e adequação, tendo em conta a personalidade do arguido e a necessidade de sua inserção enquanto adolescente.

g) A situação de estrangeiro, bem com familiar, deixou de se pronunciar sobre que devia apreciar; tal omissão integra a nulidade a que se refere o artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP.

h) o tribunal a quo errou na medida da pena aplicada.

i) O acórdão recorrido não fez a correcta aplicação dos artigos 71.º e 72.º do Código penal. A aplicação dos fins gerias e especiais das penas não foi considerada, pelo que a pena aplicada ao recorrente não devia nuca aproximar dos dezasseis anos.

Termina pedindo a procedência do recurso e que o acórdão recorrido seja substituído por outro que modifique a medida da pena, nos termos referidos, pugnando por uma mais justa, tendo em atenção a recuperação do arguido como pessoa útil à sociedade.

Inovando, o recorrente no final indica como Valor 30.000,01 euros (fls. 2398 no processo, ora fls. 218).

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O recurso foi admitido por despacho de 2-12-2015, proferido a fls. 2400, ora fls. 219, tendo sido ordenada a remessa dos autos ao

Supremo Tribunal de Justiça

, sendo para tanto indicado, de forma correcta, o artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

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O Digno Magistrado do Ministério Público junto da Secção Criminal da Instância Central de ... apresentou a resposta de fls. 2417 a 2438, ora fls. 220 a 241, dirigida aos Venerandos Juízes Desembargadores do

Tribunal da Relação de Lisboa

, afirmando mostrar-se a pena única justamente doseada, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer vício (fls. 224), referindo a fls. 233, in fine, o limite máximo de 53 (cinquenta e três) anos e 10 (dez) meses de prisão, ser inaplicável a atenuação especial em geral e a do regime especial para jovens, concluindo que o recurso não merece provimento quanto a qualquer das questões levantadas pelo arguido recorrente, não tendo sido violada qualquer norma legal imperativa, tendo existido uma correcta apreciação e aplicação da lei e da factualidade dada como provada, não padecendo o acórdão de qualquer nulidade ou vício nem merece a pena aplicada qualquer censura.

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Incompreensivelmente e ao arrepio do determinado no despacho de 2-12-2015, a fls. 2400, ora fls. 219, por despacho de 17-12-2015, proferido a fls. 2480, ora fls. 242, justamente dizendo cumprir o despacho de fls. 2400, é ordenada a remessa da certidão resultante da separação ao

Tribunal da Relação de Lisboa

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 248, entendeu dever ser o processo remetido ao STJ, o competente para conhecer do recurso interposto.

Por despacho de 21 de Janeiro de 2016, a fls. 251, o Desembargador a quem foi distribuído o recurso julgou procedente a excepção de incompetência material suscitada pelo Ministério Público, declarando o Tribunal da Relação materialmente incompetente para conhecer do recurso, ordenando a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, de fls. 258 a 260, entendendo que o processo deveria ser devolvido à ... Instância Central de ... para o recurso interposto pelo arguido poder subir no próprio processo, por o acórdão recorrido consubstanciar uma decisão que põe termo à causa.

Por despacho de 12-02-2016, a fls. 262/4, por razões de pragmatismo e celeridade processual foi entendido não ser de enviar o processo à Comarca.

No parecer depois emitido e constante de fls. 267 a 273, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta começa por afirmar que indica as várias datas dos factos e não apenas uma por cada processo, como faz o acórdão recorrido, invoca a errada indicação do limite máximo de 53 anos e 10 meses de prisão, defendendo que a fundamentação do acórdão recorrido é demasiado linear e insuficiente por não terem sido considerados em conjunto os factos e a personalidade do recorrente.

Entende que não resulta da actuação do condenado uma revelação de predisposição e persistência criminosa quando a personalidade ainda não está completamente estruturada e que se não for considerado que a omissão na fundamentação deva levar à anulação do acórdão recorrido, então a pena não deve ser mantida, atendendo à pena mínima e máxima aplicáveis – entre os 4 anos e os 25 anos de prisão.

Sendo demasiado elevada a pena única aplicada, poderá ficar próxima de 12 anos de prisão. E devido às circunstâncias que não terão sido devidamente avaliadas, poderá obter provimento quanto à medida da pena, se não for anulado o acórdão recorrido.

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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

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Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas invocação de atenuação especial e discordância do condenado relativamente à medida da pena conjunta, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Questões propostas a reapreciação

Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado pelo acórdão recorrido, as questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal reconduzem-se à redução da medida da pena única, invocando violação do princípio da igualdade na conclusão 5.ª, o princípio da proporcionalidade e adequação [II.B; alínea f)], omissão de pronúncia sobre situação de estrangeiro e familiar [II.B; alínea g)] e aplicação de atenuação especial, com invocação do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 22 de Janeiro e artigo 72.º, alíneas a) e b), do Código Penal.

Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência, abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face ao indevido envio do processo para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Oficiosamente, ainda, mas noutro plano, colocar-se-á a questão da sanação do vício decisório do erro notório na apreciação da prova, e no caso presente, igualmente de contradição insanável, na factualização de dados presentes no acórdão da primeira instância, respeitantes a este processo, como se verá infra.

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Apreciando. Fundamentação de facto

O acórdão recorrido optou por vazar por completo a matéria de facto dada por provada nas decisões condenatórias, incluindo matéria que em exclusivo respeita ao arguido BB, como os pontos 13 a 17 no processo n.º 1434/08.8JDLSB.

Como tem sido decidido, basta um resumo sucinto dos factos dados por provados, não a transcrição integral, excedentária, mas que nada acrescenta, antes confunde. Ademais sempre se dirá que a excrescência não serviu para um exercício mínimo de análise crítica do conjunto dos factos relacionado com a personalidade do arguido, como o impõe o critério especial de determinação da pena conjunta presente no artigo 77.º do Código Penal.

O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:

Factos Provados

1. O arguido AA foi julgado e condenado, por decisões transitadas em julgado, nos seguintes processos:

a) 1434/08.8JDLSB, da extinta ... Vara de Competência Mista do Tribunal de Família, Menores e Comarca de ..., por acórdão de 20 de Novembro de 2009, transitado em julgado em 19 de Abril de 2010, na pena única de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de prisão, pela prática, em 02 de Outubro de 2008, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, de dois crimes de roubo qualificado, previsto e punido pelo artigo 210 do Código Penal, nas penas parcelares de 10 (dez) meses de prisão e 4 (quatro) anos de prisão por cada um dos dois crimes de roubo qualificado, respectivamente.

Nestes autos resultou provado que:

“1 – Em 02/10/2008, pelas 21 horas e 50 minutos, os arguidos, conforme previamente combinado entre todos, dirigiram-se ao estabelecimento comercial «...», sito na Rua..., com o intuito de se apropriarem contra a vontade dos respectivos donos – de quantias monetárias e/ou objectos de valor que aí se encontrassem – quer o fosse na posse do dono desse estabelecimento, quer o fosse na posse de clientes deste.

2 – Os arguidos dirigiram-se ao lado da rua oposto àquele em que se situa o estabelecimento supra mencionado e aí ficaram – junto a um stand de automóveis – a olhar para o interior do «...». Do local em que se encontravam podia ver-se o que se passava no interior desse estabelecimento comercial, em virtude da existência de uma montra e da porta em vidro viradas para o exterior.

3 – No momento em que apenas se encontrava um cliente no interior do «...» - o ofendido CC –, a ser atendido por DD, EE e FF, os arguidos GG, AA e HH colocaram gorros na cabeça, que lhes tapava a cara (do tipo «passa-montanhas») – dos quais se haviam munido previamente –, bem como os gorros das camisolas que vestiam, e empunharam, dois dos arguidos um revólver de marca e calibre não apurados e um deles, uma espingarda caçadeira com os canos serrados – do que igualmente se haviam munido previamente e que tinham escondido por debaixo da roupa.

4 – Em seguida, estes três arguidos deslocaram-se para o estabelecimento comercial sobredito, sendo que neste em primeiro lugar entrou AA, o qual se dirigiu de imediato ao ofendido CC, apontando e encostando à cabeça deste o revólver que empunhava.

5 – Enquanto isso, GG igualmente entrou no «...» e deslocou-se de imediato para junto da caixa registadora.

6 – O arguido HH entrou no estabelecimento comercial, logo após AA e antes de GG, tendo de imediato apontado a caçadeira que empunhava ao pescoço do ofendido EE, funcionário do estabelecimento comercial, dizendo-lhe «Fica quieto, filho da puta!».

7 – Após encostar o revólver à cabeça de CC, o arguido AA mediante gestos, fez com que aquele colocasse as suas mãos em cima do balcão do estabelecimento comercia. AA, em seguida, retirou dos bolsos da roupa que CC vestia o telemóvel de marca e modelo «Samsung VGA Slide», de valor não apurado, uma carteira em couro preto, contendo diversos documentos, bem como arrancou do pescoço deste ofendido um fio em ouro, com o valor aproximado de 150€.

8 – Por sua vez, o arguido GG retirou da caixa registadora o respectivo tabuleiro, apropriado para a colocação e guarda das moedas e notas do Banco Central Europeu, fruto das vendas ali efectuadas, no qual se encontrava o montante total de € 1.500€.

9 – Em seguida, estes três arguidos saíram do «...», dirigindo-se para um veículo automóvel, no qual entraram, tendo a bordo deste abandonado o local, seguindo ao volante pessoa não identificada que ali se havia mantido, a aguardar pelos restantes, como planeado.

10 – Sabiam os arguido GG, AA e HH que ao agiram do modo descrito colocariam as pessoas que se encontravam no interior do mencionado estabelecimento comercial em posição em que não lhes era possível resistir aos seus actos, o que quiseram e conseguiram.

11 – Os mencionados arguidos quiseram fazer seus os objectos e montante monetário supra mencionados, o que efectivamente fizeram e conseguiram, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, antes a terceiras pessoas, contra cujas vontades agiram.

12 – O arguido BB não é titular de licença de uso ou porte de arma. Quiseram, não obstante, os três mencionados arguidos ter consigo, nas condições atrás descritas, as igualmente atrás aludidas armas, as quais quiseram utilizar nos termos sobreditos, e de cujas características tinham conhecimento.

13 – Em data não concretamente apurada, mas que decorreu entre 17/11/2008 e 25/11/2008, na área desta comarca, o arguido BB propôs a indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, a compra pelo preço total de 50€ de dois computadores portáreis, um de marca e modelo «Dell Latitude 0505» e outro de marca «Acer», o que este aceitou.

14 – Assim, o arguido BB entregou nesta ocasião a esse indivíduo a quantia de 50€, recebendo em troca, das mãos deste os supra mencionados computadores, os quais fez seus.

15 – Em 25/11/2008, o arguido BB tinha em seu poder, no interior da sua residência, sita na..., o revólver de marca «Smith 65 Wesson», de calibre .38 SfisW Special, e uma caçadeira de canos serrados, 6 cartuchos e 12 milímetros e 8 munições de calibre .38 Sôs W Special.

16 – Estes objectos foram encontrados por elementos da Polícia Judiciária, no âmbito de uma busca domiciliária realizada no âmbito da investigação dos factos supra descritos.

17 – Quis, o arguido BB ter consigo, nas condições atrás descritas, estes descritos objectos, de cujas características tinha conhecimento, para o que sabia não estar legalmente habilitado e o que sabia ser contra as disposições da lei.

18 – Os arguidos GG, AA e HH, todos eles, agiram em comunhão e conjugação de esforços, na sequência de um plano pré-definido entre todos.

19 – Agiu, cada um dos arguidos, livre e sabedor de ser a sua respectiva conduta prevista e proibida por lei.”

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b) 787/09.5PDLRS, da extinta ... Vara de Competência Mista do Tribunal de Família, Menores e Comarca de ..., por acórdão de 30 de Julho de 2010, transitado em julgado em 17 de Março de 2011, na pena de única de 6 (seis) anos, pela prática,

em 30 de Setembro e 9 de Outubro de 2009

[e não em 06 de Outubro de 2009], de um crime de roubo qualificado, previsto e punido pelos artigos 26 e 210, n.º 2, alínea b) do Código Penal, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 26 e 145, n.º 1, alínea a) do Código Penal e de um crime de roubo, previsto e punido pelos artigos 26 e 210, n.º 1 do Código Penal, nas penas parcelares de, respectivamente, 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão e 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão.

Nestes autos resultou provado que:

“1) Em 30.9.2009, pelas 18H 25M, os arguidos e pelo menos dois outros indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, de acordo com o plano que todos haviam previamente traçado, com o objectivo de se apoderarem das quantias monetárias e/ou objectos de valor que se encontrassem no mencionado local, dirigiram-se à residência de II e JJ, sita na Rua..., na qual sabiam que estes se encontravam a proceder ao pagamento, em numerário, de vencimentos a diversos funcionários;

2) Assim, os arguidos e os indivíduos que os acompanhavam, sem que para tal tivessem sido convidados pelos respectivos donos, entraram na aludida casa, aproveitando a circunstância de a porta de entrada se encontrar aberta;

3) Conforme entre todos combinado e com o objectivo de atemorizar as pessoas que se encontrassem presentes o arguido AA muniu-se daquilo que passava por ser um revólver, objecto que empunhou;

4) No hall de entrada da casa dita em 1) estavam dois funcionários de II e JJ a aguardar a sua vez de por estes serem atendidos, bem como a sobrinha de um deles;

5) Numa sala contígua estavam II e JJ acompanhados de LL, a quem aquela se preparava para entregar um envelope com as notas do Banco Central Europeu em valor correspondente ao vencimento mensal deste;

6) Nesse preciso momento entrou na sala o arguido AA, empunhando aquilo que a todos pareceu ser um revólver;

7) Seguidamente o arguido AA abordou LL pelas costas, envolvendo-lhe e apertando-lhe o pescoço com um dos braços, ao mesmo tempo que lhe encostou a extremidade do objecto que empunhava numa das mãos, dizendo: “não te mexas, se não mato-te!»;

8) De seguida, entraram na sala o arguido MM e os outros dois indivíduos que acompanhavam os arguidos, os quais se aproximaram da mesa junto da qual II e JJ estavam sentados;

9) Então um dos indivíduos que acompanhava os arguidos pegou numa caixa que estava sobre essa mesa, pertencente a II e JJ, a qual continha cerca de € 3 000 em notas do Banco Central Europeu, e o outro num computador portátil, de marca Asus, modelo PG3 110, com o valor de € 499;

10) Após, os arguidos e os indivíduos que os acompanhavam saíram da sala e depois da casa onde se encontravam, em passo de corrida, abandonando o local, levando consigo os objectos e valores referidos em 9), que fizeram seus;

11) Sabiam os arguidos que ao agir do modo descrito, o faziam sem consentimento de II e JJ, o que quiseram e conseguiram;

12) Sabiam os arguidos que ao agir do modo descrito, exibindo e apontando aos visados aquilo que a estes pareceu ser um revólver e fazendo a afirmação dita em 7), os colocavam em situação de não poderem resistir aos seus actos, o que quiseram e conseguiram;

13) Os arguidos quiseram fazer seus e dos indivíduos que os acompanhavam os objectos e a quantia em dinheiro supra mencionados, o que efectivamente fizeram e conseguiram, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam, antes a terceiras pessoas, contra cujas vontades agiam;

14) Em 9.10.2009, pelas 17H 20M, NN circular ao volante do veículo pesado de mercadorias de marca Volvo, matrícula ...-DU, pelo IC 17, junto ao acesso à Ponte Vasco da Gama;

15) Então, ao passar por debaixo de um viaduto aí existente, um indivíduo não identificado arremessou contra o veículo dito em 14) uma pedra, atingindo-o no vidro dianteiro e partindo-o;

16) Porque o veículo seguia numa via de várias faixas, poderia ter sucedido que o respectivo condutor se tivesse assustado e manobrado a viatura de tal modo que a mesma tivesse embatido noutro ou noutros veículos que por ali circulassem ou nas barras de protecção lateral;

17) Perante tal situação NN imobilizou o veículo em que seguia, apeou-se, e dirigiu-se ao indivíduo que havia visto arremessar a mencionada pedra, a fim de deste tirar satisfações pelo ocorrido;

18) O indivíduo por si abordado estava na companhia de um outro, o qual, de imediato efectuou uma chamada telefónica, chamando ao local os arguidos e outro indivíduo cuja identidade não foi possível apurar;

19) Chegados ao local, os arguidos e os restantes três indivíduos, de modo a tirar de NN satisfações do que este pretendia fazer ou dizer àquele que havia arremessado a pedra contra o seu veículo, rodearam-no e, em simultâneo, desferiram-lhe vários murros e pontapés, atingindo-o em várias partes do corpo;