Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Por acórdão proferido pelo tribunal colectivo do Juízo Central Criminal de Sintra foi o arguido AA condenado na pena única de 21 anos e 6 meses de prisão, pela prática, em concurso, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea j), do Código Penal, a que foi aplicada a pena de 20 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, a que foi aplicada a pena de 2 anos de prisão.

2. Desse acórdão, bem como de decisões intercalares, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Lisboa, o qual, por acórdão de 1.2.2018, negou provimento aos recursos, confirmando o acórdão recorrido.

Para além de invocar nulidades processuais e do acórdão recorrido (com referência, nomeadamente, aos artigos 119.º, n.º 1, al. a), e 379.º, n.º 1, do CPP), vícios do acórdão recorrido (nomeadamente o previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do CPP) e inconstitucionalidades (com referência, designadamente, aos artigos 18.º, 30.º e 32.º da Constituição), o arguido impugnava a decisão em matéria de facto, defendia que não poderia ter sido condenado por um crime de homicídio qualificado, pois que, alegava, os factos provados apenas constituem um crime de homicídio simples, da previsão do artigo 131.º do Código Penal, a que corresponde a pena de 8 a 16 anos de prisão, e que a pena deveria ser reduzida para medida próxima do limite mínimo legal previsto para este tipo de crime.

3. Inconformado, vem agora o arguido recorrer dessa decisão do tribunal da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça.

Motiva o recurso concluindo nos seguintes termos (transcrição):

«1 – O Arguido AA foi condenado “Assim, e pelo exposto, o Tribunal acorda:

a) Absolver o Arguido do crime de aborto, por que vem acusado;

b) Condenar o Arguido AA, como Autor material de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131 e 132 n.º 1 e n.º 2 alínea j) do Código Penal, na pena de 20 anos e 6 meses de prisão;

c) Condenar o Arguido AA, como autor material de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254, n.º 1, al. b) do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;

d) Em cúmulo jurídico destas penas, condenar o Arguido AA na pena única de 21 anos e 6 meses de prisão (artigo 77 n.º 1 e 2 do Código Penal);”

2 – Sobre a Nulidade da Acusação, o Tribunal, a quo, apenas apreciou a nulidade arguida pelo arguido, na decisão final de condenação. No Acórdão condenatório o Tribunal a quo que não se verifica a apontada nulidade, no entanto a acusação proferida pelo Ministério é nula, nos termos do artigo 283 n.º 3 al. c) do CPP, porquanto, qualifica o homicídio como qualificado, nos termos dos artigos 131, 132 n.º 2 alíneas b), c) e j) do Código Penal. Ora analisadas as normas, verifica-se que o elemento literal do artigo 132 n.º 2 do Código Penal, remete para o n.º 1 do artigo 132, e o Ministério Público não profere acusação nos termos do artigo 132 n.º 1 do Código Penal, logo não pode o Ministério Público acusar por um crime de homicídio qualificado, tal como o faz, até porque a moldura penal dos 12 aos 25 anos não consta em local algum no decurso da acusação.

3 - Analisando as normas: O artigo 131 do Código Penal dispõe “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos.” O Artigo 132 n.º 2 do Código Penal dispõe “É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, (…) remetendo, o Ministério Público para as als. b), c), e j), do mesmo artigo, sem nunca referir o n.º 1 do artigo 132 do CP. Só que a norma do n.º 2 do artigo 132 do Código Penal, remete para o “número anterior” e não para o artigo anterior, assim verifica-se a nulidade assinalada, com os efeitos estatuídos no artigo 122 do Código de Processo Penal, não podendo o Arguido ser julgado por um crime de que não vem acusado, pois não é indicada a moldura penal, nem a norma incriminatória que seria o artigo 132 n.º 1 do Código Penal “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos”, pois o artigo 131 do Código Penal não permite o salto lógico para qualificar as gravitas das als. b), c) e j) do n.º 2 do artigo 132 do Código Penal, logo não se pode o Arguido defender.

4 - Nem o mesmo se pode defender das normas punitivas indicadas na acusação se vier a ser condenado, pelo crime de homicídio qualificado, porque se encontra impedido de produzir defesa, violando-se dessa forma o artigo 32 n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, que aqui se invoca. Assim sendo o Arguido não pode ser julgado por um crime de homicídio qualificado, porque não vem acusado do mesmo, por falta de indicação da norma aplicável, o que se entende, pois na realidade, como se demonstrará o Arguido a ter cometido algum crime de homicídio, seria um outro que não o homicídio qualificado.

5 - O que não espanta, pois o Arguido, desde a data da sua detenção sempre colaborou com o Inquérito e esclareceu em diversos momentos os factos que praticou, recolhendo provas, indicando provas, reconstituindo os factos, o que não se pode é confundir e chamar um homicídio qualificado com um crime de profanação e ocultação de cadáver, porque, após a morte de BB, foi exuberante todo o desfecho, com o desmembramento do corpo, o corte e a ocultação, mas todos esses factos, decorreram após a morte acidental de BB. Mais, da forma como vêm descritos na Acusação e como decorreram os factos descritos pelo Arguido, só pode concluir-se por uma personalidade doentia do Arguido ou de um estado de alteração momentâneo de consciência, que teria ditado aquele desfecho, não querendo, o Arguido, de todo, produzir a morte de BB.

6 - Logo a Acusação porque nula, e incompleta, terá de ser rejeitada, nessa parte, e não se pode ordenar ao Ministério Público que a modifique, pois tal facto violaria o princípio da estrutura acusatória do processo e o da estabilidade do objecto do processo. Acresce que, a indicação das disposições legais aplicáveis afigura-se da maior importância, pois é em função delas que se delimitam os factos e se formula o pedido de condenação. Tendo em conta o supra elencado deve o arguido ser absolvido da prática do crime de homicídio qualificado, pelo que não vem acusado.

7 – Assim, nos termos do artigo 311º, nº 2, al. a) do CPP permite ao juiz, quando o processo é remetido para julgamento sem ter havido instrução, “rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada”, definindo o nº 3 do mesmo preceito as situações em que a acusação pode ser considerada manifestamente insuficiente: c) Se não indicar as disposições legais aplicáveis ou as provas que a fundamentam;

8 - Como tal e ao contrário do que julgou a decisão recorrida deverá ser declarada a nulidade, devendo ser substituída por outra, expurgada da matéria de facto dada como nula, o que o Tribunal ad quem, poderá fazer atento os poderes que lhe são conferidos nos termos do artigo 428 e 431 do CPP, ou assim não se entendendo, mediante o reenvio para aquele Tribunal, procedendo-se para tal a novo julgamento com a consequente anulação do anteriormente realizado ou o regresso à fase de inquérito.

9 - O Arguido AA, tendo sido notificado, nos termos e para os efeitos de uma alteração não substancial dos factos, e à alteração da qualificação jurídica dos mesmos, nos termos e para os efeitos do artigo 358 n.º 1 e 3 do CPP, e apresentou defesa. Na sua Defesa arguiu Nulidades.

10 - Da Nulidade Insanável da comunicação - A intervenção do tribunal colectivo, quando a competência para o julgamento do objecto de um processo lhe é atribuída pela lei, tem início com a prática dos actos introdutórios da audiência – n.º 3 do artigo 329.º do Código de Processo Penal – e apenas termina com a leitura da sentença – artigo 372.º, n.º 3, do mesmo diploma – ou, caso tenha lugar, com a breve alocução subsequente à leitura da sentença condenatória – artigo 375.º, n.º 2, do Código. Entre esses dois momentos vigora, tal como acontece no processo civil – artigo 654.º do Código de Processo Civil –, mas aqui com maior extensão dado o diferente âmbito de intervenção do tribunal colectivo, que decide a matéria de facto e a de direito, o princípio da plenitude da assistência dos juízes.

11 - Mesmo quando o Código de Processo Penal se refere à prática de actos da competência do juiz presidente, ele pressupõe e exige que o tribunal colectivo esteja constituído e presente na audiência, sob pena de prática de uma nulidade insanável – alínea a) do artigo 119.º do Código de Processo Penal.

12 - Verifica-se pela consulta da acta, que as restantes magistradas judiciais, Sra. Dr.ª CC e Sra. Dr.ª DD, que compõem o respectivo colectivo não se encontravam presentes quando o Tribunal comunicou a alteração nos termos do artigo 358 n.º 1 e 3 do CPP. As comunicações previstas nos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal não consubstanciam qualquer decisão, constituindo meras advertências para que o direito de defesa possa ser exercido e, consequentemente, o tribunal possa, caso venha a considerar esses factos como provados ou a alterar a qualificação jurídica nos termos anunciados, tomá-los em conta no acórdão que vier a proferir. Essas comunicações devem ocorrer até ao termo da produção de prova para que possam ser produzidos os meios de defesa que na sequência delas vierem a ser requeridos pelos arguidos, antes, portanto, de terem lugar as alegações orais relativas à questão da culpabilidade, previstas no artigo 360.º do Código de Processo Penal.

13 - O juiz presidente, que preparou a audiência e estudou previamente o processo, deve efectuar as comunicações previstas no n.º 1 do artigo 358.º do Código de Processo Penal logo que considerar que um determinado facto ou um conjunto de factos deve ser submetido à apreciação do tribunal colectivo por ser plausível que o mesmo possa ser considerado provado. O mesmo acontece com as comunicações previstas no n.º 3 do mesmo preceito legal.

14 - Pelo que argúi-se a presente nulidade nos termos do artigo 119 al. a) do CPP, que é de conhecimento oficioso e deve ser declarada em qualquer fase do procedimento, devendo tal comunicação ter lugar, com o Tribunal validamente constituído, devendo em consequência anular-se os actos praticados, desde a alteração dos factos e da qualificação jurídica, devendo o Colectivo na sua plenitude proceder à referida alteração.

15 - Da falta de requisitos formais (e substanciais) da alteração dos factos descritos na acusação.

16 - Tendo o requerimento 26 páginas, resulta meridianamente claro que em menos de meia hora, e atento que se discutiu amplamente a nova entrada em vigor da portaria 170/2017, tendo remetido a apreciação do requerimento em escassos minutos. Logo se denota que o Tribunal não ponderou devidamente todo o requerimento apresentado, e as decisões nos termos do artigo 97 n.º 5 do CPP, devem ser compreensíveis e, certamente, não é em escassos minutos que de decide um requerimento com o teor do que foi apresentado.

17 - Está em análise uma situação qualificada pelo tribunal de alteração não substancial dos factos, que foi comunicada ao recorrente em audiência de julgamento, antes de lida a sentença final, mas comunicada após as alegações, nos termos do artigo 360 do CPP, todavia a alteração dos factos ou da qualificação jurídica deve ter sempre lugar, quando o Tribunal toma conhecimento dos factos, e de preferência, antes das alegações finais. O que no caso concreto não sucedeu.

18 - Ora, a alteração dos factos, quer seja substancial quer seja não substancial, traduz-se sempre numa alteração do objecto inicial do processo definido ou delimitado pelo teor da acusação (pública ou particular). Com efeito, o nosso processo penal tem natureza/estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento subordinada ao princípio do contraditório – nº 5, do artigo 32º, da CRP. O que significa que o objecto do processo a discutir e a apreciar pelo tribunal, ou dito de outro modo, os factos em apreciação e o seu enquadramento jurídico, estão delimitados pelo teor da acusação.

19 - Quando o tribunal entende, pois, que existe uma alteração não substancial, de relevo, e entende ainda que a deve levar em conta na decisão a proferir, surge então a necessidade de dar cumprimento ao disposto no artigo 358º, nº 1 e n.º3 do CPP, que se traduz em comunicar esta alteração ao arguido. Como o Tribunal Constitucional já por diversas vezes teve oportunidade de salientar, os factos descritos na acusação (normativamente entendidos, isto é, em articulação com as normas consideradas infringidas pela sua prática e também obrigatoriamente indicadas na peça acusatória), definem e fixam o objecto do processo que, por sua vez, delimita os poderes de cognição do tribunal e o âmbito do caso julgado.

20 - Como é sabido, esta matéria encontra-se regulada nos artigos 303º, 358.º e 359.º do Código de Processo Penal (CPP), que distinguem entre "alteração substancial" e "alteração não substancial" dos factos descritos na acusação ou pronúncia, fazendo, assim, apelo à definição constante do artigo 1.º, alínea f), do CPP, segundo a qual se considera alteração substancial dos factos "aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis."

21 - Esta exigência ou necessidade de comunicação surge por dois motivos: Desde logo porque, vigorando o apontado princípio do acusatório, qualquer alteração à acusação deve ser comunicada ao arguido, no sentido de esclarecê-lo que, para além dos factos que já constam da acusação, o tribunal apreciará ainda mais os que se traduzirem em tal alteração. Em segundo lugar porque vigora também o princípio do contraditório, segundo o qual assiste ao arguido o direito de contestar e impugnar não só os factos iniciais já conhecidos mas quaisquer outros que surjam e que o tribunal pretenda levar em consideração, de modo a que o arguido não seja condenado por factos dos quais não se defendeu, que não seja sujeito de uma decisão/surpresa. Pelo que se exige que, para além da comunicação, seja concedido ao arguido, se o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, o que no caso concreto, foi concedido pelo juiz presidente, sem que o colectivo estivesse reunido o prazo de 10 dias.

22 - Visitando agora ao teor do despacho de alteração não substancial dos factos, no seguimento do que se disse sobre a natureza acusatória do nosso processo penal, do direito do arguido ao exercício efectivo da sua defesa perante novos factos que o tribunal entenda apreciar na sentença, no pressuposto de que, se o tribunal entende proceder à dita alteração não substancial é porque tal alteração se reveste de interesse ou, no dizer da lei, de relevo, significa que a comunicação a que se refere o artigo 358º, deve obedecer a determinados requisitos, nomeadamente formais e substanciais, sob pena de, a não se entender assim, o princípio do contraditório não ser observado e respeitado na sua plenitude e o arguido acabar por ser surpreendido com uma decisão diferente do expectável.

23 - É deste modo que no ac. do STJ de 16.1.2003, proferido no proc. nº 02P4424 se afirma que “ a obrigação de advertência ou comunicação de alteração, substancial ou não, dos factos, imposta pelos artigos 358º e 359º, do CPP, implica que tal comunicação seja feita com todo o rigor, já que tal diligência se destina a permitir que o visado exerça, em plenitude, o seu direito de defesa, que não resultaria salvaguardado se o tribunal, afinal, pudesse ultrapassar, unilateralmente, os limites daquela alteração nos termos precisos em que lhe foi transmitida”

24 - Por um lado, o despacho limita-se a afirmar juízos meramente conclusivos e especulativos, não fundamentando em que prova alicerça tais conclusões. Em suma conclui por factos que mais não são do que meras conclusões ou meras presunções. Não se alcança o exacto sentido ou intenção decisória, sendo, no entanto, certo que a mesma não tem nem apoio legal nem apoio nos elementares princípios do processo penal vigente. É razão para perguntar: se não devem constar os factos em que se concretiza a alteração dos factos, bem como a prova em que assenta essa convicção. Resulta de algum documento? O Documento já existia? Resulta de um documento junto? Resulta de algum depoimento de uma testemunha? Resulta de algum esclarecimento de algum perito? Deriva de alguma prova pericial? Lido o despacho que procede à alteração dos factos e da qualificação jurídica, ficamos sem perceber a origem de tis factos, e de onde os mesmos possam resultar, tema que infra voltaremos.

25 - Pois uma alteração dos factos que contivesse e respeitasse as normas de direito, nomeadamente o princípio do contraditório deveria indicar que números da acusação se encontram modicados, quais os números que se consideram aditados, e sobretudo em que meios de prova o Tribunal alicerçou a sua conclusão, ora, revisitado o despacho apena refere o seguinte “Afigura-se ao Tribunal que no decurso da audiência verifica-se alteração de factos descritos na acusação, nos seguintes termos: (…) O Tribunal informa o Arguido que em termos de factualidade a ele respeitante, tendo em conta a que foi por ele articulada, afigura-se-lhe considerar designadamente a seguinte: (…) Para os termos do disposto no artigo 358 nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal o Tribunal procede à presente comunicação”.

26 - Com estas vacuidades o Tribunal não indica quais as concretas provas, os meios de prova que considerou para concluir como conclui, mais grave o Tribunal avança elementos especulativos, e imagina-se até comunica matéria respeitante à determinação da sanção, matéria que de resto não é convocada para efeitos de alteração dos factos, pois esse capítulo deveria estar preenchido com os depoimentos, a indicação das concretas provas e meios de prova que fundaram a convicção do Tribunal para chegar à conclusão e deveria indicar em concreto os pontos que sofreram alteração e os pontos da acusação que se mantêm e/ou os que se aditam e não uma mera comunicação de factos, sem respeito pelos mais básicos princípios de defesa, artigo 32 n.º 1 e 5 da CRP.

27 - Ora perante esta comunicação o Arguido não sabe se estes pontos acrescem à acusação, se substituem a acusação ou onde se contradizem não obtém desta alteração qualquer meio de prova ou prova para que possa defender-se. Contrariamente ao afirmado no despacho, tal omissão de factos com certeza que inquina de invalidade a decisão. O arguido, apenas se pode defender de factos de que tenha efectivo conhecimento, os da acusação e os que lhe forem comunicados, ou seja, os novos factos surgidos da discussão da causa, do despacho nem se quer resulta que estes factos tenham saído da discussão da causa. Digamos que o teor do despacho insiste na violação do mais elementar princípio que deve assistir ao arguido neste momento e fase processual, com vista à sua defesa: o exercício do contraditório. Ora, para que este princípio possa ser exercido, é vital que o arguido saiba os exactos factos que, naquele momento, lhe são imputados. O juiz não representa a acusação. Também não é mero árbitro. Está vinculado ao princípio da verdade material e deve desenvolver todas as diligências possíveis, em busca da mesma. Mas não pode significar, muito menos confundir-se, com a acusação. Está, sim, fiel, ao garante das liberdades e à igualdade de armas ou tratamento no contraponto entre a acusação e a defesa.

28 - Nem tão pouco se afirmar que tais indícios resultam de toda a prova documental e testemunhal que consta do processo, mesmo que o indicasse tal não seria aceitável segundo o rigor da fundamentação que deve estar subjacente a qualquer despacho judicial, pois o presente despacho não se encontra fundamentado, violando o artigo 97 n.º 5 do CPP, pois refere a norma, diga-se que não é figura de estilo, que “Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão.” Analisado despacho comunicado na audiência de julgamento resulta que faltam diversos elementos, como as indicações das passagens concretas dos meios de prova, que alicerçaram a convicção provisória do Tribunal.

29 - Com esta afirmação quer significar que a decisão do juiz, ao ser proferida, ao chegar aos seus receptores, deve ser percebida quanto ao iter e à lógica do julgador para chegar a essa mesma decisão. O visado, neste caso, o arguido, até poderá discordar do decidido, mas tem o direito de saber que o julgador chegou a tal decisão, segundo umas determinadas provas, valorações e conclusões que deve explicitar no processo. Aliás o próprio despacho que procede à alteração não substancial dos factos é contraditório entre si, como o é na acusação. Vide a título de exemplo o ponto 8 do despacho que altera os factos e comunicado apenas pelo Juiz Presidente “8 – Conversaram entre eles, o Arguido pediu novamente a BB que interrompesse a gravidez, dizendo-lhe também que tinha com ele comprimidos “Cytotec”, para ela tomar, para “ver se abortava”, ao que ela não acedeu, mantendo a intenção de prosseguir com a gravidez.” Este número está em clara contradição com os números 2, 3 e 4. Se o Arguido tivesse planeado matar a ofendida BB, não precisaria insistir para que esta abortasse. Mais grave, não faria sentido planear uma morte, quando poderia resolver o assunto com quatro comprimidos. Pelos vistos, o Arguido apenas pretendia administrar o Cytotec e não produzir a morte, se não porque é que se autonomizava tal número? Mais obtuso, ainda, são as expressões usadas no despacho referir “sem prejuízo”, “O Arguido planeou matá-la” “Também planeou esconder o cadáver?” Quando? Em que momento? Que actos materiais praticou? Quais as concretas provas que indicam tais passos?” Ora o direito pode interpretar-se, mas os factos ou têm correspondência com a realidade ou não têm correspondência com a realidade, os factos não se podem interpretar, muito menos adivinhar. “Propôs-se matar BB em 6 de Janeiro de 2016” Quais são os concretos meios de prova onde o Tribunal alicerça a sua conclusão?

30 - Refere ainda o despacho em 9 “Perante a manutenção da recusa de BB em interromper a gravidez, o Arguido, actuando na região da cabeça, pescoço (…) o Tribunal não acha pertinente apurar os concretos contornos da discussão? Ora alega o Arguido que discutiu com BB a propósito de a convencer a ingerir os comprimidos Cytotec, esta recusou, levantou-se e dirigiu-se à porta de saída. O Arguido colocou-se à sua frente e digladiaram-se braça a braço, tendo BB empurrado o Arguido para cima das motas, este ganhou equilíbrio e empurrou BB para evitar que esta saísse pela porta, todavia, BB e o Arguido encontravam-se junto à porta de saída, e existia um declive com mais de meio metro, de onde caiu BB e da queda ficou inanimada, tendo o Arguido verificado pelos seus sinais vitais, tendo-a reanimado, da forma como sabia, e conclui que estaria morta.

31 - Após este acidente e da queda de BB em que resultou a sua morte é aqui que se pode identificar o momento em que BB alegadamente morre.

32 -Diga-se em abono da verdade, que do ponto 16 da Acusação “Apercebendo-se do que fizera e com o intuito de ocultar o cadáver (…)” tal situação afigura-se semelhante ao ponto 8 do despacho que procede á alteração dos factos, de onde deriva que o Arguido não tinha qualquer intuito prévio de matar BB, mas antes que abortasse, crime que nem sequer colocou em execução.

33 - Neste concreto caso da comunicação da alteração não substancial dos factos, e da qualificação jurídica, ainda não se está perante uma valoração final da prova com vista a dar os factos que estão “na mente do julgador” como assentes ou não. Este apenas percepciona que, segundo determinados elementos de prova já produzidos, podem e devem ser dados como provados, para além dos factos que já integram a acusação, mais alguns factos com relevo para a sentença. São exactamente esses os factos que devem integrar a tal comunicação. Com certeza que são ainda e apenas factos indiciários, porque sujeitos ainda ao contraditório.

34 - A valoração do julgador não é ainda definitiva. Pode acontecer que com a produção de novos elementos de prova, tais indícios percam consistência ou apontem noutro sentido. A comunicação e o exercício do direito de defesa do arguido podem levar a esse efeito. Que pode ser conseguido ou simplesmente manter e reforçar os indícios já existentes. Ora, nos mesmos termos que, na sentença, o julgador deve indicar os meios de prova com o respectivo exame crítico em que se apoiou para dar os factos como provados ou não provados, assim esclarecendo e convencendo da bondade do decidido, para os sujeitos processuais ficarem a saber o raciocínio seguido pelo julgador na valoração da prova produzida – constituindo nulidade esta não explicitação ou fundamentação -, também a quando do cumprimento desta comunicação, tem o julgador o dever de indicar ao arguido, que os factos (novos) se mostram indiciados com base em determinados e concretos meios de prova. Só esta concretização permitirá ao arguido identificar o objecto da sua defesa, contraditando os meios de prova já produzidos e oferecendo quiçá outros que, em seu entender, possam abalar os indícios até então existentes. Mas, mais uma vez, temos que distinguir entre o exercício pleno e efectivo do arguido deste seu direito, do resultado final de toda a sua defesa, que tanto pode abalar os indícios como não os afectar, de todo.

35 - Sempre se devendo raciocinar e julgar no sentido de que, apesar de já produzida prova sobre a matéria, o raciocínio feito sobre os novos factos, é sempre um raciocínio provisório, só adquirindo a forma de definitivo, com a prolação da sentença. É neste espaço que medeia entre a comunicação e a sentença, que é dada a oportunidade ao arguido do exercício legítimo da sua defesa, de poder contrariar os indícios, a propensão do julgador para confirmar esses indícios, quer criando dúvida sobre a sua prática quer contrariando mesmo a sua efectiva ocorrência, ora não se indicando quais os meios de prova em que se funda o raciocínio inquina e torna impossível o exercício do contraditório.

36 - De todos estes considerandos resulta clara a necessidade de o julgador dar cumprimento ao artigo 358º, nº 1 e n.º 3 do CPP, não só com rigor mas também segundo uma leal transparência para com a defesa. A qualidade e a posição de arguido, independentemente da responsabilidade e consequências que lhe possam advir da prática dos factos, é, por natureza do funcionamento das regras processuais, uma parte mais débil, sujeita ao cumprimento de prazos no exercício dos seus direitos, podendo a todo o momento ser surpreendido com novos factos e mesmo prova de que terá que se defender.

37 - Pode dizer-se que a comunicação feita pelo tribunal ao arguido, da alteração não substancial dos factos, não observou o legalmente exigido quanto à sua fundamentação, que no caso se traduz na explicitação ou concretização dos factos e meios de prova indiciários, nos termos supra referidos, única forma e meio de salvaguardar ao arguido os direitos consignados no artigo 61º, nº 1, alínea c) e 358º, nº 1, ambos do CPP e 32º, nºs 1 e 5, da CRP, violador, pois, dos direitos de defesa e do princípio do contraditório, pretendendo o Arguido que o Tribunal declare a presente nulidade.

38 - O Arguido na sua contestação já tinha colocado como questão prévia a Nulidade da Acusação. A acusação proferida pelo Ministério é nula, nos termos do artigo 283 n.º 3 al. c) do CPP, porquanto, qualifica o homicídio como qualificado, nos termos dos artigos 131, 132 n.º 2 alíneas b), c) e j) do Código Penal. Ora analisadas as normas, verifica-se que o elemento literal do artigo 132 n.º 2 do Código Penal, remete para o n.º 1 do artigo 132, e o Ministério Público não profere acusação nos termos do artigo 132 n.º 1 do Código Penal, logo não pode o Ministério Público acusar por um crime de homicídio qualificado, tal como o faz. Analisando as normas: O artigo 131 do Código Penal dispõe “Quem matar outra pessoa é punido com pena de prisão de oito a dezasseis anos.” O Artigo 132 n.º 2 do Código Penal dispõe “É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, (…) remetendo, o Ministério Público para as als. b), c), e j), do mesmo artigo.

39 - Só que a norma do n.º 2 do artigo 132 do Código Penal, remete para o “número anterior” e não para o artigo anterior, assim verifica-se a nulidade assinalada, com os efeitos estatuídos no artigo 122 do Código de Processo Penal, não podendo o Arguido ser julgado por um crime de que não vem acusado, pois não é indicada a moldura penal, nem a norma incriminatória que seria o artigo 132 n.º 1 do Código Penal “Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos”, pois o artigo 131 do Código Penal não permite o salto lógico para qualificar as gravitas das als. b), c) e j) do n.º 2 do artigo 132 do Código Penal, logo não se pode o Arguido defender.

40 - Nem o mesmo se pode defender das normas punitivas indicadas na acusação se vier a ser condenado, pelo crime de homicídio qualificado, porque se encontra impedido de produzir defesa, violando-se dessa forma o artigo 32 n.º 1 da Constituição da República Portuguesa. Assim sendo o Arguido não pode ser julgado por um crime de homicídio qualificado, porque não vem acusado do mesmo, por falta de indicação da norma aplicável, o que se entende, pois na realidade, como se demonstrará o Arguido a ter cometido algum crime de homicídio, seria um homicídio privilegiado, nos termos do artigo 133 do Código Penal, ou homicídio negligente, nos termos do artigo 137 do Código Penal.

41 - Logo a Acusação porque nula, e incompleta, terá de ser rejeitada, nessa parte, e não se pode ordenar ao Ministério Público que a modifique, pois tal facto violaria o princípio da estrutura acusatória do processo e o da estabilidade do objecto do processo, nem pode o Tribunal, sob a capa do artigo 358 n.º 3 do CPP, corrigir uma nulidade levantada na contestação e que já deveria ter sido apreciada pelo Tribunal. Ora, assim, parece [à falta de fundamentação por parte do Tribunal, ao Arguido só percepções é que pode retirar do Despacho] se justifica a alteração da qualificação jurídica dos factos, ou seja, para violar o princípio da estrutura acusatória do processo e o da estabilidade do objecto do processo.

42 - Tendo em conta o supra elencado deve o arguido ser absolvido da prática do crime de homicídio qualificado, pelo que não vem acusado, tendo levantado a nulidade não pode o Tribunal alterar a qualificação jurídica de algo que competia ao Ministério Público. Na fase de julgamento, a Lei nº 59/98, de 25.8 veio permitir que estes mesmos requisitos da acusação possam ser apreciados oficiosamente em fase jurisdicional, o que se requereu na Contestação. Assim, o artº 311º, nº 2, al. c) do CPP, permite ao juiz, quando o processo é remetido para julgamento sem ter havido instrução, “rejeitar a acusação, se a considerar manifestamente infundada”, definindo o nº 3 do mesmo preceito as situações em que a acusação pode ser considerada manifestamente insuficiente: (…)