Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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Como consta do relatório do acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 10 de Fevereiro de 2016, no recurso penal nº 1898/09.2JAPRT.P1, provindo da Comarca de ... – Inst. Central -... Sec. Criminal- ...

“I. RELATÓRIO

.1)

Nestes autos foram as arguidas, (1) AA e (2) BB, condenadas,

_ a primeira, pela prática, em autoria e na forma tentada, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.os 22.°, 23.° e 131.°, n.o 1, todos do Código Penal, na pena de 5 ( cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, subordinada porém a regime de prova, mediante plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP, o qual, uma vez homologado, fará parte integrante deste acórdão; e ainda subordinada ao dever de pagar ao assistente/demandante CC a quantia fixada a título compensatória no montante de €3.750,00 (três mil setecentos e cinquenta euros) no prazo de 2 (dois anos) a contar do trânsito em julgado deste acórdão; e

_ a segunda, pela prática, em autoria e na forma tentada, por omissão, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.os 10.°,22.°,23.° e 131.°, n.o 1, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, subordinada porém a regime de prova, mediante plano de reinserção social a elaborar pela DGRSP, o qual, uma vez homologado, fará parte integrante deste acórdão; e ainda subordinada ao dever de pagar ao demandante CC a quantia a título da quantia compensatória arbitrada de € 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta euros) no prazo de 2 (dois) anos a contar do trânsito em julgado deste acórdão.

Também assim, foi julgado procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo mencionado assistente CC, parcialmente procedente, por parcialmente provado e, em consequência, condenar, solidariamente, as arguidas/demandadas AA e BB, no pagamento da quantia de €5.000,00 (cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora contados à taxa legal, desde a notificação e até integral pagamento.

Não se conformando com este acórdão, recorreram do mesmo as arguidas, o Ministério Público e assistente/demandante.

[…]”

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Veio então, o Tribunal da Relação a proferir acórdão em 10 de Fevereiro de 2016, após conferência, na 1.º Secção Criminal, , com a seguinte decisão:

“IV, DECISÃO

Pelo exposto acordam os JuÍzes desta Relação em iulgar providos os recursos interpostos pelas arguidas (1) AA e (2) BB. porque procedentes os fundamentos acima apreciados, revogando-se o acórdão condenatório proferido em l.º instância, e decidindo-se, agora, absolver as mesmas .arguidas da pronúncia da prática. pela primeira. em autoria e na forma tentada, de um crime de homicídio simples. p. e p. pelos Art.os 22.°. 23.° e 131.°. n.o L todos do Código Penal. e, pela segunda, em autoria e na forma tentada. por omissão, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelos Art.ºs 10.°,22.°,23.° e 131.°. n.o L todos do Código Penal. bem como. ainda, absolver as mesmas arguidas dos pedidos de indemnização civil deduzidos pelo assistente/demandante CC.

***

Fixa-se a taxa de justiça devida pelo assistente/demandante, que decaiu na parte criminal, com taxa de justiça em 4 UC's, e com custas no pedido de indemnização civil.

Notifique-se.”

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Inconformado com o acórdão, veio o Assistente CC, identificado nos autos, do mesmo interpor RECURSO EXTRAORDINÁRIO para o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA (artº 446, nº 1 e nº 2, do C.P.P.), “porquanto o Tribunal da Relação do Porto, fundamentou o Acórdão em oposição a Jurisprudência fixada por o Supremo Tribunal de Justiça), apresentando na motivação do recurso, as seguintes

CONCLUSÕES:

1ª – Recorre-se do Acórdão Absolutório proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em Recurso da Decisão da 1ª Instância, porquanto o mesmo tem como fundamentação de Direito, uma posição contrária à Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, e nesta fase já não são os autos passíveis de Recurso Ordinário, tendo já ocorrido o trânsito em julgado.

2ª – A Questão nuclear submetida a reexame, é saber se o Acórdão recorrido contraria o AUJ de 18-06-2009, devendo, por isso, ser revogado, condenando-se as arguidas nos termos em que o foram em 1ª Instância.

3ª – Por Acórdão proferido pela 1ª Instância, em 28/05/2015, foi julgado que a conduta das arguidas, retratada nos factos provados supra descritos, era integradora da prática de um crime de homicídio na forma tentada, encontrando-se preenchido o conceito de autoria.

4ª – Por Acórdão proferido em 10/02/2016, proferido em Recurso, pelo venerando Tribunal da Relação do Porto, revoga-se o Acórdão condenatório da 1ª Instância e decide-se absolver as arguidas do crime de homicídio na forma tentada, e, consequentemente, o Pedido de Indemnização Civil.

5ª – À data dos factos, o Assistente era casado com a arguida Marta, pelo que, tendo esta tentado tirar a vida ao marido, cremos que a sua conduta merece especial censura, mesmo que se tenha em conta que à data a relação conjugal era disfuncional, tal não afasta a especial censura e perversidade, devendo ser condenada pelo crime de Homicídio qualificado, na forma tentada.

6ª – Na modesta opinião do Recorrente, urge Revogar/ Anular a Decisão recorrida e condenar as arguidas, nos termos já efetuados no Acórdão da 1ª Instância.

7ª – Entre estes, dois Acórdãos proferidos no âmbito destes autos, verifica-se oposição de julgamento relativamente à mesma questão de Direito, tendo ambos sido proferidos no âmbito da mesma Legislação, isto é, Código Penal, na redação atual.

8ª – Sucede que, a Decisão recorrida contraria o Acórdão de fixação de Jurisprudência proferido por este Venerando Tribunal, Secções do Plano do STJ, em 18-06-2009, in www.dgsi.pt, onde se decidiu: “É autor de um crime de homicídio na forma tentada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 22, nº 1, 2, al. c), 23, 26, 131, todos do Código Penal, quem decidiu e planeou a morte de uma pessoa, contactando outrem para a sua concretização, que manifestou aceitar, mediante pagamento de determinada quantia, vindo em consequência o mandante a entregar-lhe parte dessa quantia e a dar-lhe indicações relacionadas com a prática do facto, na convicção e expectativa dessa efectivação, ainda que esse outro não viesse a praticar qualquer acto de execução do facto”.

9ª – Na nossa modesta opinião, deve “in casu” seguir-se a Jurisprudência obrigatória Doutamente fixada por este Venerando Tribunal.

10ª – Condenando-se as arguidas pelo crime que estavam pronunciadas e no pagamento do Pedido de Indemnização Civil, tal como consta do Acórdão da 1ª Instância, com o qual concordamos.

11ª – De salientar, que a Decisão recorrida diverge, sem contudo fundamentar convenientemente essa sua divergência, apenas alegando tratar-se de uma “reflexão inovatória”, não estando na nossa modesta opinião, preenchido o artº 445, nº 3, do C.P.P., devendo, pois, e desde logo, declarar-se o Acórdão recorrido nulo, por falta de fundamentação.

12ª – A questão a resolver é se a conduta das arguidas referidas em ambos os Acórdãos preenchem o conceito de autoria, na nossa modesta opinião, a resposta terá de ser necessariamente afirmativa.

13ª – No caso dos autos, a arguida AA, “encomendou” um crime (a morte do Assistente, à data seu genro), “encomenda” essa que era idónea a provocar o resultado (morte do Assistente), esta confiou nos meios e nos contactos por si estabelecidos (contratados), bem como planeou o “modus operandi” e disponibilizou dinheiro (sendo entregue aos contratados) para a realização da sua “encomenda” (morte do Assistente), pelo que, estes atos, integram o conceito de autoria mediata de acordo com o previsto no artº 26, do C.P.

14ª – Assim, a arguida AA encomendou a morte do seu genro (Assistente), contratou terceiros para executar o crime, planeou, acordou em pagar o preço previamente estabelecido para a realização do “serviço”, entregou parte do preço, os contratados receberam o preço, a arguida foi fornecendo informações para a prática do facto, convenceu-se que o facto seria praticado pelos executores e a aguardar a sua execução definitiva (morte do Assistente). A arguida “ab initio” ficou convencida que o “trabalho” seria executado, tendo por tal facto pago parte do preço.

15ª – Tal como consta da matéria de facto provada e quanto à arguida AA, esta formulou o plano de matar o Assistente (seu genro), e nessa sequência contratou DD, que lhe transmitiu que o iria fazer ou alguém a seu mando, ficou esta convencida que os contratados levariam a cabo a tarefa incumbida de pôr termo à vida do Assistente, tendo-lhe entregue, a título de pagamento do “serviço”, quantias em dinheiro e ouro.

16ª – Consta ainda da matéria de facto provada que a arguida Rosa forneceu aos contratados pormenores identificativos da pessoa que teriam de eliminar, agindo sempre com plena intenção de causar a morte do Assistente.

17ª – A morte do Assistente só não ocorreu, por circunstâncias alheias à vontade das arguidas – prisão desta.

18ª – A arguida BB, tinha os deveres de respeito, fidelidade e assistência para com o seu marido (Assistente), pois era sua mulher e vivia em comunhão de mesa e habitação.

19ª – Como resulta da matéria provada, a arguida BB tomou conhecimento do propósito da mãe (arguida AA) de tirar a vida ao Assistente, seu marido, bem como dos contactos que efetuara com os contratados, e nada fez, absteve-se de avisar o marido ou as Autoridades Policiais, do propósito da arguida AA, pôr termo á vida daquele e das diligências já efetuadas para executar o plano criminoso.

20ª – Reforça-se que, atento o desenvolvimento da comunidade atual e o proliferar do “crime por encomenda”, não pode, ao contrário da Decisão recorrida, haver complacência na análise deste fenómeno, quando o que está em causa é o bem supremo a Vida Humana.

21ª – A conduta das arguidas, e tal como resulta da factualidade provada, era idónea a produzir o resultado querido e premeditado – só não vindo a acontecer, por circunstâncias alheias à sua vontade – por ter sido presa.

22ª – No caso dos autos, até ao momento da detenção, e enquanto autora mediata, a arguida AA, deteve sempre o domínio do facto, e não desistiu das suas intenções, nem a sua filha, arguida BB (ex-mulher do Assistente), nada fez para impedir a resolução criminosa, que bem conhecia, da mãe.

23ª – E, não se está perante, uma conduta instigatória (como se diz no Acórdão recorrido), pois, “na “instigação”, o homem de trás perde o domínio do facto a partir do momento em que o instigado assumiu a intenção, vontade e decisão próprias de o realizar, enquanto na autoria mediata, o homem de trás continua ainda no domínio do facto até à realização do facto, pois que dele pode desistir, interrompe-lo, ou impedi-lo, bem como substituir, a todo o tempo, o instrumento ou executor, o homem da frente”.

24ª – Concluindo, na senda do douto Acórdão de 18/06/2009, deve anular-se/ revogar-se a Decisão recorrida, substituindo-se por outra onde as arguidas sejam condenadas, pela prática do crime de Homicídio na forma tentada e no pagamento do Pedido de Indemnização Civil, tal como decidido na 1ª Instância.

25ª – Salvo o devido respeito, a conduta das arguidas, atenta a matéria de facto provada, integra a previsão do artº 26, do C.P., na modalidade de autoria mediata e na forma tentada, prevista no artº 22, nº 2, al. c), do C.P.

26ª – A Decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou os artºs 97; 355; 374; 379; 127; 410; 445 e 446, todos do C.P.P., violou os artºs 14; 22; 23; 26; 50; 70; 131 e 132, todos do C.P., violou também, os princípios da legalidade criminal e os princípios consagrados no artº 32, nº 1 e 5, e 205, da C.R.P., violação que aqui se invoca, também com o objetivo de dar cumprimento ao disposto no artº 72 da Lei do Tribunal Constitucional.

Termos em que, julgando o presente Recurso procedente, nos termos em que se defende, Vossas Excelências, Excelentíssimos Senhores Conselheiros,

Farão a habitual

JUSTIÇA.

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Responderam a motivação de recurso:

As arguidas BB e AA , apresentando as seguintes

CONCLUSÕES

Considerando que:

1ª. A jurisprudência uniformizada por este douto Tribunal deve ir evoluindo e aperfeiçoando-se à medida que a complexidade do ordenamento também se vai revelando e de facto o Acórdão Uniformizador da Jurisprudência de 18/06/2009 é um caso notório de um acórdão que peca por se excessivamente generalizado e como tal mostra-se necessário rever tal jurisprudência.

2ª. Inconformado com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 2016, proferido no Processo nº. 1898/09.2JAPRT, veio o Assistente interpor recurso extraordinário para o STJ.

3ª. O Assistente incorreu em erro na sua motivação, quando refere que o Acórdão recorrido deve ser anulado ou revogado e devem as arguidas ser condenadas “nos termos já efectuados no Acórdão da 1ª. Instância”, o que para o recorrente parece significar serem condenadas na prática de um Crime de Homicídio qualificado, na forma tentada. Esquece-se o mesmo que o Acórdão de 1ª. Instância não condenou as arguidas por um Crime de Homicídio Qualificado, na forma tentada, mas antes absolveu-as de tal Crime. Tendo antes condenado as arguidas pela prática, em autoria e na forma tentada, de um

Crime de Homicídio Simples,

previsto e punido pelo artigo 131º nº. 1 do Código Penal.

4ª. O Assistente procura no recurso de fixação de jurisprudência que a conduta da Arguida BB seja considerada de especial censurabilidade e perversidade, por ser casada há data dos factos com o Assistente, não obstante a relação conjugal ser disfuncional. Ora, o certo é que esta questão não pode ser apreciada neste recurso extraordinário, tanto mais que tal questão já foi amplamente decidida pelo Acórdão de 1ª. Instância e nos recursos ordinários.

5ª. Se assim não se entender, por mera cautela sempre se dirá que não há dúvidas que a Arguida BB há data dos factos era casada com o Assistente CC, no entanto, essa circunstância por si só não permite concluir pela especial censurabilidade ou perversidade, dado que o contexto vivencial deste casamento pautava-se por violência doméstica perpetrada pelo Assistente na pessoa da Arguida BB. Assim, os vínculos de conjugabilidade não são por si só suficientes para que a conduta da Arguida BB se mostre reveladora de uma especial censurabilidade ou perversidade. Logo, a conduta da arguida nunca pode ser catalogada como homicídio qualificado. Como referiu e bem o Acórdão de 1ª Instância, que quanto a esta questão foi claríssimo, estamos perante “uma situação que ultrapassa a barreira das contra motivações éticas inerentes aos laços de casamento”. Concluindo, a conduta da Arguida BB não preenche a qualificativa da alínea b) do nº. 2 art. 132º do CP.

6ª.O Assistente considera que o Acórdão recorrido diverge do Acórdão de Uniformização da Jurisprudência de 18/06/2009, sem contudo fundamentar convenientemente essa sua divergência e, como tal, o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação, o que não podemos aceitar. O Acórdão recorrido está devidamente fundamentado, chegando mesmo a fls. 3784 e seguintes a referir-se ao Acórdão de Uniformização da Jurisprudência do STJ de 18/06/2009 e explicar detalhadamente e de forma persuasiva as razões que conduziram a que o Tribunal da Relação do Porto não seguisse a doutrina de tal acórdão uniformizador do STJ.

7ª. O Acórdão recorrido inicia a sua dissertação questionando se é ou não de aplicar a doutrina do Acórdão de Uniformização da Jurisprudência do STJ de 18/06/2009, dado que a questão fundamental é saber se a conduta das arguidas se reconduz à instigação ou à autoria mediata. Mais à frente, o Acórdão recorrido considera que “A situação em causa, nestes autos, demonstra bem a irrazoabilidade de um entendimento demasiado extensivo da figura da autoria mediata, no seio das figuras da co-autoria e da comparticipação, e até dos conceitos de tentativa e de início de execução.” Considerando que as arguidas apenas foram condenadas em 1ª. Instância porque foi acolhido o entendimento jurisprudencial uniformizador e como tal os factos não foram integrados na figura da instigação, mas antes da autoria mediata.

8ª. Acrescenta ainda o Acórdão recorrido que inexistindo no presente caso execução ou início da execução por parte dos contratados (veja-se matéria de facto dada como provada) e sabendo que não é punida a instigação na forma tentada, as arguidas não podem ser condenadas como instigadoras, isto porque na nossa ordem jurídica a chamada “tentativa fracassada de instigação” está excluída da instigação.

9º.Mas mais, o Acórdão recorrido refere que mesmo a admitir-se a figura da autoria mediata, no nosso caso não se podia concluir pela punibilidade da conduta em causa, dado que não houve início da execução. Isto porque a tentativa (art. 22º nº. 1 do Código Penal) pressupõe que o agente pratique atos de execução de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. Atendendo à matéria dada como provada os contratados EE e DD nunca quiseram praticar o crime de homicídio, nem tão pouco chegaram a praticar quaisquer actos de execução, apenas queriam angariar dinheiro e mais dinheiro – note-se que isso mesmo foi confirmado por EE; DD e FF – pontos 19º., 23º. e 34º. da matéria dada como provada.

10ª. O Acórdão recorrido acrescenta que estamos perante uma grave omissão legislativa de punibilidade, pois fazia sentido existir a previsão tipológica da “proposta de homicídio”, o que não acontece. Mas o facto de não existir não pode conduzir a “que se forcem as figuras centrais da autoria e da comparticipação a um limite que entendemos como inadmissível do ponto de vista normativo - penal e que, além disso, se não consigam distinguir as situações em presença, cuidando de valorizar e relativizar a qualidade e o domínio de acção de cada um dos envolvidos: os putativos executantes que se locupletaram à custa das arguidas e estas últimas que ficaram, na verdade dos factos, por uma intenção eticamente muito reprovável de matar através de outrem (ou de hipoteticamente não fazer nada para que isso não viesse a acontecer), apesar de existir hipotético pacto para matar”. Mais à frente, o Acórdão recorrido completa o raciocínio referindo que “Na lei penal portuguesa, na verdade, não é punível o comportamento do agente que contrata outra pessoa, para que esta mate terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acto de execução do crime (matar), em virtude da proposta formulada não ter obtido acolhimento e ainda se obtivesse, não terem sido praticados actos de execução. Assim, só poderíamos concluir pela proibição de uma interpretação extensiva ou aplicação analógica destas situações, em obediência ao princípio da legalidade e o disposto nos artºs.1º nº. 3º do Código Penal e 29º nºs. 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa.”

11ª.Arremata, e bem, o Acórdão recorrido que “Na jurisprudência uniformizada pelo Supremo, cometeu-se o erro, quanto a nós e salvo o respeito por entendimento contrário, de generalizar demasiado, de não distinguir bem as situações de aliciamento e de assumir essa qualificação para algumas situações de aliciamento, como aquela que se apresenta nos nossos autos, que apenas desvirtuam a figura da autoria mediata onde foram incluídas. Assim, podemos adiantar que não iremos seguir o entendimento da decisão recorrida de que a conduta do agente, na situação aqui consubstanciada, integra o conceito de aliciamento, devendo ser punido como autor de um crime de homicídio voluntário sob a forma tentada. Afastando-nos, também assim, da doutrina do Acórdão uniformizador do STJ de 18/06/2009, acima citado, divergindo assim, justificadamente dessa jurisprudência nos termos e para os efeitos do vertido no Art. 445º nº. 3 do CPPenal. E essa divergência é também acompanhada de uma reflexão inovatória obre os fundamentos já discutidos no mesmo acórdão uniformizador, através do acompanhamento da doutrina entretanto publicada, e acompanhando a reflexão deixada nas razões de decidir do Supremo e dos elementos discordantes expostos nos votos contrários. Por tudo o exposto, vista a conduta das arguidas (por comissão e por omissão), não ser punível, impunha-se a sua não responsabilização criminal e a absolvição dos ilícitos criminais pelas quais vinham pronunciadas.”

12ª. Assim, dúvidas não podem existir, que o Acórdão está devidamente fundamentado, logo não há qualquer vício de nulidade (art. 374º nº. 2 e art. 379º nº. 1 al. a) ambos do Código Processo Penal).

13ª.Ao contrário do defendido pelo Assistente no seu recurso, a figura de autoria mediata na forma tentada no nosso caso é liminarmente de afastar. E mesmo que assim não se entendesse, isto é, mesmo que se considerasse que estávamos perante a autoria mediata, o certo é que nunca se poderia concluir pela punibilidade da conduta em causa, dado que não houve início da execução. Está sobejamente provado nos autos que os pretensos executores nunca tiveram a intenção de praticar o crime “encomendado”, mas apenas tiveram a intenção de ganhar dinheiro “fácil”.

14ª. A conduta das arguidas constitui tentativa de instigação (art. 26º do CP), que só com o início da execução seria punível, o que não acontece no nosso caso. Na verdade não foram praticados actos de execução e os contratados nunca tiveram intenção de tirar a vida ao assistente (vejam-se pontos 23 e 34 dos factos provados). A aceitação por parte dos contratados da “encomenda” do crime e do dinheiro e peças de ourivesaria, ainda que sem intenção de o cometer, não é considerado um começo de execução, para o efeito do disposto nos artigos 21º e 22º ambos do Código Penal.

15ª.De acordo com o douto

voto de vencido do Conselheiro Souto de Moura

no Acórdão de Uniformização da Jurisprudência de 18/06/2009, o instigador é a figura central porque dá um contributo decisivo para que o crime ocorra (domina o facto, sob a forma de domínio da vontade do executante). Ao passo que o Executante também é autor, pois o seu contributo também é decisivo, domina o facto sob a forma de domínio da acção. Assim, instigador e executantes são autores e a instigação é um afloramento de autoria plural.

16ª. Em conclusão, refere de forma douta o Conselheiro Souto de Moura que, não sendo a tentativa de instigação punível no nosso ordenamento jurídico, o assento que lavraria teria o seguinte teor: “Em face da nossa lei penal, não é punível o comportamento do agente que contacta outra pessoa para que esta mate ou arranje quem mate um terceiro, se ninguém chegou a praticar qualquer acto de execução do crime, em virtude da proposta formulada não ter obtido acolhimento.”, o que concordamos.

17ª. Termina o ilustre Conselheiro tal voto de vencido referindo que efectivamente estamos “perante uma lacuna grave de punibilidade, por parte do legislador” e o caminho a seguir no futuro, em termos de política criminal, passaria por se responsabilizar a tentativa de instigação ou seguindo o caminho que o Código Penal Espanhol seguiu, criar a figura da “conspiração”; da “proposta”; da “provocação” e “apologia”, por forma a permitir distinguir entre actos preparatórios e de execução e permitir a sua punição. O certo é que actualmente não é essa a lei em vigor.

18ª. De acordo com o

voto de vencido do Conselheiro J. Carmona da Mota no Acórdão de Uniformização da Jurisprudência de 18/06/2009,

temos que a concepção de domínio do facto tem subjacente a ideia de que na co-autoria há um contributo significativo do agente na fase da execução. Assim, os actos meramente preparatórios não devem servir de fundamento de uma tentativa em co-autoria, antes deverão fundar-se em actos de execução (artigo 22.º do CP).

19ª.Resulta da própria Lei que para haver instigação é necessário que “haja execução ou começo de execução”, isto, em termos lineares, poderia levar-nos a pensar que não existindo nenhuma execução não haveria, por conseguinte, punibilidade (excepcionando, claro está, os casos em que a preparação já fosse em si punível) de nenhuma forma de autoria, quer individual quer em comparticipada. Contudo, não foi esse o desejo do legislador, do normativo legal resulta sim que o inicio da tentativa da prática do facto implica, no caso da instigação, a prática de um acto de execução pelo instigado, o instigador só se torna imediatamente perigoso para o bem jurídico ameaçado se e quando o instigado der início à execução.

20ª. Deste modo, no caso em apreço, uma vez que os contratados não chegaram a praticar qualquer acto idóneo à produção do resultado típico, a morte do Assistente, ou qualquer outro que tenha significado um começo de execução do ilícito típico de homicídio, há indubitavelmente falta de determinação daqueles à prática do ílicito-típico de homicídio e por isso, de acordo com o ordenamento jurídico português, revela-se manifestamente impossível imputar às Arguidas um crime de homicídio na forma tentada, até porque a tentativa de instigação falhada ou frustrada não é, entre nós, punível.

21ª.Demonstrado que os instigados não iniciaram a execução do facto típico pactuado ou negociado, a eventual responsabilidade penal das Arguidas como instigadoras de um ilícito-típico de homicídio na forma tentada carece de um pressuposto essencial, tal como resulta do artigo 26.º do CP: «desde que haja execução ou começo de execução». Ora outra conclusão daqui não pode resultar se não a de que os factos praticados pelas Arguidas são irrelevantes e insusceptíveis de responsabilidade penal, tendo em linha de conta toda a factualidade versada nos Autos.

22ª.Conclui o voto de vencido que “É nossa firme convicção que o Supremo Tribunal de Justiça violou a lei portuguesa em vigor e puniu o arguido por uma factualidade que não era –como continua a não ser –descrita como crime na lei vigente ao tempo em que os factos foram praticados, o que significou uma infracção ao princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo do Código Penal e no art. 29º 1 da Constituição. Dúvidas não há de que os factos apurados são moralmente reprováveis e podem até indiciar uma personalidade criminalmente perigosa, Mas, se e enquanto não constituir crime o aliciamento ou a formação do pacto para matar, então não restará aos tribunais portugueses outra alternativa que não a de obedecer à lei e de a fazer cumprir, mandando o instigador em paz e liberdade”.

NESTES TERMOS, e com o douto suprimento desse Venerando Tribunal, negando provimento ao recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do Assistente, Vªs. Exªs. farão, como sempre, a habitual J U S T I Ç A!

O Ministério Público, por intermédio da Exma Procuradora-Geral Adjunta, que, a