Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

No 1º Juízo de Silves foram condenados, por acórdão de 27.6.2007, como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts 21º e 24º, c) do DL nº 15/93, de 22-1, os arguidos:

AA, na pena de 12 anos e 6 meses de prisão;

BB, na pena de 12 anos e 6 meses de prisão;

CC, na pena de 10 anos e 6 meses de prisão;

DD, na pena de 10 anos e 6 meses de prisão;

EE, na pena de 8 anos de prisão;

FF, na pena de 8 anos de prisão;

GG, na pena de 7 anos de prisão.

Desta condenação recorreram conjuntamente, impugnando a matéria de facto e a medida das penas, todos os arguidos para a Relação de Évora, subindo simultaneamente um recurso intercalar interposto do indeferimento de um requerimento para audição de testemunhas.

A Relação, por acórdão de 12.2.2008, proferido em conferência, rejeitou o recurso intercalar, o mesmo decidindo quanto ao recurso principal, por entender que, quanto à impugnação da matéria de facto, os recorrentes não tinham dado cumprimento ao disposto no art. 412º, nºs 3, a), b) e c) e 4 do Código de Processo Penal (CPP), e, quanto à matéria de direito, por ser manifestamente improcedente.

Deste acórdão os arguidos “reclamaram para a conferência”, julgando tratar-se de uma “decisão sumária”, reclamação que foi indeferida, precisamente com fundamento em que o recurso fora decidido em conferência.

Interpuseram então recurso para este Supremo Tribunal de Justiça (STJ) os arguidos BB, CC, DD, EE, FF e GG, que concluem assim a sua motivação:

1. No caso dos autos foi realizada uma operação encoberta, com infiltração de elementos civis de confiança da P.J. e outros inspectores que viabilizaram e facilitaram todo o serviço de transporte por mar, de estupefaciente apreendido, os quais propiciaram a embarcação e tripulação que se deslocou a alto-mar, procederam ao transbordo da droga, regressaram para o porto de Lisboa, desembarcaram a droga, a transportaram para a casa-forte de P.J. em Lisboa e nos dias aprazados transportaram-no para um armazém por eles alugado em Silves, onde procederam à sua entrega a correios, entretanto recrutados que foram interceptados e detidos alguns quilómetros depois.

2. Para toda esta comparticipação no crime (quase 80%) a P.J. invoca a sua legitimidade e a cobertura na Lei 101/2001 de 25 de Agosto.

3. Ora, a leitura dos escassos sete artigos da Lei citada permitem entre outras conclusões, constatar o seguinte:

A - Define-se acção encoberta como aquela que é desenvolvida por funcionários de investigação criminal ou por terceiro actuando sob controlo da Polícia Judiciária para prevenção ou repressão dos crimes indicados nesta Lei, com ocultação da sua qualidade e identidade.

B - Nos restantes artigos, aparecem consignadas normas, mais do tipo adjectivo, e onde sobressai a preocupação da protecção da identidade dos tais agentes encobertos num propósito implícito de protecção da sua integridade física.

C - Quanto ao conteúdo, alcance e limites dessas operações encobertas a Lei é omissa.

Será pois, neste precário contexto legal que o caso dos autos poderá ser analisado.

E só poderá ser analisado, portanto, com recurso à doutrina e à jurisprudência, sendo certo que uma e outra têm participado escassamente no debate.

4. Seja como for, toda e qualquer análise jurídica sobre o objecto do processo, haverá que ter em conta o princípio de lealdade, da moral e da ética, sem o que qualquer administração de Justiça falecerá nos seus últimos objectivos.

5. A este respeito cita-se o prefácio de Anabela Miranda Rodrigues ao livro intitulado "Lei e Crime - O agente infiltrado versus o agente provocador” da Livraria Almedina:

"Na formulação de Hassemer, «não é permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral». Não existe «igualdade de armas» entre o criminoso e o Estado que o persegue, no sentido de ser permitido aos órgãos estaduais utilizar os meios que se encontram ao alcance dos criminosos. Ao Estado falece legitimidade ético-jurídica para se servir deles - ao perder a superioridade moral de que goza sobre o criminoso, é o lastro de credibilidade e confiança dos cidadãos na ordem jurídica estadual que é minado. É que há limites impostos pelo Estado de Direito no combate às novas formas de criminalidade. E que resultam do respeito irrenunciável pela eminente dignidade da pessoa humana e se nutrem de princípios e proposições que apontam para a concordância prática entre uma lógica de justiça e uma lógica de produtividade ou de eficácia social e a maximização de cada uma delas. Também nos nossos tempos de ameaças flagrantes para a segurança precisamos de redutos de humanidade e autonomia dos cidadãos que sejam inabaláveis e indisponíveis no momento da sua contraposição e equilíbrio com outros valores. Uma cultura jurídica põe-se à prova a partir dos princípios que preserva, ainda que a sua lesão augure as maiores vantagens."

6. Quer a doutrina quer a jurisprudência chegaram a consenso quanto à caracterização do agente provocador por oposição à do agente infiltrado.

7. Todavia, neste tipo de operação policial encoberta o alcance da comparticipação no crime por parte do Estado é de tal modo extenso que impõe também a ponderação em termos jurídicos, muito para além da mera questão de provocação ao crime versus infiltração.

8. Os recorrentes foram condenados a pesadas penas de prisão no Tribunal de primeira instancia que assim, no seu acórdão, afastou liminarmente os temas atrás indicados, optando pela fuga ao debate em caso tão insólito.

9. Por sua vez, o Venerando Tribunal da Relação, ora recorrido, optou também por essa via, recusando o conhecimento da matéria de facto solicitada pelo recorrente em virtude de os mesmos, na sua motivação terem omitido a transcrição das passagens de depoimentos de testemunhas gravadas em audiência.

10. Sucede que os depoimentos das testemunhas em audiência (foram todos inspectores da P.J.) em nada relevaram para ajudar ou contrariar todos os argumentos apresentados pelos recorrentes na sua motivação.

11. Isto é, só após a produção de toda a prova testemunhal é que foi junto aos autos o Relatório confidencial a que se refere o artigo 4° da Lei 101/2001 de 25 de Agosto, através do qual se verifica, finalmente, que, na realidade, os factos de que tratam os autos não se limitam aos que estão descritos na Acusação.

12. Até ali, até ao relatório Confidencial, os inspectores da P.J. inquiridos em audiência NEGARAM a existência da operação encoberta e implicitamente o conhecimento dos factos que aquele relatório disponibilizou.

13. Todavia, não sendo possível a transcrição de passagens de depoimentos, nem por isso os recorrentes deixaram de analisar os factos novos trazidos ao processo com aquele Relatório judicial, alegando e argumentando profusamente sobre toda a prova, com particular atenção a estes últimos.

14. Com efeito, quer na sua motivação quer nas conclusões os recorrentes referiam-se à questão da provocação ao crime que aquele Relatório Confidencial evidenciava, ao ónus de provar a provocação, à extensão dos actos da P.J., do timing de toda a operação em confrontação das datas das capturas referidas às datas da apreensão de droga.

15. Para além disso, os recorrentes levantaram questões de direito como sejam a existência da circunstância atenuante especial a que se refere o artigo 72° do C.P.P. devido à ausência total de PERIGOSIDADE da droga apreendida muitos dias antes de os recorrentes serem recrutados para o serviço de transporte por terra, bem como a questão de adequação das penas fixadas ao grau de culpa, pugnando pela sua redução substancial tendo em conta todo o circunstancialismo.

16. Mas, muito especialmente, os recorrentes alegaram OMISSÃO DE PRONUNCIA, de que decorre o VICIO DE INSUFICIENCIA DA PROVA PARA A DECISÃO, o qual até é do conhecimento oficioso pelo Tribunal de recurso, que consistia na ausência dos factos novos trazidos pelo Relatório Confidencial para o Acórdão de primeira instância, nas partes em que se declaram quais os factos provados e quais os não provados.

17. Ficou assim sem saber se o tribunal de primeira instância ponderou essa prova, se a declarou provada ou não, tendo-se limitado a declarar a existência de Relatório confidencial, tudo num só parágrafo.

18. Todavia, esse relatório confidencial existe, está junto aos autos e consiste em relatos de testemunhas, por escrito, que nunca foram chamadas a depor em primeira instância.

19. Não tendo sido tal efectuado, ficou a Defesa sem poder instar tais testemunhas, mormente os elementos civis de confiança da P.J. ou os próprios inspectores que participaram nas negociações iniciais, por forma a apurar-se quem teve a iniciativa de contratar o serviço de transporte por mar da P.J. -, se o eventual traficante se o elemento civil infiltrado.

20. Tal questão é crucial para conhecer-se em juízo, minimamente, dos factos que determinam ou não a provocação ao crime.

21. Factos que foram assim, até ao momento, sonegados a todos os intervenientes processuais, com óbvia violação do PRINCIPIO DO CONTRADITORIO.

22. Na verdade, tal como o Venerando Tribunal da Relação de Évora decidiu noutro caso similar, vindo do tribunal de Faro, com o nº 370/04.1JELSB - 2° Juízo Criminal, o mesmo Venerando Tribunal deveria ter anulado esse Acórdão e mandado repetir o julgamento, com a obrigação de proceder à inquirição dos testemunhos infiltrados que participaram nas negociações iniciais (eventualmente com recurso à distorção de voz e imagem, como refere o artigo 4°da Lei 101/2001.

23. O Acórdão do Venerando Tribunal passa por cima de tudo isto, com indeferimento de impugnação de facto, sem qualquer referência à OMISSÃO DE PRONUNCIA alegada sem referência à circunstância atenuante especial solicitada e rejeitando liminarmente as questões de direito.

24. Acresce que o douto Acórdão recorrido do Venerando Tribunal da Relação não aparece subscrito pelo Venerando Desembargador Presidente da Secção, o que induziu a Defesa a pensar que estas rejeições liminares não tinham sido efectuadas em conferência, a que alude o artigo 419° do C.P.P., mas sim que se tratava de uma decisão sumária a que se refere o artigo 417º n° 5 do C.P.P.

25. Assim, induzidos em erro, os recorrentes apresentaram RECLAMAÇÃO PARA A CONFERENCIA, ao abrigo do nº 8 do artigo 417° do Código citado.

26. Na sua resposta à RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA, os VENERANDOS DESEMBARGADORES afirmam que, afinal, o Acórdão anterior tinha sido efectuado em Conferência, pelo que a reclamação apresentada carecia de sentido.

27. A boa-fé dos recorrentes parece patente no seu articulado que aqui transcreveram.

28. Não podem, pois, os recorrentes ser prejudicados pelo equívoco acontecido, no qual não serão os únicos responsáveis.

29. No presente recurso, os requerentes reafirmam o que escreveram no seu recurso para o Venerando Tribunal da Relação, na expectativa de verem cabalmente respondidas todas as questões ali enunciadas, uma vez que até agora não aconteceu.

30. Assim, sendo, entendem os recorrentes, salvo o devido respeito, que o douto Acórdão do tribunal da Relação ora recorrido deve ser julgado nulo e ordenando-se a sua baixa para apreciação de fundo, com conhecimento de todas as questões levantadas no processo, de facto e de direito.

31. A não se entender assim, entende-se que o Colendo Supremo Tribunal de Justiça o deverá fazer, conhecendo-se especialmente do vício de OMISSÃO DE PRONUNCIA E INSUFICIENCIA PARA A DECISÃO DA MATERIA DE FACTO PROVADA, o que, só por si, imporá o reenvio do processo à primeira instância para repetição do julgamento COM TODAS AS TESTEMUNHAS intervenientes na operação policial, à luz dos factos novos trazidos pelo Relatório Confidencial, com particular interesse nos que participaram nas negociações iniciais.

32. A ausência de depoimento das testemunhas infiltradas por parte da P.J. impediu a necessária submissão ao PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO, assim gravemente violado.

33. Quando os recorrentes foram recrutados já a apreensão da droga tinha ocorrido muitas semanas antes. Já a droga se achava armazenada na casa forte da P.J. em Lisboa, de onde os inspectores a transportaram para um armazém em Silves e procederam à entrega aos recorrentes (os quais foram recrutados dias antes para efectuar o transporte terrestre).

34. Não fora a VIABILIZAÇÃO e FACILITAÇÃO da P.J. e já os recorrentes poderiam não ter sido os recrutados. Foram, pois, os recorrentes, meros "correios", alvo da tentação para o crime já quando a droga não oferecia qualquer PERIGO de ser lançada no mercado ilícito.

35. Esta ausência de PERIGOSIDADE num crime de perigo como é o p. e p. artigo 21° do Dec-Lei 15/93, haverá de implicar o funcionamento de uma circunstância atenuante especial prevista no artigo 72° do C.P.P.

36. De qualquer forma, as penas fixadas revelam-se extremamente exageradas, face até à jurisprudência dos tribunais de primeira instância citados na motivação. Na verdade, mesmo se não se entender a existência de uma circunstância atenuante especial, sempre a tal AUSENCIA PERIGOSIDADE deverá fazer operar a circunstância atenuante geral, face a todo o circunstancialismo insólito deste tipo de operação policial em que o Estado, através da P.J., comparticipou em mais de 80% do ilícito.

37. As penas a fixar deverão ser, isso sim, encontradas na proximidade dos limites mínimos dentro da moldura legal.

38. O caso vertente impõe de todos os juristas o respeito pelo princípio da lealdade, da legalidade, da oficialidade (artº 262° do C.P.P.), da verdade material e da igualdade de armas (não se deram as mesmas possibilidades à Defesa que as dadas à Acusação), sem esquecer o princípio do contraditório.

39. Ao interpretar o artigo 126°, nº 2 alínea a) no sentido de que é permitido ao Estado, através da P.J. e seus elementos infiltrados de confiança, todos cadastrados, proceder ao aluguer de uma embarcação e recrutamento de tripulação, deslocação para alto-mar, transbordo de estupefaciente, regresso à costa Portuguesa, desembarque no porto de Lisboa, transporte para a casa forte da P.J., seu armazenamento, transporte depois para um armazém em Silves, previamente alugado pela P.J., sua entrega a correios de droga recrutados dias antes para proceder ao serviço de transporte terrestre e passados alguns quilómetros capturá-­los em flagrante delito na estrada e tudo isto, absolutamente tudo, sonegado ao conhecimento do processo de inquérito, ou na fase da instrução e durante até na maior parte da audiência de discussão e julgamento, o tribunal violou essa norma bem como o disposto no artigo 32° nº 8 da Constituição da República Portuguesa, pelo que aqui fica arguida a inconstitucionalidade dessa norma quando assim interpretada.

Violaram-se as Disposições:

- Artigo 126º n° 2 do C.P.P., porquanto a autoridade policial utilizou meios enganosos, perturbando a vontade dos recorrente e viabilizando actos de tráfico que poderiam não ter ocorrido ou ocorrido de outra forma, com outros participantes que não os recorrentes. Assim procedendo, a P.J. determinou os recorrentes ao crime, provocando-os a tal, muito para além da mera infiltração de agentes encobertos para a recolha de informações - limites e objectivos da Lei 101/2001 de 25 de Agosto também violados.

- Artigo 410º n° 2 al. a) do C.P.P. porque o tribunal "a quo" deixou passar um vício de OMISSÃO DE PRONUNCIA E SUA INSUFICIENCIA PARA A DECISÃO DA MATERIA DE FACTO PROVADA, de que enferma o Acórdão do Tribunal de primeira instância, ao descriminar os factos contidos no Relatório Confidencial não tendo os tendo levado à partes em que declara quais os factos considera provados e não provados.

- Artigo 340º do C.P.P., que institui um poder/dever do tribunal na investigação de TODOS OS FACTOS CONEXOS com os descritos na acusação e encontrando factos novos, o tribunal de primeira instância não os considera, NEM JULGA, afastando-os com leve referência à sua existência.

- Artigo 32º n° 8 da CRP, que comina a nulidade de todas as provas obtidas com ofensa da integridade física ou moral das pessoas, na esteira do artigo 126º do C.P.P., porquanto o tribunal permitiu uma comparticipação criminosa da P.J. com uma extensão absurda e envolvimento de agente provocador.

- Artigo 72º n° 2 do C.P.P., quando o tribunal não faz operar uma circunstância atenuante especial num caso de tráfico de droga SEM A MINIMA PERIGOSIDADE.

- Artigo 70º e segs. do C.P.P., quando o tribunal condena por penas de prisão pesadíssimas, sem olhar ao circunstancialismo absolutamente insólito em que os recorrentes foram envolvidos.

Nestes termos deve o presente recurso obter provimento, baixando os autos ao Venerando Tribunal da Relação da Évora, ora recorrido para conhecimento aprofundado de todas as questões de facto e de direito enunciadas pelos recorrentes, ou,

Anulando-se o acórdão recorrido e o acórdão do tribunal de primeira instância, por manifesta insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, com reenvio do processo para repetição do julgamento, com obrigação da inquirição das testemunhas infiltradas que participaram nas negociações inicias da operação encoberta, ou,

Fazendo operar uma circunstância atenuante especial (artigo 72°) ou geral (artigos 70º e segs.), por forma a reduzirem-se as penas fixadas para perto dos seus limites mínimos.

Também interpôs recurso, separadamente, o arguido AA, que concluiu assim a sua motivação:

1 - São as conclusões da motivação que fixam o objecto do recurso. A inobservância das exigências de forma só determina a rejeição do recurso apenas quando ocorre a falta da motivação. A rejeição do recurso, em processo penal, por incumprimento dos ónus a cargo do recorrente quando impugne a decisão sobre a matéria de facto, sem que o recorrente seja previamente convidado para corrigir as conclusões, afecta desproporcionadamente uma das dimensões do direito de defesa - direito ao recurso -, garantido pelo art. 32°, n° 1, da CRP. O recurso não devia, pois, ser rejeitado - Ac. STJ, de 26.01.2000, Acs STJ, Ano VIII, Tl, pag. 194, Proc. 950/99, Ac. STJ, de 05.07.2001, Proc. n° 1681/01-3, e Ac. STJ, de 12.12.2002, Proc. n° 4087/02-5; e Ac. T. Const. n° 320/02, DR-IA, 0710.2002 - crf. pontos 4.1 e 4.2 desta motivação;

2 - A improcedência do recurso para o Tribunal da Relação de Évora não é manifesta, porquanto o recorrente sindicou a matéria de facto, através dum documento autêntico - Relatório Confidencial -, junto aos autos, e, na sua óptica, essencial para apurar a acção provocadora, que está em contravenção com a matéria de facto dada como provada, além disso, existem questões de Direito alegadas pelo recorrente, que não podem ser decididas como "manifestamente" improcedentes, tais como, o princípio da presunção de inocência e o princípio da proibição da inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, atenuação especial da pena, legalidade da prova obtida, agravante do art. 24°, al. c), do DL n° 15/93, indevida declaração da perda a favor do Estado do dinheiro, falta de exame crítico dos meios de prova - cfr. 2.2,3.1,3.2,3.3,3.4,3.5 desta motivação;

3 - O recorrente nas págs. 12, § 1 e segts., 13, 14 e ao longo de quase toda a sua motivação apresenta factos que resultam do Relatório Confidencial (documento autêntico) e nas págs. 29, § 2, e 31, § 1, refere expressamente pontos de facto que considera incorrectamente julgados que são os factos dados como provados das als. e), h), j), l) e r), pelo que indica a prova que impõe decisão diversa da proferida pelo Tribunal "a quo" e os factos que considera incorrectamente julgados - cfr. 2.2 desta motivação;

4 - Ao abrigo do art. 417°, n° 6, do CPP, devia ter sido proferida decisão sumária que entendesse rejeitar o recurso e notificada ao arguido, para que, se assim o entendesse, dela reclamar, nos termos do art. 417°, n° 8, do CPP, e, só nestas circunstâncias, o recurso poderia ser julgado em conferência, nos termos do art. 419°, n° 3, al. a), do CPP; Assim,

5 - O Acórdão desta Relação é nulo por violação dum direito de defesa do recorrente e violação duma regra legal quanto à composição do Tribunal, ao arrimo do art. 32°, n° l, da CRP, e art. 119°, al. a), do CPP, continuando a decisão sem estar fundamentada de direito - cfr. Questão Prévia da motivação;

6 - O Acórdão é nulo, ao abrigo do disposto no art. 379°, n.° 1, al. c), do CPP, porquanto limitou a sindicância da matéria de facto apenas à prova gravada e resultante da audiência de julgamento, omitindo provas inabaláveis que seriam suficientes para alterar a matéria de facto, como é o Relatório Confidencial (documento autêntico) - cfr. 1.2 desta motivação;

7 - O direito ao recurso sobre a matéria de facto não implica renovação de prova perante o Tribunal "ad quem", nem tão-pouco conduz à reapreciação de provas gravadas ou registadas - Acs. Tribunal Constitucional n°s 401/91 e 253/92, publicados no Diário da República, I Série - A, de 8 de Janeiro de 1992 e II Série, de 27 de Outubro de 1992, respectivamente - cfr. 2.1 desta motivação;

8 - Os factos apurados e constantes do Acórdão da 1ª instância são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista das várias soluções possíveis - absolvição, condenação, existência de causas de exclusão da ilicitude, da culpa ou da pena, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, circunstâncias agravantes qualificativas, provocação ou não do crime - porque o Tribunal de 1ª instância não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, de mais a mais, atendendo a que foi junto aos autos um documento, designado por Relatório Confidencial, do qual resultam factos não tidos em consideração por aquele Tribunal, neste sentido Ac. STJ de 30.06.99, Proc. n° 271/99-3, in www.dgsi.pt. Ac. da Rel. de Coimbra, de 31-05-2000, Proc. n.° 944/2000, Ia Sec. e Ac. Rel. de Évora, de 13.11.2007, Proc. n° 1778/07-1, Relatora: Maria Amélia Condeço Ameixoeira - cfr. 2.3.1 desta motivação;

9 - É essencial, para tomar uma decisão sobre a validade da prova recolhida, através dos agentes policiais e seus colaboradores, sobre a existência de agentes infiltrados ou provocadores, o esclarecimento de todos os contornos da operação, desde a encomenda da droga, quem transportou, quem guardou, quem desencadeou toda a operação, quem introduziu a droga em território nacional, porquê um armazém em Silves, quando o despacho de pronúncia, apenas, refere, no art. 3º, que o armazém foi colocado à disposição dos arguidos, ficando sem esclarecer por quem, donde veio a droga (cocaína e canabis), para onde se destinava, o que é que os arguidos pretendiam, pelo que, é necessário ampliar a matéria de facto - Ac. Rel. Évora, de 13.11.2007, Proc. n° 1778/07-1, e Acs. STJ, de 30.01.2002, Proc. 3079/01-3, e de 30.10.2003, Proc. 2032/03, in WWW.dgsi.pt - cfr. 2.3.1 desta motivação;

10 - A sentença da 1ª instância deu como provados factos, designadamente, os factos dados como provados nas alíneas d), m), o), r) e s) que são incompatíveis com o relatado no documento autêntico que sustentou a acção encoberta, nomeadamente, nas págs. 90, 91, 116, auto de diligência do dia 1 de Fevereiro de 2006, 128, 165, § 4, e 177 e 178, § 3 e 4, bem como, as conclusões da pág. 12, § 5, da sentença são divergentes com o dito Relatório, pelo que, existindo divergências entre factos da sentença e o Relatório Confidencial (documento autêntico), sem, todavia, fundamentar essa divergência, ou seja, sem explicar as razões por que, não obstante o teor, chegou àquelas conclusões, sendo certo que, uma decisão judicial deve convencer da sua justeza não só os sujeitos processuais como a sociedade, além de que deve permitir àqueles e ao Tribunal superior o seu reexame, assim o Tribunal recorrido não sindicou este vício do erro notório na apreciação da prova, devendo tê-lo feito, previsto na art. 410°, n°2, al. c), do CPP - Acs. STJ, 10.03.1999, Proc. 162/99-3ª, de 02.06.1999, Proc. n° 354/99 e de 03.07.02, Proc. n° 1748/02-33 - cfr. 2.3.3 desta motivação;

11 - Quando o Tribunal em primeira instância decide com total indiferença do conteúdo de um documento que relata uma actuação claramente provocatória da polícia é violado o princípio da presunção de inocência. Nessa fase o recorrente levantou o problema da existência da provocação criminosa, e nesse sentido, respeitando-se o princípio da proibição da inversão do ónus da prova, apenas poderia o Tribunal condenar os arguidos, caso conseguisse provar que essa provocação não existiu, não bastando que se considere que os arguidos não provaram o que alegaram - cfr. 3.1 desta motivação;

12 - Toda a operação foi controlada pela P.J., o recorrente aparece, apenas, como transportador da droga, não tendo o domínio da operação de importação/exportação, nunca chegou a existir um perigo real da cocaína poder ser utilizada em prejuízo da saúde pública - cfr. 3.2 da motivação;

13 - Apenas pode ser considerado como um autor da missão de transporte da droga, o que deve ser considerado relevante para efeitos da diminuição do grau da ilicitude, devendo, por tudo isto, a pena aplicada ao arguido ora recorrente ser especialmente atenuada, nos termos dos artigos 72º, 73º e 41º do CP - Acs. STJ, de 15.07.92, de 07.07.93, Proc. 44604, e de 29.04.98, CJ, II, 191 - cfr. 3.2 da motivação;

14 - O volume de droga apreendida pressupõe um negócio de grande montante, mas não se sabe para quem são os lucros e fundamentalmente se revertia para o recorrente e os outros arguidos e a quantidade de produto não é por si só qualificativa do tráfico de estupefacientes, não releva em nenhuma das enunciações das alíneas do art. 24° do D.L. n° 15/93, pelo que foi o mesmo violado - Acs. STJ, de 15.03.2006, Proc. n° 4421/05-3°, de 12.04.2007, Proc. 4680/07, e de 05.12.2007, Relator: Raul Borges, in WWW.dgsi.pt - cfr. 3.4 desta motivação;

15 - A ignorância sobre o quantitativo dos lucros, quem os cativa, caso o arguido recebesse esses mesmos lucros, em que proporções, não são suficientes para enquadrar o seu comportamento na agravante qualificativa da alínea c), pelo que padece o Acórdão do vício previsto no artigo 410°, n° l, alínea a), fazendo errada interpretação da al. c) do art. 24° do DL 15/93- Acs. STJ, de 15.10.1997, Proc. 586/97, CJ, 1997, T3,194, de 11-3-1998, CJ, VI, T I, pág. 220, de 17-5-2000, CJ, T II, pág. 193, e de 4-10-2001, CJ, T III, pág. 178 - cfr. 3.4 desta motivação;

16 - O Relatório Confidencial constitui um documento autêntico, pois foi efectuado por autoridade com poder para aquele efeito e no exercício da sua actividade, no entanto, o Tribunal recorrido, bem como a 1ª instância, deu como provados factos que estão em contradição com aquele documento, sem que tivesse sido feita prova em contrário, pois, nem os relatores do documento, nem os colaboradores depuseram em audiência de discussão e julgamento como testemunhas, violando o preceituado no art. 169° do CPP que considera "provados os factos materiais constantes do documento autêntico ou autenticado enquanto a autenticidade do documento ou a veracidade do seu conteúdo não forem fundadamente postos em causa" - Acs. STJ, de 05.05.93, Proc. n° 44111, de 28.10.98, Proc. 887/98, de 16.06.99, Proc. 422/99, de 16.12.03, Proc. 4393/03, e de 09.04.08, Proc. 1188, e Assento n° 4/2000, de 19.01.2000, cfr. 5.1 desta motivação;

17 - Por o Tribunal de 1ª instância e o Tribunal recorrido não terem apreciado o Relatório Confidencial resultam contradições insanáveis entre as sentenças e o Relatório, que são documentos autênticos, designadamente:

- O Relatório Confidencial apenas relata o transporte de 336 fardos de cocaína, num total de 8 134,56 Kg, por sua vez, o Acórdão da 1ª instância deu como provado a apreensão de "duas embalagens, com o peso bruto aproximado total de 1924 gramas, as quais continham um produto, que submetido a exame, pelo Laboratório de Polícia Científica, se verificou ser constituído por "canabis", alínea m) dos factos provados;

- O Acórdão da 1ª instância deu como provado a apreensão de, alínea g) dos factos provados, 100 fardos de cocaína, na alínea p) dos factos provados, 230 fardos de cocaína, os restantes 6 fardos teriam que ser distribuídos pelos 80 Kg e 40 Kg referidos na alínea m) e p) dos factos provados, mas atendendo ao peso de cada fardo, cerca de 25 Kg, estes 120 Kg davam para 5 fardos, porém, feitas as contas, falta um fardo de cocaína, daí que se questione, qual é o documento autêntico que transmite a verdade material? O Relatório Confidencial que refere a existência de 336 fardos de cocaína? Ou a sentença onde aparecem apenas 335 fardos de cocaína, mais duas embalagens de "canabis" com o peso de cerca de 2 Kg?

18 - Quer a sentença da 1ª instância, quer o Acórdão recorrido não especificam os meios concretos da prova, assim como as razões de credibilidade ou da força decisiva reconhecida a esses meios de prova, refere-se apenas ao depoimento das testemunhas, mas omite o exame crítico à prova documental, designadamente, ao Relatório Confidencial, pelo que é nulo, por falta de fundamentação o Acórdão recorrido - Ac. T. Const. n° 680/98 — cfr. 3.6 desta motivação;

19 - Não fora a actuação da polícia judiciária e não se sabe em que termos prosseguiria a operação de tráfico em curso, nem sequer se a mesma se chegaria a concluir e, na afirmativa, em que termos, tendo em conta, por exemplo, que os suspeitos pretendiam levar a droga para a Galiza, tendo em conta que não era intenção dos traficantes transportar a droga para território português, tendo em conta que o barco dos traficantes necessitava de combustível, tendo em conta que existiu um largo período de tempo que os traficantes não sabiam da droga, sendo que é a polícia que domina, alimenta e prolonga o facto criminoso estamos perante um caso de provocação, violador do princípio da lealdade, princípio que os agentes da administração da justiça devem prosseguir, e, em caso de utilização de "métodos proibidos de prova, afixação dos factos materiais da causa pode ser objecto de recurso de revista" - Ac. do STJ, de 30.10.2003, Proc. 2032/03 - cfr. 6.2.3 desta motivação;

20 - A al. c) do art. 24° do D.L. n° 15/93, contém expressões de sentido indeterminado e indeterminável, designadamente, a expressão "avultada compensação", não estando definido este conceito na lei, pelo que viola o disposto nos arts. 29°, n° 1, e 18°, n° 2, da CRP;

21 - É inconstitucional o art. 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 21 de Janeiro, quando interpretado no sentido de que, age livre e conscientemente, o agente que é convidado para um armazém, onde se encontra produto estupefaciente, pela polícia judiciária, e, logo após a saída do agente do mesmo armazém, é detido pela polícia sem ter na sua posse qualquer substância ou preparação compreendida nas tabelas I a III, por violação dos arts. 18°