Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

1.1. O arguido AA, [...], respondeu com outros, no processo em epígrafe, da comarca de ..., Instância Central de ... – ... Secção Criminal – Juiz ..., sob a acusação de ter praticado, «em autoria material, sob a forma consumada e em concurso efectivo»,

– um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à sua Tabela I-C;

– um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nºs 1 e 2, do mesmo diploma legal;

– um crime de detenção de arma ilegal, p. e p. pelo artº 86º, nº 1, alínea d), com referência aos arts. 2º, nº 1, alínea am), e 3º, nº 2, alínea i), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.

A final foi condenado:

– como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pena de 6 anos e 6 meses de prisão;

– como autor material de um crime de consumo, p. e p. pelo do artº 40º, nºs 1 e 2, do mesmo DL, na pena de 3 (três) meses de prisão;

– como autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86º, nº 1, alínea d), 2º, nº 1, alínea am) e 3º, nº 2, alínea i), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 3 anos de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena conjunta de 7 anos e 10 meses de prisão (acórdão de 02.06.2015).

1.2. Inconformado, recorreu, com outros, para o Tribunal da Relação de Évora que, pelo acórdão de 15.12.2015, decidiu, no que ao arguido AA diz respeito, conceder parcial provimento ao recurso por si interposto e, em consequência:

– absolvê-lo do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo artº 40º, nºs 1 e 2, do DL nº 15/93, de 22.01;

– reduzir para 2 (dois) anos de prisão a pena pela prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 86º, nº 1, al. d), 2º, nº 1, al. am) e 3º, nº 2, al. i), da Lei 5/2006;

– fixar a pena conjunta em 7 anos e 3 meses de prisão.

1.3. Ainda não conformado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões que transcrevemos:

«” …der Kampf um's Recht der Kampf im Recht" ...

IHERING

(Na busca da verdade 'o Direito é luta e luta pelo Direito')

É voz corrente e princípio assente do ius puniendi que 'vale mais absolver um culpado do que condenar um inocente', sob pena de se incorrer em Erro Judiciário. E não há erro, segundo o pensamento filosófico de PLATÃO, senão no julgamento...

1. Vinha o ora recorrente condenado pelo Douto Tribunal Colectivo da Comarca de Faro, Portimão, pela prática de,

- Um crime de tráfico de estupefacientes pp pelo artigo 21.°, nº1, com referência à Tabela I-C, do Decreto-lei 15/93, de 22/01, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;

- Um crime de consumo de estupefacientes pp pelo artigo 40.°, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal, na pena de 3 meses de prisão efectiva;

- Um crime de detenção de arma proibida pp nos termos do artigo 86.°, n.º 1, al. d), da Lei 5/2006, na pena de 3 anos de prisão efectiva,

• Em cúmulo jurídico das penas parcelares, nos termos do art.º 77,° na pena única de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de prisão.

2. Sindicando à apreciação do Venerando Tribunal da Relação de Évora, entre outras questões, de facto e de direito, a medida da pena decorrente do cúmulo, foi a decisão recorrida alterada, decidindo o douto Pretório ora recorrido,

- Pela MANUTENÇÃO da pena de 6 anos e 6 meses de prisão, relativamente ao crime do artigo 21.º, n° 1, com referência à Tabela I-C, do Decreto-lei 15/93, de 22/01;

- Pela ABSOLVIÇÃO relativamente ao crime do artigo 40.°, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal;

- Pela DIMINUIÇÃO da pena relativamente ao crime do artigo 86.°, n.º 1, al. d), da Lei 5/2006, para os 2 anos de prisão efectiva.

• Em CUMULO JURÍDICO foi a pena única fixada em 7 anos e 3 meses de prisão.

3. Atendendo a que a decisão ora proferida altera a decisão produzida em 1ª instância quer em termos de fundamentação, quer de qualificação ou tipificação, e aplica pena de prisão superior a 5 (cinco) anos, tem lugar o presente recurso, nos termos dos artigos 400.°, n.º 1, al. e, e f, " a contrario" e 432.°, al.'s b) e c), segundo segmento e 434.°, do CPP.

A) QUANTO À DECISÃO RECORRIDA EM SEDE DE FUNDAMENTAÇÃO:

4. Considera o ora recorrente que o douto Pretório recorrido alarga o âmbito da sua alegada participação em 'co-autoria' ao considerar a fls., 45 do douto Acórdão recorrido, “(...) à característica de profissionalização do arguido num 'nicho' de mercado, o transporte de estupefaciente do local de entrada do mesmo em território nacional para o local de mais fácil distribuição (...) " bem ainda, " ( ... ) Esta simples circunstância revela uma integração ou contacto com uma organização cujos contornos se desconhecem mas cuja existência não pode ser posta em causa em termos de inferências racionais dos factos, o que redunda num acréscimo de ilicitude, culpa e necessidades preventivas. (...) ".

5. Ao ajuizar deste modo o douto Tribunal a quo alarga a matéria fixada em 1ª instância, uma vez que quanto ao crime de tráfico de estupefacientes pp pelo artigo 21.° do DL 15/93, de 22/01, se considera provado ‘um transporte' e não a prática de uma conduta típica 'profissionalizada' e a integração ou existência de uma ainda que presuntiva 'organização'.

6. Atente-se que profissionalização implica a especialização numa determinada tarefa específica, reiterada e continua - e este não o foi, como se provou e fixou, o caso.

7. Salientando-se que a argumentação expendida pelo douto Tribunal recorrido não deixa de se reflectir na inflexão demonstrada relativamente à peticionada diminuição da medida concreta da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes, limite condicionante do mínimo legal da pena única.

8. Desta sorte,

afigura-se estarmos face a uma violação do disposto no n.º 1, da al. c), segundo segmento, do art. 379° do CPP

.

9. Nos termos do n.º 2, do art. 379° do CPP, havendo recurso, a arguição das nulidades deve ser feita neste, sem prejuízo do seu conhecimento oficioso pelo tribunal ad quem.

10. Por conseguinte, cabe a esse douto e Venerando Supremo Tribunal de Justiça sanar o vício de que padece o douto Acórdão recorrido.

B) QUANTO À MEDIDA DA PENA ÚNICA:

11. Tendo em conta os critérios fundamentais na sua determinação (culpa, prevenção especial ou geral), a pena única aplicada, ainda que reduzida no seu cômputo final, afigura-se excessiva.

12. Sobre a questão o douto Acórdão recorrido considerou o antecedente criminal de 2009 e que a 'conjugação' "arma + droga" é uma "união reveladora de conhecimento e participação voluntária num ambiente com alguma habitualidade delituoso" e as "evidentes necessidades de prevenção, quer geral, quer especial. (...)", optando por fixar a pena única nos 7 (sete) anos e 3 (três) meses de prisão.

13. Conquanto – como não podia deixar de ser – se aceite, reconheça e respeitem os princípios orientadores e enformadores do nosso Direito Processual Penal, a finalidade da aplicação de qualquer pena consta do art. 40.°, n.°1 do Código Penal, e traduz-se na "protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente da sociedade"; acrescentando o seu n.º 2 que "Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".

14. D'est Art, os critérios legais na determinação da pena, expressos no art. 71.°, exigem que numa primeira fase, a pena seja encontrada em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção, e numa segunda fase, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, rodearam o mesmo, antes ou depois do seu cometimento, quer resultem a favor ou contra o agente.

15. Ora o que objectivamente ficou demonstrado relativamente ao ora recorrente foi a inexistência de quaisquer actos indiciadores de uma conduta delituosa típica, continuada e reiterada, em determinado tipo de crimes, como sejam o tráfico de droga e o de detenção ilegal de arma – como atestado pelo Relatório Social e depoimentos testemunhais produzidos.

16. Repete-se nesta sede que nenhuma das intercepções realizadas em Inquérito apontavam para o ora recorrente ou a ele se reportam – como declarado pelo titular do inquérito, agente .... em 12-05-2015 nem a arma apreendida se encontrava acondicionada de forma que indiciasse utilização, eventual ou esporádica. Por outro lado,

17. Se efectivamente para que se considere um facto provado necessário se torna objectivá-lo, concretizá-lo, determinando o 'onde', 'como' 'quando' e 'porquê', impõe-se questionar,

18. ... 'ONDE', 'QUANDO' e 'COMO', ficou demonstrado o conhecimento pelo arguido, ora recorrente, da natureza estupefaciente do produto transportado, senão nos termos do artigo 127.º do CPP?

19. Na medida em se desconhece o grau de culpa e a intensidade do dolo, subsistindo apenas uma presunção de conhecer e querer, deveria a medida da pena ter sido graduada neste quadro de desconhecimento, e, por consequência, a pena única consideravelmente diminuída, à semelhança do sucedido em situações de conduta comprovadamente querida e reiterada.

- ACSTJ de 15-02-2007, Proc. N.º 4339/06 - 5.ª Secção Carmona da Mota (relator ) ** Pereira Madeira [e] Simas Santos, cuja súmula se transcreveu na motivação que antecede e se dá por reproduzida.

20. É pacífico que, partindo da moldura penal aplicável ao caso concreto, deve definir-se um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.

21. A função primordial de uma pena consistirá essencialmente na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos, com o balizamento determinado pela culpa do agente.

22. Paradoxalmente, por ilícitos mais graves, praticados contra pessoas, são aplicadas penas consideravelmente mais reduzidas e bastas vezes suspensas na sua execução.

23. Salienta-se ainda que, não obstante a redução de 7 (sete) anos e 10 (dez) meses, para 7 (sete) anos e 3 (três) meses, a primeira resulta de uma pena cuja soma aritmética é de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses (em cúmulo menos 2 anos e 8 meses), e a segunda, de uma pena cuja soma aritmética é de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses (em cúmulo menos 1 ano e 3 meses), logo, 'equitativamente' desequilibrada, e, comparativamente, agravada.

24. A 'talhe de foice' dir-se-á que competiria ter o douto Pretório a quo reduzido a pena mais elevada aplicada atendendo a que nos termos legais é este o limite mínimo para a pena cumulativa a aplicar.

25. O que se peticiona a esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça é, precisamente, a reposição do que se entende mais equitativamente adequado aos factos e ao Direito, com o provimento do presente recurso e redução da pena única aplicada para o mínimo legalmente admissível.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO,

A) Procedendo a invocada nulidade nos termos do n.º 1, da al. c), segundo segmento, do art. 379º do CPP.

Sem prescindir,

B) Reduzindo-se a pena aplicada para o mínimo legal admissível».

1.4. O recurso foi recebido pelo despacho de fls. 2175, para subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo.

1.5. A Senhora Procuradora-geral Adjunta respondeu e concluiu do seguinte modo (fls. 2180 e segs.):

«1º - O arguido recorrente foi condenado por este Tribunal da Relação de ... pela prática, como autor material, dum crime de tráfico de estupefacientes, p. e p, pelo artº 21° nº 1 do Decreto Lei nº 15/93, de 22 na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e pela prática como, autor material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 86° nº 1 d) e nº 2 nº 1 m) e 3° nº 2 i) da Lei 5/2006 na pena de 2 (dois) anos de prisão, e em cumulo jurídico, na pena única de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de prisão.

2º A apreciação da nulidade invocada ao abrigo do disposto no artº 379º nº 1 c) do CPP e a reavaliação da dosimetria da pena que lhe foi concretamente imposta, configuram, salvo melhor opinião, matéria de Direito.

3º - Nos termos do disposto na alínea c) do nº 1 do artº 432º do C.P.Penal, é competente o Supremo Tribunal de Justiça.

4º Vem o recorrente arguir a nulidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de ..., nos termos do disposto no artº 379º nº 1 c) do CPP, alegando que a douta decisão recorrida alargou a matéria fixada na 1ª instancia e ainda que não o mencione expressamente, pretende o recorrente que houve excesso de pronúncia do douto acórdão recorrido, o que o invalida, ferido pelo vício da nulidade, cabendo ao Supremo Tribunal saná-lo.

5º Compulsados os autos, não se verifica qualquer alteração da matéria de facto, sendo que o acórdão recorrido procedeu à fundamentação da sua decisão de manutenção da pena imposta com o argumentário factual resultante dos autos.

6º A passagem do acórdão concretamente referida pelo recorrente não pode ser descontextuali[za]da e tem que ser compreendida e interpretada no processo intelectual percorrido para fundamentar o thema decidendum, que, no caso, era a análise da pena aplicada ao arguido recorrente relativamente à concreta prática do crime de tráfico de estupefacientes.

7º - Atentos os critérios legais definidos nos arts. 40.° e 71.° do C.Penal, e tendo em conta a moldura abstracta ao caso aplicável e as circunstâncias a convocar, designadamente as enunciadas no Acórdão recorrido, temos por certo que a medida concreta da pena única imposta é a adequada e a justa.

4º [sic] O douto Acórdão recorrido é, pois, de confirmar nos seus precisos termos».

1.6. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

«1.

Não podemos deixar de concordar com o entendimento defendido pelo Ministério Público a fls. 2180 e ss., no sentido da sem razão do recorrente relativamente às questões que coloca atinentes seja à nulidade que invoca, seja à determinação da pena única

Acontece porém que,

2.

Relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 15/93, de 22/01 ― pelo qual o arguido fora condenado na 1.ª instância na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, mantida pelo acórdão recorrido ―, atento o disposto nas normas dos artigos 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, o recurso é inadmissível.

Na verdade, nesta parte, o acórdão recorrido não pode deixar de ser considerado confirmativo da decisão de 1.ª instância, pois que a tal não obsta a qualificação jurídica feita pelo Tribunal da Relação, ao considerar existir concurso aparente entre o crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, da referia lei e o crime de consumo, p e p. pelo artigo 40.º, n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal, ambos cometidos pelo recorrente.

Ora, sendo o acórdão recorrido desde logo irrecorrível nesta parte, a apreciação da nulidade ― questão que lhe subjaz ― invocada pelo recorrente, cuja bondade, aliás, se mostra claramente posta em causa na resposta de fls. 2180, encontra-se vedada à apreciação por este Supremo Tribunal de Justiça.

3.

No que concerne à questão atinente à determinação da pena única, nada temos a acrescentar ao entendimento já defendido pelo Ministério Público a fls. 2180 e ss».

1.7. Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Arguido/recorrente respondeu nos seguintes termos:

«…Reitera nesta sede, o ora respondente, toda a argumentação expendida nas suas motivações de recurso e respectivas conclusões.

Efectivamente, no âmbito do Processo 46/05.2TELSB.E1-A.Sl – 5ª SECÇÃO desse venerando Supremo Tribunal de Justiça, ainda que analisada situação diversa, em síntese, entendeu o douto Pretória que,

“ (…) Com efeito, do acórdão que indeferiu o pedido de aclaração não cabia nem «cabe recurso» (cf. art. 670.º, n.º 2, do CPC); mas, se coubesse, a arguida não poderia tê-lo impugnado mediante reclamação para a própria Relação – cf. arts. 668.º, n.º 4, do CPC, e 379.º, n.º 2, do CPP –, pois,

ao reclamar, reconheceu, aliás expressamente, que a decisão reclamada não seria recorrível, ao mesmo tempo que renunciou implicitamente ao recurso até por transcurso do prazo de que porventura dispusesse

" - Ac. STJ. Processo 46/05.2TELSB.E1-A.Sl – 5ª SECÇÃO (Sublinhado nosso).

Precisamente por subscrever o raciocínio supra, necessariamente sempre a nulidade invocada teria que o ser em sede de recurso – que se advoga como admissível –

E,

Ainda que argumentando-se que a mesma se reporta ao crime de tráfico de estupefacientes, não deixa, ainda assim, de enfermar do vício suscitado o douto Acórdão recorrido no seu todo e em sede decisória, atendendo a que, como referido pelo recorrente na sua motivação e respectivas conclusões, teve o consequente reflexo na medida da pena única aplicada.

Ressalvando-se, com o respeito que se impõe, e, sem que se advogue a cristalização interpretativa, impenderá sobre o aplicador do direito salvaguardar os princípios de certeza e segurança do Direito.

Et por cause,

Entende o recorrente não poder dissociar-se a parte do todo sob pena de se manietar uma peça na sua sistematização e estruturação – Relatório, Fundamentação e Dispositivo – pelo que competirá, atento o disposto no artigo 379.º,1, n.º 2, ser a referida nulidade apreciada, sob pena de violação do identificado artigo, traduzindo-se a sua inobservância no vício oposto do invocado em sede de recurso, ou seja, omissão de pronúncia nos termos do art.º 379.º, 1, al. c), primeira parte, do CPP.

Igualmente se sustenta a plena convicção da não existência de dupla conformidade decisória e a necessidade de apreciação para melhor aplicação do direito – à semelhança do outras legislações e dos nossos processo civil ou administrativo, em sede de recurso de revista –, e nesse contexto, da admissibilidade do presente recurso.

Sendo que, independentemente da redução operada, a pena única permanece excessiva.

Não podendo o ora recorrente deixar de reiterar, a 'talhe de foice' – pese embora reportado ao crime de tráfico de estupefacientes –, como se advogou e mantem, que não obteve o douto Tribunal de 1ª instância, prova concreta e concludente, do elemento subjectivo do crime mais grave imputado…»

Tudo visto, cumpre decidir.

2. Questão prévia: Da admissibilidade do recurso

2.1. Recordemos:

O Recorrente foi condenado, em 1ª Instância, pela prática:

– de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;

– de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 3 meses de prisão;

– de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 3 anos de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena conjunta de 7 anos e 10 meses de prisão.

Na procedência parcial do recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Évora,

– foi absolvido do crime de consumo de estupefacientes;

– viu confirmada a pena de 6 anos e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes;

– viu reduzida, para 2 anos de prisão, a pena pelo crime de detenção de arma proibida e,

– viu reduzida para 7 anos e 3 meses de prisão, a pena conjunta.

A Senhora Procuradora-geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça suscitou, no seu parecer, a questão prévia da inadmissibilidade do recurso do segmento do acórdão recorrido que condenou o Recorrente na pena de 6 anos e 6 meses de prisão pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93, invocando a doutrina dos arts. 432º, nº 1, alínea b) e 400º, nº 1, alínea f), do CPP.

Entendemos, porém, que o recurso é inadmissível na sua globalidade e não apenas no segmento destacado.

2.2. Justifiquemos:

Nos termos da alínea b) do artº 432º do CPP, admitem recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, as decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º.
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