Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

RECURSO PENAL

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I – RELATÓRIO

1. No processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, nº 74/16.2PAVFC da Comarca dos ...- Instância Central- ... Secção Cível e Criminal –..., foi proferido acórdão, em 02.11.2016, que decidiu:

« 1. condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos arts. 210º nºs 1 e 2 al. b) e 204º nº 2 al. f), ambos do Código Penal, na pena de nove anos de prisão;

2. manter a medida de coação de prisão preventiva aplicada ao arguido AA;

3. determinar a recolha de amostra de DNA ao arguido AA, e subsequente inserção na base de dados prevista na Lei nº 5/2008, de 12 de fevereiro;

4. determinar a perda a favor do Estado da navalha apreendida e a correlativa entrega à Direção de Serviços do Património, da Direção Regional do Orçamento e Tesouro, no âmbito da Vice-Presidência do Governo Regional; e

5. condenar o arguido AA nas custas do processo, fixando a taxa de justiça em 3,25 UC.».

2. Inconformado, o arguido AA interpôs recurso deste acórdão, terminando as motivações com as seguintes conclusões:

«1. Concluindo e reproduzindo o acima alegado o arguido foi condenado a uma pena de prisão superior às exigências de prevenção geral e especial.

2. Foi violado o princípio da equidade.

3. Assim não o tendo entendido o douto Acórdão proferido violou o disposto no art.º 71 do C. Penal.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e por via dele, condenar-se o arguido em pena junto aos limites mínimos, ou próximos da média mas nunca ultrapassando por ser de Direito e de Justiça».

3. O Ministério Público na 1ª instância, respondeu, concluindo nos seguintes termos:

«- A pena em que o arguido foi condenado mostra-se adequada, ponderando as exigências de prevenção geral e especial, bem como a culpa;

- Inexiste qualquer violação do disposto nos artºs. 40º, nº 1, 70º e 71º, nºs. 1 e 2, do Código Penal.

Pelo exposto, deve o acórdão recorrido confirmar-se «in totum».

4. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu proficiente parecer, que se transcreve:

« 1. O recorrente insurge‑se com a medida da pena de prisão — 9 anos — imposta por acórdão do Tribunal de Ponta Delgada, de 2 de Novembro de 2016, pugnado por pena de medida inferior.

Assiste‑lhe razão. Efectivamente,

2. Relativamente à matéria de facto provada, sob II-12. e II-13. do acórdão recorrido, consta:

Mais se provou que:

12. O arguido agiu sob a influência de produtos estupefacientes.

13. O arguido pretendia adquirir mais produtos estupefacientes, como efectivamente veio a fazê‑lo com os € 230.00 que retirou da caixa registadora.

3. Quanto às condições pessoais do arguido, sob III do acórdão recorrido, consta, nomeadamente:

Com cerca de quinze/dezasseis anos, o arguido refere ter iniciado o consumo de haxixe, progredindo para o consumo de drogas ditas “pesadas”, nomeadamente, heroína e cocaína e, mais recentemente, drogas sintéticas, às quais atribui a sua atual situação jurídica.

4. Mostra‑se, pois, provado, não só que o recorrente apresentava graves problemas de dependência de estupefacientes — nomeadamente, cocaína e heroína — mas também que cometeu o crime de roubo para adquirir, com os 230.00€ que retirara da caixa registadora, estupefaciente para consumir.

5. E sendo assim, na determinação da medida da pena, há que considerar a sabida dependência psíquica e psicológica que o consumo, nomeadamente de cocaína e heroína, implica, com o empobrecimento/ruína de várias áreas da vida (emocional, social, laboral, lúdica, económica), com a agravante da desestruturação da pessoa

[2]

, e ter presente a provada influência das situações de toxicodependência na diminuição da liberdade de determinação da vontade em harmonia com os valores com tutela jurídico‑criminal, considerando a sabida “pressão” para obtenção directa ou indirecta de estupefacientes, num ciclo permanente de difícil superação — obtenção de meios, aquisição de produto, consumo do produto, obtenção de meios... —, fenómeno a que o legislador atende, como atestam as normas dos artigos 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 52.º e 55.º do Dec.‑Lei n.º 15/93, de 22/01.

6. Diga‑se ainda que, nesta área deve ter‑se em consideração a bem conhecida dificuldade de êxito de tratamento eficaz, pese embora as tentativas dos doentes em superarem a sua toxicodependência, com os consabidos frequentíssimos avanços e recuos ocorridos no período de tratamento. Por isso, as recaídas são frequentes, não sendo de estranhar que o doente muitas vezes claudique, reiniciando os consumos. Tal, porém, não pode ser fundamento para um agravamento da pena ou a desconsideração da sua toxicodependência, devendo antes constituir sobretudo um alerta para a necessidade de escolha e execução de um projecto concreto e estruturado de tratamento/acompanhamento da pessoa com problemas de toxicodependência.

7. No caso dos autos, verifica‑se que o Tribunal, ao fundamentar a decisão sobre a matéria de facto, começa por afirmar:

A convicção do tribunal assentou, em primeira linha, nas declarações confessórias do arguido, desde logo iniciadas em audiência com a singela expressão “é verdade”.

Expressão esta que, na sua simplicidade, bem espelha não estarmos perante um “delinquente”, mas sobretudo perante uma “pessoa doente”.

Aliás, o facto de o recorrente se afirmar vítima da sua toxicodependência — como consta no acórdão recorrido: «Sem embargo da declarações confessórias do arguido, não denotámos qualquer arrependimento; pelo contrário, a sua postura revelou ausência de crítica no que respeita aos comportamentos imputados, falta de empatia para com o ofendido, desvalorização da gravidade dos factos e toda uma atitude de vitimização face à toxicodependência, de resto em consonância com o relatório social» — revela, por um lado, uma forma de estar simples e genuína face à sua doença, e, por outro lado, acentua a gravidade da sua concreta dependência.

Pretender que o recorrente, que está há muito tempo — mais de 10 anos — num processo de crescente dependência de heroína e de cocaína, deve nutrir outro sentimento que não o de se considerar uma verdadeira vítima da sua circunstância, da sua dependência, é, salvo o devido respeito, não ter presente que ninguém se torna dependente de estupefacientes por assim o querer, e o quanto é difícil superar com êxito essa dependência, sobretudo quando escasseiam os meios de acompanhamento e concorre uma certa facilidade na obtenção do estupefaciente, por vezes, e lamentavelmente, bem próximo até de centros de atendimento a pessoas com problemas de toxicodependência.

8. Assim, tendo em consideração, nomeadamente:

— a natureza do crime praticado;

— o valor de que se apropriou —

230.00€

;

— o facto de não ter causado ofensa à integridade física do ofendido;

— o facto de na génese da sua actuação encontrar‑se uma clara situação de dependência de estupefacientes;

— o facto de o recorrente ter cometido o crime de roubo para adquirir, com os 230.00€ que retirara da caixa registadora, estupefaciente para consumir;

— a conhecida influência das situações de toxicodependência na diminuição da liberdade de determinação da vontade em harmonia com os valores com tutela jurídico‑criminal, considerando a sabida “pressão” para obtenção directa ou indirecta de estupefacientes, num ciclo permanente de difícil superação — obtenção de meios, aquisição de produto, consumo do produto, obtenção de meios;

— a filosofia subjacente ao Dec.‑Lei nº 15/93, de 22.01, plasmada nos seus artigos 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 52.º e 55.º, no sentido de a intervenção penal dever concorrer, com o sistema de saúde, para o tratamento e reinserção da pessoa com problemas de toxicodependência que tenha, nomeadamente, cometido crimes com ela conexos;

— a confissão do recorrente,

parece-nos que uma pena de quatro anos de prisão, sem ofender o limite que a culpa constitui, responderá com suficiência às exigências da culpa e da prevenção.»

5. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada veio dizer.

6. Colhidos os vistos em simultâneo e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão, cumprindo apreciar e decidir.

***

II. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. Fundamentação de facto.

A 1ª instância deu como provada e não provada a seguinte matéria de facto:

2.1.1. Factos provados :

«

Da acusação

1. No dia 24 de abril de 2016, cerca das 02:30, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado “..., explorado por BB, com o propósito de se apoderar de dinheiro e de objetos de valor que ali encontrasse;

2. Uma vez ali chegado, apercebeu-se de que o estabelecimento estava encerrado, encontrando-se o ofendido CC no seu interior;

3. Não obstante, o arguido logrou que o ofendido lhe abrisse a porta, sob o pretexto de precisar de um copo de água com açúcar;

4. Tirando partido do momento em que o ofendido abriu a porta para lhe entregar o solicitado copo de água, o arguido empurrou-a, logrando entrar no antedito estabelecimento comercial;

5. Em ato contínuo, o arguido dirigiu-se à caixa registadora, tendo exigido ao ofendido que a abrisse e que lhe entregasse €5,00, ao que o este, assustado, acedeu abrindo a caixa registadora;

6. Ato contínuo, o arguido abriu uma navalha que transportava consigo, com 19cm de comprimento, sendo 8cm de lâmina, e disse ao ofendido: “Periquito, dá-me esse dinheiro todo senão mato-te aqui já”;

7. Como consequência direta e necessária do comportamento do arguido, e temendo ser morto ou fisicamente molestado, o ofendido permitiu ao arguido o acesso à caixa registadora, de onde este retirou e fez seus € 230,00 em notas de diverso valor facial e em moedas de €1,00.

8. Antes de abandonar o mencionado estabelecimento comercial, o arguido disse ainda ao ofendido: “Periquito, se disseres à polícia eu mato-te”, e encetou fuga apeada do local, levando consigo o dinheiro que retirara da caixa registadora;

9. Ao atuar da forma descrita, o arguido teve o propósito, concretizado, de fazer sua a quantia monetária acima indicada, que se encontrava na caixa registadora do estabelecimento comercial em apreço;

10. O arguido atuou da forma descrita, com o objetivo, concretizado, de se apoderar e de fazer sua a aludida quantia monetária, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia e que, ao fazê-lo, atuava contra a vontade e sem o consentimento do seu legítimo proprietário, fazendo o ofendido temer pela sua vida e integridade física;

11. O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e criminalmente punida;

Mais se provou que:

12. O arguido agiu sob a influência de produtos estupefacientes;

13. O arguido pretendia adquirir mais produtos estupefacientes, como efetivamente veio a fazê-lo com os € 230,00 que retirou da caixa registadora.

Das condições pessoais do arguido e a sua situação económica e das

condutas anteriores aos factos:

14. O arguido provém de uma família numerosa, tendo os progenitores tido nove filhos, sete dos quais já se autonomizaram, encontrando-se um deles, atualmente, a cumprir pena de prisão na .... A situação económica do agregado familiar é de forte carência, beneficiando apenas de € 170,00 mensais e no rendimento incerto proveniente da atividade de um dos filhos.

Vivem numa habitação cedida pelo Governo Regional, pagando uma renda mensal de €25,00. A dinâmica familiar foi marcada pelo problema de alcoolismo e maus tratos perpetrados pela figura paterna a todos os elementos, com repercussões negativas no processo de socialização do arguido. Por imposição judicial, o progenitor foi alvo de uma medida de coação de afastamento em relação à esposa, tendo nessa altura, passado a pernoitar no porto das pescas, situação que se tornou degradante, voltando a reintegrar o seu agregado familiar, por decisão dos filhos e esposa, embora o casal tenha permanecido separado, vivendo o mesmo, atualmente, num anexo junto à moradia.

O arguido frequentou o sistema de ensino até ao 4º ano de escolaridade, percurso marcado pelo insucesso, sobretudo devido ao comportamento desajustado em meio escolar, nomeadamente, de forte rebeldia, havendo por vezes necessidade da escola recorrer à intervenção policial para conter os conflitos. Nessa altura, e rede social do arguido caracterizava-se pela sua associação a grupos de pares, de conduta idêntica à sua e com um quotidiano desestruturado. Com cerca de quinze/dezasseis, o arguido refere ter iniciado o consumo de haxixe, progredindo para os consumos de drogas ditas “pesadas”, nomeadamente, heroína e cocaína e, mais recentemente, drogas sintéticas, às quais atribui a sua atual situação jurídica. Iniciou o seu percurso laboral com cerca de dezasseis anos de idade, no setor das pescas, percurso este que foi fortemente condicionado pela problemática aditiva, vindo a desenvolver a sua atividade de forma irregular, ou seja, sempre que necessitava de dinheiro para a aquisição de drogas, sendo o rendimento económico da mesma, aplicado nos consumos diários de substâncias ilícitas. Efetuou diversos tratamentos vocacionadas para a problemática da toxicodependência, em unidades distintas, tendo sempre registado recaídas. Antes da sua prisão preventiva a progenitora tentou que integrasse o Programa de Substituição de Opiáceos, o que resultou infrutífero. A integração no dito Programa somente ocorreu após a sua prisão preventiva. Em meio prisional, o arguido revela dificuldades de adaptação, traduzidas em dificuldades de relacionamento interpessoal, associadas a défices de autocontrolo, chegando à agressão física aos seus camaradas, situação que motivou a sua inserção em cela de segurança, onde se encontra atualmente. Relativamente aos factos, embora reconheça a sua ilicitude, revela pouca crítica em relação à gravidade dos mesmos e aos danos provocados nas vítimas, assumindo uma atitude desculpabilizante, relacionando-os com a sua toxicodependência e influência do grupo de pares. Apresenta reduzidas competências sociais e pessoais, revelando uma atitude de fraca motivação para alterar a sua conduta, mediante e estruturação do seu quotidiano. Na comunidade é conotado como um indivíduo problemático, sendo o mesmo associado a práticas ilícitas e com dificuldades de autocontrolo dos seus impulsos.

O arguido já sofreu as seguintes condenações por sentenças/ acórdãos transitados em julgado: (i) decisão de 26.04.2007, proferida no âmbito do processo sumaríssimo nº 233/06.6PAVFC do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de ameaça em 19.08.2006, em pena de multa; (ii) decisão de 22.04.2009, proferida no âmbito do processo comum singular nº 70/08.3PAVFC do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de introdução em lugar vedado ao público em 26.02.2008, na pena de um mês de prisão suspensa na sua execução por um ano; (iii) decisão de 02.06.2009, proferida no âmbito do processo sumário nº 165/09.6PAVFC do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de condução sem habilitação legal em 23.05.2009, em pena de multa; (iv) decisão de 02.06.2009, proferida no âmbito do processo comum coletivo nº 662/08.0PGPDL do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de três crimes de roubo, um crime de ameaça e um crime de ofensa à integridade física simples, por factos entre 14.11.2008 e 25.12.2008, na pena única de quatro anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução condicionada ao tratamento à toxicodependência; (v) decisão de 12.11.2009, proferida no âmbito do processo comum singular nº 122/09.2PAVFC do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de ameaça agravada em 17.04.2009, na pena de dois anos e seis meses de prisão; (vi) decisão de 17.09.2010, proferida no âmbito do processo comum coletivo nº 12/09.9JAPDL do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes por factos de 01.01.2009, na pena de três anos e seis meses de prisão suspensa na sua execução por igual período; (vii) decisão de 12.11.2009, proferida no âmbito do processo comum singular nº 230/09.0PAVFC do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de ameaça agravada em 16.09.2009, na pena de sete meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de um ano; (viii) decisão cumulatória proferida no processo referido em (vii), que englobou as penas parcelares aplicadas nesses autos e nos processos referidos em (iv) e (v), na pena única de cinco anos e três meses de prisão; (ix) decisão de 30.06.2011, proferida no âmbito do processo comum coletivo nº 365/09.9PAVFC do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário e de um crime de furto simples, ambos em 05.11.2009, na pena única de um ano e três meses de prisão; (x) decisão cumulatória proferida no processo referido em (ix), que englobou as penas parcelares aplicadas nesses autos e nos processos referidos em (iv), (v), (vi) e (vii), na pena única de sete anos de prisão,

cuja liberdade condicional foi concedida em 30.09.2015

; (xi) decisão de 16.12.2015, proferida no âmbito do processo comum singular nº 1054/12.2TAPDL do então Tribunal Judicial da Comarca de ..., pela prática de um crime de dois crimes de ofensa à integridade física qualificada em 15.03.2012, na pena única de um ano e sete meses de prisão substituída por horas de trabalho.

*

2.1.2. Factos não provados.

Não resultou provado que o ofendido tenha entregue € 5,00 ao arguido.

***

2.2. Fundamentação de direito

Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.

Assim, a esta luz, a única questão a decidir incide sobre a medida da pena.

*

2.2.1. Pugna o recorrente pela aplicação de uma pena de prisão próxima dos limites mínimos da moldura penal correspondente ao crime por pela cometido, argumentando que a pena de 9 anos de prisão que lhe foi aplicada é excessiva, por ter agido sob o efeito de estupefacientes, o que diminui a consciência sobre a ilicitude dos factos, e por ser superior às exigências de prevenção geral e especial.

Mais sustenta que tal pena viola ainda o princípio da equidade, por manifestamente excessiva em comparação com outras decisões judiciais em casos semelhantes.

*

Nesta matéria afirmou a decisão recorrida que:

« O crime em apreço é punível com pena de 3 a 15 anos de prisão (cit. art. 210º nºs 1 e 2 al. b) do CP).

« Os fins das penas são a proteção de bens jurídicos e a reintegração do autor do crime na sociedade (art. 40º nº 1 do CP). Por seu turno, na determinação concreta da medida da pena deve atender-se à culpa do agente e às exigências de prevenção, conforme o disposto no art. 71º nº 1 do CP, aplicável ex vi do art. 47º nº 1 do mesmo diploma. Assim, é dentro da moldura da prevenção geral que, desde logo, deve a pena ser fixada, sendo orientada pelo limite máximo fornecido pelo grau de culpa do agente – referencial que o julgador nunca pode ultrapassar – e pelo limite mínimo correspondente à tutela ótima das expectativas comunitárias na validade dos preceitos normativos violados. Em segunda linha, o quantum concreto da pena deve ser ponderado pelas necessidades de prevenção especial, isto é, deve ser alcançado, por um lado, atendendo às exigências da ressocialização e reintegração do agente e, por outro lado, visando que o mesmo se abstenha da prática de novos ilícitos.

Ora, no caso dos autos, as necessidades de prevenção geral são assaz elevadas, na medida da notória frequência da prática deste tipo de crime (mais de metade das denúncias no país reportam-se a crimes contra a propriedade) associada quer à problemática da toxicodependência – como foi o caso –, quer à grande percentagem de cifras negras, o que gera um forte sentimento na comunidade de necessidade de repressão pela Justiça.

Considerando a forma agravada do crime, entendemos que o grau de ilicitude situa-se abaixo da média atento o valor subtraído e o modo (pouco gravoso) de execução do crime de entre as hipóteses cogitavelmente cabíveis na norma incriminadora, do que é exemplo não só o reduzido potencial ofensivo do meio usado, mas também a ausência de quaisquer danos de maior relevo não estritamente patrimoniais. Ainda assim, agiu no interior de um estabelecimento comercial, a “fora de horas”, onde apenas se encontrava o ofendido, claramente numa posição de desvantagem face ao arguido (com um plano orquestrado e munido da navalha), o que aumenta a ilicitude.

Já o grau de culpa é extremamente elevado face (i) ao descrito engodo criado para aceder ao local, sendo que o arguido sabia necessariamente que teria de haver – pelo menos – uma forte intimidação do ofendido, (ii) à forma violenta como se dirigiu a este compaginado com a sua forte perigosidade atento o reconhecido efeito de substâncias estupefacientes, (iii) ao motivo que o levou a praticar o crime, (iv) ao intenso dolo direto revelado (sem deixar de corresponder ao dolo típico deste tipo de criminalidade) e (v) e à circunstância de contar com um extenso historial criminal, sobretudo pela prática de variadíssimos crimes (especialmente contra as pessoas e contra o património), tendo agido poucos meses após lhe ter sido concedida a liberdade condicional, o que eleva, e muito, as necessidades de prevenção especial.

Não obstante, concedemos – como é habitual neste tipo de situações – que a envolvência das drogas duras possa ter diminuído a sua capacidade de valoração e, neste contexto, de se conter e agir de acordo com o Direito.

Notamos que o arguido iniciou o percurso da marginalidade muito novo, num quadro de uma infância e de uma adolescência conturbadas, e desde jovem tem revelado uma ausência de vontade para se motivar de acordo com as regras sociais, do que é exemplo as várias penas que lhe têm vindo a ser aplicadas desde 2007, num total de oito condenações excluindo as decisões cumulatórias, pela prática de crimes de ameaça (x2), introdução em lugar vedado ao público, condução sem habilitação legal, roubo (x3), ofensa à integridade física, ameaça agravada (x3), tráfico de estupefacientes, resistência e coação sobre funcionário e furto simples.

O arguido demonstra, assim, uma total indiferença pelas penas que lhe foram sendo aplicadas, refletidas nos períodos de reclusão, e praticou o crime em pleno período de liberdade condicional e sob a égide do vício do consumo de drogas duras que teima em não debelar (muito embora os vários “tratamentos” realizados em instituições vocacionadas para o efeito), bem demonstrativo da sua irresponsabilidade e imaturidade.

Acresce a notória desinserção social, familiar e laboral do arguido desde pequeno, posto que nunca conseguiu vingar nos estudos e, posteriormente, no mercado de trabalho, também fruto de uma vivência disfuncional e pobre, compaginado com os consumos de substâncias estupefacientes na adolescência. Tem reduzidíssimas competências sociais e pessoais, revelando uma atitude de fraca motivação para alterar a sua conduta, mediante e estruturação do seu quotidiano. E, mesmo em meio prisional, revela-se desordeiro e adota comportamentos agressivos para com os outros reclusos, em razão do que se encontra colocado numa sela de segurança.

Por seu turno, o arguido não apresenta sentido crítico, assume uma atitude desculpabilizante e, quanto aos factos, refugia-se no seu estado de toxicodependência, colocando-se no papel de uma “marioneta” nas mãos de uma vontade alheia e predestinada.

A favor do arguido milita apenas a sua idade ainda jovem (28 anos) e a confissão dos factos (embora de reduzido relevo para efeitos probatórios atenta a prova carreada nos autos).

Deste modo, considerando a moldura legal aplicável, ponderando os factos na sua globalidade e sopesando todas as referidas circunstâncias, consideramos justo, necessário, adequado e proporcional a aplicação de uma pena situada a meio da moldura abstrata, ou seja, de nove anos de prisão».

*

Perante esta fundamentação e porque do teor do acórdão recorrido ressalta, de imediato, que, na determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido, o Tribunal recorrido

[3]

deu primazia às exigências de prevenção como critério fundamental, em detrimento da culpa, não poderemos deixar de encontrar nesta decisão um pretexto para reforçar o papel desempenhado pelo princípio da culpa como fundamento e definir o lugar que o mesmo deve assumir entre os critérios que hão-de nortear a tarefa a realizar pelo juiz na determinação da medida concreta da pena.

Assim, cientes de que «em nenhum outro momento, o juiz incorpora tão dramaticamente a Justiça como quando fixa a pena aplicável»

[4]

, começaremos por precisar os princípios individualizadores, ou seja, os critérios em função dos quais o juiz deve individualizar e determinar concretamente a pena aplicável a um facto punível, ou ainda como se lhes chama, na doutrina alemã, as « causas finais de determinação da medida da pena»

[5]

, o que nos remete para a questão prévia dos fins das penas e da sua antinomia.

É que, como salienta Cavaleiro Ferreira

[6]

, são os fins do Direito Penal, ou seja, os fins da própria pena, que nos fornecem os fundamentos em que deve assentar a sua individualização”.

Em sentido idêntico refere Jeschek

[7]

que « o paradigma da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois só partindo dos fins das penas claramente definidos se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena».

Daí que, seguindo esta linha de pensamento, fácil se torna aceitar, por um lado, que, ao estabelecer, no art. 71º, nº1 do C. Penal, que «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», o legislador forneceu ao juiz e ao intérprete, como critérios, a culpa e a prevenção, deixando, por isso, espaço para se apurar, de entre estes dois princípios, qual aquele que deve assumir primazia na realização do fim da pena e, consequentemente, no momento da sua aplicação.

E, por outro lado, que a ponderação das circunstâncias elencadas no nº2 deste mesmo art. 71º do C. Penal está em grande medida dependente da interpretação que se fizer do seu nº1, isto é, da resposta a dar à questão da antinomia dos fins das penas e, em particular, à da relação entre culpa e prevenção, no contexto da aplicação concreta duma pena

[8]

.

Assim, partindo destas duas premissas, importa esclarecer, tal como escreve Jeschek

[9]

, que «culpa e prevenção situam-se em planos distintos. A culpa responde à pergunta de saber se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim, como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta, da prevenção em que se decide qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.

A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma».

Daí, no quadro das várias propostas doutrinais sobre as relações entre culpa e prevenção, demarcar-se daqueles que, tal como Jackobs

[10]</