Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, nacional da ..., identificado nos autos, recorre para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal da Relação de ... de setembro de 2021, que, no processo de execução de um mandado de detenção europeu (MDE) emitido pelo Tribunal de ..., ..., República Federal da Alemanha, para efeitos de cumprimento da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão em que foi condenado por sentença de 29.12.2015, decidiu reconhecer a sentença condenatória, confirmando a pena aplicada, e recusar a execução do MDE, com fundamento no facto de o recorrente residir em Portugal.

2. No recurso, apresentado em 28 de outubro de 2021, extrai da motivação as seguintes conclusões, que se transcrevem:

«I. Por Douto Acordão, proferido e notificado ao arguido, no dia 28 de Setembro de 2021, foi determinado que o aqui recorrente, cumprisse uma prisão efectiva de 1 (um) ano e 3 (três) meses, havendo de descontar na mesma 65 dias referentes ao período de 26-10-2015 até 29-12-2015, em que o recorrente esteve em prisão preventiva conforme decisão do Tribunal de Comarca de ... (...) a qual foi emitido um Mandado de Detenção Europeu, pelas autoridades judiciárias alemãs, proferido pelo Tribunal de Comarca de ..., em ... com o número de referência 02.01.2019, 304 ... 16/16.

II. O Douto Acordão padece de vício da insuficiência para a decisão de facto nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 410.º n.º 2 al. a) do C. P. P.

Com efeito,

III. Na motivação da decisão de facto de aplicar ao ora recorrente, o cumprimento de uma pena de prisão efectiva de um (1) ano e 3 (três) meses, não consta de forma suficientemente fundamentado, o critério utilizado pelo douto acordão que, conduziu à douta decisão, pois e, salvo melhor entendimento, com o devido respeito que é muito, não basta, nem se mostra suficiente dizer que, a decisão de cumprimento do remanescente da pena a cumprir deverá ser efectiva, sendo de indeferir a pretensão do arguido, formulada em cumprir a pena que lhe fora aplicada em regime de pena suspensa com regime de prova ou em prisão domiciliária com pulseira electrónica ou prestação de trabalho a favor da comunidade nos termos e para os efeitos no disposto no artigo 43º do C. P. sustentando unicamente que, e por estar em causa um cumprimento de uma pena de prisão aplicada pela revogação da suspensão da execução da referida pena, que lhe fora imposta pela sentença proferida pelo tribunal alemão e que, dos elementos comunicados e dos também observados, retira-se juízo de prognose desfavorável relativamente ao arguido, ora recorrente.

IV. Entende o recorrente e em conformidade com o ordenamento jurídico de um Estado de Direito que a denegação da suspensão da execução da pena de prisão tem de ser expressa e especialmente fundamentada com referência a: a) ao carácter desfavorável da prognose — de que a censura do facto e a ameaça de prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; b) às exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.

V. Na verdade, e conforme resulta do texto do douto acordão recorrido, ou melhor dizendo não resulta do texto do douto acordão, que ficaram por realizar diligências por parte do tribunal a quo, nomeadamente a elaboração de relatório social actual que no entender do ora recorrente poderia completar ou melhorar a factualidade apurada para a sustensão da referida decisão, assim como, a falta de elementos relativos à personalidade do arguido, às suas condições actuais de vida,considerando o lapso temporal entre a ocorrência dos factos e a respectiva decisão, já volvidos 6 anos, é de concluir que a decisão recorrida enferma do vício a que alude a alínea a), n.º 2, do art. 410.º do C.P.P.

VI. O tema da determinação da medida da pena entretece-se com concepções nucleares de dogmática penal, como as de fundamento e dos fins do direito de punir, da prevenção e da culpa jurídico-penais. A tese da legitimação do direito de punir não pode procurar-se em quaisquer considerações de ordem teleológica, metafísica ou moral, mas apenas na necessidade da aplicação da pena criminal para a defesa dos bens jurídicos. A tese de que em consequência as finalidades da punição são exclusivamente preventivas, nomeadamente a prevenção geral positiva.

VII. Sendo a ressocialização perspectivada pela lei portuguesa como escopo essencial do ius puniendi.

VIII. Também a ressocialização dos condenados se apresenta em face dos pressupostos jurídico-constitucionais próprios de um Estado Democrático material de considerações humanitárias, como um imperativo ético, valendo dizer, como a concretização de um dever geral de solidariedade e de auxílio às pessoas que deles se mostrem carecidas (a. Almeida Costa “Passado e futuro da liberdade condicional no direito português” Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 1989, págs. 449-450.

IX. Como refere o Professor Figueiredo Dias (Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas 1993 págs 529-530,553-554) a finalidade da execução da pena é simultaneamente mais modesta e mais nobre e mais difícil. Do que se trata, verdadeiramente é de oferecer ao delinquente o máximo de condições favoráveis ao prosseguimento de uma vida sem praticar crimes, ao seu ingresso numa vida fiel ou conformada com o dever jurídico-penal visando a protecção da reincidência através da colaboração voluntária activa daquele.

X. Nesta esteira, cumpre dizer que, o arguido está actualmente inserido socialmente e familiarmente na comunidade portuguesa, sendo trabalhador por conta de outrem, com contrato de trabalho com a categoria profissional de ... na empresa “... , Unipessoal Lda”, tendo pautado a sua conduta por respeito às regras de sociedade, não sofrendo qualquer condenação volvidos 6 anos, nem lhe são conhecidos qualquer processos.

XI. Assim e considerando que o tema da determinação da medida da pena entretece-se com concepções nucleares de dogmática penal, como as de fundamento e dos fins do direito de punir, da prevenção e da culpa jurídico-penais sendo que no entender do ora recorrente a tese da legitimação do direito de punir não pode procurar-se em quaisquer considerações de ordem teleológica, metafísica ou moral, mas apenas na necessidade da aplicação da pena criminal para a defesa dos bens jurídicos, nem se pode bastar pela tese de as finalidades da punição são exclusivamente preventivas, nomeadamente a prevenção geral positiva e especial sem atender em concreto.

XII. Considera o recorrente que, no caso em concreto houve uma notória violação da medida da pena aplicada ultrapassando a medida da culpa concreta do arguido violando o disposto nos artigos 40º nº 1,5 0º e 71 n º 1 todos do C.P. ao indeferir a suspensão do cumprimento da pena a que o arguido foi condenado.

XIII. Na mesma senda, e conforme douto Acordão pode haver uma “maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da residência e as condições de vida inteireamente adstritas à sociedade nacional serão índices de que é esta sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais” – cf. Acordão do Supremo Tribunal de Justiça, de 27.04.2006 relatado pelo Juiz Conselheiro Henriques Gaspar, no processo 06PI429 consultável em www.dgsi.pt.

XIV. Acrescerá dizer que o Mandado de Detenção Europeu é , uma decisão judiciária emitida por um Estado membro, o de emissão, com vista à detenção e entrega a outro Estado membro, Estado de execução, de um cidadão, para efeitos de procedimento penal, de cumprimento de pena ou de medida de segurança privativa da liberdade nos termos do disposto no art. 1º, nº 1 da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, na redacção da Lei nº 35/2015, de 4 de Maio, que é actuado tendo por base o princípio do reconhecimento mútuo conforme o nº 2 do mesmo artigo e cujo núcleo consiste em que a decisão da autoridade judiciária competente e em conformidade com o direito do respectivo Estado membro, dever ter efeito directo e pleno em todo o território da União Europeia.

XV. Isto significa que as autoridades competentes do Estado membro onde a decisão pode ser executada, devem prestar a sua colaboração à respectiva execução, como se fosse decisão tomada por autoridade deste mesmo Estado.

XVI. Pelo exposto entende o Recorrente que a pena que lhe foi aplicada se mostra absolutamente injusta e inadequada, uma vez que não reflete as condições pessoais do recorrente, bem como não espelha algumas as circunstâncias que deveriam ter sido ponderadas em seu benefício.

XVII. Desde logo, o Tribunal “a quo" não teve em consideração que o arguido é uma pessoa socialmente integrada, embora com muitas dificuldades económicas, tem uma família que o apoia e compõe o seu agregado familiar, sendo que é com o rendimento do seu trabalho que o agregado familiar se sustenta, considerando que a irmã do arguido e esposa do mesmo estão dependentes por razões de saúde.

XVIII. Que o arguido sempre trabalhou e cuidou pelo seu sustento e da sua família e que pese embora, tenha passado por algumas situações de precaridade laboral, muito por força da sua área profissional, e da sua fraca habilitação literária., a verdade é que sempre contribuiu para a economia familiar.

XIX. No caso, houve uma notória violação da medida da pena aplicada ultrapassado em muito a medida da culpa concreta do arguido face aos factos conhecidos, tendo ainda, o acórdão em crise violado disposto nos artigos 40º, n.º 2 e 71, n.º 1 al. a), do Cód Penal;

XX. Acresce o facto de os fins de prevenção geral atendidos no douto acórdão ora em crise ultrapassam a medida da culpa do recorrente, a qual deve ser o primeiro e último limite na determinação da pena concreta a aplicar, bem como, descurou os fins de prevenção especial expressos na necessidade de reintegração do arguido encarado na vertente humana e social.

XXI. Não teve ainda em consideração o tribunal "a quo", a diminuta escolaridade do recorrente, que tanta dificuldade lhe tem trazido para obtenção da licença de condução facto que, aliás, e salvo o devido respeito, devia ter sido acolhido e valorado, pelo tribunal "a quo" com alguma intensidade.

XXII. Por duas ordens razões, por um lado, porque reflete as parcas competências do arguido, ora recorrente, para entender de forma plena a verdadeira ilicitude da sua conduta e, por outro lado, porque não deixa de ser limitativo no que concerne à sua capacidade de representar e perceber a verdadeira repercussão que tal conduta viria a ter na sua vida, bem como, poderia ter tido na vida dos demais, caso os crimes se tivessem consumado.

XXIII. Assim, tendo em conta o artigo 71º, do Cód. Penal, impõe-se a aplicação de uma pena com ponderação nos factos aí elencados e a personalidade do agente,

Requer o Requerente nos termos do art.º 411º, n.º 5 do Cód. Proc. Penal que seja realizada audiência de julgamento para debater os pontos concretos que constam na motivação.

Termos em que, e pelo mais que V. Ex.as mui doutamente suprirão, deve ser concedido provimento ao presente recurso:

Deverá ser concedido provimento ao recurso ora interposto, modificando a decisão do tribunal a quo, determinando por este Douto Tribunal a suspensão da execução da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses a que o arguido ora recorrente foi condenado.».

3. Respondeu o Ministério Público, pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação, dizendo que o recurso não é admissível por ter sido apresentado fora de prazo e que não merece provimento, assim concluindo:

«1. O acórdão recorrido proferido a 9 de setembro de 2021 foi notificado ao Requerido 30 de setembro de 2021 e o recurso por este interposto apenas a 28 de outubro de 2021;

2. O prazo legal para interposição do recurso é de 5 dias, nos termos dos art. 24º, nº 2, da Lei nº 65/2003 e o art. 16º-A, nº 5, da Lei 158/2015;

3. O acórdão recorrido não é, assim, passível de recurso, por já ter transitado em julgado;

4. Por intempestivo não deve o recurso interposto ser admitido e conhecido pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça – art. 414º, nº 3, do CPP;

Caso assim se não entenda,

5. O acórdão recorrido, no âmbito de um processo de Mandado de Detenção Europeu, emitido pelas autoridades judiciárias alemãs para cumprimento da pena de prisão, em lugar da entrega, decidiu pelo reconhecimento da respetiva sentença proferida pelo Tribunal Alemão e execução em Portugal da pena de 1 ano e 3 meses de prisão, em que o Recorrido foi condenado, pela prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, por verificados os requisitos legais;

6. Apenas é permitida a alteração da duração e natureza da condenação se incompatíveis com a lei interna, nos termos do art. 16º, nº 3 e nº 4, da Lei 158/2015;

7. Não sendo o caso, não é legalmente possível a alteração da pena, por aplicação agora, no Estado de execução, do instituto da suspensão da execução da pena;

8. Extravasa, pois, a competência do Tribunal “a quo” a sindicância ou mesmo censura dos factos e do direito, a pretendida análise da culpa e a alteração da pena de prisão em que o recorrente foi condenado, nem tal se insere nas finalidades do reconhecimento de tal sentença penal europeia;

9. De resto, e mesmo que assim não fosse, a pena de prisão de 1 ano e 3 meses de prisão já foi suspensa na sua execução pelo período probatório de 3 anos;

10. E só por motivos ao mesmo imputados, foi esta suspensão revogada, pela decisão do Tribunal Alemão, transitada em julgado;

11. Naturalmente que não pode agora ao recorrente ser concedida nova suspensão da execução da pena;

12. Não tinha, pois, o Tribunal “a quo” de ordenar a realização de novas diligências, com o pretendido relatório social;

13. Não padece o acórdão recorrido de qualquer vício, designadamente o invocado previsto no art. 410º, nº 2, a), do CPP;

14. Nenhuma censura merece, pois, o acórdão recorrido.

O recurso por intempestivo não deve ser admitido e conhecido, se assim não for entendido, não merece provimento, devendo ser confirmado o acórdão recorrido».

4. Dispõe o artigo 25.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, que estabelece o regime de emissão e execução do MDE, que, feita a distribuição na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, o processo é concluso ao relator e depois remetido, com projeto de acórdão, a visto simultâneo dos restantes juízes, sendo submetido a julgamento na primeira sessão após o último visto.

Dadas as especialidades estabelecidas neste preceito, o julgamento tem lugar em conferência, não havendo lugar à requerida audiência.

Colhidos os vistos, cumpre, pois, apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal superior quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I de 28.12.1995), os quais devem resultar diretamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, e a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro).

6. O Tribunal da Relação decidiu nos seguintes termos (transcrição do acórdão):

“Acordam no Tribunal da Relação de ...:

1. No nuipc 2352/20...., emergente da Procuradoria-Geral Distrital de ..., o Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de ... veio - cf. referência 17309956 - promover a execução do mandado de detenção europeu (MDE) emitido pelas autoridades judiciárias alemãs (Tribunal de comarca ..., em ..., com o número de referência 02.01.2019, 304 ... 16/16, no reporte à decisão do Tribunal de comarca ... (...) de proceder à execução de operada condenação), destinado à detenção e entrega, àquelas, de AA (nacional da ..., nascido em ..., a ...02.1988, solteiro, com última residência naquele país em ... ... 8, 06130 .../..., e declarando, no acto de audição, residir em Portugal na Rua..., ... ...), para cumprimento da pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão em que foi condenado (e a que haverá que descontar 65 (sessenta e cinco dias) dias relativos ao período - de 26.10.2015 até 29.12.2015 - em que o requerido esteve em prisão preventiva) pela prática do crime de tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas - comércio ilícito de estupefacientes em quantidade considerável, p. e p. pelos §§ 1 alínea 1 juntamente com Anexo I, 3 alínea 1, 29 a alínea 1 n.º 2 BtMG/Lei dos estupefacientes e 56 StGB/Código Penal Alemão -, pela sentença (pessoalmente notificada, ao requerido, e anexa com a certidão, inserta nos autos, a que se refere o artigo 4.º, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, transposta em Portugal pela Lei n.º 158/2015, de 17 de Setembro, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo das sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia, com a exactidão do conteúdo e de tradução a ser certificada, com data de 31.05.2021, pelo Ministério Público de ... - Magistrada BB), proferida em 29.12.2015, pelo Tribunal de Comarca de ..., República Federal da Alemanha, transitada em julgado em 06.0l.2016.

Trata-se, no caso, de crime que se integra, no reporte da autoridade de emissão, na enumeração do artigo 2.º, n.º 2, da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, na redacção da Lei n.º 35/2015, de 04 de Maio (lei portuguesa) e corresponde ao campo e), não sujeito assim a dupla incriminação, por alusão ao formulário do M.D.E., e à correspondência com o artigo 21.º, n.º 1, e tabela anexa, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, sendo, ali, a moldura penal abstracta prevista para os factos em apreço de pena de prisão “de 1 (um) a 15 (quinze) anos (S 29 a alinea 1 BtMG)”.

2. Tendo sido assistido por defensor nomeado pela Ordem dos Advogados (o qual, com a junção da procuração forense de fl. 108, cessou, posteriormente, funções), procedeu-se à audição do requerido, a quem foi pormenorizadamente exposta a natureza e conteúdo do presente M.D.E., no âmbito da qual o mesmo veio invocar a causa de recusa facultativa de execução do M.D.E. prevista no artigo 12.º, n.º 1, alínea g), da Lei n.º 65/2003 - a pessoa procurada residir em Portugal -, formulando a pretensão de não ser entregue às autoridades judiciárias alemãs e, antes, se determinar o cumprimento do remanescente da pena em Portugal (com o Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de ... a ter por extemporânea a alusão pelo requerido a modalidades de cumprimento da pena - por pena suspensa na sua execução, prisão domiciliária com autorização para trabalhar ou prestação de trabalho comunitário).

3. Não se suscitam dúvidas sobre a autenticidade do presente mandado de detenção europeu - que visa a entrega da pessoa procurada para efeito de cumprimento do remanescente da pena imposta por prática de crime de tráfico de estupefacientes, nem sobre a inteligibilidade dos fundamentos invocados, não ocorrendo - diversamente do que, também, se invoca, no sentido de que teria ocorrido a prescrição da pena face ao preceituado no artigo 122.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal Português (“laborando o Requerido”, como sublinha o Ministério Público, “em alguma confusão com a causa de recusa facultativa prevista no art. 129 n.º 1 al. e) da Lei n.º 65/2003”) -, causas de extinção do procedimento criminal e/ou da pena em referência, v.g. prescrição e/ou amnistia.

4. O crime in judice encontra correspondência no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro - como acima se assinalou, a moldura penal abstracta prevista na República Federal da Alemanha para os factos tidos por assentes no caso em análise é de pena de prisão “de 1 (um) a 15 (quinze) anos (S 29 a alinea 1 BtMG)” -, e o presente mandado de detenção emitido pelas autoridades judiciárias alemãs respeita os requisitos legais, de forma (designadamente, emissão e validade de transmissão) e de conteúdo - cf. também referências 536164 e 536844.

5. Como se observa, trata-se, no caso, de pena a cumprir pelo revogar - ex vi artigo § 56f, parágrafo 1 do Código Penal (StGB) - da suspensão da pena em que o requerido, AA, fora condenado no “Tribunal Distrital de ..., em ...”, por sentença de 29.12.2015 (referência: 268 Ls 271 Js 6180/15-101/15), transitada em julgado desde 06.01.2016, relativa a “tráfico ilegal de narcóticos em quantidade não insignificante”, suspensão de execução essa que fora determinada para um período de três anos mas subordinada a regulares apresentações e a “cumprir dentro do prazo de seis meses”, a partir do trânsito em julgado, “200 horas de serviço comunitário de acordo com a instrução do departamento de liberdade condicional”.

6. Como igualmente se comunica, o requerido cometeu “novamente crimes durante do período probatório”, tendo sido, desse modo, condenado, “por sentença do Tribunal da 1.ª Instância de ... (...) de 06.07.2016 (referência do processo: 304 Ls 560 Js 8305/16), a uma pena de prisão de um ano e seis meses por posse ilegal de narcóticos em quantidade não insignificante (data da infração 06.03.2016)”, com o “recurso interposto pela pessoa condenada” a ser “rejeitado pela sentença do Tribunal regional/Tribunal de 1.ª Instância de ..., de 30.11.2016 (referência: 8 c Ns 107/16)” e o “recurso interposto contra esta decisão” a ser “julgado improcedente por despacho do Tribunal Distrital Superior de ... de 28.09.2017 (número do processo: dois RV 113/17”, sendo “a decisão juridicamente vinculativa” - consignando-se na decisão do “Tribunal de comarca ... (...)”, em “08.01.2019”, que o requerido, AA, “mostrava com isso que a expectativa em que baseava a suspensão da pena não fora cumprida (artigo § 56f, subsecção 1, n.º 1 do Código Penal)”, para além de que “o condenado, cujo paradeiro se tornara, há muito tempo, desconhecido para as entidades públicas, não cumpria as condições” que lhe haviam sido impostas, considerando-se, em ordem ao decidido, já “não ser suficiente o prolongar do período probatório ou o impor de outras condições e instruções (artigo 56f, parágrafo 2 do Código Penal)”.

7. Por outro lado, nos termos que emanam da “cópia autenticada” da “tradução do documento apresentado em original”, certificada em “31.05.2021” - e como flui nos presentes autos da “referência de recibos 528836, sob o registo doc 44”, de 04.06.2021, e, agora, também, de recibos sob a referência 532841, em 2021.07.05 -, os factos tidos como provados, no Tribunal de comarca ..., constantes da, aludida sentença “(268 Ls) 273 Js 6180/15 (101/15)”, datada de 29.12.2015, na sequência do efectuado julgamento, em que o requerido foi assistido por defensor (“Advogado CC, ... ..., ... ...”), e que fundamentam o decidido (em ordem à pena de prisão imposta, de 1 (um) ano e 3 (três) meses, cuja suspensão da execução foi, entretanto, revogada na sequência da, posterior, imposta “pena de prisão de um ano e seis meses por posse ilegal de narcóticos em quantidade não insignificante (data da infração 06.03.2016)”), foram os seguintes:

“O arguido de ... anos é solteiro e tem uma filha de sete anos que vive em …...

O arguido viajou há ano e meio como nacional da ... via ... para ... e para a Alemanha, porque os refugiados são mais bem tratados aqui. Recebe benefícios sociais em ... de aproximadamente 310,00 euros por mês. Pediu asilo.

Já em África, o arguido consumia ocasionalmente marijuana sem ser viciado, assim como na Alemanha até à sua detenção.

O arguido foi detido neste processo a 26 de outubro de 2015. A 27 de outubro de 2015, o mandado de detenção foi emitido pelo Tribunal Distrital de ... com o número de referência 382 .... O arguido esteve em prisão preventiva até à audiência principal.

Até à data, não foi objeto de qualquer acusação criminal na Alemanha.

O acusado comprou 488,9 g de marijuana com um conteúdo de substância ativa de pelo menos 44 g de THC por 2.500,00 Euros num apartamento em ... ..., ... ..., a 26 de outubro de 2015, por volta das 12h30 horas, através do intermediário Sr. DD processado separadamente. O acusado entregou o preço de compra de 2.500,00 Euros ao Sr. DD. Este último levou os narcóticos do apartamento e entregou-nos ao acusado. O acusado foi controlado pela polícia na estação de metro de ... e os narcóticos foram apreendidos.

Pretendia vender a marijuana para fins lucrativos em ....

Estas conclusões baseiam-se na confissão credível do arguido, bem como no conteúdo dos documentos discutidos na audiência principal, tal como evidenciado pela ata da audiência.

Por conseguinte, o arguido tornou-se passível de procedimento criminal por tráfico ilícito de estupefacientes em quantidade não negligenciável (artigo § 1, nº 1 em combinação com o anexo I, artigo § 3, nº 1, artigo § 29a, nº 1 e nº 2 da Lei dos Estupefacientes (BtMG);

A lei prevê uma pena de prisão de um ano até 15 anos (artigo § 29a, nº 1 da Lei dos Estupefacientes (BtMG). Tendo em conta a grande quantidade de narcóticos, o tribunal não assumiu um caso menos grave no sentido do artigo § 29a, nº 2 desta lei.

Dentro da gama padrão de punição, o facto do arguido ter feito uma confissão está a seu favor. Ficou impune e esteve em prisão preventiva durante dois meses. A infração diz respeito a uma chamada droga suave, que poderia ser apreendida. O acusado concordou com o confisco e também com a confiscação de 175,00 Euros.

Contra ele, por outro lado, há que ter em conta que tinha uma grande quantidade de narcóticos à sua disposição. O limite para a não pequena quantidade que começa em 7,5 g de TIC foi excedido por um fator de aproximadamente 5,8.

Estes narcóticos teriam sido suficientes para um grande número de unidades de consumo”.

8. Em vista da razão de ser do normativo atinente à causa de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu, cumpre notar que “a disposição tem de ser interpretada teleologicamente, e específica de um determinado modelo operativo de cooperação, e deve ser sistematicamente compreendida nos limites do regime do mandado de detenção europeu.

A reserva de soberania que está implícita na norma e na faculdade compromissória que prevê e que a justifica, apenas se compreende pela ligação subjectiva e relacional entre a pessoa procurada e o Estado da execução.

A norma contém, verdadeiramente, um contraponto facultativo ou um mecanismo para protecção de nacionais, que no contexto pretende reequilibrar o desaparecimento total ou a desvinculação no regime do mandado de detenção europeu do princípio tradicional da não entrega (e da não extradição) de nacionais - princípio, porém, já excepcionalmente atenuado com a revisão constitucional de 1997 e a alteração do artigo 33º, 3 da Constituição, e posteriormente com a alteração de 2001, em que ficou ressalvada a aplicação de normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no âmbito da União Europeia.

A faculdade de recusa de execução prevista na referida alínea g) do n.º 1 do artigo 12.º da Lei n.º 65/2003, constitui, assim, uma espécie de “válvula de segurança”, que, aliás, constava já materialmente - aí não como faculdade, mas como exigência de garantia e como condição - do regime de extradição do artigo 32º, nº 3 da Lei nº 144/99, de 31 de Agosto, nos casos em que, em limitadas situações, se admite a extradição de nacionais: a extradição só terá lugar para procedimento «se o Estado requerente der a garantia da devolução da pessoa extraditada a Portugal, para cumprimento da pena ou medida que lhe venha a ser aplicada, após revisão e confirmação nos termos do direito português, salvo se essa pessoa se opuser à devolução por declaração expressa».

Também, na mesma linha de política criminal e de resguardo de alguma margem de soberania e de protecção em relação aos seus nacionais ou às pessoas que relevem da sua jurisdição, Portugal tinha já declarado, a respeito de Convenção Relativa à Extradição entre os Estados Membros da União Europeia (aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República nº 40/98, se 28 de Maio, e publicada no DR, I-A, de 5 de Setembro de 1998), que autorizava a extradição de nacionais nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional organizada e para fins de procedimento criminal, desde que o Estado requerente garantisse a devolução da pessoa extraditada para cumprimento da pena em Portugal, salvo se a pessoa a tal se opusesse.

Vista nesta perspectiva, e no fundo de reserva de soberania, a alínea g) do n.º 1 do referido artigo 12.º concede ao Estado da execução a faculdade de recusar a execução no caso de mandado para cumprimento de uma pena, desde que, face à ligação da pessoa procurada, maxime sendo seu nacional, este Estado se comprometa a executar a pena.

A decisão é, assim, deixada inteiramente ao critério do Estado da execução, que satisfará as suas vinculações europeias executando a pena aplicada a um seu nacional ou a pessoa que tenha residência nesse Estado, em lugar de dar execução ao mandado entregando a pessoa procurada ao Estado da emissão.

Na construção da norma, a faculdade é de livre exercício do Estado da execução, não dependendo de qualquer compromisso específico prévio ou de pedido do Estado da emissão; o único compromisso é unilateral e dir-se-á potestativo, e consiste na execução da pena aplicada em lugar da entrega da pessoa procurada.

A questão está, pois, não em qualquer quadro de referências e na natureza pura e simples (e não receptícia) do exercício da faculdade, mas apenas na inexistência no regime do mandado de detenção europeu, de critérios gerais ou específicos para predeterminar as condições de exercício da faculdade de recusa de execução.