Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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No processo comum nº 19/14.8TEL.SB., da Comarca de Lisboa Norte Loures - Inst. Central- Secção Criminal - ... o Ministério Público acusou o arguido AA, filho de [...], actualmente em prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de ... à ordem dos presentes autos, imputando-lhe a prática de factos integrantes de 7030 (sete mil e trinta) crimes de pornografia de menores, sendo:

- 5 (cinco) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.°, n.º 1, alínea c), agravados nos termos do disposto no artigo 177.°, n.º 6, ambos do Cód. Penal;

- 6812 (seis mil, oitocentos e doze) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.°, n.º 1, alíneas c) e d), agravados nos termos do disposto no artigo 177.°, n.º 6, ambos do Cód. Penal;

e,

- 213 (duzentos e treze) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 1, alíneas c) e d), agravados nos termos do disposto no artigo 177.°, n.º 5, ambos do Cód. Penal,

todos com referência aos artigos 26.° e 30.°, n.º 1 do citado diploma legal.

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Realizado o julgamento, por acórdão de 6 de Dezembro de 2016, o Tribunal Colectivo decidiu:

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Condenar

o arguido AA pela prática de um crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido pelo art. 176°, nº1, aIs. c) e d) e art. 177°, nº 6 e 7 do Código Penal, em que convola a detenção pelo arguido de 4349 ficheiros de conteúdo pornográfico, na pena de 6 (SEIS) ANOS e 6 (SEIS) MESES DE PRISÃO;

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Absolver

o arguido do demais que lhe era imputado.

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Objetos

Decide o Tribunal declarar perdidos a favor do Estado os objetos apreendidos a fls. 141 a 144.

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Após trânsito em julgado:

- Remeta boletim ao registo criminal;

- Remeta certidão da presente decisão, com nota de trânsito ao INML para efeitos de recolha da amostra de ADN e subsequente inserção na base de dados, nos termos previstos na Lei 512008 de 12 de Fevereiro,,[…]”

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Inconformado com a decisão, dela recorre o Ministério Público, por intermédio da Exma Procuradora da República, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:

1ª - Constitui objecto do presente recurso o douto acórdão de fls. 924 e seguintes dos autos identificados em epígrafe, na parte respeitante à condenação do arguido pela prática de um único crime de pornografia de menores agravado, previsto e punido, pelos art°s 176°, nº 1, alíneas c) e d) e 177°, nºs 6 e 7, ambos do Código Penal, e não pelo número de crimes correspondentes aos ficheiros de imagem e vídeo efectivamente detidos, tal como vinha acusado e, em consequência, quanto à concreta pena aplicada.

Zª - Nada temos a apontar ao douto acórdão recorrido quanto aos factos provados e não provados, nem quanto à fundamentação da decisão de facto, cujas considerações, aliás, subscrevemos, porque conformes com a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento.

3ª - É, porém, nosso entendimento que os factos dados como provados, que correspondem, no essencial e ipsis verbis, aos factos narrados na acusação -, com excepção do número de ficheiros de imagem e de vídeo efectivamente encontrados no dispositivo de armazenamento "EQ02" e no disco rígido do computador, denominado "HDD01", apreendidos ao arguido, num total de 4349 (quatro mil, trezentos e quarenta e nove), conforme se alcança do teor dos factos assentes sob os pontos 1. a 13., 16. e 19. a 26.-, preenchem, ao contrário do propugnado pelo Tribunal a quo, os elementos típicos dos seguintes ilícitos:

- 5 (cinco) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art° 176°, nº 1, alínea c), agravados nos termos do disposto no art° 177°, nº 6, ambos do Código Penal;

- 4131 (quatro mil, cento e trinta e um) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art° 176°, nº 1, alíneas c) e d), agravados nos termos do disposto no art° 177°, n° 6, ambos do Código Penal; e,

- 213 (duzentos e treze) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art° 176°, n° 1, alíneas c) e d), agravados nos termos do disposto no art° 177°, nº 5, ambos do Código Penal, todos com referência aos artigos 26° e 30°, n° 1 do citado diploma legal.

4ª - O conceito de pornografia não tem definição legal no Código Penal.

5ª - Só com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro é que veio a ser punida, expressamente, com a introdução da nova redacção do art° 176° do Código Penal, a utilização de menor em espectáculo, fotografia ou filme pornográfico e a divulgação e aquisição de tais materiais.

6ª - Trata-se de uma neocriminalização, resultante da transposição da Decisão¬Quadro do 2004/68/JAI do Conselho, de 22-12-2003 (Jornal Oficial de 20-01-2004), relativa à luta contra a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil.

7ª - A criminalização da pornografia de menores só pode significar que o bem protegido tem dignidade jurídico-penal e merece tutela jurídica.

8ª - Ora, ainda que se considere o crime de pornografia infantil um crime de perigo abstracto, a verdade é que não se pode descurar que o bem jurídico protegido é, ainda, eminentemente pessoal.

9ª - E se numa primeira linha surge como bem protegido, um bem jurídico supra individual - direito ao salutar desenvolvimento físico e psíquico na infância e juventude - em segunda linha não pode deixar de se entender, salvo melhor opinião, que visa a protecção da liberdade e autodeterminação sexual.

10ª - Aliás, só assim se compreende a sua inserção sistemática no nosso Código Penal, no Capítulo V - Dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, mais concretamente, na Secção II - Crimes contra a autodeterminação sexual.

11ª - Assim, não obstante se tratar de um crime de perigo abstracto, sendo punida a actividade potencialmente lesiva do bem jurídico protegido, independentemente de qualquer dano, deve, na nossa perspectiva, antecipar-se a tutela do bem jurídico, e proteger-se o livre e harmonioso desenvolvimento das crianças e jovens - que inclui a sexualidade, uma vez que se pretende proteger aqueles que ainda não têm capacidade, devido à imaturidade decorrente da idade, de se auto determinarem sexualmente - retratadas/filmadas, porque identificadas ou identificáveis, i. e., com"rosto ".

12ª - Nessa medida, haverá que sancionar cada acto isolado em função do número dos potenciais lesados.

13ª - Subscrevemos as considerações teóricas feitas no douto acórdão recorrido, no que concerne à impossibilidade da aplicação do nº 2 do art° 30° do Código Penal, pois, tratando-se de bens jurídicos eminentemente pessoais (cfr. nº 3 do mesmo artigo), não ocorre qualquer circunstância que diminua consideravelmente a culpa do agente, e, nessa medida, fica prejudicada a subsunção jurídica no crime continuado - cfr. fls. 1021 a 1026.

14ª - O mesmo se diga quanto à integração da conduta do arguido num único crime de pornografia de menores, em trato sucessivo, construção jurídica que não encontra suporte legal como um modo de execução de crime, tratando-se de uma construção doutrinal e jurisprudencial- cfr. mesmas fls. 1021 a 1026.

15ª - Porém, não podemos concordar, repete-se, com a existência de uma única resolução criminosa, que abarca a partilha de ficheiros (5 "upload's" efectuados pelo arguido, identificados nos factos 1. a 5.) e importação de ficheiros de imagem e de vídeo de conteúdo pornográfico ("download's" efectuados pelo arguido, melhor descritos nos factos 6. a 14.), com intenção de os partilhar, que foram apreendidos na sua posse, no dispositivo de armazenamento "EQ02" e no disco rígido "HDD01", num total de 4349 (quatro mil, trezentos e quarenta e nove) ficheiros.

16ª - Com efeito, na nossa perspectiva, é de considerar que cada acto individualmente concretizado, in casu imagem ou vídeo importado, detido, partilhado, ou com vista à partilha, corresponde a uma nova resolução criminosa e preenche os elementos típicos do crime, pelo que haverá tantos crimes quanto as condutas determinadas.

17ª - Assim sendo, da matéria de facto assente, especialmente dos factos 1. a 26., resulta que o arguido importou, partilhou e detinha com vista à partilha, um total de 4349 (quatro mil, trezentos e quarenta e nove) ficheiros de imagem e de vídeo, renovando a intenção de o fazer sempre que executou tais acções, pelo que cada uma das suas condutas é autónoma em relação às outras, sujeita a um juízo, também ele, autónomo de censura, constituindo assim, um crime, em concurso efectivo, com os demais.

18ª - Donde, não podemos concordar com a opção efectuada pelo Tribunal a quo na subsunção jurídica dos mencionados factos provados, num único crime de pornografia de menores agravado.

19ª - De acordo com a qualificação jurídica dos factos por nós propugnada, o arguido incorre na prática dos ilícitos elencados na conclusão 3ª supra.

20ª - O crime de pornografia de menores, previsto no art° 176°, nº 1, alíneas c) e d) do Código Penal, é punido com pena de 1 a 5 anos de prisão, a que acrescem as agravantes previstas nos nºs 5 e 6 do art° 177° do mesmo Código.

21ª - Dispõe o art° 40°, nº 1 do Código Penal que "a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade ", esclarecendo o seu n° 2 que "em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa".

22ª - Depois de escolhida a pena e para a sua determinação o Tribunal deve eleger os factores relevantes para o efeito, valorando-os à luz dos vectores de culpa e prevenção, nos termos do disposto no art° 71 ° do Código Penal que enumera, no seu nº 2, de forma exemplificativa, alguns dos mais importantes factores de medida da pena de carácter a aferir segundo critérios objectivos.

23º - Ora, no caso em apreço o Tribunal a quo tomou em consideração, nos termos dos citados preceitos legais, todas as circunstâncias a favor e contra o arguido, tendo escolhido a pena de prisão - por ser aquela que está prevista no tipo legal de pornografia de menores - e graduado, de acordo com a conduta adoptada, com a circunstância de ter agido com dolo directo, ponderando a quantidade e conteúdo em concreto do material pornográfico detido, a pouca relevância da confissão dos factos por parte do arguido, atenta a prova pré-constituída, a inexistência de antecedentes criminais, a personalidade revelada e as suas condições pessoais - cfr. fls. 1029 a 1031 do acórdão).

24ª - Sucede que, a qualificação jurídica dos factos, ora propugnada, determina que tais critérios tenham por referência o número de crimes e as supra referidas molduras abstractas, para cada um deles.

25ª- Assim, adequando as aludidas circunstâncias às mencionadas molduras abstractas e ponderando as elevadas exigências de prevenção geral e de prevenção especial, tendo por limite a culpa, entende-se adequada a aplicação das seguintes penas: - por cada um dos 5 (cinco) crimes de pornografia agravado, a pena de 2 (dois) anos de prisão;

- por cada um dos 4131 (quatro mil, cento e trinta e um) crimes de pornografia agravado, a pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão e

- por cada um dos 213 (duzentos) e treze crimes de pornográfica agravado, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, sendo certo que se mostram próximas do limite mínimo da moldura abstracta aplicável.

26ª - Ora, tais penas estão em relação de concurso, importando, por isso, à luz do artº 770 do Código Penal, realizar o cúmulo jurídico.

278 - A pena aplicável, atento o quantum ora sugerido, tem como limite mínimo a mais alta das penas singulares - 2 anos de prisão - e limite máximo a soma material das penas individualmente impostas, que não pode ultrapassar os 25 (vinte e cinco) anos de prisão.

28º - Realçando as finalidades subjacentes à aplicação da pena, sem olvidar a gravidade dos factos imputados ao arguido, as prementes necessidades de prevenção geral, as elevadas necessidades de prevenção especial, cremos que a ponderação das suas condições de vida, a sua idade, as suas dificuldades de integração social e instabilidade familiar, a sua conduta anterior e posterior aos factos e a inexistência de antecedentes criminais, permite concluir que as finalidades da pena serão alcançadas através da fixação de uma pena única de 10 (dez) anos de prisão, o que se sugere.

29ª - A pena ora proposta obsta, por si só, à possibilidade de suspensão da sua execução.

30ª - Em todo o caso, sempre se dirá que é nosso entendimento que da análise ponderada das circunstâncias pessoais do arguido, das elevadas exigências de prevenção geral e especial, da gravidade dos factos - espelhada na quantidade de imagens e vídeos que detinha na sua posse e na natureza dos mesmos, onde figuram maioritariamente menores de 14 anos de idade -, o Tribunal a quo não poderia, em qualquer circunstância, aplicar uma pena que admitisse sequer a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, como, aliás, não o fez, mesmo condenando apenas por um único crime de pornografia de menores, agravado.

31ª - Havendo razões sérias, como é o caso, para duvidar da capacidade do arguido em se conformar com o direito e não cometer novos crimes, mostra-se, na nossa perspectiva, adequada e justa a aplicação de uma pena única de prisão efectiva.

32ª - Pelo exposto, impõe-se concluir que o Tribunal a quo interpretou erradamente e, em consequência, violou o disposto no violou o disposto nos artigos 176º nº 1, alíneas c) e d) e 177°, nºs 5 e 6 do Código Penal e nos artigos 40°, nºs 1 e 2, 71°, nºs 1 e 2 e 77°, nº 1, todos do Código Penal.

Nestes termos e com o mui douto suprimento de V.Exas deve ser revogado o acórdão recorrido, na parte respeitante à qualificação jurídica dos factos dados como assentes e, bem assim, à pena aplicada ao arguido e, em consequência, substituído por outro que condene o arguido pela prática dos crimes enunciados na conclusão 3a supra e nas penas parcelar e única propostas, ou, em alternativa, em penas que se julguem justas e adequadas.

Assim se fazendo a costumada

JUSTIÇA!

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Respondeu o arguido à motivação do recurso, apresentando as seguintes Conclusões:

1.º O arguido, além de algumas matérias que no Douto Acordão recorrido foram dadas como provadas e o não deveriam ter sido, deveria ter sido condenado a uma pena de prisão menos extensa e com a respectiva execução suspensa.

2.º A fim de melhor poder apreciar e decidir a questão suscitada importa proceder à contextualização dos factos e da sua perpetração.

3.º Sem prejuízo de poder ser ténue a linha que distingue contextualização e desculpabilização, sempre se dirá que é o próprio arguido quem desde logo afirma que embora possa ter consideráveis atenuantes tal não invalida que o que fez seja profundamente reprovável e repugnante.

4.º Se é certo que da contextualização decorre forçosamente algum grau de desculpabilização, a culpa que o arguido efectivamente tem é por ele plenamente assumida.

5.º A verdade porém é que não fôra o facto de se ter verificado um lamentável e altamente improvável conjunto de circunstâncias e certamente o arguido não teria incorrido nas práticas delituosas que protagonizou.

6.º O respectivo percurso que antecedeu a citada fase negra da sua vida foi marcado por variados factos, factores, circunstâncias que acabaram por provocar no arguido uma profunda descompensação psico-emocional, deixando-o ressentido, recalcado, frustrado, carente, deprimido, fragilizado...

7.º A isso veio acrescer a má fortuna de ter conhecido ou se ter cruzado com várias pessoas indesejáveis, sobretudo com um verdadeiro facínora chamado BB, predador de menores e também de adultos, de todos abusando e procurando tirar partido.

8.º No caso do arguido aquele procurou aproveitar-se de toda a sua fragilidade e vulnerabilidade, intitulando-se de psicólogo e propondo ajudá-lo, e inclusivé recorrendo à vertente religiosa para melhor o manobrar.

9.º Todos esses episódios marcantes foram já explicitados quer em peças processuais anteriormente juntas pelo arguido e constantes nos autos, quer pelo menos em parte no respectivo relatório social, quer ainda em sede motivacional.

10.º Resulta claro e inequívoco que no que ao arguido concerne tivemos um único período negro, mais conturbado, durante o qual acabou por incorrer em práticas delituosas.

11.º É porém de ressaltar que não é um conjunto restrito de episódios lamentáveis ocorrido no pior período da sua vida que caracteriza a pessoa em causa, muito menos a pessoa profundamente transfomada que se apresentou em juízo e que actualmente seria totalmente incapaz de semelhante conduta.

12.º No tocante à matéria factual objecto dos autos importa realçar que pese embora o elevado número de ficheiros detido, foi obtido mediante um pequeno ou pelo menos incomparavelmente mais reduzido número de acções.

13.º Relativamente a partilhas, não apenas foram poucas como foram feitas com pessoas identificadas pelo próprio arguido através de nomes, endereços de e-mail, perfis de facebook, e ou números de telefone.

14.º O arguido esclareceu tudo o que pôde, designadamente o que despertava o seu interesse e o que detinha com o intuito de agradar a duas pessoas em particular, primeiramente ao CC e mais tarde ao BB.

15.º O arguido fez uma confissão sincera, que só não foi integral e sem reservas porque a acusação contra o arguido deduzida continha imprecisões, afirmações falsas, imputações vagas ou generalizações indevidas, não sendo acertado que o arguido seja penalizado por não ter feito essa confissão integral e sem reservas quando tal resultou unicamente da necessidade de rectificar o que não estava correcto.

16.º Manifestou profundo e sincero arrependimento.

17.º Abre-se aqui um parentesis para esclarecer que no decurso da audiência de jugamento, quando se procedeu à visualização das imagens mais hediondas, o arguido de facto evitou olhar e ver tais imagens, mas ao contrário da interpretação que o Douto Tribunal a quo atribuiu a essa atitude, considerando-a uma manifestação de “profunda hipocrisia”, qualquer psicólogo ou especialista em saúde mental não hesitaria em afirmar que, estando a pessoa realmente arrependida e verdadeiramente envergonhada face ao que viu e fez, é perfeitamente normal que lhe seja penoso e não pretendesse tornar a visualizar essas imagens.

18.º Quanto mais foi recuperando a sua estabilidade psico-emocional e o respectivo discernimento mais foi tomando consciência do desvalor da sua pretérita conduta bem como das suas implicações, que à data dos factos não perpassavam a sua mente perturbada.

19.º Mercê desse sincero arrependimento e dessa consciencialização, prestou à Justiça e às autoridades competentes toda a colaboração ao seu alcance, tendo inclusivamente procedido à denúncia de todos aqueles que conheceu e pudessem ter comportamentos desviantes.

20.º Fez essa denúncia apesar do receio que tinha de poder vir a ser sujeito a represálias que pusessem em risco a sua integridade física ou quiçá a própria vida, até porque acreditou que a referida seita denominada “...” tinha como membros pessoas influentes e perigosas, e que um membro que se afastara se tinha suicidado ou teria sido “suicidado”, e só mais tarde o arguido veio a saber que tudo aquilo era parte do maléfico plano urdido pelo citado BB.

21.º Os sentimentos prevalecentes no AA estabilizado, recuperado, designadamente o arrependimento e a consciência de tudo dever fazer no sentido de impedir novas vitimizações de crianças, imperaram, sobrepuseram-se a qualquer temor, ficando pois plenamente demonstrada a profunda transformação protagonizada pelo arguido

22.º Essa profunda transformação tem sido bem patente, podendo ser atestada por quem com ele tem lidado, nomeadamente pela Sra. Directora do E.P., pela psicóloga, pela educadora, e por numerosos guardas prisionais, ou ainda por vários outros reclusos.

23.º Similarmente, também os Missionários Vicentinos que periodicamente se deslocam ao E.P. bem como diversas entidades eclesiásticas poderiam atestá-la.

24.º Temos assim um arguido profundamente transformado, que registou uma extremamente positiva evolução, que recuperou o discernimento outrora perdido, que logrou ultrapassar traumas e ressentimentos, e conseguiu alcançar uma estabilidade psicológica e emocional que nunca antes tivera.

25.º De particular relêvo, tendo prestado um significativo contributo nesse sentido, é também o facto de ter abraçado de forma consistente e já devidamente alicerçada a religião católica, os respectivos ensinamentos teológicos e sobretudo os valores éticos e morais correspondentes.

26.º Não é demais repetir que o arguido expressa com veemência e absoluta sinceridade a sua profunda repugnância face ao que viu e ao que ele próprio fez.

27.º Tal como consta nos respectivos relatórios prisionais tem mantido um comportamento exemplar, tendo contra ele sido instaurado um único procedimento disciplinar devido ao facto de lhe ter sido enviada alguma literatura de cariz religioso destinada a ser facultada aos reclusos nela interessados, em vez de ter sido enviada para a biblioteca do E.P. (onde o próprio aliás colaborava activamente organizando o respectivo acervo e solicitando a editoras e outras entidades o envio de numerosas publicações), e ter sido detectado na sua posse um número de exemplares da citada literatura superior ao regulamentarmente permitido.

28.º Resulta daí que o próprio procedimento disciplinar instaurado apenas vem também ele demonstrar a sinceridade e consistência da sua fé e da sua conduta.

29.º Não despiciendo é outrossim o facto de o arguido beneficiar de forte apoio familiar, mormente por parte da sua mãe, da avó sobreviva, da prima e da amiga às quais foi já feita menção.

30.º De igual modo é de ter em conta a mudança de ambiente e de companhias que naturalmente contribuirá para manter o arguido no rumo certo que tem vindo a trilhar.

31.º Os planos que traçou e a que já se aludiu constituem também um factôr significativo em ordem a proporcionar ao arguido adequadas condições para se reinserir e se manter no devido trilho.

32.º Tudo aquilo que se explicitou permite fundadamente formular um juízo de prognose favorável relativamente ao arguido.

33.º A ameaça de prisão, a sujeição a regime de prova com adequado acompanhamento, designadamente no domínio psicológico, seriam pois mais do que suficientes para garantir todos os fins subjacentes à aplicação das penas.

34.º Não fôra tal o bastante, decerto que o Sr. AA ainda terá que permanecer sob reclusão pelo período temporal que vier a ser determinado no âmbito do outro processo no qual é arguido, no qual confessou igualmente o que fez, e no qual forçosamente será condenado.

35.º Atento o que foi explanado, nomeadamente e em particular o lamentável e improvável contexto que conduziu à prática dos factos, a extremamente positiva evolução registada pelo arguido, as suas circunstâncias actuais, a legislação, a jurisprudência e a doutrina, com particular incidência para os fins das penas, que no caso foram já alcançados, subscreve-se que ao arguido AA, nos presentes autos, poderá e deverá ser imposta uma pena de prisão com menor extensão, não superior a 5 (cinco) anos, e que essa pena, adicionalmente, poderá e deverá ser objecto de suspensão da respectiva execução mediante sujeição a regime de prova, correspondendo-lhe um plano de reinserção social com particular enfoque no acompanhamento psicológico, e que deste modo se poderá efectivamente alcançar todos os fins subjacentes à aplicação de uma pena.

36.º Subsidiariamente poderá e deverá pelo menos ser reduzida a extensão da pena de prisão aplicada, não excedendo os 5 (cinco) anos, mesmo que adicionalmente não seja determinada a suspensão da sua execução.

Nestes termos e nos mais de Direito, conforme se roga a Vs. Exas., deve o Douto Acordão recorrido ser revogado na parte em que aplicou ao arguido a pena de 6 anos e seis meses de prisão, e nessa matéria ser substituído por outro que imponha uma pena de prisão menos severa, com menor extensão, não superior a 5 (cinco) anos, com suspensão da respectiva execução mediante sujeição a regime de prova nos moldes preconizados, ou subsidiariamente, pelo menos, substituído por outro que imponha uma pena de prisão com menor extensão, não superior a 5 (cinco) anos, ainda que sem suspensão da respectiva execução, na certeza porém de que farão Vs. Exas. a costumada Justiça!

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Neste Supremo, o Digmo Magistrado do Ministério Público emitiu douto Parecer onde refere:

“I Do objecto do recurso:

- A única questão submetida a reexame é a qualificação jurídica relativa à partilha de ficheiros, e importação de ficheiros de imagem e vídeo, de conteúdo pornográfico, com intenção os partilhar, num total de 4349, mais precisamente, quantos crimes comete o agente que importa ou cede os materiais constantes das alíneas a) e b) do artigo 176.º, n.º 1, do Código Penal.

Como decorre das conclusões do recurso, a Ex. ma Procuradora da República, considera, em primeira linha, que o crime de pornografia de menores é um crime contra a liberdade e autodeterminação sexual, pelo que, embora de perigo abstracto, visa «proteger aqueles que ainda não têm capacidade, devido a imaturidade decorrente da idade , de se autodeterminarem sexualmente- retratadas/filmadas, porque identificadas ou identificáveis, i.é., com “rosto”. Nessa medida, haverá que sancionar cada acto isolado em função do número dos potenciais lesados». Complementarmente defende que, face à matéria de facto provada, «resulta que o arguido importou , partilhou e detinha com vista à partilha, um total de 4349… ficheiros de imagem e de vídeo, renovando a intenção de o fazer sempre que executou tais acções, pelo que cada uma das suas condutas é autónoma em relação às outras, sujeita a um juízo, também ele, autónomo de censura, constituindo assim, um crime, em concurso efectivo com os demais».

II O acórdão recorrido, tratando da “Unidade/pluralidade de infrações”, sustentou que não faz sentido «“repartir” a atividade a sancionar por referência a cada ato isolado ou agrupar os atos em causa em função do número dos potenciais lesados», e a fls. 1026, concluiu que, «no caso do crime de pornografia de menores, não estamos perante um crime de trato sucessivo, estando as condutas isoladas criminalmente punidas unificadas numa unidade resolutiva, mas perante um único crime, consubstanciado na prática pelo arguido da actividade criminalmente punida».

III Não havendo unanimidade na doutrina sobre a matéria em causa, com toda a consideração pela Ex. ma recorrente, propendemos para a tese acolhida pelo acórdão recorrido.

Miguez Garcia e Castelo Rio, in Código Penal, Parte geral e especial, Almedina 2014, a fls. 731, em anotação e comentário ao artigo 176.º do Código Penal, referem: «As quatro variantes em que este art. 176º/1 se desdobra têm em comum o tema pornografia. Têm todas em vista sobretudo a proteção da juventude e indiretamente, enquanto crimes de perigo abstrato, o facto de concorrerem para a redução do número de destinatários e do chamado turismo sexual em prejuízo de menores.

(…) Nas alíneas c) e d) do n.º 1 trata-se de condutas que, embora merecedoras de pena, não configuram uma situação imediata (direta) do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, mas sim interesses do Estado que poderiam ficar lesados com a proliferação da pornografia. A alínea c) aplica-se a quem produzir, distribuir… exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior (fotografias, filmes ou gravações pornográficas que utilizem menores…)

A alínea d) refere-se a quem adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) (fotografias, filmes ou gravações pornográficas), com o propósito de os distribuir, importar exportar, divulgar….

O agente comete tantos crimes de pornografia de menores quantos os menores utilizados em espetáculo, atenta a natureza pessoal do crime. Vale o mesmo para a fotografia, o filme ou a gravação pornográfica com vários menores. Mas só haverá um crime se A tira 20 ou mais fotografias ou faz um filme pornográfico de menor integrado em espetáculo pornográfico para distribuição ou cedência.»

Por seu turno, Ângela Pinto, in Crime de Abuso Sexual de Menores com Recurso à Internet, Enquadramento Jurídico, Prática e Gestão Processual, Trabalhos Temáticos de Direito e Processo Penal, CEJ, depois das referências ao conceito de pornografia infantil constante do artigo 2.º, alínea c), da Diretiva 2011/92/EU [qualquer representação, real ou figurada, por qualquer meio, de comportamentos sexuais, de qualquer espécie, de um menor no desempenho de atividades sexuais explícitas, ou qualquer representação dos órgãos sexuais de um menor para fins predominantemente sexuais], e considerações sobre a desnecessidade de identificação da vítima, anotando que é indispensável a determinação da idade, diz-nos:

«A Lei 103/2015, de 24 de agosto…, seria merecedora de aplauso apenas pela alteração que provocou ao introduzir o novo n.º 5 do artigo 176.º do CP, que veio substituir o anterior n.º 4. Onde antes se lia : “quem adquirir ou detiver os materiais previstos na alínea b) do n.º 1 é punido…”, hoje lê-se “quem intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido…” (sublinhados da autora)…

No período anterior a esta alteração legislativa havia dificuldade em se enquadrar a mera visualização de pornografia de menores na internet quando não eram efetuados downloads, pois que a conduta não constituía exatamente um “adqu