Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal (Vara de Competência Mista) em Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 2047/05.1TASTB, foi submetido a julgamento o arguido AA, vindo a ser condenado pela prática :

- de 1 (um) crime de burla qualificada, na forma continuada, previsto e punido pelos art.ºs 217 n.º 1 e 218 n.º 2 al.ª a), com referência ao art.º 30 n.º 2, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

- de 1 (um) crime de abuso de confiança, na forma continuada, previsto e punido pelo art.º 205 n.º 1, com referência ao art.º 30 n.º 2, ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova e sujeição ao dever de, no prazo de 1 (um) ano, pagar à assistente a quantia fixada em sede de pedido de indemnização civil.

Julgou –se parcialmente procedente, por provado, o pedido de indemnização civil deduzido e, em consequência, condenou-se o demandado AA a pagar à demandante BB Clínica, Ld.ª, a quantia global de €40.852,91 (quarenta mil oitocentos e cinquenta e dois euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal para as obrigações civis, desde a data do levantamento de cada cheque pelo demando até integral pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado (a assistente/demandante BB Clínica, Ld.ª, havia deduzido pedido de indemnização civil, pedindo a condenação do demandado a pagar-lhe a quantia de que se apropriou, no valor de 355.773,47 €, acrescida de juros vincendos até integral pagamento).

Arguido e assistente interpuseram recurso para a Relação que confirmou o decidido .

Ainda inconformados o arguido e assistente BB Clínica, Ld.ªinterpuseram recurso para este STJ , recurso entretanto rejeitado quanto ao arguido , porém admitido quanto à assistente , anulando –se a decisão da Relação e ordenando –se o conhecimento da matéria de facto impugnada , após o que foi proferido novo acórdão pela Relação nos exactos moldes do antecedente acima exposto , condenando-se ao pagamento de €40.852,91 (quarenta mil oitocentos e cinquenta e dois euros e noventa e um cêntimos), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal para as obrigações civis, desde a data do levantamento de cada cheque pelo demando até integral pagamento, absolvendo-se o demandado do demais peticionado .

A assistente demandante , ainda inconformada , interpõs novo recurso perante este STJ , apresentando na motivação as seguintes

CONCLUSÕES :

.

A.Entende a demandante que a prova produzida deveria levar a que tivesse sido considerado que o demandado/arguido se apropriou exactamente com 2S9,088,99€ da demandante, sem qualquer tipo de abatimento a fazer nela, por falta de prova de pagamentos ou levantamentos a descontar nela, até porque a falta de registos destes, se tivessem existido, só ao arguido poderia ser imputada, com o propósito de ocultar o que ele fez ao dinheiro que lhe foi entregue para depositar e não depositou.

B.Ou, admitindo-se abstractamente que a esse valor total houvessem de fazer-se esses abatimentos, ainda assim o tribunal tinha de condenar o arguido a indemnizar a demandante, reconhecido que foi que a apropriação existiu, em valores muito elevados, isto é, reconhecido que foi pelas instâncias, que o demandado causou danos de montante elevado à demandante e que estão provados todos os pressupostos da responsabilidade civil.

C.Não tendo decidido assim o tribunal a quo e absolvendo o arguido dessa parte do pedido, caiu em insanável contradição entre fundamentação e a decisão e assim provocou a nulidade desta, até porque, se o tribunal entendia insuficiente a prova, lhe cabia e não o fez, investigar suficientemente, nem que tivesse de fazer uso do disposto no art. 340º do CPP, já que nos termos do art. 377º do Código de Processo Penal deve o tribunal condenar o arguido em indemnização civil sempre que o pedido respectivo vier a revelar-se fundado, sendo que aqui houve pedido e o tribunal o considerou fundado.

D.Na verdade a prova produzida aponta para que devesse/deva ser considerado provado, diferentemente do que consta na decisão recorrida, o seguinte:

19. Das quantias em numerário

referidas no n

º

8

parte foram utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da Clinica, tendo o Sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou mas que se situa entre os €25,OO e os €300)00 de cada vez.

Ou alternativamente:

19. Foram feitos pelas caixas pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da Clinica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não. apurada retirado das caixas quantias em· numerário, cujo montante em concreto não se apurou mas que se situa entre os €25JOO e os €300JOO de cada vez.

20. O arguido apoderou-se

das quantias referidas no n

Q

18.

aproveitando-se da relação de proximidade e confiança que tinha com o sócio gerente e das funções que lhe estavam atribuídas e face ao avultado movimento pecuniário gerado pela actividade da sociedade.

22. Apoderou-se assim o arguido entre os meses de Janeiro de 2003 a julho de 2005,

das quantias referidas no n

Q

18.

que fez suas.

E.Estes factos são suportados principalmente pelas declarações do arguido, apoiado nos depoimentos das testemunhas CC, DD, EE, FF, GG, e sobretudo nos esclarecimentos dados pela testemunha HH, transcritos nestes autos, explicando este último como apurou aqueles valores, a permitir concluir que os valores apurados de que resultou a soma de 259.088,96€, o foram a partir da comparação dos valores (não verdadeiros) que o arguido inscreveu em documentos por si elaborados para coincidirem com aqueles que ele vinha depois a depositar na Caixa Geral de Depósitos; sendo que esses valores (não verdadeiros), depositados, foram corrigidos em comparação com os valores não depositados totalmente, verdadeiros, inclusive assim reconhecidos pelo arguido nas suas declarações, que antes constavam nos documentos vindos das caixas (conforme documentos de fls. 1135 a 1172), resultando de tais correcções apuradas de fls, 16 a 49 aquele valor global de 259.088,96€.

F.Nos documentos de fls. 1135 a 1172, comparados, são evidentes as falsificações do arguido dos valores constantes nos documentos que as caixas lhe entregavam, nuns casos inscrevendo valores diferentes daqueles, depositando os seus, noutros não escrevendo mesmo nada como recebido e aqui nada depositando, isto é, sempre havendo, depois, coincidência entre o que era depositado e os valores falsificados, mas não com os valores das caixas que sempre haveriam de ser coincidentes; ou seja: os valores inscritos por ele haveriam de coincidir com os valores inscritos nos documentos vindos das caixas, poderiam era não coincidir depois com os valores depositados, desde que o arguido fizesse a seguir alguma anotação explicativa de porque depositara menos do que constava nos documentos como tendo sido por si recebido, o que nunca aconteceu, a confirmar assim o valor da apropriação.

G.E, a este respeito, estão de acordo as instâncias em que a inexistência de registos que expliquem essa diferença de valores «só ao arguido pode ser imputado e não pode ter tido outro propósito que não fosse o de ocultar o que foi feito ao dinheiro que não foi depositado».

H.De modo que, existe contradição entre a decisão e a fundamentação, nomeadamente também porque o tribunal reconhece que :

(a) os pagamentos/levantamentos que se põem em causa eram feitos nas caixas, e, por conseguinte, como resulta da explicação referida em conclusões anteriores

não depois de os valores serem entregues ao arguido,

(b) e reconhece também «tem que se ter em consideração que estão em causa montantes que variam entre €2.359 e os €16.337 por mês. E que, como se provou foram efectivamente recebidas pela sociedade e entregues ao arguido e que não foram depositadas», mas, apesar disso, isto é - apesar de aceitar que os valores apurados foram entregues ao arguido em momentos em que as caixas já tinham sido fechadas considerar o Tribunal que das quantias que reconhece terem sido entregues ao arguido (259.088,96€) e por ele recebidas, terem saído importâncias que, noutro passo, entende que saíram das caixas, quando que até o arguido o negou, indirectamente, quando diz que o que vinha nos envelopes estava certo.

Há assim nulidade da decisão recorrida, que, de resto, influiu determinantemente na improcedência do pedido de indemnização civil, isto é, na parte da decisão final que é objecto do recurso.

Por essas razões o arguido/demandado deveria ter sido condenado a pagar à demandante a importância de 259.088,96€, mais os juros de mora, também por força do art. 483º, ss do Código Civil.

Em todo o caso, ainda que sem prescindir, se assim não se entendesse, não pode a decisão ignorar em circunstância nenhuma que, como se considerou provado,

a. «o arguido apoderou-se do remanescente (. .. )>>- facto 20, isto é, o arguido apropriou-se de importâncias em dinheiro pertencentes à demandante, que se traduzem em prejuízos patrimoniais para esta, reparáveis;

b. «Apoderou-se assim o arguido entre os meses de Janeiro de 2003 a julho de 2000 de quantias cujo montante global em concreto não se apurou, que fez suas» -facto 22

L.Ou seja: a decisão reconhece uma obrigação do arguido e um direito e um prejuízo correspondente da demandante, definido naqueles termos de forma ílíquída, mas ainda assim definido afirmativamente (existe), reconhecimento esse que impõe consequentemente ao Tribunal em qualquer instância, sem necessidade de qualquer alegação. condenar o arguido/demandado numa quantia em dinheiro ao menos com recurso à equidade, nos termos dos artº 566º.1 e 3. quando não puder ser averiguado o valor exacto, até porque ao caso se aplica o disposto nos artº. 71º, 7º.1 e 377º do CPP, bem como o art. 129º do Código Penal.

M. Realmente, «num caso como o presente em que se provaram todos os pressupostos da responsabilidade civil, incluindo a existência de prejuizos reparáveis», nunca poderia o tribunal, como já foi decidido nos tribunais superiores, absolver sem contradição o demandado do pedido formulado, só porque não se conseguiu apurar o montante exacto desse prejuízos.

N. Não faz qualquer sentido admitir a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e da consequente obrigação de indemnizar bem como do correspondente direito da demandante a ser indemnizada e depois concluir, pela improcedência do pedido, com fundamento na indeterminação do montante com que aquele se apropriou.

O.De resto, o demandante nem sequer estava obrigado a indicar o montante dos danos (CC:569), pelo que. no mínimo e sem conceder, o Tribunal deverá condenar o arguido na quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença, atentos os elementos balizadores que foram apurados e que são suficientes para essa determinação.

P.Esses elementos balizadores de uma indemnização no caso vertente, aplicada por essa via, estão definidos muito claramente na sentença, onde se estabelece que o valor máximo é de 259.088,96€ e que daí há que fazer a dedução de algumas quantias «utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da Clinica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou mas que se situa entre os €25,OO e os €300,OO de cada vez», que a própria sentença em alguns dos seus passos define, dizendo que resultou «da prova produzida (...) a realização de pagamentos em numerário, mas apenas pequenas despesas e a retirada pelo sócio gerente, em poucas ocasiões de importâncias que no máximo chegam a €300,OO», e qualifica noutros passos como «pequenas despesas», «baixos valores», que nunca atingiram mais de 5€, e a retirada de dinheiro pelo gerente em «poucas ocasiões».

Q.Na verdade, ainda que o tribunal pudesse entender que ln casu se não provasse um quantum líquido, um valor exacto, não poderia ­reconhecido que está o direito e a obrigação e os restantes pressupostos da responsabilidade civil, isto é, reconhecido que é fundado o pedido ., deixar de condenar o arguido no pagamento à demandante de uma quantia em dinheiro, fosse por aplicação do instituto da equidade, fosse por remessa para liquidação em execução de sentença.

Tendo sido o arguido, apesar disso absolvido da parte do pedido que se põe em causa, foram violadas todas as disposições legais citadas nas conclusões anteriores e ainda o disposto nos art. 365º e ss., 71º. 7º, 377º do CPP, no art, 129º do CP, e nos art. 341º e 55., 483º, 487º, 804º e 55. do Código Civil, o que implica a revogação da decisão recorrida e a condenação do arguido/demandado a pagar à demandante a quantia de 259.088.96€, ou, sem prescindir e sem prejuízo do recurso à equidade, se ordene a liquidação o valor exacto em execução de sentença.

Conforma-se com o restante decidido .

Foram dados como provados no acórdão recorrido os seguintes factos:

01) BB Clínica, Ld.ª, é uma pessoa colectiva inscrita na Conservatória do Registo Comercial de Setúbal sob o n° 03002/92, com sede no Largo ..., sociedade por quotas, que se dedica à prestação de serviços de saúde.

02) Esta sociedade foi constituída com o capital social de €250.000,00, sendo da mesma sócios II - titular de uma quota de €200.000,00 - e as suas filhas, JJ - titular de uma quota de €25.000,00 - e LL - titular de uma quota de €25.000,00 (conforme certidão de fls. 428 a 431).

03) É o sócio II que assume a efectiva direcção da empresa como gerente.

04) Desde o ano de 2000 que o sócio gerente II criou uma relação de amizade e de profunda confiança com o arguido AA.

05) Quando a assistente BB Clínica se mudou para novas instalações foi o arguido que assumiu a direcção da obra na parte administrativa.

06) E em 2002, tendo por base a relação de amizade e de confiança existente, II contratou o arguido para assumir a direcção financeira e a gestão diária do estabelecimento em causa.

07) No exercício desta actividade era ao arguido que cabia, diariamente, proceder à recolha das receitas recebidas pelos funcionários das várias caixas da clínica, proceder a todos os pagamentos devidos pela clínica, designadamente, aos trabalhadores, a fornecedores e a prestadores de serviços, e proceder ao registo diário de todo o movimento das receitas e despesas para, posteriormente, enviar ao contabilista.

08) Os serviços prestados na clínica no dia-a-dia eram pagos pelos clientes junto de diferentes caixas, através de cheque, multibanco, transferência bancária ou numerário.

09) Os responsáveis de cada uma dessas caixas anotavam numa folha própria, denominada «listagem diária de movimentos piso», o montante de cada factura recebido nessa caixa, especificando-se nessa folha se o valor tinha sido recebido em numerário, cheque ou multibanco, documento que era sempre assinado pelo funcionário que tinha «fechado» a caixa.

10) No final de cada dia, os funcionários da assistente guardavam tal listagem com as receitas num envelope que era fechado com fita-gomada.

11) Nesse mesmo envelope eram juntas todas as facturas, documentos comprovativos de pequenas despesas pagas pelos funcionários em numerário ou justificativos de qualquer diferença existente entre o numerário recebido e aquele que era entregue.

12) Todos os dias, o arguido recolhia estes envelopes junto dos funcionários das caixas ou do local onde aqueles ficavam depositados no final do dia.

13) Após recolher e contar o valor recebido por todas as caixas, o arguido fazia um resumo das receitas diárias, denominado «folha de caixa», discriminando o nome do cliente, a descrição do que tinha sido pago, se o valor tinha sido recebido em numerário, cheque, multibanco ou transferência bancária e qual o responsável da caixa que o tinha recebido, fazendo a descrição do total das receitas de cada dia.

14) Pelo menos durante o ano de 2003 o arguido elaborava, ainda, um documento de «controlo diário de fundos para depósito», com o ressumo das receitas e sua proveniência.

15) Era ainda ao arguido que, após recolher todas as receitas, cabia proceder ao depósito das quantias recebidas pela BB Clínica quer em cheque, quer em numerário, na conta de que a assistente era titular na CGD com o nº ....

16) Os depósitos eram feitos pelo arguido, em regra, diariamente, salvo à sexta-feira e ao sábado ou nos dias feriado, em que o depósito era feito na segunda-feira ou no dia útil seguinte.

17) Contudo, tais receitas em numerário não foram depositadas pelo arguido na sua totalidade.

18) Assim, relativamente ao ano de 2003, do numerário recebido pela assistente não foram pelo arguido depositadas na conta bancária da sociedade as quantias que abaixo se indicam:

Ano 2003

Mês

Diferença entre o numerário recebido e o depositado (€)

Janeiro	4.347,80

Fevereiro	5.681,91

Março	6.701,89

Abril	2.359,37

Maio	4.552,84

Junho	7.071,16

Julho	3.031,21

Agosto	5.372,10

Setembro	6.623,47

Outubro	6.209,04

Novembro	5.192,61

Dezembro	5.837,16

Relativamente ao ano de 2004

Ano 2004

Mês

Diferença entre o numerário recebido e o depositado (€)

Janeiro	7.689,15

Fevereiro	10.145,07

Março	5.936,51

Abril	8.212,26

Maio	5.487,76

Junho	6.276,45

Julho	6.704,33

Agosto	15.987,49

Setembro	4.939,36

Outubro	9.766,16

Novembro	14.016,77

Dezembro	11.455,91

Relativamente ao ano de 2005

Ano 2005

Mês

Diferença entre o numerário recebido e o depositado (€)

Janeiro	16.337,50

Fevereiro	8.806,63

Março	11.408,52

Abril	15.137,03

Maio	15.112,85

Junho	12.126,50

Julho	10.222,90

No total de€ 259.088,96.

19) Destas quantias em numerário parte foram utilizadas para pagamentos a pequenos fornecedores ou prestadores de serviços da clínica, tendo o sócio gerente também com uma regularidade não apurada retirado das caixas quantias em numerário, cujo montante em concreto não se apurou, mas que se situa entre os €25,00 e os €300,00 de cada vez.

20) O arguido apoderou-se do remanescente, aproveitando-se da relação de proximidade e confiança que tinha com o sócio gerente e das funções que lhe estavam atribuídas, e face ao avultado movimento pecuniário gerado pela actividade da sociedade.

21) Para tal aproveitou-se da forma de organização da sociedade, que determinava que as quantias pecuniárias arrecadadas em cada dia fossem apresentadas e ficassem na sua posse, sendo apenas ao arguido que cumpria dar-lhes destino, assim como proceder ao seu controle e registo para posteriormente ser entregue ao contabilista.

22) Apoderou-se, assim, o arguido, entre os meses de Janeiro de 2003 a Julho de 2005, de quantias cujo montante global em concreto não se apurou, que fez suas.

23) Para além disso, o arguido, aproveitando-se do domínio que tinha sobre todos os movimentos da sociedade e da sua relação de amizade e confiança com o sócio gerente, engendrou um esquema para obter para si próprio proventos da sociedade, utilizando as facturas que recebia de terceiros, designadamente da EDP, Ticket Restaurante e IRS, para justificar o preenchimento e assinatura de diversos cheques sobre as mesmas, duplicando-os, sendo um para o respectivo pagamento e outros para se locupletar com as quantias ali tituladas.

24) O arguido sabia que em relação a estes grandes fornecedores o gerente da assistente assinava, a seu pedido e com a factura à vista, um cheque no valor da mesma, cheque que era previamente preenchido.

25) Assim, aproveitando-se desta situação, o arguido decidiu, entre Abril e Julho de 2005, em mais do que uma data, emitir primeiro um cheque no valor da factura, mas com o tomador em branco, que apresentava ao gerente com a respectiva factura para este assinar.

26) O sócio gerente, após conferir a existência da factura e o valor, assinava o cheque e o arguido, na posse do mesmo, dirigia-se à instituição bancária, apunha no verso o seu nome e procedia ao levantamento, em numerário, da quantia sacada, que não remetia ao fornecedor e fazia sua.

27) Uns dias depois o arguido voltava a contactar o gerente da assistente, sobretudo quando este estava ocupado, a meio de uma consulta, levava a mesma factura para conferência, como se de novo documento se tratasse, já com o cheque emitido, mas desta vez com o nome do fornecedor.

28) O gerente da assistente, depois de conferir a factura e o cheque, apunha a sua assinatura nos cheques, que eram então enviados pelo arguido para o respectivo credor, desconhecendo que já havia emitido, anteriormente, um cheque com o mesmo valor e pela demonstração da mesma factura.

29) Através desta actuação o arguido fez suas as quantias assim descriminadas, num total de €40.852,91:

Ordem	Data	Cheque	Valor (€)	Factura	Da Entidade

1	13-4-2005	---	2.288.24	112/04	EDP

9-5-2005	---	" "	" "	Pagamento efectivo

2	1-4-2005	---	2.102.54	133/03	EDP

5-4-2005	---	" "	" "	Pagamento efectivo

3	13-5-2005	---	2.236.80	89/5	EDP

20-5-2005	---	" "	" "

1-6-2005	---	" "	" "	Pagamento efectivo

4	13-6-2005	---	2.349.33	132/06	EDP

1-7-2005	---	" "	" "

- 7-2005	---	" "	" "	Pagamento efectivo

5	13-7-2005	---	2.505.93	177/7	EDP

15-7-2005	---	" "	" "	Pagamento efectivo

6	16-6-2005	---	5.660.65	Ticket Restaurante

-6-2005	---	" "

24-6-2005	---	" "	Pagamento efectivo

7	-7-2005	---	5.122.50	Ticket Restaurante

22-7-2005	---	" "	Pagamento efectivo

8	-7-2005	---	8.340.14	IRS

-7-2005	---

" "

Pagamento efectivo

30) As funções que o arguido exercia na BB Clínica só cessaram em Agosto de 2005, depois do assistente, em face dos constantes défices de tesouraria, ter constatado, pela listagem dos cheques, que o arguido tinha procedido ao levantamento de cheques da sociedade emitidos em duplicado.

31) Sabia o arguido que as quantias em numerário recebidas não lhe pertenciam e que lhe tinham sido entregues em virtude das funções de gestão que lhe estavam cometidas e que as não podia gastar em proveito próprio, fazendo-as suas, como quis.

32) Ao preencher os cheques com idêntico valor e ao apresentar, mais de uma vez, a mesma factura para o gerente da assistente conferir, quis o arguido ludibriar o legal representante da ofendida, com o intuito - concretizado - de o levar a assinar os cheques, de modo a fazer sua a quantia inscrita, de que se apropriou sem a tal ter qualquer direito.

33) O arguido agiu com o intuito de causar um desfalque patrimonial, ficando a sociedade ofendida prejudicada no valor correspondente ao montante inscrito nos referidos cheques em duplicado.

34) Sabia que através da utilização das facturas em causa justificava a emissão dos cheques, o que quis, de forma a poder utilizar o dinheiro titulado pelos cheques em duplicados em proveito próprio, fazendo-o seu.

35) Durante o lapso de tempo referenciado, reiterando sucessivamente o mesmo propósito, o arguido agiu sempre do mesmo modo, aproveitando-se das funções que exercia no estabelecimento da assistente, favorecido pelas mesmas circunstâncias exteriores e servindo-se do mesmo método, que sucessiva e repetidamente se foram revelando aptos para atingir os seus fins.

36) O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas não são permitidas por lei.

37) O arguido é oriundo de uma família de Setúbal, tendo sido os seus pais professores do ensino secundário, pessoas que são relembradas na comunidade local por uma relação social alargada e pela sua disponibilidade para a ajudar os outros, no âmbito dos seus recursos e círculo de influência social.

38) Esta família, proprietária de algum património, estava também ligada ao meio fabril como co-proprietária de uma empresa familiar de embalagens.

39) Foi filho único do casal, a sua infância e adolescência foram vivenciadas em Setúbal, dedicado aos estudos e às actividades que integravam a realidade da sua família.

40) Por falecimento do progenitor, em 1977, a quem AA estaria fortemente ligado, este viu-se na contingência de ocupar o lugar do pai na empresa familiar, abdicando dos seus estudos em Medicina. Mais tarde, pela sua proximidade ao mundo empresar