Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1 - No tribunal judicial da Comarca de Paredes responderam, em processo de querela, os arguidos:

A, B, C e D, todos com os sinais dos autos, mediante acusação do Ministério Público e depois de pronunciados como autores, cada um deles, de um crime de violação previsto e punido pelo artigo 201, n. 1 e de um crime de roubo previsto e punido pelos artigos 306, ns. 1 e 5 e 297, n. 2, alíneas c) e g) e h), do Código Penal.

Submetidos a julgamento, em tribunal colectivo, foi proferido acórdão (folhas 217-222 dos autos) que: a) Julgou a acusação parcialmente procedente, tendo condenado os arguidos A, pela prática do crime do artigo 201, n. 1, em 28 meses de prisão e pelo crime do artigo 306, ns. 1 e 5, em 10 meses de prisão - em cúmulo na pena única de trinta meses de prisão;

B, pela prática do crime do artigo 201, n. 1, na pena de 24 meses de prisão; C, pela prática do crime do artigo 201, n. 1, na pena de 24 meses de prisão; e D, pela prática do crime do artigo

201, n. 1, na pena de 36 meses de prisão e pelo crime do artigo 306, ns. 1 e 5, na pena de 12 meses de prisão

- em cúmulo, na pena única de 39 meses de prisão; b) Julgou a acusação improcedente na parte restante, absolvendo os arguidos B e C dos outros crimes que lhes eram imputados; c) Condenou cada um dos arguidos na taxa de justiça mínima e todos, solidariamente nas custas, fixando a procuradoria nos 5000 escudos e os honorários dos defensores oficiosos em 10000 escudos; d) Declarou perdoada aos arguidos B e C toda a pena de prisão e aos arguidos A e D, 2 anos de prisão, nos termos dos artigos 13, n. 1, alínea b), 2 e 3 da Lei n. 16/86 de 11 de Junho e

15, ns. 1 alínea b), 3 e 4 da Lei n. 23/91, de 4 de Julho.

2 - Inconformados, recorreram os arguidos A e D para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de 4 de Março de 1992 (folhas 285 a

295 dos autos), decidiu como segue: a) Condenar o A e o D, por cada crime de violação, na pena de 28 meses de prisão; pelo crime de roubo, na pena de 12 meses de prisão e pelo crime de sequestro na pena de 10 meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única, para cada um deles, de 6 anos de prisão; b) condenar o B e C, por cada crime de violação, na pena de 24 meses de prisão; pelo crime de sequestro na de 8 meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão; c) Tendo em atenção a medida das penas aplicadas e o disposto no artigo 48, n. 1, do Código Penal - que só permite a suspensão da execução de pena de prisão não superior a 3 anos - rejeitar a pretensão dos recorrentes enquanto se batem por essa suspensão; d) No mais (perdões resultantes das Leis 16/86 e 23/91, tributação, não atribuição à ofendida de indemnização) nenhuma censura merece o acórdão recorrido.

3 - Não se conformando com o assim decidido, interpuseram recursos para este Supremo Tribunal o Ministério Público e os arguidos. Os do primeiro e do arguido A foram recebidos por despacho de folha 314 e os dos restantes arguidos rejeitados por extemporaneidade.

Houve reclamação destes últimos pelo não recebimento dos recursos, que veio a ser decidido por despacho do Excelentíssimo Presidente deste Supremo Tribunal, de 28 de Janeiro de 1993, indeferindo-a (processo apenso, página 35).

4 - São as seguintes as conclusões das alegações do Ministério Público:

4.1. Face à matéria de facto provada, os Recorrentes A e D devem ser condenados como co-autores de um crime de roubo qualificado previsto e punido pelo artigo 306, ns. 2, alínea a) e 5 do Código Penal e não, como decidiu a Relação, pelo crime previsto e punido pelo artigo 306, ns. 1 e 5, do mesmo Código;

4.2. A natureza dos crimes praticados, a sua gravidade, especialmente quanto aos crimes de violação, o elevado grau de ilicitude e o intenso grau de culpa dos Recorrentes não consentem o uso da faculdade de atenuação especial, tanto mais que as circunstâncias apuradas, cada uma de per si ou quando globalmente consideradas, não assumem dignidade especial e, muito menos, diminuem de forma acentuada aquela ilicitude e culpa;

4.3. Excluída a atenuação especial, as penas parcelares e única aplicadas pela Relação devem ser agravadas e situadas nos quadros das respectivas molduras abstractas, embora reflectindo o conjunto das circunstâncias provadas;

4.4. A Relação violou os artigos 306, ns. 1 e 2, 73, 74 e 72 do Código Penal o ainda o artigo 5 do Decreto-Lei 401/82, de 22 de Setembro.

5 - Nas suas alegações conclui, por seu turno, o recorrente A:

5.1. Foram as circunstâncias atenuantes provadas no tribunal da 1. instância e pelo entendimento que o Recorrente teve da aplicação da Lei mais favorável, que levou a interpor recurso para o Tribunal da Relação do Porto;

5.2. O que tudo poderá ser confirmado no longo e douto acórdão do Tribunal Colectivo de Paredes, que entendeu, face ao ocorrido em audiência, conceder uma oportunidade a todos os Réus, dando relevo à pena não com uma função punitiva mas antes, com uma função de readaptação do delinquente à Sociedade;

5.3. Acresce que a "moldura penal" do Código vigente não permite que seja aplicado ao Recorrente o disposto no artigo 667 do Código de Processo Penal de 1929, pois entendemos que foi revogado e retirado ao poder jurisdicional a possibilidade que lhe era conferida;

5.4. Mesmo atenta a Doutrina dominante em termos de política criminal e no Estado Democrático em que estamos inseridos, conduz a que outra interpretação terá de haver e bem diferente da que foi aplicada no douto acórdão e no douto parecer do Ministério Público;

5.5. É que aquele preceito não se encontra em vigor, ou seja não tem aplicação no caso sub judice, face à vigência do novo Código;

5.6. É a própria ratio político-criminal inserida no sistema judicial vigente que sujeita as normas penais ao princípio constitucional da aplicação da lei penal favorável;

5.7. E daí proibindo a retroactividade da desfavorável e impondo, como se disse, a retroactividade da favorável;

5.8. Flui do exposto que o artigo 667 do Código de Processo Penal de 1929, no presente caso, não pode ser aplicado;

5.9. Pois violaria os artigos 18, ns. 2 e 3, 29, n. 4 e 282, n. 3, da Constituição da República e o n. 4 do artigo 2 do Código Penal;

5.10. A não se entender como suficientes as razões do recurso interposto do tribunal da 1. instância, esperando a suspensão da pena, ao menos deve ser mantida a decisão aí proferida.

6 - Em contra-alegação ao recurso do arguido A, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto na Relação do Porto, sustentou a sua improcedência, fundamentalmente porque o acórdão daí recorrido explica de forma cabal e clara as razões porque o artigo 667 do

Código de Processo Penal de 1929 deve continuar a aplicar-se aos processos que, como o presente, se regeu por este Código.

7 - Subidos os autos a este Supremo Tribunal, deles teve vista o Excelentíssimo Magistrado do Ministério

Público, que disse aderir à posição do seu Excelentíssimo Colega junto do Tribunal da Relação do Porto.

Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

9 - Está adquirido que do acórdão proferido na 1.

Instância recorreram exclusivamente os réus A e D e que o processo foi instaurado ainda na vigência do referido Código de Processo Penal de 1929.

O Tribunal da Relação, no acórdão agora impugnado, conheceu da causa relativamente a todos os réus devido

à conexão das respectivas responsabilidades (artigo 663, 56 e 57 do Código de Processo Penal).

Procedendo a nova qualificação jurídico-penal dos factos condenou-os também por um crime de sequestro, agravou a pena pelo crime de roubo aplicada ao réu A e, sobretudo, agravou substancialmente a pena única do concurso relativamente a todos, em particular porque considerou que cada um praticou quatro crimes de violação, contra o que fora entendido na 1. instância.

Com base em desenvolvida argumentação, o mesmo acórdão entendeu que o podia fazer, considerando aplicável o artigo 667 do Código de 1929, cuja inconstitucionalidade fora, aliás, suscitada nos recursos dos réus B e C.

Tem prioridade lógica a análise da questão da aplicabilidade do artigo 667 do Código de Processo Penal de 1929, na medida em que a solução a dar à mesma pode afectar os recursos quanto à questão da medida das penas.

Tem razão o acórdão recorrido quando situa tal questão no quadro da proibição da reformatio in pejus que mereceu soluções diversas naquele artigo do Código de 1929 e no Código vigente (artigo 409).

A questão não é inédita e já foi analisada no acórdão deste Supremo Tribunal de 2 de Maio de 1990 que versava sobre um caso semelhante ao dos presentes autos: tratava-se de um recurso interposto por um réu, de um acórdão com data de 2 de Maio de 1988, que o havia condenado por crime de homicídio simples na pena de 3 anos de prisão. O referido acórdão fora proferido pelo tribunal colectivo da Comarca de Coimbra e o recurso foi interposto para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por acórdão de 8 de Novembro de 1989, entendeu que, tendo sido interposto apenas pelo réu, o mesmo se encontrava circunscrito à parte do acórdão recorrido que lhe fora desfavorável, pelo que não podia condená-lo por um crime de detenção e uso de arma, de que fora absolvido; mas, já quanto ao crime de homicídio, mantendo embora a qualificação adoptada, o mesmo Tribunal da Relação veio a agravar a pena, alterando-a para 4 anos de prisão.

Deste acórdão interpôs o réu recurso para este Supremo

Tribunal de Justiça, sustentando nas alegações que a pena não podia ser agravada porquanto a reformatio in pejus, permitida pelo parágrafo 1, n. 2, do Código de Processo Penal de 1929 já não era admitida pelo Código de Processo Penal de 1987, aprovado pelo Decreto-Lei n. 78/87, de 17 de Fevereiro e, segundo o princípio constitucional da aplicação retroactiva do regime penal mais favorável ao arguido (artigo 29, n. 4, da Constituição), era este novo regime que deveria ter sido aplicado ao caso.

O recurso foi julgado improcedente por este Supremo Tribunal pelo referido acórdão de 2 de Maio de 1990, que julgou correcta a pena de 4 anos de prisão, fundamentalmente porque o artigo 7, n. 1 do Decreto-Lei n. 78/87 veio dispor que o Código de Processo Penal de 1987 só entraria em vigor no dia 1 de Julho de 1987 (data depois alterada para 1 de Janeiro de 1988 pela Lei n. 17/87, de 1 de Junho); e que só se aplicaria nos processos instaurados a partir daquela data, independentemente do momento em que a infracção tivesse sido cometida, continuando os processos pendentes

àquela data a reger-se até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo, pela legislação revogada; e ainda porque não estava em causa uma questão de direito penal, sujeita ao regime do artigo 29, n. 4, da Constituição da República. Assim, a reformatio in pejus da pena decretada na primeira instância teria tido lugar ao abrigo da legislação que, rectius, da disposição que o legislador manteve em vigor, não sendo crucial invocar os princípios que nos teriam o Código Penal, rectius, o direito penal como sendo os que enformam o direito processual penal.

Deste acórdão interpôs o interessado recurso para o Tribunal Constitucional que, pelo seu acórdão n. 451/93 - Processo n. 180/90, de 15 de Julho de 1993 (publicado no Diário da República, II Série, n. 97, de 27 de Abril de 1994), lhe concedeu provimento e determinou a reforma da sentença recorrida com base no juízo de inconstitucionalidade da norma do parágrafo 1., n. 2, do artigo 667 do Código de Processo Penal de 1929, quando aplicada, por força do disposto no n. 1 do artigo 7 do Decreto-Lei n. 78/87, de 11 de Fevereiro, os processos pendentes à data da entrada em vigor do actual Código de Processo Penal.

Tal inconstitucionalidade decorria da violação da parte final do n. 4 do artigo 29 da Constituição. Não obstante não ter sido ainda declarada com força obrigatoriedade, rectius obrigatória geral (artigo 281, n. 3 da Constituição) a inconstitucionalidade da referida norma do Código de Processo Penal de 1929, nos termos em que o foi, interessa ver se as razões expendidas no acórdão do Tribunal Constitucional devem ser acolhidas na análise do presente recurso, em particular quando refutamos a concepção (perfilhada no citado acórdão deste Supremo Tribunal) de que o n. 4 do artigo 29 da Constituição se restringe ao domínio de afirmação da lei penal substantiva.

Segundo o Tribunal Constitucional, no acórdão citado, o que está em causa é um complexo normativo composto pela regra processual de aplicação da lei nova no tempo e pela regra processual (de natureza substantiva ou quase substantiva) cujo conteúdo confere ao arguido um tratamento mais desfavorável do que teria tido lugar se a lei nova fosse aplicável retroactivamente, como determina o n. 4 do artigo 29 da Constituição, acrescentando: neste contexto, sem mácula constitucional estaria a norma do n. 1 do artigo 7 do Decreto-Lei n. 78/87 se a norma da lei processual antiga efectivamente aplicada não consagrasse um regime mais desfavorável ao arguido do que o dispensado ao mesmo tipo de situações pela lei nova, razão pela qual se entende que a questão da constitucionalidade em torno da reformatio in pejus só poderá ser dilucidada se vista na perspectiva não apenas da regra de produção de efeitos da lei nova mas também (e sobretudo) na do cotejo do regime processual (substantivo ou quase substantivo) aplicado ao abrigo da lei antiga e do novo regime potencialmente aplicável de forma retroactiva porque mais favorável à posição do arguido.

O acórdão recorda um anterior aresto do mesmo Tribunal que julgou inconstitucional, por violação da parte final do n. 1 do artigo 29 da Constituição, o artigo 7, n. 1, do Decreto-Lei n. 78/87, de 17 de Fevereiro, na parte em que ele manda aplicar aos processos pendentes o corpo e o parágrafo 1, n. 2, do artigo 667 do Código de Processo Penal de 1929). Além do mais, louvando-se na doutrina constitucionalista e processual penalista, que cita (Gomes Canotilho e Figueiredo Dias).

O tema fulcral da argumentação do acórdão reside em que o princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido, do artigo 29, n. 4, da Constituição, não se restringe apenas ao domínio da lei penal substantiva mas poderá ser alargado até ao ponto de sob a sua protecção deverem ser tidas certas situações em que está em causa uma norma processual de natureza substantiva ou quase substantiva, cuja protecção no processo não pode deixar de ter-se por intimamente conexionada com o princípio da legalidade e consequentemente com a garantia por ele concedida.

9 - O conceito de norma processual de natureza "substantiva" ou "quase substantiva" nada tem de artificial, pois é sabido que, em alguns casos, a distinção entre direito penal e direito processual penal não é nítida. Há nos códigos de processo penal e nos códigos penais determinadas figuras que não se deixam apreender por conceitos puros de direito substantivo ou de direito adjectivo. A propósito disto, falam os autores em relação mútua de complementaridade funcional entre direito processual penal e direito penal, de que são exemplos, diversos institutos cuja pertinência àquele ou a este se torna profundamente questionável (v.g. a prescrição do procedimento criminal, a denúncia e a acusação particular); e, mais do que isso, a circunstância de, relativamente a alguns de tais institutos, dever porventura concluir-se por uma sua natureza mista, simultaneamente participante de características jurídico-substantivas e jurídico- -processuais. Neste sentido, Figueiredo Dias, Dir Proc Penal, Vol 1, Coimbra, 1981, pág32; e, relativamente à prescrição, o estudo com o título "Aplicação da lei criminal no tempo e no espaço", na obra colectiva Jornadas de Direito Criminal, Fase I, Ed. do C.E.J., páginas 110 e seguintes.

A propósito do artigo 409 do vigente Código de Processo

Penal (ampliada em relação ao comando do artigo 667 do anterior) representa não apenas uma consequência do princípio da acusação mas um autêntico reforço de toda a estrutura acusatória do processo penal, favorecendo e incentivando os recursos do arguido ao eliminar o receio de ver agravada a pena e permitindo a reapreciação do facto relativamente a um maior número de sentenças tidas por injustas pelo condenado

(Figueiredo Dias, ob. cit., página 259, que já criticava, por injustificável, a doutrina do artigo 667, parágrafo 1 n. 2 do Código de Processo Penal de

1929, que exceptuava da proibição a hipótese de o representante do Ministério Público junto do Tribunal superior se pronunciar, no visto inicial do processo, pela agravação da pena, caso em que serão notificados os réus a quem será entregue cópia do parecer, para a resposta no prazo de oito dias - ibidem, página 260). O que aconteceu nos presentes autos. Enfim, este reputado Autor acrescentava que a eficácia da proibição da reformatio in pejus se encontrava assim diminuída, sensivelmente diminuída, dependendo em larga medida da forma parcimoniosa como o Ministério Público junto do do tribunal superior utilize o poder que lhe outorga o artigo 667, parágrafo 1, n. 2 e que melhor fora, seguramente, que nunca o utilizasse; sem excluir que haverá boas razões para confiar em tal parcimónia, rematando que "não é por certo boa política legislativa deixar ao critério das pessoas decisões que, em rigor, só à lei deviam pertencer" (ibidem, página 262).

Devemos ainda ponderar que o artigo 7 do Decreto-Lei n. 78/87 encontra a sua justificação plena e esgotante na necessidade de evitar a aplicação imediata das disposições do Código de Processo Penal de 1987 a processos que se iniciaram na vigência do anterior, por vezes já em fase avançada, pelas perturbações indesejáveis na sua marcha, em que não faltaria o risco de repetição de actos processuais, em detrimento do princípio da desejável celeridade. Só que a proibição da reformatio in pejus, agora em termos notoriamente mais ampliados, não participa obviamente daquela necessidade. Não se verifica nenhuma razão plausível para restringir o campo de aplicação do actual artigo

409 aos processos instaurados a partir de 1 de Janeiro de 1988. Convêm recordar, a propósito, o que escreveu Cunha Rodrigues, ao referir que a proibição ampliada em relação ao artigo 667 do Código de Processo Penal de 1929, subsiste ainda que o tribunal superior qualifique diversamente os factos e deixa de relevar a posição que o representante do Ministério Público aí assume (Cf. o estudo com o título "Recursos", nas Jornadas de Direito Processual Penal, Ed. C.E.J., página 388). E - podemos acrescentar agora - uma ampliação que transcende o puro âmbito do direito processual penal, posto que tem na sua (sua) base um princípio de direito substantivo, qual é o de a proibição da reformatio in pejus querer obstar a que o arguido veja alterada a sentença em seu prejuízo quando apenas ele recorrer ou quando o Ministério Público recorre no seu exclusivo interesse.

A ser de outra maneira, ou seja, a manter-se o regime do Código anterior, representaria alcançar, por caminhos ínvios, justamente o que o legislador do Código de 1987 quis evitar: que as sanções aplicadas na decisão recorrida sofressem agravação pela via do processo penal, quando só o arguido recorre, por si só ou acompanhado pelo Ministério Público no seu interesse. Isto é, que a aplicação daquele artigo se repercutisse no próprio direito penal material que, conforme a Constituição, não consente aplicação retroactiva de um "regime" menos favorável (cf. ainda o n. 4 do artigo 2 do Código Penal). Note-se que este artigo fala em "regime" e não em "sanções", sendo o primeiro conceito claramente mais extensivo, abrangendo disposições de carácter processual penal que, em relação mútua de complementaridade com o direito penal, se revelem mais favoráveis ao agente. É neste aspecto que não falta quem sustente o carácter instrumental da lei de processo.

Recordemos, por fim, a opinião de Maia Gonçalves, a propósito do artigo 409 do vigente Código e sua vertente inovadora: a lei é omissa quanto à possibilidade de aplicação de penas diversas e mais graves do que as da decisão recorrida, no caso de diversa qualificação jurídico-criminal dos factos pelo tribunal superior. Mas mesmo em tal caso não agora possível a reformatio in pejus. O tribunal superior dará aos factos o tratamento jurídico-criminal que reputar adequado, mas se só o arguido tiver recorrido, ou o Ministério Público mas em exclusivo interesse da defesa, as sanções constantes da decisão recorrida não poderão ser modificadas em prejuízo do arguido. Também cessou a possibilidade de o Ministério Público no tribunal superior pedir a agravação da pena, nos casos de recursos interpostos só pelo arguido ou pelo Ministério Público no interesse da defesa, que no regime anterior por vezes deixava frustrada a expectativa dos arguidos recorrentes. Para que possa operar-se nos recursos penais a modificação das sanções em prejuízo dos arguidos terá que haver agora recurso interposto pela acusação (Cf. Código de Processo Penal Anotado, 7. Edição, página 593).

10 - Postas estas considerações, e recordando que, do acórdão da 1. instância apenas recorreram os arguidos A e D, impetrando a suspensão da execução das penas; que o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão ora recorrido, recusando a aplicação do artigo 409 do Código de Processo Penal em vigor e aplicando o regime do artigo 667 do anterior, com fundamento no artigo 7, n. 1, do Decreto-Lei 78/87, relação que temos por incorrecta, não pode este Supremo Tribunal deixar de dar razão ao recorrente particular, por considerar procedente o respectivo meio de impugnação.

Certo que do acórdão da Relação também recorre o

Ministério Público que, nas suas alegações, se insurge quanto à qualificação do crime de roubo, quanto à faculdade de atenuação especial e, do mesmo passo, pede a agravação das penas sem contudo precisar os quantos que deveriam caber-lhes.

O artigo 409 do Código vigente não contem disposição idêntica à do parágrafo 2 do artigo 667 do anterior.

Poderá entender-se, embora com dúvidas, que o recurso do Ministério Público estaria confortado pelo disposto no n. 1 daquele artigo 409, com as devidas adaptações, pois não pode dizer-se que se tenha conformado com a condenação imposta na 1. instância, contrariamente à posição aí tomada pelo magistrado do Ministério Público junto do tribunal da comarca de Paredes.

Porém, uma vez que o acórdão da Relação, por recusa de aplicação do artigo 409 do vigente Código de Processo Penal, terá de ser revogado, não podemos simultânea ou necessariamente, conhecer do recurso do Ministério Público sob pena de contradição, visto que este se baseia em razões que se rejeitaram - ou seja, a prevalência do regime do artigo 667 do Código de 1929.

11 - Pelo exposto, decidem: a) Conceder provimento ao recurso do arguido A e revogar o acórdão recorrido, que será substituído por outro, com respeito pela proibição do artigo 409 do Código de Processo Penal de

1987, em que se apreciem as questões suscitadas no recurso do acórdão proferido pelo tribunal da Comarca de Paredes, e daí retirando as consequências relativamente aos restantes arguidos; b) Consequentemente, não conheceu do recurso do Ministério Público.

Não é devida tributação.

Lisboa, 6 de Março de 1996.

Lopes Rocha,

Costa Figueirinhas,

Castro Ribeiro.

Decisões impugnadas:

- Acórdão de 12 de Julho de 1991 do Tribunal

Colectivo do Círculo de Paredes;

II - Acórdão de 4 de Março de 1993 da Relação do Porto.