Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que, dando parcial provimento ao recurso do arguido AA, decidiu: a) em alterar a matéria de facto, eliminando dos factos provados o nº68 e adicionando esse facto aos não provados; b) em condenar o arguido, como autor material de:-cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão por cada um de quatro deles e um (1) ano e cinco (5) meses de prisão por outro (o relativo aos factos provados nºs63 a 67);-um crime de abuso sexual de crianças na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n° 1, 22°, 23°, 72° e 73° do mesmo Código: na pena de 10 (dez) meses de prisão;-dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 do C. Penal, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão por cada um desses crimes;-um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 e 177°, n° 1, al. b), 22° e 23°, todos do C. Penal: na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 10 (dez) anos e 2 (dois) meses de prisão.

Em sede de primeira instância o arguido foi condenado pela prática, em autoria material e em concurso real, dos seguintes crimes: Cinco crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171°, n° 1 do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos e 5 (cinco) meses de prisão; um crime de abuso sexual de crianças na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n° 1, 22°, 23°, 72° e 73° do mesmo Código: na pena de 10 (dez) meses de prisão; dois crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 do C. Penal: na pena de 9 (nove) anos de prisão; um crime de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 171°, n°s 1 e 2 e 177°, n° 1, al. b), 22° e 23°, todos do C. Penal: na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão; e

Operando o cúmulo jurídico das penas referidas em a) a d), foi o mesmo arguido condenado na pena única de 10 (dez) anos e 3 (três) meses de prisão.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

5.1- No presente caso e como resulta da leitura do Acordão aqui em crise percebe-se o seguinte:

a)Que as declaracões prestadas pelas menores BB, CC e DD, junto da Policia Judiciária, constantes, respectivamente de fls. 8-11, 16-19 e 31-34 do Apenso I foram, no entendimento do tribunal de 1ª instância, integralmente confirmadas nos respectivos autos de declaracões para memória futura (fls. 117 a 120);.

b)Que após o tribunal de 1ª Instância ter dado como lidas as declaracões para memória futura prestadas pelas menores em sede de inquérito, resultou, no essencial, o acompanhamento da matéria de facto descrita e constante da acusacão e:

c)Que a convicção do tribunal 1ª instância baseou-se, também, nos autos de declarações para memória futura prestados pelas menores BB (fls. 117- 118), CC (fls.119) e DD (fls. 119-1201);

5.2 – Assim, parece-nos claro, salvo o devido respeito e melhor opinião, que o tribunal o tribunal de 1ª instância teve em consideração, na análise global da prova, as declaracões para memória futura prestadas na fase de inquérito, que aquelas influíram no raciocínio cognitivo levada a cabo por aquele tribunal, valoração e raciocino estes, que por sua vez, alicerçaram a decisão condenatória proferida e aqui posta em crise;

5.3.. No presente as declaracões para memória futura foram valoradas sem terem sido lidas e submetidas a debate contraditório, pelo que o tribunal de 1ª instância valorou prova não produzida nem examinada em audiência de julgamento, fora do âmbito das excepcões previstas no artigo 356.°;

5.4 .. Ao proceder daquele modo o tribunal cometeu uma violação de uma proibicão de prova, na modalidade de proibição de valoração, que gera a nulidade da decisão e implica a repetição do julgamento o que aqui expressamente se alega e se peticiona;

Por mera cautela de patrocínio, sempre se dirá, ainda, que:

5.5- O artº 71° do C.P. estabelece no seu nº 1 a orientação base para a medida da pena a aplicar: "A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". No nº 2 do preceito faz-se referência às "circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele."

5.6 -. Concluiu, no entanto, aquela decisão, que as necessidades de prevenção especial são agravadas porquanto o arguido apresenta uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição.

5.7 - Refira-se, a este propósito, que os factos terão, alegadamente ocorrido entre 2005 e Fevereiro de 2008, ou seja há mais de cinco anos, sem que até hoje o aqui recorrente tenha sido imputados quaisquer factos, daquela ou de qualquer outra natureza, que possam constituir um qualquer crime;

5.8 - Ou seja e, salvo o devido respeito e melhor opinião, não se verificam quaisquer dos pressupostos que possam conduzir ao raciocínio de que, no caso concreto, existe uma necessidade de prevenção especial agravada, sendo que aquele raciocínio esteve presente, como se alegou, na fixação da medida da pena fixada.

5-9 – Ora, não ocorrendo uma necessidade de prevenção especial agravada e tendo em consideração - em tese - os limites mínimos e máximos da pena única a aplicar - 5 a 22 anos - parece-nos que a pena única aplicada é manifestamente excessiva devendo - caso não se entenda que o julgamento deva ser repetido - aquela ser fixada mais próxima do limite inferior o que aqui expressamente se peticiona.

Foi produzida resposta defendendo a manutenção da decisão recorrida.

Neste Supremo Tribunal de Justiça foi emitido proficiente parecer pela ExªMª Srª Procuradora Geral Adjunta defendendo a manutenção da decisão recorrida.

Os autos tiveram os vistos legais.

+

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1. BB nasceu no dia ... e é sobrinha-neta do arguido.

2. DD nasceu no dia ... e é sobrinha do arguido.

3. CC nasceu no dia ... e é tal como a DD, prima da menor mencionada em 1., BB.

4. O arguido AA nasceu a ... e contraiu casamento civil com EE no dia 1....

5. A menor BB viveu com o arguido e a mulher deste, EE desde os 2 anos e até aos 12 anos de idade na Rua ....

6. A guarda da menor BB durante o referido período temporal foi confiada ao arguido e à sua mulher por decisão judicial.

7. Durante o período em que viveram juntos a BB tratou o arguido e a sua mulher como "pai" e "mãe", respectivamente, e estes tratavam-na como "filha".

8. Era o arguido e a mulher quem asseguravam a satisfação das necessidades básicas de alimentação, vestuário e educação da ..., a qual se encontrava numa situação de dependência económica daqueles.

9. Em data não concretamente apurada mas situada no verão de 2005, CC foi passar duas semanas com a prima BB na casa onde esta vivia com o arguido e a mulher deste.

10. Para o efeito, o arguido AA foi sozinho num veículo automóvel buscar a CC a casa dela.

11. Aí chegado, a CC entrou no veículo automóvel conduzido pelo arguido, sentando-se no lugar dianteiro do referido veículo.

12. Sucede que durante o percurso até à casa onde resida, o arguido colocou a sua mão direita nas pernas da CC e, após algum tempo, subiu tal mão pela perna da menor até chegar às virilhas e região púbica desta.

13. Nessa altura, a CC afastou as suas pernas em direcção à porta dianteira direita do cano.

14. Decorrido algum tempo, a CC voltou a virar as pernas em direcção ao espaço da frente do carro e o arguido repetia o gesto descrito no ponto 12..

15. No verão de 2005 já referido em 9. e durante a permanecia da CC na casa do arguido, este pediu à mesma para transportar uma gaiola com coelhos, ao que a CC acedeu.

16. Então e sem qualquer outro acompanhante, o arguido e a CC entraram no local onde se encontrava a referida gaiola.

17. Aí chegados, o arguido abraçou com força a CC, impossibilitando que a mesma se libertasse ao mesmo tempo que lhe fazia festas na cabeça.

18. Nessa altura, a CC disse ao arguido que este a estava magoar, tendo o mesmo aligeirado o abraço.

19. Aproveitando este acto, a CC logrou libertar-se do arguido e abandonou imediatamente o local.

20. Nesse mesmo dia mas já na parte da noite, a CC encontrava-se sentada no sofá da sala de estar da casa onde o arguido reside.

21. A dada altura, o arguido que na altura vestia apenas calções de banho, sentou-se junto de CC.

22. Então, o arguido colocou a mão dele por dentro das calças da CC, na região das nádegas e acariciou-lhe aquela parte do corpo.

23.

Com a outra mão, o arguido agarrou a mão de CC e puxou-a em direcção ao seu pénis.

24. Nessa altura, a CC puxou a mão com força em sentido oposto e com tal movimento conseguiu evitar tocar no pénis do arguido.

25. Perante este acto, o arguido agarrou na cabeça de CC e puxou-a em direcção ao seu pénis.

26. Todavia, nesse instante a BB entrou na sala de estar e devido a esta entrada, o arguido empurrou com força a cabeça da CC para trás, fazendo com que a mesma batesse coma cabeça na parede.

27. Igualmente, no período temporal referido no n° 15 embora em data e hora não apuradas, a CC encontrava-se sozinha no quarto de BB.

28. Em determinado momento, o arguido entrou no referido quarto, fechando a porta atrás de si.

29. Vendo a porta fechada, a CC sentiu medo e começou a gritar pela prima, BB.

30. Entretanto, o arguido aproximou-se de CC e agarrou o corpo desta, procurando tocar-lhe nos seios.

31. Nessa altura, a CC desferiu um pontapé contra o arguido e fugiu imediatamente do quarto.

32. Em seguida, a CC dirigiu-se à mulher do arguido, EE e disse-lhe que queria regressar para sua casa porque tinha saudades dos pais, ao que esta respondeu, dizendo que então regressaria no dia seguinte.

33. Em data não apurada, o arguido aproximou-se da CC e dirigiu-lhe a seguinte frase: "Aquilo que aconteceu nas férias não é para falares ".

34. Posteriormente ao verão de 2005, o arguido ligava para o telemóvel da CC e dizia que a BB estava a chorar porque queria que a CC fosse lá a casa.

35. Só no dia 25.02.2008 é que a CC ficou a saber que não era a BB que queria que ela lá voltasse mas sim o arguido, que para tal efeito lhe telefonava com tal intenção.

36. Em data não concretamente determinada mas compreendida entre os meses de Junho de 2005 e Dezembro do mesmo ano, o arguido disse à BB que se deitasse junto de si no sofá da sala, o que esta fez.

37. Após, o arguido que se encontrava tapado com um cobertor colocou a sua mão dentro da roupa que a ... trazia vestida e começou a tocar-lhe nos seios e na vagina desta.

38. Nessa altura, a BB tirou a mão do arguido mas ele voltava a repetir o . gesto, tocando-a nas mesmas zonas até que em determinado momento introduziu os seus dedos dentro da vagina desta menor.

39.

Após, o arguido por dentro da roupa da BB dirigiu a sua mão para as nádegas de BB e tentou também introduzir os dedos no ânus dest não o tendo logrado conseguir dado a BB lhe ter dito para retirar a mão, que este fez.

40. Após a situação descrita nos n°s 36. a 39., o arguido passou a aproximar-se pelo menos uma vez por semana da BB para lhe tocar no corpo, situação que durou até Fevereiro de 2008.

41. Nessas ocasiões, o arguido apalpava os seios sobre ou sob a roupa, bem como a sua zona genital e as suas nádegas.

42. E por várias vezes, o arguido introduzia os seus dedos na vagina de BB, magoando a menor naquela região e provocando na mesma vontade de urinar.

43. Muitas vezes o arguido queria que a BB pusesse a mão no pénis dele mas a menor fazia sempre força com a mão para que ele não conseguisse, pelo que nunca chegou a tocar directamente com as suas mãos no pénis daquele.

44. Nas situações descritas em 36. a 43., a BB dizia ao arguido que não gostava que o mesmo lhe fizesse "aquelas coisas" ao que o arguido lhe respondia: "Gostas, gostas, eu sei que gostas!"

45. Tais actos aconteciam quer no quarto da menor quer no quarto que o arguido ocupava na casa onde viviam quer na sala da dita casa quer ainda no veículo automóvel que o arguido conduzia ou também quando a BB e o arguido iam tratar dos cães mas desde que os mesmos estivessem sós.

46. Em data não concretamente determinada mas compreendida no período temporal de Junho de 2005 e o dia 25 de Fevereiro de 2008, a BB dirigiu-se ao quarto do arguido e de sua mulher, onde estes se encontravam deitados na cama.

47. Após, a BB deitou-se ao lado da mulher do arguido, EE.

48. Algum tempo depois, a referida EE levantou-se da cama e saiu do quarto a fim de se dirigir à cozinha.

49. Nesse momento, o arguido ordenou à BB que se colocasse de joelhos na cama com as mãos pousadas no colchão, o que esta fez.

50. Após, o arguido que se encontrava nú e apenas tapado como lençol, colocou-se atrás das nádegas de BB, afastou-lhe as cuecas e empurrou o seu pénis erecto contra o exterior do ânus desta.

51. Todavia, o arguido não logrou introduzir o seu pénis no orificio do ânus da menor BB.

52. E ouvindo a mulher BB a circular pela casa e por recear ser descoberto, o arguido desistiu dos seus intentos, tendo a menor BB aproveitado a ocasião para abandonar de imediato o quarto de dormir do mesmo.

53. No verão de 2007, a DD foi passar duas semanas com a prima BB na casa onde esta vivia com o arguido e respectiva família.

54. Durante essas duas semanas, a DD viajou sozinha algumas vezes com o arguido no veículo automóvel que este conduzia.

55. Nessas ocasiões, o arguido colocava a mão nas pernas desta e acariciava-as, subindo com a mão até às virilhas e à região púbica desta.

56. Então, a DD procurava afastar a mão do arguido mas este obstava a tal facto, fazendo força com a sua mão em direcção àquela região do corpo da DD.

57. No período temporal referido no n° 53, o arguido quando se apercebia que a DD se encontrava sozinha, dirigiu-se, por diversas vezes a esta, abraçando esta menor com força, causando-lhe até dificuldades em respirar.

58. No mesmo período temporal e durante uma conversa que a DD estava a ter com o arguido, a mesma contou-lhe que gostava de dois rapazes e que estes, na brincadeira, já a haviam apalpado nas nádegas.

59. Logo de seguida, o arguido aproximou-se da DD, apalpou-lhe as nádegas e perguntou-lhe se era assim que os rapazes lhe haviam feito.

60. Após tal gesto, a DD abandonou o local, logrando afastar-se do arguido.

61. Noutra ocasião, verificada duas semanas antes do Carnaval de 2008, o arguido foi buscar a DD à casa onde esta reside a fim de a mesma passar alguns dias em casa dele para brincar com a prima AA.

62. Para o efeito, o arguido foi sozinho, conduzindo um veículo automóvel e ao chegar, a DD entrou no carro e sentou-se no lugar dianteiro direito do referido veículo.

63. Durante o percurso até à casa onde residia, o arguido desabotoou as calças que vestia e baixou o fecho das mesmas.

64. Após, agarrou na mão da DD e puxou a mesma com força em direcção ao seu pénis.

65. A DD opôs-se a tal gesto, fazendo força em sentido contrário.

66. No entanto, o arguido voltava a puxar a mão da DD em direcção ao seu pénis, o que fez em número não determinado de vezes.

67. E numa das ocasiões em que a DD conseguiu libertar a sua mão da mão do arguido, este colocou a mão direita nas pernas daquela e subiu a mão em direcção às suas virilhas e região púbica.

68. Aí chegado, o arguido colocou a sua mão com força sobre a vulva da DD por cima da roupa que esta trazia vestida.

69. Nessa altura, o arguido parou o veículo automóvel que conduzia na berma da estrada e disse à DD para esta se sentar ao seu colo, dirigindo-lhe ainda as seguintes palavras: "Agora é a tua vez de conduzires. Eu ponho o pé no pedal e tu andas com o volante."

70. Porém, a DD recusou-se a fazer o que o arguido lhe pedia de forma insistente.

71. Perante tal recusa, o arguido exibiu uma nota de € 20,00 (vinte) euros e disse à DD que lhe entregava a nota se esta deixasse colocar novamente a mão sobre a sua vulva.

72. Todavia, a DD recusou e então o arguido guardou a nota, dizendo que lhe daria a mesma mais tarde.

73.

Durante um fim de semana situado no período antecedente ao carnaval de 2008 a DD e a BB solicitaram que fosse colocado um espelho no quarto desta última a fim de se arranjarem melhor para sair.

74. Acedendo a essa solicitação, FF, sobrinho e afilhado do arguido e que na altura residia na casa deste com a sua companheira, decidiu fazer a vontade às menores e levou um espelho que tinha no seu quarto para o quarto da BB.

75. Sucede que a dada altura, o arguido virou a posição do espelho do quarto da BB de forma a conseguir observar a DD e a BB a vestirem-se do seu próprio quarto através do reflexo do referido espelho.

76. Tal era possível porque o quarto da BB era na altura desprovido de porta que impedisse a visualização para o interior do mesmo quarto.

77. Em determinada altura em que se iam vestir depois de tomarem banho, a DD e a BB repararam que o arguido estava a observá-las através do dito espelho.

78. Então, a BB colocou-se atrás da cama para se vestir, enquanto a DD se

79. introduziu no interior da cama, tapada com os cobertores a fim de se vestir.

80. No fim de semana aludido em 73., após a BB e a DD tomarem banho, o arguido correu atrás delas.

81. A última vez que o arguido introduziu os seus dedos no interior da vagina de BB ocorreu no dia 21 de Fevereiro de 2008.

82. Nessa data, o arguido levou a menor BB para o local onde se encontravam os cães a fim de limpar esse local e aí chegados, abraçou a menor, após o que introduziu os dedos dentro da sua vagina.

83. Com as condutas descritas nos números anteriores, o arguido previu, quis e logrou conseguir:

84. - acariciar as virilhas de BB, CC e DD;

85. puxar a mão e a cabeça da CC em direcção ao seu pénis;

86. introduzir os seus dedos na vagina de BB;

87. acariciar a vulva, as nádegas e os seios de BB dentro e fora da roupa desta;

88. - puxar a mão de BB em direcção ao seu pénis;

89. apalpar as nádegas de DD;

90. colocar a mão sobre a vulva da DD; e

91. puxar a mão da DD em direcção ao seu pénis.

92. 83. Também com as condutas descritas nos números 30 e 31 e 49 a 52, o arguido previu, quis mas não logrou conseguir:

93. - empurrar o seu pénis erecto contra o ânus de BB, não logrando, todavia, introduzir o pénis naquela região do corpo da mesma menor; e

94. - acariciar os seios de BB, não o conseguindo fazer em virtude de esta ter desferido um pontapé contra o mesmo e por essa via, se ter afastado d arguido.

95. O arguido conhecia as idades de BB, CC e DD e aproveitava-se do facto de as mesmas permanecerem na sua casa e terem uma relação de proximidade entre si e para consigo para praticar os actos referidos.

96. Sabia ainda o arguido que tinha um especial dever de respeito para com a BB em virtude de a guarda e cuidados sobre esta menor lhe terem sido confiados por decisão judicial, por esta se encontrar na sua dependência económica, ser sua familiar e trata-lo por "pai" e à sua mulher, por "mãe".

97. No entanto, o arguido agiu sempre com o propósito de satisfazer os seus desejos sexuais com as menores BB, CC e DD.

98. O arguido estava ciente de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e tinha capacidade para se determinar segundo esse conhecimento.

99. No dia 25 de Fevereiro de 2008, a Comissão de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo de Benavente na sequência de uma denúncia de abuso sexual em que seria vítima a BB, procedeu à retirada desta menor e à sua ulterior entrega à tia da mesma, GG.

100. As condutas do arguido descritas nos pontos 36. a 52. e 73. a 81. provocaram à BB sentimentos de medo, vergonha, inquietação e de grande angústia.

101. Logo após ir viver para a casa da tia GG, esta teve dormir junto da AA porque esta menor não conseguia adormecer estando sozinha;

102. De igual modo, a tia GG de início teve que acompanhar a menor AA até à porta da escola que esta frequentava dado a BB ter medo que o arguido aí se dirigisse para a abordar;

103. Também durante os primeiros tempos a seguir à sua saída da casa do arguido, que a BB chorava frequentemente.

104. A BB quando foi viver com a tia GG apresentava comportamentos abruptos e agressivos;

105. Actualmente a menor BB encontra-se emocionalmente mais estabilizada, embora ainda seja encontrada algumas vezes a chorar sozinha.

106. Quando foi viver para a casa da tia GG, a jovem BB sentia vergonha do seu corpo, o que a levava vestir T-shirts de rapaz para esconder o corpo, chegando a envergar roupa do filho da referida tia e usando habitualmente gorro na cabeça.

107. A situação aludida no número anterior apenas cessou há cerca de um ano, altura em que a BB já aceitou vestir peças de roupa femininas, como saias.

108. Na altura referida no número anterior e durante bastante tempo, a BB procurava apenas amizades femininas, afastando-se da companhia de rapazes.

109.

Mais recentemente a BB teve dois namorados, ambos mais novos do que ela e aos quais nunca foi capaz de beijar na boca.

110. A seguir à retirada da menor da casa do arguido, a mulher deste encontrou-se com a BB e pediu-lhe perdão por não a ter conseguido proteger do arguido, acrescentando que "iria abandonar aquele monstro para ficar com ela".

111. Mais tarde, a mulher do arguido telefonou à BB, dizendo que "não era verdade que o tio AA lhe tivesse feito as coisas que a ... lhe disse que ele fez."

112. Apesar de beneficiar de acompanhamento psicológico desde 2001, a BB apenas no ano de 2008 é que conseguiu contar ao psicólogo os abusos de que foi alvo por parte do arguido durante três anos.

113. O arguido e no que toca à sua personalida

de, apresenta uma perturbação da personalidade de carácter narcísico com uma conduta instável e imprevisível com tendência para a repetição e emergência de mecanismos defensivos como a negação da realidade objectiva.

114. O arguido trabalha há 19 anos como empregado efectivo de uma empresa de comercialização de peças automóveis recuperadas de veículos salvados e similares, denominada Stocar.

115. O agregado familiar do arguido é constituído pelo próprio, pela sua esposa, por uma filha adulta, ...o genro e uma neta com alguns meses de idade.

116. Este agregado reside numa moradia adquirida mediante empréstimo bancário e apresenta uma dinâmica relacional estável.

117. Ao nível económico, o agregado do arguido apresenta um quadro económico satisfatório e suficiente para fazer face às despesas correntes, assente especialmente nos salários auferidos pelo arguido e pelo seu genro, funcionário na mesma empresa do que aquele.

118. O arguido aufere mensalmente um salário líquido de € 720,00.

119. Junto das autoridades locais, o arguido não é associado ao cometimento de comportamentos associais.

120. Também, no seu local de trabalho o arguido é considerado uma pessoa trabalhadora e pacífica tanto pela sua entidade empregadora, como pelos colegas e clientes da empresa onde labora.

121. O arguido tem como habilitações literárias o sexto ano de escolaridade.

122. Do certificado de registo criminal do arguido não constam quaisquer condenações anteriores.

123. No final da audiência de julgamento e tendo-lhe sido dada a palavra para o efeito, o arguido declarou: "Estou inocente".

FACTOS NÃO PROVADOS

Do julgamento realizado nos autos não resultou demonstrada a seguinte factualid constante da acusação e considerada relevante:

a) que o arguido se tivesse passado a aproximar-se quase diariamente de BB para lhe tocar no corpo; e

b) que tivesse sido o arguido a colocar o espelho no quarto da BB.

*

I

A primeira questão suscitada pelo recorrente centra-se no entendimento de que existiu uma violação do princípio do contraditório pela valoração indevida em sede de decisão de primeira instância no que toca à valoração dos depoimentos prestados para memória futura.

No que concerne importa precisar que o princípio do contraditório tem no moderno processo penal o sentido e o conteúdo das máximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1974, p. 149 e segs). O princípio, que deve ter conteúdo e sentidos autónomos, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido, e de expressar as suas razões, antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.

A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório impõe que seja concebido, e integrado, como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cfr. idem, pág. 153).Sendo um princípio fundamental relativo à produção, e valoração de prova, tem lugar tanto na audiência de discussão e julgamento, como no inquérito e instrução. Na fase de inquérito, o princípio do contraditório só tem aplicação a alguns dos actos praticados, como sucede com o incidente de declarações para memória futura, previsto no art. 271º CPP86.

Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Novembro de 2007 Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o artigo 6º, § 3º, alínea b), da Convenção, que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr., v. g., entre muitas referências, o acórdão VISSIER c. Países Baixos, de 14 de Fevereiro de 2002).

Sobre a forma como se exprime aquele princípio em termos de declarações para memór