Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça:

1 - A, natural de Cabo Verde, solteiro, pedreiro, residente, antes de preso, na Damaia; foi condenado como autor de um crime previsto e punido no artigo 21, n. 1, do

Decreto-Lei n. 15/93 e como autor de um crime de detenção de arma previsto e punido no artigo 275, n. 2, do Código Penal, nas penas, respectivamente de seis anos de prisão e de seis meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de seis anos e três meses de prisão, pelo acórdão de folhas 270-289 destes autos, com data de 7 de Outubro de 1996, que ainda decretou a sua expulsão do território nacional pelo período de dez anos e decretou perdido, para o Estado, todo o dinheiro apreendido, bem como uma balança, a arma e munições que igualmente lhe foram apreendidas.

Inconformado, interpôs recurso para este Supremo

Tribunal, constando da respectiva motivação as seguintes conclusões:

1.1. O Recorrente alegou factos na contestação que reporta de extrema importância para a sua defesa.

1.2. Tais factos não foram conhecidos pelo tribunal recorrido e nem sequer foram dados como provados ou não provados.

1.3. O Tribunal recorrido tomou conhecimento de factos durante a audiência de julgamento que depois foram omitidos no acórdão.

1.4. O Tribunal recorrido não fez as necessárias diligências tendentes, à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, facto que prejudicou os direitos de defesa do arguido.

1.5. O acórdão recorrido enferma, assim, dos vícios enumerados nas alíneas a) e b) do n. 2 do artigo 410 do

Código de Processo Penal e não observa o disposto no n.

2 do artigo 374 do mesmo diploma legal.

1.6. A pena acessória de expulsão aplicada, para além de injusta, carece de fundamento legal, pois o arguido

é delinquente primário e tem toda a sua vida organizada em Portugal.

1.7. A aplicação dessa pena apanhou o arguido completamente desprevenido, uma vez que não vinha referida na acusação pública.

1.8. O arguido não pode defender-se, assim, de uma sanção com repercussões tão gravosas para ele como para toda a sua família.

1.9. O tribunal recorrido ao aplicar-lhe a pena acessória de expulsão do território nacional por um período de dez anos, sem direito a defesa, violou o disposto no artigo 32 da Constituição da República

Portuguesa e a Declaração Universal dos Direitos do

Homem.

1.10. Tal decisão deve, assim, ser declarada inconstitucional com todas as consequências legais.

1.11. Em última instância, pede que lhe seja feita justiça.

2 - Respondeu o Ministério Público, dizendo em conclusão:

2.1. Não existe qualquer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

2.2. Não existe contradição insanável de fundamentação.

2.3. A pena acessória de expulsão encontra-se devidamente fundamentada como acontece aliás com o resto de toda a decisão.

2.4. Não foram violadas quaisquer disposições legais pelo que o douto acórdão ora posto em crise deverá ser mantido "In toto".

2.5. Caso se entenda que há insuficiência da matéria de facto para a decisão da causa, nomeadamente no que toca ao estatuto sócio-económico e ao comportamento do arguido sempre haverá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento nos termos do artigo 426 do Código

Penal.

3 - O acórdão recorrido foi proferido pelo colectivo de juizes da 3. Vara Criminal de Lisboa e os autos subiram a este Supremo Tribunal onde, após a vista a que se refere o artigo 416 do Código de Processo Penal, não tendo sido suscitada questão prévia que obstasse ao conhecimento do recurso, foi efectuado o exame preliminar que verificou a propriedade do mesmo, a legitimidade do recorrente e a correcção do regime e do efeito.

Seguiram-se os vistos e realizou-se a audiência com observância do preceituado na lei de processo penal, cumprindo agora apreciar e decidir.

Conforme jurisprudência corrente, pacífica e uniforme deste Supremo Tribunal, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo do conhecimento oficioso de vícios e nulidades insanáveis (cf. por todos e por último, o Acórdão de 10 de Julho de 1996,

Processo n. 48675).

As questões a decidir são, por conseguinte, a existência (ou não) dos vícios das alíneas a) e c) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal; a nulidade decorrente da inobservância do disposto no n.

2 do artigo 374 deste mesmo diploma; e a da fundamentação da pena acessória de expulsão, com violação do artigo 32 da Constituição da República e da

Declaração Universal dos Direitos do Homem.

4 - Matéria de facto apurada no acórdão impugnado:

4.1. O arguido dedicava-se à venda de estupefacientes a consumidores, exercendo tal actividade nesta cidade.

4.2. Através da venda de estupefacientes, angariava lucros de montante desconhecido.

4.3. No dia 29 de Agosto de 1995, às duas horas, na Rua das Fontainhas, na Venda Nova, Amadora, foi interpelado por agentes da P.S.P. quando se encontrava no interior do veículo de marca "Renault 19" e matrícula XP-....

4.4. Os agentes da P.S.P. verificaram que o arguido trazia consigo a quantia monetária de 60000 escudos em notas e moedas do Banco de Portugal, uma pistola semi-automática de calibre 9 milímetros de marca

Makaron, com o número de série YE3179, oito munições de calibre 9 milímetros Makaron, de marca 38, quatro munições de calibre 9 milímetros Browning Cento, uma munição de calibre 9 milímetros Parabeldum, de marca

FNM e uma munição de calibre 7,65 milímetros Browning, tudo melhor descrito a folhas 93 a 95 dos autos, como encontrando-se em boas condições de funcionamento.

4.5. No interior do veículo automóvel foram encontradas quatro pequenas embalagens de plástico, contendo um produto em pó de cor creme.

4.6. Ainda no interior da viatura foi encontrada uma balança da marca Tanita, modelo 1479.

4.7. Às onze horas do dia 29 de Agosto de 1995, os agentes da P.S.P., munidos de consentimento escrito do arguido, efectuaram uma busca na sua residência, sita na, Damaia, Amadora.

4.8. No decurso da busca foram encontradas a quantia monetária de 600000 escudos em notas do Banco de

Portugal e seis pequenas embalagens de plástico, contendo um produto em pó de cor creme.

4.9. As dez embalagens que no total foram encontradas, no carro e na casa do arguido, tinham o peso bruto de

1,051 gramas e o peso líquido aproximado de 0,671 gramas.

4.10. O pó creme foi submetido a exame laboratorial e identificado como sendo "heroína".

4.10. O arguido conhecia a natureza estupefaciente da

"heroína" que trazia consigo e daquela que guardava na sua residência.

4.11. Destinava a "heroína" à cedência a terceiros consumidores, auferindo lucros de montantes não concretamente apurados.

4.12. Para facilitar a venda da "heroína" o arguido tinha-a condicionado em embalagens de pequenas doses.

4.13. A balança referida era utilizada pelo arguido na pesagem das doses de "heroína" que pretendia vender, determinando os respectivos preços.

4.14. As quantias monetárias foram adquiridas pelo arguido através da venda de "heroína" a consumidores.

4.15. A pistola e munições referidas eram pertença do arguido que as usava.

4.16. Sabia o arguido que, por força das características da pistola, não a podia deter nem utilizar.

4.17. Sabia que a detenção e uso da pistola e munições lhe estava vedado por lei.

4.18. Sabia que a venda de "heroína", com o propósito de auferir lucros, lhe era igualmente proibida.

4.19. O arguido trabalhava no estabelecimento "Bom que

Vale", café sito na Rua das Fontainhas.

4.20. No dia 29 de Agosto de 1995, pelo início da noite, o arguido fechou o estabelecimento e regressou à sua residência, conduzindo a viatura de marca Renault11.

4.21. Três dos fios em ouro apreendidos encontravam-se no pescoço do arguido e um deles ao pescoço da sua companheira.

4.22. O arguido já foi baleado.

4.23. A operação policial efectuada naquele dia no

Bairro das Fontainhas foi noticiada, em pelo menos um jornal.

4.24. O arguido encontra-se documentado como residente em território nacional desde 6 de Agosto de 1993, sendo titular da autorização de residência n. 245825, válida até 6 de Agosto de 1997.

4.25. Em Cabo Verde era pedreiro.

4.26. Em Portugal presta colaboração ao irmão B no café propriedade deste, sito nas Fontainhas.

4.27. Vive maritalmente com uma companheira de quem tem dois filhos, respectivamente com um e cinco anos de idade, residindo o agregado em casa do seu irmão B.

4.28. Em Cabo Verde, e fruto de relação afectiva anterior, o arguido tem mais três filhos, com idades compreendidas entre os sete e os onze anos de idade.

4.29. Tem a 4. classe.

4.30. É pessoa bem considerada por alguns vizinhos do

Bairro das Fontainhas e amigos que tem.

5 - Matéria de facto não provada:

5.1. Que os lucros auferidos na venda dos estupefacientes constituíssem os principais meios de subsistência do arguido.

5.2. Que o veículo referido fosse utilizado pelo arguido para o transporte da "heroína" para as zonas de

Lisboa onde procedia à venda.

5.3. Que no dia 28 de Agosto de 1995 cerca das 22 horas, o arguido se encontrasse ainda a trabalhar no café, quando surgiram os primeiros alaridos denunciadores de rusga policial que estava a ser desencadeada no Bairro das Fontainhas.

5.4. Que o arguido procurasse sossegar a inquietação dos clientes presentes, fazendo-os sair ordenadamente do estabelecimento.

5.5. Que tivesse retirado todo o dinheiro que se encontrava na caixa registadora, 53000 escudos em notas do Banco de Portugal e 7000 escudos em moedas.

5.6. Que ao chegar a casa tivesse sido informado que lhe estavam a partir uma das janelas do estabelecimento.

5.7. Pensando que se tratava de alguém que estava a aproveitar a confusão da rusga para assaltar o café, o arguido tivesse regressado imediatamente a este, munindo-se, à cautela, de uma pistola que guardou debaixo do banco do condutor.

5.8. Que quando se encontrava a cerca de 50 metros do café, o arguido verificasse que havia movimento de pessoas, umas trajando à civil e outras fardadas, o que mais o convenceu de que o estabelecimento fora assaltado.

5.9. Que o arguido tivesse parado a viatura junto em frente ao estabelecimento e, ao dirigir-se à porta principal, com as chaves na mão, fosse abordado por aqueles policiais, todos de armas empunhadas que o arrastaram para dentro do café que foi obrigado a abrir.

5.10. Que os agentes policiais tivessem passado busca ao café sem a sua autorização.

5.11. Que de seguida tivessem obrigado o arguido a entrar para o banco traseiro do Renault 19 e a segurar num saco de plástico com conteúdo que lhe era totalmente desconhecido.

5.12. Que os mesmos agentes tivessem obrigado um outro jovem Cabo-verdiano a entrar para a mesma viatura que foi conduzida por um agente até à esquadra da P.S.P. da

Amadora, onde, sem autorização do arguido, foi efectuada busca na viatura.

5.13. Que nessa noite tivessem sido conduzidas, sob detenção, àquela esquadra mais de cinquenta pessoas.

5.14. Que, nessa esquadra, o arguido tivesse sido submetido a violento interrogatório com espancamentos e insultos, depois de ser revistado sem a sua autorização, sob ameaças e insultos.

5.15. Que no final do interrogatório tivessem colocado

à frente do arguido uma folha de papel para assinar.

5.16. Que, quando o arguido tivesse tentado perceber os dizeres de papel, lhe tivessem desferido um grande soco nas costas secundado de pontapé na canela esquerda que sangrou, dado pelo chefe da esquadra, acabando o arguido por assinar o documento que mais tarde veio a saber que se tratava de uma autorização de busca à sua residência.

5.17. Que o arguido tivesse sido conduzido para a sua residência sem que lhe fosse dado consentimento, ou sequer à sua companheira, de acompanhar a busca.

5.18. Que o arguido detivesse qualquer porção de droga.

5.19. Que a pistola que foi apreendida ao arguido tivesse sido trazida pelo pai, entretanto falecido, de

Angola.

5.20. Que ficasse com a pistola por razões de segurança que guardava no café, debaixo do balcão, e a transportasse à noite na viatura, com receio de ser assaltado.

5.21. Que todos os dias o arguido transportasse dinheiro proveniente das receitas diárias do café para a sua residência.

5.22. Que a razão pela qual o arguido foi em tempos baleado tivesse sido por ter reagido a um assalto.

5.23. Que há meses atrás o arguido tivesse comprado a uma pessoa no bairro quatro rodas de carro que mandou colocar no carro do irmão, não mais tendo deixado de ser incomodado por agentes da P.S.P. que o vêm acusando de receptador.

5.24. Que os 600000 escudos que se encontravam em casa do arguido tivessem sido levantados do Banco e se destinassem à compra de um carro que o arguido pretendia enviar para Cabo Verde.

5.25. Que os objectos em ouro apreendidos fossem pertença do arguido ou algum familiar.

6 - O primeiro meio de impugnação deduzido contra o acórdão recorrido pretende que este está inquinado do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410, n. 2, alínea a) do Código de

Processo Penal); e isto porque, no entender do recorrente, há factos que, alegados na contestação, não foram dados como provados nem como não provados. A seguir apresenta uma lista desses factos.

Este meio tem necessariamente de improceder. Com efeito, não há insuficiência para a decisão da matéria de facto provada se, de acordo com a acusação, os factos colhidos preenchem, tanto na sua objectividade como na respectiva subjectividade, os crimes que se deram como provados (cf. acórdão deste S.T.J. de 6 de

Janeiro de 1993, Processo n. 43346); ou ainda, a insuficiência da matéria de facto só pode ter-se como evidente quando os factos provados foram "insuficientes para justificar a decisão assumida" (Acórdão de 5 de

Janeiro de 1994, Processo n. 44877).

A omissão, na sentença, de matéria alegada na contestação e com interesse para a decisão, consubstancia nulidade e não insuficiência de matéria de facto para a decisão (acórdãos de 30 de Junho de

1994, Processo n. 46726).

De resto, o vício alegado, como os restantes do n. 2 do citado artigo 410, só pode resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência. E tal não se verifica no caso vertente. Da súmula factual acima descrita, não se verifica a pretendida insuficiência, a ponderar nos termos do critério legal acabado de referir.

Na perspectiva de eventual nulidade mais adiante diremos o que convier.

Quanto à contradição insanável da fundamentação, segundo meio impugnatório deduzido, ela só poderia resultar do próprio texto da decisão, nenhum relevo assumindo aqui as regras da experiência comum (cf. acórdão deste S.T.J. de 16 de Outubro de 1991, B.M.J. n. 410, página 610).

Em que consiste, segundo o recorrente, esse vício, da alínea b) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo

Penal?

Nisto: o acórdão recorrido dá como provado que "a operação policial efectuada naquele dia no Bairro das

Fontainhas foi noticiada em, pelo menos, um jornal". O recorte dessa notícia foi junto aos autos pelo arguido

(cf. folhas...) e nela veio afirmado que "cerca de meia centena de pessoas tentaram perturbar a acção policial, tendo sido levadas para a esquadra sem identificação, não se registando qualquer detenção".

E, no entanto, o mesmo acórdão recorrido, mais à frente, dá como não provado tal facto.

É evidente não houve aqui contradição alguma, muito menos insanável.

O que se passou foi que o tribunal colectivo apenas considerou provado aquele primeiro facto e não o resto da notícia (cf. pontos 4.23 e 5.13, supra).

E este Supremo Tribunal não pode sindicar a convicção a que chegou o tribunal da instância em tema de prova, atento o princípio da livre apreciação do artigo 127 do

Código de Processo Penal.

Aliás, não se vê qual o interesse que essa factualidade

(provada e não provada) possa ter para a determinação dos elementos objectivos e subjectivos dos crimes imputados ao arguido. Certamente por isso é que, no seu recurso, nenhuma crítica se faz relativamente à subsunção dos factos nas normas incriminadoras nem tão pouco às penas principais aplicadas e à pena única do concurso.

Sossobra, pois, a pretensão no tocante ao alegado vício da sentença.

7 - Relativamente à alegada nulidade decorrente do incumprimento do n. 2 do artigo 374 do Código de

Processo Penal, baseada na omissão de referências a factos constantes da contestação e reportados relevantes para a descoberta da verdade material diremos o seguinte.

O primeiro da lista apresentada é o de que o arguido

"vinha explorando por conta própria o estabelecimento comercial "Bom que Vale" (artigo 10).

Acontece que se deu como provado que o arguido "trabalhava" nesse estabelecimento e que, em Portugal, prestava colaboração ao irmão B no Café propriedade deste, sito na Rua das Fontainhas. Assim sendo, é manifesto que não podia ter dado como provado que o arguido explorava o dito estabelecimento "por conta própria".

Se o tivesse feito é que incorreria em contradição. Não lhe era exigido que afirmasse positivamente uma coisa e afirmasse negativamente uma outra, sob pena de manifesta inutilidade e entrando em contradição.

O segundo da lista é o alegado facto de que "se convenceu que a polícia presente no local estaria a tomar conta da ocorrência" (artigo 22 da contestação).

Mas basta atentar nos factos não provados nos pontos

5.3 a 5.8 supra, para se concluir que aquele facto da contestação não podia ter-se como provado e implicitamente o não foi. Dizer-se expressamente que o arguido não "se convenceu que a polícia presente no local estaria a tomar conta da ocorrência" nada adiantaria, logicamente, ao que se declarou não provado nos referidos pontos. E dizer-se que o facto se provou, entrar-se-ia em contradição com a restante factualidade, provada e não provada.

Terceira "omissão" da lista: aquando da busca "o interior da residência ficou em pantana face à furiosa busca levada a cabo por agentes policiais" (contestação, artigo 22). Não se vê que interesse teria uma menção a esse respeito, atendendo à factualidade provada no seu conjunto.

Quarta "omissão" da referida lista: "Tanto ele como a mulher, foram pura e simplesmente encostados a uma parede que no interior ladeiam a porta da entrada da residência, sem direito a protestos e/ou reclamações sob ameaça de levarem porrada".

A propósito da busca, os factos provados constam dos pontos 4.7 e 4.8 do respectivo relato e apenas eles o mesmo sucedendo quanto à quinta "omissão", relativa a

"ele e à mulher, entregaram aos senhores agentes da autoridade todo o ouro que ambos traziam no corpo que ficou apreendido". No ponto 4.21 do referido relato, dá-se como provado que "três dos fios em ouro apreendidos encontravam-se ao pescoço do arguido e um deles ao pescoço da sua companheira". Não se diz que foram "entregues pelo arguido e pela mulher" mas também se não diz que foram apreendidos por acção dos agentes contra a vontade deles, de qualquer modo trata-se de um pormenor sem qualquer importância para a decisão da causa.

As restantes "omissões" referem-se ao facto de a companheira ser operária na fábrica de Sumol em Algés

(artigo 31 da "contestação"), de o "arguido ser de modesta situação, rectius condição social e económica

(artigo 31, ibidem); e de "no Bairro das Fontainhas ser tido como uma pessoa honesta que vive apenas do produto do seu trabalho e muito pacífica" (artigo 33 ibidem).

Nos pontos 4.27 a 4.30 da matéria de facto provada constam todos os elementos que o tribunal colectivo apurou sobre a situação familiar e sócio-económica do arguido, incluindo o facto "de ser pessoa bem considerada por alguns vizinhos do Bairro das

Fontainhas e amigos que tem". É evidente que se o tribunal apenas apurou esses elementos não era obrigado a dizer que não se provou aquilo que o arguido agora diz que constava da sua contestação.

Com efeito, quando o artigo 374, 1, alínea d) do Código de Processo Penal, dispõe que da sentença deve constar a indicação das conclusões contidas na "contestação"

(se tiver sido apresentada) logo acrescenta que tal indicação é "sumária", adjectivo que significa

"resumido", "breve", "simples ou "rápido" e "sem formalidades" (Dos dicionários). Não se exige, por conseguinte, uma indicação exaustiva e pormenorizada, cabendo na margem de apreciação do julgado decidir quais as conclusões com interesse relevante para a questão de direito que tem de resolver.

Acresce que a lei não impõe que a sentença indique o

"conteúdo" da contestação (v. Acórdão deste S.T.J. de

21 de Junho de 1989, Processo n. 40076), mas apenas as suas "conclusões". E acontece que o recorrente, ao apresentar a contestação escrita de folhas 223, nela disse "dar como inteiramente reproduzidos todos os factos alegados no seu requerimento de abertura da instrução de folhas..., respeitantes à matéria dos autos e à sua situação familiar e sócio-económica". Tal requerimento (de folha 118) também não contem "conclusões", consistindo num enunciado de factos a apurar em instrução os quais, não vindo a ser dado como provados, na sua maior parte, agora em audiência, também já não haviam impedido a decisão instrutória, precedida de debate, que o pronunciou como autor dos crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida. E tal decisão descreveu os factos indiciários dessas infracções, com o que ficou circunscrito o termo de julgamento.

Sabe-se, com efeito, que, se o juiz de instrução é ligado pelo tema que lhe é imposto na acusação e (ou) no requerimento de abertura de instrução, a decisão que venha a tomar a final - o despacho de pronúncia ou não pronúncia - contende directamente com o objecto do processo, passando também a pronúncia a delimitar e a fixar os poderes do juiz de julgamento (artigos 358 e seguintes), tudo isso constituindo emanação do princípio acusatório - cf., neste sentido, a introdução ao "Código de Processo Penal e outra Legislação

Processual Penal", de Figueiredo Dias, Aequitas/Ed.

Notícias, 1992, página 13.

Apesar da falta de conclusões na "contestação" o acórdão recorrido não deixou de a interpretar como

"reclamando a inocência relativamente ao tráfico de estupefacientes de que é acusado, justificando a posse da arma em razões de segurança pessoal". Cumpriu, por isso, de modo inteiramente satisfatório a injunção do artigo 374, n. 1, alínea d) do Código de Processo

Penal.

Claro que a crítica dirigida ao acórdão tem que ver com a circunstância de o arguido ter alegado factos na contestação que reputa de extrema importância para a sua defesa, que não foram conhecidos pelo tribunal nem dados como provados ou não provados, bem como este tomou conhecimento de factos durante a audiência e depois os omitiu no mesmo acórdão, enfim que não fez as diligências necessárias à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Já anteriormente vimos que não foi assim, ao analisarmos a "lista" organizada pelo recorrente.

O que se passou foi que o tribunal descreveu criteriosamente tanto os factos provados como os não provados.

E basta comparar o elenco com os constantes do requerimento de instrução (evocado para delinear a contestação escrita) para poderem concluir que a maior parte deles não se provou e que os relativos à situação familiar foram considerados provados (cfr. artigos 29,

30) bem como os atinentes à sua situação ou condição social e económica (artigo 32) e, essencialmente o relativo à reputação de que goza no meio dos vizinhos e amigos (artigo 33). E o facto de a companheira ser operária na fábrica Sumol, em Algés, não tem pertinência relevante para a decisão (artigo 31).

Relativamente a factos que teriam sido discutidos na audiência e depois omitidos ou à crítica de que o tribunal não fez as necessárias diligências para a descoberta da verdade e para a boa decisão da causa, é evidente que escapam à sindicância deste Supremo

Tribunal, sem qualquer contacto ou imediação com as provas produzidas, uma vez que o tribunal da instância aprecia e julga segundo a sua convicção livre e de acordo com as regras da experiência (artigo 127 do

Código de Processo Penal).

E compulsando as actas de audiência, não arguidas de falsas, não se vê que o arguido tenha requerido novas diligências de prova, com excepção da audição de uma testemunha, que foi indeferida por não ter sido arrolada tempestivamente nem se ver qualquer utilidade em termos de apuramento da verdade material dos factos

(folhas 249-250 dos autos); decisão que não mereceu impugnação da parte do mesmo arguido.

Do exposto decorre que a crítica do recorrente incide declaradamente sobre o julgamento de facto, mas por isso mesmo irrelevante, pois, como tem sido sublinhado em inúmeros arestos deste Supremo, não se pode modificar a prova feita na audiência em ordem do pretendido pelos recorrentes, ou seja para que se passe a aceitar como realidade aquilo que os interessados pretendem corresponder ao que teria resultado do aludido julgamento (cf., por todos, o Acórdão de 18 de

Outubro de 1995, Processo n. 45529).

Improcede, pelo exposto, a invocada nulidade da decisão recorrida, fundada na violação do artigo 374, n. 2, do

Código de Processo Penal.

8 - Como resulta do exposto em 1 e 3 supra o recorrente não discute a subsunção jurídico-formal dos factos nas normas incriminadoras nem os quanta de penas, parcelares e única, daí que não tenhamos de nos pronunciar sobre tal matéria.

Invocar sim, a ilegalidade da cominação da pena acessória de expulsão.

Com efeito, tal pena não foi requerida na acusação (cf. folhas 102-104) nem à mesma se faz qualquer alusão na pronúncia como consequência de eventual condenação pelos crimes imputados ao arguido (cf. folhas 205-206).

Não pode criticar-se o acórdão recorrido por ter feito uma aplicação automática dessa pena, posto que explicitou desenvolvidamente as razões que contra-indicavam a sua permanência em território nacional, citando jurisprudência em apoio e atenta a gravidade da infracção principal (tráfico de estupefacientes), punida com pena de certa severidade.

Acontece que, recentemente, foi proferido um acórdão do

Tribunal Constitucional que julgou inconstitucional o

Assento n. 2/93, publicado no Diário da República, 1.

Série-A, de 22 de Janeiro de 1993, enquanto interpreta como não constituindo alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia e simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão-só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.

A fundamentação deste juízo de inconstitucionalidade merece uma referência, ainda que sucinta: "As garantias de defesa constitucionalmente asseguradas ao arguido impõem a compatibilização da liberdade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo o direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou na pronúncia, naturalmente considerados, importe condenação em penas mais graves. O arguido deve ser prevenido da possibilidade de nova qualificação quando esta importar pena mais grave, facultando-lhe quanto a ela oportunidade da defesa.

E assim sendo, porque a jurisprudência obrigatória estabelecida no assento n. 2/93 não garante ao acusado, rectius que ao arguido seja, nestes casos, dado conhecimento da nova qualificação jurídica dos factos em ordem a poder ser exercido a seu direito de defesa, há-de concluir-se no sentido da sua inconstitucionalidade por violação do disposto no artigo 32, n. 1, da Constituição".

O Acórdão do Tribunal Constitucional em referência, datado de 14 de Janeiro de 1997, está publicado no

Diário da República, II Série, n. 50, de 28 de

Fevereiro de 1997.

Apesar de não dotado de força obrigatória geral, nem por isso devem deixar de o tomar em conta no caso vertente, pese embora que nele não estava em questão a aplicação de uma pena acessória de expulsão mas unicamente um caso de condenação em pena mais grave após requalificação dos factos como crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, quando o arguido for pronunciado por um crime de menor gravidade previsto e punido pelos artigos 21 e 25, alínea a) do mesmo diploma. Todavia, há analogia temática com a situação dos presentes autos, em que foi cominada uma pena de expulsão não constante da acusação e da pronúncia, sem alteração substancial dos factos subsumíveis na figura do tráfico de estupefacientes.

A questão presta-se a controvérsia. Basta recordar, a propósito, que o Tribunal Europeu dos Direitos do

Homem, em sentença recente, não considerou violado o artigo 6, parágrafo 3, alínea a) da Convenção Europeia que dispõe: "todo o acusado tem direito, nomeadamente, a ser informado, no mais curto prazo (...) e de maneira pormenorizada, da natureza e da causa da acusação contra ele deduzida".

Trata-se, da sentença proferida no caso Gea Catalán C.

Espanha, publicado na Série A: Arrêts et décisions, vol. 309, 1995, Ed. Carl Heymans Verlag KG., Koln,

Berlim, Bonn, Munchen, páginas 5 e seguintes.

O requerente sustentava a violação do citado artigo no facto de a condenação pelos tribunais espanhóis se fundar sobre o parágrafo 7 do artigo 529 do Código

Penal e não sobre o parágrafo 1, invocado pelo

Ministério Público e pela parte civil.

O Governo espanhol sustentou que o requerente tinha plena consciência de todos os elementos da acusação contra ele formulada, nomeadamente porque os factos avançados pelo Ministério Público e pela parte civil eram idênticas aos estabelecidos pelo juiz de instrução. Assim sendo, só o parágrafo 7 poderia logicamente aplicar-se a esses factos. Claro que este parágrafo previa uma pena mais grave.

O Tribunal Europeu considerou que a discordância denunciada resultava, com toda a evidência, de um simples erro material, cometido aquando da elaboração, por dactilografia, das conclusões do Ministério Público e reproduzido em seguida em diferentes ocasiões, por este e pela parte civil, assim o tendo compreendido, aliás, o Tribunal Supremo e o Tribunal Constitucional que rejeitaram os recursos em cassação e o "recurso de amparo" do requerente.

Assim, considerada a clareza da qualificação jurídica das constatações de facto expostas ao despacho do juiz de instrução, o Tribunal não viu como o Senhor Catalán poderia prevalecer-se de uma falta de informação sobre todos os elementos da acusação visto que as conclusões das partes persecutoras se fundavam sobre os mesmos dados. Por outro lado, a aplicação ao caso do parágrafo

1 do artigo 519 do Código Penal seria absurda, como a justo título observava o Tribunal Supremo, sendo certo que o parágrafo 7, se a sua aplicação não se impusesse, decorreria pelo menos de um raciocínio dedutivo mínimo.

Posteriormente, foi proferida uma outra sentença (caso

Salvador Torres C. Espanha) que também não julgou violado o citado artigo 6 da Convenção, não obstante ter havido divergências à qualificação jurídico-criminal dos factos entre os diferentes tribunais espanhóis da hierarquia judiciária, acabando o requerente por vir a ser condenado em sanção mais grave; o qual aqui não citamos por ainda se não encontrar publicado na referida Série A.

Do exposto se vê como é controversa esta temática da condenação em pena mais severa do que a correspondente a um tipo legal menos grave citado como norma infringida na acusação.

Pensamos que, de momento, não é necessário tomar partido na querela doutrinária e jurisprudencial, porquanto há outras razões (desta feitas de fundo) que podem convergir para uma solução adequada ao caso sub judice.

E essas razões vamos buscá-las também à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Pode resumir-se essa jurisprudência em poucas palavras.

Aquele tribunal reconhece que incumbe aos Estados Contratantes assegurar a ordem pública, em particular no exercício do seu direito de controlarem, em virtude de um princípio de direito internacional bem esta