Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado pelo tribunal coletivo do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Seia, por acórdão de 2.4.2014, nas seguintes penas:

- pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

- pela prática de um outro crime de roubo, p. e p. pela mesma disposição legal, na pena de 4 anos de prisão;

- pela prática de um crime de roubo, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 210º, nº 1, 22º e 23º do CP, na pena de 1 ano de prisão;

- pela prática de um crime de sequestro, p. e p. pelo art. 158º, nº 1, do CP, na pena de 10 meses de prisão; e

- pela prática de um outro crime de sequestro, p. e p. pela mesma disposição legal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

Desta decisão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal, concluindo:

1.ª Por douto Acórdão de 02 de Abril de 2014, foi o ora Recorrente condenado como autor material e em concurso real: de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP, na pena de 2 anos e 6 meses prisão; de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1 do CP, na pena de 4 anos de prisão; de um crime de roubo, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º 1, 22.º, e 23.º do CP, na pena de 1 ano de prisão; de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1, do CP, na pena de 10 meses de prisão; e de um crime de sequestro, p. e p. pelo artigo 158.º, n.º 1 do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2.ª Contudo, e salvo melhor entendimento, entende-se que a factualidade dada como provada nos pontos 1 a 41 do douto Acórdão recorrido apenas é apta a preencher o crime de roubo, e que o eventual crime de sequestro em causa nos presentes autos é consumido pelo crime de roubo.

3.ª Pois, o crime de roubo consuma-se quando o agente passa a poder dispor da coisa (teoria da disponibilidade).

4.ª Ora, o arguido apenas pôde dispor dos bens que se apropriou, com domínio minimamente estável, quando é deixado no local por si indicado às vítimas e passa a circular sozinho com os bens que se apropriou, não existindo qualquer quebra da unidade criminosa na conduta do arguido, nem alteração do elemento volitivo.

5.ª Nunca pretendeu o arguido privar tão só os ofendidos da sua liberdade de locomoção, mas privá-los dessa liberdade com vista a consumar o crime de roubo.

6.ª Pelo que, a privação da liberdade por parte das vítimas integra um dos elementos do crime de roubo, configurando o crime de sequestro o crime-meio, pois permitiu ao arguido apoderar-se de importâncias em dinheiro utilizando os cartões de Multibanco.

7.ª Não sendo, assim, susceptível de punição autónoma como crime de sequestro, pois a privação da liberdade não excedeu o estritamente necessário à consumação dos roubos, tal como foram planeados e/ou executados, pelo que deve ser o arguido absolvido dos dois crimes de sequestro pelo qual foi condenado.

8.ª Acresce, salvo melhor opinião, encontra-se preenchida a previsão da alínea c), do nº 2 do artigo 72º do C.P., susceptível de aplicação do instituto da atenuação especial da pena.

9.ª Ora, o arguido praticou actos nos presentes autos demonstrativos de arrependimento sincero, nomeadamente, diligenciando pela reparação dos danos patrimoniais causados a BB, pese embora estivesse em prisão preventiva, sendo que, relativamente à ofendida CC, só não o fez por os objectos roubados estarem apreendidos à ordem dos presentes autos, podendo ser-lhe restituídos logo que o requeira, o que já fez - cfr. depoimento de CC constante do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12 horas e 57 minutos e o seu termo pelas 13h04 minutos do dia 12/03/2014; BB constante do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12 horas e 50 minutos e o seu termo pelas 12h57 minutos do dia 12/03/2014.

10.ª Resulta de igual modo do douto Acórdão recorrido que “os factos acima dados como provados assentam na confissão integral e sem reservas produzida pelo arguido ao longo das suas declarações iniciais.”

11.ª Sendo que, do ponto 79 da matéria de facto dada como provada resulta que o ofendido BB foi reparado dos danos patrimoniais causados pelo arguido.

12.ª E do ponto 80 e 81 da matéria de facto dada como provada resulta que o arguido pediu desculpas aos ofendidos BB, CC e DD.

13.ª Assim, e atento o quadro em que ocorreram os factos em questão, dependência do consumo de produtos estupefacientes, aliado a distúrbio psiquiátrico, não ter qualquer condenação averbada no seu registo criminal e já ter reparado os danos, o que faz presumir a sua recuperação social, depõe relevantemente a seu favor e evidencia uma acentuada diminuição das exigências de prevenção, pelo que se nos afigura que o Tribunal a quo podia – devia – ter feito uso do regime da atenuação especial da pena.

14.ª Fazendo uso de tal regime, e a ser aceite que o crime de roubo praticado pelo arguido consumiu o crime de sequestro, e aplicando ao arguido o regime da atenuação especial, a moldura legal dos crimes de roubo imputados ao arguido passava de um mínimo de 1 mês a 5 anos e 4 meses.

15.ª Não o entendendo assim, e não aplicando ao arguido o regime da atenuação especial, cremos que o tribunal recorrido violou, por erro de interpretação, a norma constante do art.º 72 do Código Penal.

16.ª A ter acolhimento por este Venerando Tribunal a entendimento exposto que o arguido incorreu somente na prática de dois crimes de roubo e um crime de roubo na forma tentada, e que beneficia do instituto da atenuação especial.

17.ª Considerando que o arguido, de 38 anos de idade, é primário; colaborou com a justiça, tendo confessado os factos; pediu desculpas às vítimas; mostrou-se arrependido; os factos ocorreram durante um curto espaço de tempo (3 dias); demonstrou uma ausência de personalidade propensa para a criminalidade; ressarciu das vítimas; não consumir produtos estupefacientes desde a prática dos factos

18.ª Entendemos, salvo melhor opinião, que mostrando-se eliminada a causas principais do crime, quais seja, o consumo de produtos estupefaciente e encontrando-se, agora, devidamente medicado para a doença Bipolar Tipo I, o juízo de prognose póstuma não poderá deixar de ser favorável, no sentido de uma reintegração e preparação para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometimento de futuros crimes.

19.ª Neste quadro, tendo em conta que a moldura penal do concurso de crimes tem como limite mínimo 15 meses de prisão - pena parcelar mais elevada – e como limite máximo 3 anos de prisão - soma de todas as penas parcelares -, estamos em crer que a pena deverá ser fixada em 2 anos e 6 meses que poderá ser ajustada à gravidade do ilícito global, já devidamente salientada, e à personalidade revelada pelo arguido na sua referência à totalidade dos crimes

20.ª Ante o exposto deve a pena que vier ser aplicada ao arguido ser suspensa na sua execução, ainda que subordinada a condições de não consumir estupefacientes, não praticar actividades ilícitas e submeter-se à fiscalização dos Serviços de Reinserção Social, nos termos do artigo 51º nºs 1 e 4 do CP.

21.ª A não ter acolhimento por este Venerando Tribunal o entendimento que o arguido incorreu somente na prática de dois crimes de roubo e um crime de roubo na forma tentada, e que beneficia do instituto da atenuação especial, o que não se concede, mas que por mera hipótese académica se admite, sempre se dirá que a pena aplicada ao arguido pelo douto Tribunal a quo, revela-se exagerada e desproporcional à culpa do arguido e às necessidades de prevenção geral e especial.

22.ª De facto, considerar que a pena a aplicar ao arguido deve ser mais grave, por entender que as exigências de prevenção geral são mais elevadas atento os factos terem corrido num contexto “serrano” em vez num contexto social mais urbano, é inconstitucional.

23.ª A interpretação feita pelo Tribunal a quo do artigo 71.º, n.º 1 do C.P., quanto à prevenção geral, no sentido, de considerar ser de agravar a pena a aplicar ao arguido, devido ao espaço geográfico onde praticou o crime, é inconstitucional, por ofender o princípio da igualdade, inconstitucionalidade que se invoca para e com todas as legais consequências.

24.ª Os factos que sobre si recaem foram confirmados pelo arguido que os confessou integralmente e sem reservas, de livre e espontânea vontade, demonstrando um arrependimento sincero.

25.ª Daí que, ao determinar a medida da pena o douto Tribunal a quo poderia e deveria ter levado em conta a confissão, o arrependimento e vontade manifestada pelo arguido em reparar a sua atitude e tomar um novo rumo na sua vida.

26.ª Salvo o devido respeito, entende o Recorrente que o Tribunal a quo não teve em consideração e em consequência violou os normativos correspondentes à determinação da medida da pena nos termos do disposto no artigo 71.° do Código Penal.

27.ª Na determinação concreta da pena deve o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do arguido e contra ele, designadamente o modo e execução e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao arguido (grau de ilicitude do facto); a intensidade do dolo; os fins ou motivos que determinaram o cometimento do crime e os sentimentos manifestados; as condições pessoais e económicas do agente; a conduta anterior e posterior ao facto e ainda a falta de preparação para manter uma conduta licita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

28.ª O grau de ilicitude sendo elevado, é de salientar o facto do recorrente na altura da prática dos factos se encontrar num momento de instabilidade emocional, caracterizado pelo nível de consciência alterado e com o seu auto controle diminuído pela dependência de consumo de estupefacientes e ausência de medicação para a doença Bipolar Tipo I.

29.ª É de salientar o facto do Recorrente ser uma pessoa com um nível de auto censura elevado, ter pedido desculpas às vitimas, e procurado ressarcir as mesmas dos danos causados.

30.ª Presentemente os familiares dispõem-se a tudo fazer para o recuperar para o seio da família e da sociedade.

31.ª Na audiência de discussão e julgamento, mostrou uma postura de humildade e arrependimento sinceros, consternação pela sua conduta e sofrimento que provocou aos ofendidos e a vergonha provocada nos seus familiares que considera pessoas de bem. Assumiu a gravidade dos factos por si praticados, verbalizando o reconhecimento da necessidade de mudar de vida.

32.ª Os próprios ofendidos relataram o arguido como um indivíduo que não evidenciava uma personalidade criminosa, descrevendo a sua actuação do arguido como “perturbado”, “não parecia profissional”, “parecia um maçarico”, referindo que nunca tomou uma atitude agressiva durante a prática dos factos, que pediu desculpas. Mais disseram que não guardam rancor, que entendem ser mais adequado para o arguido o tratamento ao problema que o levou à prática dos factos, a toxicodependência, do que uma pena de prisão efectiva - cfr. depoimento de CC constante do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12 horas e 57 minutos e o seu termo pelas 13h04 minutos do dia 12/03/2014; BB constante do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 12 horas e 50 minutos e o seu termo pelas 12h57 minutos do dia 12/03/2014; DD constante do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 13 horas e 05 minutos e o seu termo pelas 13horas e 11 minutos do dia 12/03/2014.

33.ª Actualmente, o Recorrente apresenta uma forte censura quanto ao crime que praticou e apresenta-se consciente das consequências que daí advêm, o que mostra a possibilidade de um juízo de prognose favorável à sua reintegração na sociedade.

34.ª O Recorrente demonstra sensibilidade à pena aplicada, uma vez que, pelo facto de se encontrar preso, preventivamente, fê-lo repensar na sua vida e desenvolver capacidade para procurar alterar as suas atitudes, identificando claramente os comportamentos e hábitos que deve alterar para mudar a sua vida, demonstrando um esforço sério para iniciar o seu processo de reintegração na sociedade: objectivo fundamental do Direito Penal na recuperação do delinquente.

35.ª Assim, atendendo ao facto do crime de sequestro ter funcionado como o crime meio para consumar o crime de roubo, crime que o arguido representou e quis praticar, ao facto do arguido ser primário, das próprias vítimas não sentirem necessidade que o mesmo seja punido, a postura do arguido de arrependimento e as próprias circunstâncias que rodearam os factos supra expostos, entende-se ser de optar, quanto ao crime de sequestro, pela pena não privativa da liberdade, ou seja pela pena de multa.

36.ª Sendo que, quanto ao crime de roubo praticado contra CC, a pena aplicada de 4 anos de prisão é exagerada e até desproporcional, quando comparada com a aplicada ao crime de roubo contra BB, de 2 anos e 6 meses de prisão. De facto, a circunstância de CC estar com o filho menor de 3 anos de idade não justifica o agravamento da pena para o dobro.

37.ª Pelo que, sempre a pena a aplicar ao crime de roubo praticado contra a ofendida CC, não poderia ser superior à aplicada ao crime de roubo praticado contra BB, ou seja, de 2 anos e 6 meses de prisão.

38.ª Nessa medida e apenas no que concerne ao quantum da pena aplicada pelo Tribunal a quo ao arguido, houve, salvo o devido respeito, violação do disposto no Artigo 71.° do Código Penal.

39.ª É entendimento do Recorrente que este Venerando Tribunal o deverá condenar numa pena mais parcimoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71.° do Código Penal, que não deverá ultrapassar os 5 anos e suspensa na sua execução, por entender que desta forma se realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, a protecção dos bens jurídicos ofendidos e a reintegração do agente na Sociedade. Nestes termos,

40.ª Deverá ser revogado o douto Acórdão que condenou o ora Recorrente na pena de 6 anos e 6 meses prisão, por esta ser desproporcionada às finalidades da punição e ser aplicada ao Recorrente uma pena não superior a 5 anos e suspensa na sua execução no tempo que V.as Ex.as acharem ser conveniente, ainda que subordinada às condições de não consumir estupefacientes, não praticar actividades ilícitas e submeter-se à fiscalização dos Serviços de Reinserção Social, nos termos do artigo 51º nºs 1 e 4 do C.P..

41.ª Sob pena de, caso assim não se entender, comprometer-se definitivamente a regeneração e ressocialização do arguido, pois que o mesmo não revela uma personalidade capaz de aguentar as agruras do meio prisional, como se pode aferir dos pontos 67. e 68. dos factos provados no douto Acórdão recorrido.

42.ª Assim, e como sempre, se fazendo a costumada Justiça!

Respondeu o sr. Procurador da República, dizendo:

I - Da invocada consumação no crime de roubo, dos crimes de sequestro pelos quais o arguido foi condenado, face às premissas invocadas.

De algum modo poder-se-á dizer que o recorrente define ou circunscreve o objecto do recurso à questão que no caso intercede entre os crimes de roubo e sequestro, entendendo, ainda que, por outras palavras, que se verifica uma relação de concurso aparente, quando diz que o crime de roubo consome o de sequestro, tendo por base os factos apurados e bem assim a circunstância de que não foi sua intenção privar os ofendidos em causa da respectiva liberdade, mas sim apropriar-se dos bens e valores daqueles, com um mínimo de estabilidade, só alcançável no momento em que o voltaram a levar ao sítio por si indicado, altura em que passou a circular sozinho com tais bens.

Salvo o devido respeito por opinião diversa, discordamos desde logo de ambas as premissas de que se socorre o recorrente para invocar a alegada consumação no crime de roubo dos crimes de sequestro, não só tendo por base os factos dados como assentes, que não põe em causa, como igualmente, pela desnecessidade, para a consumação ou perfeição do crime de roubo com qualquer disponibilidade ou domínio estável decorrente da normal apropriação, quando esta ocorre em sítios diferentes e com desfasamento temporal apenas prolongado por vontade do agente.

Ora, considerando a dinâmica dos factos provados, especificamente os referidos pelo recorrente nos pontos 1 a 40 da matéria de facto, do nosso ponto de vista, os mesmos, revelam impressivamente duas situações em que a liberdade de circulação dos ofendidos em causa, estiveram afectadas por acção do arguido, durante um considerável lapso de tempo, muito para além do que pode estar associado ou finalisticamente demarcado à prática de um crime de roubo.

Na verdade, e para além dos momentos iniciais vividos em Seia, pelas vítimas BB e CC, ainda dentro das viaturas que cada um deles conduzia, em que se viram desapossados de alguns dos bens e valores que ali dispunham sob a ameaça do uso de uma seringa alegadamente infectada com o vírus do HIV, foram, depois, sob a ameaça do mesmo mal, obrigados a conduzir tais viaturas e a levarem o arguido, respectivamente a Vendas de Galizes e Oliveira do Hospital, ou seja contra a respectiva vontade fizeram percursos superiores a 25 km a fim de efectuarem os levantamentos em dinheiro nas circunstâncias descritas em 11 e 12 e 25 a 34.

Já depois de ter em seu poder o dinheiro e os demais valores, o arguido obrigou-os a fazerem o trajeto até Seia, sempre sob a ameaça de serem picados com uma seringa alegadamente infectada que os fez acatar igualmente tal ordem por recearem, se não pela vida, pelas respectivas integridades físicas, até às imediações da Rua …, onde o arguido ordenou, em ambas as situações, que os ofendidos parassem os carros, dos quais saiu, ao que tudo indica para se deslocar para a sua residência, situada naquela mesma rua.

Ou seja, dando de barato que o plano inicial do arguido, relativamente ao desapossamento dos ofendidos abarcasse também a ida a ATM's situadas fora da cidade de Seia, mais concretamente a Oliveira do Hospital e localidades limítrofes desta, e consequentemente, o seu dolo (intenção) compreendesse igualmente que o constrangimento pessoal ou privação da liberdade das vítimas se estendesse até esse momento, a partir do momento em que passou a ter o dinheiro nas mãos, em Vendas de Galizes, no primeiro dia e, em Oliveira do Hospital, no segundo dia, obrigando, depois, sob a ameaça do mesmo instrumento os obrigou a voltarem para os respectivos carros e o transportarem até Seia, onde à chegada à rua pretendida os mandou parar, num trajeto por mais de vinte quilómetros, essa privação de liberdade ambulatória, sob a ameaça do mesmo instrumento, excede, do nosso ponto de vista, a privação da liberdade estritamente necessária ao cometimento dos gizados roubos.

É, pois, nosso entendimento que a ilicitude traduzida nos factos assentes sob os números 13 a 15 e 17 e 35 a 37 e 39, por ultrapassar a esfera da instrumentalidade e do necessário à realização do crime-fim (roubo), prosseguiu na conduta lesiva do bem jurídico tutelado pelo crime-meio ficando manifestamente fora da esfera de tutela do já referido crime de roubo, sem que, com isso, haja dupla punição do desvalor jurídico-social neste tipificado.

Pelo que terá andado bem o tribunal recorrido ao concluir pelo efectivo preenchimento de tipos penais distintos e pela procedência da condenação pelos dois crimes (roubo e sequestro).

Aliás, esse tem sido o entendimento sufragado pelos tribunais superiores, designadamente o Supremo Tribunal, quando defende que "entre os crimes de roubo e sequestro existe uma relação de concurso aparente (por uma relação de subsidiariedade) sempre que a privação da liberdade de locomoção não ultrapasse a medida naturalmente associada à prática do crime de roubo, como crime-fim; o concurso é, pelo contrário, efectivo, quando a privação da liberdade se prolongue ou se desenvolva para além daquela medida, apresentando-se a violação do bem jurídico protegido no crime se sequestro (a liberdade ambulatória) em extensão ou grau tais que a sua protecção não pode considerar-se abrangida pela incriminação pelo crime de roubo (v. g.) ac STJ de 22 de Novembro de 2000; proc. n° 2942/2000-3)."

No mesmo sentido se tem pronunciado o Tribunal da Relação, designadamente em recente Acórdão de 10.04.2013 (Proc. 82/12.2PATNV.C1 onde se sumariou o seguinte:

" (...) III - o crime de roubo consome o de sequestro apenas quando este serve de meio para a prática daquele; é o que se verifica quando a privação da liberdade da vítima não excede a medida estritamente necessária ao cometimento do crime de roubo. Quando a privação da liberdade ambulatória da vítima ultrapassa a medida necessária à efectiva apropriação dos bens, há que concluir pela existência de concurso real entre os crimes de roubo e sequestro. (...)"

Não se nos afigura, assim, ter qualquer razão o recorrente neste particular.

Vejamos agora da alegada violação do disposto no art.º 72º nº 2 al. c) do Cod. Penal, por parte do tribunal recorrido.

Sob a epígrafe de "Atenuação especial da pena" dispõe o artº 72º do Cod. Penal o seguinte:

1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:

a) Ter o agente actuado sob a influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

3 - Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo.

Por sua vez, dispõe o art.º 73º do mesmo diploma legal que:

1 - Sempre que houver lugar à atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:

a) O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;

b) O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igualou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior;

c) O limite máximo da pena de multa é reduzido de um terço e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal;

d) Se o limite máximo da pena de prisão não for superior a 3 anos pode a mesma ser substituída por multa, dentro dos limites gerais.

2 - A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais.

O regime vigente de atenuação especial da pena, consagrado nos supra citados artigos, destina-se, no fundo, a responder a situações em que a ilicitude do facto e a culpa mas também a necessidade da pena e as exigências de prevenção se revelem diminuídas de forma acentuada.

Como salienta Figueiredo Dias, in "As Consequências Jurídicas do Crime, § 444, pág. 302” constitui uma válvula de segurança do sistema penal, respondendo a hipóteses especiais em que existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá considerado quando fixou os limites da moldura penal respectiva.

Na ponderação concreta da pena, tendo em atenção os critérios do art.º 71º do Cod. Penal, cumpre determinar a medida da sanção tendo como limite e suporte axiológico a culpa do agente e em função das exigências da prevenção de futuros crimes, sem esquecer que a finalidade última da intervenção penal é a reinserção social do delinquente, sendo incompatível com o Estado de direito democrático finalidade retributiva.

Assim, num modelo penal como o nosso, norteado pelo binómio prevenção-culpa, por força do consignado no art.º 40º do Cod. Penal, cumpre encontrar em primeira análise uma moldura de prevenção geral positiva, determinada em função da necessidade de tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada.

Fixada esta, tarefa, que corresponde nos seus limites inferior e superior, à protecção óptima e protecção mínima do bem jurídico afectado, deve o julgador encontrar a medida concreta da pena em conjugação com as exigências de prevenção especial de socialização do agente, sem ultrapassar a culpa revelada na conduta antijurídica.

Daí que entendamos que as situações a que se referem as diversas alíneas do n.º 2 do art.º 72º não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir, a saber: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.

Percorrido o acórdão recorrido, de facto não consta uma análise exegética de apreciação positiva ou infirmante do instituto em causa e não foi feita nem tinha de o ser conforme se dirá mais à frente.

Resulta, porém, contrariamente ao alegado pelo recorrente, que todos os elementos por si invocados como fundamentantes a uma atenuação especial da pena, foram levados em linha de conta na decisão (com exceção do facto de ser primário, pois que tal facto nunca poderia ser merecedor de atenuação especial, na medida que o que se exige ao comum dos cidadãos é, precisamente, a conformidade com a ordem jurídica no seu todo).

De facto, antes de ser tomada posição quanto às penas parcelares encontradas como respondendo às exigências de prevenção geral e especial e à culpa do arguido, lê-se no citado acórdão o seguinte:

" (...) A favor do arguido, o pedido de desculpas dirigidos aos ofendidos, denotador de alguma contrição. Quanto à reparação dos danos económicos sofridos pelo ofendido BB, embora positiva, não podemos olvidar que ocorreu apenas 5 meses após a prática dos factos, quando o arguido, que não tem dinheiro próprio, o poderia ter solicitado ao pai muito antes. Ponderar-se-á, ainda a ausência de antecedentes criminais, e a boa relação que o arguido mantém com o filho menor"

Tal como acima deixámos expresso, a válvula de segurança que o instituto em causa preserva nem sempre é de aplicar quando, aos olhos do julgador, as circunstâncias exemplificativas, enumeradas no nº 2 do citado artigo 72º, se não revelem de enfoque suficiente para, em "anormalidade positiva das coisas", sejam de considerar como meio/fim de suprir uma incapacidade de previsão do legislador para casos excepcionais e que os limites normais da moldura cabida no tipo de facto respetivo, não contemplem.

Assim e por outras palavras, a diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, só poderão considerar-se relevantes ou acentuadas, quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo de ilícito em causa.

Significa isso que, a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos "normais", "vulgares" ou "comuns", como é a situação dos autos, "lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios" Cf. Ac. do STJ de 08-11-2001, proferido no proc. n.º 1099/01 - 5.ª Secção, e Figueiredo Dias, obra acima referida, § 444, § 451 e § 454.

Se analisarmos o acórdão recorrido, vemos que as circunstâncias que o recorrente apelida de especiais, na visão global do facto, apreciada pelo tribunal "a quo" não foi assim valorada, tendo-o sido feito, em termos gerais, diremos nós, bem, quanto à repugnância social deste tipo de crimes, o trauma das próprias vítimas, que embora reflexamente possam já ter passado, nunca as deixarão, a situação de toxicodependência reiterada e continuada do arguido, a falta de interiorização da necessidade de intervenção a nível de tratamento quer dessa doença quer da perturbação bipolar que padece, fez com que o tribunal a quo considerasse as circunstâncias referidas de análise meramente gerais pelo que igualmente neste particular se nos afigura desmerecer censura o acórdão recorrido.

Sempre se dirá que, embora não se aplicando o estatuído no art.º 73º do Cod. Penal, ainda assim, as penas parcelares encontradas ficaram abaixo dos limites que seriam impostos pela aplicação de tal normativo.

E, não se diga outrossim que as considerações tecidas quanto à escolha da medida concreta da pena, que se viola qualquer princípio constitucional da igualdade (presumimos que o consagrado no artº 13º da C.R.P. pois que nenhum normativo é citado).

Da alegada violação do princípio da igualdade.

Basilar de tal princípio é o seu duplo conteúdo.

Dele decorre, por um lado a obrigação d