Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

ACÓRDÃO

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, arguido, com a identificação dos autos, interpõe recurso do acórdão do tribunal colectivo da comarca de ..., de 10 de Julho de 2018, que, realizando o cúmulo jurídico das penas correspondentes aos crimes em concurso, lhe aplicou uma pena única de 13 anos e 6 meses de prisão, em resultado da condenação nas seguintes penas, pela prática de:

a) Neste processo (186/05.8TASSB.S1), por acórdão de 27.06.2016, transitada em julgado em 13.09.2016, por factos de ocorridos entre Dezembro de 2004 e 15.07.2005:

i. Um crime violação agravado p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, e 177.º, n.º 4, do Código Penal., na redacção introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, na pena de 6 anos de prisão; e

ii. Um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, na pena de 4 anos de prisão;

b) No processo n.º 713/11.1GASXL, do extinto 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca do ..., por acórdão de 06.05.2014, transitado em julgado em 23.01.2017, por factos ocorridos em 2010 e 2011:

i. Um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171.º, n.º 1, e 179.º, al. b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão;

ii. Três crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, e 179.º, al. b), do Código Penal, cada um na pena de 4 (quatro) anos de prisão.

Foi ainda condenado na pena acessória de proibição do exercício da profissão de treinador desportivo ou de função ou actividades, públicas ou privadas, que impliquem ter menores sob sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância por um período de 10 anos.

Neste processo, pelo acórdão de 27.06.2016, o arguido havia sido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, pelos crimes indicados em a), e no processo n.º 713/11.1GASXL, pelo acórdão de 06.05.2014, na pena única de 8 anos de prisão.

2. Apresenta motivação de recurso, de que extrai as seguintes conclusões:

44 - Consideramos que a pena em que o arguido acabou condenado neste cúmulo é exagerada porque excedeu em muito a medida da culpa, já que esta não reflete o verdadeiro grau de ilicitude, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de abuso sexual de menores, terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, pelo que, neste sentido consideramos que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40.º número 2 e 71.º número 2 do Código Penal, o que desde já aqui referimos para os termos e efeitos do disposto no artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

45 - Consideramos a pena desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, se referia que entre os vários propósitos que justificaram essa revisão da Lei penal, se destacava a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas contra os crimes contra o património e aquelas previstas para os crimes contra as pessoas, propondo-se ai uma substancial agravação das primeiras em detrimento das segundas, assumindo-se ainda a importância de se reorganizar o sistema global de penas para a pequena e media criminalidade devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocar.

46 - Na esteira desta doutrina, também defendida pelo Exmo. Conselheiro Carmona da Mota no coloquio realizado no Supremo Tribunal de Justiça em 03/06/2009, vem ainda o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 27/06/2012 no âmbito do processo 1/03.7PILSB.L1, (paginas 101 a 105) defender que o tratamento no quadro da pena conjunta da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à media criminalidade e o desta ao imposto pela criminalidade muito grave, de tal modo que o tratamento em concurso de crimes de menor gravidade ainda que mais numerosos.

47 - Tendo em conta que depois de ponderada a culpa, o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, as exigências de prevenção, os factos, a conduta do arguido e a sua personalidade, em relação a cada um dos crimes, a decisão dos julgadores foi sempre de se punir o arguido com uma pena que nunca ultrapassou os 50% do valor da moldura penal máxima abstratamente possível de atribuir aos mesmos, não entendemos porque é que quando se apreciou a globalidade dos factos e a personalidade do arguido se optou por condenar o mesmo numa pena superior a 2/3 do seu limite máximo abstrato.

48 - Nesse sentido consideramos que a pena aplicada na decisão recorrida é desequilibrada porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, mesmo quando apreciada na sua globalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar” daquelas que mais alarme social provocam, causando assim o descredito social pela Justiça e pela finalidade dessas punições.

49 - Pelo exposto consideramos que o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 71.º números 1 e 2, e 77.º números 1 e 2 do Código Penal, quando aplicados por referência ao disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal, o Tribunal usou uma interpretação dessas normas que é inconstitucional por violação do disposto do artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de aplicação vinculativa no direito penal português por via dos disposto no artigo 16.º da Constituição a República Portuguesa, o que desde já se refere nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

50 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que, a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.

51 - Contudo enquanto o arguido continuar preso não aufere qualquer rendimento, não tendo assim a possibilidade de poder pedir desculpa às vítimas, não pode ajudar a sua mãe que já está bastante idosa, está sozinha, vive numa casa arrendada e o arguido fica impossibilitado de ajudar a sua mãe nas tarefas domésticas e estando a exercer uma actividade profissional que permite ter uma remuneração e ajudar a sua mãe nas suas despesas com a sua baixa reforma que aufere, acompanhando a nos últimos dias da sua vida, que neste momento são momentos de solidão e profunda depressão.

52 - Assim, por todo o referido, na motivação consideramos que a pena a aplicar ao arguido deverá ser ponderada e pesados de forma conjunta os seguintes aspetos, esta não reflete o verdadeiro grau de ilicitude, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de abuso sexual de menores, terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, e que faz com que sejam considerados crimes continuados que só serão condenados por um crime e não por vários crimes, violando o princípio “ne bis in

idem pelo que a que estão subjacentes a menor densidade que tal instrumentalidade deverá imprimir na perspetiva global da ilicitude desses crimes, o facto das penas aplicadas a cada dos crimes cometidos pelo arguido se integrarem naquilo a que o legislador definiu como pequena criminalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar” daquelas que mais alarme social provocam, a necessidade temporal que os ofendidos tem de ser ressarcidos desses prejuízos, a idade atual do arguido, o tempo de prisão já cumprido pelo arguido, o facto de quando for colocado em liberdade ter ofertas de emprego disponíveis, estar arrependido e assumir os crimes e de estar disposto a frequentar o programa de agressores sexuais.

53 - E, em função dos mesmos não podemos deixar de concluir que a pena única a aplicar ao arguido nunca deveria poder ultrapassar o limite máximo sugerido pelo Douto Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa na sua decisão de 27/06/2012, para um somatório de crimes desta natureza e gravidade, ou seja os 6 anos de prisão efetiva, sob pena de se poder causar um desequilíbrio, entre a medida da punição e as expectativas da sociedade em geral, e dos ofendidos em particular, quando aos objetivos e finalidades dessa mesma punição.

54 - É pois com este sentido e esta interpretação que deverão ser aplicadas as normas dos artigos 40.º números 1 e 2, artigos 71.º, 77.º números 1 e 2 e 78.º números 1 e 2 todos do Código Penal, quando conjugadas com disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal e artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o que desde já referimos nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

POR TODO O EXPOSTO E EM CONCLUSÃO

1 - Consideramos também que a pena de 13 anos e 6 meses de prisão e a sanção acessória na proibição de exercício de treinador desportivo, ou de função ou actividades públicas ou privadas, que impliquem ter menores sob a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância, por um período de 10 anos, salvo o devido respeito é exagerada, desequilibrada e desajustada.

2 - Exagerada porque, aquando da avaliação global da culpa e da ilicitude do arguido, necessárias para a realização do cúmulo, perfilhando-se aquela que é a jurisprudência fixada pelo Douto Supremo Tribunal de Justiça, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de abuso sexual de menores, terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, e que faz com que sejam considerados crimes continuados que só serão condenados por um crime e não por vários crimes, violando o princípio “ne bis inidem”.

3 - Desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, mesmo quando apreciada na sua globalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar”, por exemplo o crime de homicídio qualificado daquelas que mais alarme social provocam, causando assim o descredito social pela Justiça e pela finalidade dessas punições.

4 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que, a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.”

3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu o Ministério Público, pela Senhora Procuradora da República no tribunal recorrido, a defender a improcedência do recurso, dizendo em conclusões:

“1- A realização do cúmulo jurídico no caso de conhecimento superveniente do concurso é feita através de um julgamento em que o tribunal terá que tomar em consideração os factos no seu conjunto e a personalidade do arguido.

2 - As regras da punição do concurso de crimes, estabelecidas no art.º 77.º do CP, aplicam-se também quando o conhecimento do concurso real de crimes é superveniente.

3 - Resulta deste preceito que na obtenção da pena única/conjunta do concurso de crimes são considerados em conjunto os factos e a personalidade do arguido.

4 – Constata-se claramente do elenco dos factos provados que essa ponderação foi feita, tendo sido valorado o conjunto dos factos praticados e avaliada a personalidade do arguido, concretamente através do relatório social solicitado.

5 - A decisão recorrida está fundamentada, foram valoradas as diversas certidões dos processos referidos de I a II, do seu crc, da ficha prisional e declarações de condenado.

6 - A moldura do concurso de crimes é construída com base no princípio da acumulação de acordo com o qual se procede à punição do concurso com uma pena conjunta determinada no âmbito de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas concretas aplicadas a cada crime imputado, mas cuja medida concreta é decidida em função da imagem global dos crimes imputados e da personalidade do agente.

8 - No caso concreto, as molduras dos concursos de crimes têm como limites máximos 15 anos (a soma das penas concretamente aplicadas) e como limite mínimo 8 anos (a pena parcelar concreta mais elevada).

9 - Os crimes por que o arguido foi condenado circunscrevem-se ao período temporal de 2004 a 2011 e referem-se a abusos sexuais de crianças e violação agravada e inserem-se no âmbito dos crimes contra a autodeterminação sexual e são causadores de alarme social, o que acentua a censurabilidade dos atos e as exigências de prevenção geral.

10 - Por outro lado, no que respeita às razões de prevenção especial, o arguido tem ocupação laboral no E.P. e tem o apoio da sua família; porém, antes de ser detido, o arguido já contava com tal apoio e ainda assim, não obstou aos comportamentos deste que integram a prática de crimes e que se censuram nos processos em referência.

11 - O grau de ilicitude situa-se acima da previsão média das normas incriminadoras, face ao número de vítimas e à qualidade do arguido, de padrasto da vítima no caso do menor BB e treinador de futebol, nos casos restantes, devendo cuidar dos mesmos e não abusar deles, como fez.

12 – Termos em que, perante os concretos factos e a personalidade do arguido, se evidencia a necessidade e adequação da pena única de 12 anos de prisão, um pouco acima da média, como supra se refere.

13 – Entendendo-se seguir a jurisprudência desse STJ, no que concerne à “representação” das parcelares que acrescem à mais grave, na pena conjunta, a qual não deve ser mais de 1/3, ainda assim, a pena única a aplicar, não pode ser inferior a 12 (doze) ou 12 (doze) anos e 6 (seis) meses anos de prisão.

14 – É que não estamos perante bagatelas penais, falamos de um período de 7 anos de atividade ilícita, bem como de inúmeros menores, cujos factos merecem enorme repulsa e reprovabilidade social.

15 - A decisão recorrida poderá ser revista apenas nesta parte, não merecendo, no demais (concretamente na sanção acessória), qualquer reparo.

Termos em que, mantendo o acórdão proferido ou alterando-o como referido em 13, Vªs. Exªs farão a costumada JUSTIÇA”.

4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer nos seguintes termos:

“(…) 3.1 – O recorrente levou às conclusões de recurso as seguintes questões:

A pena única de 13 anos e 6 meses de prisão é exagerada, porquanto os crimes de abuso sexual de menores têm natureza instrumental em relação aos crimes de violação agravada, pelo que deve ser condenado apenas por um crime continuado, mostrando-se violado o princípio “ne bis in idem”.

A pena única é desequilibrada porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, colocando as infracções por ele cometidos no “mesmo patamar” que o crime de homicídio qualificado.

A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se compõem nos termos do art. 40.º, n.º 1, do CP, que visam a protecção dos bem jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teologia do sistema, e é também uma forma de protecção dos bens jurídicos.

3.2 – O MºPº, na sua resposta, afirma a gravidade dos factos criminosos praticados pelo recorrente que, na apreciação global dos mesmos, revela uma personalidade com tendência criminógena, a impor, por exigências da prevenção geral e especial, uma pena de 12 anos de prisão, atenta a, por si invocada, mas não concretizada, jurisprudência do STJ no que concerne à «representação» das parcelas que acrescem à mais grave, na pena conjunta, a qual não deve ser mais de 1/3, mas, ainda assim, a pena única a aplicar não pode ser inferior a 12 ou 12 anos e 6 meses de prisão.

4 - Em nosso parecer, o recurso do arguido não merece provimento.

4.1 - Na censura social, na rejeição da comunidade pelo tipo de crimes praticados pelo arguido, não há relevante diferença de “patamares” entre a repulsa e o repúdio da sociedade pela prática de crimes de violação e abuso sexual de menores e o crime de homicídio, mesmo qualificado.

As crianças não sabem, nem podem defender-se de predadores sexuais, sobretudo quando estes têm em relação aos menores uma posição de prevalência, de comando, em que o afecto e a admiração de criança pela figura “paterna” ou do professor, ou do treinador ou do amigo mais velho a torna confiante, reconhecida, grata e subserviente à pessoa que tem como referência.

A pena única aplicada ao arguido resultou da prática, por este, dos seguintes crimes:

- 1 crime de violação agravada

- 1 crime de abuso sexual de crianças

- (penas parcelares aplicadas nos presentes autos)

- 1 crime de abuso sexual de crianças

- 3 crimes de abuso sexual de crianças

(pº 713/11.1GASXL)

No conjunto, cometeu o arguido 1 crime de violação agravada e 5 crimes de abuso sexual de crianças.

4.1.1 - Nos presentes autos, o menor vítima era filho da sua companheira, viviam sob o mesmo tecto, como se família fossem, devendo o arguido dedicar-se à protecção, apoio e educação dos menores, filhos daquela.

Assim não foi e traiu a confiança e a inocência do menor BB, abusou sexualmente dele e violou-o.

4.1.2 - No proc. 713/11.1GASXL, o arguido integrou clubes juvenis com o objectivo de contactar de perto com crianças do sexo masculino menores de 14 anos e assim satisfazer, o que conseguiu, os seus desejos libidinosos, aproximando-se fisicamente e abusando sexualmente de meninos que tinha a seu cuidado em tais agremiações.

É evidente que aos factos dados como provados naqueles respectivos processos já foram objecto de ponderação e de decisão condenatória, não se tratando aqui de uma nova apreciação, que se traduziria na violação do princípio ne bis in idem, mas sim de uma apreciação global dos factos, uma apreciação do seu conjunto, que nos dá conta da personalidade criminosa do arguido, traduzindo mesmo uma tendência criminosa para a prática de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual das crianças.

Estamos perante um agressor sexual de crianças.

A pena única deve reflectir, em termos de protecção dos bens jurídicos violados, a culpa intensa do arguido, o grau elevadíssimo da ilicitude dos factos, as exigentes necessidades de prevenção geral e especial.

4.2 - É Jurisprudência sedimentada deste Venerando Tribunal que:

“(…)um dos critérios fundamentais em sede de determinação do sentido de culpa em sentido global dos factos, inscrito na procura duma pena conjunta, é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.

Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.

Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.

Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do ‘quantum” necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.

Assumindo como aquisição fundamental a necessidade de uma visão global que procure detectar aquela culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade.

Para além diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes (…).

Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).

Em tal ponderação é evidente que são tomados em atenção elementos de facto que foram considerados na determinação das penas parcelares, mas agora numa perspectiva diferente, como integrantes de um conjunto, ou de uma visão global, que só ela permite traçar o percurso de vida marcado pela opção pelo ilícito. (…)” Ac. do STJ, de 6/2/2014, p.º 74/08, relato n.º 572.

4.3 - Para determinação da pena única, os arts. 71.º e 40.º, ambos do CP fixam-nos os parâmetros.

Não se vislumbra, no respectivo conteúdo, qualquer apoio à tese da aplicação matemática na operação de determinação da pena conjunta, porquanto assim se frustraria a avaliação da culpa, da ilicitude e da personalidade do arguido, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.

No entanto, há que reconhecer que, para o exercício de uma justiça adequada e proporcional, alguma jurisprudência deste STJ tem convocado, como coadjuvante dos critérios assentes numa valoração normativa na determinação da pena conjunta, a definição de um espaço dentro do qual possam funcionar, com cautela e muita ponderação, em rigoroso respeito pelo princípio da proporcionalidade, algum critério aritmético.

Revisitando o Acórdão do STJ, já identificado supra dele citamos o seguinte trecho:

“(…) Sobre a forma que deve revestir a operação de determinação da pena conjunta não existe uma unanimidade. Efetivamente, recorrendo ao estudo profundo do Juiz Conselheiro Lourenço Martins sobre esta matéria, retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.

Como exemplos das duas orientações convocadas para a resolução da questão adianta o mesmo autor os seguintes acórdãos que no seu entender são paradigmáticos de duas diferentes concepções:

Corrente tradicional-indiciador da tese que denominámos de tradicional se apresenta o ac. STJ, de 19-06-1996, o ac. de 20-05-1998 : ou mais recentemente o ac. STJ, de 20-12-2006:

Como exemplo da refutação do apelo à tese dos critérios matemáticos (ou simplesmente aritméticos), o ac. STJ, de 29-10-2008 ou o acórdão de 22-02-2007.

Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.º, 2, do Código Penal se situam o ac. STJ, de 09-05-2002: no mesmo sector mas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. STJ, de 24-11-2005 e o ac. de 26-02-2009.

Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em termos de obediência ao principio da igualdade. Defende o mesmo a «adição» de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada.

Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.

Colocada assim a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.

Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.

Assim,

Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema “Direito Penal e Processo Penal;’, igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).

Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.

A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento

Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.

Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.

Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal (…)”.

Mesmo aplicando ao caso sub judice, os ensinamentos acabados de recolher, a pena única de 13 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido não merece censura, satisfazendo adequadamente e sem excessos os fins das penas, sem descurar a ressocialização do arguido.

4.4 - E não importa desenvolver aqui a questão da inaplicação da teoria do crime continuado aos ilícitos praticados e pelos quais foi condenado o arguido. Para além de o art. 30.º, n.ºs 1 e 3, do CP, afastarem a aplicação da figura do crime continuado aos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, é que a questão não pode ser discutida no âmbito do cúmulo jurídico superveniente, previsto no art. 78.º, do CP, nos termos do