Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 216/03.8GAMCD, do Tribunal Judicial da Comarca de Macedo de Cavaleiros, integrante do Círculo Judicial de Bragança, foram submetidos a julgamento os arguidos:

1 - AA;

2 - BB, solteira, feirante, nascida em 28-09-1976, natural de S. Salvador, Ílhavo, residente no ........., n.º .., em Moncorvo;

3 - CC, solteiro, feirante, nascido em 24-06-1976, natural de S. João Batista, Entroncamento, residente em........., Moncorvo, preso preventivamente à ordem destes autos;

4 - DD;

5 - EE;

6 - FF;

7 - GG;

8 - HH;

9 - II;

10 - JJ, casado, empregado de restaurante e café, nascido em 31-05-1973, natural de Amendoeira, Macedo de Cavaleiros, residente em Macedo de Cavaleiros, preso preventivamente à ordem destes autos;

11 - KK, casada, empregada de café restaurante, nascida em 19-01-1980, natural de Macedo de Cavaleiros, residente em Macedo de Cavaleiros, na mesma morada do anterior;

12 - LL;

13 - MM;

14 - NN;

Sendo-lhes imputada, relativamente aos primeiros doze arguidos a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, sendo em relação aos arguidos indicados sob os números 1, 3, 7 e 10, como reincidentes, e aos dois últimos, a autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.

Por acórdão do Colectivo de Macedo de Cavaleiros, de 9 de Julho de 2007, constante de fls. 5349 a 5428 do 21º volume, foi deliberado condenar os arguidos nas penas, respectivamente, de nove anos, sete anos e seis meses, dez anos, quatro anos e seis meses, oito anos, seis anos e seis meses, dez anos, oito anos e seis meses, cinco anos, dez anos e seis meses, sete anos, três anos, um ano e seis meses e três anos de prisão, sendo suspensa a execução das penas aplicadas aos arguidos LL e MM, pelo período de cinco e quatro anos, respectivamente.

Interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de fls. 6667 a 6728 do 26º volume, datado de 30 de Janeiro de 2008, foi deliberado declarar “nulo o acórdão proferido que deve ser substituído por outro que faça o pertinente exame crítico da prova, em conformidade com o disposto no art. 374º, n.º 2 do CPP”.

Na sequência da anulação decretada foi proferido pelo Colectivo de Macedo de Cavaleiros novo acórdão, em 13 de Maio de 2008, constante de fls. 6956 a 7043, sendo deliberado condenar os arguidos, pela seguinte forma:

a) - o arguido AA, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º, nº 1, do DL 15/93 de 22-01, e artigos 75º e 76º do Código Penal, como reincidente, na pena de nove anos de prisão;

b) - a arguida BB, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de sete anos e seis meses de prisão;

c)- o arguido CC, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e artigos 75º e 76º CP, como reincidente, na pena de dez anos de prisão;

d)- o arguido DD, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º 1, do DL 15/93 de 22-01, na pena de quatro anos e seis meses de prisão;

e)- o arguido EE, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º 1, do DL 15/93 de 22-01, na pena de oito anos de prisão;

f)- a arguida FF, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º 1, do DL 15/93 de 22-01, na pena de seis anos e seis meses de prisão;

g) o arguido GG, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º 1, do DL 15/93, de 22-01, e artigos 75º e 76º CP, como reincidente, na pena de dez anos de prisão;

h)- a arguida HH, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º 1, do DL 15/93, de 22-01, na pena de oito anos e seis meses de prisão;

i)- o arguido II, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º 1, do DL 15/93, de 22-01, na pena de cinco anos de prisão;

j)- o arguido JJ, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, e artigos 75º e 76º Código Penal, como reincidente, na pena de dez anos e seis meses de prisão;

l)- a arguida KK, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de sete anos de prisão;

m) - o arguido LL, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p., pelo artigo 25º, alínea a), do DL 15/93, de 22-01, na pena de três anos de prisão;

n)- o arguido MM, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p., pelo artigo 25º, alínea a), do DL 15/93 de 22-01, na pena de um ano e seis meses de prisão;

o) o arguido NN, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25º, alínea a), do DL 15/93, de 22-01, na pena de três anos de prisão;

Atendendo ao disposto no artigo 50º Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/07, porque mais favorável, o Tribunal Colectivo:

- suspendeu a execução da pena de prisão aplicada a cada um dos arguidos LL e MM, pelo período de três anos e de um ano e seis meses, respectivamente;

- suspendeu a execução da pena de prisão aplicada aos arguidos II e DD, pelo período de cinco anos e quatro anos e seis meses, respectivamente, sujeita a regime de prova.

Inconformados, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto os arguidos

1 - AA,

2 - BB,

3 - CC,

5 - EE,

6 - FF,

7 - GG,

8 - HH,

10 - JJ,

11 - KK.

A maioria deles - com excepção dos arguidos CC e GG, que arguiram apenas os vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, do CPP - invocando erro de julgamento quanto à respectiva matéria de facto, que impugnam, nos termos do artigo 412º, n.ºs 3 e 4, do CPP, para além de igualmente suscitarem aqueles vícios.

Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto (processo n.º 4979/08-1ª), constante de fls. 7917 a 8038, do 30.º volume, datado de 5 de Novembro de 2008, foi deliberado:

A)	Modificar a decisão proferida sobre a matéria de facto;

B) Alterar o acórdão sob recurso, e consequentemente, condenar:

1- o arguido AA, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

2- a arguida BB, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

3- o arguido CC, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, com a agravante da reincidência, p. e p. nos artigos 75º e 76º do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de prisão;

4- o arguido EE, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, na pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

5- a arguida FF, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, tendo em vista o disposto nos artigos 2º, nº 4, 50º e 53º, nº 3, do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período de tempo, sujeito a regime de prova;

6- o arguido GG, (corrigido para Silva a fls. 8156) como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, na pena de 7 (sete) anos e 3 (três) meses de prisão;

7- a arguida HH, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão;

8 - o arguido JJ, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-01, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão;

9 - a arguida KK, como autora de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22-01, na pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de prisão;

C) - Revogar parcialmente o acórdão sob recurso quanto:

- à decisão de condenação dos arguidos CC, GG e HH a pagar ao Estado as quantias respectivamente de 5.000 euros e de 4.000 euros em substituição da perda dos veículos de matrículas ..-..-.. e ..-..-..;

- à decisão de condenação proferida ao abrigo dos artigos 1º, nº 1, a), 7º e 12º da Lei nº 5/2002, de 11-01, relativamente a todos os arguidos por ela abrangidos por força do disposto no artigo 403º, nº 3, do CPP;

- quanto à declaração de perdimento a favor do Estado das contas bancárias abertas em nome dos respectivos recorrentes, melhor dizendo dos respectivos saldos nelas existentes;

(…)

Os arguidos AA e HH, em 03-12-2008, a fls. 8096, informaram não pretender interpor recurso, conformando-se com o acórdão condenatório, vindo o arguido EE, a fls. 8173, declarar conformar-se com a decisão, dela não interpondo recurso.

Inconformados, recorreram os arguidos:

- JJ e KK,

- CC

- BB

Os arguidos JJ e KK, requerendo a realização de audiência, nos termos do artigo 435º do CPP, apresentaram a motivação de fls. 8063 a 8089, em original de fls. 8099 a 8125, que rematam com as seguintes conclusões (em transcrição):

1 - A) Questão prévia. Admissibilidade do recurso em relação à arguida KK.

Em 9/7/07, depois de realizado o respectivo julgamento, foi proferido Acórdão em 1.° instância, que condenou os arguidos JJ e KK nas penas de prisão de 10 anos e 6 meses e 7 anos respectivamente.

Os arguidos JJ e KK vinham acusados em co-autoria material, sendo o primeiro em reincidência, de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art.° 21, n.° 1 do DL 15/93 de 22/1, sendo-lhe aplicável a este crime uma moldura penal de 4 a 12 anos de prisão.

Interposto recurso para o Tribunal da Relação do Porto, por Acórdão de 30/1/08, proferido em conferência pela 2.° secção Criminal, foi decidido declarar “nulo o Acórdão proferido que deve ser substituído por outro que faça o pertinente exame crítico da prova, em conformidade com o disposto no art.° 374.°, n.° 2 do CPP”.

Em 13/5/08, foi entretanto proferido novo Acórdão pelo Colectivo, que manteve a pena aplicada aos arguidos JJ e KK, de 10 anos e 6 meses de prisão e 7 anos de prisão respectivamente.

Desse Acórdão foi interposto novo recurso para a Relação do Porto, que através do Acórdão proferido a 5.11.2008, reduziu as penas de prisão ao arguido JJ para 8 anos e 6 meses e à arguida KK para 5 anos e 5 meses.

2 - A uma só voz os senhores Juízes Conselheiros têm entendido, que, no tratamento das questões de aplicação da lei no tempo das alterações introduzidas pela Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto no CPP, na matéria de recorribilidade das decisões, sobre a data relevante para a aplicação na nova redacção dessas disposições é, a da data da prolação da primeira decisão de fundo proferida no processo. (1)

3 - Para o efeito do disposto no art.° 5.°, n.° 2, al. a), do CPP, os direitos de defesa, para além dos que têm eficácia em todo o decurso do processo (art.º 61.º, n.º 1), são apenas os que se encontram consignados para a fase processual em curso no momento da mudança da lei.

A prolação da decisão final na 1ª instância encerra a fase processual do julgamento (Livro VII) e inicia, consoante o caso, a dos recursos (Livro IX) ou a das execuções (Livro X).

Ao se iniciar a fase dos recursos, o arguido inscreve nas suas prerrogativas de defesa o direito a todos os graus de recurso que a lei processual lhe faculta nesse momento.

A lei processual posterior que retirar o direito a um desses graus de recurso constitui um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

4 - É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1ª instância o mandasse admitir.

A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação,

é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido

.

Ora, estando em causa um recurso interposto de Acórdão da Relação, que incidiu sobre o Acórdão final de tribunal colectivo proferido antes da entrada em vigor das alterações ao CPP, e que a 2.° instância confirmou, a decisão é recorrível, atendendo à data, não da decisão recorrida, mas da decisão da 1.ª instância por a solução corresponder a tratamento mais favorável, nos termos do art.° 5.°, n.° 2, al a) do CPP, já que face à nova redacção do art.° 400.°, n.° 1, al f), do CPP, conferida pela Lei 48/2007, de 29. 8, não seria admissível o recurso.

5 - Pode-se colocar seguinte questão: o primeiro Acórdão proferido pelo colectivo foi julgado nulo. O segundo Acórdão foi proferido em 13.5.08, ou seja já em plena vigência das alterações ao CPP (15.9.2007).

Entendemos neste caso, que continua a ter plena existência o Acórdão proferido em primeiro lugar, pelo colectivo. O Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado nos últimos anos, constante e uniformemente, nos casos de anulação da sentença da 1ª instância, no sentido de que na nulidade o acto existe, apenas não produz ou pode não produzir os efeitos para que foi criado, ante uma falta ou irregularidade no tocante aos seus elementos internos e, consequentemente, o prazo a considerar para efeito por exemplo de duração da prisão preventiva é, não o previsto na alínea c) do n.° 1, do artigo 215°, do Código de Processo Penal, antes, o da alínea d), do mesmo dispositivo legal, uma vez que, mal ou bem, houve condenação em primeira instância, embora não tivesse, ainda, sido objecto de trânsito em julgado.

Lê-se, por exemplo, no Ac. do STJ de 7/12/2006, proc. 4583/06-5, o seguinte:

«[...] como é dos princípios, acto processual nulo não se confunde com acto puramente inexistente.Com efeito, enquanto a inexistência corresponde àqueles casos mais graves «em que verdadeiramente se pode dizer que para o direito não há nada» na nulidade o acto existe. Apenas não produz ou pode não produzir os efeitos para que foi criado, ante uma falta ou irregularidade no tocante aos seus elementos internos. (2)

Tanto assim que os casos de inexistência da sentença se resumem a estas três hipóteses: a) não provir a sentença de pessoa investida do poder jurisdicional; b) ser o acto emitido a favor de ou contra pessoas fictícias ou imaginárias; c) não conter a sentença uma verdadeira decisão ou conter uma decisão incapaz de produzir qualquer efeito jurídico.

(...)

Se assim é, nunca o julgamento acontecido na 1ª instância se poderia ter como apagado do processo uma vez que mal ou bem, houve condenação em primeira instância, embora não tivesse, ainda, sido objecto de trânsito em julgado.» No mesmo sentido também se podem ler, entre outros, os Acs. do STJ de 20/11/2003, 25/01/2006 e de 17/01/2007, processos 4029/03-5, 281/06-3, 176/07-3.

Por tudo isto, consideramos que o recurso atinente á arguida KK terá de ser admitido.

6 - Os recorrentes (a arguida KK e o arguido JJ) põe em causa a medida das penas impostas, achando exageradas.

7 - O recurso vem da Relação para o STJ, funcionando este com a sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão da pena aplicada traduz-se na aplicação de matéria de direito.

Os poderes cognitivos do STJ, como se sabe, abrangem no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou de moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, ao menos quando se encontrarem violadas regras de experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada (cf. Figueiredo Dias - Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime, p. 197).

8 - A censura que o tribunal de recurso pode opinar sobre a decisão respeitante à determinação da sanção, incide sobre todos os elementos fornecidos pelo tribunal que, não tendo sido considerados para a questão da culpabilidade, são relevantes para a determinação da sanção, bem como sobre todos os elementos que considerou “adquiridos” (e porque considerou adquiridos uns e outros não) e ainda sobre a forma, fundamentada, porque valorou esses factores na decisão final.

9 - É função do recurso - nos casos, o de Revista -, antes de tudo, analisar criticamente, os “parâmetros” da determinação de sanções.

10 - Se quisermos apresentar os fundamentos do recurso da Revista em matéria de determinação da sanção, poderíamos socorrer-nos do Direito austríaco e dizer que o tribunal de recurso, no exercício dos seus poderes de cognição, pode censurar a decisão sobre a medida da pena quando, por forma manifesta, este errou na valoração de factos de relevância “decisiva” para a determinação da sanção, ou violou, por forma indefensável, preceitos legais atinentes à determinação da sanção ou, então, não esgotou o seu “ Ermessensspierlraum” - o seu espaço de liberdade, aliás formulação que, no essencial, se assemelha àquela que é defendida por Figueiredo Dias, consequências jurídicas §§ 255.

Mas, como é evidente, a transposição para o nosso modelo de estrutura acusatória, tem que implicar que o tribunal, quando fundamenta a decisão sobre a determinação da sanção, tenha de atender a todos os factores relevantes para tal determinação, e, em consequência disso, demonstrar a validade do método por que procedeu a determinação da sanção.

Para censurar a decisão sobre esta questão, deve o tribunal de recurso conhecer de tudo quanto seja legitimamente permitido para averiguar da correcção dessa decisão.

Há, todavia, um outro “erro” punível por, mais que um erro de “inadequação” da determinação da sanção, traduz a “inaceitabilidade” de “toda” a determinação da sanção - p. ex., quando o tribunal de recurso entende a condenação como excessiva.

Ora, como é evidente, o recurso de Revista alargado impõe o dever de o tribunal conhecer de todas as questões que lhe permitam censurar a validade da decisão tomada, pelo que, sendo estas questões relevantes, delas deve conhecer.

11- Ora, posto isto, os factores a que a lei mandar atender para a determinação concreta da pena são os que vêm indicados no referido n.° 2 do art°. 71°., do CP. (visto que tal enumeração não é exaustiva) como se disse em supra, bem assim outras que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não focam parte do tipo legal de crime, sob pena, de infracção do princípio da proibição da dupla valoração.

12 - Assim, ao elemento prevenção no sentido de prevenção geral positiva ou de integração, vai buscar-se o objectivo de tutela dos bens jurídicos, erigido como finalidade primeira da aplicação, de qualquer pena, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, mas sem esquecer a vertente de prevenção especial ou de socialização ou, segundo os termos legais, a integração do agente na sociedade - art°. 40°., n.°1 do CP..

13 - Ao elemento culpa, enquanto traduzindo a vertente pessoal do crime, a marca, documentada nos factos, da singular personalidade do agente (com a sua autonomia volitiva e a sua radical liberdade de fazer opções e de escolher determinados caminhos), pede-se que imponha um limite às exigências, porventura expansivas em demasia, de prevenção geral, sob pena do condenado servir de instrumento a tais exigências.

14 - Neste sentido é que se diz que a medida da tutela dos bens jurídicos, como finalidade primeira da aplicação da pena, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime.

Entre esses limites devem satisfazer-se, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Figueiredo Dias ob. cit.)

O que quer isto dizer?

Quer dizer que as exigências de prevenção traçam, entre aqueles limites óptimo e mínimo, na submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que é definido a partir das circunstâncias relevantes para tal efeito e encontrado na culpa uma função limitadora do máximo da pena.

Entre tais limites é que vão actuar justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível, a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (Figueiredo Dias ob. cit. p. 231).

15 - No caso sub júdice, há que começar por ver a moldura penal abstracta aplicável, - 4 anos a 12 anos de prisão (art°. 21°., n.°1 do DL 15/93)

O comportamento de ambos os arguidos e a sua participação no crime, não é igual, há uma grande diferença na responsabilidade de cada um no ilícito em questão.

Ora, em relação à arguida KK, tendo em vista as considerações acabadas de tecer e ainda a sua primariedade, aqui a integrar em todo o contexto referido no Acórdão da Relação do Porto (agora objecto de Recurso) é bem diferente daquele em que se inscreve a actuação do arguido JJ.

A arguida KK, à data dos factos, com 26 anos e actualmente com 28 anos, é uma jovem, sem antecedentes criminais.

A sua actuação no ilícito, quase que foi “impelida” pelo marido para o acompanhar em algumas entregas de “droga”.

O douto acórdão recorrido, não teve - no ponto da sua elaboração - essa atenuação em relação a determinados factos nomeadamente:

- a) encontra-se actualmente a trabalhar num restaurante situado no Centro de Macedo de Cavaleiros;

- é com este rendimento que se sustenta a si e aos seus dois filhos menores que com ela vivem;

- o seu marido o aqui arguido JJ encontra-se preso preventivamente à ordem destes autos;

- encontra-se bem inserida no meio social onde vive;.

- tem bom comportamento anterior e posterior aos factos;

- já decorreram quase três anos desde a prática dos factos;

- esteve presa - prisão domiciliária - 11 meses, até ser colocada em liberdade pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto;

- Nessa situação - enquanto perdurou a prisão domiciliária - nunca desrespeitou os deveres inerentes a tal estatuto;

- colaborou de uma forma voluntária com as autoridades policiais na busca à sua residência, indicou o local onde se encontrava escondida a restante droga apreendida;

- a arguida à data dos factos vivia dos rendimentos de trabalho;

- tem uma boa imagem na comunidade onde pertence e de uma boa mãe,

- actuou muitas das "vezes" sobre a influência e ameaça do seu cônjuge, a pessoa de quem dependia de uma forma bastante emocional;

- não há nenhuma razão séria, para duvidar da capacidade da arguida se afastar do crime e não repetir a prática de crimes e essencialmente desta natureza.

16- Perante este condicionalismo global, as necessidades de prevenção acabam por ficar bastante diluídas.

No caso (em que a moldura abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas - art°. 21°., do DL 15/93, - é de 4 a 12 anos de prisão); o ponto óptimo no entender da recorrente KK, de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida da pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta da arguida situar-se-ia na fronteira dos 4 anos e 6 meses de prisão, ou seja entre a pena abstracta correspondente ao “tráfico comum” (4 a 12) e a correspondente ao tráfico menor (1 a 5).

Todavia, abaixo dessa medida (óptimo) da pena de prevenção, outras haKK (entre 3 anos e os 4 anos) que a comunidade ainda entendesse, suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma".

No entanto, à ponderação das circunstâncias atrás descritas (sobretudo ter actuado sob a influência do seu conjugue de quem dependia ou a quem devia obediência; ter a arguida bom comportamento quer anterior, quer posterior aos factos, estar bem inserida socialmente, ter uma família estruturada; ter a seu cargo dois filhos menores dos quais é o seu único sustento económico, ter na sociedade/comunidade onde vive boa imagem e de mãe afectuosa; ter estado presa (em prisão domiciliária - cerca de 11 meses), já ter decorrido quase três anos sobre a prática dos factos, ser jovem, não ter antecedentes criminais, circunstâncias fortemente mitigadora da culpa e que decididamente tem a ver com a necessidade da pena, justifica-se agora uma pena de prisão entre os 3 e 4 anos e 6 meses, sendo e que é de aceitar o juízo de prognose favorável à suspensão da execução da pena por igual período acompanhada, naturalmente, de regime de prova, nos termos dos 53°, e 54°, do C P (devendo a 1ª instância diligenciar para obter o plano de readaptação social adequado ao caso).

17 - Em relação à pena de prisão aplicada ao arguido JJ.

Consideramos também exagerada a pena de 8 anos e seis meses.

O Acórdão agora objecto de recurso não teve em alteração que quanto a ele, dado que não foi considerado reincidente, teria o tribunal recorrido, de partir de uma outra moldura para aplicar a pena em concreto.

18 - Como já foi salientado, o STJ foi concebido como “regulador e uniformizador da jurisprudência nacional”, aliás como refere Antunes Varela, J. Miguel Beleza e Sampaio e Nora.

Pelo facto de estar colocado no mais alto grau da hierarquia judicial, de ser tribunal único, e de ser presumível que a jurisprudência estabelecida pelos seus acórdãos venha a ser adoptada, de futuro, em casos semelhantes, é natural que os tribunais de 1ª., e 2ª. instância se inspirem na interpretação e aplicação que o Supremo for dando aos textos legais.

Ora, o que dá aos Acórdãos do Supremo um prestígio e valor especial é a circunstância de emanarem do mais alto tribunal e de dever supor-se que o Supremo manterá, de futuro, a sua jurisprudência, em casos semelhantes.

Por outro lado, a determinação da pena, dentro dos limites da moldura penal é um acto de discricionariedade judicial, mas não uma discricionariedade livre.

O exercício dessa discricionariedade pelo juiz na individualização da pena depende de princípios individualizadores em parte não escritas, que se inferem dos fins das penas em relação com os dados da individualização (3) "

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Deve, no entanto, notar-se que neste domínio o juiz tem de a traduzir, numa certa quantidade (exacta) da pena, os critérios jurídicos de determinação, circunstância específica no domínio da aplicação do direito (4).

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Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional da igualdade, o qual exige que na individualização da pena não se façam distinções arbitrárias.

Ora, têm sido notadas distonias significativas nesta matéria, nos tribunais recorridos, quer em condições diferentes, quer em idênticas condições de tempo e de lugar.

19 - Como nos diz o Conselheiro do STJ Manuel Simas Santos, in Medida Concreta da Pena. Disparidades, a pág. 36 “por disparidades injustificadas” entendeu-se as diferenças na aplicação das penas que resultem de concepções variáveis.

Para além da obrigação dos tribunais, motivar concretamente as suas decisões, devem ainda indicar nomeadamente os motivos específicos quando aplicam uma pena de prisão efectiva.

Quando existem orientações ou pontos de partida, é recomendado que os tribunais motivem as suas decisões quando se afastam da grelha de penas indicadas, (neste sentido, o Conselheiro Simas Santos, ob. cit, p.74).

Há, no entanto, um limite geral que é necessário respeitar quaisquer que possa(m) ser(o)s outro(s) princípio(s) base declarando(s) da aplicação das penas.

Trata-se do limite imposto pelo princípio de proporcionalidade entre a gravidade da infracção em apreço e a severidade da pena infligida.

Segundo um princípio ditado pela justiça, ninguém deve ser condenado a uma pena cuja severidade

exceda o limite de proporcionalidade

prevista para os factos constitutivos da infracção ou das infracções de que foi reconhecido culpado. Umas injustiças tem repercussões mais graves quando estão em jogo penas de prisão.

Ora, disparidade significa diferença ou desigualdade (não desejada).

A disparidade na aplicação das penas constitui uma falta de justiça formal. Casos análogos não são tratados da mesma forma (ou) casos diferentes não são tratados diferentemente (5).

20 - Atendendo por um lado, que o arguido não foi considerado reincidente, teria em 1º lugar, o tribunal recorrido, de partir de uma outra moldura para aplicar a pena em concreto (4-12 anos).

21 - Em segundo lugar, o tribunal recorrido não teve em conta a qualidade da “droga” traficada, haxixe, muito diferente de outras drogas, chamadas “duras” cocaína e heroína.

Não teve o tribunal recorrido em consideração da

inexistência

de uma estrutura organizativa, mas apenas um simples “negócio de rua”, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, o que lhe dá uma natureza de simplicidade.

Não teve o tribunal recorrido em conta as circunstânci