Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça:

1 - No Tribunal da Comarca de Olhão da Restauração, responderam perante o tribunal colectivo os arguidos:

- A, solteiro, empregado de mesa, natural de Olhão e residente na Rua ..., desta cidade;

- B, solteira, estudante, natural de Lisboa, freguesia de S. Sebastião da

Pedreira e residente no Sítio de Pinheiros de Marim, Olhão; e

- C, solteiro, pescador, natural de Olhão e residente na Rua ..., desta cidade, que vinham acusados pelo Ministério Público, o último como autor de um crime de aquisição de estupefacientes para consumo, previsto e punido pelo artigo 40, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, o primeiro e a segunda, respectivamente como autor e cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do mesmo diploma.

Pelo acórdão de 28 de Abril de 1995 (folhas 195-198 dos autos) foi decidido: a) Absolver a arguida B; b) Condenar o arguido C, por um crime previsto e punido pelo artigo 40, n. 1 do Decreto-Lei

15/93, na pena de 20 dias de multa à taxa diária de quinhentos escudos, com treze dias de prisão, em alternativa; c) Condenar o arguido A, por um crime previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) do referido Decreto-Lei, na pena de 2 anos e dez meses de prisão, com execução suspensa pelo período de 3 anos; d) Declarar perdidos a favor do Estado o dinheiro e os objectos em ouro apreendidos ao A e determinar a destruição da droga.

Não se conformou o Ministério Público pelo que resolveu interpor recurso para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões da sua motivação:

1.1. O Ministério Público na acusação de folhas 100 e seguintes acusou o arguido A de um tipo de crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de

Janeiro e a arguida B como cúmplice do mesmo crime.

1.2. No acórdão condenatório o arguido A foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade previsto e punido no artigo 25, alínea a) do referido Decreto-Lei na pena de dois anos e dez meses de prisão, cuja execução foi suspensa por três anos, operando assim a respectiva convolação.

1.3. A arguida B foi absolvida dado que se entendeu que a mesma nada tinha a ver com o tráfico.

1.4. Recorre-se, pois, da absolvição da arguida B e da condenação do arguido A e logicamente da pena aplicada e da suspensão da sua execução.

1.5. Quer um quer outro devem ser condenados pela prática do tipo de crime de que vinham acusados.

1.6. Não se pode aceitar que o arguido A tenha praticado um tipo de crime previsto e punido no artigo

25, alínea a) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

1.7. Para que a previsão legal deste tipo de crime se preencha necessário se torna que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os critérios que aquele artigo prevê.

1.8. "Os meios utilizados".

O arguido A fazia-se transportar de carro quando vendia estupefacientes. O veículo era referenciado por isso. Dedicava-se desde há algum tempo a estas práticas. Há pois um certo conforto no exercício desta actividade de tráfico de estupefacientes. Não estamos no âmbito do tráfico de menor gravidade em que os traficantes ainda se movem apeados.

1.9. "As modalidades ou as circunstâncias da acção".

O arguido A desenvolvia a sua actividade como está provado, nas proximidades do Café Viegas local muito frequentado por toxicodependentes. Este arguido foi apanhado em flagrante. Ele sabia onde devia estar para fazer negócio. Também este índice não permite que o julgador enverede pelo tráfico de menor gravidade.

1.10. "A qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações...".

O A tinha haxixe e heroína e saquetas para embalar o produto. Tinha esta variedade dispersa dentro de ovos de plástico pelo veículo onde se fazia transportar. A quantidade apreendida não é desprezível nem permite concluir que o crime praticado fosse o de tráfico de menor gravidade, nem tão pouco a quantidade nem ainda o dinheiro apreendido.

1.11. Ao A foram apreendidos objectos em ouro com que este arguido se fez pagar da droga que vendeu.

1.12. Um tráfico de menor gravidade busca liquidez imediata, a "facilidade" do dinheiro vivo e não receber objectos em ouro que implicam uma actividade posterior de conversão em unidades monetárias.

1.13. Deve o mesmo arguido ser condenado pela prática de um tipo de crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei

15/93 e nessa parte revogado o acórdão condenatório.

1.14. Existe erro notório na apreciação da prova e consequentemente erro na subsunção dos factos ao

Direito, tendo sido violado o disposto no artigo 21, n.

1, do referido Decreto-Lei e bem assim o artigo 410, n.

2, alínea c) do Código de Processo Penal.

1.15. Tendo presentes os critérios legais vertidos no artigo 72 do Código Penal e que a individualização da pena há-de fazer-se essencialmente em função da culpa e da ilicitude, deverá o arguido A ser condenado em pena de prisão efectiva não inferior a cinco anos, revogando-se em conformidade o acórdão condenatório.

1.16. No que à arguida B diz respeito: "Não resultou provado que a arguida B costumasse acompanhar o A na venda de estupefacientes ficando a vigiar para o avisar da eventual aproximação de Agentes da Autoridade; que no dia 2 de Setembro de

1994 nas circunstâncias dadas como provadas a arguida

B estivesse a exercer funções de vigia ou de qualquer modo tenha auxiliado ou tentado auxiliar o

A".

Todavia também está provado no Acórdão que : a) A B estava sentada ao lado do A quando este estava em pleno acto de venda de estupefacientes e a P.S.P. interveio; b) Que "colocado no veículo em frente à B" se encontrava um ovo de plástico azul contendo vários bocados de um produto prensado (...) com o peso liquido de 1,349 gramas; c) Que a B e o A vivem maritalmente há cerca de três meses e que a B consumia estupefacientes que o A lhe entregava; d) Que face à aproximação dos agentes da P.S.P. o

A tentou entregar à B um fio e duas alianças em ouro que eram uma forma de pagamento da droga vendida; e) Está provado que "conheciam os arguidos A e

B as características estupefacientes dos produtos apreendidos, bem sabendo que o seu consumo, detenção e venda e cedência eram proibidas por Lei;

1.17. A B é cúmplice porque sabendo o que se estava a passar prestou auxílio material ao A (que consiste na prestação de uma ajuda para execução de um crime). Traduzida na tentativa de aceitação dos objectos em ouro para que a polícia os não apreendesse, acto que vem na decorrência da traficância em curso.

1.18. A B prestou ainda um auxílio moral pois estava presente no acto de traficar. A sua presença corresponde a um dar apoio, não sendo a sua acção decisiva para que o A cometesse um crime de tráfico de estupefacientes.

1.19. No que à B diz respeito, a matéria de facto dada como provada é insuficiente para a decisão tal qual foi proferida existindo contradição insanável de fundamento e erro notório na apreciação da prova.

1.20. Tudo isto porque os factos dados como provados quer por si só quer conjugados com as regras da experiência comum implicam necessariamente a conclusão de que a arguida B era cúmplice daquele acto ilícito.

1.21. Ao absolver a arguida B, o Tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 21, n. 1, do Decreto-Lei 15/93 e 27 e 74 do Código Penal e o artigo

410, n. 2, alíneas a) e b) e c) do Código de Processo

Penal.

1.22. Não será todavia de ordenar o reenvio do processo

à 1. instância nos termos do artigo 426 do Código de Processo Penal porque os factos dados como provados pretendam decidir a causa.

1.23. E assim deve o acórdão ser também revogado na parte em que absolveu a B e condená-la como cúmplice da prática de um tipo de crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21, n. 1, do referido Decreto-Lei, devendo ser-lhe aplicada uma pena de prisão próxima da pena mínima abstractamente aplicável, suspendendo-se a mesma na sua execução pelo período de dois anos.

2 - Respondeu o recorrido A "impetrando o veredictum" da absolvição "dele e da B" ou, quando assim se não entender, pela manutenção na integra, do acórdão recorrido.

3 - Subidos os autos a este Supremo Tribunal e dada vista ao Ministério Público nos termos do artigo 416 do

Código de Processo Penal, o Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral Adjunto não suscitou qualquer questão que obstasse ao conhecimento do recurso.

Seguiu-se o exame preliminar em que se, verificou a propriedade de recurso, a legitimidade do recorrente, a tempestiva interposição e motivação e a sua recepção no efeito e com o regime de subida adequados, não se observando qualquer circunstância que pudesse obstar ao seu conhecimento.

Seguiram-se os vistos legais e efectuou-se a audiência com estrita observância do formalismo imposto pela lei de processo.

Cumpre apreciar e resolver.

1 - De acordo com a jurisprudência corrente uniforme e pacífica deste Supremo Tribunal o âmbito do recurso é dado pelas conclusões dos recorrentes extraídas da respectiva motivação, sem prejuízo do conhecimento oficioso de vícios e nulidades, se for caso disso

(Neste sentido, por todos e por último, o Acórdão de 10 de Julho de 1996, proferido no processo n. 48675).

Logo, as questões litigiosas a resolver são as que a seguir se enunciam, por ordem de precedência lógica:

1. Enferma o acórdão recorrido dos vícios do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal?

2. Os factos apurados impõem a conclusão de que os arguidos A e B devem ser condenados, respectivamente como autor e cúmplice de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo

21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro e, não o tendo sido foram violados este artigo e os artigos 26 e 27 do Código Penal?

3. Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, deve o arguido A ser condenado em pena de prisão não inferior a 5 anos e a arguida B em pena próxima do limite mínimo abstractamente aplicável ainda que suspensa na sua execução pelo período de 2 anos?

5. É a seguinte a matéria de facto considerada provada no acórdão impugnado:

5.1. O arguido A era referenciado por se dedicar, desde há algum tempo, à venda de produtos estupefacientes, fazendo-o dentro do veículo de marca

Opel Corsa e matricula 97-20-CS, que estava na sua posse em virtude de contrato de aluguer que fizera e sobretudo nas proximidades do Café Viegas, local muito frequentado por toxicodependentes, sito na urbanização

Tofa em Olhão.

5.2. A arguida B, que desde há cerca de três meses vivia maritalmente com o arguido A, era consumidora de estupefacientes que este lhe fornecia.

5.3. No dia 2 de Setembro de 1994, pelas 19 horas e 30 minutos, encontravam-se eles no interior do veículo, junto ao Café Viegas, estando o A a fazer venda de estupefacientes.

5.4. Do veículo aproximou-se o arguido C, que solicitou ao A que lhe vendesse um cigarro de haxixe.

5.5. O arguido A fixando o preço em 250 escudos, entregou ao C dois pedaços de um produto prensado de cor acastanhada com o peso líquido de 394 miligramas

5.6. No entanto, logo que o C recebeu o produto, apareceram no local agentes da P.S.P. que o detiveram, tendo-lhe sido apreendido o produto.

5.7. Por sua vez o A, face à aproximação dos agentes da P.S.P. e para evitar que estes os encontrassem e os apreendessem, passou para as mãos da

B, digo apreendessem, escondeu no interior de um saco de papel e no meio de um par de calças da B, bem como tentava entregar a esta um fio e duas alianças em ouro, o que não conseguiu dada a pronta intervenção dos agentes.

5.8. Procederam então os agentes da P.S.P. a uma revista ao A e busca ao veículo tendo apreendido um fio em ouro amarelo e duas alianças, também em ouro, que o A tinha na mão e tentava entregar à B; a quantia de 65000 pesetas espanholas e de 3000 escudos portugueses que o A tinha nos bolsos das calças; um ovo de plástico azul contendo vários bocados de um produto prensado de cor acastanhada, com o peso líquido de 1,349 gramas e que estava escondido entre umas calças, dentro de um saco de papel, colocado no veículo

à frente da B; um ovo de plástico vermelho, contendo vários bocados de um produto prensado de cor acastanhada com o peso liquido de 3,631 gramas e que se encontrava no porta-documentos da porta do condutor, dissimulado entre vários objectos de pequeno porte; um ovo em plástico branco contendo oito saquetas em plástico e um outro saco de maior porte, todos contendo um pó creme com o peso bruto de 1,849 gramas e líquido de, pelo menos, 1,168 gramas, que se encontrava escondido no interior do cinzeiro do veículo.

5.9. Submetido a exame laboratorial, e analisado por cromografia, rectius cromotografia de camada fina e por cromotografia de fase gasosa foi o pó apreendido (pó das diversas embalagens) identificado como sendo heroína, substância abrangida na tabela I-A anexa ao

Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro.

5.10. Sujeito os diversos produtos prensados a exame laboratorial revelaram-se positivos os ensaios quimícos e cromatografia para os princípios activos do Canabis, designados genericamente por canabinais, tendo sido identificados como Canabis Sativa L, substância abrangida pela Tabela I-C anexa ao Decreto-Lei n.

15/93, de 22 de Janeiro.

5.11. Todos os produtos (heroína e canabis) eram pertença do A, que os comprara com o intuito de os vender e, em pequena parte, ceder à B.

5.12. O dinheiro e objectos em ouro eram provenientes da venda de estupefacientes a diversos consumidores.

5.13. O produto encontrado na posse do C, que este sabia ser canabis, destinava-o ele ao seu consumo, apesar de saber que o consumo, compra e detenção do mesmo eram proibidos por lei penal.

5.14. Conheciam os arguidos A e B as características dos produtos apreendidos, bem sabendo que o seu consumo, detenção, cedência ou venda eram proibidas por lei penal.

5.15. Os arguidos agiram de forma voluntária, livre e consciente.

5.16. O arguido A fez algumas declarações verdadeiras quanto ao que praticou (referentes à posse dos produtos estupefacientes).

5.17. Trabalhava para um irmão, num café, como empregado de mesa, no que auferia cerca de cinquenta mil escudos mensais.

5.18. Vivia com a B, com os pais e vários irmãos.

5.19. É de humilde condição social e tem o 2. ano do ciclo.

5.20. A arguida B vivia com o arguido A, estava a estudar e presentemente não exerce qualquer actividade.

5.21. O arguido C é pescador, auferindo cerca de três mil escudos por dia de trabalho, vive com os pais e era consumidor ocasional de haxixe e tem o 2. ano do ciclo, sendo de humilde condição social.

6 - Revela o acórdão que não resultou provado que a arguida B costumasse acompanhar o A na venda de estupefacientes, ficando a vigiar, para o avisar de eventual aproximação de agentes da autoridade e que no dia 2 de Setembro de 1992, nas circunstâncias dadas como provadas a arguida B estivesse a exercer funções de vigia ou de qualquer outro modo tenha auxiliado ou tentado auxiliar o A.

7 - A primeira questão a resolver, segundo a ordem estabelecida no anterior do n. 4, é a de saber se o acórdão recorrido enferma dos vícios elencados no n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal. Esta norma é muito clara quando diz que tais vícios têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, o que significa a impossibilidade de recurso a outros elementos ainda que constantes do processo, como a jurisprudência deste

Supremo não se tem cansado de sublinhar (v. por todos, o Acórdão de 4 de Novembro de 1992, no B.M.J. n. 421, página 186).

Também esta jurisprudência tem avançado alguns critérios sobre a índole e a natureza dos vícios da decisão e condições da sua procedência.

Assim, se quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (vício da alínea a)), ela só existe quando tal resulta ostensivamente do texto da mesma decisão, embora conjugada com as referidas regras da experiência comum, já o mesmo não acontece com a contradição insanável da fundamentação (vício da alínea b)) já que esta só pode resultar do próprio texto da decisão. E só existe quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que a fundamentação justifica precisamente decisão oposta ou quando, segundo um mesmo tipo de raciocínio, se considere que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a colisão entre os fundamentos invocados (v., por todos, os acórdãos de 5 de Abril de 1995) Processo n. 47751, e de 31 de Outubro de 1995, Processo n. 47440).

Finalmente, quanto ao erro notório na apreciação da prova (vício da alínea c)), em princípio as regras da experiência comum só podem ser invocadas quando da sua aplicação resulte, sem equívocos, a existência de tal erro, posto que a lei exige que este, para ser válido, tenha veste de "notório", isto é quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos e cuja força probatória não haja sido informada ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida (Cf. citado acórdão de 5 de Abril de 1995).

É o que acontece, nomeadamente, quando, por forma manifesta, e sem adequada justificação, se dá como não provada matéria constante de documento com força probatória plena sem que o mesmo tenha sido arguido de falso ou quando se afirme como existente ou inexistente um facto que seja do conhecimento público não se ter ou se ter produzido.

Fora destas hipóteses, de todo o ponto excepcionais, erro notório na apreciação da prova só pode resultar do texto da própria decisão recorrida, em virtude de o conhecimento da prova oralmente produzida em audiência se encontrar, pela sua intrínseca natureza, subtraído a qualquer reapreciação pelo tribunal de recurso.

Daí que, quando tal erro seja invocado e a sua invocação se baseie em contradições entre depoimentos orais ou no resultado de diligências efectuadas perante o tribunal recorrido, será, em regra, manifesta a sua improcedência, em virtude de não se tratar de situação em que seja possível o recurso às regras da experiência comum e de o vício não resultar do próprio texto da decisão que se pretende impugnar e só excepcionalmente isso se verificará se e quando os autos puderem demonstrar, por forma inequívoca, a existência do alegado erro (ibidem).

Confunde-se frequentemente a questão do erro na apreciação da prova com o julgamento de facto, no sentido de que a prova e produzida não podia conduzir a haver-se como provada matéria que se provou. Mas com evidente violação da lei, atento o princípio da liberdade de apreciação da prova ou da livre convicção do legislador, do artigo 127 do Código de Processo Penal.

Ora, vemos inúmeras vezes e tem fixada, neste Supremo

Tribunal, são totalmente irrelevantes as considerações que os recorrentes fazem, no sentido de pretenderem discutir a prova feita no julgamento e de solicitarem que este tribunal de recurso modifique tal prova e passe a aceitar como realidade aquilo que o interessado pretende corresponder ao sentido do que teria resultado do aludido julgamento - é isso que claramente resulta da redacção do citado artigo 410.

Realçados estes princípios orientadores, vejamos então se se verificam os vícios alegados na motivação do recurso.

Quanto à insuficiência da matéria de facto provada, não se vislumbra em que se traduz. O Tribunal apurou os factos que constam do relato feito supra, no desempenho do seu poder de livre apreciação da prova. Estes factos não são insuficientes para a decisão de direito. O que pode criticar-se é se a respectiva qualificação jurídico-penal se mostra correcta, mas isso é outra questão que a seu tempo apreciaremos.

E não pode exigir-se do tribunal que dê como provados ou não provados outros factos que interessariam à tese da acusação, pois tal matéria escapa aos poderes de cognição deste Supremo Tribunal. E sobretudo não vale confundir "indícios" com "provas seguras", indispensáveis à aquisição daquela certeza moral indispensável à convicção do julgador.

Com efeito, o tribunal colectivo estabeleceu a matéria de facto de forma clara e precisa e naturalmente não foi mais longe por não dispor de provas, produzidas nas audiências, que o levassem a concluir de outra maneira em sede de apreciação factológica.

Em particular, no que respeita à arguida B, o acórdão é peremptório ao dizer que não resulta provado que essa arguida costumasse acompanhar o A na venda de estupefacientes ficando a vigiar, para o avisar da eventual aproximação de agentes da autoridade e que, no dia 2 de Setembro de 1994, estivesse a exercer funções de vigia e de que, de qualquer modo, tenha auxiliado ou tentado auxiliar o A. Não se vê qualquer contradição relevante entre este enunciado e os factos constantes dos pontos 5.2 a 5.14 do relato da matéria de facto, na vertente de "insanável". Certo que se provam (pontos 5.14 e 5.15) que ela e o A conheciam as características dos produtos apreendidos e sabiam que o seu consumo, detenção, cedência ou venda eram proibidas pela lei penal, bem como se provou que agiram de forma voluntária, livre e consciente.

Mas tal factualidade, em si mesma, não está em contradição com a decisão absolutória relativa à B, que se fundamenta justamente na improvada colaboração no facto imputado ao arguido A, nos termos expostos. Ainda aqui, o problema não é de contradição insanável, mas uma questão de direito, ou seja a de saber se é verosímil, rectius, se é suficiente para excluir a participação da primeira como cúmplice do facto, não provado, de estar a vigiar ou exercer funções de vigia nas circunstâncias concretas, do que também nos ocuparemos adiante. As regras da experiência comum, como acima se disse, não intervém aqui para estabelecer um juízo de contradição insanável, posto que esta tem de resultar do próprio texto da decisão. E desses textos, embora com legítimas dúvidas, não se apresenta ostensiva tal contradição. Bem podia a B conhecer as características dos produtos estupefacientes e saber que o seu consumo, detenção, venda ou cedência a terceiros eram proibidos por lei sem que tal signifique, só por si, que tenha assumido um comportamento qualificável como auxílio, material ou moral, no arguido A nas concretas actuações deste apuradas no julgamento de facto. Embora duvidosa esta conclusão, não é de todo inverosímil. De qualquer modo,

é insignificante para que possa firmar-se um juízo de contradição insanável correspondente ao vício da alínea b) do n. 2 do artigo 410 referido.

Enfim, e quanto ao erro notório já se disse o bastante para que este Supremo Tribunal não tenha de concluir pela sua verificação. Estamos num domínio em que não é possível criticar com razoabilidade a convicção dos

Senhores Juízes da instância, dada a natural falta de imediação com as provas produzidas em audiência.

Em conclusão, temos por improcedentes os alegados vícios da decisão. Aliás, dificilmente conciliáveis entre si na espécie. Ou bem que há insuficiência de factos para a decisão ou bem que há erro notório na apreciação da prova. A verificação desta última exclui normalmente a verificação do primeiro, o mesmo sucedendo com a contradição insanável da fundamentação, normalmente prejudicada pela ocorrência dos demais.

Trata-se de vícios autónomos, cada um deles com virtualidade para conduzir à anulação do julgamento, sendo muito difícil congeminar hipóteses de verificação cumulativa.

Com o que passamos ao exame da questão seguinte, ou seja da subsunção dos factos nos artigos 21 ou 25 do

Decreto-Lei n. 15/93.

8 - A opção pela subsunção no artigo 25, alínea a) do

Decreto-Lei n. 15/93 é muito sucintamente justificada ou fundamentada no acórdão recorrido. Diz-se aí, apenas, que tendo em conta as quantidades e natureza dos produtos em causa que foram apreendidos, é de considerar que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída. É muito pouco para nos convencermos da justeza desta avaliação. Relativamente à "quantidade", não a podemos ter como insignificante ou desprezível

(cfr. pontos 5.8 a 5.10 do relato da matéria de facto).

Como se sabe, o Decreto-Lei n. 15/93 não seguiu a técnica usada no artigo 24 do Decreto-Lei 430/83, que aludia a "quantidades diminutas" e que as defendia como as que "não excedem o necessário para o consumo individual durante 1 dia".

Presentemente, a intenção político-legislativa é a de permitir ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os "dealers" de rua representam na cadeia do grande tráfico, havendo assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial. E quanto ao problema da necessidade ou não da verificação cumulativa das circunstâncias enunciadas no preceito, tem-se dito que, diferentemente do que sucede com a lei italiana, tal enumeração não é taxativa, o que significará que outras circunstâncias podem ser atendidas em ordem a considerar o tráfico de gravidade diminuída. "Aquelas, porém, não devem deixar de ser ponderadas, e tal como a jurisprudência italiana, numa apreciação complexiva, diríamos finalistica, isto é, dirigida à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se objectivamente a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os dois artigos anteriores" (Sobre o exposto, cfr. a obra "Droga e

Direito" de A. G. Lourenço Martins, Aequitas/Edição

Notícias, páginas 146 e seguintes).

Por conseguinte, para além do registo da "quantidade" tem de atender-se à "qualidade" das substâncias traficadas, aos "meios utilizados e à modalidade ou circunstâncias da acção", elementos do preceito que não tem natureza taxativa.

Relativamente à "qualidade", provou-se que o arguido

A transportava e detinha as referidas quantidades de haxixe e de heroína que comprara com intuito de as vender e, em pequena parte, ceder à B (pontos

5.8 a 5.11, supra). E também se provou que o dinheiro e objectos de ouro apreendidos eram provenientes da venda de estupefacientes a diversos consumidores (ponto

5.12).

Ora, se o haxixe é considerado uma droga relativamente suave e sem consequências graves imediatas para a saúde individual dos adquirentes e consumidores e para a saúde pública em geral (bens jurídicos protegidos nas disposições incriminadoras), já o mesmo não sucede com a heroína, consabidamente uma droga com particular poder intoxicante.

Como se salientou, entre outras, no citado acórdão de 5 de Abril de 1995 (Processo n. 47751), esta droga, pela dependência que cria, é das mais perigosas. Trata-se de uma substância opiácia, de grande toxicidade, derivada da morfina que, por sua vez, provém do ópio. O seu uso está interdito para fins médicos. Produz habituação rápida e as suas consequências são sabidamente perniciosas, tanto para o dependente como para a

Sociedade. Tal substância, também conhecida por

"cavalo" entre os consumidores é considerada, entre estes e cientificamente, como a mais perigosa das drogas clássicas (com citação de obras da especialidade).

Relativamente aos meios utilizados, também não vemos que favoreçam o arguido em termos de diminuição da ilicitude (uso de automóvel, procura de local - Café

Viegas, frequentado por toxicodependentes, aprovisionamento dessa e da outra droga em recipientes destinados à sua ocultação) tudo destinado a criar condições de facilidade e dissimulação para o tráfico e tendo o mesmo arguido A consciência das características do produto e sabendo que a detenção cedência ou venda eram proibidas pela lei. Assim, a modalidade e as circunstâncias da acção, conjugadas com a provada venda a diversos consumidores, de que o dinheiro e objectos de ouro apreendidos eram contrapartida, concorrem para excluir um juízo de ilicitude "consideravelmente" diminuída, como se entendeu no acórdão recorrido.

Enfim, a quantidade de heroína apreendida tinha o peso líquido de 1,168 gramas, já de si excedendo os limites quantitativos máximas para cada dose individual diária, segundo o critério da Portaria n. 93/96, de 26 de Março

(cf. artigo 9 e mapa anexo), o que não sendo importante para configurar uma hipótese de ilicitude diminuída nos termos do artigo 25, do Decreto-Lei n. 15/93 (ponto que há-de atender-se, como se disse, aos restantes factores aí enunciados exemplificativamente) não deixa de ser revelador. Temos, por conseguinte, de reconhecer razão ao Excelentíssimo Magistrado recorrente quando se insurge contra a qualificação a que procedeu a decisão impugnada e os factos devem ser subsumidos no artigo

21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93. Assim resolvida a questão da qualificação juridica penal passamos à questão seguinte, da medida concreta da pena.

9 - A moldura abstracta fixada no tipo incriminador tem um mínimo de 4 e um máximo de 12 anos de prisão.

Atendendo ao circunstancialismo que rodeou a prática do facto, não seria inadequada ou injusta uma pena acima, embora pouco, daquele limite mínimo.

Segundo o Código Penal de 1982, aplicável ao tempo do facto, a determinação da medida da pena devia fazer-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes (artigo 72, n. 1).

Sem dúvida que o arguido A agiu com a culpa dolosa, embora o grau de intensidade se não revele demasiadamente elevado; os sentimentos manifestados e os fins ou motivos determinantes não oferecem especialidades dignas de nota, pois a intenção lucrativa é conatural nos actos de tráfico. As condições pessoais e a situação económica são comprovadamente humildes e modesta, respectivamente.

A conduta anterior ao facto não se mostra particularmente negativa e da posterior não há elementos que concorram validamente para a ter também como censurável. Não se provaram antecedentes criminais com relevância para a formação de um juízo neste particular, avultando com algum relevo a confissão parcial, embora esta não se apresente com valor significativo para a descoberta da verdade.

Relativamente à personalidade, são escassos os elementos constantes do acórdão, mas nada se provou que conduza a um juízo reprovatório assente em grave falta de preparação para manter conduta lícita. Há por isso um certo predomínio do circunstancionalismo atenuativo sobre o agravativo.

O arguido ainda não tinha atingido os 21 anos de idade

à data do facto, pelo que pode considerar-se jovem para os efeitos do Decreto-Lei n. 401/82, de 23 de Setembro

(artigo 1, n. 2).

Põe-se agora a questão de saber se há lugar à atenuação especial prevista no artigo 4 do mesmo diploma. Podemos admitir que sim, no suposto de que de tal atenuação resultam vantagens para sua reintegração social. O arguido já esteve em situação de prisão preventiva durante tempo considerável - foi detido em 2 de

Setembro de 1994 e restituído à liberdade na data da leitura do acórdão, 28 de Abril de 1995.

Certo que há exigências de prevenção a considerar, todavia mais de prevenção geral do que de prevenção especial. Mas em face do artigo 40 do Código Penal revisto pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março, a aplicação da pena, visando a protecção de bens jurídicos visa igualmente a reintegração do agente na sociedade. Não se vêm razões ponderosas para se concluir que deva cumprir uma pena privativa da liberdade efectiva, do ponto de vista da sua ressocialização. Porventura seria até uma situação susceptível de comprometer esta finalidade.

Justifica-se, por isso, que se aplique o regime especial do artigo 4 do Decreto-Lei n. 401/82, o que implica a fixação de uma pena especialmente atenuada dentro dos limites do artigo 73 do Código Penal, ou seja uma pena com o limite máximo reduzido de um terço

(8 anos) e com o limite mínimo reduzido a um quinto, ou seja 9 meses e 6 dias.

Considerando, atenta esta moldura, os referidos critérios do artigo 72, entendem como justa, proporcional à culpa revelada e satisfatória em tema de prevenção, a pena de 3 anos de prisão.

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