Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo tribunal de Justiça:

1. O Ministério Público requereu o julgamento, perante tribunal colectivo, do arguido AA, imputado-lhe a prática de sete crimes de abuso sexual de criança, sendo um deles na forma tentada, p. e p. pelo art. 172.º, n.º 1 (três deles, inclusive o tentado) e n.º 2 (os restantes quatro), do CP, e ainda quatro crimes de actos homossexuais com adolescentes, p. p. pelo art. 175º, do mesmo Código Penal.

Na sequência do julgamento, o tribunal condenou o arguido, além do mais, como autor material de um crime de abuso sexual de crianças, p e p nos termos do disposto no artigo 172°, n° 1, do Código Penal, em 4 anos de prisão; e como autor material de um crime de abuso sexual de crianças, p e p nos termos do disposto no artigo 172°, n° 2, do Código Penal, em 6 anos de prisão; em cúmulo, foi fixada a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão;

2. Não se conformando, recorreu para o tribunal da Relação, que julgou parcialmente procedente o recurso relativamente à matéria de facto, mas confirmou, quanto ao mais, a decisão recorrida.

3. Recorre para o Supremo Tribunal com os fundamentos da motivação que apresentou e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1- O Tribunal da Relação, salvo o devido respeito, não apreciou como devia as questões suscitadas na matéria de direito no recurso.

2- Desde logo, não apreciou que da acusação pública de fls. 434 dos autos foi indicado como prova documental na al. b) "declarações para memória futura de fls. 244 e 315".

3- Todas as restantes fls. das declarações para memória futura não foram indicadas na acusação, mas foram valoradas pelo Tribunal "a quo".

4- O facto de não terem sido indicadas as restantes fls. como meio de prova, não deveriam ter sido apreciadas, uma vez que não foram indicadas como prova, nos termos do art. 283º do C.P.P., devendo assim ser consideradas nulas, por muito que custe ao julgador.

5- Assim, uma vez que o arguido não foi confrontado na acusação pública nem ao longo do julgamento com as fls. 244º e seguintes e 315º e seguintes, a sua produção carece de fundamento e deverão ser nulas.

6- Sem essa prova a acusação cai por terra, devendo assim o arguido ser absolvido.

7 - Mesmo que assim não se entenda, o processo penal, que tem uma estrutura acusatória, tem como base, quanto à forma, por um lado o princípio da oralidade, ou seja, só as provas produzidas ou discutidas oralmente, na audiência de julgamento, podem servir de fundamento à decisão; e por outro pelo principio da imediação, - recolha e apreciação de todos os meios de prova, pelo órgão legalmente competente, baseando-se na oralidade, devendo os sujeitos processuais conhecer directa e pessoalmente as provas.

8- O método, da produção de prova testemunhal é também expressão do principio do contraditório, garantido para a audiência, pelo art. 32º nº5 da C.R.P.; a estrutura da audiência é em termos de debate e discussão entre a acusação e a defesa, sendo a cada um dos sujeitos possível e permitido aduzir as suas razões de facto e de direito, a oferecer as suas provas e a controlar as provas contra si deduzidas.

9- A característica fundamental do contraditório, na produção da prova "é a própria participação activa na sua produção através do interrogatório directo ou do contra interrogatório" sendo ainda que, e porque as provas hão-de ser objecto de apreciação, em contraditório, fica excluída a possibilidade de decisão com base em elementos de prova que nela (audiência) não tenham sido apresentados e discutidos - v.d. - Germano Marques da Silva in Curso de P. Penal, Ed. Verbo.

10- Assim, não basta que os intervenientes processuais tenham conhecimento das declarações prestadas antecipadamente para memória futura, sendo necessário que, em plena audiência, essa prova seja publicamente lida e examinada.

11- A convicção suportada da decisão proferida, há-de fazer-se unicamente com base na prova produzida ou analisada em audiência, não sendo licito lançar mão de quaisquer outras provas, mesmo constantes dos autos, se não tiverem sido objecto de discussão, em contraditório - d. Germano Marque da Silva.

12- Conforme ensina M. Costa Andrade" mais do que garantias processuais face à agressão e devassa das instâncias da perseguição penal, os direitos ou interesses que emprestam sentido axiológico e racionalidade teológica às proibições de prova, emergem como direitos fundamentais, exigidos em autênticos bens jurídicos. E por isso, como referências e fundamentos autónomos duma tutela que transcende o horizonte no processo penal" - "Sobre Proibições da Prova em Processo Pena!, Coimbra, 1992, 188".

13- No presente processo, o facto de existir declarações para memoria futura e as testemunhas não terem estado presentes na audiência, impunha-se a leitura pública de tais depoimentos, de forma, a que o arguido, pudesse controlar tal prova contra si oferecida, impugnando-a ou contraditando-a por outras provas.

14- Verificou-se uma omissão da leitura das declarações para memoria futura, sendo que "não valem em julgamento, nomeadamente para feito de formação da convicção do Tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência" e "a permissão de uma leitura e a sua justificação legal ficam a constar da acta sob pena de nulidade" - nº l e 8 do art. 356º do C.P.P.

15- Em nosso entender, o exame a tais provas é obrigatório através da sua leitura, em obediência aos princípios da oralidade, imediação, contraditório, da publicidade, para que, os sujeitos processuais tomem conhecimento, publicamente, levando após, o Tribunal em linha de conta, na sua convicção, tais depoimentos, sob pena de estar a valorar uma prova proibida.

16- A prova proibida é nula, significando que é inválida e que invalida os actos que dela dependeram e que possa afectar - art. 122º do C.P.P.

17- Assim, o acórdão ora recorrido violou os princípios do contraditório, da oralidade, da imediação e da publicidade, art. 32º nº5 da C.R.P., 125º e 355º do C.P.P.

18- Essa violação, traduz uma nulidade insanável, de conhecimento oficioso, v.d. Ac. STJ de 5.6.91 in BMJ 408-405; nesta mesma linha " ... 1 º - os meios de prova são submetidos ao principio do contraditório mesmo que hajam sido oficiosamente pelo Tribunal - art. 327º do C.P.P. - principio acolhido também no art. 355º do mesmo diploma, que não permite a valoração de provas não produzidas ou examinadas em julgamento, para efeitos de formação da convicção do Tribunal; 2- Assim, é nula a fundamentação da prova da matéria de facto, por incumprimento do disposto no art. 355º do CPP quando não é lido o documento em audiência e feita a menção dessa leitura na acta" "ac. do STJ de 93.03.11, Proc. 42994".

Pede o provimento do recurso com a revogação do acórdão e a absolvição do recorrente.

A magistrada do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação, concluindo ser irrecorrível o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, tendo presente o estatuído nos arts 432°., al. b) e 400°., nº.1, al. f), ambos do Código de Processo Penal, por nenhuma das concretas penas parcelares impostas e integrantes do cúmulo jurídico ser superior a 8 anos de prisão, o que deverá conduzir à rejeição do interposto recurso, nos termos dos arts 414°., nºs. 2 e 3, 417°., nº.5, al. b) e 420°., nºs.1, al. b) e 2 do CPP., e patentear o recurso interposto absoluta falta de motivações, geradora também da sua rejeição, nos termos do disposto nos arts. 412°., nº 1, 414°., nº.2 e 3, 417°., nº.5, al. b) e 420°., nºs.1 al. b) e 2 do C.P.P.

Quanto do decidido, entende que o acórdão recorrido não padece de qualquer vício ou nulidade/irregularidade, não se registando violação do estatuído nos arts. 410º., nº.2, 374°. e 379°. do C.P.P. e das normas contidas nos arts.ºs 40º e 71°. do Código Penal, mostrando-se correcta a subsunção jurídica dos factos considerados provados e as penas parcelares e única impostas — esta última de 5 anos e 5 meses de prisão — justas e adequadas à prossecução dos fins punitivos, face à culpa do recorrente e à gravidade dos crimes.

Defende, assim, que o acórdão recorrido não merece qualquer censura, devendo ser mantido e confirmado.

4. No Supremo tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal.

5. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.

6. O Ministério Público junto do tribunal a quo suscita a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, invocando a nova redacção do artigo 400º, nº 1, alínea f), do CPP (alterações da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto) «imediatamente aplicáveis ao caso».

O recurso foi, porém, interposto antes da entrada em vigor das modificações na lei de processo, e nesse momento consolidou-se o direito processual do recorrente ao recurso, admissível ao tempo nos termos da redacção da norma então vigente, que se referia, como elemento de referência, a pena aplicável ao crime objecto do processo.

Invoca também a magistrada a absoluta falte de motivação, que determinaria a rejeição do recurso, por o recorrente não ter «suscitado qualquer questão nova que não tenha já colocado e sido objecto de tratamento e decisão no tribunal da Relação».

É, porém, direito do recorrente, posto que o recurso seja admissível, suscitar a reapreciação de qualquer questão que tenha deferido ao conhecimento do tribunal a quo, e quer não tenha obtido provimento. Em rigor, é este mesmo o fundamento e a essência e do direito de recorrer.

Não procedem, pois, as questões prévias suscitadas.

7. Nas conclusões da motivação, o recorrente limita o objecto do recurso à questão da valoração de declarações para memória futura, que não tendo sido indicadas como prova na acusação, nem lidas e examinadas em audiência, afectariam os princípios do contraditório, da imediação, da oralidade e da publicidade, e constituiriam prova proibida.

Dispõe o artigo 420°, n° l, do Código de Processo Penal, que o recurso deve ser rejeitado sempre que for manifesta a improcedência.

A manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial (e não formal), visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, como é o recurso para o Supremo Tribunal em que o recorrente discute matéria de facto e o modo como as instâncias apreciaram e decidiam sobre a matéria de facto, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada, ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento (cfr., v. g., Simas Santos e Leal Henriques, “Recursos em Processo Penal”, 5ª edição, 2002, pág., 112, com indicação de pertinente jurisprudência).

Limitado o recurso à questão suscitada – e os poderes de cognição do tribunal de recurso estão determinados pela delimitação do recorrente nas conclusões da motivação – é manifestamente improcedente.

Saliente-se preliminarmente que a alegação quanto à indicação (ou falta de indicação) na acusação das declarações para memória futura como meio de prova, não é razoavelmente apreensível (conclusões 2ª a 6ª).

Na acusação de fls. 430 e segs. o Ministério Público indica, entre os meios de prova (fls 434), as declarações para memória futura «de fls, 244 e 315».

Tais elementos estão devidamente identificados, e são constituídos pelas declarações para memória futura dos ofendidos VR (fls. 244 a 266) e AV (fls. 315 a 340).

Não tem, assim, qualquer sentido, e constitui mesmo afectação do elementar rigor e da boa-fé processual, invocar a falta de indicação, e consequente desconhecimento, das declarações de fls. 245 e 316, e de «todas as restantes fls. das declarações para memória futura [que] não foram indicadas na acusação, mas foram valoradas pelo tribunal».

As declarações para memória futura, verificados os pressupostos em que a produção é processualmente admitida (artigo 271º, nº 1 do CPP), constituem um modo de produção de prova pessoal, submetido a regras específicas para acautelar o respeito por princípios estruturantes do processo.

Nomeadamente, no que vem invocado, o respeito pelo princípio do contraditório.

O princípio do contraditório tem no moderno processo penal o sentido e o conteúdo das máximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1974, p. 149 e segs). O princípio, que deve ter conteúdo e sentido autónomos, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.

A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório impõe que seja concebido e integrado como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cfr. idem, pág. 153).

O princípio tem assento constitucional – artigo 32º, nº 5, da Constituição.

A densificação do princípio deve, igualmente, relevante contributo à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que tem considerado o contraditório um elemento integrante do princípio do processo equitativo, inscrito como direito fundamental no artigo 6º, par. 1º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Na construção convencional, o contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

No que respeita especificamente à produção das provas, o princípio exige que toda a prova deva ser, por regra, produzida em audiência pública e segundo um procedimento adversarial; as excepções a esta regra não poderão, no entanto, afectar os direitos de defesa, exigindo o artigo 6º, § 3º, alínea b), da Convenção, que seja dada ao acusado uma efectiva possibilidade de confrontar e questionar directamente as testemunhas de acusação, quando estas prestem declarações em audiência ou em momento anterior do processo (cfr., v. g., entre muitas referências, o acórdão VISSIER c. Países Baixos, de 14 de Fevereiro de 2002).

Os elementos de prova devem, pois, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório. Todavia, este princípio, comportando excepções, aceita-as sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência de Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a respeito do artigo 6º, §§ 1 e 2, alínea d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr., v. g., acórdãos CRAXI c. Itália, de 5 de Dezembro de 2002, e S. N. c. Suécia, de 2 de Julho de 2002).

Em certas circunstâncias, com efeito, pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte, ou por circunstâncias específicas de vulnerabilidade da pessoa (crimes sexuais); se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination.

O princípio do contraditório tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que ao outros sujeitos processuais (a “parte” adversa).

O modo de prestação de declarações para memória futura respeita, e não vem invocado que não tenha respeitado, os elementos essenciais do contraditório, dadas as garantias que o nº 2 do artigo 271 do CPP estabelece: o arguido pode estar presente na produção, e assegura-se a possibilidade de confrontação em medida substancialmente adequada ao exercício do contraditório (artigo 271, nº s 2 e 3 do CPP).

Também não é necessária para o exercício do contraditório, nem a validade da prova para memória futura depende da leitura das declarações em audiência. A prova está validamente produzida e pode ser administrada independentemente da leitura em audiência, tal como vem desenvolvidamente argumentado e foi decidido pelo acórdão do tribunal da Relação.

O princípio da imediação também foi respeitado. A imediação é apreciada pelo conjunto e não elemento a elemento, e pressupõe a conjugação sistémica com todos os elementos de prova processualmente admissíveis e produzidos nas condições da lei, como são as declarações para memória futura.

Por fim, não tem sentido a invocação sobre a afectação do princípio da publicidade, uma vez que foi proferida decisão fundamentada nos termos do artigo 321º, nº 1 do CPP.

Sendo, assim, manifestamente improcedente, o recurso deve ser rejeitado nos termos do artigo 420º, nº 1 do CPP.

8. Nestes termos, rejeita-se o recurso (artigo 420º, nº 1 do CPP).

Lisboa, 07 de Novembro de 2007

Henriques Gaspar (relator)

Soreto de Barros

Armindo Monteiro