Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, arguido nos autos, sujeito a prisão preventiva, desde 18 de Março de 2008 não se conformando com a manutenção de tal medida de coacção vem, nos termos do art. 31 da C.R.P. e do artigo222 nº 2 alínea c) e seg. do C.P.Penal, requerer a providência de “habeas corpus” nos termos e com os fundamentos seguintes:

1 - A medida de coacção prisão preventiva foi aplicada ao ora recorrente em sede de 1º interrogatório em 18 de Março de 2008.

2 - Foi tal medida aplicada ao ora recorrente uma vez que o mesmo se encontrava na altura do mesmo indiciado pela prática do crime de Tráfico de Estupefacientes p. e p. pelo art.21 do Decreto Lei 15/93 de 22, conforme se pode ler no supra mencionado despacho.

3 Em 16 de Julho de 2008, foi proferida acusação contra o ora recorrente sendo imputado ao mesmo o crime de Tráfico de Estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21 nº 1.° e 24°. al. c) 35 e 36, todos do decreto-lei nº 15/32. de 22 de Janeiro e um crime de detenção ilegal de arma Classe C, p. e p. pelos art. 2,° nº1 alínea ax), 5, al. d); e 86°, al. c) todos da Lei nº5/2006, de 23 de Fevereiro.

4 - Realizado a audiência de discussão e julgamento, o ora recorrente veio a ser condenado, operada a legal convolação, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão pelo crime de Tráfico de Estupefacientes de Menor Gravidade p. e p. no artigo 25. al) a) do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, e na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 8 Euros pelos art. 2.° nº 1, ax), 5, al.d); e 86°al.c) todos da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro.

5 - Em 17 de Novembro de 2008 foi proferido despacho onde, estranhamente se ordenava a manutenção de tal medida de coacção.

Sucede porém,

6 - Que tal manutenção, tão-somente se poderá admitir por mero lapso do Meritíssimo Juiz do Tribunal Judicial de Amarante, uma vez que o crime pelo qual o mesmo veio a ser condenado não admite a aplicação de tal medida de coacção,

7 Nenhum dos crimes pelos quais foi agora condenado preenche os requisitos aludidos na alínea a) nº 1 do art. 202. do C.P. Penal ou seja nenhum dos crimes pelo qual veio a ser condenado é punível com pena superior a 5 anos.

8 - Situação já alertada pelo ora recorrente em 19 de Outubro de 2008 mas tendo tal situação sido mantida até á presente data.

Pelo exposto

Solicita a sua imediata restituição á liberdade.

Foi prestada informação, nos termos do artigo 223 do Código de Processo Penal, da qual consta que:

O arguido AA encontra-se submetido à medida de coacção de prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 18.3.2008.

Por despacho proferido a fls. 469, foi mantida tal medida de coação ao arguido.

O arguido encontra-se acusado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artº 21º nº 1 e 24.° al. c), 35.° e 36º todos do D.L 15/93 de 22 de Janeiro, e ainda da pratica de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art.º 2.° 11.° 1 aI ax), 5.° al. d) e 86º al. c) todos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, sendo que por decisão ainda não transitada em julgado, foi o arguido condenado na pena de três anos e oito meses de prisão, pela pratica do crime de trafico de menor gravidade, p. e p. pelos art.°s 21.° nº 1 e 25.° a) do D.L 15/93 de 22 de Janeiro.

Entende-se, assim que não se verificou qualquer alteração dos pressupostos de facto e de direito que motivaram a aplicação da prisão preventiva ao arguido, e considera-se ainda, tal medida necessária e proporcional às exigências cautelares que se fazem sentir e à gravidade dos factos, bem como à pena de prisão já aplicada na decisão ainda não transitada em julgado.

Atendeu-se ainda, às penas que previsivelmente possam ainda vir a ser aplicadas, no que concerne ao de tráfico agravado de estupefacientes, e cuja moldura penal excede largamente os 5 anos de prisão.

Assim, entendeu-se estarem preenchidos os pressupostos previstos nos artigos 1910 a 194°, 202°, nº 1, alínea a), 204°, alíneas a) e c) e 213°, 215.° nº 1 al. c) e d) todos do Código de Processo, pelo que se manteve, e mantém, a medida de coação aplicada ao arguido

Convocada a secção criminal e notificados o MP e o defensor, teve lugar a audiência - art.s 223.º, n.º 3, e 435.º do CPP.

Importa agora, tornar pública a respectiva deliberação e, sumariamente, a discussão que a precedeu

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É o seguinte o teor do despacho proferido a fundamentar a medida de coacção aplicada e que foi proferido em 18 de Março de 2008:

-Atendendo a que o arguido foi detido no âmbito de mandados de busca, devidamente autorizados pela autoridade competente, e se encontra indiciado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.e p. pelo art° 21º do DL nº15/93, de 22/01, julgo válida a sua detenção, sendo certo que o mesmo foi detido também de flagrante delito, tudo nos termos dos art°s 254°, n° 1, al.a), 255°, 256° e 257 eo C.P.Penal.

Por sua vez, atendendo a que todos os objectos, bens e produtos estupefacientes apreendido indiciam estar relacionados com o crime atrás referido, julgo válidas as respectivas apreensões nos termos dos art. 178°, 179º 269, n° 1 al. a) do C.P.Penal.

Analisados os elementos constantes dos autos, constata-se que existem fortes indícios que o aqui arguido se dedica à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente, heroína e cocaína, a partir da respectiva residência. Na verdade, os indícios que já decorriam dos relatos de vigilância externa que vinham a ser efectuados ao arguido resultaram confirmados com o resultado da busca e apreensão efectuada no dia 17 de Março de 2008, em que o arguido foi encontrado na posse de 20,2 gramas de heroína e 10,3 gramas de cocaína. Para além disso, na sua residência foram encontrados 246 gramas de heroína e 6,2 gramas de cocaína.

Os autos indiciam assim a prática pelo arguido de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p pelo art° 21°, n° l do DL n° 15/93 de 22/01, com referência às substâncias compreendidas na tabela I-B e I-A, o qual é punível com pena de prisão de 4 a 12 anos. As quantidades que foram apreendidas e que constam a fls 33 e 35 dos autos, e bem assim as quantias monetárias constantes dos elementos bancários juntos aos autos apontam efectivamente para uma actividade delituosa com um grau muito apreciável. O arguido vinha já sendo apontado pela prática da actividade em referência, facto aliás que culminou na sua detenção. Assim, e quanto à apreciação da medida de coacção a aplicar ao arguido terá desde logo que concluir-se que o TIR é manifestamente insuficiente para as exigências cautelares que caso requer. Para além do atrás exposto, na apreciação da medida cautelar, terá de ser levado em conta o facto de o arguido ter sido já condenado por crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo art° 21°, n° 1, e 24°, al. c) do DL 15/93 de 22, 01 na redacção da Lei 45/96, de 3/9, no processo Comum n° 34/99, 30 Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Guimarães, condenação essa em sete anos de prisão, tendo sido concedida a liberdade definitiva com efeitos reportados em 29/04/2005 (confrontar Certificado do Registo Criminal do arguido - fis. 84,85, 86 e 87 dos autos).

Como bem referiu o Digno Procurador, o crime em causa acarreta enormes malefícios para a sociedade em geral, quer pelos males que acarreta à saúde pública, quer pela criminalidade a que dá origem que lhe está intrinsecamente associada. O crime que o arguido praticou é grave, existe o inevitável perigo de continuação da actividade criminosa, bem como da perturbação da tranquilidade pública, sem olvidar o perigo de perturbação do inquérito.

A acrescer ao atrás referido, não se vislumbra que o arguido tenha uma actividade profissional definida/um emprego (o arguido referiu que ajuda um filho na empresa daquele), tudo fazendo crer que o mesmo fará da prática do tráfico o seu modo de vida.

Pelo todo exposto, e tendo em conta ainda a previsão da pena a que venha a ser sujeito, considera-se que o arguido para além de ficar sujeito às obrigações decorrentes do TIR já prestado a fls.38, deverá aguardar os ulteriores termos do processo em prisão preventiva”

Em 11 de Junho de 2008 é proferido despacho a manter a prisão preventiva em que se aponta como fundamento a indiciação do crime p.p. no artigo 21 do Decreto Lei 15/93 pelo facto de os estupefacientes apreendidos no autos ascenderem a um valor superior a 200 gramas.

Sujeito a julgamento em 17 de Novembro de 2008 considerou-se na decisão condenatória proferida que:

“10. No dia 17 de Março de 2008, pelas 17h05m, o arguido AA foi interpelado por agentes de autoridade, quando conduzia o Renault Clio .........., na Estrada do Juncal, Ramalhães, Marco de Canaveses, e sendo revistado, foram-lhe encontradas, num bolso do casaco, duas embalagens embrulhadas em folhas de guardanapo, contendo uma delas heroína com o peso líquido de 19,378 gr. e a outra cocaína com o peso líquido de 9,102 gr.

12. Quando em 17 de Março de 2008, pelas 17h40m, as autoridades se encontravam já no interior da sua residência, a arguida dirigiu-se a um quarto onde se encontravam os produtos estupefacientes, dissimulou no seu corpo embalagens de heroína e cocaína e uma balança digital e logrou colocar tais embalagens dentro de um balde, contendo água suja, para dessa forma evitar que aqueles produtos fossem encontrados pela autoridade policial na busca que decorria e viesse a ser, pela respectiva posse, incriminado o marido, aqui arguido.

13. Das buscas efectuadas na residência dos arguidos, no mesmo dia 17 de Março de 2008, e que tiveram início pelas 17h40m, resultaram as seguintes apreensões:

- Na sala de estar:

*duas embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 195,607 gr.

*uma embalagem contendo cocaína com o peso líquido de 4,157 gr.

*uma balança digital de precisão da marca Tangent.

*€30,OO em notas do B.E.

- No quarto do arguido AA:

* um revólver sem marca, número ou série, calibre 6,35 mm;

* seis talões de 11lovimentos bancários relativos à conta ................., do Banco Banif; e

* vários papeis soltos com anotações manuscritas de números telefónicos e outros.

- Na arrecadação do rés-do-chão:

* uma balança digital de precisão da marca Tangent; e * um X-Acto.

14. O -arguido conhecia as características estupefacientes do produto por si detido.

15. Os arguidos agiram de modo voluntário, livre e consciente, bem conhecendo a censurabilidade e punibilidade das respectivas condutas.

17. O arguido já foi condenado no Processo Comum Colectivo n° 34/99, do 3° Juízo do Tribunal Judicial de Guimarães, por decisão datada de 16 de Fevereiro de 1999, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21°, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22 de Janeiro, praticado em 1998, na pena de 7 anos de prisão.

Considerou-se não provado que:

- Pelo menos desde os inícios de 2008, o arguido AA, de comum acordo e em conjugação de esforços com sua mulher, a arguida BB, a partir da casa onde ambos moravam, vendiam grandes quantidades de cocaína e heroína, em Vizela, Guimarães, Chaves, Régua, Amarante e Marco de Canaveses, assegurando as entregas o AA, e zelando pela guarda do produto estupefaciente e dos instrumentos adequados à sua pesagem e doseamento a arguida BB, que se mantinha em casa conhecendo todas as actividades criminosas do marido, a quem dava todo o tipo de apoio e com o qual usufruía das vantagens que advinham dos elevados ganhos obtidos na venda lucrativa de tais produtos, dos quais retiravam as vantagens de uma vida desafogada, sem que tivessem de desenvolver qualquer actividade lícita remunerada,

- O arguido AAs utilizava o veículo marca Renault, modelo Clio, de cor preta, com a matrícula .......... quando vendia produto estupefaciente, designadamente heroína e cocaína, nas áreas das comarcas de Penafiel e do Marco de Canaveses, em quantidades nunca inferiores a 5 gramas, que vendia à razão de €35,00 por uma grama de heroína e €40,00 por uma grama de cocaína.

- Em 12 de Março de 2008, o CC comprou ao arguido AAsproduto estupefaciente,

- A casa de habitação da Rua dos Outeiros servia, assim, de entreposto, sendo ambos os arguidos quem providenciavam pela guarda de grandes quantidades de cocaína e heroína, produtos esses que durante a noite eram escondidos em terrenos vizinhos, já que semanalmente o arguido AA adquiria para revenda, na área de Braga, cerca de 2 Kg de heroína e 500 gramas de cocaína.

No dia 13 de Março de 2008, pelas 10.00 horas, o arguido AAs deslocou-se na direcção de Braga, onde foi adquirir produto estupefaciente.

O saco de cor escura que o arguido retirou do porta-bagagens do veículo Renault Clio continha heroína e cocaína.

- No dia 13 de Março de 2008 o arguido AA regressou a casa depois de servir os seus clientes habituais de cocaína e heroína.

- O arguidoAA vendeu na sua residência ao CC, em data não apurada do mês de Março de 2008, 5 gramas de heroína pelo preço de €150,00 e 0,5 grs. de cocaína pelo preço de €20,00, tendo tal transacção decorrido enquanto a testemunha EE e a testemunha DD, aliás, "Pardal", aguardavam na estrada de acesso à morada do arguido.

- Em todas as descritas deambulações o arguido AA dedicou-se à venda de produto estupefaciente, vindo a casa para se fornecer e assim poder servir os clientes, mediante as encomendas que lhe eram feitas, quer pessoalmente, quer através dos telemóveis que utilizava, ao mesmo tempo que pretendia evitar que fossem encontradas na sua posse grandes quantidades de produto estupefaciente em caso de intervenção das autoridades.

- Pelas 13h45m, do dia 14 de Março de 2008, o arguido AA, conduzindo o Renault ...... imobilizou o veículo junto do "CC" e do "EE", a fim de lhes vender produto estupefaciente.

- A estrada do Juncal, ......., Marco de Canaveses, era a rota que o arguidoAA utilizava para fornecer produto estupefaciente a clientes do Marco de Canaveses e Cinfães.

- Os papéis juntos a fls 68 a 73 revelam as vendas em gramas de heroína e cocaína e as receitas da actividade ilícita dos arguidos.

- A balança digital de precisão da marca Tangent e o X-Acta encontrados na arrecadação do rés-do-chão eram utilizados na pesagem e preparação dos produtos estupefacientes quanto aos negócios do arguido AA, relativos à cedência a terceiros para revenda e à venda directa lucrativa de cocaína e heroína a traficantes e consumidores, a troco de dinheiro.

- O produto estupefaciente que lhe foi apreendido era suficiente para a composição de 4200 doses, no valor individual de €5,OO, sendo o seu valor global de €21.000,OO.

- Com a actividade criminosa desenvolvida pelos arguidos estes obtinham elevados ganhos que lhes permitiam manter-se e manter a respectiva família, com desafogo económico, sem necessitarem de desenvolver qualquer actividade honesta remunerada.

- Os arguidos não se abstiveram de agir do modo descrito, querendo vender as ditas substâncias, lucrativamente, a terceiros.

- Os arguidos agiram, quanto ao tráfico lucrativo de produtos estupefacientes, de comum acordo e em conjugação de esforços e partilha de benefícios.

Mais se refere em sede de fundamentação que

É que não obstante ter sido encontrada droga na residência dos arguidos, designadamente duas embalagens de heroína com o peso líquido de 195,607 gr e uma de cocaína com o peso líquido de 4,157 gr, a verdade é que o Tribunal não conseguiu formar uma convicção segura relativamente a saber a quem pertencia esta droga, se ao arguido ou ao filho do arguido, toxicodependente, que à data também vivia na casa. Aliás, os próprios agentes reconheceram que, segundo informações colhidas no dia da detenção, esse filho do arguido vivia também na casa e constataram sinais na parte do rés-do-chão (precisamente onde foi encontrada uma balança de precisão e um X-acto) de uma das divisões ser utilizada por alguém. A acrescer a esta circunstância testemunha

Assim, o Tribunal concluiu pela ausência de prova segura de que o arguido se dedicasse à venda de produtos estupefacientes e ainda pela dúvida séria e insanável quanto a saber a quem pertencia a droga encontrada na sua residência, já que na mesma também ~ vivia um filho dos arguidos toxicodependente.

Ora, de acordo com o sentido e conteúdo do princípio in dúbio pró reo, um non liquet na questão da prova, não permitindo nunca ao Juiz, como é sabido, que omita a decisão, tem sempre de ser valorado a favor do arguido.

. Quanto à arguida, resultou evidente das declarações dos agentes e demais prova produzida que nunca a mesma foi vista a praticar qualquer facto que a relacionasse com o tráfico de estupefacientes, tendo a sua actuação sido limitada ao dia da busca, quando procurou ocultar droga que se encontrava num quarto a fim de evitar a incriminação do seu marido.”

Com base em tais pressupostos conclui a mesma decisão que, tendo em consideração a factualidade provada, afigura-se que a situação global comprovada permite afirmar a considerável diminuição de ilicitude do facto para fazer aplicação do artigo 25 do mesmo diploma legal, atenta a quantidade de droga detida pelo arguido, sendo certo que não se provou que o mesmo se dedicasse ao tráfico. Conclui, assim, que o arguido cometeu um crime de tráfico de menor gravidade p.p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21 nº1 e 25 alínea a) do Decreto Lei 15/93.

Na mesma data em que foi proferido o acórdão parcialmente transcrito foi proferido despacho a manter a prisão preventiva no qual se refere que:

- arguido AA encontra-se submetido à medida de coacção de prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde 18.3.2008.

Por despacho proferido a fls. 469, foi mantida tal medida de coação ao arguido.

O arguido encontra-se acusado pela pratica de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo art.21.° nº 1 e 24 al. e), 35.° e 36 todos do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, e ainda da pratica de um crime de detenção ilegal de arma, p.e p. pelo art. 2º nº1 al ax), 5.° a1 d) e 86. al. c) todos da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, sendo que por decisão ainda não transitada em julgado, foi o arguido condenado na pena de três anos e oito meses de prisão, pela pratica do crime de trafico de menor gravidade, p. e p. pelos art. 21.° 11.° 1 e 25.º a) do D.L 15/93 de 22 de Janeiro.

De acordo com o disposto no artigo 213°, nº 1 do Código de Processo Penal, cumpre proceder ao reexame dos pressupostos que determinaram a aplicação de medida de coacção.

O Digno Magistrado do Ministério Público pugnou pela manutenção da medida de coacção já aplicada ao arguido, entendendo que se mantêm os pressupostos e aplicação de tal medida.

Não se mostram excedidos os prazos a que alude o artigo 215°, nº1, al. c) alínea d)do Código do Processo Penal.

Não se afigura necessária a audição do arguido, a qual não foi por este requerida.

Ora, concordando-se inteiramente com a posição assumida pelo Digno Magistrado do Ministério Público, entendendo assim que não se verifica qualquer alteração dos pressupostos de facto e de direito que motivaram a aplicação da prisão preventiva ao arguido, tal como constam no despacho proferido a fls. 93 e seguintes os autos, e por se considerar tal medida necessária e proporcional às exigências cautelares que se fazem sentir e à gravidade dos factos, bem como à pena já aplicada na decisão ainda não transitada em julgado, e atendendo às penas que previsivelmente possam ainda vir a ser aplicadas, determina-se, ao abrigo do disposto nos artigos 191 a 194°,202°, nº 1, alínea a), 204°, alíneas a) e c) e 213°, 215.° nº 1 al. c) e d) todos o Código de Processo penal que o arguido continue sujeito á medida de coacção de prisão preventiva

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O artº 202º do C.P.P. faz depender, na al. a) do seu nº 1, a aplicação da medida de coacção de prisão preventiva, para além dos restantes pressupostos, do facto de existirem no caso concreto “fortes indícios da prática de crime doloso punível com a pena de prisão de máximo superior a cinco anos”.

A questão a apreciar no caso vertente é assim a de saber se, convolada a imputada infracção do artigo 21 do Decreto Lei 15/93 para o crime previsto no artigo 25 do mesmo diploma, com a sequente alteração da moldura legal, se pode afirmar haver fortes indícios, afinal, da prática do crime pelo qual o requerente não foi condenado.

Por outras palavras a mesma questão pressupõe que se defina em relação a que momento processual se deve apreciar o pressuposto de existência de fortes indícios, ou seja, saber se tal aferição deve ser feita em relação a uma realidade processual ultrapassada, ou em relação á informação que o processo nos oferece no preciso momento em que se procede á apreciação.

Estamos em crer que a resposta necessariamente que passa pela constatação que a relação processual é dinâmica, e não estática, podendo oferecer em diversos momentos uma diferente perspectiva da factualidade que constitui o seu pressuposto. Assim é evidente que uma coisa é a apreciação dos factos numa fase inicial do processo em sede de inquérito em que os indícios existentes vão ser objecto de uma concretização posterior e, outra, a fase de julgamento, implicando uma analise exaustiva da prova que, em relação ao libelo acusatório e dentro dos imites propostos pelo principio do acusatório, foi produzida.

Em julgamento concretiza-se toda a actividade probatória provando-se, ou não, os factos que numa fase prévia constituíam uma mera indiciação, qualitativamente menos afinada e sustentada.

No caso concreto os factos considerados provados em sede de julgamento são substancialmente distintos daqueles que são apontados no despacho que determinou a prisão preventiva pois que ali não se provou que os cerca de duzentas gramas de heroína existentes na residência do arguido fossem sua propriedade, bem como não se considerou provado que o mesmo se dedicasse ao tráfico. Os factos que se consideraram provados apontam para uma realidade diferente, e menos responsabilizante para o arguido, o que conduziu aquele tribunal á conclusão de que o mesmo teria cometido o crime previsto e punido nos termos do artigo 25 do referido diploma legal.

Relativamente á forma como a decisão condenatória apreciou a prova produzida não é este o procedimento adequado para a sua sindicância sendo certo que nos causa a maior perplexidade a conclusão sobre a indeterminação da propriedade de 195,607 gramas de heroína a que correspondem, nos termos da Portaria 94/96, 1956 doses individuais e, nos termos do Relatório da Policia Judiciária do ano de 2007, um preço de mercado de cerca de 7.500 Euros.

Por igual forma nos suscita alguma reflexão a consideração de que a destruição de droga com a finalidade de evitar a sua apreensão pelas autoridades não pressupõe previamente a sua detenção, relevante para a sua subsunção ao Decreto Lei 15/93, e somente emerge para os efeitos do artigo 367 do Código Penal.

Todavia, como se referiu, no âmbito desta providência apenas há que equacionar os factos que se consideram provados em sede de julgamento e, aqui, assume particular relevância a demonstração de que:

No dia 17 de Março de 2008, pelas 17h05m, o arguidoAA foi interpelado por agentes de autoridade, quando conduzia o Renault Clio ......, na Estrada do Juncal, Ramalhães, Marco de Canaveses, e sendo revistado, foram-lhe encontradas, num bolso do casaco, duas embalagens embrulhadas em folhas de guardanapo, contendo uma delas heroína com o peso líquido de 19,378 gr. e a outra cocaína com o peso líquido de 9,102 gr.

Parece-nos, assim, ser de liminar percepção a conclusão de que, contrariamente ao constante na decisão de reapreciação da medida de coacção aplicada, se pode afirmar que se alteraram substancialmente os pressupostos de facto que motivaram a aplicação inicial da medida de coacção aplicada. Na verdade, a matéria que se considerou provada em julgamento é substancialmente distinta, e de muito menor densidade de ilicitude, do que aquela que informou a decisão que aplicou a medida de coacção.

Temos assim por adquirido que o arguido era portador da supra referida quantidade de heroína e cocaína. De tal pressuposto arrancou a decisão condenatória para a consideração da existência de um crime de tráfico de menor gravidade a que alude o artigo 25 do diploma citado.

Perante tal qualificação jurídica, e considerando, como se deve considerar, que os factos a equacionar são os constantes da mesma sentença é evidente a conclusão de que o crime pelo qual o requerente foi condenado enquadra uma moldura legal que não se coaduna com as exigências do artigo 202 nº1 alínea a) do Código de Processo Penal quando reclama indícios da prática de crime de doloso punível com pena de máximo superior a cinco anos. Não é esse o caso do referido artigo 25 o que conduz á ilegalidade da prisão a que se encontra sujeito o requerente.

Aqui chegados é importante poder afirmar que, perante os factos considerados provados, nos merece discordância a qualificação jurídica operada pela sentença proferida. Na verdade, mesmo que se conclua, como faz a mesma decisão, pela ausência de prova segura de que o arguido se dedicasse á venda de produtos estupefacientes não merece, de forma alguma, a nossa concordância a conclusão, constante da mesma sentença, de que a situação global comprovada permite afirmar a considerável diminuição da ilicitude do facto.

A nosso ver a qualificação correcta dos mesmos factos apontaria a sua inclusão nos elementos do tipo do artigo 21 do referido Decreto-Lei.

Assim,

Sendo certo que este Supremo Tribunal de Justiça não está por qualquer forma vinculado a uma qualificação jurídica operada em sede de primeira instância, pergunta-se, então, o que obsta a que perante os factos provados, mas considerando agora a qualificação que, em nosso entender, é a mais correcta, se conclua pela legalidade da medida de coacção aplicada?

-Estamos em crer que a prolação de uma decisão que, com fundamento nos factos provados na decisão proferida, mas revestida de uma nova qualificação jurídica, mantivesse a prisão decretada constituiria uma decisão proferida “ex novo” quer nos seus fundamentos de facto, quer de direito. A mesma assentaria em pressupostos em relação aos quais o requerente não teria a oportunidade de exercer o direito de defesa inscrito no princípio do contraditório

Na verdade, como acentua a jurisprudência do Tribunal Constitucional, um dos princípios constitucionais que estruturam o processo penal de um ­Estado de direito democrático é o princípio da contraditoriedade, mais conhecido por princípio do contraditório. Tal princípio consiste em que nenhuma decisão pode ser tomada contra o arguido em processo penal sem que se lhe tenha dado a possibilidade de discutir essa decisão e os seus eventuais fundamentos, e de os discutir em condições de plena liberdade e igualdade com os restantes actores processuais, designadamente o Ministério Público.

Como tivemos ocasião de referir (Processo 3.196/06) inquestionável na sua dignidade constitucional-artigo 20 da Constituição da República- o principio do contraditório tem subjacente uma concepção inerente ao principio de audiência, consubstanciando a oportunidade conferida a todo o participante processual de influir, através da sua audição pelo tribunal, no decurso do processo.

Na busca de uma resposta cabal à pergunta pelo fundamento e sentido do princípio ou direito de audiência, na esteira de Figueiredo Dias (Direito Processual Penal pag156 e seg) teremos que arrancar do principio de que só apreenderemos verdadeiramente o fundamento e sentido que buscamos quando tomarmos por base a ideia de que, nem relativamente à sentença, nem relativamente a qualquer outra decisão que tenha de tomar no decurso do processo, encontra o juiz o sentido dela previamente inscrito e fixado na lei. Mais ainda: não se trata, na obtenção de qualquer daquelas decisões, de uma concretização lógica de normas jurídicas abstractas aplicáveis, mas, verdadeiramente, de um desenvolvimento normativo de tais normas e de uma comprovação autónoma da sua aplicabilidade ao caso concreto; nisto se traduz exactamente a declaração do direito do caso penal concreto e o processo criador através do qual se efectiva.

Por outro lado a finalidade do Estado-de-direito social reside na criação e manutenção, pela comunidade, de uma situação jurídica permissiva da realização livre da personalidade ética de cada membro, Por isso mesmo o esclarecimento da situação jurídica material em caso de conflito supõe, não só a garantia formal da preservação do direito de cada um nos processos judiciais, mas a comprovação objectiva de todas as circunstâncias, de facto e de direito, do caso concreto - comprovação inalcançável sem uma audiência esgotante de todos os participantes processuais. Isto significa que a actual compreensão do processo penal, à luz das concepções do Homem, do Direito e do Estado que nos regem, implica que a declaração do direito do caso penal concreto não seja apenas uma tarefa do juiz ou do tribunal (concepção carismática do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepção democrática do processo) e se encontrem em situação de influir naquela declaração do direito, de acordo com a posição e função processuais que cada um assuma.

Assim se compreenderá por que não basta apelar para a função processual da máxima audiatur et altera pars (princípio do contraditório), para a exigência de descoberta da verdade material, ou mesmo para a indispensabilidade de um íntegro direito de defesa, para que do mesmo passo se alcance o fundamento e sentido do princípio da audiência. O que, mesmo no fundo deste, está em causa é nada menos que a relação entre a Pessoa e o Direito, mais particularmente, a relação entre a pessoa e o < <seu>> direito. O direito de audiência é a expressão necessária do direito do cidadão à concessão de justiça, das exigências comunitárias inscritas no Estado-de-direito, da essência do Direito como taref