Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

RECURSO PENAL

[1]

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - RELATÓRIO

1. O Tribunal Colectivo da Comarca de ... – Instância Central – ...ª Secção Criminal – ..., procedeu a julgamento para realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, nascido em ..., detido, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional de ..., tendo, por acórdão de 22 de fevereiro de 2015, decidido:

«A) - Efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos nº 290/04.0JDLSB, nº 436/08.9GBVNO e nº 928/07.7TASTS, condenando o arguido AA, na pena única de 5 anos de prisão.

B - Efetuar o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos nº 137/13.6JDLSB, nº 144/13.9GBVLN, nº 187/13.2GBVLN e nº 148/13.1PAOVR, condenando o arguido AA na pena única de 9 anos de prisão»,

penas estas a cumprir pelo arguido, sucessivamente.

2. Inconformado com esta decisão, o arguido dela interpôs recurso para Tribunal da Relação do Porto.

3. Por Acórdão de 7 de julho de 2016, o Tribunal da Relação do Porto, decidiu negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

4. De novo, inconformado com esta decisão, o arguido, dela interpôs recurso para o STJ, terminando as motivações com as seguintes conclusões:

«I - A amplitude da medida da pena referente ao denominado cúmulo sob o item A) da decisão de 1.ª Instância confirmada pelo Tribunal da Relação está inquinada por englobar penas de prisão cuja execução estava suspensa.

II - Sendo de natureza distinta as penas – penas suspensas e pena efectivas – não é aceitável a sua agregação.

III - Se assim não se entendesse – como não se entendeu – permitir-se-ia alterar uma pena transitada em julgado fora do quadro legal.

IV - Mais não fosse, viola o artigo 56.º do CP por se assemelhar a uma revogação fora dos pressupostos desta.

V - Posto isto a moldura abstracta sub Judice deve ser outra que não a aplicada a saber: entre um mínimo de 3 anos e um máximo de 8 anos e 7 meses.

VI - No cômputo das penas sucessivas aplicadas 5 e 9 anos, num total de 14 anos, entende o aqui Recorrente que não foram achadas de forma adequada, proporcional e justa perante aspectos essenciais como sejam da natureza dos crimes, espaçamento temporal, correlação com períodos de inexistência de rendimento ou ocupação, gravidade e/ou intensidade, danosidade e pluriocasionalidade dos crimes, bens jurídicos violados, violência ou não e método de actuação, comportamento actual, retaguarda familiar e possibilidade de ressocialização.

VII - O Arguido (e tal é relevante na aferição a fazer) atua sempre sozinho enquadrado numa pequena criminalidade muito longe da grande ou sofisticada criminalidade ou violenta e/ou organizada para que possa ou deva suportar penas tão elevadas.

VIII - Não se vislumbra qualquer índice de violência sendo a generalidade dos crimes punidos em concreto com penas de entre 1 e 2 anos de prisão sendo a pena mais grave aplicada a de 3 anos o que que demonstra a gravidade menos intensa dos crimes praticados e leva a concluir pela manifesta desproporcionalidade das penas agora consideradas individualmente e, mais ainda, na sua soma (14 anos).

IX - Pena total que choca aos olhos do homem médio e da comunidade quando confrontados diariamente com penas muitas vezes inferiores com crimes tão hediondos como os de sangue, sexuais ou de tráfico de droga cuja danosidade é imensuravelmente maior e a necessidade de prevenção, seja geral ou especial, se impõe com muita maior acuidade.

X - Parece ter sido arredado da perspectiva de conjunto, na aplicação das referidas penas, um dado crucial que seria merecedor de maior assimilação e aferição e qual seja: o da adição ao jogo, circunstância tida por assente no acervo fáctico da decisão.

XI - A adição – facto provado – deve ser – como os demais (estamos em sede de apreciação da punição no âmbito do cúmulo e não de cada um dos crimes) – apreciado e valorado pelo Tribunal em conjunto, de um modo crítico – e não acrítico como o fez a decisão recorrida – inserido num contexto histórico de onde surge.

XII - Se existe a possibilidade razoável de uma solução apreciativa alternativa ou de uma explicação racional e plausível (repete-se que na apreciação do CÚMULO) deverá sempre aplicar-se a mais favorável ao Arguido de acordo com o princípio in dubio pro reo.

XIII - É possível retirar de factos conhecidos – in casu a adição – as ilações que se ofereçam como evidentes ou como razoáveis e firmá-las como factos provados.

XIV - Tirando um período episódico e limitado de prisão subsidiária o Arguido nunca teve antes – como agora já tem porque está preso desde 2/5/2013 – a noção da reclusão daí que não se deva – como cremos ter sucedido – castigar ainda mais o Arguido, antes dever reconduzir o mesmo à construção de uma nova vivência que lhe permita sair um novo Homem!»

Termos em que requer seja dado provimento ao recurso, alterando-se e diminuindo as penas concretamente aplicadas.

5. O Ministério Público no Tribunal da Relação apresentou a sua resposta, concluindo:

« VI - Cumprindo responder, impõe-se, previamente suscitar a questão da inadmissibilidade do recurso relativamente à primeira das penas únicas fixadas em cúmulo jurídico, a de 5 anos.

I. Com efeito, esta pena, fixada em cinco anos de prisão em razão de cúmulo jurídico realizado na primeira instância, foi confirmada pelo Tribunal da Relação do Porto.

2. Ora, existindo dupla conforme relativamente à pena de cinco anos aplicada pelo tribunal de primeira instância e confirmada pelo Tribunal da Relação, é legalmente inadmissível o recurso nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432º na 1 al. b) e 400º nº 1 al. f) do Código de Processo Penal.

3. Constitui jurisprudência uniforme do STJ que só é admissível recurso para o STJ relativamente a crimes punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou pena conjunta superior a essa medida.

4. Termos em que se conclui que o recurso deverá ser parcialmente rejeitado, na parte em que se censura a pena de cinco anos de prisão.

VIl- Quanto ao demais

1. Conforme decorre do disposto no artigo 77° n° 1 do Código Penal a medida da pena única deve ser fixada em função dos critérios gerais da culpa e das exigências de prevenção estabelecidos nos artigos 40° na 1 e 71 ° n? I do mesmo código e ainda do critério fixado na 2ª parte do referido artigo 77° n° 1, a saber o da ponderação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, tudo em vista da avaliação da gravidade do ilícito global e da personalidade do agente de forma a determinar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou, tão só, a uma pluriocasionalidade.

2. Revertendo ao caso dos autos, constata-se, tal como de resto foi expressamente realçado pelo tribunal de primeira instância, que em causa estavam condenações sofridas por factos praticados no período compreendido entre dezembro de 2012 e abril de 2013, integradores de crimes de burla (6, sendo um na forma tentada), falsificação de documento (4), furto qualificado (5) e usurpação de funções, sendo a mais elevada das penas parcelares de 3 anos de prisão e a soma material de todas superior a 25 anos de prisão.

3. O arguido apresenta uma forte propensão para a prática de crimes contra a propriedade, com pouca interiorização das regras e normas socialmente vigentes.

4. Foi igualmente ponderado o seu percurso profissional e pessoal, bem como o seu comportamento no estabelecimento prisional.

5. Nada evola da factual idade provada quanto à sua adição ao jogo.

6. Vista a fundamentação da decisão e o quantum da pena de 9 anos de prisão e ora em discussão, afigura-se-nos que o tribunal recorrido ponderou todas as circunstâncias a que as normas dos artigos 71 ° e 77° n° 1 do Código Penal se reportam.

7. A pena única - resultante do cúmulo jurídico em discussão - fixada em 9 anos, não nos parece ter, a qualquer título, excedido os limites da margem de graduação da pena, que pudesse torná-la desproporcionada, injusta e, por isso, ilegal.

Nos termos expostos e nos demais que V. Exas doutamente suprirão, rejeitando-se, por inadmissibilidade legal e nos termos dos artigos 432° nº 1 al. b) e 400° n° 1 al. f) do Código de Processo Penal, o recurso atinente à pena de 5 anos de prisão e julgando-se o mesmo improcedente quanto ao demais».

6. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu o douto parecer que se reproduz:

«1. Do recurso:

1.1 – Por acórdão datado de 22 de fevereiro de 2015, proferido pelo Tribunal Coletivo da Instância Central, ....ª Secção Criminal – ..., da Comarca de ..., foi realizado cúmulo jurídico de penas já aplicadas, e transitadas, ao arguido AA, com os demais sinais dos autos, em razão do qual foi condenado nas duas seguintes penas únicas para cumprimento sucessivo:

a) – Primeira: cinco (5) anos de prisão, pena esta que englobou as aplicadas nos seguintes Processos:

(i) n.º 290/04.0JDLSB, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 04 e 23 de abril de 2004. Decisão datada de 29 de junho de 2011, transitada em 29-09-2011 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 1 ano de prisão, por um crime de furto simples, da previsão do art. 203.º, n.º 1, do Código Penal, e outra de 1 ano e 7 meses de prisão, por um crime de burla informática, da previsão do art. 221.º, n.º 1 do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 7 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, suspensão esta entretanto revogada por decisão transitada em julgado em 07-01-2016.

(ii) n.º 436/08.9GBVNO, da Instância Local de ..., Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 14 e 24 de novembro de 2008. Decisão datada de 21-01-2010, transitada em 27-04-2012 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 3 anos de prisão, pela prática de um (1) crime de burla qualificada, da previsão dos arts. 218.º, n.º 1 do Código Penal, e outra de 2 anos de prisão, pela prática, na forma continuada, de um (1) crime, tentado, de burla qualificada, da previsão dos arts. 22.º, 23.º, 30.º, n.º 2, 202/b) e 218.º, n.º 2/a), todos do Código Penal.

(iii) n.º 928/07.7TASTS, da Instância Local de ..., Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca do ...: Factos praticados entre o ano de 2004 e 16 de junho de 2007. Decisão datada de 03-10-2011, transitada em 29-05-2012 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 1 ano e 8 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de burla qualificada, da previsão dos arts. 217.º e 218.º, n.º 1 do Código Penal, e outra de 1 ano e 2 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de usurpação de funções, da previsão do art. 358.º, n.º 1/b), do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período, suspensão esta objeto de subsequente prorrogação por mais 1 ano, por despacho datado de 16-03-2015, transitado em julgado.

b) – Segunda: Nove (9) anos de prisão, pena que englobou as aplicadas nos seguintes Processos:

(i) n.º 137/16.6JDLSB, da Instância Central, ....º Secção Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre dezembro de 2012 e março de 2013. Decisão datada de 11-04-2014, transitada em 12-05-2014 e que aplicou as 11 penas parcelares seguintes

[2]

:

– Três (3) de 1 ano de prisão, por três crimes de falsificação de documento, da previsão do art. 256.º, n.º 1, alíneas c) e e) do Código Penal;

– Uma (1) de 2 anos e 3 meses de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;

– Uma (1) de 2 anos e 6 meses de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;

– Uma (1) de 3 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;

– Uma (1) de 1 ano e 3 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;

– Uma (1) de 1 ano e 2 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;

– Uma (1) de 1 ano e 9 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;

– Uma (1) de 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;

– Uma (1) de 6 meses de prisão, por um crime, tentado, de burla simples, da previsão dos arts. 22.º, 23.º e 271.º, n.º 1 do Código Penal. E, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão.

(ii) n.º 144/13.9GBVLN, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos de 11-04-2013. Decisão datada de 22-09-2014, transitada em 08-09-2015 e que aplicou uma pena parcelar de 3 anos de prisão, por um crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203.º e 204.º, n.º 2/d) do Código Penal;

(iii) n.º 187/13.2GBVLN, da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre meados de março e 2 de abril de 2013. Decisão datada de 16 de março de 2015, transitada em 28-04-2015 e que aplicou duas (2) penas parcelares, uma de 2 ano de prisão, por um crime, agravado, de falsificação de documento, da previsão do art. 256.º, n.ºs 1, alíneas c) e d) e 3 do Código Penal, e outra de 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal;

(iv) n.º 928/07.7TASTS – [os presentes autos] – da Instância Central Criminal – Juiz ..., da Comarca de ...: Factos praticados entre 30 de março e 2 de abril de 2013. Decisão datada de 29-09-2015, transitada em 29-10-2015 e que aplicou três (3) penas parcelares, uma de 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um (1) crime de burla simples, da previsão do art. 217.º, n.º 1 do Código Penal, outra de 1 ano de prisão por um (1) crime de usurpação de funções, da previsão do art. 358.º, n.º 1/b), do Código Penal, e por fim uma outra de 1 ano e 6 meses de prisão, por um (1) crime de furto qualificado, da previsão dos arts. 203, n.º 1 e 204.º/c) do Código Penal.

*

1.1.1 – Anotar-se-á por outro lado, com relevo para o reexame do decidido, o seguinte:

a) O leque de crimes a unificar, todos conexos e/ou instrumentais de crimes contra a propriedade/património, abrange cinco tipologias: 6 casos de furto, cinco dos quais qualificados, 10 casos de burla, sete de burla simples e os três restantes de burla qualificada, sendo um destes na forma tentada, 4 casos de falsificação de documento, 2 casos de usurpação de funções e, por último, 1 caso de burla informática;

b) As treze penas parcelares aplicadas no âmbito dos Processos n.º 137/13.6JDLSB e n.º 187/13.2GBVLN, supra indicados em 1.1/b)/(i) e 1.1/b)/(iii), foram já objeto de cúmulo jurídico anterior, do qual resultou a condenação do arguido, nessa sede, por acórdão proferido neste segundo Processo, datado de 15-07-2015, transitado em julgado em 30-09-2015 e certificado a fls. 141 e segs., na pena única de 7 anos de prisão.

*

1.2 – Inconformado com o decidido, e limitando a sua impugnação, por um lado ao exercício de unificação das penas parcelares que deram origem à primeira única

[3]

, e por outro à medida concreta de cada uma das penas únicas ora fixadas

[4]

, o arguido interpôs recurso, que, não obstante o disposto nos n.ºs 1/c) e 2 do art. 432.º do CPP, dirigiu ao Tribunal da Relação do Porto onde, por Acórdão datado de 07-07-2016, exarado a fls. 320 e segs., se decidiu negar-lhe provimento, confirmando assim, na íntegra, o decidido em 1.ª Instância.

*

1.3 – É esta última decisão que, ainda irresignado, o arguido traz ao reexame deste Supremo Tribunal, em cuja motivação, e tal como decorre das respetivas conclusões a final extraídas, coloca exatamente as mesmas questões acima enunciadas em 1.2.

1.3.1 – Respondeu, tempestivamente, o Ministério Público junto da Relação, pronunciando-se pela improcedência do recurso.

1.3.2 – O recorrente não requereu audiência, nos termos do previsto no n.º 5 do art. 411.º do CPP, pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência (art. 419.º, n.º 3/c), do CPP).

*

2 – Questão prévia: Da nulidade do acórdão da Relação:

Nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, há recurso direto para o STJ de acórdãos finais proferidos pelo tribunal coletivo, ou de júri, que apliquem pena de prisão superior a 8 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

E nos termos do n.º 2 do mesmo preceito por outro lado, não é admissível neste caso recurso prévio para a relação, salvo o disposto no n.º 8 do art. 414.º, aqui não convocável.

Ora, tendo em conta o que se deixou relatado em 1.2, é inquestionável a incompetência, material e funcional, da Relação para conhecer do recurso.

É certo que uma das penas únicas, para cumprimento sucessivo, aplicadas ao recorrente não é superior a 5 anos de prisão. Mas, estando também em causa na mesma decisão uma outra pena única, esta, como vimos, de 9 anos de prisão, segue-se que a competência material para conhecer, conjuntamente, do recurso não pode deixar de caber ao STJ

[5]

. É aliás este, mutatis mutandis, o corolário lógico do entendimento, cremos que uniforme, desta 3.ª Secção, no sentido de que o STJ é o competente para conhecer dos recursos interpostos de acórdãos finais proferidos pelo Tribunal Coletivo que, estando em causa apenas matéria de direito, apliquem uma pena única de prisão superior a 5 anos, ainda que as penas parcelares sejam inferiores ou iguais a esse limite

[6]

.

A incompetência do tribunal, porque material e funcional, que não territorial, é de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final, nos termos do art. 32.º, n.º 1 do CPP, e configura nulidade insanável, por força do disposto na alínea e) do art. 119.º do mesmo corpo normativo.

Termos em que, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se nos afigura ser de declarar nulo o sobredito aresto da Relação; em consequência do que deverá este Supremo Tribunal, desde logo por uma questão de economia processual e até para obviar à prática de actos inúteis, passar a conhecer do recurso interposto da decisão da 1.ª Instância.

Neste quadro,

3 – Do mérito do recurso:

Emitindo parecer, como nos cumpre, sobre as duas questões colocadas pelo recorrente, cabe dizer o seguinte:

3.1 – Quanto ao exercício de unificação das penas:

3.1.1 – Da adequada formação do cúmulo jurídico:

De acordo com a jurisprudência já uniformizada deste STJ [acórdão de Fixação n.º 9/2016], a fronteira relevante, e intransponível, de concurso é estabelecida, de acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data do trânsito em julgado da primeira condenação do arguido. Como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos deste STJ, de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª, e de 1-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª, «o trânsito em julgado de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limita temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».

Partilhando-se este entendimento, e tendo em conta todas as penas a considerar, há que constatar que a primeira condenação do arguido, por decisão transitada, ocorreu efetivamente no âmbito do Processo n.º 290/04.0JDLSB, acima indicado em 1.1/a/(i), pelo que não poderia deixar de ser esta a data a considerar para delimitar o primeiro conjunto de penas em concurso.

Esta decisão, que foi proferida em 29-06-2011 e transitou em julgado em 29-09-2011, estabelece, como se decidiu, o limite temporal dos crimes que teriam de dar origem à aplicação de uma pena única. O mesmo é dizer que as penas aplicadas no mencionado Processo n.º 290/04.0JDLSB tinham de ser cumuladas, como foram, numa primeira pena única, com as penas parcelares aplicadas nos Processos n.º 436/08.9GBVNO e n.º 928/07.7TASTS, porque todas aplicadas com base em crimes cometidos entre o ano de 2004 e 24 de novembro de 2008 e, portanto, antes do trânsito em julgado daquela primeira condenação.

Relativamente aos crimes cometidos depois da data do trânsito em julgado dessa 1.ª condenação [29-09-2011], o arguido veio a ser julgado, novamente, em 11-04-2014, no âmbito do Processo n.º 137/13.6JDLSB, tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 12-05-2014.

Esta decisão encerrou o período temporal a considerar para a determinação de uma segunda pena única, que abrange por seu turno, como igualmente bem se decidiu

[7]

, as penas resultantes dos crimes julgados naquele processo [n.º 137/13.6JDLSB], isto porque se trata de penas aplicadas com base em crimes cometidos entre dezembro de 2012 e 11 de abril de 2013 e, portanto, depois do trânsito em julgado daquele 1.º ciclo e antes do trânsito da decisão proferida naquele 2.º ciclo de condenações.

Neste quadro,

3.1.2 – Da inclusão da pena suspensa:

O recorrente contesta, como vimos, a inclusão na primeira pena única das penas parcelares aplicadas no âmbito do Processo n.º 928/07.7TASTS, porque unificadas numa pena única declarada suspensa na execução, apesar de, como reconheceu, se encontrar ainda em curso, por prorrogação, o período de suspensão. Mas a sua pretensão não pode, de todo, deixar de estar totalmente votada ao insucesso. Isto porque, como vem sendo também uniformemente afirmado pela jurisprudência do STJ, no concurso de crimes superveniente só não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal

[8]

. O que significa portanto, por um lado que só não podem englobar-se na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou

[9]

, e por outro que só poderia ser equacionável, nesta parte, qualquer anomalia da decisão recorrida, se esta tivesse englobado no cúmulo penas parcelares aplicadas em processo (ou processos) cujas penas tivessem sido suspensas na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse(s) processo(s) sobre a respetiva execução, prorrogação ou extinção – o que, manifesta e evidentemente, não sucedeu no caso dos autos: a decisão que aplicou a pena suspensa ora englobada transitou em julgado, como vimos, em 29-05-2012, mas o prazo da suspensão foi prorrogado por mais 1 ano, por despacho datado de 16-03-2015, transitado em julgado, pelo que o correspondente prazo da suspensão só poderia esgotar-se em 16 de março de 2016, sendo que a decisão cumulatória foi proferida em fevereiro de 2016.

Por isso, e como vem sendo entendido no STJ, não se coloca qualquer questão, mormente de violação de “caso julgado” em relação às penas de prisão com execução suspensa que venham a ser incluídas no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução. A pena do concurso, por conhecimento superveniente, deve englobar todas as penas, ainda que suspensas – [posto que com os respetivos prazos de suspensão ainda em curso] –, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa.

Permitimo-nos de resto aqui convocar, em apoio da tese que aponta no sentido de que, verificados que estejam todos os demais pressupostos, há sempre lugar a cúmulo jurídico de penas, ainda que suspensas na sua execução e independentemente da sua prévia revogação, as seguintes referências, quer de índole doutrinária, quer jurisprudencial:

A – Pela via doutrinária, remetendo para o ensinamento do Professor Figueiredo Dias

[10]

, (in “Direito Penal Português”), onde a este propósito pode ler-se, a págs. 295 (§ 430) o seguinte: «Nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das pena seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeitos de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás (supra §419), valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituía, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva».

B – Através da Jurisprudência, citando ainda, v.g., os Arestos seguintes:

(i) - Acórdão do STJ de 22-04-04, publicado na CJ (STJ), 2004, Tomo II, pág. 172, com a seguinte pronúncia: «A obrigatoriedade de realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.º e 78.º do Código Penal, não exclui a que tenha sido suspensa na sua execução».

(ii) – Acórdão do STJ, do passado dia 18-05-2011, proferido no Processo n.º 667/04.0TAABF.S1, relatado pelo Sr. Conselheiro Armindo Monteiro, e em cujo dispositivo pode ler-se que, citamos, «bem andou a 1.ª Instância em englobar, revogando, a pena suspensa, cujo prazo de suspensão ainda se não exauriu, e convertê-la em prisão efectiva pelo decurso de circunstâncias supervenientes nela projectadas que a tanto aconselham, visto o conjunto global dos factos e a personalidade do arguido […]».

(iii) – Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 3/06, publicado no DR, II série, de 7-02-06, onde se decidiu que não são inconstitucionais as normas dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1 do Código Penal, interpretadas no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão de execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.

Improcede por isso, pelo sumariamente exposto, esta pretensão do recorrente.

Dito isto,

*

3.2 – Quanto à medida das penas:

3.2.1 – Medida concreta da primeira pena única:

De acordo com a regra do n.º 2 do art. 77.º do Código Penal, a moldura do concurso tem como limite mínimo 3 anos de prisão, a medida da mais elevada das penas aplicadas por cada crime, e como limite máximo 10 anos e 5 meses de prisão, correspondente à soma de todas as penas parcelares nesta parte a unificar.

Na fixação da medida concreta da pena, como ensina Figueiredo Dias, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no art. 71.º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial dado pelo n.º 1 daquele art. 77.º, segundo o qual, citamos, «na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

Sobre o modo de levar à prática estes critérios, diz este autor

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que, citamos de novo, «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».

A esta luz, e não havendo que levar em conta, evidentemente, as circunstâncias que caracterizam cada um dos ilícitos individualmente considerados cuja sede de valoração seja a determinação da respetiva pena singular, a gravidade global dos factos afere-se desde logo em função do número de penas, da sua medida individual e da relação de grandeza em que se encontram entre si e cada uma delas com o máximo aplicável.

Duas (2) das seis (6) penas singulares a convocar são de dimensão média: 2 e 3 anos de prisão, sendo as quatro restantes de dimensão média/baixa: entre 1 ano e 1 ano e 8 meses de prisão, encontrando-se aquelas de dimensão média relativamente próximas de todas as outras. Sendo por outro lado certo ainda que todas se encontram relativamente distantes, quer das suas respetivas molduras abstratas, quer do limite máximo da moldura do concurso, o que não pode, cremos, deixar de ser tomado em conta para a fixação da pena conjunta.

A culpa pelo conjunto de factos, ou o grau de censura a dirigir ao recorrente por esse conjunto, tendo desde logo em conta o tempo da ação [cerca de 4 anos] e a dimensão dos valores globais dos prejuízos efetivamente causados às vítimas, da ordem dos € 13.127,00, e tentados, no valor de € 150.000,00, situa-se num patamar acima da média, a permitir portanto que a pena única se fixe pelo menos próximo do limiar médio da respetiva moldura penal ao caso convocável.

As exigências de prevenção especial são enormes. E também as de prevenção geral, considerando os bens jurídicos violados e o contexto e engenho genericamente usado pelo arguido no desenvolvimento da sua conduta delituosa.

Neste quadro, e atendendo assim ao número de crimes praticados, à duração no tempo da atividade criminosa empreendida, ao valor global dos prejuízos causados, que o arguido não