Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Fundamentando a decisão recorrida refere-se ali que:

Na realização do cúmulo deverá atender-se aos critérios previstos no já referido artigo 77º, designadamente as condições económicas e sociais do arguido, as condenações de que foi alvo, a sua personalidade manifestada nos factos, o grau de culpa e as necessidades de prevenção geral e especial, considerando assim a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade, que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido.

Importa considerar que a personalidade do arguido demonstrada nos factos denuncia a necessidade de aturada e cuidada ressocialização.

Por outro lado, importa também considerar o conjunto dos factos e os valores atingidos e lesados com a sua conduta (está em causa não só a ofensa de bens jurídicos patrimoniais mas também pessoais, designadamente a liberdade individual de decisão e acção e a integridade física), mas também a conduta posterior do arguido que desde que se encontra em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional o arguido tem estudado, encontrando-se actualmente a frequentar o curso para revalidação de competências que o habilitará com o 12° ano de escolaridade; e que tendo beneficiado de duas saídas junto do agregado de origem onde manteve uma postura adequada quer em meio familiar quer comunitário.

Conforme já referido neste Supremo Tribunal de Justiça em decisões anteriores sobre a matéria, é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função da penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade

Conforme se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP.

De acordo com o Professor Figueiredo Dias tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.

Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.

Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.

Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.

Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais

Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72. ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.

Será, assim, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)

Importa ainda precisar que merece inteira sintonia o entendimento de que a substituição daquela operação valorativa por um processo de índole essencialmente aritmética de fracções e somas torna-se incompatível com a natureza própria da segunda fase do processo. Com efeito, fazer contas indica voltar às penas já medidas, ao passo que o sistema parece exigir um regresso aos próprios factos. Dito de outro mo as operações aritméticas podem fazer-se com números, não com valorações autónomas.

Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as criticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.

Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Conforme tem sido afirmado por este Supremo Tribunal, ao proceder-se ao cúmulo jurídico de penas, não pode deixar de se considerar a natureza e gravidade dos crimes praticados, não sendo a mesma coisa cometer determinado número de crimes de natureza patrimonial e o mesmo número de crimes contra a vida ou a integridade física das pessoas: daí que nos crimes contra a propriedade se torne necessário, ao fixar a medida da pena única, usar de um factor de compressão mais elevado. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.

Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade.

Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.

Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.

Serão esses factores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo, então, sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.

O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias especificas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta. Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.

A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.

Neste sentido têm-se pronunciado, de forma uniforme, este Supremo Tribunal de Justiça em diversas decisões emitidas sobre o mesmo tema: Repescando a síntese elaborada pelo Gabinete de Assessores deste Supremo tribunal de Justiça:

Acórdão de 27-03-2003, Proc. nº 4408/02-5ª - Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.

Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única. Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. A utilização de fórmulas tabelares, como o "número", a "natureza", e a "gravidade", não são uma "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no nº 1 do art. 77º do Cód. Penal e nº 2 do art. 4º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.

Acórdão de 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, Tomo 3º, pág. 211 - A referência única e sintética expressa na decisão "ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido" consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula - art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.

Acórdão de 21-11-2006, Proc. nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, Tomo 3º, pág. 228 - A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.

Acórdão de 06-02-2008, Proc. nº 129/08-3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelados (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o art. 77º, nº 1, do Cód. Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, Proc. nº 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).

Acórdão de 20-02-2008, Proc. nº 4733/07-3ª - A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do art. 205º, nº 1, da CRP e 374º, nº 2, do CPP. A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto "guia", e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no art. 71º do Cód. Penal.

Acórdão de 09-04-2008, Proc. nº 1125/08-5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto "guia" e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Cód. Penal.

No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes Acs. do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ, 476º-268; de 24-02-1999, Proc. nº 23/99-3ª; de 17-03-2005, no Proc. nº 754/05-5ª; de 04-01-2006, Proc. nº 2627/05-3ª; de 12-01-2006, Proc. nº 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no Proc. nº 3202/05-5ª; de 08-02-2006, Proc. nº 3794/05-3ª; de 15-02-2006, Proc. nº 116/06-3ª; de 22-02-2006, Proc. nº 112/06-3ª; de 22-03-2006, Proc. nº 364/06-3ª; de 04-10-2006, no Proc. nº 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no Proc. nº 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos Procs. nºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, Proc. nº 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no Proc. nº 11/07-5ª; de 07-03-2007, no Proc. nº 1928/07-3ª; de 28-03-2007, Proc. nº 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos Procs. nºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, Proc. nº 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no Proc. nº 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no Proc. nº 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no Proc. nº 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no Proc. nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos Procs. nºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, Proc. nº 296/08-3ª; de 09-04-2008, Procs. nºs 686/08-3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, Proc. nº 1774/08; de 10-07-2008, no Proc. nº 2193/08; de 25-09-2008, Proc. nº 2288/08; de 22-10-2008, Proc. nº 2842/08 e Proc. nº 2815/08; de 29-10-2008, Proc. nº 1309/08; de 12-11-2008, Proc. nº 3059/08; de 26-11-2008, Proc. nº 3273/08; de 10-12-2008, Proc. nº 3851/08; de 14-01-2009, Proc. nº 3974/08 - desta secção.

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Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.

Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria em carecer de qualquer recurso a uma elemento externo só alcançável através de remissões.

Face a este excurso impõe-se o confronto do exposto com a decisão recorrida.

Nesta, e para alem da informação que se encontra acessível no certificado registo criminal do arguido não são indicados elementos que não elucidem sobre a configuração do ilícito e da culpa globais o que passaria por uma indicação, ainda que breve, sobre os denominadores comuns dos crimes praticados.

A informação constante da decisão recorrida peca por demasiado sintética e, sendo necessária, não é a suficiente para se poder abarcar o percurso criminoso, ou seja para se ajuizar sobre a culpa reflectida no conjunto dos actos praticados.

Perguntar-se-á, então, como será possível carrear para os autos outros elementos para além dos já referidos por forma a produzir aquela visão global. Estamos em crer que, necessariamente, os autos contêm, quanto mais não seja nas certidões relativas ás decisões que inscrevem as penas parcelares, informação sobre a existência de um denominador comum nas infracções praticadas quer em relação aos meios utilizados, quer na dimensão dos bem jurídicos atingidos; quer linearidade ou natureza estruturada das diversas actuações criminosas; quer na evolução do percurso criminoso e no desenraizamento de qualquer inserção social etc. É essa a informação que falha no caso vertente e que é tão mais relevante quanto é certo que estamos perante uma pena conjunta de doze anos de prisão.

Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).

Tal indicação que, como se referiu, assume natureza essencial na pena conjunta a aplicar falha no caso concreto.

Nos termos expostos, e nos termos do artigo 379 nº1 alínea c) do CPP decide-se declarar nula a decisão proferida devendo o tribunal recorrido pronunciar-se sobre as questões ora enunciadas.

Sem custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 5 de Julho de 2012

Santos Cabral (relator)

Oliveira Mendes