Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

AA foi condenado no P.º comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 996/04 .3JAPRT , da 4.ª Vara Criminal do Porto , em cúmulo jurídico , na pena única de 18 anos de prisão , resultante das penas parcelares de :

1- de 2 (dois) anos, neste P.º n.º 996/04.3JAPRT, pela prática em 26/04/04, em autoria material, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210°, n° l, do Código Penal, imposta no presente processo, da última condenação, por acórdão proferido a 19/06/2008, transitado em julgado em 15/12/2008, ;

2 -de 10 meses, pela prática em 3.8.2001 , de um crime de roubo tentado, p. e p. pelos artigos 22°, 23 ° e 210°, do Código Penal, imposta no Processo Comum Colectivo n° 424/01.6 SLPRT, da 2ª Vara Criminal da Comarca do Porto , por acórdão de 26.4.2005 , transitado em 11.5.2005 e no qual foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas dos seguintes processos:

- n.° 191/01.3SFPRT, da lª. Vara deste Tribunal, de 3 anos e 6 meses de prisão, transitada em 24.12.02 , pela prática, em 21/10/2002, em co-autoria material, de um crime de roubo, p. e p. pelo art.° 210°, n° l e 2, alínea b), do CP ; de 10 meses de prisão, pela prática, na mesma data, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos art°s 203° e 204°, n.° l alínea a), do C. Penal, e em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão;

- nº 115/02.0 TAMTS, do 4º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, transitada em julgado em 07/06/04, de 6 meses de prisão, substituída por 6 meses de multa à taxa diária de 1,5€, pela prática, em 10/02/2000, de um crime de falsidade do depoimento, p. e p. pelo art.° 360°, n° l do C. Penal;

-n.° 15453/01.1TDPRT, da 3ª Vara deste Tribunal , de 18 meses de prisão, pela prática, em 12/09/01, de um crime de resistência e coacção a funcionário, p. e p. pelo art.° 347º, n° l, do C. Penal, por acórdão proferido em 09/02/2005, transitado em julgado em 01/03/05.

No cúmulo jurídico realizado em 25/01/06, foi o arguido condenado na pena única de 4 anos e 9 meses de prisão efectiva, a qual foi declarada extinta, pelo cumprimento, por despacho proferido a 18/10/2006 (fls. 1084);

3. n° 45/04.1SFPRT, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, pela prática de factos ocorridos em Abril de 2004, onde por acórdão datado de 08/02/2004, e transitado em julgado em 16.6.08 , foi condenado pela prática de um crime de roubo, p. e p. no artº 210°., n°s l e 2, al. b), por referência ao artº . 204°, n° 2, al. f), do C.P., na pena de 5 anos de prisão; um crime de furto qualificado, p. e p. no artº 204°, n° 2, al. f), do CP, na pena de 5 anos de prisão; um crime de furto qualificado, p. e p. na mesma norma penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, um crime de violência depois da subtracção, p. e p. no artº . 211°, por referência aos art.ºs 204°., n° 2, al. f), e 210°, n° 2, al. b), do C.P., na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, um crime de roubo agravado, p. e p. no art.º 210°, n°s l e 2, al. b), por referência ao art. 204°., n° 2, al. f), do C.P., na pena de 5 anos de prisão, um crime de roubo agravado, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, dois crimes de roubo agravado, p. e p. nas mesmas normas penais, nas penas de 4 anos e 10 meses e 4 anos e 2 meses de prisão, dois crimes de roubo, p. e p. nas mesmas normas penais, nas penas de 4 anos e 6 meses, para cada um dos dois crimes, dois crimes de roubo simples, p. e p. no art. 210°, n°s l e 2, al. b), in fine, e 204°., n° 4, do C.P., nas penas de 3 anos de prisão, para cada um, um outro crime de roubo agravado, p. e p. no citada art. 210°, n°s l e 2, ai. b), por referência ao mencionado art. 204°, n°2 f), na pena de 4 anos e 2 meses, um outro crime de roubo agravado, p. e p. nestas últimas normas penais, na pena de 5 anos de prisão, um crime de roubo simples, na forma tentada, p. e p. nos art.ºs 22°, 23° e 210°, n° l, do Cód. Penal, na pena de l ano e 6 meses de prisão, um crime de detenção ilegal de arma de caça, p. e p. no art. 6°, n° l, do Dec.Lei n° 22/97, a pena de l ano de prisão.

Em cúmulo jurídico de todas estas penas parcelares, foi o arguido condenado, na pena única de catorze anos de prisão.

4. No Processo Comum Colectivo 2.782/05.4TAAVR, do 1º Juízo do Tribunal de Aveiro, o arguido foi condenado, por acórdão de 16/07/07, transitado em julgado em 31/07/07, na pena de cinco meses de prisão, pela prática em 28/11/2005, de um crime de falsidade de testemunho p. e p. pelo artº 360º, nº 1 e 3, do Código Penal.

Neste processo foi realizado cúmulo jurídico, por acórdão proferido em 19/12/2008, transitado em julgado, no qual englobou as penas parcelares em que o arguido foi condenado nos seguintes processos:

- no P.C.C. n° 344/04.2PEGDM do 1° Juízo do Tribunal Judicial de Gondomar, por factos praticados em 25.03.2004, por acórdão de 10.05.2007, já transitada em julgado em 25.05.2007, foi condenado pela prática como autor material de um crime de furto simples, consumado, p. e p. pelo art°. 203°, n° l, do C. Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão efectiva.

– no P.C.S. n° 7826/04.4TDPRT do 2° Juízo Criminal Porto, por factos praticados em 13.10.2004, por sentença proferida a 8.03.2006, já transitada em julgado 23.03.2006, foi o arguido condenado, pela prática de um crime de falsidade de testemunho, p. e p. no artº 360° n° 2 do CP, numa pena de 8 (oito) meses de prisão efectiva, a qual veio a ser declarada extinta pelo cumprimento em 13.06.2007.

– no PCS 71/04.0PHPRT, do 1º Juízo Criminal do Porto, por factos praticados em 2.02.2006, por sentença proferida a 5.12.2006, já transitada em julgado em 18.01.2007, o arguido foi condenado como autor de um crime de evasão, p. e p. pelo artº 352º, n.° 1, do C.P., na pena de 15 meses de prisão.

- no PCC 1073/01.4SMPRT, do 1º Juízo de Gondomar, por factos praticados em 11.09.2001, por sentença proferida a 04.05.2004, transitada em julgado em 5.12.2006, o arguido foi condenado, como co-autor material, de um crime de roubo, consumado, p. e p. pelo art°. 210°, n°s. l e 2, alínea b), conjugado com o artº 204°, n° 2, alínea f), do C. Penal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

– Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares, foi o arguido condenado, na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão, em cumprimento de que se acha .

5	Mais resultou provado que:

6	O arguido nasceu a 24 de Abril de 1985.

7	O processo de desenvolvimento psicossocial de AA decorreu num contexto familiar numeroso, constituído pelos progenitores e treze descendentes, de precários recursos socioeconómicos e disfuncionalidade relacional e organizacional, inclusive ao nível do acompanhamento educativo dos filhos.

8	A infância de AA foi pautada pela ausência das condições necessárias, nomeadamente habitacionais, uma vez que o agregado vivia numa barraca, sem as infra-estruturas básicas, junto ao Bairro de S. João de Deus, no Porto, tendo só posteriormente, sido realojado em habitação social.

9	Ambos os progenitores estiveram presos, tendo o arguido frequentado o primeiro ciclo no bairro que integrava, sempre com registo de instabilidade, elevados níveis de absentismo, desinteresse e dificuldades de aprendizagem.

10	Apesar de ter concluído o 5° ano de escolaridade e tentado frequentar alguns cursos de formação profissional, registava desadaptação, traduzida na não adesão às medidas tutelares educativas, fugas frequentes e, durante estas, prática de furtos.

11	Reporta-se também a esta fase o envolvimento afectivo com uma jovem, da qual tem um filho, actualmente com cerca de 7 anos de idade, e nascido já após a prisão de AA.

12	No âmbito de vivência associal, pautada pela desorientação e desequilíbrio pessoal, do último Centro Educativo onde permaneceu em regime fechado, transitou para o Estabelecimento Prisional ao Porto, sujeito a prisão preventiva.

13	O arguido AA encontra-se preso desde 15.10.2001.

14	Encontra-se actualmente condenado e a cumprir uma pena de 16 anos de prisão, pela prática dos crimes de roubo, roubo agravado, furto qualificado, falsidade de testemunho, violência após subtracção, condução sem habilitação legal e resistência e coação sobre funcionário.

15	No EP de Leiria, desenvolveu sempre actividade laboral e frequentou a escola, com sucesso, tendo beneficiado de uma saída precária, que passou junto do agregado de origem, decorreu de forma responsável e com um comportamento regular.

16	Progressivamente, foi revelando maior estabilidade psico-emocional e interiorizando os efeitos da pena aplicada, nomeadamente ao nível da necessidade do cumprimento de normas e regras de conduta pessoal e social.

17	Até à data, no EP de Paços de Ferreira, AA tem sabido adaptar-se ao contexto prisional, respeitando as regras a que está sujeito e mantendo um correcto contacto interpessoal.

18	Frequenta a escola, no 3° ciclo (7°, 8° e 9° anos de escolaridade), onde é referenciado como esforçado e interessado pelos conteúdos de estudo, desenvolvendo esforços no sentido da promoção de competências e inversão do seu vivido anterior.

19	Recebe visitas e apoio dos irmãos, uma vez que os pais se encontram também presos.

20	São os irmãos de AA que asseguram a gestão do café restaurante que os pais exploravam, em Pedrouços, na Maia, constituindo-se este estabelecimento como suporte à sobrevivência da família.

21	Actualmente, o arguido tem 24 anos de idade, e toda a sua vida foi pautada por carências, disfuncionalidades e factores de risco familiares e sociais potenciadores de uma conduta desviante, com práticas ilícitas e o confronto com o sistema de justiça penal.

22	Desde cedo vivenciou a institucionalização, sendo que ao longo do período de reclusão tem desenvolvido esforços no sentido da promoção de competências, nomeadamente formativas, revelando capacidade de adaptação ao contexto que integra e procurando inverter a conduta anterior, factores que se apresentam como protectores à sua reinserção.

23	No exterior, dispõe ainda de enquadramento familiar, junto dos irmãos, que se constituem como retaguarda e suporte de apoio, contribuindo assim para uma maior estabilidade de AA.

6 . Inconformada com o teor do acórdão proferido interpõe recurso a EXm.ª Procuradora da República, apresentando na motivação conclusões , precedidas de muito

judiciosas

considerações , tanto ao nível doutrinário como jurisprudencial , destacando-se , no que relevam , as seguintes :

O tribunal recorrido inconsiderou e por mais do que uma vez os princípios e normas legais dos art.ºs 77.º e 78.º , do CP , ignorando que muitas das penas integradas no cúmulo se reportam a crimes cometidos após o trânsito em julgado de diversas outras condenações ;

A carreira criminosa do arguido fez-se por diversas etapas , interrompidas por condenações transitadas em julgado .

E assim podem distinguir-se :

-os crimes cometidos até ao trânsito em julgado em

primeiro lugar

ou seja até 24.12.2002 , data do trânsito da condenação no P.º comum n.º 191 /03 .3 , da 1.ª Vara Criminal do Porto , englobando os crimes praticados antes nos P.ºs n.ºs 115/02 , do 4.º Juízo Criminal de Matosinhos , 424/01 , da 2.ª Vara Criminal do Porto , 1073/01 , do 4.º Juízo do Tribunal de Gondomar e 15.453 /01 , da 3.ª Vara Criminal do Porto ;

-os crimes cometidos depois de 24.12 .2002 e até ao 2.º trânsito , em 7.6.2004 , ou seja da segunda condenação transitada no P.º n.º 115/02 , do 4.º Juízo do Tribunal de Matosinhos , sendo que nessa data e até ao trânsito em julgado da condenação sofrida no P.º comum n.º 191/03 , da 1.ª Vara Criminal do Porto, já havia praticado os crimes objectos dos P.ºs com os n.ºs 71/04 , do 1.º Juízo Criminal do Porto , 344/04 , do 1.º Juízo de Gondomar , 45704 , do 2.º Juízo Criminal de Famalicão e 996/04 , da 4.º vara Criminal do Porto , que se encontram numa relação de concurso impondo um novo cúmulo ;

-Acresce que após o segundo trânsito o arguido cometeu o crime previsto no P.º n.º 7826704 , do 2.º Juízo Criminal do Porto , vindo a ser condenado na pena 8 anos de prisão , julgada extinta ; e

-Mais ainda que em 1.3.2005 transitou em julgado mais uma condenação , a imposta no P.º comum n.º 15453/01 , da 3.ª Vara Criminal do Porto e que mesmo depois de tal data ou seja em 28.11.2005 , no P.º n.º 2782 /05 , do 1.º Juízo Criminal de Aveiro foi o arguido condenado em 5 meses de prisão pena que se não acha numa relação de concurso não devendo entrar no cúmulo .

Assim um cúmulo contemplará as penas aplicadas nos P.ºs n.ºs 115/02 , 424/01, 1073/01 , 15453/01 e 191/03 , ao qual deverá corresponder a pena única de 6 anos e 9 meses de prisão , pelo menos , descontando-se 4 anos e 9 meses já cumpridos , reformulando-se o cúmulo onde tinham sido consideradas ; outro cúmulo englobando as aplicadas nos presentes autos e nos P.ºs n.º 71/04 , 344/04, 45/04 e 996 /04 , do 1.º Juízo Criminal do Porto , 1.º Juízo Criminal de Gondomar , do 2.º Juízo Criminal de Famalicão e da 4.º Vara Criminal do Porto, a que deverá corresponder prisão por 16 anos .

As penas aplicadas nos P.ºs n.ºs 7826/04 ( 8 meses de prisão já cumpridos ) e 2782 /05 , de 5 meses , devem manter a sua autonomia .

No vertente caso vai ter que ser imputada a pena única de 4 anos e 9 meses de prisão , resultante do primeiro cúmulo de que beneficiou no P.º comum n.º 424/01.6SLPRT , da 2.º Vara Criminal do Porto , cujas penas parcelares não foram consideradas no Tribunal Judicial de Aveiro –P.º n.º 2782 /05 , na fixação de 16 anos de prisão .

Considerando a longa , persistente e violenta carreira criminosa do arguido , onde se destaca a prática de muitos crimes de roubo , um de evasão , aliada à sua personalidade , nunca a pena em concreto pode ser inferior a 23 anos de prisão .

E assim finaliza pela realização de um cúmulo , onde são de englobar as penas impostas nos processos pluricitados n.ºs 115, 424, 1073 , 15453 e 191 , reformulando-se o cúmulo antes feito no P.º n.º 424/01 ; outro que englobe as cominadas nos P.ºs n.ºs 71, 344, 45 e 996 , determinando-se o cumprimento autónomo das impostas nos P.ºs n.ºs 7826 e 2782 , ou caso assim se não entenda , cominando-se ao arguido uma pena de

23

anos de prisão .

7.Por seu turno arguido interpôs recurso em cujas conclusões disse :

O tribunal não considerou que estamos perante um jovem , nascido em meio precário e disfuncional , mesmo ao nível educativo .

O arguido não dispunha de condições habitacionais vivendo numa casa do Bairro de S. João de Deus , no Porto .

Ambos os progenitores estiveram presos .

Apesar de ter concluído a 5.ª classe , registava inadaptações escolares, fugas das instituições educativas e furtos .

Acha-se preso desde 15.10.2001 e a cumprir pena de prisão de 16 anos e no EP de Leiria desenvolveu sempre actividade laboral , beneficiou de saída precária e teve regular comportamento .

Posteriormente adquiriu maior estabilidade psico-emocional , adaptando-se ao contexto prisional, respeitando as regras e esforçando-se por inverter o sentido de vida anterior , factores que se apresentam como protectores à sua reinserção .

Frequenta o 3.º Ciclo de escolaridade , recebe o apoio e visitas dos irmãos , uma vez que os pais se acham presos , sendo uma retaguarda e suporte de apoio .

Estes factores mostram-se inconsiderados apesar de constarem dos autos e foram menosprezados como factor de ajustada e adequada sanção a aplicar –lhe , a qual deve ser reduzida .

8.A Exm.ª Magistrada do M.º P.º em 1.ª instância contramotivou , contrariando a tese do arguido e o Exm.º Procurador Geral-Adjunto neste STJ emitiu o seguinte e , como habitualmente , proficiente parecer :

Constitui jurisprudência pacífica deste STJ a de que o momento decisivo para aferir da relação de concurso de penas é o do trânsito em julgado da primeira condenação , nos termos dos art.ºs 77.º n.ºs 1 e 2 e 78.º n.º 1 , do CP, sendo a posterior prática de crimes integrante de uma relação de sucessão , com o cumprimento autónomo para quem não acolheu a advertência ínsita nessa condenação .

In casu no quadro de penas a ponderar aplicadas nos P.ºs n.ºs 424/01, 191/01, 115/02 , 15433/01, 45/04 , 2782/05, 344/04, 7826/04 , 71/04, 1073/01 e 996/04, a primeira decisão a transitar é a do P.º n.º 191/01 , em 24. 12 .02 , resultando daí que há penas aplicadas antes depois , o que leva a que as segundas se situem numa relação de sucessão e não de concurso.

Em situação de concurso estão as penas aplicadas nos P.ºs n.ºs 191/01 , 424/01 , 115/02 , 15453/01 e 1073/01 e só , e , na concordância com a Exm.ª Procuradora da República em 1.º instância , com elas se deve elaborar um único cúmulo .

Devendo procurar-se , para fins de segundo cúmulo , a data em que ocorreu o trânsito da segunda condenação , mas apenas referentemente às que não entraram no primeiro cúmulo, segue-se que a data do segundo trânsito a ponderar é de 23.3.2006 , respeitante ao P.º n.º 7826/04 e com ela em concurso estão as penas impostas nos P.ºs n.ºs 2782/05, 344/04, 71/04 e 996/04 .

No P.º n.º2782/05 , pondera o Digno Magistrado que , em cúmulo jurídico com a pena imposta no P.º n.º 45/04 , foi aplicada ao arguido a pena de 16 anos de prisão .

E assim impõr-se-ia, apenas , mais um cúmulo .

Simplesmente no P.º n.º 424/01, em cúmulo jurídico , foi aplicada pena de concurso de 4 anos e 9 meses de prisão , já extinta pelo cumprimento , ali se englobando também as penas impostas nos P.ºs n.ºs 191/01 , 115/02 e 14453/01 ; em segundo lugar constata-se , igualmente , que a condenação imposta no P.º n.º 1073/01 , por factos de 11.9.01 , transitou em julgado em 5.12.06 .

Esta última condenação está em concurso com as penas a englobar no primeiro concurso –os factos são anteriores a 24.12.2001 -, mas também com as demais relativamente às quais haveria que proceder-se a segundo cúmulo , pois o seu trânsito é posterior a 23.3.2006 .

Não pode esquecer-se que existe uma pena única extinta pelo cumprimento , que agora poderia ser reformulada se se considerasse a pena do processo n.º 1073/01 , atendendo-se , exactamente , ao disposto no art.º 78.º n.º 1 , do CP , na redacção da Lei n.º 59/07 , de 4/9 , ao determinar que as penas cumpridas ou extintas são levadas ao cúmulo , ao contrário do que ocorria no regime antigo , devendo ponderar-se qual o regime mais favorável , só devendo ser aplicável em consideração com a pena imposta no Pº n.º1073/01 se se revelar mais favorável .

No caso contrário haveria que manter a decisão desse cúmulo com todas restantes incluindo a do P.º n.º 1073/01; a inclusão desta pena no primeiro cúmulo teria reflexos mais negativos pois elevaria o limite mínimo da moldura penal de concurso , enquanto que incluindo-a no segundo teria mais vantagens diluindo-se no conjunto global de penas.

Assim deve manter-se o cúmulo efectuando no P.º n.º 424/01 , proceder a um só e novo cúmulo jurídico que englobe todos restantes processos , incluindo a imposta no P.º n.º 1073/01 , o que implica a revogação do acórdão recorrido e a efectivação de uma nova tomada de posição sobre a temática das leis penais em sucessão , anulando-se o acórdão recorrido , por se não ter pronunciado sobre questão que devia .

9. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

10. A competência para a realização do cúmulo de penas a que se procedeu no tribunal da última condenação é justificada por ser ele que detém a melhor e mais actualizada perspectiva do conjunto dos factos e da personalidade do agente , retratada no conjunto global das condenações e no trajecto de vida do arguido , concebida como “ o mais idóneo substracto a que pode ligar-se o juízo de culpa jurídico-penal “ , “ a forma viva fundamental do indivíduo humano por oposição a todos os outros “ , na definição que dela se colhe em Liberdade , Culpa , Direito Penal , da autoria do Prof. Figueiredo Dias , pág. 171 .

O concurso superveniente de infracções retrata , como que por pura ficção , a apreciação , contemporâneamente com a sentença , de todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .

A formação da pena conjunta é , assim , a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando ( cfr. Prof. Lobo Moutinho , in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português , ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ) ; o cúmulo espelha , assim , o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido e a atitude legal de não prejudicar o arguido por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas a fixar .

11.Na metodologia da fixação da pena de conjunto, afastou-se o legislador da sua mera acumulação material , tendo como limite a sua soma , bem como do sistema de exasperação ou agravação pela adopção da pena mais grave , através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis .

E não tendo optado pela acumulação material fornece , por isso , um critério legal impondo a ponderação os factos e a personalidade do agente , no seu conjunto.

Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto , em caso de cúmulo jurídico de infracções , de concluir é que o agente é punido , de certo que pelos factos individualmente praticados , mas não como um mero somatório , em visão atomística , mas antes de forma mais elaborada , dando atenção àquele conjunto , numa dimensão penal nova fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado , no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs . 290 -292 ; cfr. os Acs . deste STJ , in P.ºs n.º s 776/06 , de 19.4.06 e 474/06 , daquela data , levando –se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção , tanto geral como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ( exigências de prevenção especial de socialização ) .

12. Sem discrepância tem sido pacífico o entendimento neste STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas , representando o trânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes , excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente ; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito . Cfr. , neste sentido , os Acs. deste STJ , de 7.2.2002 , CJ , STJ , Ano X, TI, 202 e de 6.5.99 , proferido no P.º n.º 245/99 .

O limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é , como dito , o trânsito em julgado da condenação que

primeiramente

teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente ; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras , devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 –como se , por ficção de contemporaneidade , todos os factos que posteriormente foram conhecidos tivessem sido tivessem sido julgados conjuntamente no momento da decisão primeiramente transitada.

Se os crimes agora conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena única executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .

Orientação diversa é a que se exprime no apelidado “ cúmulo por arrastamento “ , seguida em data anterior a 1997 , mas postergada por este STJ desde logo pelo Ac. de 4.12.97 , in CJ , STJ , V, III, 246, podendo reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo todas as penas , assinalando-se que ele “ aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal , ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência ( Comentário de Vera Lúcia Raposo , RPCC , Ano 13.º , n.º 4 , pág. 592) “ ,abstraindo da conjugação dos art.ºs 78.º n.º 1 e 77.º n.º 1 , do CP .

E as razões por que a pena aplicada depois do trânsito em julgado , á partida , não deve ser englobada no cúmulo , aplicando-se , antes , as regras da reincidência , resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia , deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade , circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo , defende Vera Lúcia Raposo , in R e v . cit . , págs 583 a 599 ; idem Germano Marques da silva , in Direito Penal Português , Parte Geral , II , 313 e Paulo Dá Mesquita , Concurso de Penas , pág. 45 e segs .

13. O Tribunal recorrido não adoptou , no enquadramento jurídico-penal dos factos , as considerações antes tecidas , quer no plano legal , designadamente ponderando a data da 1.ª condenação transitada , e as penas em concurso , com a ali aplicada e uma condenação subsequentemente transitada, em vista de mais um possível cúmulo , a que a lei não obsta , posto que concorrendo os respectivos pressupostos legais ,

como ainda não acolheu os ensinamentos da jurisprudência e doutrina

.

14. Antes, à margem desse exercício inabdicável , e sem o indispensável exame crítico como tribunal da condenação última , sem mais , cumulou todas as penas , sendo que do art.º 78.º n.º 1 , do CP , resulta que ao cúmulo só se procede se se verificar que antes da condenação transitada , e havendo várias , tem este STJ considerando que é a mais antiga a haver como ponto de referência, descontando-se no cumprimento da pena única a que antes tiver sido cumprida , cumprimento esse que representa uma inovação , em princípio , de favor para o arguido , e portanto de aplicação imediata , nos termos do art.º 2.º n.º 4 , do CP .

Ora , como bem salienta o Exm.º Procurador Geral –Adjunto neste STJ , a condenação transitada mais antiga é a que respeita ao P.º n.º 191/01 , datada de 24.12.02 e anteriores as penas impostas nos processos n.ºs 191/01 , 424/01 , 115/02 15453 /01 e 1073/01.

Relativamente às condenações sobrantes , a condenação mais antiga em moldes de trânsito é reportada a 23. 3.06 , no P.º n.º 7826/04 e com ela estão em concurso as condenações impostas nos P.ºs n.ºs 2782 , 344/04 , 71/04 e 996/04, por respeitarem a condenações transitadas anteriores .

Por outro lado no P.º n.º 424 /01 já havia sido efectuado um cúmulo jurídico englobando as penas impostas nos P.ºs 191/01 , 115/02 e 15453 /01 , por força do qual o arguido , em cúmulo , foi condenado em 4 anos e 9 meses de prisão , pena integralmente cumprida e extinta , cumprimento imodificável , de descontar .

Esse cumprimento esvazia de sentido o primeiro possível cúmulo e , por isso , a pena imposta no P.º n.º 1073 /01 , por factos de 11.9.2001 e transitada em julgado em 5.12.06 , será englobada no único cúmulo a efectivar com as demais .

E daí resulta uma situação de favor para o arguido porque no primeiro cúmulo surgiria como pena mais alta enquanto no segundo acaba por esbater-se no conjunto global em que o máximo excede os 70 anos de prisão .

Sobre este aspecto de maior favor para o arguido não se pronuncia o acórdão recorrido ; aludindo ao preceito legal que permite o desconto nada diz no dispositivo sobre tal operação .

15. Havendo que rejeitar o cúmulo por arrastamento, a que se procedeu , que se traduz num fácil e singelo rol de enumeração de penas , operação com alguma reiteração entre as instâncias , de não sufragar , contrariando a de feição uniforme destes STJ , importa manter a pena de cúmulo de 4 anos e 9 meses de prisão cumprida e proceder a cúmulo com todas as demais penas impostas nos restantes processos incluindo o n.º 1073/01 .

De reter que não deixam de ser oportunas as considerações do Prof. Eduardo Correia sobre a duração da pena “ O significado antropológico da medição do tempo alterou-se radicalmente nos nossos dias . A vida adquiriu um ritmo tão rápido que não suporta penas tão pesadas como as praticadas anteriormente . O limite a partir do qual a pena prejudica ou inutiliza a recuperação social do delinquente tende a diminuir “ , citado in A Parte Especial do Código Penal , da autoria do Exm.º Cons.º Lopes Rocha , Jornadas de Direito Criminal , CEJ , I , pág. 350 .

E mais ainda se escreveu já que um período de consecutiva reclusão superior a 10 anos acarreta um irrecuperável desfasamento com o mundo exterior .

Por isso na pena de concurso deve ter-se presente que deve o tribunal dissociar-se do critério seguido amiúde sob a forma de uma construção atomística da pena em lugar de exercer um juízo crítico que se afaste , tanto quanto possível do máximo legalmente consentido , sem abdicar do dever de expor os factos por súmula , e não de forma tabelar , por remissão para os documentos certificativos da condenação, já que a decisão deve bastar-se por si , no sentido de , sem recurso a elementos estranhos a ela , elucidar , sem esforço , o seu destinatário e a personalidade tal como do julgamento e elementos para ele convocados flui . Cfr. Acs. deste ST