Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1.

Relatório

1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 966/19.... do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar o arguido

AA

como autor de um crime de violação do art. 164º, n.º 1, al. b), do CP, atualmente do art. 164º, n.º 2, al. b) do CP, na pena de cinco anos e três meses de prisão. Foi ainda condenado a pagar a BB a quantia de € 3.500 (três mil e quinhentos euros), a título da indemnização a que alude o artigo 21.º, n.º 1, da Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro.

Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:

“a) Pelo exposto, a pena deve ser adequada aos factos que são imputados ao ora recorrente, ou seja, a pena deve ser fixada dentro dos limites mínimos da moldura penal.

b) O tribunal “a quo” não considerou o critério orientador da escolha da pena, fixada no artigo 71º e 72º do Código Penal;

c) Conclui-se que não foi relevado pelo Tribunal “a quo” o critério orientador da escolha da pena resulta do Artigo 71º do Código Penal, que impõe ao tribunal, que dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção.

d) Conclui-se que não foi relevado pelo Tribunal “a quo” a concretização aos vetores enunciados no n.º 2 do artigo 71, enumera, exemplificativamente, uma série de circunstâncias atendíveis, para a graduação e determinação concreta da pena que, não o fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente.

e) Conclui-se que não foi relevado pelo Tribunal “a quo” o critério orientador do Código de 1982 traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamental de que as penas devem ser sempre executadas com um sentido pedagógico e ressocializador.

f) Conclui-se que não foi relevado pelo Tribunal “a quo” os nossos modelos penais têm como alicerces ideias de integração e reinserção social, de cada um dos agentes e atentos às condições sócio-económicas que o arguido sempre esteve inserido, a sua modesta condição social, entende-se excessiva a pena aplicada.

g) Conclui-se que, atendível ao facto em concreto, a pena deveria ser mais justa e adequada.

h) Conclui-se que, a moldura penal abstratamente aplicável, já é elevada bastante, para que, concretamente aplicada, cumpra os efeitos pretendidos, particularmente para a sua reinserção social.

i) Foi violado pelo Tribunal “a quo”, por insuficiente valorada a conduta do arguido, ora recorrente, pelo disposto no artigo 71.º do Código Penal, que devidamente conjugadas, não põe em risco a defesa do ordenamento jurídico e dentro dos limites da culpa, devem situar-se numa pena em concreto, situada ligeiramente no mínimo da pena abstrata, capaz de satisfazer as necessidades de prevenção, quer geral, quer especial e a reinserção social do ora recorrente.

j) Assim, devem ser reponderados os critérios do art. 71° do Código Penal, devendo mesmo equacionar-se uma atenuação especial da pena, nos termos do art. 72° do Código Penal.

k) Devendo o arguido ser sujeito a uma pena não privativa da liberdade, suspendendo-se a pena que lhe vier a ser aplicada a qual não deverá ser superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, por se encontrarem preenchidos os pressupostos do artigo 50.° do C.P.;

l) O douto acórdão recorrido ao não decidir nesta conformidade, violou os artigos 40.°, 71.° e 50.° do CP.;

Deve assim ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente:

a) Ser alterada a sentença, determinar-se uma pena mais justa, adequada e equilibrada, ou seja, ser o ora recorrente condenado a uma pena não superior aos mínimos pelo disposto no artigo 77º do Código Penal;

b) E pela medida da pena aplicada ter sido excessiva, por não terem sido levadas em consideração a atenuante especial prevista nos termos do artigo 71º, do Código Penal, pelo que deve o recurso ser provido e alterada sentença, para que a decisão final seja mais equilibrada e justa e um pedido de clemência para o caso em concreto.”

O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:

“1ª Salvo melhor opinião, não assiste razão ao ora recorrente.

2ª Com efeito, em sede de determinação concreta da pena, o aresto em crise foi claro e assertivo em evidenciar o grau elevado da ilicitude da conduta do ora recorrente, designadamente considerando a idade da vítima, experiência sexual e à forma violenta que empregou para o cometimento da sua conduta ilícita, bem como a intensidade do dolo e o desprezo que manifestou relativamente à autodeterminação sexual da vítima.

3ª Nessa ponderação, o aresto em crise foi equilibrado ao considerar os fins das penas, designadamente ao mencionar que as necessidades de prevenção especial não seriam elevadas face à ausência de antecedentes criminais e integração profissional do arguido; porém, sopesou, de forma clarividente, que as necessidades de prevenção geral seriam muito elevadas face ao alarme social que tais condutas provocam na comunidade, invocando jurisprudência pertinente nessa matéria.

4ª Com efeito, é notória a crescente erosão em torno do bem jurídico em causa, sendo indispensável reafirmar o mesmo no seio da comunidade, circunstância que reivindica uma reação penal consequente para esse efeito.

5ª Por conseguinte, o Tribunal a quo foi exemplar na interpretação dos comandos normativos invocados pelo ora recorrente, não merecendo, por isso, qualquer censura, designadamente em sede de integração e ressocialização do agente, tendo assegurado de forma conveniente a proteção do bem jurídico em causa.

6ª Em suma, na determinação concreta da pena, o Tribunal a quo respeitou, integralmente, os comandos consagrados nos artigos 40.º, 71.º e 50.º do Código Penal.”

Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, concluindo.

“Ora, é certo que o arguido não regista antecedentes criminais, o que o Tribunal valorou, tal como ponderou, igualmente, as suas circunstâncias pessoais que, in casu, foi possível apurar, já que o mesmo prescindiu de prestar declarações e de dar ao Colectivo qualquer mostra de que tivesse interiorizado o desvalor do seu comportamento delituoso.

Porém, a Instância não deixou de lembrar as circunstâncias, de particular gravidade, em que decorreu o crime, bem como as consequências para a jovem ofendida e o sentimento de repulsa que crimes desta natureza causam na comunidade.

Ponderemos, no entanto, no seguinte:

• Embora, no dispositivo do acórdão, o Tribunal tenha mencionado a disposição que agrava em um terço os limites mínimo e máximo da pena abstracta – art.º 177º, n.º 1, al. b) do Código Penal – o aresto considerou que o facto de o arguido e ofendida viverem, na altura, debaixo do mesmo tecto, desde há cerca de um mês, por razões profissionais, não permitia considerar verificada tal agravação;

• Tendo o arguido agido, sem qualquer dúvida, com violência sobre a ofendida – que rejeitou e se opôs, como pôde, aos seus avanços –, a brutalidade evidenciada é, já, elemento do tipo na sua forma agravada, não podendo ser duplamente sopesada em seu prejuízo;

• As sequelas físicas resultantes para a ofendida não revestem particular gravidade – 5 dias de doença – e as de natureza psicológica, ainda que se pudesse presumir como tendo sido relevantes, não vêm referenciadas no aresto, para além da perturbação que sentirá quando fala do caso; pelo que, na verdade, se ignora a respectiva extensão e alcance, que encontraram tradução em indemnização bastante moderada – 3500 euros;

• O crime previsto pelo art.º 164º do Código Penal prevê a prática do crime de violação em múltiplas formas e em graus de intensidade (delituosa) muito diversos, o que justifica tão alargada moldura abstracta;

• E, no contexto de violência previsto pelo n.º 2 do preceito, esta afigura-se ser uma das menos graves;

• O Tribunal recorrido considerou que, “no caso dos autos, as necessidades de prevenção especial, na sua vertente ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva), não são elevadas, dado facto de o arguido, na data dos factos, se encontrar profissionalmente integrado.”

5. In casu, a moldura penal abstracta oscilará, portanto, entre 3 e 10 anos de prisão, uma vez que foi expressamente afastada a agravação prevista pelo art.º 177º.

Assim, sem – obviamente – escamotear a gravidade intrínseca da acção do arguido, crê-se que, no contexto dos factos praticados e das consequências apuradas, será possível a este Supremo Tribunal considerar uma redução do quantum concreto.

Ponderar-se-ia, então, a eventualidade de uma suspensão da execução da pena à luz dos critérios previstos pelo art.º 50º, n.º 1 do Código Penal, se acaso se pudesse “concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”; o que, ainda assim, nos pareceria consentâneo com os critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal.”

Não houve resposta ao parecer.

Não tendo sido requerida audiência, teve lugar conferência.

1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, tem o seguinte teor:

“1) Desde 24 de Junho de 2019 BB [doravante BB] e AA [doravante AA] residiam na Rua ..., ..., ..., em ..., correspondente a um imóvel cedido pela empresa por conta da qual ambos laboravam, pernoitando cada um no seu quarto;

2) No dia ... de julho de 2019, pelas 3h00, BB estava deitada na cama no seu quarto, a dormir, altura em que AA entrou em tal divisão;

3) De seguida, AA dirigiu-se à referida cama e colocou uma das mãos na boca de BB, tapando-a e, com a outra mão, agarrou-a por trás na zona dos braços e do tronco, ao mesmo tempo que, com o corpo, a pressionava para evitar que esta se pudesse mexer;

4) BB, ao sentir a mão de AA na sua boca, acordou, após o que, ao mesmo tempo que gritava “larga-me, larga-me”, fez força com os seus braços e agitou as suas pernas para que AA deixasse de lhe prender os braços e envolver o seu tronco;

5) AA manteve-se agarrado aos braços e tronco de BB e esta continuou a agitar os braços e pernas, o que determinou que ambos caíssem da cama para o chão;

6) Estando ambos no chão, AA voltou a tapar a boca de BB com uma mão e continuou a agarrar-lhe os braços com a outra, enquanto dizia “não te preocupes que vais gostar”;

7) Ato contínuo, AA introduziu uma das suas mãos pela parte de cima dos calções de pijama e cuecas que BB trazia vestidos, e introduziu um dos dedos da sua mão na vagina daquela, aí o mantendo e friccionando por um minuto;

8) Durante todo o período temporal referido em 7), BB pediu a AA que “parasse”, tendo aquele, ao mesmo tempo que mantinha o dedo a friccionar o interior da vagina, dito: “não te preocupes, vais gostar”;

9) Decorridos um minuto, AA retirou o dedo de uma das suas mãos do interior da vagina de BB e saiu do quarto, sem nada dizer àquela;

10) Devido ao descrito em 3) a 8), BB sofreu dores na vagina e escoriações na face e antebraço esquerdo, que lhe provocaram um período de 5 dias de doença, sem afetação da capacidade de trabalho;

11) AA quis, de forma livre, voluntária e consciente, prender os braços de BB e tapar-lhe a boca para, dessa forma, lograr introduzir um dos dedos de uma das suas mãos na vagina da mesma e aí friccioná-lo, ciente que o fazia contra a vontade daquela;

12) Sabia a sua conduta proibida e punida por lei;

13) É primário.”

E a fundamentação da pena foi a seguinte:

“O artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal elenca, de forma não exaustiva, os concretos fatores de medida de pena que o tribunal deve ter em consideração, os quais, como se infere do que atrás ficou dito, devem valorados de acordo com o modelo adotado e dentro dos limites impostos pelo substrato da medida da pena e o princípio da proibição da dupla valoração.

Tendo presentes estas considerações, é nosso entendimento que no caso concreto, assume relevância:

- O grau elevado de ilicitude do facto, o modo de execução deste e gravidade consequências:

O arguido atuou sobre uma jovem de 18 anos, virgem, a quem prendeu os braços e tronco, tapou a boca e penetrou, com um dos dedos da sua mão a vagina da mesma, causando-lhe escoriações no rosto e antebraço, dores na vagina, todo determinando cinco dias de doença.

Além disso, quando rememora o sucedido, a vítima fica perturbada, como decorre das declarações para memória futura que prestou.

A elevada intensidade do dolo: o arguido agiu com dolo direto, que é a forma mais gravosa de culpa dolosa, e, como tal, a merecer um maior juízo de censura;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins e os motivos que o determinaram: o arguido agiu com o propósito de obter satisfação sexual, revelando sentimentos de indiferença relativamente às consequências graves da sua conduta sobre o desenvolvimento da personalidade de uma jovem de 18 anos, a qual tornou objeto dos seus desejos reprimidos. Dito de outra forma, perante a ideia de que podia ser rejeitado caso tentasse convencer BB a ter voluntariamente relações sexuais consigo, decidiu coisificá-la para satisfazer o que não conseguiu voluntariamente.

As condições pessoais e situação económica: nada se apurou;

- Conduta anterior aos factos: ausência de condenações;

- Conduta posterior aos factos: nada se apurou;

- Falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto: nada se apurou.

Sopesando todos os fatores conclui-se que, no caso dos autos, as necessidades de prevenção especial, na sua vertente ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva), não são elevadas, dado facto de o arguido, na data dos factos, se encontrar profissionalmente integrado.

No que se refere às exigências de prevenção geral necessidades de prevenção geral positiva ou de integração – que satisfaz a necessidade comunitária de afirmação ou mesmo reforço da norma jurídica violada, dando corpo à vertente da proteção de bens jurídicos, finalidade primeira da punição – é de afirmar, como se refere no acórdão do STJ de 5.3.2008 [disponível, em texto integral, in www.dsgsi.pt] que são muito elevadas, dado o alarme social que tal tipo de condutas provoca na comunidade.

No mesmo sentido se pronunciou o acórdão da Relação de Coimbra de 18.11.2009 [disponível, em texto integral, in www.dsgsi.pt], onde se sustenta que a comunidade rejeita veementemente a prática de tais atos e exige que os seus autores sejam punidos com uma pena que os faça sentir a enorme dimensão da censura social por tais condutas e que ao mesmo tempo se mostre suficientemente intimidante para futuros comportamentos idênticos.

No que se refere ao limite máximo imposto pela culpa[não se ignora que a «medição» do limite máximo pela culpa não é controlável plenamente de modo racional, já que se trata de converter justamente a quantidade de culpabilidade em magnitudes penais e os princípios que regem a determinação da pena não comportam a mesma concisão que os elementos do tipo. Porém, essa margem de discricionariedade deixada ao julgador na tarefa de fixação concreta da pena é balizada por aquilo que se encontra positivado na lei] o mesmo não impõe que a moldura concreta se deva situar baixo das exigências de prevenção, dado que, no caso, o elevado grau de ilicitude do arguido é acompanhado por um elevado grau de culpa.

Em suma, há que «usar de cautelas para que a pena não desça, dentro da respetiva moldura, a um limite tão baixo que possa funcionar como incentivo à prática de mais crimes, nem ascenda a um patamar tão elevado que venha a dificultar, ou pelo menos adiar, de forma desproporcionada, a reinserção do delinquente» [acórdão do STJ de 7-1-2005 e acórdão do mesmo tribunal de 23.3.2006, ambos disponíveis, em texto integral, in www.dgsi.pt].

Tudo ponderado, e tempo em conta o limite máximo imposto pela culpa, tem-se como adequada a pena de cinco anos e três meses de prisão.”

2.

Fundamentação

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (sem prejuízo do conhecimento sempre oficioso de eventuais vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP - AFJ nº 7/95 de 19.10.95), a questão a apreciar circunscreve-se à pena.

Pugna o arguido pela redução da medida e pela sua suspensão da prisão, mas pouco particulariza, no sentido de demonstrar concretizadamente o erro de julgamento em matéria de pena.

Na verdade, o recorrente na sua argumentação limita-se a tecer considerações gerais de direito, sem alusão ou materialização nos factos provados do acórdão. Refere que a pena deve “situar-se numa pena em concreto ligeiramente no mínimo da pena abstrata, capaz de satisfazer as necessidades de prevenção, quer geral, quer especial e a reinserção social do ora recorrente”, que “devem ser reponderados os critérios do art. 71.° do Código Penal, devendo mesmo equacionar-se uma atenuação especial da pena, nos termos do art. 72.° do Código Penal”, “devendo o arguido ser sujeito a uma pena não privativa da liberdade, suspendendo-se a pena que lhe vier a ser aplicada a qual não deverá ser superior a quatro anos de prisão, suspensa na sua execução, por se encontrarem preenchidos os pressupostos do artigo 50.° do CP.” E remata que foram violados os arts. 40.°, 71.° e 50.° do CP.

Na resposta ao recurso, o Ministério Público pronuncia-se no sentido da confirmação do acórdão. Mas já no Supremo, o Senhor Procurador-Geral Adjunto distancia-se dessa posição.

Considera o Senhor Procurador-Geral Adjunto que a pena pode ser reduzida, bem como pode ser ponderada a substituição da prisão, como pretende o recorrente. Refere que o Tribunal valorou que o arguido não regista antecedentes criminais, valorou as circunstâncias pessoais que foi possível apurar, ponderou também as circunstâncias de particular gravidade em que decorreu o crime, bem como as consequências para a jovem ofendida e o sentimento de repulsa que crimes desta natureza causam na comunidade. Mas acrescenta que tendo o arguido agido com violência sobre a ofendida – que rejeitou e se opôs, como pôde, aos seus avanços –, a brutalidade evidenciada é, já, elemento do tipo na forma agravada, não podendo ser duplamente sopesada em seu prejuízo; que as sequelas físicas resultantes para a ofendida não revestem particular gravidade; que as de natureza psicológica, ainda que se pudesse presumir como tendo sido relevantes, não vêm referenciadas no aresto, para além da perturbação que sentirá quando fala do caso, pelo que se ignora a respectiva extensão e alcance; que o crime previsto pelo art. 164.º do CP prevê a prática do crime de violação em múltiplas formas e em graus de intensidade (delituosa) muito diversos, o que justifica tão alargada moldura abstracta; que no contexto de violência previsto pelo n.º 2 do preceito, esta afigura-se ser uma das menos graves; que as necessidades de prevenção especial, na sua vertente ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva), não são elevadas, dado facto de o arguido, na data dos factos, se encontrar profissionalmente integrado, como se considerou no acórdão.

Reconhecendo-se mérito nas considerações desenvolvidas pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto, considerações sempre apoiadas nos factos provados do acórdão, não se vê, no entanto, fundamento bastante para descortinar o erro de julgamento no que respeita à medida da pena, e assim intervir correctivamente na decisão.

Desde logo, lembra-se que o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena, e a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197 - itálico nosso).

É neste parâmetro de sindicância que o Supremo se posiciona, não se tratando nunca, em recurso, de fixar uma pena ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância.

Cumpre assim apreciar, por um lado, se a pena de cinco anos e três meses de prisão aplicada no acórdão se encontra nele factual e juridicamente bem sustentada, e, pelo outro, se resiste às razões desenvolvidas no parecer do Ministério Público no Supremo. Como se disse, o recorrente pouco trouxe ao recurso no respeitante a fundamentos que realmente adversariem a decisão impugnada, mas reconheceu-se algum acerto nas razões constantes do parecer. No entanto, a pena aplicada continua a apresentar-se como a adequada à satisfação das finalidades de punição, nada permitindo também concluir ter sido ultrapassado o limite da culpa do arguido.

Assim, no caso presente, a moldura penal abstracta é a de três a dez anos de prisão, uma vez que foi afastada no acórdão a agravação prevista no art. 177.º, n.º 1, al. b), do CP.

Refira-se já que, deste afastamento, resulta então a possibilidade de ponderação de mais uma agravante geral. Tendo sido afastada a qualificativa especial, a circunstância de arguido e vítima serem colegas de trabalho e de, por força disso, partilharam a mesma casa, dormindo em quartos separados facultados pelo empregador comum, pode e deve ser valorada como circunstância agravante geral. Pois a actuação num contexto de quebra da confiança, de exploração de uma situação de proximidade e maior fragilidade da vítima, revela uma personalidade traduzida no facto mais desvaliosa. E eleva o grau de culpa do arguido. Esta circunstância, contribui também para a sustentação da pena já proferida.

Analisando a fundamentação do acórdão, esta é de acompanhar quando se refere que “o arguido atuou sobre uma jovem de 18 anos, virgem, a quem prendeu os braços e tronco, tapou a boca e penetrou, com um dos dedos da sua mão a vagina da mesma, causando-lhe escoriações no rosto e antebraço, dores na vagina, todo determinando cinco dias de doença. Além disso, quando rememora o sucedido, a vítima fica perturbada”.

De notar que dos factos provados se retira assim que a conduta criminosa do arguido consubstancia um acto de violência que teve lugar no início da vida sexual da vítima. E é público e notório que iniciar a vida sexual com um acto (sexual) não consentido afecta particularmente (negativamente) a vida futura da vítima, sendo algo a acrescer assim ao mal mais imediato do crime. O que consubstancia uma circunstância mais, a confluir no sentido da correcção da medida da pena fixada.

Prosseguiu-se no acórdão valorando o dolo, considerando-se a elevada intensidade, pois “o arguido agiu com dolo direto, que é a forma mais gravosa de culpa dolosa, e, como tal, a merecer um maior juízo de censura”.

Referiram-se os “sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins e os motivos que o determinaram: o arguido agiu com o propósito de obter satisfação sexual, revelando sentimentos de indiferença relativamente às consequências graves da sua conduta sobre o desenvolvimento da personalidade de uma jovem de 18 anos, a qual tornou objeto dos seus desejos reprimidos. Dito de outra forma, perante a ideia de que podia ser rejeitado caso tentasse convencer BB a ter voluntariamente relações sexuais consigo, decidiu coisificá-la para satisfazer o que não conseguiu voluntariamente”.

Sobre as condições pessoais do arguido referiu-se que “nada se apurou”, embora se tenha considerado a “ausência de condenações” e a inserção laboral à data dos factos.

A merecer alguma censura o acórdão (o que, concretamente, no entanto não sucede), seria neste ponto que ela se situaria, pois no acórdão condenatório consignaram-se como únicos factos pessoais provados os relativos aos antecedentes criminais do arguido e a actividade laboral à data dos factos.

O arguido foi julgado na ausência e os autos não continham informação sobre as suas condições pessoais, como se reconheceu no acórdão.

Se o arguido está ausente do julgamento, a prova dos factos relativos à sua situação pessoal pode fazer-se por via do relatório social ou de outra prova lícita. E na ausência de relatório social, este será dispensável quando a prova daqueles mesmos factos possa decorrer das declarações de arguido ou de outro meio de prova, como a testemunhal.

No caso, procedeu-se ao julgamento na ausência e os autos não continham relatório social ou qualquer outra prova sobre a situação pessoal do condenado.

A estrita legalidade do julgamento na ausência do arguido, a legitimidade formal de procedimentos, é condição do julgamento justo. Mas, por si só, não é garantia do julgamento justo.

Sabe-se que a questão da determinação da sanção, no que à prova dos factos dela instrumentais se refere, é tratada no art. 369.º do CPP, preceito que, numa disciplina próxima da césure, constitui sinal claro do protagonismo que a pena assume no processo e na justa decisão.

Uma vez comprovados os factos relativos à questão da culpabilidade, como nota Maia Gonçalves, o tribunal “entra na tramitação destinada à individualização da pena. Aqui, e só agora, são tomados em conta os elementos respeitantes aos antecedentes criminais do arguido, as perícias sobre a personalidade e o relatório social. Os elementos já apurados podem ser bastantes e então entra-se logo na escolha da pena (…). Mas se suceder serem tais elementos insuficientes, e ser indispensável prova complementar, reabre-se a audiência procedendo à produção dos meios de prova necessários, ouvindo-se, sempre que possível, (…) quaisquer pessoas que possam depor com relevo sobre a personalidade e as condições de vida do arguido” (Código de Processo Penal anotado, 2009, p. 837).

Este protagonismo adjectivo deriva (ou é resultado) da importância material da pena, no contexto da decisão (condenatória). O art. 71.º do CP, na determinação concreta da pena manda atender, ao que ora releva, “as condições pessoais do agente e a sua situação económica” (al. d)), a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime” (al. e)), e “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto” (al. f)).

Jescheck chama a atenção para a “importância da sensibilidade individual do autor frente à pena” – o que implica ter de conhecer o autor – e para a problemática dos “prejuízos de natureza extra penal que para o autor podem derivar da condenação” (Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Granada, 2002, p. 939).

Anabela Rodrigues elucida que os “factores que relevam para a medida da pena da culpa e que têm a ver com a personalidade (…) são (…) aqueles que o legislador considera sob o designativo de «condições pessoais do agente e sua situação económica» (alínea d)) e a «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto» (alínea f)) (…). O que de mais relevante haverá a considerar a propósito do factor da medida da pena que se refere à «gravidade da falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto», é que desta forma o legislador quis chamar autonomamente a atenção para a relevância da personalidade para a medida da pena da culpa. (…) A personalidade releva para o juízo de culpa” (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, 1995, pp. 665-667). E acaba por concluir que “a generalidade dos factores relativos à personalidade do agente poder-se-á dizer que relevam para a medida da pena preventiva, geral e especial. É assim que, não só as condições pessoais e económicas do agente, como as qualidades da personalidade, ganham relevo neste contexto” (loc. cit. p. 678).

Também Lourenço Martins destaca que “essencial para a individualização da pena, quer da perspectiva da culpa quer da prevenção, é a personalidade do arguido” e assinala a “ambivalência das condições pessoais e económicas” (Medida da Pena, Finalidades Escolha, 2010, pp. 511-513).

A decisão sobre a pena envolve o conhecimento dos factos relativos à pessoa do condenado e o tribunal não deve encerrar a produção da prova sem se ter procurado dotar dos elementos necessários à boa decisão. Proferindo decisão condenatória com omissão de factos relevantes para a determinação da sanção, pode incorrer no vício de insuficiência da matéria de facto provada (art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP).

Sucede que da análise do processo resulta que, em fase de julgamento, foi solicitada a elaboração de relatório social sobre as condições pessoais do arguido. Tal solicitação mereceu no entanto, da parte da DGRSP, a seguinte resposta: “Na sequência do solicitado informamos V. Ex.ª que não foi possível elaborar o Relatório Social sobre AA, dado que não se conseguiu apurar qualquer dado sobre o arguido, não obstante as diligências efetuadas”.

Resulta também dos autos que o arguido foi insistentemente procurado, não tendo sido possível ouvi-lo em julgamento. E acresce que não foi oferecida qualquer prova pela defesa, sobre as suas condições pessoais, nem requerida diligência nesse sentido.

A ausência de factos pessoais na matéria provada do acórdão também não se mostra questionada no recurso, curando-se dela oficiosamente, porque assim o implica a ponderação sobre a pena.

E de todo o exposto re