Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça.

No processo comum n. 84/96, do Tribunal Judicial de

Tavira, e com intervenção do Tribunal Colectivo, os arguidos:

A e B, identificados a folha 281, foram pronunciados como autores de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro.

Contestou o arguido A, alegando nunca ter vendido droga e que aquela que detinha era destinada ao seu consumo, sendo toxicodependente.

Na sua contestação o arguido B negou a entrega de haxixe ao co-arguido e a venda de estupefacientes, alegando ainda desconhecer a origem dos resíduos encontrados nas balanças que lhe foram apreendidas.

Realizado o julgamento, o tribunal decidiu da seguinte forma:

Condenou o arguido A como autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência aos artigos

72 e 73 do Código Penal de 1995, na pena de três anos de prisão, ficando suspensa a pena na sua execução pelo período de três anos.

Condenou o arguido B, como autor de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei n.

15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos de prisão.

Inconformado o Excelentíssimo Procurador da República interpôs recurso, como se alcança de página 294.

Na motivação conclue (sic):

O Tribunal não justifica de forma convincente a aplicação de atenuação especial da pena que aplicou ao arguido A, pelo que, em nosso entender, não deve este beneficiar de atenuação especial prevista nos artigos 73 e 74 do Código Penal vigente à data dos factos, e 72 e 73 do actual.

Deve, em consequência, a este arguido ser aplicada a pena de 5 anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 do

Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro.

No que se refere ao arguido B não deve ao mesmo ser aplicado o regime de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) do mesmo Decreto-Lei.

Pois, para a aplicação do regime do artigo 25 deste

Decreto-Lei não basta ter em conta apenas a quantidade do produto apreendido. Há que ter em conta outros aspectos: a) O facto do arguido não vender o produto directamente aos consumidores mas sim a indivíduos de sua confiança para desta forma conseguir a impunibilidade. b) E também o facto de se servir dum potente veículo para o exercício da sua actividade, facilmente se escapando ao controlo policial, visto a Polícia não ter meios para perseguir motos com aquela potência. c) E ainda o viver sem trabalhar, traficando estupefacientes, fazendo esta ostentação de riqueza, exibindo uma moto cara, para a qual não há explicação de aquisição lícita de capitais. d) E também o facto do arguido ter em seu poder outros instrumentos (quatro balanças com pó de cocaína e de heroína) que revelam a existência duma grande actividade comercial.

Este artigo tem uma redacção diferente da do artigo 24 do Decreto-Lei n. 430/83. Este sim, é que fazia referência a quantidades diminutas.

Isto leva-nos a concluir pela necessidade da aplicação do regime do artigo 21 do citado Decreto-Lei.

Em qualquer caso haveria que ter em conta o disposto no artigo 24, alínea i) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de

Janeiro, pois o arguido serviu-se dum indivíduo diminuído psíquico para vender o produto estupefaciente visto que um toxicodependente é um diminuído psíquico e o co-arguido A é um toxicodependente.

O citado artigo 25 só se pode aplicar ao vendedor que faz venda directa ao consumidor.

Parece-nos, por isso, que o arguido B não devia ser condenado em pena inferior a 8 anos de prisão, por aplicação conjugada do disposto nos artigos

21, n. 1 e 24, alínea i) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro; por convolação nos termos do Assento citado na motivação (n. 2/93, publicado no D.R. de 10 de Março de 1993).

Existe o perigo de a moto e os demais objectos instrumentos do crime (entre eles 4 balanças utilizadas para pesar produtos estupefacientes) servirem para a prática de novos crimes, pelo que já de acordo com o regime anterior, segundo a redacção do artigo 35 do

Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro, anterior ao

Decreto-Lei n. 45/96, de 3 de Setembro estes objectos deveriam ter sido declarados perdidos a favor do

Estado.

Pede-se a revogação do Acórdão nos termos expostos.

Também o arguido B interpôs recurso, como se mostra de folha 310.

Na motivação, conclue (sic):

O arguido B não confessou o crime de que vinha acusado.

O "Meritíssimo Tribunal" recorrido baseou a sua, aliás

"Douta Sentença", na 1. declaração do co-arguido A, não atendendo às demais declarações daquele arguido, nem à situação de "ressaca" quando fez aquelas declarações.

Sobrevalorizou as balanças apreendidas, sem cuidar atentamente nos resultados do exame do L.P.C.

Apenas deu como provados os factos apresentados pela acusação e não aos apresentados pela defesa.

Apostou na reincidência e no facto do arguido B se encontrar em liberdade condicional, para enegrecer o comportamento do recorrente.

De nada serviu apresentar documentos a provar a existência de rendimento do recorrente e do trabalho desenvolvido no seu barco de pesca - Documento 5.

As testemunhas arroladas (doze) não foram notificadas atempadamente e as presentes provaram cabalmente a ressocialização, na sociedade local, do recorrente.

Na determinação da medida da pena usou indevidamente o artigo 71 do Código Penal, quando o preceito pelo qual

é condenado o arguido, não tem em alternativa a pena de multa.

O Tribunal recorrido não cumpriu o artigo 379, alínea b) do Código Penal, pelo que a douta sentença é nula

(sic).

Não cumpriu o artigo 358 do Código Penal (sic).

Violou o artigo 410, n. 2, alíneas a), b) e c) sempre do Código Penal (sic).

Em todo o processo, que inclui o texto da sentença, é apelidado de traficante o recorrente quando no acórdão junto a páginas 106 e seguintes se provou apenas a detenção de droga.

Co-existe erro na aplicação da pena e na apreciação da prova produzida em sede de julgamento.

Foi considerado reincidente, para efeitos de aplicação da pena, não merecendo o acórdão citado a atenção devida.

Pede-se a revogação da decisão com a absolvição do recorrente.

Respondeu o Excelentíssimo Magistrado do Ministério

Público ao recurso interposto pelo arguido B, pedindo o seu improvimento, e concedido provimento ao que ele interpôs.

O arguido B também respondeu ao recurso interposto pelo digno representante do

Ministério Público, pedindo seja julgado improcedente, e se acate o que no seu solicita.

A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta teve vista dos autos.

Estes correram os vistos legais.

Realizou-se a audiência com observância do formalismo legal.

Tudo visto, cumpre decidir.

Factos provados e não provados:

- No dia 31 de Agosto de 1995, cerca das 23 horas e 30 minutos, os arguidos encontraram-se no Largo da Feira, em Tavira, fazendo-se o Manuel Grilo Morais transportar na sua bicicleta de marca "yé-yé" e o Manuel Pereira no seu motociclo "Harley Davidson" de matrícula LD-..., avaliado em 950000 escudos.

O arguido B entregou então ao arguido

A, uma embalagem de plástico contendo heroína, para que este a vendesse e depois lhe entregasse, do lucro obtido, a importância de 16000 escudos, o que foi aceite pelo A.

Apercebendo-se da ida dos arguidos para o Largo da

Feira e suspeitando que pudesse estar a ser levada a cabo alguma operação de venda de droga, uma patrulha da

P.S.P. dirigiu-se para aquele Largo, tendo o arguido

Pereira saído no seu motociclo quando os Agentes da

P.S.P. ali entraram.

Entretanto o arguido A apenas se apercebeu dos agentes da autoridade quando estes já estavam muito próximos de si, altura em que deitou para o chão a já referida embalagem.

Os agentes da autoridade, apercebendo-se disso, apreenderam tal embalagem e vieram a deter o arguido A, apreendendo ainda o seu velocípede, avaliado em 1500 escudos.

Entretanto, nesse mesmo dia, e em resultado de busca domiciliária legalmente autorizada e executada pela

P.S.P. à residência do arguido A, nesta cidade, foram encontrados no seu quarto:

No bolso de um colete dele, uma placa de uma substância acastanhada, pesando 170 gramas, a qual submetida então ao teste rápido "tipo E" reagiu positivamente para

"haxixe".

Dentro de uma cómoda, comprimidos das seguintes marcas;

- 2 "Ilvico", 2 "Clonix", 3 "Sedoxil", 9 "Effortil", 9

"Noostan" e metade doutro raspado, notando-se o intuito de redução a pó para servir como aditivo para o "corte" de droga;

- 2 facas de cozinha, uma debaixo do colchão e outra sobre uma escrivaninha, coisas estas na altura apreendidas e examinadas.

- No dia 1 de Setembro de 1995, e também em resultado de busca domiciliária legalmente autorizada e executada pela P.S.P. à residência do arguido B, em

Tavira, foram lá detectadas e apreendidas as seguintes coisas:

- 4 balanças de precisão com resíduos de pó, numa sala,

- e 60 comprimidos de marca "Noostan", com receitas.

- Foi então este arguido detido e sujeito a interrogatório Judicial.

- Submetidos os mencionados produtos, objectos e comprimidos apreendidos aos arguidos a exame toxicológico no L.P.C., verificou-se que:

- o pó e a placa na posse do arguido A, pesavam respectivamente, 1,053 gramas e 169,927 gramas e tratava-se, respectivamente, de "heroína" e

"cannabis" prensado (triturado de folhas, flores e frutos dessa planta, ligados por resina da mesma), estupefacientes estes incluídos nas tabelas I-A e I-C anexos ao Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

- As quatro balanças que estavam em poder do arguido

B continham resíduos de "heroína" e

"cocaína" drogas estas inseridas nas tabelas I-A e I-B anexa ao referido diploma.

- O arguido B pretendia auferir lucros com a venda de heroína que veio a ser apreendida.

- O arguido A destinava o haxixe que lhe foi apreendido em parte à venda (maior parte) e em parte ao seu próprio consumo.

- Este arguido, que é toxicodependente há vários anos e estava na altura sem trabalhar (vivendo em casa da mãe que o sustentava). Com a venda de heroína e haxixe, tinha por finalidade exclusiva conseguir obter estupefacientes para seu consumo pessoal (directamente ou com os lucros obtidos).

Os arguidos não exerciam qualquer profissão. O arguido

B já foi julgado e condenado neste

Tribunal, no processo Comum 1069/92 por tráfico de estupefacientes.

Os arguidos conheciam perfeitamente as características estupefacientes das substâncias apreendidas.

Ao procederem da forma descrita agiram os arguidos deliberada livre e conscientemente, cientes que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por Lei.

O arguido A vivera anteriormente em Lisboa com a mulher (toxicodependente também), vindo viver para Tavira para casa da mãe afim de se recuperar.

Foi a algumas consultas ao C.A.T., tendo chegado a trabalhar durante algum tempo.

A esposa veio a falecer em Fevereiro do corrente ano.

Tem uma filha de sete anos actualmente a viver com a sogra.

Tem o Curso Geral de Administração e Comércio.

O arguido B vive sozinho.

Não exerce qualquer actividade laboral regular.

Tem vindo a arranjar um barco de pesca de sua propriedade que havia sido objecto de pilhagem durante o tempo em que se encontrou detido.

É tido pelos vizinhos como uma pessoa correcta e colaborante.

Tem o 2. ano do ciclo.

A heroína entregue pelo arguido B, ao arguido A, excedia em dobro o necessário para o consumo individual de um dia e o haxixe que o arguido A detinha, à média de 2 gramas/dia daria para o consumo individual de 85 dias.

Não resultou provado que os comprimidos apreendidos

(sem prejuízo daquilo que foi dado como provado), fossem usados como aditivos de droga transacionada.

Questões a resolver:

- Relativamente ao recurso do Ministério Público:

Se o arguido A deve beneficiar da atenuação especial da pena.

Se a medida judicial da pena deve ser de cinco anos de prisão.

Se ao arguido B não deve ser aplicado o regime de tráfico de menor gravidade (artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro).

Se este arguido deve ser condenado em pena não inferior a oito anos de prisão, por aplicação conjunta do estatuído nos artigos 21, n. 1 e 24, alínea i) do

Decreto-Lei n. 15/93).

Se o motociclo e a bicicleta devem ser declarados perdidos a favor do Estado, bem como os mais objectos.

- Relativamente ao recurso do arguido B:

Se houve ocorrência de situações enquadráveis no artigo

410, n. 2 do Código de Processo Penal (tem de ser este o diploma que se pretendeu invocar).

Se existe erro na apreciação da prova (a maneira como o tribunal apreciou e concluiu da prova carreada a julgamento).

Se na decisão em apreço o recorrente foi considerado reincidente:

Se o Tribunal infringiu o disposto no artigo 379, alínea b) do Código de Processo Penal (tem de ser este o diploma pretendido invocar) e por isso a sentença é nula.

Se não foi cumprido o estatuído no artigo 358 do Código de Processo Penal (este é o diploma legal que se pretendeu invocar).

Se quanto à medida concreta ou judicial da pena foi feito uso indevido do disposto no artigo 71 do Código

Penal.

Análise da primeira questão. o artigo 72 do Código Penal versa sobre a atenuação especial da pena - aqui se considera a atenuação especial da pena nos casos que a lei prevê expressamente e, além deles, genericamente, quando ocorrem circunstâncias que dirimem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena.

O núcleo que interfere basilar e essencialmente na atenuação especial é a diminuição acentuada, quer da ilicitude do facto, quer da culpa do agente, e ainda a necessidade da pena, circunstância ligada à exigência de prevenção, sendo certo que este pormenor já tinha existência segura e relevante no domínio do Código

Penal de 1982 (cfr. Figueiredo Dias, in "Direito Penal

Português", página 305).

Para proceder à atenuação especial da pena relativamente ao arguido Grilo Morais o Tribunal atendeu: à ausência de antecedentes criminais, ao facto de ele ser toxicodependente, de a droga vendida ter por

única finalidade a obtenção de estupefacientes para consumo próprio, ter uma filha de um ano de idade e a sua mulher ter falecido recentemente, e o tempo de prisão preventiva sofrido.

- No que toca à ausência de antecedentes criminais, esta circunstância tem relativa importância, mas não tanto que possa ser valorizada por modo assinalável e ao ponto de fazer pender para o lado do recorrente uma razão forte.

- Relativamente ao facto de ser toxicodependente: não é lógico, nem curial que o arguido A venha auferir benefícios relevantes de uma situação ilícita por si criada e sustentada - ser consumidor de estupefacientes -, conduta punida por lei - artigo 40 do Decreto-Lei n. 15/93 -, embora se reconheça que a situação de carência que invade e domina o toxicodependente possa diminuir de alguma maneira a sua culpa em concreto.

Mas também não se pode olvidar que é o toxicodependente que origina, com o seu comportamento, a aludida situação.

O que de tudo se deve concluir que esta circunstância não tem um valor atenuante de maior importância, por modo a servir de suporte a uma atenuação especial da pena, no caso concreto, mesmo conjugada com mais elementos.

- A afirmação feita na decisão recorrida de que a venda da droga tinha por finalidade exclusiva a obtenção de estupefacientes para o consumo do arguido A, merece o seguinte comentário: realmente deu-se como provado que este arguido, com a venda da "heroína" e do

"haxixe", tinha por finalidade exclusiva conseguir obter estupefacientes para seu consumo pessoal (directamente, ou com os lucros obtidos). Mas as quantidades eram de 1,035 gramas de "heroína" e de

169,927 gramas de "haxixe", constatando-se que as quantidades de tais estupefacientes excedem, sem dúvida, a necessidade de consumo médio individual de cinco dias.

Embora tenha existido a aludida finalidade exclusiva, o certo é que as quantidades eram tais que arredaram a possibilidade de aplicação do disposto no artigo 26, n.

1, do Decreto-Lei n. 15/93.

E não há a contradição apontada pelo digno representante do Ministério Público.

Só que, sendo constatada a tal finalidade exclusiva, todavia as quantidades de droga eram relevantes, e, assim, o valor atenuativo da citada finalidade perde muito em termos de eficácia e de real poder redutor no tocante à culpabilidade deste arguido.

- O facto do A ter uma filha de um ano de idade e de sua mulher ter falecido há pouco tempo, são pormenores que não tem valor suficiente para assegurar um valor atenuativo de tal ordem que levem a concorrer, com eficácia, para a atenuação especial da pena. Isto reflecte-se numa situação pessoal do recorrido, mas não

é de molde a assegurar um valor atenuativo com relevância, como se referenciou.

- O tempo de prisão preventiva sofrido não tem relevância, nem é justificativo de uma atenuação especial porque, por imperativo legal (artigo 80 do

Código Penal) é descontado no cumprimento da pena de prisão aplicada.

- Assim sendo, perante tudo o que se explanou, e face aos critérios resultantes da lei, não se vê razão para que o arguido A possa beneficiar de uma atenuação especial da pena.

Apreciação da segunda questão.

Afastada a aplicação da atenuação especial da pena, fica-nos, como ponto de partida, a medida abstracta da pena que é de quatro a doze anos de prisão (Cfr. o artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93).

Para se encontrar a medida judicial ou concreta da pena temos os parâmetros estabelecidos no artigo 71 do

Código Penal.

Tem de ser havido na devida conta a culpa do agente, a perspectiva ético-retributiva, as eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (que não fazem parte do tipo de crime), sem se perderem de vista as necessidades de prevenção.

Perante a factualidade provada é manifesto que o grau de ilicitude tem certa relevância e o dolo é intenso.

Trata-se também de um delinquente primário, toxicodependente há vários anos e que já tentou a sua recuperação, tendo ido a algumas consultas ao C.A.T., e chegou a trabalhar durante algum tempo.

Tendo uma filha de tenra idade e sendo viúvo (a mulher que também era toxicodependente faleceu em Fevereiro de

1996), na altura dos factos não exercia qualquer profissão.

Sabendo-se que a pena cominada reflecte uma valoração actualizada da lei, a fixação da medida da pena no seu limite mínimo só poderá acontecer se forem apuradas circunstâncias atenuantes gerais de muito relevo.

Ora, perante os dados expostos, não se constata que tal situação possa estar verificada.

Assim sendo, e tendo-se em conta os critérios exarados no artigo 71 do Código Penal, entende-se que é correcta a condenação do arguido Grilo Morais na pena de cinco anos de prisão.

Análise da terceira questão.

O recorrente B foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade (cfr. o artigo 25, alínea a) do Decreto-lei n. 15/93).

Havendo-se em conta o conteúdo deste normativo, para se poder considerar existir tráfico de menor gravidade, importa atender ao requisito da "quantidade" e para além dele à "qualidade das substâncias que são objecto da traficância, aos meios utilizados e às cirunstâncias que se inserem na actividade delituosa, sendo certo que os elementos referidos não assumem a natureza taxativa.

O normativo em causa que trata e define a situação de considerável diminuição de ilicitude, pressupõe uma actividade ligada à avaliação global do seu contexto, não podendo ser considerado separadamente qualquer dos índices aí indicados.

O recorrente B entregou para venda ao co-arguido A 1,035 gramas de "heroína". Esta substância é da que origina efeitos mais deletérios, sendo uma "droga dura".

Por outro lado, a entrega da "heroína" na ocasião ao co-arguido pressupõe um relacionamento e actividade anteriores e combinados entre eles, pois só se entrega

"heroína" para venda e nas condições referidas na factualidade provada, quando há uma ligação anterior e consolidada quanto à actividade de tráfico de droga. E para a concretização da aludida actividade o recorrente

Pereira usou o seu motociclo "Harley-Davidson", veículo potente, caro, e com reais possibilidades para assegurar uma fuga com êxito, se acossado pelas autoridades policiais. Para quem não exercia qualquer profissão, ter um veículo de tais características, leva a legitimamente concluir que terão sido os lucros da droga que serviram de sustentáculo a tal situação.

Também é de realçar o facto do arguido B ter em casa balanças, que acusaram a existência de "heroína" e "cocaína", o que leva a concluir que a apreensão da "heroína" no dia 31 de Agosto de 1995 é uma faceta circunstancial e episódica, reveladora de uma actividade delituosa de maior abrangência.

O aproveitamento de um toxicodependente para o tráfico de droga, sendo perfeitamente censurável, como é óbvio, todavia, no caso vertente, não configura a situação prevista na alínea i) do artigo 24 do Decreto-Lei n.

15/93. Entende-se que um "diminuído psíquico" será aquele indivíduo que sofre de doença mental mais ou menos acentuada, e que é uma perturbação da saúde mental, cujas alterações se encontram agrupadas em psicoses, transtornos de personalidade e outros transtornos mentais não psicóticos e oligrofrenias"

(cfr: Professor Pinto da Costa, aquid "Regime Jurídico de Tráfico e do Consumo de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas", de Rui Moreira Chaves, página 55).

E devendo ser feita a respectiva apreciação, em concreto, não se mostra que o co-arguido A seja diminuído psíquico, embora seja algo condicionado pela toxicodependência.

Perante o que se deixa exposto, é de conceder razão ao digno representante do Ministério Público no sentido de ser arredada a aplicação do disposto no aludido artigo

25, mas não se lhe pode dar razão quando pretende que a conduta do recorrente Pereira seja contemplada no artigo 24 alínea i) do Decreto-Lei n. 15/93.

Este arguido cometeu o crime previsto e punido no artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, cuja moldura penal se situa entre os quatro e os doze anos de prisão.

Dilucidação da quarta questão.

Para se achar a medida judicial ou concreta da pena, partindo-se da moldura penal abstracta já referida supra, importa lançar mão do estatuído no artigo 71 do

Código Penal.

No seu n. 1 determina-se que a medida da pena tem de ser encontrada dentro dos limites defenidos na lei, e em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

No seu n. 2 manda-se atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, seguindo-se uma enumeração exemplificativa.

O recorrente foi já condenado, por crime de tráfico de estupefacientes, em pena de prisão, voltando a delinquir, como se mostra dos autos.

Pretendia auferir lucros com a venda da droga.

Agiu com dolo intenso.

Demonstra possuir uma personalidade desadaptada dos comandos legais.

Assim sendo, entende-se que deve ser condenado na pena de cinco anos de prisão.

Apreciação da quinta questão.

Se o motociclo, a bicicleta e mais objectos devem ser declarados perdidos a favor do Estado.

No artigo 35, n. 1 do Decreto-lei n. 15/93 (na redacção anterior à da Lei n. 45/96, de 3 de Setembro), diz-se que "são delarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos quando, por sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas ou a ordem pública, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos".

O teor desta normação tem de ser aplicável por força do estatuído no artigo 2 , n. 4 do Código Penal. Assim, impõe-se que os referidos veículos sejam declarados perdidos a favor do Estado, por terem servido para a prática do ilícito versado nos autos, sendo certo que, dada a sua natureza, e por pertencerem aos arguidos e serem utilizados por eles, ambos traficantes de droga, oferecem sério risco de serem usados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

Os restantes objectos destinavam-se a servir de suporte

à traficância de droga, dadas as suas características e modos de utilização, estando na posse do arguido com tal finalidade.

Por conseguinte, impõe-se sejam declarados perdidos a favor do Estado.

Análise da sexta questão.

Se ocorrem situações enquadráveis no artigo 410, n. 2 do Código de Processo Penal.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorrerá quando, da factualidade vertida na decisão, se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.

A contradição insanável da fundamentação verifica-se quando, analisando-se a matéria de facto dada como provada e não provada, se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis, que não podem ser ultrapassadas, recorrendo-se ao contexto da decisão no seu todo e com recurso às regras da experiência comum.

O erro notório na apreciação da prova existe, quando sendo usado um processo racional ou lógico, se extrai de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, irracional, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum.

Tais vícios, resultando do contexto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, têm de ser por tal modo evidentes que uma pessoa normalmente dotada os possa detectar.

Compulsando a factualidade dada como provada, e não provada, contida na decisão recorrida, não se alcança que ela enferme de qualquer dos apontados vícios.

Apreciação da sétima questão.

Invoca o recorrente Pereira que o Tribunal incorreu em erro na apreciação da prova.

Quanto a este pormenor vigora o estatuído no artigo 127 do Código de Processo Penal onde se define o princípio da livre apreciação da prova pelo tribunal - "salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regra da experiência e a livre convicção da entidade competente". "No caso presente não se detectam aspectos ligados a prova vinculada.

Assim o Tribunal firmou a sua convicção de acordo com as regras legais, o que tem de ser aceite.

Não pode este Supremo Tribunal exercer poder sindicante sobre tal matéria (cfr. o que decorre do estatuído no artigo 433 do Código de Processo Penal).

Análise da oitava questão.

Sem mais, apenas se consigna que o Tribunal se limitou a considerar que o recorrente Pereira já fora condenado em pena de prisão por crime de tráfico de estupefacientes, ficando, deste modo, demonstrada a sua propensão para a prática de crimes de tal natureza. E conclue que tendo-se em atenção o modo de vida do recorrente "é de entender que se impõe a aplicação de pena de prisão efectiva".

Nada mais se realça ou refere quanto ao consignado nos artigos 75 e 76 do Código Penal, pelo que é descabido falar-se em reincidência.

Dilucidação da nona questão.

Diz-se no artigo 379, alínea b) do Código de Processo

Penal que "É nula a sentença... Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358 e 359".

Tendo-se em conta o teor da pronúncia de folhas 204 e seguintes, a factualidade dada como provada e não provada e a aplicação do direito aos factos, constata-se que o Colectivo não infringiu o disposto no citado normativo.

Apreciação da décima questão.

O problema circunscreve-se ao cumprimento do estatuído no artigo 358 do Código de Processo Penal - situação ligada à alteração não substancial dos factos descritos na pronúncia.

Carece o recorrente Pereira de razão neste ponto. Na verdade, confrontando-se o teor da pronúncia e a factualidade vertida no acórdão recorrido, não se mostra que tenha existido qualquer atropelo ao estatuído neste normativo.

A única situação que poderia suscitar dúvidas é a que resulta da factualidade provada, e ligada ao passado criminal. Mas se se atentar bem neste pormenor constata-se que está englobado no teor da pronúncia

(ver folhas 204 verso e ainda o teor dos documentos de folhas 84, 85 e 131, ali referenciados).

Assim sendo não se vê que exista motivo para se invocar o não cumprimento do disposto no artigo 358 do Código de Processo Penal, por inexistir motivo para tal actuação.

Análise da décima primeira questão.

Dentro da apreciação que o Tribunal fez da factualidade respeitante à conduta delituosa do recorrente, está contida e foi tida em consideração, na óptica do

Colectivo, a normação do artigo 71 do Código Penal.

Este assunto está relacionado com as explanações feitas quanto à terceira e quarta questões, para onde se remete - problemas levantados pelo Ministério Público no respectivo recurso e com este assunto perfeita, essencial e vivencialmente ligados.

Por conseguinte, em face do ali expendido e das conclusões a que se chegou, nada mais, de concreto, se oferece dizer.

Decisão:

Por tudo o exposto julga-se parcialmente procedente o recurso interposto pelo digno representante do

Ministério Público e improcedente o recurso do arguido

B. Assim: a) Condena-se o arguido A na pena de cinco anos de prisão (artigo 21, n. 1 do

Decreto-Lei n. 15/93). b) Condena-se o arguido B na pena de cinco anos de prisão (artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93). c) Declaram-se perdidos a favor do Estado o motociclo de marca "Harley Davidson" pertencente ao arguido

B e o velocípede sem motor

(bicicleta) apreendido ao arguido A. d) No mais mantém-se o decidido no acórdão recorrido.

O recorrente B vai condenado na taxa de justiça de 6 ucs.

Honorários para a defensora oficiosa do recorrente, e interveniente neste Tribunal, 7500 escudos, a adiantar pelos Cofres.

Honorários para a defensora oficiosa do arguido não recorrente, e interveniente neste Tribunal, 7500 escudos, a suportar pelos Cofres.

Lisboa, 9 de Outubro de 1997

Dias Girão,

Carlindo Costa,

Abranches Martins,

Guimarães Dias.

Decisão impugnada:

Tribunal Judicial da Comarca de Tavira - processo n.

84/96.