Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1.

Relatório

1.1. No processo comum colectivo n.º 429/20.8JACBR do Juízo Central Criminal da Comarca ... (Juiz ...), por acórdão datado de 3 de Dezembro de 2021, foi decidido:

a) condenar o arguido

AA

como autor em concurso real efectivo de:

• 14 (catorze) crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.º 1, do CP), na pena individual de 2 (dois) anos de prisão;

• 4 (quatro) crimes de abuso sexual de crianças, do art. 171.º, n.º 2, do CP, na pena individual de 5 (cinco) anos de prisão;

• 6 (seis) crimes de violação sexual agravada, dos arts. 164.°, n.º 2, al. b), na versão da Lei nº 83/2015, de 05.08, e 177.º, n.º 6, ambos do CP, na pena individual de 4 (quatro) anos de prisão;

• 2 (dois) crimes de actos sexuais com adolescentes, do art. 173.º, n.º 1 do CP, na pena individual de 9 (nove) meses de prisão;

• Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares de prisão condená-lo na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

b) Arbitrar a título de indemnização civil à menor BB a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros) e consequentemente condenar o arguido/demandado a pagar-lhe esse montante.

Inconformado com o decidido, interpôs o arguido dois recursos para o Tribunal da Relação ..., respeitando o primeiro a um despacho intercalar e o segundo à decisão final, condenatória.

Por acórdão de 17.03.2022, a Relação ... julgou improcedentes o recurso intercalar e o recurso principal na parte respeitante à matéria crime, julgando este último parcialmente procedente no respeitante à indemnização. Foi reduzido o montante fixado, de 30.000,00 € para 20.000,00 €, mantendo-se no mais o decidido.

De novo inconformado, interpôs o arguido recurso do acórdão da Relação ... para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:

“I. O presente RECURSO tem por objeto o douto Acórdão de 17.3.2022, pelo qual o Tribunal da Relação ... (i) negou provimento ao Recurso A apresentado pelo arguido em 10.11.2021, mantendo o Despacho de 7.10.2021, o qual indeferiu a prestação de declarações por parte da ofendida BB, em sede de audiência de discussão e julgamento, bem como (ii) concedeu parcial provimento ao Recurso B apresentado pelo arguido em 03.01.2022, apenas no que respeita à matéria de indemnização cível a arbitrar à ofendida BB, fixando-a no montante de 20.000,00 € (vinte mil euros) e não em 30.000,00 € (trinta mil euros), improcedendo em tudo o mais o Recurso interposto pelo arguido (designadamente, a impugnação da matéria de facto, do direito aplicado e a impugnação da medida da pena aplicada).

II. Sendo apresentado, nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 11.º, 379.º, n.º 1, alínea a) e c), 399º, 401º, nº 1, alínea b), 407º, nº 2, alínea a), 408º nº 1, alínea a), 412.º, n.ºs 1 e 2, 432.º, n.º 1, alínea b) e 434º do Código de Processo Penal.

III. O recorrente, não obstante as doutas considerações doutrinárias e jurisprudenciais referidas no Acórdão de que se recorre, cujo trabalho se enaltece, discorda em absoluto das decisões proferidas, entendendo que o acórdão recorrido enferma de nulidades por falta de fundamentação e omissão de pronúncia nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e c), e 374.º, n.º 2 do código de Processo Penal.

IV. Conforme resulta evidente do texto da decisão recorrida, o Tribunal da Relação ... incorreu num manifesto “salto lógico” ao apreciar em primeiro lugar o Recurso B ao invés do Recurso A, esquecendo que a decisão sobre o Recurso A é prejudicial em relação à decisão sobre o Recurso B.

V. Na verdade, o recorrente interpôs recurso de decisão interlocutória proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, que indeferiu a produção de meio de prova essencial à descoberta da verdade material, isto é, a prestação de depoimento da ofendida BB em sede de audiência de julgamento, nos termos dos artigos 271.º, n.º 8, e 340.º do Código de Processo Penal , atentas as contradições insanáveis prestadas pela mesma nas suas declarações para memória futura (4-06-2020), na sua correspondência eletrónica (e-mails) trocada com a sua ..., do seu escrito de fls. 46-47 entregue ao Tribunal no dia em que prestou depoimento e depoimento prestado perante os órgãos de policia criminal no dia 02.06.2020.

VI. Alegou o recorrente no Recurso A, em suma, o seguinte: (i) a existência de dúvida objetivamente razoável sobre as declarações prestadas pela ofendida, ao longo de todo o processo, justificativa da prestação de declarações, pela mesma, em sede de audiência de julgamento; (ii) revelando-se a realização de tal diligência manifestamente indispensável à descoberta da verdade material e à boa decisão da causa; (iii) sendo o que melhor se coaduna com o princípio do in dúbio pro reo, bem como com a observância do direito e das garantias de defesa do arguido; (iv) já que a condição de saúde física e mental da vítima assim o permite, em conformidade com os relatórios das perícias médico-legais a que foi sujeita.

VII. Entendendo aí o recorrente, tal como em sede do presente Recurso, que ao ser indeferida a produção de tal meio de prova encontram-se violadas as suas garantias de defesa, previstas no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP).

VIII. Tanto mais que o recorrente já o havia solicitado na sua contestação e reiterado na audiência de julgamento, ao abrigo do disposto no artigo 340.º do CPP, por entender ser crucial ao apuramento da verdade material, não tendo os depoimentos prestados pelas testemunhas em sede de audiência de julgamento conseguido esclarecer as discrepâncias e contradições presentes na versão dos factos trazidos aos autos pela ofendida.

IX. O douto Acórdão ora recorrido entendeu “ser claro “ter que se apreciar em primeiro lugar o recurso B, interposto da sentença condenatória e depois o recurso A, interposto do despacho do Tribunal a quo de 7-10-2021, que indeferiu o depoimento em audiência de julgamento da ofendida BB, sem, contudo, fundamentar tal decisão, como se lhe impunha.

X. Assistindo-se a uma verdadeira inversão das disposições do CPP, designadamente dos artigos 407.º, n.º 3, e 412. º, bem como dos princípios do Processo Penal -princípios da legalidade (artº 2 e 97º nº 5 CPP, artº 205º da CRP), da investigação e da descoberta da verdade material (artº 340 CPP),do contraditório e da presunção de inocência (artº 32 da CRP), da liberdade de prova (artº 125º CPP) ,pois que versando o Recurso A sobre decisão que indeferiu a produção de um meio de prova, isto é, o depoimento da ofendida em sede de audiência de julgamento, essencial e imprescindível à descoberta da verdade material, necessariamente tem que ser este apreciado em primeiro lugar e não o contrário.

XI. Já que a eventual procedência do Recurso A, sempre implicaria que o Recurso B ficasse prejudicado na sua apreciação, devendo o Tribunal da Relação ..., ordenar o reenvio do processo para o Tribunal de Primeira Instância, para novo julgamento ou produção desse meio de prova, sendo posteriormente proferido pelo Tribunal de Primeira Instância novo Acórdão, em conformidade com o disposto no artigo 426º nº 2 , 426º-A do CPP ou até permitir a renovação da prova , cumprindo-se o artigo 430º do CPP.

XII. Podendo, inclusive, o Tribunal de Primeira Instância (ou até o Tribunal da Relação ...) ouvindo de novo o depoimento da ofendida BB em audiência de julgamento, de forma esclarecida, cumprindo-se os princípios da imediação (art.º 355º CPP) e do contraditório (art.º 32º da CRP), vir a proferir a outra decisão da matéria de facto, entendendo ser outra a factualidade e assim a sua decisão ter sentido diferente ou diverso da que foi proferida.

XIII. Entende-se, por isso, que douto Acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, e artº 374º nº 2 por via da remissão operada pelo artigo 425.º, n.º 4, do mesmo Código, uma vez que a decisão de apreciar em primeiro lugar o recurso B, da sentença condenatória, não se encontra devidamente fundamentada, nem justificada.

XIV. O princípio da fundamentação em matéria de decisões judiciais é um princípio constitucional, consagrado no artigo 205.º n.º 1 da CRP, o qual se traduz na obrigatoriedade de o Tribunal especificar os motivos de facto e de direito da decisão, encontrando eco no artigo 97.º, n.º 5, do CPP, normas que foram violadas.

XV. Sendo absolutamente contrário aos princípios do Processo Penal -princípios da legalidade (artº 2 e 97 nº 5 CPP e 205º da CRP), da investigação e da descoberta da verdade material ( art. 340.º CPP ), do contraditório e da presunção de inocência ( art.º 32 da CRP), da liberdade de prova (art.º 125º CPP) - e às regras da lógica, que o Tribunal tenha optado por aferir, em primeiro lugar, o juízo que o Tribunal de Primeira Instância fez sobre o depoimento da ofendida, nas suas declarações para memória futura, para depois concluir da utilidade ou necessidade de ouvir novamente a mesma.

XVI. Preterindo-se assim a produção de um meio de prova, essencial e imprescindível , em ordem à descoberta da verdade material, pelo facto das declarações escritas e orais da ofendida apresentarem graves contradições e incongruências que apenas podem ser esclarecidas com o seu depoimento em audiência de julgamento, onde verdadeiramente o arguido pudesse exercer o seu direito de contraditório e o Tribunal indagasse até ao limite a veracidade de tais declarações, cumprindo-se na sua plenitude o princípio da imediação da prova e do contraditório.

XVII. O recorrente considera que o Acórdão recorrido é ainda nulo, em virtude de não se ter pronunciado fundamentadamente quanto ao vício invocado de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos e para os efeitos do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, havendo omissão de pronúncia segundo o disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, aplicável por força da remissão operada pelo artigo 425.º, n.º 4, do mesmo Diploma.

XVIII. O Tribunal concluiu não existir o vício invocado pelo recorrente, sem, contudo, o explicar em concreto, alegando ainda que “a existir algum vicio é o de nulidade de sentença previsto o artigo 379º nº 1, alínea a) do CPP e nunca este vicio do 410.º nº 2”.

XIX. Refere que o Tribunal de Primeira Instância apenas tem que apreciar e fazer constar dos factos provados e não provados os factos essenciais à caracterização do crime e circunstâncias relevantes para a determinação da pena, esquecendo, porém, que o “thema probandum” é muito mais do que o consta da Acusação, mas também a factualidade que o recorrente trouxe aos autos para sua Defesa.

XX. Tornando-se, por isso, necessário aferir se o Tribunal a quo investigou ou não os factos sobre os quais veio a incidir a sua decisão e se esses factos constituem ou não o objeto do processo e, se na sua decisão, ao considerar provados e não provados determinados factos, deixou de conhecer de factos essenciais, quer na perspetiva da Acusação, quer na perspetiva da Defesa.

XXI. O Recorrente dá aqui por reproduzidas as suas conclusões CLXX a CLXXVII do recurso B, discordando-se do entendimento da decisão recorrida de que a sua contestação é “inócua em nova factualidade (…) limitando-se a contrariar o que o MP aduz (…) a negar a prática dos factos imputados, escudando-se nas contradições dos depoimentos prestados pela ofendida, quer no escrito apresentado, quer nos exames periciais realizados.”.

XXII. O recorrente invocou factos novos, essenciais para sustentar essa negação e a falta de credibilidade do depoimento da ofendida, que se traduzem, essencialmente, nas contradições em que incorreu a vítima ao longo da prestação das suas declarações, orais e escritas, designadamente quanto à possibilidade de (i) ser virgem e nunca ter tido relações sexuais, (ii) nunca ter tido nenhum namorado, (iii) ter tido com o tio relações de cópula vaginal, sexo oral e introdução dos dedos na vagina e (iv) à possibilidade de ter resistido aos supostos e alegados “intentos” do tio, ora arguido. Pergunta-se foram tais contradições dadas como provadas ou como não provadas?

XXIII. Dando-se aqui por reproduzido, por uma questão de economia processual, o vertido nos pontos 62 a 117, 126 a 151, da motivação do recurso B, da sentença condenatória, proferida pelo Tribunal de Primeira Instância a qual é completamente omissa quanto a essas questões, contradições e discrepâncias invocadas pelo arguido na sua contestação, pelo que se entendeu e entende, verificar-se o vício consagrado no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.

XXIV. Por conseguinte, o douto Tribunal da Relação ... ao entender não se verificar tal vício, pura e simplesmente, por considerar que a contestação do arguido se limitou a contrariar a tese da acusação, sem alegação de quaisquer novos factos de conhecimento oficioso, ignora, por completo, a verificação do vício invocado no caso concreto, não se pronunciando fundamentadamente, sobre tais factos, pelo que incorreu, em consequência, em manifesto erro de direito.

XXV. E, ainda que se possa considerar que o arguido/recorrente enquadrou tal vício no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, e que o Acórdão recorrido considera tratar-se não desse vício, mas de uma nulidade da sentença da Primeira Instância prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, sendo tal nulidade do conhecimento oficioso, sempre poderia o Acórdão recorrido ter-se pronunciado sobre tal nulidade, o que não fez, havendo omissão de pronuncia.

XXVI. Devendo ainda ter sindicado o juízo de valor efetuado pelo Tribunal de Primeira Instância, relativamente aos relatórios periciais, que se desviou do seu conteúdo principal, em manifesta violação do artigo 163.º do CPP, ao ter dado como provado a matéria constante do ponto 47 da sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, e que o acórdão recorrido decidiu manter.

XXVII. Reproduzindo-se aqui as considerações tecidas no ponto 119 a 125 da motivação de recurso B, da sentença condenatória de Primeira Instância, sobre os quais o Tribunal da Relação não se pronunciou.

XXVIII. Tal como descrito no Recurso B, entende o recorrente que na eventualidade de vi a ser condenado, apenas o pode ser por 13 crimes, previstos e punidos pelo artigo 171º, nº1 do CP (desde o verão de 2015 até ao final do ano de 2017) e 4 crimes, previstos e punidos pelos nº1 e 2 do mesmo artigo, existindo uma duplificação dos factos e, consequentemente, uma violação do princípio ne bis in idem, consagrado no artigo 29º, nº5 da CRP e que o acórdão recorrido não se pronuncia, existindo omissão de pronúncia, que para além de constituir uma nulidade nos termos do artigo 379º nº 1 alínea a) e 425º nº 4 do CPP, constitui também uma violação das garantias de defesa do arguido nos termos do artigo 32º, nº1 da CRP.

XXIX. Isto porque, se imputaram ao arguido, nos pontos 16 e 17 da matéria de facto dada como provada, mais dois crimes de abuso sexual, previstos e punidos pelo artigo 171º, nº1 e 2 do CP, crimes estes e cuja factualidade já se encontram descritos nos pontos 14 e 15.

XXX. O recorrente entende que existe também erro de direito na apreciação da confissão do arguido, ignorando o Tribunal as explicações aduzidas pelo arguido no seu depoimento, e de que a sua confissão jamais foi integral, livre e sem reservas, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 344.º do CPP.

XXXI. Ignorando, ainda, o referido pelo recorrente na sua motivação do Recurso B, nos seus pontos 235 a 272, que aqui se dão por reproduzidos, nomeadamente que no dia da tomada das declarações da ofendida para memória futura no Tribunal Judicial da Comarca ..., em 4.6.2020, o arguido foi representado por defensora que aí esteve presente, enquanto o arguido se encontrava nas instalações da Polícia Judiciária em ..., sem falar sequer com o mesmo, não tendo sido devidamente informado sobre a gravidade dos factos, para que pudesse recorrer a advogado à sua escolha, nem para o efeito lhe foi permitido contactar quaisquer familiares, violando-se o disposto no artigo 32.º, n.ºs 1 e 3. da CRP.

XXXII. E, também ignorou o douto Tribunal da Relação ... o alegado nos pontos 273 a 282 da motivação do Recurso B, nomeadamente a forma como foi realizado o interrogatório ao arguido por parte do Juiz auxiliar, não lhe permitindo um depoimento sereno e consciente, não tendo sido observado o direito à não autoincriminação que é igualmente uma das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º da CRP.

XXXIII. Reproduzindo-se aqui as conclusões CLXXXIV a CCXXIII, da motivação do Recurso B, isto é, o arguido nos momentos em que prestou declarações não o fez de forma livre, serena e sem pressões, bem pelo contrário, condicionado, assustado, e sem discernimento do que disse, não devendo por isso as declarações prestadas pelo arguido classificar-se como confissão e, muito menos, sem reservas, à luz do artigo 344.º do CPP.

XXXIV. Quanto à apreciação da prova testemunhal produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, o douto Tribunal da Relação ... “perde-se “em considerações, sem qualquer respaldo na realidade ou sequer na factualidade dada como provada na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância para por fim concluir que, afinal, “as únicas testemunhas que poderão lançar luz sobre a factualidade são a BB e a sua ... CC, aliado à confissão que acabou por fazer o arguido em audiência”, fazendo-se copy and paste de artigos doutrinários, que no entender do recorrente nem sequer se aplicam ao caso dos presentes autos.

XXXV. Por outro lado, entende-se que a decisão recorrida invoca, salvo o devido respeito, diversas considerações e convicções pessoais do próprio julgador, sem qualquer respaldo em factos concretos e/ou fundamentos jurídicos que ao caso cumpra aplicar, e sem qualquer correspondência na factualidade dada como provada e não provada , nomeadamente quanto à existência de trauma na ofendida BB , já que dos relatórios das perícias médicas a que a mesma foi sujeita não resulta nenhum diagnóstico de Síndrome de Estocolmo, nem de qualquer outra patologia psicológica, ou sequer evidência de ter sofrido qualquer trauma de natureza física, psicológica e/ou emocional.

XXXVI. Pelo que o Tribunal da Relação ... violou o disposto no artigo 163.º do CPP, prova essa vinculada, voltando a sustentar as afirmações que faz, citando artigos doutrinais, como seja o Guia de Audição da Criança e outros artigos.

XXXVII. O Tribunal aceita que existem discrepâncias e contradições depoimento da ofendida BB, apontadas pelo arguido na sua motivação do Recuso B e no recurso A, não valorando, no entanto, os relatórios periciais que confirmam a inexistência de trauma, considerando ilegalmente que o Tribunal a quo valorou devidamente o seu depoimento

XXXVIII. Tecem-se outras considerações no Acórdão recorrido, as quais não encontram qualquer respaldo nos elementos probatórios constantes dos Autos, sendo, antes, manifestamente contrariados pelos mesmos, traduzindo uma mera opinião pessoal do Tribunal, afastando-se do juízo pericial, tal como o fez o Tribunal de Primeira Instância ao dar como provado o facto 47.

XXXIX. O Tribunal da Relação apela à sua experiência pessoal para justificar as graves incongruências do depoimento da BB, afirmando que esta: “Se mesmo assim não mostra o grau de sofrimento que a sociedade quase exige dela é porque estamos perante uma jovem resiliente (e conheci tantos e tantos meninos e meninas resilientes durante os anos em que exerci funções em Tribunais de Família e Crianças).

XL. Esquecendo que do texto da decisão proferida pelo Tribunal de Primeira Instância e até do próprio depoimento da BB não se extrai essa resiliência, não sendo a BB uma criança, mas sim adolescente quando presta o seu depoimento, já que tem 16 anos, sendo penalmente responsável e como se diz no Acórdão recorrido “uma rapariga com alguma cultura e desembraço verbal”, mas que, no entanto, adormece quando diz que o arguido lhe fez sexo oral?

XLI. Salvo o devido respeito pelo douto Tribunal da Relação ... e por quem subscreveu o acórdão recorrido, que é muito, entendemos que o Tribunal se afastou do caso concreto, perdendo-se em considerações, com inúmeras citações, sem que se apliquem ao caso dos autos.

XLII. O douto Tribunal da Relação ... entendeu que a ofendida BB é o cerne da prova, mas não considerou todos os elementos trazidos aos Autos pela própria BB, nomeadamente o escrito entregue à Meritíssima Juíza de Instrução Criminal, aquando da prestação de declarações para memória futura, em 4.6.2020, constante de fls. 46-47 dos autos e os e-mails trocados com a ... dos dias 27, 28 e 29 de abril de 2020, constantes de fls. 10-19, 67-73, 78-81, 84-90, 99-119 e resumo das mesmas de fls. 93 e 96, elementos esses que não escalpelizou à semelhança do Tribunal de Primeira Instância.

XLIII. Incorrendo a ofendida nas manifestas e graves contradições já atrás referidas, dando-se aqui por reproduzido o que consta dos pontos 62 a 117 da motivação do Recurso B e que o Tribunal não apreciou, segundo os critérios das regras da lógica e da experiência comum.

XLIV. Estas manifestas contradições não podiam ser ignoradas pelo Tribunal, na decisão recorrida, como o foram existindo omissão de pronúncia sobre factos essenciais da contestação do arguido que não foram tidos em consideração na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, como o não foram na decisão recorrida, ferindo-a de nulidade nos termos já invocados.

XLV. O recorrente, previamente à prolação da sentença condenatória interpôs competente Recurso do Despacho de 7.10.2021, o qual indeferiu a prestação de declarações pela ofendida BB, em sede de audiência de discussão e julgamento, precisamente para garantir que esse testemunho fosse sindicado pelo tribunal de julgamento, por forma a aferir a respetiva credibilidade, dentro da sua margem de livre apreciação da prova, respeitando-se igualmente o princípio da imediação da prova.

XLVI. O que o Tribunal de Primeira Instância não fez e que este douto Tribunal Superior, numa lógia de inversão ao que é exigido por lei, também não fez, ignorando a existência de uma relação de prejudicialidade entre os Recursos A e B.

XLVII. Entendendo-se que a sentença condenatória do recorrente, bem como o Acórdão recorrido, não respeitaram o princípio “in dúbio pro reo, pois que não permitiram sequer dar a oportunidade de validar a credibilidade do testemunho prestado pela ofendida, deferindo-se a prestação de declarações desta na fase de julgamento, atenta a existência de manifestas dúvidas, incongruências e contradições nas várias versões dos factos que a ofendida trouxe ao processo através das declarações para memória futura.... do documento escrito... dos e-mails trocados com a sua ...…as quais necessariamente, de acordo com as regras da experiência comum e com critérios lógicos e objetivos, colocam o mais elementar cidadão em dúvida... quanto mais o Tribunal.

XLVIII. Quanto à violação das garantias de defesa do arguido invocadas nos seus recursos, mais uma vez o douto Tribunal, salvo melhor opinião e com o devido respeito, deixa-se “conduzir” por considerações e convicções estritamente pessoais.

XLIX. Se o Estado de Direito existe e todos os órgãos de polícia criminal devem comportar-se de acordo com os princípios que o norteiam, também não é menos verdade que é por estarmos num verdadeiro Estado de Direito que o arguido é livre de denunciar todos os “atropelos” e “ameaças consumadas” a esse mesmo Estado de Direito!

L. Limitando-se o Tribunal da Relação a invocar jurisprudência e as considerações da resposta do Ministério Público proferida em Primeira Instância, sem analisar em concreto cada um desses “atropelos” a que o arguido/recorrente foi sujeito desde o dia da sua detenção…

LI. O recorrente entende que o acórdão recorrido deve ser revogado e em consequência devem os recursos A e B serem julgados procedentes, mas se se entender que o recorrente praticou os factos pelos quais foi condenado sempre se dirá que,

LII. No que respeita à matéria de direito aplicável aos crimes pelos quais o recorrente foi condenados, entende -se que o Tribunal da Relação não atentou devidamente nos artigos 170.º, 171.º, 177.º e 164.º do Código Penal.

LIII. Reiterando o recorrente que, relativamente aos factos provados nos pontos 5 a 8, tal factualidade apenas é passível de integrar o crime de importunação sexual previsto no artigo 170.º do CP, face à alteração legislativa sofrida pelo crime de abuso sexual de criança prevista no artigo 171.º do CP, introduzida pela Lei n.º 103/2015 de 26 de agosto, cuja redação apenas entrou em vigor em momento posterior à alegada prática pelo crime dos factos suprarreferidos.

LIV. O Tribunal de Recurso apenas se pronunciou acerca das razões que justificavam que, os respetivos factos, se enquadrassem no artigo 171º do CP, não mencionando o motivo pelo qual os mesmos não são enquadráveis no crime de importunação sexual previsto no artigo 170º do CP.

LV. Os factos que supostamente vêm imputados ao arguido na acusação, e pelos quais veio a ser condenado reportam-se ao Verão de 2015, consistindo na aproximação à vítima, abraçando-a, apalpando-lhe as mamas e pressionando o corpo dele contra o dela, e que no entender do arguido, se enquadram no crime de importunação sexual do artigo 170º do CP e nunca no artigo 171º do CP, crime este que prevê uma moldura penal totalmente diferente da prevista no crime contra a autodeterminação sexual.

LVI. Pelo que atento o supramencionado e na motivação do recurso B, seria extremamente relevante que o Tribunal se tivesse pronunciado acerca da presente situação, até porque, não se pronunciando, violou uma garantia de defesa do arguido prevista no artigo 32º, nº1 da CRP.

LVII. O mesmo se diz quanto aos crimes de violação agravado, imputados ao arguido, cuja agravação prevista no artigo 177.º, n.º 6, do CP, foi alterado pela Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro, em sentido mais favorável ao recorrente, por ter alargado a idade da vítima de 14 anos de idade, para 16 anos de idade, não podendo o Tribunal de Primeira Instância ter procedido à agravação do crime de violação pela aplicação do n.º 6 do artigo 177.º do CP, quanto à factualidade dada como provada nos pontos 19 e 20 .

LVIII. Dando-se aqui por reproduzido o constante dos pontos 338 a 356 da motivação do Recurso B e respetivas conclusões, que o Tribunal acaba por não apreciar devidamente, violando-se tais normativos, pese embora, mais uma vez as doutas considerações doutrinárias e jurisprudência invocadas que, no entender do recorrente, não têm aplicação no caso concreto.

LIX. Na motivação de Recurso B, nos seus pontos 357 a 420, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o recorrente insurgiu-se contra a medida das penas parcelares e da pena única concretamente aplicada na sentença proferida pelo Tribunal de Primeira Instância, com fundamento na circunstância da mesma se revelar excessiva e desadequada perante as exigências de prevenção geral e especial que, no caso concreto, se fazem sentir.

LX. O recorrente mantém tudo quanto disse na sua motivação de Recurso B, que não cometeu os crimes pelos quais foi condenado, mas sempre se dirá, por dever de patrocínio, que admitir-se a sua prática, as penas em que foi condenado são injustas e ultrapassam a sua culpa, bem como as exigências de prevenção geral e especial, discordando-se da fundamentação plasmada no douto acórdão recorrido

LXI. Pois que da factualidade dada como provada na sentença da Primeira Instância, não se extrai quaisquer necessidades de prevenção especial “muito prementes”, que ao caso justificam a aplicação ao recorrente de uma pena de prisão efetiva de 12 (doze) anos.

LXII. Quando o Tribunal da Relação ..., em casos mais graves, com maior número de crimes imputados e com crimes de natureza idêntica ou mais agravada, aplica pena de prisão efetiva de 10 (dez) anos de prisão.

LXIII. Conforme acórdão do Tribunal da Relação ... de 10 de maio de 2017 proferido no processo nº 7312.3.GAMGL.C1, que pela prática de 72 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, alínea b), 12 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea b), 48 crimes de abusos sexuais de menores dependentes, previstos e punidos pelo artigos 172.º, n.º 1, agravado nos termos do disposto no artigo 177.º, n.º 1, alínea b), 12 crimes de violação [praticados entre agosto de 2014 e agosto 2015, estando em vigor o regime legal introduzido pela Lei n.º 59/2007], previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea b), do CP, 26 crimes de violação [praticados entre setembro de 2015 e novembro de 2017, estando em vigor o regime legal introduzido pela Lei n.º 83/2015], previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, alínea b), todos do CP, foi o arguido foi condenado na pena única de 10 anos de prisão efetiva, revogando a decisão de primeira instância que havia condenado o arguido na pena de 12 anos de prisão.

LXIV. O acórdão recorrido limita- se a aderir ao que o Tribunal de Primeira Instância decidiu, sem, contudo, o justificar, afirmando-se apenas parecer correta à luz dos critérios dos artigos 70.º e 71.º do CP as penas parcelares fixadas e a pena em cúmulo jurídico.

LXV. Sendo de chocar, salvo o devido respeito, à mais elementar consciência ético-jurídica extratos da decisão recorrida com o seguinte teor: “A globalidade dos factos provados nestes autos, que integram os crimes em concurso, indicia uma “pluriocasionalidade” (26 vezes prevaricou, sem dó nem piedade no corpo de uma sobrinha menor de idade) que está a um passo muito curto de uma “carreira criminosa”, o que adensa a necessidade de uma reacção penal adequada a fazer o arguido inflectir o seu percurso, percebendo em definitivo que não pode praticar actos do tipo daqueles por que vai condenado nestes autos e contrariando as tendências desvaliosas da sua personalidade.”. (sublinhado nosso)

LXVIII. O próprio Tribunal da Relação ... vai mais longe que o próprio Tribunal de Primeira Instância e que os próprios peritos médicos que certificam que a ofendida BB não sofreu, nem sofre de qualquer trauma de natureza física, psicológica e/ou emocional. Mas, ainda assim, o douto Tribunal Superior insiste em discorrer sobre os traumas das crianças vítimas de crimes de natureza sexual, quando até assume que a ofendida será já uma jovem madura face aos seus 16 anos!! Invocando-se a Lei nº 57/2021, de 16 de agosto, e a Co