Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No processo comum – tribunal colectivo - n.º 70/07.0JBLSB, do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 2ª Secção, procedeu-se à realização da audiência para determinação da pena única, prevista no art. 472º do Código de Processo Penal, relativamente ao arguido AA, filho de ... e de ..., natural de Queluz, nascido a 7 de Janeiro de 1968, casado, comerciante, residente na ....

Realizada a audiência, o tribunal colectivo procedeu à determinação do cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º, n.ºs 1, 2 e 3 do Código Penal, das penas aplicadas ao arguido no Processo Comum Colectivo n.º 70/07.0JBLSB, do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 2ª Secção, Juiz 6, e nos processos Comum Colectivo n.º 101/06.1GCSNT, do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 2ª Secção, Juiz 5; e Processo Comum Singular n.º 431/06.2PQLSB, do 1º Juízo Criminal de Lisboa, condenando o arguido AA na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

2. Não se conformando, o arguido interpõe recurso para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

- O Tribunal aplicou uma pena ao arguido, em cúmulo jurídico, de 12 anos de prisão;

- Olvidando as condições pessoais do mesmo, mormente o seu estado débil de saúde, porquanto o arguido é seropositivo quase há 20 anos;

-Violando claramente os artigos s 70º e 71º nº 2 alínea d) do Código Penal

- Não foram valoradas condições determinantes para uma correcta determinação da pena a aplicar.

- Deve antes e levando em conta a referida atenuante, ser aplicada ao arguido uma pena única de prisão próxima dos limites mínimos.

Pede a revogação do douto acórdão do Tribunal a quo por violação dos artigos 70º e 71º nº 2 alínea d) do Código Penal e em consequência a condenação do arguido numa pena única de prisão próxima dos limites mínimos.

3. O magistrado do Ministério Público respondeu á motivação, concluindo:

O Tribunal decidiu de modo adequado quando considerou não estarem preenchidos os pressupostos a que se referem os arts. 77º e 78° do C. Penal;

A moldura penal tem como limite mínimo, a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses como limite máximo a pena de 26 (vinte e seis) anos e 3 (três) meses de prisão, sem prejuízo do limite máximo de 25 (vinte e cinco) anos, de acordo com o preceituado no art. 77°, n.° 2 Código Penal.

- A pena única a estabelecer em cúmulo deve ser encontrada numa moldura penal abstracta, balizada pela maior das penas parcelares abrangidas e a soma destas, como se referiu e na medida dessa pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente com respeito pela pena unitária;

Considerando as circunstâncias dos factos, o lapso temporal em que os factos foram praticados, os tipos de crime cometidos – crimes de roubo, cometidos, em parte com recurso a armas de fogo -, as várias condenações anteriores, com penas de prisão efectiva, a situação pessoal e prisional actual do arguido e a culpa e as necessidades de prevenção, revela-se ajustada a aplicação da pena única de 12 (doze) anos de prisão;

Os limites da moldura penal estão correctos e obviamente a conduta (factos e gravidade dos mesmo) e a personalidade do arguido, não permitem uma colagem ao limite mínimo da pena, não podendo o arguido querer vir a cumprir uma pena inferior à mais eleva das penas parcelares aplicadas;

- Foram tidos em conta os todos os elementos pessoais e a situação pessoal d arguido obtida nos autos e dada como provada, tendo-se até por benevolente e por isso humana, a pena aplicada, não se vendo que a situação clínica do arguido a possa vir a alterar.

4. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, pronunciando-se em desenvolvida opinião pela improcedência do recurso.

Referindo que, «tendo em conta que a moldura penal do concurso de crimes tem como limite mínimo 7 anos e 6 meses de prisão [pena parcelar mais elevada], e como limite máximo 25 anos de prisão [soma de todas as penas parcelares por força da limitação decorrente do nº 2 do art. 77º do CP]», considera «a pena fixada – 12 anos de prisão – se mostra perfeitamente ajustada à gravidade do ilícito global e à personalidade revelada pelo arguido na sua referência à totalidade dos crimes», não se «afigurando muito elevada em face quer daqueles limites e das exigências de prevenção, quer da medida da culpa, enquanto englobadas naquela totalidade».

5. O tribunal colectivo considerou os seguintes factos como base da decisão:

1. Por acórdão proferido neste processo no dia 20 de Maio de 2009, com as modificações operadas pelo acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20 de Julho de 2010, e transitado em julgado em 15 de Novembro de 2010, o arguido AA foi condenado na pena única de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. A referida pena unitária englobou as seguintes penas parcelares:

2.1. A pena de 4 (quatro) anos de prisão, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 do Código Penal;

2.2. A pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.ºs 1 e 2 al. b), com referência ao art.204º, n.º 2 als. f) e g) do Código Penal;

2.3. A pena de 1 (um) ano de prisão, pela prática de um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do Código Penal;

2.4. A pena de 20 (vinte) meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1º, 2º, n.º 1 al. ax) e 3º, n.º 5 al. d) do mesmo diploma legal;

2.5. A pena de 6 (seis) meses de prisão, pela prática de um crime de detenção de munições proibidas, p. e p. pelo art. 86º, n.º 1 al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com referência aos arts. 1º e 2º, n.º 3 al. f) do mesmo diploma legal.

3. Foram os seguintes, os factos pelos quais o arguido foi condenado:

Em data não determinada, decidiram os arguidos BB, CC, AA e DD, unir esforços e intentos com o objectivo de obter elevados proventos económicos, acordando e planeando, para tanto, através de prévia repartição de tarefas, a realização de assaltos a locais que lhes garantissem o objectivo proposto, designadamente a carrinhas de transporte de valores.

De forma também não concretamente apurada, os quatro arguidos identificados entraram na posse do veículo com a matrícula ...-XB, de marca BMW, modelo 560, de cor azul, propriedade de EE, que no dia 15 de Maio de 2007 foi subtraído à mesma, pela força, na ..., com as respectivas chaves.

No dia 2 de Junho de 2007, cerca das 16h04m, dirigiram-se os arguidos BB, CC, AA e DD à Rua ..., junto ao supermercado Pingo Doce, naquela viatura, onde aguardaram a saída do funcionário da “Esegur”, FF, do interior das instalações do Pingo Doce, altura em que foi surpreendido pelos arguidos AA, BB e CC.

O arguido AA, empunhando um revólver, apontou-o ao ofendido, ao mesmo tempo que lhe retirou das mãos um saco de cor verde com os dizeres “Esegur”, enquanto os arguidos BB e CC empunhavam, cada um deles, uma caçadeira de canos serrados, que igualmente apontaram ao ofendido em questão, o que muito receio e medo lhe incutiu, deixando-o totalmente inactivo.

Assim que se apropriaram do saco que retiraram ao ofendido FF, puseram-se em fuga na viatura onde se haviam feito transportar, conduzida pelo arguido DD.

Contrariamente ao que pensavam, o saco que levaram e de que se apropriaram era um denominado “safe bag”, que não continha dinheiro, mas apenas documentação sem qualquer valor para os arguidos, razão pela qual decidiram, ainda nesse dia, efectuar novo assalto.

Pelas 18h10m do mesmo dia 2 de Junho de 2007, dirigiu-se o grupo dos quatro arguidos – BB, CC, AA e DD - à Avenida ..., onde se encontrava estacionada a viatura de transporte de valores (VTV) da “Prossegur”, junto às instalações do Supermercado LIDL.

Para o efeito fizeram-se os arguidos transportar na viatura com a matrícula VG-..., de marca Alfa Romeo, modelo 164, de cor cinzenta, pertença do arguido AA, que assim substituiu a viatura de marca BMW utilizada no primeiro assalto, e numa outra viatura que não foi possível concretamente apurar.

Ao arguido AA coube a tarefa de vigiar o local, apeado, designadamente de verificar os movimentos dos funcionários da “Prossegur”, pelo que tomou posição junto à cerca que divide o passeio do parque de estacionamento anexo às respectivas instalações, por detrás de um “ecoponto”.

Após a saída do funcionário da “Prossegur”, GG, das instalações do supermercado LIDL, os arguidos BB e CC abordaram-no, apontando-lhe o arguido CC uma caçadeira de canos serrados, dessa forma o obrigando a abrir mão do saco de valores que transportava, contendo a quantia de € 23.575,00 (vinte e três mil quinhentos e setenta e cinco euros), e ainda do terminal / impressora que igualmente levava, no valor de € 321,53 (trezentos e vinte e um euros e cinquenta e três cêntimos), que após ter deixado cair ao chão, foram imediatamente agarrados pelo arguido BB, e só então iniciaram a fuga.

No interior da viatura Alfa Romeo, modelo 164, com a matrícula VG-..., foi apreendido o seguinte: um cartucho de caça carregado, de calibre 12, com os dizeres “12”, recolhido na bolsa interior da porta da frente, lado direito; e um revólver de calibre 22LR, com o número de série 143931.

4. Por acórdão proferido a 24 de Maio de 2007, transitado em julgado no dia 27 de Junho de 2007, no processo comum - tribunal colectivo - n.º 101/06.1GCSNT, do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra, 2ª Secção, Juiz 5, foi o arguido AA condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

5. A referida pena única englobou as seguintes penas parcelares:

5.1. A pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em co-autoria material e como reincidente, de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e n.º 2 al. b), com referência ao art. 204º, n.º 2 als. a) e f) e 202º, al. b) do Código Penal.

5.2. A pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, pela prática, em co-autoria material e como reincidente, de um crime de roubo na forma tentada, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e n.º 2 al. b), com referência ao art. 204º, n.º 1 al. a) e n.º 2 al. f) e ao art. 202º, al. a) do Código Penal.

6. Foram os seguintes, os factos pelos quais o arguido foi condenado no referido processo:

No dia 27 de Fevereiro de 2006, pelas 12h30m, encontrando-se as ofendidas HH e II no parque de estacionamento da empresa “Duarbel – Construção Civil e Obras Públicas”, em Vila Verde, foram abordadas pelo co-arguido JJ e outros dois indivíduos de identidade não apurada, quando se encontravam a sair da viatura Audi. Enquanto se dirigia para as ofendidas, o co-arguido JJ gritou “Polícia, Polícia” e, acto contínuo, os outros dois precipitaram-se cada um deles para junto de cada uma das ofendidas, em busca das respectivas malas.

Enquanto a ofendida HH logrou manter a sua mala no interior do veículo, o mesmo não conseguiu a ofendida II, que não conseguiu evitar que dela se apoderassem, o que fizeram, não sem antes a projectarem para o chão, onde a arrastaram alguns metros, até à posse do pretendido bem.

O arguido JJ, que se encontrava munido de uma arma, efectuou entre um a dois disparos para o ar.

No interior da mala subtraída, encontrava-se, além do mais, a quantia de € 26.000 (vinte seis mil euros); e no interior da mala da ofendida HH encontrava-se, além do mais, a quantia de € 4.000 (quatro mil euros).

Após, dirigiram-se para a viatura de marca Citroën, modelo Saxo, com a matrícula ...-OV, conduzida pelo arguido AA , que os aguardava nas proximidades do local, embora já no exterior do recinto da referida empresa.

7. Por sentença datada de 4 de Fevereiro de 2009, transitada em julgado a 25 de Fevereiro de 2009, proferida no processo comum singular n.º 431/06.2PQLSB, do 1º Juízo Criminal de Lisboa, o arguido foi condenado na pena de 4 (quatro) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, à razão diária de € 2 (dois euros), pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º, n.º 2 do D.L. n.º 2/98, de 3 de Janeiro, porquanto no dia 17 de Agosto de 2006, cerca das 00h30m, conduzia o veículo ligeiro de passageiros com a matrícula ...-EV, pela Estrada Militar e pela Avenida ..., em Lisboa, sem ser titular de carta de condução ou de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir veículos automóveis na via pública.

8. O arguido procedeu ao pagamento da quantia de € 139,20 (cento e trinta e nove euros e vinte cêntimos), correspondente a 70 (setenta) dias de prisão, faltando-lhe pagar o remanescente, de € 100,80 (cem euros e oitenta cêntimos), equivalente a 50 (cinquenta) dias de prisão, cujo cumprimento foi determinado por despacho datado de 15 de Junho de 2011, transitado em julgado a 1 de Setembro de 2009.

9. O arguido foi ainda condenado:

9.1. Por acórdão de 13 de Novembro de 1986, transitado em julgado, proferido no Processo de Querela com o n.º 1249/84, do 2º Juízo Criminal de Lisboa (posteriormente distribuído à 6ª Vara Criminal de Lisboa), pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, entretanto revogada por decisão de 7 de Junho de 1989. Foram declarados perdoados 2 anos de prisão, tendo o arguido terminado o cumprimento da pena em 8 de Julho de 1993.

9.2. Por acórdão datado de 19 de Abril de 1989, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 82/89, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 3 anos de prisão.

9.3. Por acórdão de 31 de Outubro de 1989, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 315/89, do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Cascais, pela prática de um crime de furto qualificado, e depois de efectuado o cúmulo jurídico com a pena aplicada no Processo n.º 82/89, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, tendo-lhe sido perdoado 1ano de prisão.

9.4. No Processo de Querela n.º 46/89, do 2º Juízo do Tribunal Criminal de Lisboa, por acórdão de 11 de Junho de 1991, foi o arguido AA condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em 10 de Fevereiro de 1987, na pena de 10 meses de prisão.

9.5. No Processo Comum Colectivo n.º 179/91, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Oeiras, por acórdão datado de 2 de Dezembro de 1991, foi condenado na pena de 3 anos de prisão, pela prática, em 28 de Novembro de 1988, de um crime de furto qualificado.

9.6. Por acórdão datado de 4 de Outubro de 1993, transitado em julgado, no Processo Comum Colectivo n.º 304/93.7TBOER, foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado e um crime de introdução em lugar vedado ao público, em 12 e 13 de Dezembro de 1988, na pena de 11 meses de prisão. Em cúmulo jurídico com a pena aplicada no Processo n.º 179/91, do 2º Juízo Criminal de Oeiras, foi condenado na pena única de 9 anos de prisão, tendo sido declarados perdoados 1 ano e 6 meses de prisão. Foi-lhe concedida a liberdade condicional em 3 de Outubro de 1994, a qual veio a ser revogada em 3 de Julho de 1996, cumprindo o arguido o remanescente da pena.

9.7. Por acórdão datado de 6 de Outubro de 1995, transitado em julgado, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 980/95.6PULSB, da 1ª Vara Criminal de Lisboa, foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, em 1 de Abril de 1995, na pena de 3 anos de prisão, cujo cumprimento terminou no dia 4 de Abril de 1998.

9.8. Por sentença datada de 13 de Outubro de 1997, no âmbito do Processo Comum Singular n.º 126/93.3GBOER, do 3º Juízo do Tribunal de Oeiras, foi condenado na pena de 2 meses de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à razão diária de 500$00, pela prática de um crime de injúria agravada, em 11 de Abril de 1996.

9.9. No Processo Comum Colectivo n.º 751/98.8SRLSB, da 2ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 28 de Junho de 2000, transitado em julgado no dia 13 de Julho de 2000, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, em 1 de Julho de 1998, na pena de 20 meses de prisão, cujo cumprimento terminou no dia 30 de Dezembro de 2001.

9.10. Por acórdão datado de 2 de Novembro de 2000, transitado em julgado no dia 17 de Novembro de 2000, no Processo Comum Colectivo n.º 29/99.0TCSNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, pela prática de um crime de roubo, em 20 de Março de 1995, na pena de 1 ano de prisão, integralmente perdoada ao abrigo do disposto no art. 1º da Lei n.º 29/99, de 12/05.

9.11. Por sentença datada de 31 de Outubro de 2001, transitada em julgado no dia 21 de Novembro de 2001, no Processo Comum Singular n.º 59/00.0PAETZ, do Tribunal Judicial de Estremoz, pela prática, em 14 de Abril de 2000, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 70 dias de multa, à razão diária de 700$00, já julgada extinta pelo cumprimento.

9.12. Por acórdão de 7 de Maio de 2003, transitado em julgado no dia 22 de Maio de 2003, proferido no Processo Comum Colectivo n.º 1221/98.0PASNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, foi o arguido condenado, como reincidente, pela prática de um crime de falsificação de documento, um crime de furto e um crime de burla informática, em 6 de Julho de 1998, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.

9.13. No Processo Comum Colectivo n.º 165/02.7PAAMD, da 9ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 5 de Maio de 2004, transitado em julgado no dia 25 de Maio de 2004, foi condenado pela prática de um crime de roubo, em 23 de Julho de 2002, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 1 ano e 6 meses. Em cúmulo jurídico com a pena aplicada no Processo n.º 1221/98.0PASNT, da 2ª Vara Mista de Sintra, foi condenado na pena única de 5 anos de prisão e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 1 ano e 6 meses.

9.14. Por decisão de 13 de Janeiro de 2006, foi concedida ao arguido a liberdade condicional, posteriormente revogada em 16 de Junho de 2008.

9.15. No Processo Comum Singular n.º 46/09.3JELSB, do 1º Juízo Criminal de Oeiras, por sentença datada de 1 de Outubro de 2010, transitada em julgado a 8 de Novembro de 2010, o arguido AA foi condenado pela prática, em 26 de Janeiro de 2009, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.

10. Antes de preso, o arguido AA era empresário, do ramo do café, tendo um rendimento mensal aproximado de € 800 (oitocentos euros), e vivia com os pais.

11. Tem um filho com cerca de nove anos de idade, que vive com a sua irmã.

12. Casou em 2010, tendo a sua esposa um filho, com 5 anos de idade, fruto de uma relação anterior, que reside com a mesma.

13. Tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.

14. Quando sair da prisão tenciona retomar a sua actividade empresarial e ir viver com a esposa.

6. O recorrente discute apenas a medida da pena única.

A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente, que têm de comum a prática num determinado período de tempo delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido no artigo 77º, nº 1 do CP - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá ser apenas superveniente à condenação por algum ou alguns dos crimes em concurso devido a contingências processuais.

No caso de conhecimento superveniente, a reformulação de um cúmulo jurídico anteriormente fixado, considerando a nova realidade relativa à situação do arguido entretanto conhecida processualmente, deve ter lugar em dois segmentos distintos: no primeiro, estando em causa a condenação em pena singular, o tribunal, em função da condenação proferida e do crime anterior, conclui sobre a pena conjunta do concurso; se a condenação anterior tiver já sido em pena conjunta perante uma pluralidade de crimes, o tribunal desconsidera-a e, em função das penas parcelares concretas, anteriormente aplicadas, determina uma nova pena de conjunto que abranja todas as penas que integrem o concurso e que devam ser consideradas. E isto mesmo quando tenha havido antes, por circunstâncias processuais, a aplicação de mais de uma pena única, devido a consideração em separado de conjuntos de crimes entre si em concurso, mas que posteriormente se verifica estarem afinal todos numa mesma relação de concurso por aplicação dos critérios do artigo 77º, nº 1 e 78º nº 1 do CP.

A essência da formulação da pena conjunta, nos termos dos artigos 77º, nº 1 e 78°, nº 1 do CP, é a ultrapassagem do trânsito em julgado por razões de justiça substancial. O tribunal que reformula um cúmulo anteriormente fixado não está sujeito a quaisquer limitações derivadas da(s) pena(s) única(s) anteriormente aplicada(s), e muito menos pelos critérios que tenham presidido à determinação da pena se não colherem fundamento legal.

Sempre que houver que reformular o cúmulo jurídico por terem sido aplicadas novas penas parcelares, o tribunal procede às respectivas operações como se o anterior cúmulo não existisse, sem atender às penas que foram então fixadas, o que significa que, quando houver que fazer novo cálculo, a nova pena não pode ser obtida pela acumulação com a pena única anterior (cf, v. g., acórdão do STJ de 06-03-2008, processo 2428/07, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 248, e acórdãos de 26/11/2008, proc. nº 3377/08; de 19/3/2009, proc. nº 3063/09), nem a medida da pena única anterior constitui condiciona aos limites da moldura a considerar para a (nova) fixação da pena única.

Assim, ao proceder a novo cúmulo, o tribunal deve levar a efeito as respectivas operações como se o anterior cúmulo, como tal, não existisse.

Não pode, pois, considerar-se que tenham transitado em julgado as decisões que apliquem penas únicas, mesmo de modo sic stantibus, enquanto não for proferida a decisão que englobar a última das condenações que integre um concurso de crimes com conhecimento superveniente.

Não havendo definitividade das decisões anteriores, não podem existir expectativas legítimas do arguido; enquanto não for proferida decisão que considere todas as penas aplicadas, não existem expectativas sobre a fixação da pena única.

Deste modo, nas circunstâncias do caso, haverá apenas que considerar as diversas penas parcelares aplicadas por cada um dos crimes em concurso; as anteriores penas únicas não constituem imposições ou limites apar a decisão superveniente, salvo, obviamente, o respeito, em recurso, pelo princípio da proibição da reformatio in pejus.

Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluri-ocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.

Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta é decisivo que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».

«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., o acórdão do STJ, proc. nº 322/08.2TARGR, , de 24 de Março de 2011, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).

Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.

Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluri-ocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.

Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

O primeiro critério é, como se salientou, a consideração do conjunto dos factos, isto é, da medida e da gravidade do «ilícito global».

No caso, este factor de determinação da pena única apresenta um índice de elevada gravidade, quando se considere a natureza, dimensão, intensidade e persistência na prática de crimes contra a propriedade, e especialmente o índice de violência e ameaças com utilização de armas de fogo exercidos sobre pessoas.

Na determinação da medida da gravidade da ilicitude global, a identidade dos factos secundários e relativamente instrumentais – detenção de arma; detenção de munições; receptação; condução de veículo sem habilitação legal – fica esbatida na percepção dos episódios centrais da actuação do recorrente.

Por seu lado, a personalidade do recorrente apresenta sérios problemas na relação com valores essenciais penalmente tutelados; e desconformidade persistente. Os episódios e o traço criminal de comportamentos anteriores, de expressão reincidente, afastam a ocasionalidade da acção, aproximando-se da tendência ou predisposição para a prática de cr