Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 29/04.0JDLSB do 2.º Juízo de Competência Criminal de Oeiras, foram submetidos a julgamento os arguidos AA, BB, CC, DD e EE.

Por acórdão datado de 24-03-2006, constante de fls. 3881 a 3993, do 18.º volume, foi deliberado, para além do mais:

Condenar:

I - O arguido AA, pela prática, em co-autoria material e em concurso efectivo, dos crimes a seguir indicados, nas seguintes penas:

a) - um crime de associação criminosa, p. e p. pelo art.° 299.°, n.°s 1, 2 e 3, do C. Penal, com a pena de 3 (três) anos de prisão;

b) - seis crimes de falsificação de documento, cada um deles na forma continuada (em relação às firmas ofendidas “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ” e “KK”), p. e p. pelos art.ºs 30.°, n.° 2, 79.° e 256.", n." 1, als. a) e c) e n.º 3, do C. Penal, com a pena de 15 (quinze) meses de prisão por cada um desses crimes;

c) - um crime de falsificação de documento, na forma continuada (em relação à firma ofendida “LL”), p. e p. pelos art.°s 30.º, n.º 2, 79.º e 256.°, n.° 1, als. a) e c), do C. Penal, com a pena de 9 (nove) meses de prisão;

d) - dois crimes de burla qualificada (em que são ofendidas as firmas “FF”, “GG”), p. e p. pelos art.ºs 217.º, n.º 1 e 218.º, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um desses crimes;

e) - dois crimes de burla qualificada (em que são ofendidas as firmas “II” e “LL”), p. e p. pelos art.ºs 217.º, n.º 1 e 218.º, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 3 (três) anos de prisão por cada um desses crimes;

f) - um crime de burla qualificada (em que é ofendido o Banco “HH”), p. e p. pelos art.ºs 217.º, n.° 1 e 218.º, n.º 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão;

g) - um crime de burla qualificada (em que é ofendido o “KK”), p. e p. pelo art.ºs 217.°, n.º 1 e 218.º, n.° 1 do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. a) do mesmo Código, com a pena de 18 (dezoito) meses de prisão;

h) - um crime de burla qualificada, na forma tentada (em que é ofendida a firma “JJ”), p. e p. pelos art.ºs 22.º, 23.º, 73.º, 217.°, n.° 1 e 218.º, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 12 (doze) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão.

II - O arguido BB, pela prática, em co-autoria material e em concurso efectivo, dos seguintes crimes, nas penas parcelares:

a) - um crime de associação criminosa, p. e p. pelo art.º 299.°, n.°s 1 e 2 do C. Penal, com a pena de 2 anos de prisão;

b) - seis crimes de falsificação de documento, cada um deles na forma continuada (em relação às firmas ofendidas “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ” e "KK"), p. e p. pelos art.°s 30.°, n.° 2, 79.° e 256.º, n.º 1, als. a) e c) e n.º 3, do C. Penal, com a pena de 15 meses de prisão por cada um desses crimes;

c) - um crime de falsificação de documento, na forma continuada (em relação à firma ofendida “LL”), p. e p. pelos art.ºs 30.º, n.° 2, 79.º e 256.°, n.° 1, als. a) e c), do C. Penal, com a pena de 9 meses de prisão;

d) - dois crimes de burla qualificada (em que são ofendidas as firmas “FF”, “GG”), p. e p. pelos art.ºs 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um desses crimes;

e) - dois crimes de burla qualificada (em que são ofendidas as firmas “II” e “LL”), p. e p. pelos art.ºs 217.°, n.º 1 e 218º, n.º 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 3 anos de prisão por cada um desses crimes;

f) - um crime de burla qualificada (em que é ofendido o Banco “HH”), p. e p. pelos art.°s 217.º, n.º 1 e 218.º, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.° al. b) do mesmo Código, com a pena de 2 anos e 9 meses de prisão;

g) - um crime de burla qualificada (em que é ofendido o “KK”), p. e p. pelo art.°s 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 1 do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. a) do mesmo Código, com a pena de 18 meses de prisão;

h) - um crime de burla qualificada, na forma tentada (em que é ofendida a firma “JJ”), p. e p. pelos art.ºs 22.°, 23.º, 73.º, 217º, n.° 1 e 218.º, n.º 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 12 meses de prisão;

i) - pela prática, em autoria material, de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art.º 6.º da Lei n.º 22/97, de 27/6, com a pena de 7 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 9 anos de prisão.

III - O arguido CC, pela prática, em co-autoria material e em concurso efectivo, dos seguintes crimes, nas seguintes penas parcelares:

a) - um crime de associação criminosa, p. e p. pelo art.º 299.°, n.°s 1 e 2 do C. Penal, com a pena de 2 (dois) anos de prisão;

b) - seis crimes de falsificação de documento, cada um deles na forma continuada (em relação às firmas ofendidas “FF”, “GG”, “HH”, “II”, “JJ” e “KK”), p. e p. pelos art.°s 30°, n.° 2, 79.° e 256.º, n.º 1, als. a) e c) e n.º 3, do C. Penal, com a pena de 15 meses de prisão por cada um desses crimes;

c) - um crime de falsificação de documento, na forma continuada (em relação à firma ofendida “LL”), p. e p. pelos art.°s 30.°, n.° 2, 79.º e 256.°, n.° 1, als. a) e c), do C. Penal, com a pena de 9 (nove) meses de prisão;

d) - dois crimes de burla qualificada (em que são ofendidas as firmas “FF”, “GG”), p. e p. pelos art.ºs 217.°, n.º 1 e 218.º, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 3 anos de prisão por cada um desses crimes;

e) - dois crimes de burla qualificada (em que são ofendidas as firmas “II” e “LL”), p. e p. pelos art.ºs 217.º, n.° 1 e 218.°, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 2 anos e 9 meses de prisão por cada um desses crimes;

f) - um crime de burla qualificada (em que é ofendido o Banco “HH”), p. e p. pelos art.°s 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

g) - um crime de burla qualificada (em que é ofendido o “KK”), p. e p. pelo art.°s 217.º, n.º 1 e 218.º, n.° 1 do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. a) do mesmo Código, com a pena de 15 meses de prisão;

h) - um crime de burla qualificada, na forma tentada (em que é ofendida a firma “JJ”), p. e p. pelos art.°s 22.º, 23.º, 73.°, 217°, n.° 1 e 218.º, n.° 2, al. a) do C. Penal, com referência ao art.º 202.º al. b) do mesmo Código, com a pena de 9 meses de prisão;

Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

Todos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 19-12-2006, constante de fls. 4715 a 5024, do 21.º volume, negou provimento a todos os recursos interpostos, mantendo na íntegra o acórdão recorrido.

Inconformados com a confirmação total, interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça os arguidos AA, BB, CC e EE.

Apenas os arguidos AA e EE impugnaram as regras de formulação de cúmulo jurídico e as penas únicas.

Por se afigurar que eram inadmissíveis os recursos, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), do CPP, com excepção das penas únicas, foram remetidos os autos a conferência.

Por acórdão datado de 03-05-2007, constante de fls. 5250 a 5258, do 23.º volume, foi deliberado rejeitar os recursos interpostos quanto às penas singulares aplicadas e demais questões colocadas, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) e artigo 420.º, n.º 1, do CPP, entendendo-se que a decisão recorrida apenas seria objecto de revista na parte relativa à medida das penas únicas aplicadas por todas elas ultrapassarem, no máximo aplicável, 8 anos de prisão.

Os recursos prosseguiram para audiência para apreciação da questão da medida das penas únicas aplicadas.

Por acórdão datado de 21-06-2007, constante de fls. 5293 a 5342, cujo objecto estava circunscrito à medida das penas únicas, foi negado provimento aos quatro recursos.

Posteriormente, os arguidos BB, AA e CC vieram requerer reabertura da audiência nos termos do artigo 371.º- A, do CPP.

O primeiro apresentando o requerimento de fls. 6076 a 6080.

O segundo veio a fls. 6109 manifestar a sua adesão ao requerimento anterior, dizendo subscrevê-lo.

O terceiro através de fls. 6117 a 6122.

Realizada a audiência, foi proferido acórdão, constante de fls. 6243 a 6260, datado de 28-04-2011, lido em 02-05-2011 e depositado em 04-05-2011 (fls. 6263 e 6264 – cfr. fls. 6212), tendo sido deliberado “indeferir o pedido dos arguidos AA, BBe CC, mantendo-se, nos exactos termos, as suas condenações”.

Inconformados com tal decisão, os arguidos BBe CC interpuseram recurso dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa.

O primeiro apresentando a motivação de fls. 6277 a 6308, que remata com as seguintes conclusões:

«Da questão prévia da competência do Tribunal da Relação para conhecer do presente recurso

63° - Face ao exposto, e pelas razões supra expostas, visto o recurso do arguido ser subordinado só a matéria de direito e estando essas questões directamente relacionadas com os crimes em que o arguido foi condenado a penas de prisão inferiores a 5 anos, conforme a doutrina e a jurisprudência já citadas, entende o mesmo que o seu recurso deverá ser interposto directamente para o TRL, nos termos dos arts. 427° e 428° do CPP, por ser este o tribunal que tem a competência material para decidir do mesmo, o que para os devidos efeitos desde já se requer.

- Concurso Aparente

64° - Em conclusão, e pelas razões supra referidas sobre esta matéria, as quais aqui damos por reproduzidas, para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b), do CPP, podemos afirmar que o douto acórdão recorrido violou os arts. 256°, 217° e 218° quando conjugados com os arts. 30° e 77°, todos eles do CP, com a interpretação que fez destes normativos no sentido de que há concurso real e efectivo entre os crimes de falsificação de documento e de burla, ainda que o 1° tenha sido cometido única e exclusivamente com a intenção de preparar, executar, encobrir ou facilitar o segundo, dado que ambos os crimes protegem bens jurídicos distintos, quando na realidade se o crime de falsificação de documento for cometido exclusivamente para as já aludidas intenções torna-se parte constitutiva (elemento) do próprio crime de burla, esgotando-se aí a sua danosidade social e ficando assim em concurso aparente com o crime fim (burla).

Ou seja, o concurso de crimes é aparente sempre que a prática desses crimes for dominada pelo mesmo e único sentido de ilicitude e haja unidade dos concretos ilícitos praticados, ainda que esses crimes em concurso possam proteger bens jurídicos distintos.

65° - Ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, al) c, do CPP, podemos afirmar que nos casos em apreço há concurso aparente entre os crimes de burla qualificada (1 dos quais na forma tentada) e os respectivos crimes de falsificação de documentos que lhe estão subjacentes.

Assim sendo, nos termos dos arts. 256°, 217° e 218°, conjugados com os arts. 30° e 77°, todos eles do CP, deverá o arguido ser condenado apenas em 7 crimes de burla qualificada (um dos quais na forma tentada) devendo considerar-se nestes os ilícitos excedentes em termos de medida da pena, devendo assim o arguido ser absolvido de todos os crimes de falsificação de documento em que foi condenado.

66° - Ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b), do CPP, podemos afirmar que o tribunal recorrido violou o art. 445°, n° 3, do CPP, com a interpretação que fez deste normativo; ao ignorar, na fundamentação do acórdão recorrido que desde que foi fixado o acórdão de fixação de jurisprudência do STJ n° 8/2000 já houve uma alteração ao CP e também que o arguido juntou aos autos o acórdão do TRL de 29/6/210, processo 4395/03.6TDLSB LI-5, no qual se fundamenta a existência de 7 novos dados que impõem a ultrapassagem do aludido acórdão do STJ, dando-se assim cumprimento ao disposto no n° 3 do já aludido normativo. Assim sendo, deveria o tribunal recorrido ter considerado que o recorrente fundamentou a sua divergência, face ao aludido acórdão 8/2000 do STJ, que em face dessa divergência foram apontados 7 dados novos que contrariam esse acórdão, dados esses que caso o tribunal não aceitasse deveriam ter sido afastados por este de forma clara e devidamente fundamentada nos termos dos arts. 374, n° 2, do CPP e 205°, n° 1 da CRP, o que na prática nunca sucedeu limitando-se o tribunal a dizer que não há dados novos que permitam contrariar ou afastar o acórdão 8/2000 do STJ.

67° - Finalmente e ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b) podemos afirmar que a divergência entre a decisão do acórdão recorrido e a decisão do acórdão do TRL supra referido provoca uma desigualdade perante a lei, já que pelo mesmo tipo de factos ilícitos num processo os arguidos acabam condenados em 2 crimes e no outro num só crime. São assim prejudicados os arguidos condenados nestes autos face aos arguidos condenados no douto acórdão do TRL supra referido o que para os devidos efeitos constitui uma desigualdade perante a lei e como tal viola o disposto no art. 13° da CRP e torna o acórdão recorrido inconstitucional por força do disposto no art. 204° da CRP, o que para os devidos efeitos desde já se refere com todas as legais consequências dai advenientes.

Penas de multa

68° - Assim, e pelas razões supra referidas sobre esta matéria, as quais aqui damos por reproduzidas, para efeitos do art. 412°, n° 2, als. a) e b), do CPP, podemos dizer que o tribunal recorrido violou os arts. 43°, n° 1 e 77°, ambos do CP, com a interpretação que fez destas normas conjugadas, de que o disposto no art. 43°, n° 1 só se podia aplicar em momento posterior ao previsto no art. 77°, quando na prática tendo sido o arguido condenado nas penas parcelares de 1 ano de prisão por tentativa de burla e 7 meses de prisão por posse de arma de defesa ilegal, sendo esses crimes todos eles puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que tendo o arguido sido condenado em cada um desses crimes em pena de prisão o tribunal possa, nos termos do art. 43°, n° 1, substituir cada uma dessas penas por multa, tendo em vista as necessidades preventivas aplicáveis a cada 1 desses crimes em concreto e que após esse procedimento essas penas possam ser todas cumuladas com as restantes penas de prisão aplicadas no acórdão ao arguido, dando assim origem a 1 pena única de natureza diversa nos termos do art. 77° n° 3.

69° - Assim, ainda para efeitos do art. 412°, n° 2, al. c), do CPP, podemos dizer que, no nosso entendimento, face ao juízo de prognose favorável e pelas circunstâncias já aduzidas na nossa motivação, as penas parcelares de 1 ano por tentativa de burla e de 7 meses por posse de arma de defesa ilegal, aplicadas ao arguido deverão nos termos do art. 43°, n° 1, do CP, ser substituídas por multas e posteriormente cumuladas com as restantes penas de prisão nos termos do art. 77°, n° 3, do CP o que para os devidos efeitos desde já se requer.

70° -

Cúmulo Jurídico/Nova Pena

Pelas razões supra expostas, nos números 52° a 62° da presente motivação, as quais aqui damos por inteiramente reproduzidas para todos os efeitos legais, deverá a nova pena única, a aplicar ao recorrente, quedar - se pelos 5 anos de prisão. Suspensa, contudo, na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.

O arguido CC apresentou a motivação de fls. 6316 a 6329, condensando as razões de discordância nas seguintes conclusões:

1º - Por factos ocorridos no último trimestre de 2003, foi o arguido, ora recorrente, julgado e condenado nos presentes autos, por acórdão de 24-03-2006, transitado em julgado, pela prática de 1 crime de associação criminosa na pena de 2 anos de prisão; 6 crimes de falsificação de documento agravado, cada um deles na forma continuada (artigo 256°, n°1, al.a) e c) e n°3 do CP) na pena de 15 meses de prisão por cada; 1 crime de falsificação de documento na forma continuada (artigo 256°, n°1, al.a) e c) do CP) na pena de 9 meses de prisão; 6 crimes de burla qualificada (artigo 217, n°1 e 218°, n°a, al.a) do CP) nas penas parcelares de 3 anos de prisão por dois dos crimes, 2 anos e 9 meses de prisão por dois dos crimes, 2 anos e 6 meses de prisão por um dos crimes e 15 meses de prisão por um dos crimes; 1 crime de burla qualificada na forma tentada (artigo 217°, n°1 e 218°, n°2 do CP) na pena de 9 meses de prisão, tendo sido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

2º - Encontrando-se o arguido preso e ainda em cumprimento de pena à ordem dos presentes autos, veio o arguido, ora recorrente, requerer abertura de audiência, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 371 °-A do CPP, com vista a que lhe fosse aplicado o regime penal mais favorável decorrente das alterações introduzidas pela Lei 59/07 de 04-09-2007, do qual resulta dever ser absolvido dos crimes de falsificação pelos quais foi condenado, por se mostrarem em concurso aparente com os crimes de burla pelos quais vinha acusado e que foi efectivamente condenado.

3º - Isto porque, existe jurisprudência e doutrina, actualmente mais fortalecida pela nova redacção do n°1, do artigo 256° do CP, em que se afirma que, no caso da conduta do agente preencher as previsões destes dois crimes (falsificação como crime-meio e burla como crime-fim) verifica-se um concurso aparente, consumindo o crime de burla, o crime de falsificação de documentos

4º - O arguido, ora recorrente, firmou a sua pretensão, no facto de face à nova redacção da lei penal, existir concurso aparente entre os crimes de falsificação de documento praticados pelo arguido e os crimes de burla por que foi igualmente condenado, já que os primeiros foram praticados com o único fim de burlar os ofendidos.

5º - No entanto, o acórdão do qual se recorre considera a fls.11 que o legislador na nova redacção do n°1 do artigo 256°, veio consagrar um alargamento de um dos pressupostos do tipo, atinente ao fim ou à motivação do agente, acrescentando que também pratica o crime de falsificação quem, lançando mão de uma das acções de falsificação previstas nas alíneas a) e f) do normativo, o faz com vista a preparar, facilitar, executar ou encobrir outro crime.

6º - Entendendo o Colectivo de Juízes do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras, que a nova redacção do artigo 256°, n°1, não afasta directa ou indirectamente a jurisprudência firmada no acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 19-02-92 e Assento do STJ n° 8/2000, sendo que no seu entender, “(...) veio exactamente consagrar a posição firmada no aludido Assento, ao prever que pratica o crime de falsificação de documento quem falsificar ou usar documento falso com o único propósito de preparar, ou facilitar, ou executar ou encobrir outro crime, assim como pratica, em concurso real, o crime fim.”

7º - Na realidade, tanto a doutrina como a jurisprudência consideram que actualmente existem 7 novos dados que impõem a ultrapassagem da fixação de jurisprudência dos acórdãos do STJ quanto ao concurso de crimes de falsificação e de burla, quando aquele é utilizado exclusivamente para conseguir o crime de burla conforme se verifica pela leitura de vários acórdãos dos vários Tribunais da Relação, nomeadamente no acórdão da Relação de Lisboa de 28/06/2010, acórdão da Relação de Coimbra de 23/03/2011 e igualmente do Tribunal da Relação do Porto.

8º - Aliás, o próprio acórdão assim o refere, (que a falsificação foi apenas um crime-meio), de fls. 10 e 11, onde se pode ler: “(...) sabiam os arguidos também que a documentação que utilizaram (cópia do balancete mensal e do balancete mensal acumulado respeitante a Setembro de 2003, o modelo 22 de IRC e a declaração anual de informação contabilística e fiscal respeitante ao ano de exercício de 2002, reconhecimentos de assinaturas) não era verdadeira”.

9º - (...) que a finalidade dos contratos e demais documentação apresentada pelos arguidos às respectivas vendedoras e financiadoras, e concretamente as livranças e os cheques (...) era adequada a produzir um engano ou a induzir em erro aqueles a quem foram entregues, fazendo crer que tal documentação tinha sido subscrita pelos respectivos titulares(...)", a fls. 76 e 77.

10° - Acresce que no caso em que o arguido foi acusado de burla sem recurso à utilização de qualquer documentação falsificada, o mesmo veio a ser absolvido, por se entender que a sua conduta não preenchia nenhum tipo de ilícito criminal, tratando-se apenas de matéria de natureza estritamente civil, acórdão de 24-03-2006, fls. 81, 82, 83.

11° - Face aos factos dados como provados, os crimes de falsificação cometidos pelo arguido foram o meio com que cometeu o crime de burla. E apenas com o fim de cometer o crime de burla é que falsificou (e usou) os documentos, não tendo estes servido para mais nenhum efeito, o que vem de encontra ao pensamento da actual doutrina e jurisprudência.

12° - Ora, este crime meio, nestas circunstâncias, não deve ser punido em concurso efectivo com o crime fim.

13° - O crime meio deve servir apenas de factor de agravação da pena dentro da moldura com que deva ser punido o crime de burla, com o qual está em concurso aparente. A punição autónoma do crime de falsificação, representa uma dupla valoração dos factos, ora como factos integradores do crime de burla, ora como factos integradores do crime de falsificação, o que é constitucionalmente inadmissível.

14° - É bem verdade que os acórdãos de uniformização de jurisprudência, nomeadamente o Assento 8/2000 de 04-01-2000, referem que, no caso de concurso entre os crimes de burla e de falsificação de documento, verifica-se um concurso real, já que os bens jurídicos tutelados são diferentes.

15° - No entanto, existe jurisprudência e doutrina, actualmente mais fortalecida pela nova redacção do n°1, do artigo 256° do CP, em que se afirma que, no caso da conduta do agente preencher as previsões destes dois crimes, verifica-se um concurso aparente, e assim o crime de burla consome o crime de falsificação de documentos.

16° - A jurisprudência actual, bem como a doutrina entendem que no concurso aparente de infracções, o campo de aplicação assemelha-se a dois círculos concêntricos, de forma de forma que todos os elementos que cabem numa norma cabem também na outra, e os mesmos elementos de facto não podem ser apreciados duas vezes, sendo exactamente isto que acontece no caso em que a falsificação envolve com certeza o erro ou engano sobre os factos astuciosamente provocados a que alude o crime de burla, sendo assim, este resultado a consequência geral daquela actividade, como acontece no caso dos autos.

17° - Desta forma, ao punir o crime de burla já se está a contar com a actividade de falsificação, sendo de incluir no tipo legal de burla todos os meios usados pelo agente para cometer o ilícito, no sentido de utilização de erro ou engano.

18° - Assim, perante um crime de burla e falsificação de documentos verifica-se um concurso aparente de normas, pelo facto da falsificação constituir um meio, instrumento necessário para a prática do crime de burla, sendo o crime de falsificação um acto preparatório e executório do crime de burla. O acto de falsificar documentos para que, desta forma, uma terceira pessoa - o ofendido - acredite na veracidade dos mesmos consubstancia o conceito de astúcia em provocar engano sobre os factos, elemento essencial e típico do crime de burla.

19° - E é esta a posição actual de Figueiredo Dias, em que afirma que o concurso aparente (porventura ligado á figura da consunção e, em especial, do facto prévio não punível) não é de afastar naqueles casos em que a falsificação tenha esgotado o seu sentido - e o seu dano material - na sua estrita utilização como meio para praticar o crime de burla, como acontece no caso dos autos.

20° - Este autor expõe de forma nova e fundamentada, em publicação posterior à reforma penal operada em 2007, a sua adesão expressa à tese do concurso aparente entre burla e falsificação com a intenção de burlar exclusivamente uma determinada pessoa, porque há no comportamento global um sentido de ilicitude absolutamente dominante ou mesmo único que permite e sua recondução jurídico-penal à unidade do facto, que rebate a ideia, que está nas base dos acórdãos de uniformização de jurisprudência, de que, havendo mais do que um bem jurídico violado, há necessariamente sempre um concurso efectivo de crimes.

21° - Ou seja, Figueiredo Dias deixa hoje claro que o facto de o comportamento do agente preencher vários tipos legais, não significa que seja de afastar o concurso aparente de normas, pois existe casos, como ó dos autos, em que apesar de existir concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global do agente, se deve afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido autónomo de ilicitude, que a ele corresponde uma preponderante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos-típicos praticados, situações em que estamos perante um concurso de normas aparente, impróprio ou impuro, devendo, nestes casos intervir uma punição encontrada na moldura penal cabida ao tipo legal que incorpora o sentido dominante do ilícito e na qual se considerará o ilícito excedente em termos de pena.

22° - Este critério defendido quer pela doutrina, quer pela actual jurisprudência abrange todos aqueles casos de relacionamento entre um ilícito puramente instrumental (crime-meio) e o crime-fim correspondente, ou seja, aqueles casos em que um ilícito singular surge, perante o ilícito principal, unicamente como meio de o realizar e nessa realização esgota o seu sentido e os seus efeitos. Nestes casos parece claro que uma valoração autónoma e integral do crime-meio representa uma violação da proibição jurídico-constitucional da dupla valoração.

23° - Pela leitura do acórdão não restam dúvidas que o acto de falsificação foi levado a cabo unicamente no contexto situacional da realização do crime-fim e de nele esgotar a sua danosidade social, o que leva a que se afirme que a falsificação constitui já uma parte do ilícito da burla, pelo que a autonomização do conteúdo de ilícito daquele significaria uma dupla valoração do mesmo substrato de facto.

24° - Também Paulo Pinto de Albuquerque, chama a atenção para a nova redacção do n°1 do artigo 256°, introduzida pela Lei 59/2007, de 04/09, afirmando que: “ Há concurso aparente (consunção) entre o crime de falsificação de documento e o crime de burla ou qualquer outro crime que tenha sido preparado, facilitado, executado ou encoberto por intermédio de documento falso, tendo o legislador propositadamente afastado a jurisprudência dos acórdãos de fixação de jurisprudência do STJ de 19/02/1992 e 8/2000, cuja constitucionalidade foi testada pelo ac. do TC 303/2005 (a favor da jurisprudência fixada, Miguel Machado, 1998 a: 254, mas contra ela, Helena Moniz, 1993, 84 e 86, e 2000: 466). Com efeito, o legislador deixou claro, na revisão do CP de 2007, que a acção típica de falsificação pode ser querida exclusivamente com a intenção de preparar, facilitar, executar ou encobrir um crime, sendo este elemento subjectivo típico parte constitutiva do próprio ilícito subjectivo e não um facto de agravação (como sucede no crime de homicídio). Sendo assim, a punição nestes casos em concurso efectivo redundaria numa dupla punição do mesmo facto. A conclusão é inelutável, em face da opção política criminal do legislador: o concurso é meramente aparente, sendo a punição do crime-instrumento de falsificação subsidiária da punição do crime-fim (com conclusão idêntica em face da nova lei, mas com argumentação distinta, Sá Pereira e Alexandre Lafayette, 2008: 664)”.

25° - Assim, o arguido deve ser punido pelo concurso aparente dos crimes de burla qualificada e de falsificação (a burla consome a falsificação), dentro da moldura penal correspondente, no caso dos autos, ao crime com a moldura penal mais grave, tomando o outro crime como factor agravante da medida da pena.

26° - O arguido, ora recorrente, considera que a actual construção doutrinal mais completa refuta a concepção segundo a qual, havendo mais do que um bem jurídico violado, há necessariamente sempre um concurso efectivo de crimes.

27° - Apesar de os bens jurídicos violados serem diferentes, a danosidade social do crime de falsificação esgotou-se quando serviu para a prática do crime de burla, sendo esse o único objectivo do arguido.

28° - O crime de falsificação foi meramente instrumental, pois o comportamento global do arguido tinha um sentido dominante que era o de burlar determinada pessoa e querer punir autonomamente os dois crimes é punir o arguido duas vezes pelos mesmos factos, circunstância que é inadmissível constitucionalmente.

29° - O que está em causa é a resolução criminosa do arguido, ora recorrente, e essa, como bem diz o acórdão, do qual se recorre, é a de burlar, sendo a falsificação o meio enganoso utilizado pelo arguido para tal. O arguido só falsificou os vários documentos porque eram o meio adequado a produzir um engano ou a induzir em erro aqueles a quem foram entregues, para assim poder cometer o crime de burla.

30° - No caso em concreto, não existe uma desconexão temporal suficientemente extensa para que se possa falar em dupla resolução criminosa, autónoma e independente, pois desde o 1º momento que o arguido, quer praticar o crime de burla, sendo o uso de documentação falsificada um mero meio para atingir a consumação daquele ilícito verdadeiramente dominante.

31° - Deve pois, ser seguida, a teoria do sentido dominante do ilícito, resolvendo, pois, o concurso pelo lado do legal aparente, devendo o arguido, ora recorrente ser apenas punido pelo crime resultado porque mais grave e absorvente.

32° - No caso em apreço (falsificação de documento como meio para praticar o crime de burla), os sentidos singulares de ilicitude típica presentes no comportamento global do arguido entram em plena conexão, intercepcio