Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça:

Relatório:

- No Tribunal da Comarca de Cascais, por Acórdão de 29 de Novembro de 1993 constante de folhas 148 a 161, foi A, com os elementos de identificação que constam dos autos, condenado, depois de por tais ilícitos ter sido acusado pelo Ministério

Público, pela "autoria de um crime de atentado ao pudor, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 205 ns. 2 e 1 do Código Penal" e "de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 202 n. 1 do mesmo Diploma".

- Foram-lhe impostas as seguintes penas: a) pelo crime de violação, três anos e seis meses de prisão; b) pelo crime continuado de atentado ao pudor, dois anos de prisão.

- Em "cúmulo jurídico de tais penas parcelares" foi o arguido condenado na pena conjunta de quatro anos e seis meses de prisão.

- Foi ainda condenado no pagamento à ofendida B, - a título de indemnização -, da importância de 1274000 escudos - (1000000 escudos, "por

Danos não Patrimoniais", e 274000 escudos, por "Danos Patrimoniais") -, em consequência de pedido cível deduzido pela mãe daquela, e, finalmente, em taxa de justiça, procuradoria, honorários ao Defensor e custas cíveis (estas, juntamente com a Assistente, na proporção do decaimento).

- Recorreram o arguido, "com a motivação de folhas 165 a 173" e o Ministério Público "com a motivação de folhas 175 a 189", ambas as motivações aqui dadas como reproduzidas.

- na sua "Motivação de Recurso", o arguido apresenta, em resumo útil, as seguintes conclusões:

- o tribunal "a quo", ao alargar a confissão livre, espontânea e exclusivamente efectuada pelo arguido" no tocante ao crime de atentado ao pudor" mais não fez do que "esvaziar de conteúdo o direito à presunção de inocência de que todo e qualquer arguido goza, por imperativo constitucional";

= confessou em Audiência ter mantido com a B trato sexual de que excluiu a penetração do seu pénis na vagina, bem como contacto daquele com esta, só isso, e apenas isso, se podendo ter provado;

= quanto "ao julgamento da matéria de facto" verifica-se "contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova";

= a persistência de dúvida razoável após a produção da prova tem de actuar em sentido favorável ao acusado, o que não ocorreu, violado tendo sido o princípio "in dúbio pro reo";

= negou, peremptória e inequivocamente, ter praticado quaisquer actos susceptíveis de tipificarem "cópula" ou

"acto análogo";

= admitindo, sem conceder, ter praticado o crime de violação, a pena em que foi condenado "pelo crime continuado de atentado ao pudor" sempre seria consumida pela pena referente "à violação", já que se verifica

"uma situação de concurso de normas entre os tipos legais de ambos os crimes", os quais se encontram, entre si, numa relação de consunção;

= por exigência do princípio "ne bis in idem" o

Tribunal "a quo" procedeu indevidamente a cúmulo jurídico das penas que concretamente aplicou "a cada um dos crimes imputados ao recorrente";

= o montante da indemnização, nomeadamente no respeitante "a danos não patrimoniais", é exorbitante, não se tendo atendido à sua real situação económica.

- Aponta como violados os artigos 29, ns. 1, 4 e 5 e

32 n. 2 da Constituição da República, 1 n. 1, 72 ns. 1 e 2 e 78 do Código Penal, 141 e 344 do Código de

Processo Penal e 494 e 496 do Código Civil e pede, em conformidade, o provimento do Recurso e a revogação do

Acórdão de primeira instância.

- Por sua vez, o Ministério Público, põe em causa "a existência de crime continuado no que concerne aos actos integradores do Ilícito Criminal de Atentado ao

Pudor", por um lado, "a medida da pena aplicada pelo cometimento do crime de violação", por outro lado, e, em consequência, "a medida da pena resultante do cúmulo jurídico operado".

- Apresenta, "na sua motivação de Recurso", em resumo, as seguintes conclusões:

= o arguido, com a factualidade provada, não cometeu um

único crime de Atentado ao Pudor mas, "em concurso real", uma pluralidade de crimes da mesma natureza;

= mesmo que assim se não entenda, a intensidade do Dolo e a culpa do Agente deveriam ter conduzido à aplicação de uma pena mais grave, quer no que toca "ao crime de

Atentado ao Pudor", quer no tocante "ao crime de violação";

= o cúmulo jurídico de ambas as penas deverá conduzir

"a uma pena unitária, não inferior a seis anos de prisão".

- Aponta como violados os artigos 30 n. 1, 72 e 78 do

Código Penal e pede a revogação do Acórdão, nos termos apontados.

- A Assistente C, em representação da ofendida B, a folha 195 a

203 verso, e o Ministério Público, a folha 190 a 194, na resposta ao Recurso do arguido, rebatendo a argumentação deste, sustentam o seu improvimento, não tendo havido resposta ao recurso do Ministério Público.

- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a

Audiência Pública, com o cumprimento do formalismo adequado.

= Fundamentos e Decisão:

- A matéria de facto provada pelo Colectivo, constante de folha 149 a 152 e 158 a 159 aqui dada como reproduzida, é na parte de interesse para a Decisão dos presentes Recursos, a seguinte:

= o arguido frequentou assiduamente a casa de habitação de C, no período compreendido entre 1987 e Novembro de 1991, em virtude de com ela manter um relacionamento sexual, extra-matrimonial, quase marital;

= na mesma casa vivia, também, a menor B, nascida em 5 de Fevereiro de 1979, filha daquela;

- no mesmo período, aos Sábados, o arguido, muitas vezes, ficou com a B, na dita casa, encontrando-se a mãe dela no trabalho e, durante essas estadias, aquele, algumas vezes, despiu-se em frente da menor, levando, uma vez, "o Jornal do Sexo", Jornal de conteúdo pornográfico, que a B viu;

- várias vezes apalpou o corpo da menor e lhe disse, para ela apalpar o seu, nomeadamente o pénis, o que esta fez e, nessas alturas, lhe dizia ele a ela para não contar à mãe, pois que esta a não acreditava e a punha num colégio interno;

- quando a B já tinha cerca de 10 anos, passou o arguido a levar, para a citada casa, cassettes de vídeo, contendo filmes pornográficos, que punha a passar na televisão, várias vezes a B se apercebendo disso e os presenciando, ao que ele se não opunha;

- muitas vezes, entre aquela idade da B e

Novembro de 1991, no sofá da sala, o arguido beijou-a no corpo e fez com que a menor lhe mexesse no pénis, tendo até logrado que ela o chupasse, algumas vezes, também, o encostando à vagina da menor;

- no dia 23 de Setembro de 1991, ou pouco dias antes, após apalpar a B e esta lhe tocar no pénis, o arguido introduziu-o na vagina da B, em consequência do que esta sentiu dor, sendo o seu himen complacente;

- praticou ele os factos referidos aproveitando-se da pouca idade da menor, provocando-lhe receios e graves prejuízos a nível psicológico, decorrendo toda a sua actuação desde os 7 ou 8 anos dela e os seus 12;

- o arguido agiu sempre livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida;

- a ofendida é estudante, órfã de pai, vivendo a expensas da mãe e, muitas vezes, no tempo em que o arguido frequentou a casa, teve crises de choro que a mãe não compreendia;

- ofereceu ele à menor um rádio-leitor de cassettes e ministrou-lhe ensinamentos e explicações sobre meios contraceptivos;

- tendo-lhe ela dito, em Novembro de 1991, que suspeitava estar grávida, comprou-lhe ele um teste de gravidez, que levou para a casa da mãe dela;

- em consequência do comportamento do arguido ficou a menor, que era física e psiquicamente saudável, reprimida e afectada, passando a carecer de apoio psico-terapêutico com vista a readquirir o equilíbrio psico-afectivo;

- frequentou, ela, desde Abril de 1992, as consultas de psicoterapia do Dr. Martlsley Fernandes, onde gastou,

254000 escudos, e, em deslocações para as consultas em

Lisboa, cerca 20000 escudos;

- o arguido trabalha como taxista, por conta própria, com rendimento não apurado, tendo satisfatória situação económica e vivendo com a mulher e dos filhos;

- confessou, em Audiência, ter mantido, com a menor, trato sexual, de que, ao contrário do admitido na contestação, excluiu "a penetração do seu pénis na vagina, bem como contacto daquele com esta";

- demonstrou arrependimento, tem tido bom comportamento, não se lhe conhecem antecedentes criminais e nasceu em 24 de Janeiro de 1942.

- Perante esta factualidade provada ter-se-à presente que "o objecto dos Recursos e os poderes de cognição deste Supremo Tribunal de Justiça", se limitam "pelas conclusões da motivação", visando o reexame da matéria de direito, com as ressalvas dos ns. 2 e 3 do artigo

410 do Código de Processo Penal - seu artigo 433.

I - Recurso do arguido: a) Quanto "ao crime de violação", há manifesto erro quando pretende valorizar a Confissão em Audiência como se a Decisão do Tribunal "a quo" se tivesse, tão só, baseado nela, referindo que "confessou, em Audiência, ter mantido com a B trato sexual de que excluiu a penetração do seu pénis na vagina, bem como contacto daquele com esta, só isso e apenas isso podendo ter-se provado", esquecendo que, com base nos elementos de prova colhidos, o Colectivo os apreciou "segundo as regras da experiência comum e a sua livre convicção", - artigo 127 do Código de Processo Penal.

- Entende o recorrente que, no julgamento efectuado, terá resultado prova diversa daquela que foi naquele fixada, - matéria que ultrapassa os poderes de cognição deste Supremo Tribunal de Justiça, ex vi do artigo 433 do Código de Processo Penal referido, uma vez que, "in casu", não resulta do texto da Decisão Recorrida,

"qualquer dos vícios enumerados nas diversas alíneas do n. 2 do artigo 410 do mesmo Diploma".

- Também o arguido não indica em que consistirá "a contradição que possa apresentar o texto do Acórdão", a não ser que, como acentua o Ministério Público a folha

191, tal pretensa contradição, consista no facto de "a confissão escrita, de folhas 82 a 84",não coincidir com a negação "não escrita" que terá expressado "em Sede de

Audiência", - o que este Supremo Tribunal de Justiça não pode tomar em consideração.

- O Tribunal, como resulta do texto do Acórdão

Recorrido, não sentiu qualquer dúvida razoável "na fixação da matéria de facto", que não enferma de "insuficiência, equivocidade, contradição ou erro notório na apreciação da prova", não podendo, pois, ter havido violação do princípio "in dúbio pro reo", encontrando-se "a matéria de facto dada como provada", inalterável nesta fase processual. b) Quanto à pretensa consunção "entre o crime de atentado ao pudor e o crime de violação":

- não tem, também, razão, o Recorrente.

- O interesse jurídico protegido pela norma incriminadora do artigo 201 do Código Penal, -

"violação" -, consiste "na liberdade do trato sexual", sendo, nos seguintes artigos 202 e 208, o mesmo, "o interesse ou bem jurídico protegido".

- Já assim não sucede "no respeitante ao Tipo Criminal de Atentado ao Pudor", - artigo 205 do Código Penal -, onde "os bens jurídicos protegidos" são "a defesa dos sentimentos gerais do pudor e da moralidade sexual".

- No crime de violação visa-se defender "a liberdade da ofendida", no Crime de Atentado ao Pudor defende-se "o sentimento geral de vergonha", sentimento este que se não afere" pelo padrão de uma pessoa determinada" mas

"pelo de uma generalidade de pessoas, numa dada época e determinado espaço territorial".

- Do que se deixa dito se conclui que "estando em causa violação de normas que protegem bens ou valores jurídicos diferentes" haverá necessariamente "pluralidade de infracções criminais, em concurso real", sem possibilidade de consunção na penalização, afastada estando a violação do princípio "ne bis in idem", por inexistência de "concurso de normas". c) Quanto ao "Quantum Indemnizatório":

- Foi o mesmo criteriosamente fixado, com a fundamentação constante de folhas 152 e 160, ao abrigo dos artigos 483, 496 e 494 do Código Civil.

- Face ao que foi dito, por improcederem todas as conclusões da motivação do seu recurso, há que negar ao arguido provimento "quanto ao recurso por si interposto".

II - Recurso do Ministério Público: a) não se vê motivo, para discordar do Acórdão

Recorrido por ter qualificado jurídico-criminalmente o comportamento do arguido "na autoria de um crime de violação" e "de um crime de atentado ao pudor, cometido na forma continuada".

- O Ministério Público põe em crise esta última qualificação, por entender ter sido consumado "um crime de atentado ao pudor", não "em continuação criminosa", mas "em concurso real".

- Não se afigura que, "in casu", lhe assista razão.

- Como é sabido, constitui um só crime continuado "a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior - que diminua consideravelmente a culpa do agente", - n. 2 do artigo 30 do Código Penal.

- No "Crime Continuado" aglutina-se uma pluralidade de realizações típicas, parcelas da continuidade criminosa, no campo de uma só infracção, em nome da considerável diminuição da culpa do agente, filha da actuação predominante de factores exógenos, pressupondo uma reiteração de propósitos.

- Haverá, assim, como bem acentua o Acórdão Recorrido, a folha 156, "uma conexão interior entre as várias condutas ou realizações dos tipos criminais, ligada à motivação do agente", resultante de circunstância exterior que lhe diminua a resistência natural à prática do crime, não exigindo a Lei Penal, como requisito da continuação criminosa, " a conexão espacial e temporal das condutas unificadas em função da sua continuidade".

- É o caso dos autos: - O arguido, voluntária e conscientemente, - além do crime de violação que praticou, - incorreu, ainda, múltiplas vezes -, na pessoa da menor B e levando esta a praticar nele próprio - na prática de actos que, atenta a idade dela, ofendem em grau particularmente elevado" os sentimentos gerais do pudor e da moralidade sexual", nomeadamente da população portuguesa.

- Aproveitou-se da situação do receio que incutiu à menor e de apenas com ela se encontrar em casa para, com ela, manter, ao longo de anos, comportamentos sexuais ilícitos, assim tendo ocorrido "a plúrima repetição de actos integrantes do tipo de crime de

Atentado ao Pudor", executada de forma essencialmente homogénea, e ocorrendo, também, "a solicitação de uma mesma situação exterior de que decorreu acentuada diminuição da culpa do agente face a cada uma das suas actuações criminosas", situação exterior consubstanciada "na renovação da mesma oportunidade favorável à prática das Ilicitudes Criminais de

Atentado ao Pudor", já anteriormente aproveitada, e "na perduração do meio idóneo à realização do crime", também já verificado no momento da primeira conduta ilícita.

- A B continuou a viver na mesma habitação que o arguido frequentava e perdurou nele a lembrança dos sucessos anteriores, bem como "a fonte e inspiração da sua ilícita apetência sexual", tratando-se sempre da mesma e única pessoa ofendida.

- nenhum reparo merece, pois, o Acórdão Recorrido, ao ter considerado, como crime continuado, "o crime de

Atentado no Pudor, praticado pelo arguido". b) Quanto "à Dosimetria Penal aplicada", no respeitante

"aos Crimes de Violação" e "Atentado ao Pudor":

- Como bem acentuado é pelo Ministério Público no seu recurso, as penas impostas pela primeira Instância devem ser substituídas por outras mais graves uma vez que não se atendeu devidamente "à intensidade do dolo e culpa do arguido";

- na verdade :

- Face à factualidade provada, isenta, "de insuficiências, equivocidades, contradições ou erro notório na apreciação da prova", não pode deixar de concluir-se, em resultado do que já foi dito, não ter sido correcta "a subsunção jurídico-criminal de tal factualidade", considerando, o arguido, tão só, incurso

"na autoria material de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 202 n. 1 do Código Penal", e de

"um crime continuado de Atentado ao Pudor previsto e punido pelos artigos 205 ns. 1 e 2 do mesmo Diploma", pois que "a matéria factica fixada e já referida" se encontra, sim, abrangida pelas previsões dos tipos criminais de "Atentado ao Pudor Agravado", cometido em forma continuada e previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 205 ns. 1 e 2 e 208 n. 1, alínea a) do Código Penal, e de "Violação", prevista e punida pelos artigos 201 n. 1 e 208 n. 1 alínea a) do mesmo

Diploma - (como constava da acusação e por resultar, inequivocamente, do material fáctico provado a mais que evidente "Autoridade do Agente sobre a pessoa da menor ofendida", nascida em 5 de Fevereiro de 1979 e filha da mulher com quem aquele mantinha assiduamente trato sexual extra-matrimonial e quase marital, sem que possa olvidar-se ter o reprovável comportamento do arguido sido consumado entre os 7 ou 8 anos da menor e os seus

12 anos de idade).

- Incompreensível, pois, a incriminação jurídico-criminal da conduta do agente feita no tribunal "a quo".

De harmonia com o que se deixa dito, revogando-se o

Acórdão Recorrido, condena-se, agora o A, nos seguintes termos:

1 - pela autoria de "um crime de Atentado ao Pudor

Agravado", cometido na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 205 ns. 1 e 2 e 208 n. 1, alínea a) do Código Penal, na pena de dois anos e oito meses de prisão;

2 - pela autoria de "um rime de Violação Agravado", previsto e punido pelo artigo 201 n. 1 e 208 n. 1, alínea a) do citado Diploma - (e não 202 n. 1, como bem mal fez o Colectivo) -, na pena de seis anos e meio de prisão.

Em "cúmulo jurídico de tais penas parcelares, nos termos do artigo 78, ainda do Código Penal", fixa-se ao arguido a pena unitária ou conjunta de 8 (oito) anos de prisão - (foi dado o devido relevo ao factualismo fixado, moldura penal abstracta dos tipos legais incriminadores, natureza, imensa gravidade e resultado das Ilicitudes Criminais consumadas, intensidade do

Dolo, personalidade e condições pessoais do delinquente, bem como a exigência de prevenção de futuras e muito graves infracções idênticas às cometidas, - artigo 72 do Diploma Incriminador).

- Nos termos das disposições combinadas dos artigos 8 ns. 1, alínea d), e 4, e 11 da Lei n. 15/94, de 11 de

Maio, declara-se perdoado, "na pena unitária de oito anos de prisão", um ano e seis meses de prisão, pelo que, o arguido, fica com a pena, "unitária ou conjunta", reduzida a seis anos e meio de prisão - ( 6 anos e seis meses).

Nenhum reparo merece "o quantum indemnizatório fixado a favor da menor ofendida", dada a forma criteriosa como o foi e consta da Decisão Recorrida, por isso se mantendo.

Conclusão:

- Nos termos apontados nega-se provimento ao Recurso interposto pelo A e concede-se parcial provimento ao Recurso interposto pelo Ministério Público.

- Taxa de Justiça 6 (seis) UCS e 1/4 de procuradoria, pelo arguido recorrente.

Honorários ao Defensor nomeado em Audiência: 15000 escudos (quinze mil escudos).

Lisboa 16 de Junho de 1994.

Coelho Ventura;

Costa Pereira;

Cardoso Bastos;

Sousa Guedes.

Decisão impugnada:

Acórdão de 29 de Novembro de 1993, do Tribunal de

Cascais, 3 juízo, 2 secção.