Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - Na 10. Vara Criminal do Círculo de Lisboa, em processo comum, perante o tribunal colectivo e mediante acusação do Excelentíssimo Magistrado do Ministério

Público, foi submetido a julgamento A, nascido a 15 de Agosto de 1964 em Cabo Verde, de nacionalidade Caboverdiana, solteiro, pintor de construção civil, por haver praticado um crime de tráfico de produto estupefaciente previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de

Janeiro, com referência à tabela I-A ao mesmo anexa e aos artigos 76 e 77, n. 1 do Código Penal de 1982.

2. - Sem contestação, seguiram os autos para julgamento, após o que foi proferido acórdão em que se decidiu:

2.1. Declarar o arguido A reincidente.

2.2. - Condená-lo pela prática, em 21 de Setembro de

1995, de um crime de tráfico de produto estupefaciente,

"heroína", previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do

Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência

à tabela I-A ao mesmo diploma anexo, agravado nos termos do artigo 77, n. 1 do Código Penal de 1982 (hoje

76, n. 1 do Código Penal revisto), na pena de seis (6) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território, português logo que restituído à liberdade, e de interdição de entrada neste país pelo período de dez anos (conf. artigo 4, n. 1 do

Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, e 67, n. 1, alíneas b) e c), 68, n. 1, alínea c) e n. 2, 69, 71, 73 e 76, corpo, todos do Decreto-Lei n. 59/93, de 3 de

Março).

3. - Através da sua Excelentíssima Defensora Oficiosa recorreu o arguido A, concluindo na sua motivação:

3.1. - No douto acórdão recorrido considerou-se ter sido perpetrado um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro e considera o recorrente ter sido violado o artigo 40 do mesmo diploma, aplicável ao consumo, por se ter afastado a sua aplicabilidade;

3.2. - Violou ainda, servindo-se da reincidência para tipificar o crime e não para agradecer, artigo 25, alínea a) e artigo 26, n. 3, do mesmo diploma legal, pelo facto de os mesmos não terem sido aplicados;

3.3. - Assim, deve a pena aplicável ao crime de consumo de estupefacientes estar compreendida entre os três meses de prisão ou com pena de multa até 30 dias, devendo esta ser elevada a um terço do limite mínimo da pena aplicável a este crime;

3.4. - A não se entender assim, a aplicabilidade dos artigos 25, alínea a) e 26, n. 3, violados pelo douto acórdão, não deve ser afastada no entender do recorrente, e consequentemente, ser-lhe aplicada uma pena compreendida entre 1 e 5 anos, agravada de acordo com os artigos 76 e 77 do Código Penal de 1982, a um terço do limite mínimo da pena agora aplicável.

4. - Na 1. instância, o Excelentíssimo Magistrado do

Ministério Público, em resposta, concluiu por dever ser negado provimento ao recurso.

Não havendo renúncia às alegações orais, seguiram os autos para audiência de julgamento, cumprindo decidir.

5. - A matéria de facto provada é a seguinte, tal como foi apurada na 1. instância:

5.1. - No dia 21 de Setembro de 1995, cerca das 22 horas e 30 minutos, na Rua Guilherme Anjos, em Lisboa

(Casal Ventoso), agentes da "P.S.P." interceptaram o veículo automóvel de matrícula "DS-...", "Fiat 127", no interior do qual se fazia transportar, entre outros, o ora arguido A;

5.2. - Revistado este arguido, foram encontrados na sua posse 24 (vinte e quatro) pequenas embalagens em papel estanhado, vulgo "panfletos", contendo produto estupefaciente "heroína", com o peso bruto de 2,340 gramas (duas gramas e trezentos e quarenta miligramas), sendo que o peso das embalagens com resíduos do mesmo produto se traduzia em 1,470 gramas (um grama e quatrocentos e setenta miligramas).

5.3. - O arguido conhecia a natureza estupefaciente de tal produto, "heroína", que destinava à cedência a terceiros consumidores, a troco de contrapartidas monetárias não apuradas, mas que se traduziam em lucros;

5.4. - O arguido sabia perfeitamente que a compra, venda, cedência a qualquer título, transporte, detenção e/ou consumo de "heroína" é actividade proibida e punida por lei;

5.5. - Não obstante, determinou-se no seu comportamento detentivo, com vista à venda lucrativa, livremente;

5.6. - Tinha ainda em seu poder, na ocasião, 11000 escudos em dinheiro português;

5.7. Por acórdão proferido em 22 de Junho de 1992, transitado em julgado, proferido no âmbito do processo comum e colectivo n. 1042/91, do 3. Juízo do Tribunal de Loulé, pela prática, entre 3 e 5 de Maio de 1991, de um crime de tráfico de produto estupefaciente

"heroína", o arguido A foi condenado na pena de seis anos e seis meses de prisão e na multa complementar de 110000 escudos;

5.8. - Cumpriu parcialmente tal pena de prisão, tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional pelo período de dois anos e seis meses, a contar da data da soltura, por sentença de 23 de Setembro de 1994, no

âmbito do "P.G.L.L." n. 1377/92, do Tribunal de

Execução das Penas de Évora;

5.9. - À época da sua detenção, quer no âmbito do processo n. 1042/91, quer no do presente, o arguido consumia "heroína";

5.10. - Mais velho de uma família de cinco, presentemente não mantém contacto com quaisquer familiares.

5.11. - Permanece em Portugal há cerca de 17/18 anos e declarou trabalhar, aquando da última detenção, como pintor da construção civil, auferindo 6500 escudos diários.

6. - Além dos descritos, nenhuns outros elementos factuais se apuraram com necessária segurança, designadamente os afirmados nos artigos 10 e 12 da acusação.

7. - A matéria de facto que vem da 1. instância, sem vício que possa levar à aplicação do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, tem de considerar-se como assente, pelo que os poderes de cognição do Supremo

Tribunal incidem apenas sobre o reexame da matéria de direito, com os limites decorrentes das conclusões na motivação do recurso.

7.1. - Pretende o recorrente, naquelas conclusões, que a sua conduta seja subsumida no tipo de crime do artigo

40 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, no qual se prevê, com acção típica, para além de outras, a detenção de substâncias, plantas ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, para consumo próprio.

A matéria de facto provada afasta a escolha desse tipo de crime. Ficou, na verdade, demonstrado que a heroína se destinava à cedência a terceiros consumidores, a troco de contrapartidas monetárias.

7.2. - O decidido, segundo o recorrente, merece também censura por não ter aplicado o artigo 25 do mesmo diploma legal que contém o tipo legal de tráfico de menor gravidade, o que se teria ficado a dever, pelo menos em parte, pela inclusão da reincidência entre os elementos susceptíveis de preencher o conceito de ilicitude para os fins do que se dispõe naquele artigo

25.

A reincidência não pode realmente ser valorada no

âmbito do conceito da "ilicitude consideravelmente diminuída" seja porque a norma se reporta apenas à ilicitude, seja porque a reincidência dá origem a uma moldura penal própria, pressupondo a determinação prévia do tipo de crime e bem assim a determinação da medida da pena independentemente da reincidência

(artigo 77, n. 1, do Código Penal de 1982 e 76, n. 1 do

Código Penal de 1995).

No aspecto em causa, o acórdão é, porém, susceptível de interpretação diversa daquela que lhe dá o recorrente.

A referência à reincidência surge, além, apenas como reforço - embora deslocado - de uma conclusão e não como pressuposto da mesma conclusão.

7.3. - Para que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, para o efeito do tipo de crime do artigo 25 citado, é necessário que ocorram circunstâncias, como as exemplificadas naquela norma, que possibilitem um juízo de valor naquele sentido.

No acórdão recorrido entendeu-se que as circunstâncias provadas atinentes à ilicitude não permitiam a valoração desta como consideravelmente diminuída, o que, no caso, não merece censura. Na verdade, o arguido foi interceptado, no Casal Ventoso, transportando-se em veículo automóvel, tendo na sua posse 24 pequenas embalagens, "panfletos", contendo heroína, com o peso bruto de 2,340 gramas, sendo o peso das embalagens com resíduos do mesmo produto de 1,470 gramas, sendo, por isso, o peso líquido de 0,870 gramas. Nada mais existe, de provado, que possa contribuir para a formulação do juízo sobre a gravidade da ilicitude da conduta do recorrente, a não ser a destinada droga: a sua venda.

7.4. - Segundo o mapa anexo à Portaria n. 94/96, de 26 de Março, o limite quantitativo máximo para cada dose média individual de heroína, é de 0,1 gramas. O arguido detinha 0,870 gramas de heroína, distribuída por 24 embalagens, que destinava à venda, circunstâncias que, só por si, não podem ser valorados no sentido da diminuição considerável da ilicitude do facto.

8. - A norma do artigo 25, formulada por recurso a uma cláusula geral com conceito indeterminado ("ilicitude do facto consideravelmente diminuída"), deve aproximar-se, para o seu preenchimento valorativo, dos juízos de valor contidos nomeadamente nas disposições legais dos artigos 21 do mesmo Decreto-Lei e dos artigos 71, 72 e 73 do Código Penal, bem como do n. 3 do artigo 24 do revogado Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, sem esquecer o que agora se dispõe no artigo 9 e respectivo mapa da Portaria n. 94/96, de 26 de Março.

8.1. - No referido artigo 25 contém-se uma atenuação modificativa por referência à ilicitude do facto valorado no artigo 21, interessando-nos o n. 1. A punição do tipo legal de crime do artigo 21 é de 4 a 12 anos de prisão, enquanto a punição estatuída naquele artigo 25 é de um a cinco anos. A uma diferença tão sensível de penalidades tem de corresponder, na previsão do artigo 25, uma diferença sensível nos respectivos pressupostos materiais, o que, na realidade se verifica, pois aí se prevê a diminuição considerável de ilicitude e, por referência a estes, da culpa respectiva. Isto quer significar que a lei considera insuportável, para a hipótese do artigo 25, a simples graduação dentro da moldura penal normal por recurso aos critérios e factores do artigo 71 do Código Penal.

Neste artigo, no seu n. 2, alínea a), contem-se a factos "grau de ilicitude do facto, modo de execução deste e gravidade das suas consequências". Ao Juiz cabe densificar aquele "grau de ilicitude", o que lhe é permitido, para encontrar a medida da pena ou pena concreta. Ora, a hipótese que o artigo 21 pretende tutelar, pressupõe o reconhecimento pelo legislador de que os critérios do artigo 71 e respectivos factores pertinentes à ilicitude não encontram, na moldura legal normal, no caso no artigo 25, acolhimento justo, equitativo, proporcional. Daí o estabelecimento de uma moldura legal especial, a qual só se compreende em face de situações excepcionais, tal como acontece na situação especial a que se referem os artigos 72 e 73.

8.2. - E, na verdade, o artigo 25 do Decreto-Lei n.

15/93 obedece à mesma razão da atenuação especial da pena a que se refere o artigo 72 do Código Penal. Neste artigo se manda que o tribunal atenue especialmente a pena quando existirem circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto (ou a culpa do agente ou a necessidade da pena). À cláusula geral

"acentuada ilicitude do facto" corresponde, no artigo

25, a cláusula geral "a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída". A formulação desta última cláusula, na sua expressão literal, inculca uma diminuição da ilicitude ainda mais acentuada do que está presente naquela outra. E tal diferença encontra mesmo apoio ao nível da punição e, portanto, do juízo de valor legal. A punição do art. 21 é, já o dissemos, de 4 a 12 anos de prisão, enquanto que a do artigo 25 é de 1 a 5 anos. Ora, aplicando a atenuação especial da pena, por referência àquele artigo 21, teríamos que o limite máximo da respectiva moldura penal seria de oito anos (redução de um terço), enquanto que o limite mínimo seria reduzido a um quinto.

8.3. - No Decreto-Lei n. 430/83, era no artigo 24 que se encontrava regulado o "tráfico de quantidades diminutas", dispondo-se no n. 3 que quantidades diminutas eram as que não excedessem o necessário para consumo individual durante 1 dia. A Portaria n. 94/96 referida veio declarar, quanto à heroína, ser de 0,1 gramas o limite quantitativo máximo para cada dose individual. Por outro lado, quanto ao traficante-consumidor, o artigo 26, n. 3 do Decreto-Lei n. 15/93, estatui não ser aplicável o regime do artigo quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias.

8.4. - Também aqui, com as adaptações necessárias, se podem aplicar aos artigos 21 e 25 do Decreto-Lei citado, aquelas considerações que Figueiredo Dias tece quanto ao preenchimento da cláusula geral pertinente à atenuação especial (as consequências..., folha 306); "A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderia considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação (da(s) circunstância(s) atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo", no caso ao tipo do artigo

21, n. 1.

9. - Na base do que se expôs, a conclusão a tirar é a de que o facto praticado pelo arguido não vem rodeado de circunstâncias que permitam um juízo global a impor o afastamento da moldura penal do artigo 21 e a substitui-la pela do artigo 25 por verificação de uma ilicitude consideravelmente diminuída. A comprová-lo, o afastamento de atenuação especial da pena se houvesse de ser chamada a decidir a questão e os restantes juízos de valor legais citados que, por si mesmo, dão a direcção, o apoio ao preenchimento valorativo da cláusula legal da ilicitude consideravelmente diminuída.

10. - Pelo exposto, julgam improcedente o recurso a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de cinco ucs, fixando-se os honorários à Excelentíssima defensora oficiosa em vinte mil escudos.

Lisboa, 7 de Maio de 1997.

Virgílio Oliveira,

Mariano Pereira,

Flores Ribeiro,

Brito Câmara.