Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I – AA foi condenado pelo Tribunal Colectivo de ..., como autor material de um crime consumado de homicídio privilegiado, previsto e punido pelo art. 133º do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão.

Que não foi suspensa.

II – Recorre ele directamente para este Supremo Tribunal, concluindo a respectiva motivação do seguinte modo:

1. O arguido sofria à data dos factos, e sofre, de debilidade mental, com imputabilidade reduzida.

2. O arguido está bem integrado social e familiarmente.

3. Não tem condenações em juízo.

4. Trabalha desde os 15 anos.

5. Praticou os factos pelos quais foi condenado em estado de aflição, desespero e angústia, apavorado pela ideia de censura que lhe iria ser dirigido pela lei, pelos familiares e pela população do meio social.

6. E convicção da comunidade onde se insere o arguido que aos factos pelos quais o arguido foi condenado, não é totalmente estranha a debilidade mental do mesmo.

7. Entendeu o tribunal" a quo", que no caso concreto não estava preenchido um dos pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão - a protecção dos bens jurídicos.

8. Ora a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, face à sua personalidade, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e ás circunstâncias deste, afigura-se suficiente para, no caso concreto, realizar as finalidades da punição, ou seja afastar o arguido da criminalidade e satisfazer as necessidades de prevenção e a reprovação do crime;

9. Fazendo-se, dessa forma, a correcta aplicação do disposto no art. 50°, n.º 1 e 40°, n.º 1 do C.P.

10. Ao não suspender a pena de prisão aplicada ao arguido, o tribunal "a quo" não valorou correctamente os pressupostos da aplicação do art. 50°, n.º 1 do C.P., pelo que violou tal disposição legal e o art. 40°, n.º 1 do C.P .

Termos em que:

Deverá ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogar-se a sentença recorrida na parte em que não suspendeu a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, substituindo-se por outra que determine a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido, fazendo-se assim, inteira JUSTIÇA

Respondeu o Digno Magistrado do Ministério Público ainda na 1.ª instância.

Entendeu que não se deve fazer sobre o arguido um juízo de prognose favorável e, que mesmo que se fizesse, sempre a defesa do ordenamento jurídico imporia a prisão efectiva.

III – A questão que se nos depara consiste, pois, em saber se deve ser suspensa a pena aplicada ao arguido.

IV – Da 1.ª instância vem

provado

o seguinte:

1- O arguido AA dormia num quarto contíguo ao quarto da sua irmã, BB, no rés-do-chão de uma casa sita em ..., Pinheiro da Bemposta;

2- A BB padecia, incluindo nos anos de 2000 e 2001, e padece de debilidade mental profunda, com comprometimento do juízo crítico e acentuada limitação da sua autonomia intelectual;

3- A referida BB engravidou e gerou um feto do sexo masculino ao longo de parte do ano de 2001;

4- Até que, no dia 16 de Setembro de 2001, domingo, quando todos os seus familiares residentes na dita habitação se haviam ausentado de casa, começou a BB a sentir dores de parto;

5- Pelas 15 horas desse mesmo dia, veio a BB a dar a luz uma criança do sexo masculino, viva, com cerca de sete meses e meio de gestação;

6- Após tal criança ter sido expelida do útero materno, o arguido compareceu e procedeu ao corte do correspondente cordão umbilical, com uma tesoura, tendo nessa altura o bebé chorado e aberto os olhos;

7- Com o objectivo de tirar a vida ao recém-nascido e de ocultar o seu corpo, o arguido dirigiu-se com a criança para a fossa séptica existente junto ao quarto onde dormia, retirou a tampa e atirou a criança, a chorar, para o seu interior;

8- Em virtude da fossa se encontrar com água, veio a criança a sucumbir, devido a asfixia, por submersão;

9- Na sequência da hemorragia pós parto de que a progenitora veio a padecer, o arguido diligenciou pelo respectivo socorro, começando por gritar “ai meu Deus!”, o que foi ouvido por CC, nora do primo DD (patrão do arguido) que chamou a ambulância e a fez conduzir ao Hospital de ..., onde a respectiva médica assistente suspeitou do sucedido, perante o choque hipovolémico, e pediu a presença policial;

10- O arguido sofria, à data da prática dos factos, de debilidade mental, com imputabilidade diminuída, dado o seu baixo nível intelectual;

11- O arguido não oferece perigosidade social;

12- Pese embora o seu baixo nível de domínio cognitivo, o arguido sabia que o nado se encontrava com vida e era um ser indefeso;

13- Quis causar-lhe a morte, por afogamento, ciente que a sua conduta era proibida e punível por lei;

14- O arguido, surpreendido pelo nascimento da criança e porque se convenceu que o recém-nascido era seu filho, decidiu de imediato praticar o facto referido sob o item 7º, fazendo-o em estado de aflição, desespero e angústia, apavorado pela ideia de censura que lhe iria ser dirigida pela lei, pelos familiares e população do seu meio social;

15- Na sequência do falecimento do pai, o arguido vive desde a idade dos cerca de 15 anos na residência dos seus primos DD e EE;

16- Mais tarde, pela morte da mãe, para ali foi viver também a sua irmã BB em meados da década de 90;

17- Nos anos de 2000 e 2001, além do arguido e irmã, e dos referidos primos, ali viviam também, ou em anexos à dita casa de habitação, deitando para o mesmo pátio, um filho e uma filha daquele casal e respectivos cônjuges;

18- Sendo o primo DD um pequeno construtor civil, o arguido começou a trabalhar para ele desde jovem, naquela actividade, quando foi viver para a sua casa de habitação, recebendo como contrapartida, pelo menos, a hospedagem, vestuário e outros meios que lhe permitem uma vida muito modesta, mantendo actualmente ainda a categoria de servente de pedreiro;

19- A irmã do arguido, BB, com semelhante contrapartida, passou também a trabalhar em casa e na pequena agricultura do mesmo casal de primos;

20- Na sequência dos acontecimentos descritos sob os itens 6º a 8º, a BB foi levada a deixar a residência dos primos, passando então a habitar num centro de acolhimento, onde ainda se encontra;

21- Não são conhecidas condenações em Juízo ao arguido, não sendo ele socialmente perigoso;

22- Tem também aceitação social, sendo opinião generalizada dos vizinhos que aos factos aqui em causa não é totalmente estranha a influência da também generalizadamente reconhecida debilidade intelectual do arguido.

E foi ali considerado

não provado

:

a) Quando é que o arguido passou a dormir no quarto referido sob o item 1º dos factos provados, nomeadamente se tal aconteceu no ano 2000;

b) Que o arguido, aproveitando ou não aproveitando a debilidade mental da sua irmã, mantinha com ou sem regularidade, desde qualquer data, nomeadamente a partir de Dezembro de 2000, ou alguma vez manteve, relações sexuais de qualquer tipo, incluindo de cópula completa ou incompleta com a BB;

c) Que a gravidez da BB tenha sido consequência de qualquer relacionamento sexual desta com o arguido;

d) Que a gravidez e gestação do feto referidas sob o item 3º dos factos provados se tivesse processado sem que pelo menos algumas das pessoas que com eles conviviam, nomeadamente alguns dos primos, se tivessem chegado a aperceber ou a suspeitar de tal facto;

e) Que as dores referidas sob o item 4º dos factos provados começaram a ser sentidas pela manhã e que o arguido permaneceu sempre junto da sua irmã, desde o início das dores de parto até ao nascimento da criança;

f) Que nas circunstâncias referidas em 6º dos factos provados, ou noutras, a mãe do bebé referiu ao arguido para que “sumisse”;

g) Que a ajuda que o arguido pediu o foi ao filho do patrão DD;

h) Que o recém-nascido era filho do arguido;

i) Que o recém-nascido não era filho do arguido;

j) Quem é o pai da vítima;

l) A razão pela qual o arguido se convenceu de que o recém-nascido era seu filho;

m) Que o arguido se limitou a admitir que o bebé pudesse ser seu filho.

V – O art. 50.º, n.º 1 do Código Penal dispõe que:

“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades de punição.”

Esta redacção emergiu da revisão do código operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15.3.

Antes, valia o art. 48.º, n.º 2, com a seguinte redacção:

“A suspensão será decretada se o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições de sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao facto punível, e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça de pena bastarão para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.”

Temos, em ambas as redacções, primeiramente, o requisito do juízo de prognose favorável.

Depois, aludia-se, na redacção anterior, “às necessidades de reprovação e prevenção do crime”, para, na actual, se falar em “realização de forma adequada e suficiente das finalidades da punição”.

Mas, neste ponto, esta nova redacção nada alterou.

Como refere Gonçalves da Costa (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Fasc 2-4, 351) “ Já não se faz expressa referência à satisfação da necessidade de reprovação do crime. Quiçá para evitar possível redundância. Mas… a satisfação das exigências de reprovação do crime, não no sentido de pura retribuição ou castigo, antes como censura e responsabilização do agente pelo seu acto, há-de continuar a ser um dos objectivos da aplicação das penas, talvez não com outra finalidade, mas como realização da finalidade mesma da prevenção geral (de integração)…”

Mantém-se, pois, este segundo requisito que abaixo pormenorizaremos.

VI – O arguido, com as suas limitações intelectuais, agiu num quadro que, manifestamente, não se volta a repetir. Ficou surpreendido pelo nascimento da criança vinda do ventre da irmã (também oligofrénica), convenceu-se que era filho dele e foi para o homicídio.

Os factos levaram a reacção que alterou toda a situação que possibilitou e potenciou o crime. Vive agora ela num centro de acolhimento. E se acaso engravidasse, teria sobre ela os olhares de quem de direito, não se gerando uma situação em que o parto teve como assistente o arguido, o qual ficou com poderes absolutos sobre o destino do recém-nascido.

Afastada a situação que tudo propiciou, fica-nos apenas a personalidade-base do AA . E ficou provado que não oferece perigosidade social, que não tem condenações para além da que vimos apreciando (tendo mais de 40 anos de idade) e que tem aceitação social.

O juízo de prognose é-lhe manifestamente favorável.

VII – A questão cifra-se no outro dos apontados requisitos para a suspensão da pena.

Como vimos, vem ele sendo expresso na nossa lei de modos algo diferentes.

Mas, não tendo esta imposto qualquer alteração substancial, continuam a valer as palavras de Figueiredo Dias (As Consequências Jurídicas do Crime, 344):

“Já determinámos supra… que estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise.”

Valendo também o que escreveu Anabela Rodrigues em Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia, I, 22 e seguintes. Estudo do qual transcrevemos algumas passagens que nos interessam aqui directamente.

Assim:

“ O que há que reconhecer claramente é que, em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável.

Que assim é, quanto à prevenção geral, resulta do facto de nenhum ordenamento jurídico suportar pôr-se a si próprio em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. A sociedade tolera uma certa “perda” de efeito preventivo geral – isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição; mas, quando a sua aplicação possa ser entendida pela sociedade, no caso concreto, como uma injustificada indulgência e prova de fraqueza face ao crime, quaisquer razões de prevenção especial que aconselhassem a substituição cedem, devendo aplicar-se a prisão.

O que parece absolutamente claro é que a culpa só pode – e deve – ser considerada no momento que precede a escolha da pena – o da fixação da medida concreta da pena de prisão, nos termos do art. 72.º do Código Penal – não devendo ser considerada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição.”

VIII – Temos, então, uma primeira ideia.

Na opção sobre a pena de substituição (concedendo-a ou denegando-a) o juiz não deve ter em conta a culpa.

Esta ideia é constante em diversos outros autores e tem sido, sem constrangimentos, recebida pela jurisprudência deste Tribunal (vejam-se, exemplificativamente, os Ac.s de 25.6.2003 – CJ STJ, XI, 2, 221 – de 24.2.2005 – proc. 59/05, de 24.11.2005 – proc. 2767/05 – e de 7.12.2005 – proc. 3211/05).

Mas encerra duas vertentes contrárias.

A primeira é de que a culpa, ainda que intensa, não pode impedir a pena de substituição.

A segunda é de que a culpa, ainda que leve, não pode levar à pena de substituição ou contribuir para ela.

Nem sempre esta segunda vertente terá sido devidamente ponderada – mormente face ao comando do n.º 2 do art. 40.º do CP - mas cremos que as razões que levam à exclusão na primeira, também têm de ser considerados quando se fala na segunda.

Afastamos, assim, todos os elementos subjectivos – nomeadamente a imputabilidade diminuída - que levaram à punição pelo crime privilegiado, dentro do homicídio.

IX – Fica-nos, então, de pé a objectividade que a necessidade de defesa da ordem jurídica encerra.

A esta defesa e sempre a propósito da denegação da suspensão da pena, tem aludido este Tribunal, nomeadamente nos Ac.s de 20.1.2005 (proc. 123/05), 25.5.2005 (proc. 1271/05), 1.6.2005 (proc. 1571/05), 24.2.2005 (supra já citado), 23.6.2005 (proc. 2116/05), 29.6.2005 (proc. 2325/05), 24.11.200 (supra citado) e de 7.12.2005 (também supra já citado). Falando ora em “defesa do ordenamento jurídico” ora em “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”.

X – Na essência, esta exigência traduz o conteúdo do n.º 3 do § 56 do Código Penal Alemão, cuja melhor tradução pensamos ser a seguinte:

No caso de condenação a pena de prisão de pelo menos seis meses, a suspensão não será decretada se a defesa da ordem jurídica o exigir. Resultando do n.º 1 do artigo que a pena só pode ser suspensa se não superior a dois anos de prisão.

Esta exigência preclusora da suspensão da pena tem sido objecto de múltiplas decisões do Supremo Tribunal Alemão, mormente nos Acórdãos de 30.10.1990, 5.1.2000, 14.5.2002, 31.7.2002, 14.7.2004, 10.11.2004 e 19.1.2006.

O primeiro (com recolha na Internet, inserindo no motor de busca, BGHR StGB 500/90 e, depois, escolhendo mesmo pela data) tem constituído elemento de referência, no qual os demais, por regra, se apoiam. Nele se situa a incompatibilidade entre a suspensão da pena e a defesa da ordem jurídica, na afectação séria da fidelidade ao direito por parte da comunidade e no entender a suspensão, por parte da generalidade das pessoas, como uma injustificada cedência perante a criminalidade. Ou, no dizer, do Ac. de 14.7.1994 (pode ver-se o texto inserindo no motor de busca, BGH 4 StR 252/94), quando a generalidade dos destinatários do direito tiverem como incompreensível (a suspensão) e com ela a confiança da comunidade na inviolabilidade do direito possa ser abalada.

Este preencher interpretativo pode bem, vista a manifesta inspiração conceptual portuguesa naquele texto alemão, ser considerado entre nós. A eles se refere, aliás, Anabela Rodrigues (estudo citado, 39), socorrendo-se precisamente, em nota de pé de página, dos entendimentos germânicos.

XI – No caso agora em apreço, estamos perante um crime de homicídio consumado.

O direito à vida é o bem mais precioso do ser humano. Surge logo no art. 3.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, ocupa o art. 2.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e aparece, logo à cabeça, no título da nossa Constituição referente aos Direitos, Liberdades e Garantias.

O seu atingimento há-de justificar, por parte da ordem jurídica, uma reacção enérgica, assegurando, tanto quanto possível, prementes necessidades de prevenção geral.

A morte produzida voluntariamente gera fundadamente na comunidade um ímpeto reactivo grande. Se se discute a bondade da reacção punitiva violenta relativamente a alguns crimes, a discussão não chega a gerar-se relativamente ao homicídio voluntário. Todos estão de acordo. Decerto que este crime de homicídio voluntário pode assumir várias formas com gravidades muito variadas. Mas, no geral, gera um sentimento justificado de revolta e até de desafio por parte da comunidade relativamente à confiança que merecem ou devem merecer as autoridades que aplicam a lei.

Este Tribunal tem repetidamente acentuado a gravidade do crime e repudiado sequentemente a suspensão das penas, como nos Ac.s de 11.12.2003 e de 9.5.90 (ambos em

www.dgsi.pt

).

No nosso caso, o crime foi consumado na pessoa dum bebé indefeso, acabado de nascer, que foi atirado para uma fossa onde morreu por afogamento. Acabou deste modo a sua curtíssima vida.

A imputabilidade diminuída do arguido, porque atinente à culpa, não pode ser aqui atendida. Aliás, já foi intensamente valorada na consideração do crime como privilegiado.

Cremos bem que estamos precisamente perante um caso em que a suspensão da pena afectaria valores que, fundadamente, a comunidade tem como essenciais, de sorte que a levaria a um certo afastamento da confiança nas instituições judiciais e a considerar ter tido lugar uma incompreensível cedência perante o crime.

XII – O que há a ter em conta, a nosso ver, é o disposto no art.º 104.º, n.º1 do Código Penal.

O arguido, condenado em prisão efectiva, sofre de debilidade mental, com imputabilidade diminuída, dado o seu baixo nível intelectual.

A sua debilidade mental seria, em estabelecimento comum, altamente propiciadora de uma vida particularmente favorável a abusos por parte de outros reclusos e nada conforme à sua ressocialização.

A patologia mental, pela sua própria natureza, já existia ao tempo do crime.

Assim, deve, a nosso ver, ser ordenado o internamento previsto naquele preceito.

XIII – Nestes termos:

Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida, mas determinando-se – em lugar do cumprimento da pena de prisão em estabelecimento comum - o internamento do arguido em estabelecimento destinado a inimputáveis pelo tempo correspondente à duração da pena.

Custas por ele, com o mínimo de taxa de justiça.

Honorários à defensora oficiosa de acordo com a tabela legal.

João Bernardo (relator)

Henriques Gaspar

Silva Flor

Pires Salpico