Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público acusou:

KK, divorciada, massagista, nascida a 24.03.1961 na República Popular da China, nacional da República da Coreia, filha de ... e de ..., com residência na Cave 1 em .... - Xing Yue em Seoul na Coreia do Sul, e,

EE, solteiro, servente, nascido a 17.02.1970 na Nigéria, de nacionalidade nigeriana, filho de ... e de ..., com residência na Rua ..., nº 00, 2° Esqº, em Lisboa, imputando-lhes a autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Dec.-Lei 15/93 de 22.1, com referência à Tabela I-B anexa, com fundamento na prática de factos ocorridos em 18.8.06, na área da comarca de Lisboa.

Na sequência do julgamento, a arguida da KK foi condenada pelo crime por que vinha acusada na na pena de sete anos de prisão, e o arguido lido EE na pena de cinco anos de prisão;

Foi aplicada a ambos os arguidos a pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos.

2. Inconformados com a decisão, os arguidos interpuseram recurso para o tribunal da Relação, que, todavia, rejeitou os recursos por os considerar manifestamente improcedentes.

3. A arguida KK recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1ª. O art. ° 400.° n. °1 alínea 1) do novíssimo CPP (aprovado pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto), se interpretado no sentido ou com a dimensão interpretativa de que em processo penal, uma arguida condenada em sete anos de prisão (na vigência do anterior CPP) se encontra impedida de recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, encontra-se ferido de verdadeira e própria inconstitucionalidade material, - sendo, por tal razão materialmente inconstitucional - por violação, clara e grosseira, do disposto no art.o 29.° n.º 4 da Constituição e do princípio da excepção à irretroactividade da lei penal nele consignado	.

2ª. O acórdão recorrido conheceu de todas as questões que a recorrente invocara na sua motivação. Por tal facto, não se pode considerar que haja sido proferida uma "rejeição de recurso" por manifesta improcedência, tal como ela vem configurada no art.º 420.° n.º 1 e 2 e 3 do antigo CPP (em vigor em 14.09.2007).

3ª. Só que, o recorrido acórdão não foi precedido de audiência, quando, salvo melhor opinião, deveria tê-lo sido, preterindo-se, assim, uma formalidade processual Tendo sido, deste modo, cometida a nulidade de falta de comparência do advogado (por não haver sido para a mesma convocado), o que constitui a nulidade a que faz jus o art.º 119.° alínea c) do CPP.

4ª. E, não tendo sido concedida à arguida a possibilidade de exercer o contraditório, em audiência a convocar face ao disposto nos art.º 421.° e 423.° do CPP (que a Relação não cumpriu, não tendo, também actuado conforme o mandamento do art.º 420.° nº. 3 do CPP), foi feita uma interpretação - ou uma valoração - claramente inconstitucional do referido art.º 420.° n. ° 3 do CPP em vigor à data da prolacção do douto acórdão, por violação do princípio do contraditório constitucionalmente consagrado no art.º 32.° n.º 1,3 e 5 da Lei Fundamental, pelo que o art.º 420.° n.º 3 do CPP se aplicado e interpretado como o fez o recorrido acórdão da Relação, mostra-se materialmente inconstitucional.

5ª. O acórdão recorrido, ao manter a decisão da instância em considerar provado quer o art.º 15.° dos itens relativos aos Factos Provados, quer ao considerar também como não provada a alínea c) dos Factos Não Provados, (da sentença) e ao não declarar a nulidade cominada no art.º 379.° n.º l alínea c) do CPP, fez com o devido respeito, interpretação desajustada de tal preceito legal, tendo-o mesmo violado.

6ª. Ao não declarar a nulidade do acórdão da instância (por deficiente exame crítico da prova feita pela mesma instância), o recorrido acórdão da Relação de Lisboa viola claramente o disposto no art.º 374.° n.º 2 do CPP , uma vez que a mesma insuficiência de prova é nítida, conforme já alegado na motivação apresentada, não bastando argumentar com" a leitura atenta da motivação inserta no acórdão recorrido" - douto acórdão recorrido, a fls. 40 - para o efeito do disposto no art.º 97.° n.º 4 do CPP.

7ª. Pelo que o recorrido acórdão, ao não fundamentar o decidido quanto a tal respeito, (falta de fundamentação crítica que importa a nulidade do decidido), viola o disposto no art.º 97.° n.º 4 do CPP, omitindo, neste particular, o especial dever de fundamentação.

8ª. Sem conceder, a pena de sete anos de prisão mantida a uma simples "correio de droga" - pese embora a sua não confissão - "in casu" aplicada, mostra-se injusta e imerecida, por ultrapassar os limites impostos pela prevenção geral e especial e mostrar-se ao arrepio das penas aplicadas por este STJ em casos em tudo semelhantes.

9ªPelo que a Relação violou, por erro de interpretação, o disposto nos art.º 40.° n.º 2 e 71.° do Código Penal, sabido que a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.

10ª. Ao invés, ao considerar a pena de sete anos de prisão concretamente aplicada à recorrente de "benévola" (sem explicar porquê a discrepância relativamente à pena de cinco anos aplicada ao co-arguido EE) o decidido pela Relação de Lisboa violou os critérios mais moderados plasmados nos art. ºs 40. ° n. ° e 71. ° do Código Penal tendo ainda violado o disposto no art. ° 21. nº. 1 do DL 15/93 de 22.01 também por erro interpretativo, ultrapassando, em larga escala, a medida da culpa.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e a aplicação à recorrente da pena de quatro anos de prisão.

O magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu á motivação, pronunciando-se pela improcedência do recurso.

4. No Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, considerando que nada impede o conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo decidir.

5. O tribunal colectivo julgou provados os seguintes factos:

1.	No dia 18 de Agosto de 2006, cerca das 21 horas e 30 minutos, a arguida KK desembarcou no Aeroporto de Lisboa, no voo número TP 000, proveniente de Bissau na Guiné, tendo como destino Lisboa.

2.	Em seguida, dirigiu-se à sala de controlo de passageiros e bagagens da Alfândega do Aeroporto de Lisboa para recolher a sua bagagem.

3.	Levantou a sua bagagem que era constituída um saco de viagem tipo mochila e por uma mala preta de marca «Channel» e que colocou num pequeno carro destinado ao transporte de bagagens.

4.	Pegou em tal carro com a mala e saiu para a zona de chegadas do Aeroporto e para o exterior do Aeroporto onde se colocou na fila de pessoas da praça de táxis.

5.	Em tal local foi abordada pelo arguido EE que a tratou pelo nome e falou com a mesma entregando-lhe um telemóvel através do qual a arguida falou com um outro indivíduo.

6.	Seguidamente a arguida devolveu-lhe o telemóvel e entregou o carro com as bagagens ao arguido EE que agarrou e conduziu o carro de mão onde era transportada a mala preta de marca « Channel».

7.	Na ocasião a arguida retirou do carro de transporte o saco de viagem tipo mochila que lhe pertencia.

8.	Por simples acaso, em tal ocasião e local estacionou-se junto aos táxis uma viatura da Polícia de Segurança Pública da qual saíram dois agentes uniformizados.

9.	Perante tal o arguido EE largou o carro de transporte que conduzia e colocou-o nas mãos da arguida KK e afastou-se pretendendo ausentar-se do local.

10.	No interior da mala preta de marca «Channel», num fundo falso encontrava-se uma embalagem com cocaína no peso líquido total de 3051,977 gramas.

11.	A arguida KK tinha também consigo:

—	165 euros.

—	906 dólares norte americanos.

—	110 francos suíços.

—	30 soles.

—	500 nairras.

—	353 renminbis.

—	Um cartão de embarque da TAP referente ao voo TP 204 proveniente de Guiné Bissau.

—	Um recibo emitido pela TAP para o trajecto Zurique/Lisboa/Zurique em seu nome.

—	Um passaporte da República da Coreia.

—	Papéis vários.

12.	O arguido EE tinha consigo:

—	535 euros.

—	Um passaporte da República da Nigéria;

—	Dois telemóveis

—	Papéis vários.

13.	A arguida tinha conhecimento de que transportava consigo cocaína, assim como da natureza estupefaciente dessa substância e mesmo assim, com o único intuito de auferir proventos pecuniários, quis fazê-lo e concretizou os seus intentos.

14.	A cocaína havia-lhe sido entregue em Bissau na Guiné com o fim de ser recolhida em Lisboa por terceiro indivíduo que a iria reconhecer e contactar para o efeito.

15.	Pelo transporte internacional de malas por conta da mesma pessoa que lhe solicitou o transporte da mala contendo cocaína apreendida nos autos que efectuava desde cerca de seis meses antes de ser presa, a arguida auferia a quantia mensal de 2.000 dólares.

16.	Ao arguido EE cabia recolher a cocaína transportada pela arguida KK e depois entregá-la a terceiros.

17.	Agiram consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei.

18.	A arguida possui nacionalidade coreana e sempre residiu fora de Portugal.

19.	Não tem qualquer ligação familiar, profissional ou outra com o nosso país, tendo-se deslocado a Lisboa unicamente para transportar cocaína.

20.	Tem nove anos de escolaridade, dois filhos com 22 e 17 anos de idade, estudantes, a cargo do pai.

21.	Antes de se dedicar à actividade descrita em 15, era massagista de profissão.

22.	O arguido EE não tem autorização de residência ou permanência em Portugal.

23.	Veio para Portugal há cerca de quatro anos e aqui trabalhou sempre como servente da construção civil, auferindo cerca de 570 € mensais, com apresentação de declaração de imposto de rendimento e descontos para a Segurança Social.

24.	A companheira e o filho, de 10 anos de idade, vivem na Nigéria, com o apoio do dinheiro que lhes manda.

25.	Tem seis anos de escolaridade.

26.	Os arguidos não têm antecedentes criminais registados em Portugal

Não resultou provado:

a)	A quantidade de doses que podiam ser preparadas com a cocaína transportada e apreendida.

b)	Que (apenas) por este transporte da cocaína de Bissau para Lisboa a arguida receberia a quantia de 2.000 dólares.

c)	Que as malas que a arguida transportava na actividade referida em 15, contivessem amostras de roupa.

6. O objecto do recurso é definido pelo recorrente nas conclusões da motivação.

Nos termos delimitados, o recorrente submete à cognição do tribunal de recurso as seguintes questões:

(i) Não ter tido possibilidade de exercer o contraditório em audiência, uma vez que, tendo o acórdão recorrido conhecido de todas as questões suscitadas, não se pode considerar que tenha sido proferida uma decisão de “rejeição do recurso” por manifesta improcedência.

A falta de audiência constitui preterição de uma formalidade processual, com a nulidade por falta de comparência de advogado – artigo 119º, alínea a) do CPP.

O artigo 420º, nº 3 do CPP, na interpretação do acórdão recorrido, sofre de inconstitucionalidade por violação do princípio do contraditório (conclusões 2ª a 4ª).

(ii) Nulidade do artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP por o acórdão recorrido ter mantido a decisão da primeira instância quer porque considerou provado o ponto 15 da matéria de facto quer porque considerou também como não provada a alínea c) dos Factos Não Provados (conclusão 5ª).

(iii) Violação do artigo 374º, nº 2 do CPP por não ter sido declarada a nulidade do acórdão da primeira instância por falta de exame crítica da prova, «uma vez que a insuficiência da prova é nítida», omitindo o especial dever de fundamentação (conclusões 6ª e 7ª).

(iv) Medida da pena, que considera excessiva «por ultrapassar os limites impostos pela prevenção geral e especial e mostrar-se ao arrepio das penas aplicadas por este STJ em casos em tudo semelhantes», invocando a violação «por erro de interpretação» do «disposto nos art.° 40°, n° 2 e 71° do Código Penal, sabido que a pena em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa» (conclusões 8ª a 10ª).

7. A primeira das questões suscitadas pela recorrente não se apresenta de fácil delimitação (e interpretação), parecendo, contudo, substancialmente fundamentada na violação do princípio do contraditório («não ter tido possibilidade de exercer o contraditório em audiência»).

O recurso que a recorrente interpôs para o tribunal da Relação foi rejeitado por manifesta improcedência, como permitia (e permite após a Lei nº 48/07, de 29 de Agosto) o artigo 420º, nº 1 do CPP.

Dispunha o artigo 420°, n° l, do Código de Processo Penal, que o recurso deve ser rejeitado sempre que for manifesta a improcedência.

A manifesta improcedência constitui um fundamento de rejeição do recurso de natureza substancial (e não formal), visando os casos em que os termos do recurso não permitem a cognição do tribunal ad quem, como é o recurso para o Supremo Tribunal em que o recorrente discute matéria de facto e o modo como as instâncias apreciaram e decidiam sobre a matéria de facto, ou quando, versando sobre questão de direito, a pretensão não estiver minimamente fundamentada, ou for claro, simples, evidente e de primeira aparência que não pode obter provimento (cfr., v. g., Simas Santos e Leal Henriques, “Recursos em Processo Penal”, 5ª edição, 2002, pág., 112, com indicação de pertinente jurisprudência).

Sendo um modo de conhecimento e apreciação sobre os fundamentos de um recurso, a rejeição substancial não apresenta, por si, problemas específicos no âmbito do contraditório, nem constitui violação do princípio.

O princípio do contraditório tem no moderno processo penal o sentido e o conteúdo das máximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, 1974, p. 149 e segs). O princípio, que deve ter conteúdo e sentido autónomos, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as suas razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.

A construção da verdadeira autonomia substancial do princípio do contraditório impõe que seja concebido e integrado como princípio ou direito de audiência, dando «oportunidade a todo o participante processual de influir através da sua audição pelo tribunal no decurso do processo» (cfr. idem, pág. 153).

O princípio tem assento constitucional – artigo 32º, nº 5, da Constituição.

O princípio do contraditório, colocado como integrante e central nos direitos do acusado (apreciação contraditória de uma acusação dirigida contra um indivíduo), tem sido interpretado como exigência de equidade, no sentido em que ao acusado deve ser proporcionada a possibilidade de expor a sua posição e de apresentar e produzir as provas em condições que lhe não coloquem dificuldades ou desvantagens em relação à acusação.

O princípio tem, assim, uma vocação instrumental da realização do direito de defesa e do princípio da igualdade de armas: numa perspectiva processual, significa que não pode ser tomada qualquer decisão que afecte o arguido sem que lhe seja dada a oportunidade para se pronunciar; no plano da igualdade de armas na administração das provas, significa que qualquer um dos sujeitos processuais interessados, nomeadamente o arguido, deve ter a possibilidade de convocar e interrogar as testemunhas nas mesmas condições que ao outros sujeitos processuais (a “parte” adversa).

Na dimensão essencial (e constitucional) que o contraditório assume como integrante do direito de defesa e instrumental da realização da igualdade de armas, não se verifica, no caso, qualquer mínima afectação do princípio.

A recorrente exerceu, com efeito, o seu direito ao recurso.

A interposição do recurso não concede, por si, o direito a um determinado modo de conhecimento do recurso de entre os previstos na lei de processo; o tribunal ad quem, na interpretação e avaliação que fizer sobre a motivação e os fundamentos, pode considerar que o recurso é manifestamente destituído de fundamento, rejeitando-o em consequência.

E, neste caso, com um modo de decisão próprio.

E neste modelo de decisão, a recorrente pode apresentar os fundamentos na motivação, sem qualquer limitação e por um modo que não a coloca em situação de desvantagem em relação ao Ministério Público; não existe, por isso, qualquer limitação do contraditório.

Por isso, também a invocação de inconstitucionalidade da norma do artigo 420º nº 1 do CPP é destituída de fundamento.

No rigor, o que a recorrente não aceita é a decisão de rejeição do recurso, não porque não possa constituir um modo processual de decisão sumária sob determinados pressupostos, mas porque considera que tais pressupostos não concorrem no caso. Mas, nesta hipótese, a discordância da recorrente reverte aos critérios de julgamento do tribunal da Relação, e não a qualquer preterição de formalidade resultante da falta de audiência para discussão do objecto do recurso.

Improcede, assim este fundamento.

8. A recorrente (2ª questão) sustenta que o acórdão recorrido está afectado pela nulidade enunciada no artigo 379º, nº 1, alínea c) do CPP por ter mantido a decisão da primeira instância quer porque considerou provado o ponto 15 da matéria de facto, quer porque considerou também como não provada a alínea c) dos Factos Não Provados.

A nulidade prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) resulta da circunstância de a sentença se não ter pronunciado sobre questão que devesse apreciar, ou conheça de questão de que não podia tomar conhecimento – omissão ou excesso de pronúncia.

A circunstância referida pela recorrente não se acolhe, porém, na categoria processual que invoca.

Nos termos em que a questão está enunciada, a recorrente não saliente qualquer omissão ou excesso de pronúncia da sentença da primeira instância de que a relação devesse conhecer, discordando apenas do juízo decisório formulado sobre pontos da matéria de facto.

A perspectiva em que a recorrente pretende colocar a questão é diversa, quer pelo enquadramento normativo que seria adequado, quer na dimensão material de princípios constitutivos do processo penal.

Referindo na motivação – como também já havia referido no recurso para a relação – que a matéria constante do ponto 15 dos factos provados (e da alínea c) dos factos não provados) é estranha á acusação, a recorrente parece querer situar-se no âmbitos das imposições do princípio acusatório, com refracção na disciplina do artigo 358º (e 359º) do CPP.

Factos que não constem da acusação, mas que resultem da discussão da causa e com relevo para a decisão, mesmo que a alteração não seja substancial, não podem ser valorados desfavoravelmente se ao arguido não tiver sido dada a possibilidade de sobre eles se pronunciar dispondo do tempo «estritamente necessário» à preparação da defesa – artigo 358º, nº 1 CPP.

Só não será assim no caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa – artigo 358º, nº 2 do CPP.

O objecto da discussão da causa, que pode consistir também em factos resultantes de prova produzida em audiência para além dos factos alegados pela acusação e pela defesa (artigo 339º, nº 4 do CPP), tem de ser compreendido, porém, em conformidade com o regime aplicável à alteração de factos.

Deste modo, o enquadramento da questão teria de ser efectuado neste modelo de abordagem. O ponto 15 da matéria de factos (anteriores viagens da recorrente), na conformação factual que apresenta, resultou da discussão da causa, não podendo ser considerado, qua tale, como alegado pela defesa, uma vez que, como se vê pela fundamentação do acórdão da 1ª instância, o tribunal não aceitou a versão da recorrente e considerou provado coisa diversa do esta declarou.

Em consequência, visto o regime da alteração dos factos, ou o facto será inócuo para a decisão, ou não poderá ser considerado em desfavor da recorrente.

9. A recorrente refere (3ª questão) que o acórdão recorrido omitiu o especial dever de fundamentação, por falta de exame crítico da prova, «uma vez que a insuficiência da prova é manifesta», não respeitando o artigo 374º, nº 2 do CPP.

O artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), que dispõe sobre os “requisitos da sentença” (relatório – nº1; fundamentação – nº 2; e dispositivo ou decisão stricto sensu), indica no nº 2 os elementos que têm de integrar a fundamentação, da qual deve constar uma «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

A fundamentação da sentença consiste, pois, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão.

As decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (Cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de processo penal”, III, pág. 289).

A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos para reapreciar uma decisão o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico nela contido e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo.

Em matéria de facto, a fundamentação remete, como refere o segmento final do nº 2 do artigo 374º do CPP (acrescentado pela Reforma do processo penal com a Lei nº 58/98, de 25 de Agosto), para a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

A lei impõe, pois, como critério e base essencial da fundamentação da decisão em matéria de facto, o «exame crítico das provas», mas não define, nem expressa elementos sobre algum modelo de integração da noção.

O “exame crítico” das provas constitui uma noção com dimensão normativa, com saliente projecção no campo que pretende regular - a fundamentação em matéria de facto - , mas cuja densificação e integração faz apelo a uma complexidade de elementos que se retiram, não da interpretação de princípios jurídicos ou de normas legais, mas da realidade das coisas, da mundividência dos homens e das regras da experiência; a noção de “exame crítico” apresenta-se, nesta perspectiva fundamental, como categoria complexa, em que são salientes espaços prudenciais fora do âmbito de apreciação próprio das questões de direito.

O exame crítico consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas das provas administradas, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, em ordem a que os destinatários (e um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas) fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção (cfr., v. g., acórdão do Supremo Tribunal de 30 de Janeiro de 2002, proc. 3063/01).

O rigor e a suficiência do exame crítico têm de ser aferidos por critérios de razoabilidade, sendo fundamental que permita exteriorizar as razões da decisão e o processo lógico, racional e intelectual que lhe serviu de suporte (acórdãos do Supremo Tribunal de 17 de Março de 2004, proc. 4026/03; de 7 de Fevereiro de 2002, proc. 3998/00 e de 12 de Abril de 2000, proc. 141/00).

No que respeita à fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, a que se refere especificamente a exigência da parte final do artigo 374º, nº 2 do CPP, o exame crítico das provas permite (é a sua função processual) que o tribunal superior, fazendo intervir as indicações extraídas das regras da experiência e perante os critérios lógicos que constituem o fundo de racionalidade da decisão (o processo de decisão), reexamine a decisão para verificar da (in)existência dos vícios da matéria de facto a que se refere o artigo 410º, nº 2 do CPP; o n° 2 do artigo 374° impõe uma obrigação de fundamentação completa, permitindo a transparência do processo de decisão, sendo que a fundamentação da decisão do tribunal colectivo, no quadro integral das exigências que lhe são impostas por lei, há-de permitir ao tribunal superior uma avaliação segura e cabal do porquê da decisão e do processo lógico que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório (cfr., nesta perspectiva, o acórdão do Tribunal Constitucional, de 2 de Dezembro de 1998).

A obrigatoriedade de indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal e do seu exame crítico, destina-se, pois, a garantir que na sentença se seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, e que a decisão sobre a matéria de facto não é arbitrária, dominada pelas impressões, ou afastada do sentido determinado pelas regras da experiência.

Perante os elementos da noção de fundamentação, e como foi decidido no acórdão recorrido, estão enunciados, especificadamente, os meios de prova que serviram à convicção do tribunal, permitindo, no contexto ambiental, de espaço e tempo compreender os motivos e a construção do percurso lógico da decisão segundo as aproximações permitidas razoavelmente pelas regras da experiência comum. A aceitação pela relação, como suficiente, da fundamentação da decisão da 1ª instância significa uma assunção do modelo e conteúdo da sentença apreciada, sendo o acórdão de recurso, por isso, fundamentado.

De todo o modo e em rigor, a recorrente pretende questionar não a fundamentação e exame crítico, mas apenas a suficiência da prova para a decisão sobre a matéria de facto, que o acórdão recorrido aceitou.

Esta é, porém, questão que, relevando do domínio da matéria de facto, não integra os poderes de cognição do Supremo Tribunal, restritos ao reexame de questões de direito.

10. Por fim a recorrente discute a medida da pena.

Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.

O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).

A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeter