Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum colectivo n.º 360/08.5GEPTM, do 2.º Juízo Criminal de Portimão, integrante do Círculo Judicial de Portimão, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido em 22-01-1978, natural da freguesia de Alcantarilha, concelho de , residente no Edifício da Fábrica Velha – Condomínio Fechado – Carvoeiro, Lagoa, actualmente sujeito a medida de coacção em regime de obrigação de permanência em habitação determinada por

despacho

de 18-02-2009, notificado a partir de 19 seguinte, com decisão judicial de efectiva aplicação dos mecanismos de vigilância electrónica, nos termos do artigo 3º, n.º s 1 a 3, da Lei n.º 122/99, de 20 de Agosto, proferida em 16-03-2009 e instalação de equipamentos no dia seguinte, tudo conforme fls. 287 a 293, 294, 295, 314, 315, 378, 379, 380, 390, 393 vº, 403, 413 vº, 416 a 419 e 457.

Por acórdão do Colectivo de Portimão de 8 de Julho de 2009 foi deliberado:

I -

Absolver

o arguido relativamente a:

1 - Um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, e um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo artigo 190.º, n.ºs 1 e 3, por referência ao artigo 202.º, alínea e), todos do Código Penal (Inquérito n.º387/08.7GEPPTM);

2 - Um crime de furto simples, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, e um crime de violação de domicílio, p. e p. pelo artigo 190.º, n.ºs 1 e 3, por referência ao artigo 202.º, alínea e), todos do Código Penal (Inquérito n.º 459/08.8GEPTM);

3 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea e), do Código Penal (Inquérito n.º506/08.3GEPTM);

II -

Condenar

o arguido pela prática de:

1 - Como autor material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea e), e como reincidente, nos termos dos artigos 75.º e 76.º, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão (Inquérito n.º481/08.4GEPTM);

2 - Como autor material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea e), e como reincidente, nos termos dos artigos 75.º e 76.º, todos do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (Inquérito n.º2530/08.7PAPTM);

3 - Como autor material e na forma tentada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea e), e como reincidente, nos termos dos artigos 75.º e 76.º, todos do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão (Inquérito n.º 360/08.5GEPTM);

4 - Como autor material e na forma tentada, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 203.º, n.º 1 e 204.º, n.º 2, alínea e), por referência ao artigo 202.º, alínea e), e como reincidente, nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal, na pena de 20 (vinte) meses de prisão (Inquérito n.º698/08.1GCPTM).

Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares foi o arguido condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso apresentando a motivação de fls. 612 a 621, extraindo as seguintes conclusões (em transcrição):

1 – O Arguido terá tido comportamentos reprováveis, perante o circunstancialismo que poderia ter sido evitado não fosse o consumo compulsivo das drogas, o que deverá produzir efeitos, para menos, na medida da pena única a aplicar, em concreto, mostrando-se excessiva e comprometedora da ressocialização do Arguido, a submissão a ambiente prisional.

2 – O douto Tribunal “a quo”, conhecendo o circunstancialismo anterior e contemporâneo na ocorrência dos factos, tinha fundamento para censurar o Arguido em pena especialmente atenuada e, não o tendo feito, violou o disposto no artigo 72.º, n.º 1 e 2 do C.P.

3 – O Arguido, quando abstinente de drogas, é tido como uma pessoa de bom trato, com capacidades de socialização e de trabalho.

4 – O Arguido vem mostrando vontade de se ressocializar, e pautar a sua conduta pelas regras de vivência em sociedade, estando a frequentar as consultas na Equipa de Tratamento do Barlavento Algarvio (antigo CAT), está ainda receptivo a eventual integração em unidade terapêutica, tendo-se o Arguido Valorizado, pelo não consumo das drogas e tendo manifestado também interesse em retomar os estudos.

5 – Importa referir que o Arguido mantém uma relação familiar funcional, coesa e afectiva, o que lhe confere o crédito da concessão de oportunidade a que julga ter direito, pelo que se não justifica que lhe seja mantida e aplicada a pena de prisão com que não se conforma, a alterar por via do provimento que merece o presente Recurso.

6 – Efectuado que seja o cúmulo jurídico respectivo, perante a factualidade a analisar, e todo o circunstancialismo a atender, justifica-se que não seja imposta ao Arguido ora Recorrente pena de prisão superior a cinco anos, que deverá ser suspensa na sua execução, submetendo o mesmo a um tratamento de desintoxicação intensivo com acompanhamento psicológico, poupando-se o Recorrente aos nefastos efeitos do meio prisional, assim merecendo provimento o presente Recurso.

7 – Ao condenar o Arguido ora Recorrente em pena de prisão não superior a cinco anos, dá-se grande contributo para a reintegração do agente na sociedade, cumprindo-se o disposto no artigo 40.º do C.P., assim merecendo o provimento o presente Recurso.

8 – O que milita a favor do Arguido, ora Recorrente, que tem o apoio familiar, manifesta interesse em retomar os estudos e o facto de, quando livre de drogas, ser uma pessoa de bom trato, com capacidades de sociabilidade e de trabalho que, posteriormente à condenação em 1.ª Instância, poderá perder-se face ao cumprimento de pena em ambiente prisional, e deverá ser considerado por este Supremo Tribunal, o qual deverá atenuar a pena a aplicar, suspendendo-a na sua execução, submetendo o arguido uma desintoxicação com acompanhamento psicológico, assim prestando determinante contributo para a recuperação do Arguido, já começada com sucesso.

9 – Deve, pois, o Supremo Tribunal conceder provimento, parcial que seja ao presente Recurso, baixando a pena única aplicada para cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, em obediência ao disposto nos artigos 40.º, 70.º, 71.º, 72.º e 50.º do C.P. Não o fazendo e negando provimento ao Recurso, viola tais disposições legais, pelo que merece provimento o presente Recurso, havendo que, consequentemente, revogar o douto acórdão do Colectivo de Juízes da Comarca de Portimão.

No provimento do recurso, pede a revogação do acórdão e a sua substituição por outro que condene o recorrente em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução e o submeta a um tratamento de desintoxicação num centro competente, acompanhado de Psicólogos.

O Ministério Público respondeu conforme fls. 624 a 634, ao longo de extensas 25 conclusões, onde se fazem referências à medida de coacção - 1ª a 3 ª – e se chega a incluir a condenação – 4ª - , nada dizendo sobre a atenuação especial, defendendo no fulcro a confirmação do decidido.

Por despacho de fls. 635 foi admitido o recurso.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer de fls. 647 a 651, dizendo que os argumentos invocados pelo recorrente não são de molde a convencer que outras circunstâncias impunham no caso a redução das penas parcelares e muito menos a pretendida atenuação especial, e que por outro lado, as circunstâncias familiares favoráveis, mais do que as pessoais do recorrente, já se verificavam à data das infracções e não foram impeditivas da sua prática e a existência de condenações anteriores com cumprimento de pena efectivo são significativos do seu pouco poder persuasivo sobre o arguido que não deixou de reincidir na prática de ilícitos da mesma natureza. Defende parecer a pena única aplicada pertinente e adequada e se se achar que se justifica a redução para outra medida não superior a 5 anos, terá de ponderar-se a suspensão da execução, mas opinando logo que as circunstâncias já relevadas no acórdão da 1ª instância para efeitos da determinação da medida da pena são suficientes para afastar no caso a possibilidade de um juízo de prognose favorável ao arguido. Termina emitindo parecer no sentido da improcedência do recurso

Cumprido o artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o arguido silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto e nulidades previstas no artigo 410.º, n.º 2 e n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Questão a decidir

No caso concreto a delimitação do objecto do recurso não parece, à partida, muito clara, situação que de resto suscitou o pronto reparo do Exmo. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer – ponto 2, a fls. 648 - , ao apontar alguma incongruência na posição do recorrente, na medida em que por um lado se procura como que impugnar a determinação das penas parcelares e daí o apelo à violação dos artigos 40º, 70º, 71º, 72º do Código Penal, mas, por outro, apenas ressalta a intenção de fazer baixar a pena para um limite não superior a 5 anos, suspendendo a execução e, essa pena, não pode deixar de ser a pena única.

Fora de qualquer dúvida é que a pretensão fulcral do recorrente é clara: redução da pena (que será apenas da pena única, em função do aludido na conclusão 6ª “Efectuado que seja o cúmulo jurídico respectivo…”) para cinco anos, com a consequente suspensão da execução, com imposição de sujeição a tratamento de desintoxicação – conclusões 6ª, 8ª, 9ª e pedido final.

Aparte este enunciado, as conclusões não primam pela clareza, sendo inclusive quase uma mera repetição integral do texto da motivação, com repetição das ideias expostas mesmo em sede das conclusões, como acontece com a 8ª em que se repete o exposto nas conclusões 3ª e 4ª.

O recorrente pretende redução da pena única, mas não refere tão pouco como norma violada o artigo 77º do Código Penal; diversamente invoca violação das normas atinentes a aplicação e mensuração das penas parcelares - artigos 40º, 70º, 71º e 72º do Código Penal .

O recorrente não formula expressamente pretensão de redução das penas parcelares aplicadas; no entanto, na conclusão 2ª refere atenuação especial da pena e violação do artigo 72º do Código Penal, alusão que repete na conclusão 9ª, pretensão tal que só poderá ser reportada às penas parcelares.

Na conclusão 8ª refere ter este Supremo Tribunal de “atenuar a pena a aplicar”, mas no contexto atenuar aqui significará tão só reduzir … a pena única.

Neste contexto, para que não possa ser assacada a decisão de qualquer omissão de pronúncia, considerar-se-ão como

Questões a apreciar

I - Atenuação especial da pena

II - Medida das penas parcelares

III - Medida da pena única

Factos provados

É de ter por definitivamente assente a seguinte matéria de facto:

1 - No dia 12 de Agosto de 2008, pelas 18h30m, o arguido AA decidiu entrar na Casa do Poço C119 – Carvoeiro Clube, sita em Carvoeiro, onde BB se encontrava a passar férias, para se apoderar do que lá encontrasse e do que tal fosse susceptível.

2 - Ali chegado, o arguido entrou no jardim da casa e tentou abrir a janela da casa-de

banho, não tendo conseguido entrar no interior da casa porque o filho do BB deu pela sua presença e gritou, momento em que o arguido AA fugiu do local.

3 - O arguido quis actuar da forma descrita, com intenção de retirar e fazer seus os bens móveis que lá encontrasse, que sabia não serem seus e ainda que agia contra a vontade do respectivo dono.

4-Porém, não conseguiu o arguido levar por diante os seus intentos por, entretanto, haver sido detectado pela pessoa e nas circunstâncias supra referidas (Inquérito n.º360/08.5GEPTM).

5-No dia 3 de Outubro de 2008, pelas 09h40m, o arguido decidiu entrar na Casa do Monte ..............7, sita em Carvoeiro, onde CC se encontrava a passar férias, para se apoderar do que lá encontrasse e do que tal fosse susceptível.

6-Ali chegado, o arguido entrou pela janela do quarto, que se encontrava aberta, logrando dessa forma entrar naquela casa.

7-Uma vez no interior desta casa, o arguido apoderou-se dos seguintes objectos, fazendo deles coisas suas:

- 215,00€ (duzentos e quinze euros) em notas,

Pertença de CC.

8-O arguido sabia que não podia entrar pela janela do quarto daquela residência sem o consentimento de CC.

9-Actuou o arguido com o propósito conseguido de, contra a vontade e sem autorização da legítima dona, fazer integrar no seu património, para proveito próprio os mencionados bens, sabendo ainda que estes não lhe pertenciam (Inquérito n.º481/08.4GEPTM).

10-No dia 15 de Novembro de 2008, pelas 08h15m, o arguido decidiu entrar num apartamento situado por baixo do Restaurante ......., sito no Sítio da Amoreira, Alvor, pertencente a DD para se apoderar do que lá se encontrasse e do que tal fosse susceptível.

11-Para tanto, o arguido trepou o muro daquele Restaurante e forçou a abertura de uma janela do referido apartamento, não tendo se apoderado de um computador portátil ali existente, e que já o havia colocado em cima da mesa da sala, porque foi detectado pela patrulha da GNR de serviço.

12-O arguido quis actuar da forma descrita, com intenção de retirar e fazer seus os bens móveis que lá encontrasse, que sabia não serem seus e ainda que agia contra a vontade do respectivo dono.

13-Porém, não conseguiu o arguido levar por diante os seus intentos por, entretanto, haver sido detectado, pelos agentes da autoridade e nas circunstâncias supra referidas (Inquérito n.º698/08.1GCPTM).

14-No dia 15 de Novembro de 2008, pelas 15h05m, o arguido decidiu entrar no Restaurante ....., sito na Rua da ....., em Portimão, pertencente a EE, para se apoderar do que lá encontrasse e do que tal fosse susceptível.

15-Para tanto, entrou pela janela do Restaurante, junto à porta de acesso, logrando dessa forma entrar naquela casa.

16-Uma vez no interior, o arguido apoderou-se dos seguintes objectos, fazendo deles coisas suas:

- 1 (um) porta-moedas, marca Cavalinho, no valor de €79,90 (setenta e nove euros e noventa cêntimos);

- 1 (um) telemóvel, marca Samsung, no valor de €150,00 (cento e cinquenta euros);

- 1 (um) perfume, marca Chanel, no valor de €50,00 (cinquenta euros);

- 1 (um) par de óculos de sol, no valor de €150,00 (cento e cinquenta euros);

- 1 (um) relógio, marca Burberry, no valor de €500,00 (quinhentos euros);

- moedas e notas, no valor de €300,00 (trezentos euros),

Tudo pertença de EE.

17-O arguido sabia que não podia entrar pela janela do Restaurante sem consentimento da respectiva dona.

18-Actuou o arguido com o propósito conseguido de, contra a vontade e sem autorização da legítima dona, fazer integrar no seu património, para proveito próprio, os mencionados bens, sabendo ainda que estes não lhe pertenciam (Inquérito n.º2530/08.7PAPTM).

19-O arguido actuou livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas pela lei penal.

20-Da quantia referida em 7), foi recuperado o montante de 212,25€.

21-O arguido tem como último registo de remunerações o mês de Agosto de 2008, no valor de €78,18, referente a cinco dias de trabalho por conta do Município de Lagoa.

22-Por sentença proferida em 23/04/2004, transitada em 08/07/2004, no âmbito do Processo abreviado n.º144/04.0GBSLV, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Silves, foi o arguido condenado pela prática, em 25/03/2004, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art.204.º, n.º1, alínea f) do CP, na pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de prisão.

23-Assim, o arguido AA já foi condenado por factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, praticados com recurso a similar forma de execução.

24-Sendo que a pena na qual o arguido já foi condenado não constituiu suficiente prevenção contra a prática de crimes contra o património, nem serviu para o arguido interiorizar as normas, passando a pautar as suas condutas sociais de acordo com o direito, tendo antes o arguido optado por prosseguir a continuação da actividade delituosa.

25-Após ter sido preso preventivamente à ordem do Processo Abreviado n.º144/04.0GBSLV, o arguido aderiu voluntariamente a uma acção de sensibilização e prevenção do consumo de drogas, promovido pelo GATO – Grupo de Ajuda a Toxicodependentes, com periodicidade semanal, que decorreu no Estabelecimento Prisional de Silves.

26-Por sentença proferida em 11/01/1996, já transitada, no âmbito do Processo n.º127/95, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 10/05/1995, de um crime de detenção de estupefacientes, p. e p. pelo art.25.º, alínea a) do DL n.º15/93, de 22/01, na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à razão diária de 400$00.

27-Por sentença proferida em 10/12/1996, já transitada, no âmbito do Proc. n.º159/95, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 02/01/1995, de um crime de detenção de estupefacientes, p. e p. pelo art.40.º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º15/93, de 22/01, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 600$00.

28-Por Acórdão proferido em 29/05/1999, transitado em 09/06/1999, no âmbito do Proc. n.º14/99, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 20/11/1998, de um crime de roubo, p. e p. pelo art.210.º, n.º1 do CP, na pena de vinte e dois meses de prisão, com aplicação da Lei n.º29/99; remanescente da pena de prisão teria a cumprir 10 meses, foi substituída por 300 dias de multa, à taxa de 200$00.

29-Por sentença proferida em 09/12/1999, já transitada, no âmbito do Proc. n.º309/97.9GTABF, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, foi o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art.25.º, alínea a) do DL n.º15/93, de 22/01, na pena de 16 meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de 2 anos.

30-Por Acórdão proferido em 20/02/2000, transitado em 17/01/2001, no âmbito do Proc. n.º 466/98.7GEPTM, do 2.º Juízo do Tribunal de Família e Menores e da Comarca de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 28/10/1998, de um crime de furto qualificado e dois crimes de furto simples, em 28/10/1998, p. e p. pelos arts.204.º, n.º1, alínea f), 203.º e 204.º, n.º3, do CP, nas penas parcelares especialmente atenuadas de 8 meses de prisão para cada um dos crimes, e em cúmulo jurídico na pena única de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos.

31-Por sentença proferida em 03/03/2005, transitada em 18/03/2005, no âmbito do Proc. n.º 539/04.9PAPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 18/03/2004, de um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelo art.203.º e 204.º, n.º2, alínea e) do CP, em cúmulo com a pena aplicada no Proc. n.º 144/04.0GBSLV, na pena única de 2 anos e 11 meses de prisão.

32-O arguido possui o 8.º ano de escolaridade.

33-Na fase da adolescência, iniciou o consumo de estupefacientes, cuja dependência se tem vindo a acentuar ao longo do tempo e que despoletaram envolvimentos judiciais idênticos ao dos presentes autos.

34-Efectuou vários tratamentos de desintoxicação, nomeadamente no ano de 2000, em que esteve integrado numa comunidade terapêutica.

35-No exterior beneficiou do suporte da família de origem, não obstante o divórcio dos progenitores durante a sua estadia prisional, a ambivalência de sentimentos, o cansaço e sentimentos de impotência perante a situação vivencial do arguido.

36-Em termos profissionais, desenvolveu actividades diversificadas de curta duração, sobretudo nas áreas da restauração, bar e construção civil.

37-À data da origem do presente processo vivia com o pai, e encontrava-se numa fase activa de consumo de drogas e estava desempregado desde o início de Agosto de 2008, após ter cumprido um contrato de 6 meses com a Câmara Municipal de Lagoa, no sector das águas.

38-A partir de Novembro de 2008, passou a viver com a progenitora e uma irmã mais nova.

39- A relação familiar é funcional, coesa e afectiva.

40- O arguido manifestou interesse em retomar os estudos.

41-Tende a algum isolamento social, não lhe sendo identificados amigos ou pares com quem estabeleça convívios, mesmo no período anterior à aplicação da medida de obrigação de permanência na habitação.

42-Frequenta consultas na Equipa de Tratamento do Barlavento Algarvio (antigo CAT) e está receptivo a eventual integração em comunidade terapêutica.

43-Quando abstinente de drogas, é descrito como uma pessoa de bom trato, com capacidades de sociabilidade e de trabalho.

44-Em relação ao processo judicial, o arguido revela uma atitude desmotivada e pessimista.

I Questão – Atenuação especial das penas parcelares

Esta questão suscitada pelo recorrente nas conclusões 2ª e 9ª deve ser analisada antes da referente à medida das penas parcelares por constituir um “prius”, já que, a vingar a sua procedência, estar-se-ia perante um regime de punição mais atenuada, uma moldura abstracta mais benévola, dentro da qual sequentemente, a proceder essa pretensão, teria de encontrar-se a medida concreta da pena, fazendo actuar os critérios do artigo 71º do Código Penal já dentro de uma moldura com limites mais baixos, determinados por essa atenuação.

Estabelece o nº 1 do artigo 72º do Código Penal, na redacção dada pela terceira alteração – Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março – e mantido inalterado na 23ª alteração ao mesmo Código, operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

O n.º 2 elenca algumas de “entre outras” circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:

a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

Em anotação a este artigo Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, I, consideram: “Seguiu-se neste art. 72º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.

Em relação à versão originária de 1982, a expressão do nº 1 do então artigo 73º «O tribunal pode atenuar» foi substituída por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».

Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.

Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do nº 1 do artigo 72º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.

A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.

Daí – e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.

Adianta o Mestre de Coimbra, in Direito Penal Português, As Consequências (…), II, § 453, pág. 306, a propósito das circunstâncias descritas nas alíneas do artigo 72º, nº 2, do Código Penal, que constituem exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuada contida na cláusula geral do artigo 73º, nº 1 (actual artigo 72º) que: «passa-se aqui algo de análogo – não de idêntico - ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do nº 2 do art. 72º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido». E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.

Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplos os seguintes:

Como se expressou o acórdão do STJ, de 23-02-2000, processo nº 1200/99-3ª, SASTJ, nº 38, pág. 75, «É na acentuada diminuição da ilicitude e/ou da culpa e/ou das exigências da prevenção que radica a autêntica ratio da atenuação especial da pena. Daí que, as circunstâncias enunciadas no nº 2 do artigo 72º do Código Penal, não sejam as únicas susceptíveis de desencadear tal efeito, nem este seja consequência necessária ou automática da presença de uma ou mais daquelas circunstâncias».

No acórdão de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 220, pode ler-se: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra de Figueiredo Dias.

No acórdão de 03-11-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 217 refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo”.

E no acórdão de 25-05-2005, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.

Como se extrai do já citado acórdão de 07-06-2006, processo n.º 1174/06 - 3.ª Secção, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 207, “A atenuação especial da pena depende do concurso de circunstâncias anteriores, posteriores ou concomitantes ao crime, que façam diminuir de forma acentuada a culpa, a ilicitude e a necessidade de pena, elencando de forma não taxativa o n.º 2 do art. 72.º do CP os seus factos-índices, ligados a uma imagem global do facto favorecente do agente criminoso.

O verdadeiro pressuposto material da atenuação são exigências de prevenção, na forma de reprovação social do crime e restabelecimento da confiança na força da lei e dos órgãos seus aplicadores e não apenas a ilicitude do facto ou a culpa do agente.

Ao decréscimo ligeiro da pequena e média criminalidade, entre nós, contrapõe-se um a