Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal de Círculo do Barreiro foram julgados, mediante acusação do Ministério Público, os arguidos

- A,

- B,

- C e

- D, todos com os sinais dos autos, sob a imputação de haverem praticado:

- O A e o B, em co-autoria material e concurso real, um crime previsto e punido pelo artigo 350, n. 1, um crime previsto e punido pelo artigo 372, n. 1 e um crime previsto e punido pelo artigo 256, ns. 1, alínea a) e 4, todos do Código Penal;

- O C, como cúmplice, um crime previsto e punido pelo artigo 374, n. 1 e, como autor material, um crime previsto e punido pelo artigo 349, alínea b), ambos do Código Penal;

- o D, como autor material, um crime previsto e punido pelo artigo 367, n. 1 do referido código.

Fora também acusado o arguido E da prática de um crime do artigo 352, n. 1 e de outro crime do artigo 374, n. 1 do Código Penal, mas foi ordenada a separação de processos em relação a este arguido.

Finda a discussão da causa, face à matéria de facto que considerou provada, o tribunal colectivo decidiu: a) julgar a acusação improcedente quanto aos arguidos C e D, absolvendo-os; b) julgar quanto ao mais a acusação procedente e condenar os arguidos A e B:

I - como co-autores materiais de um crime do artigo 350, n. 1 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;

II - como co-autores materiais de um crime do artigo 372, n. 1 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão;

III - como autores de um crime do artigo 256, ns. 1 alínea a) e 4 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;

IV - em cúmulo jurídico, cada um deles, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão;

V - no pagamento das custas e demais alcavalas legais e no perdimento a favor do Estado do dinheiro apreendido.

2. Esta decisão assentou na seguinte matéria de facto que o Colectivo considerou provada:

1) Até ao dia 7 de Agosto de 1996, o E encontrava-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional Regional do Montijo, à ordem do inquérito NUIP 1690/93.4 de Cascais, indiciado pela prática de crimes de associação criminosa, furto e falsificação de documentos;

2) Através de pedido formulado a 13 de Maio de 1996, requereu ao Director dos Serviços Prisionais a sua tranferência do Estabelecimento Prisional instalado na Polícia Judiciária, em Lisboa, para o Montijo, o que se verificou em 23 de Maio de 1996;

3) Invocou para tanto a necessidade de acompanhar a reconstrução de um barco de nome ..., nos Estaleiros do Rosarinho, na Moita, sendo que no Montijo poderia conferenciar a miúde com o construtor;

4) Contudo, a reconstrução do dito barco estava parada desde Abril de 1996;

5) No Estabelecimento Prisional foi colocado na ala designada por ex-secção feminina, passou a trabalhar no bar e foram-lhe autorizadas visitas em horários diferentes dos restantes reclusos;

6) Uma das visitas do E era o arguido C;

7) O A e o B, então guardas prisionais, provenientes da extinta guarda-fiscal, exerciam funções no Estabelecimento Prisional do

Montijo desde 1993;

8) Em circunstâncias não apuradas, o A tomou conhecimento de que o E pretendia evadir-se;

9) Em 29 de Junho de 1996, o A , em conversa com F, também guarda prisional, referiu-lhe que havia uma conversa entre presos para dar fuga a um recluso;

10) Posteriormente, em finais de Julho, princípios de Agosto, o A abordou G, também guarda prisional, no sentido de se inteirar da receptividade deste em deixar fugir um recluso;

11) Referiu-lhe que havia um plano para dar fuga a um recluso, chegando a concretizar a compensação monetária que receberiam, 5000000 escudos, para cada um;

12) O G não concordou em participar;

13) O A e o B acordaram entre si permitir a fuga do E no dia 7 de

Agosto, a troco da contrapartida monetária, proposta feita por indivíduo cuja identidade não foi possível apurar;

14) Para o efeito, o B trocou o seu turno, que era das 2 horas às 5, com o H, das 5 às 8 horas e 30 minutos, de forma a fazerem o mesmo turno, não dando disso conhecimento ao superior hierárquico;

15) No Estabelecimento prisional o serviço de vigilância é feito por turnos das 23 às 2 horas, das 2 às 5 e das 5 às 8 horas e 30 minutos, com dois guardas prisionais por turno, enquanto os restantes descansam na camarata respectiva, sita nas proximidades da ala da ex-secção feminina, conforme planta de folha 43;

16) Entre as 4 horas e 15 minutos e as 4 horas e 30 minutos o graduado I, que tinha feito o turno das 23 às 2 horas na companhia do guarda J, tiveram de se ausentar do Estabelecimento Prisional a fim de conduzirem o recluso L ao Hospital do Montijo, devido à ingestão de comprimidos;

17) Por volta das 4 horas e 45 minutos, o H foi acordar o A e o B, a fim de procederem à contagem dos reclusos e assinarem o respectivo livro;

18) Depois de o seu turno terminar (às 5 horas), o H, em vez de regressar à camarata para dormir, decidiu deslocar-se também ao Hospital do Montijo para saber se os dois colegas que aí se encontravam precisavam de apoio;

19) Ficaram no Estabelecimento Prisional, para além dos arguidos A e B, o guarda M que tinha feito o turno das 23 às 2 horas e se encontrava a descansar na camarata;

20) Por volta das 5 horas e 15 minutos, os arguidos A e B, conforme plano entre eles delineado, abriram a porta da cela n. 43 do ex-sector feminino onde se encontravam o E e o recluso N, permitindo assim a saída daquele;

21) De seguida abriram-lhe um portão intermédio, ou gradão, bem como a porta principal do Estabelecimento Prisional, pondo-se o E em fuga;

22) Acto contínuo, simularam ter sido atacados, o B com um spray contendo ortocliorobenzalmalonitrido ou "Gás CS", descrito e examinado a folhas 20, 22, 163 e 164, e o A através de uma arma, caneta pistola, idêntica à descrita e examinada a folhas 411 e 412;

23) Factos que fizeram constar nos respectivos autos de ocorrência subscritos e assinados pelos mesmos e dirigidos ao Director do Estabelecimento, constituindo folhas 7 e 8, que se dão por reproduzidas;

24) Como compensação por tal actuação vieram a receber quantia monetária não concretamente apurada;

25) No dia 25 de Setembro de 1996, na sequência da busca realizada na casa do B, entre outros bens, descritos no auto de folhas 213 e 214, foram apreendidos 410000 escudos, provenientes da supra referida quantia;

26) Igualmente apreendidos foram uma antena parabólica constituída pela parabólica de alumínio de 1,30 metros de diâmetro, com um conversor LNB da marca "Cambridge", com o n. de série 960514C1700258, por um polo rotor com o n. de série S/N 14901036 e por um acessório de base em ferro de cor preta; dois comandos à distância, um sem marca, outro da marca UNIDEM, modelo NST 9004P, com o n. 54000259; uma televisão da marca Philips, modelo 28 PT4525, écran de 70 centímetros, com o n. QG 49625108714, tudo no valor global de 240000 escudos, conforme auto de exame de folha 876;

27) Para além de tais bens adquiriu igualmente uma motorizada de matrícula LSB, para o filho O, pelo valor de 120000 escudos;

28) A P, companheira do arguido B, acompanhada pelo arguido D, abordou Q no sentido de este vir a confirmar a venda da antena parabólica, bem assim a de ter emprestado 600000 escudos, o que aquela se recusou a fazer;

29) O D, após a detenção do B, tem auxiliado monetariamente a companheira deste;

30) A P, companheira do arguido B, acabou por confirmar à filha, Q, a existência de dinheiro recebido pelo B com a "fuga" do E (cfr. transcrição de folhas 809 a 811);

31) Agiram o A e o B deliberada, livre e conscientemente, actuando em comunhão de esforços, com o propósito de permitirem a fuga do E, recluso no E.P. do Montijo, deixando-o sair do Estabelecimento de acordo com um plano previamente urdido e por forma a receberem, como receberam, como contrapartida de tal actuação, quantia monetária concretamente não apurada, bem sabendo que não lhes era devida e que com tal actuação violavam, além do mais, os deveres inerentes às suas funções que desempenhavam, tendo-lhes sido aplicada a pena de demissão;

32) Actuaram igualmente com vontade livre e consciente ao elaborarem com os seus próprios punhos, na qualidade de participantes, os relatórios em que comunicaram a ocorrência da evasão do recluso ao director do E.P., bem sabendo que os factos ali descritos e relativos à forma como ocorreu a fuga não correspondiam à verdade, prejudicando desta forma o Estado, ao ludibriar as investigações que necessariamente iriam ser encetadas, visando com tal actuação não serem responsabilizados pela ocorrência a que deram origem;

33) O referido E.P. tinha uma população prisional na ordem dos 280 reclusos, estando dimensionado para receber cerca de 70 a 80 reclusos;

34) Os arguidos A e B não têm antecedentes criminais;

35) Quanto ao serviço da ex-Guarda Fiscal e pelos serviços prestados, o B recebeu um louvor, conforme documento junto aos autos;

36) O B vive com a companheira P, seus dois filhos e ainda duas filhas da companheira;

37) Os arguidos são de mediana condição sócio-económica.

3. Recorreram desta decisão os arguidos A e B.

Nas suas motivações, separadas mas coincidentes no essencial, concluíram o seguinte:

I - Os artigos 410, n. 2 e 433 do Código de Processo Penal são materialmente inconstitucionais, por violarem o artigo 32, n. 1 da Constituição;

II - Nenhuma testemunha foi ouvida em audiência acerca da matéria constante das alíneas 8), 13), 20), 24), 25) e 30) dos factos provados (n. 3 supra), pelo que tais factos não têm suporte fáctico processual, representando meras conclusões do tribunal que se analisam no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410, n. 2, alínea a) do Código de Processo Penal);

III - Existe no acórdão contradição insanável da fundamentação (artigo 410, n. 2, alínea b) do Código de Processo Penal) por isso que o Colectivo, a dado passo, considerou que os recorrentes haviam aceite "compensação monetária" e, pouco depois, disse que "vieram a receber quantia monetária não concretamente apurada";

IV - Não estando preenchidos todos os elementos do tipo legal de crime de corrupção passiva do artigo 372, n. 1 do Código Penal, não podiam os recorrentes ser por ele condenados, tendo sido violados os artigos 127 do

Código de Processo Penal e 372, n. 1 citado;

V - Existe ainda contradição insanável da fundamentação quando nesta o Colectivo diz que não poderia compreender que os arguidos não tivessem feito uso das armas que se encontravam a 5/6 metros da portaria, na sala dos advogados, quando não se vê que esta última realidade fosse provada;

VI - É ilegal o uso - como meio de prova - das transcrições das gravações telefónicas de folhas 809 - 811, pois estas gravações não foram objecto do contraditório e nem sequer foram confrontadas com as pessoas cujas conversas se diz terem sido escutadas, desconhecendo-se os seus autores e sendo portanto anónimas; de resto, as ditas transcrições não podem ter o valor de documento autêntico; o Colectivo violou os artigos 164, n. 2 e 355, n. 1 do Código de Processo Penal;

VII - Face ao exposto, devem os recorrentes ser absolvidos ou, pelo menos, os autos ser reenviados para novo julgamento.

Na sua resposta, o Ministério Público, depois de acentuar que os recurso terão de considerar-se limitados à condenação pelo crime de corrupção passiva (único que vem posto em causa), por cuja absolvição se bateu nas alegações orais na audiência, pronunciou-se no sentido de que os recursos têm, nesta parte, razões de procedência.

4. Procedeu-se à audiência com observância do formalismo legal e cumpre agora decidir.

Recurso interlocutório de folha 1273:

A folha 1356 foi requerida a gravação da prova a produzir na audiência.

A folha 1273 o tribunal colectivo deliberou indeferir essa gravação.

Desta decisão recorreu o arguido A .

Na sua motivação concluiu que os artigos 410, n. 2 e 433 do Código de Processo Penal são inconstitucionais, por impedirem a existência do duplo grau de jurisdição, e que a decisão viola os artigos 363 do Código de

Processo Penal e 32, n. 1 da Constituição da República Portuguesa, pelo que deve ser revogada e ordenar-se a aludida gravação.

Quanto à invocada inconstitucionalidade dos artigos 410 e 433 do Código de Processo Penal é abundante a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que essa inconstitucionalidade não se verifica (v., por todos, o acórdão de 29 de Fevereiro de 1996, in B.M.J. n. 454 - 531 e respectiva anotação).

O Tribunal Constitucional também se pronunciou no mesmo sentido, quer em sede de fiscalização concreta, quer em sede de fiscalização preventiva nos acórdãos ns. 234/93 e 322/93, in D.R., II série, de 2 de Junho de

1993 e 29 de Outubro de 1993, respectivamente, aduzindo que as normas em causa "preservam o núcleo essencial do direito ao recurso em matéria de facto".

No que toca ao artigo 363 do Código de Processo Penal, quer este Supremo Tribunal, quer o Tribunal Constitucional se têm pronunciado no sentido de que tal artigo não sofre de inconstitucionalidade, mesmo na interpretação agora atacada pelo recorrente (v. acórdãos do S.T.J. de 6 de Março de 1996, in C.J. -S.T.J., IV, II, 165 e de 3 de Abril de 1991, in B.M.J. n. 406 - 507; e do T.C. de 1 de Julho de 1992, in B.M.J. n. 419 - página 132).

Conforme se afirma naquele acórdão de 6 de Março de 1996, apenas nos casos referidos no artigo 364 do Código de Processo Penal a lei impõe expressamente a documentação da prova.

E, debruçando-se sobre o artigo 363, o T.C. esclarece que "é óbvio que o facto de o tribunal recorrido dispor ou não de meios técnicos idóneas a assegurar a reprodução integral das declarações prestadas oralmente na audiência é de todo irrelevante para o êxito ou inêxito de um recurso interposto de um acórdão de um tribunal colectivo com algum dos fundamentos enunciados nas alíneas a), b) ou c) do n. 2 do artigo 410 do

Código de Processo Penal".

Assim, o recurso interlocutório improcede.

5. Recurso da decisão final:

Como bem observa o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público na sua resposta, os recursos têm de entender-se limitados à questão da condenação pelo crime de corrupção passiva do artigo 372, n. 1 do

Código Penal, pois que quanto aos restantes crimes não se vê deduzida impugnação. Limitação que aos recorrentes é permitida pelo artigo 403, n.2, alínea b) do Código de Processo Penal.

A matéria da conclusão I - já foi acima analisada, tendo-se concluído no sentido de que os artigos 410, n. 2 e 433 do Código de Processo Penal não sofrem de inconstitucionalidade.

Quanto à conclusão II -, em que se sustenta a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, confundem os recorrentes este vício (do artigo

410, n. 2, alínea a) do Código de Processo Penal) com a ausência de prova de determinado ou determinados factos.

Ora, apenas existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando o tribunal recorrido, podendo fazê-lo, deixou de investigar toda a matéria de facto relevante, de tal forma que a matéria de facto apurada e vertida no texto da decisão não permite, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso submetido à apreciação.

Não é esse o caso presente.

O que os recorrentes sustentam é que nenhuma testemunha foi ouvida acerca da matéria constante das alíneas 8), 13), 20), 24), 25) e 30) dos factos provados, inferindo daí a falada insuficiência. Mas isso, quando muito, seria insuficiência de prova para a decisão (como parece admitir o Ministério Público na sua resposta), que conduziria a erro de julgamento, e não insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.

De resto, não se vê como podem os recorrentes afirmar que não foi ouvida nenhuma testemunha sobre os referenciados factos, uma vez que na acta não fica registo dos pontos de facto concretos a que foram ouvidas as testemunhas, que depuseram pelo menos 19 pessoas e que o tribunal assentou a sua convicção não só nos depoimentos que especifica como na conjugação destes com os demais elementos constantes dos autos que também discrimina.

No que toca às conclusões III e VI - (contradição insanável da fundamentação):

Não pode ver-se contradição insanável na fundamentação no confronto da afirmação - v. folha 1349 - de que os recorrentes haviam aceite "compensação monetária" (cujo montante não foi possível apurar) com aquela outra, de folha 1335 (facto 24), de que "como compensação de tal actuação vieram a receber quantia monetária não concretamente apurada".

As proposições são, no essencial, coincidentes. E o tribunal pode ter tido provas de que foi recebida (e, portanto, aceite) compensação monetária, mas não as ter quanto ao seu montante preciso.

Também não pode encontrar-se contradição insanável da fundamentação quando o tribunal, pretendendo clarificar o seu raciocínio e a análise crítica das provas, se interroga: - "como se pode entender que os arguidos, guardas já com alguma experiência, provenientes da antiga Guarda Fiscal, não tivessem feito uso das armas que se encontravam na sala dos advogados, a pouco mais de 5/6 metros da portaria, impedindo de algum modo a fuga daquele?".

É certo que, por não alegada, não foi considerada provada ou não provada a localização das armas na sala dos advogados. Mas não estava o tribunal impedido de raciocinar com base naquele facto, meramente instrumental, de que tomou conhecimento, e que apenas serviu, entre muitos outros, de mais um elemento racional de que podia lançar mão segundo as regras da experiência comum (artigo 127 do Código de Processo Penal).

A contradição só seria insanável se o facto de que o Colectivo se serviu para o seu raciocínio lógico estivesse em oposição inultrapassável com outro facto expressamente provado ou não provado.

E não é o caso.

Vejamos a conclusão IV -, relativa ao uso - como meio de prova - das transcrições das gravações telefónicas.

As reproduções fonográficas, se não forem ilícitas, são consideradas documentos e valem como prova (v. artigos 164, n. 1 e 167, n. 1 do Código de Processo Penal).

As escutas telefónicas em causa foram autorizadas e - a folha 756 - o juiz de instrução competente ordenou a junção aos autos da transcrição respectiva (I, II e III).

Por outro lado, foi realizada a "identificação das vozes" no Departamento de Linguística da Faculdade de Letras de Lisboa (folha 880), com os resultados constantes do respectivo relatório, não se tratando, portanto, de gravação de declarações "anónimas" (v. artigo 164, n. 2 do Código de Processo Penal), ao contrário do que dizem os recorrentes.

A transcrição goza das garantias previstas no artigo 166, n. 3 do Código de Processo Penal e, junto durante o inquérito, como foi, era aos arguidos assegurado o contraditório (artigo 165, n. 2 do Código de Processo Penal). De resto, se algum vício existia no inquérito, designadamente quanto aos registos fonográficos, devia ser arguido, sob pena de ficar sanado, no prazo previsto no artigo 120, n. 3, alínea c) do Código de Processo Penal.

Assim, e quanto à gravação da conversa da testemunha P, companheira do arguido B, a qual se recusou a depor na audiência, não estava o tribunal impedido de utilizar como meio de prova o respectivo documento, nos termos do artigo 127 do Código de Processo Penal.

Conforme se decidiu nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 15 de Novembro de 1993, no processo n. 44685, e de 10 de Novembro de 1993, no processo n. 45477, o julgamento implica a obrigação de examinar e atender, em harmonia com a lei, a todas as provas existentes no processo, sem necessidade da sua leitura pública, apenas exigível para os depoimentos ou declarações dos intervenientes reduzidos a escrito.

6. Entendeu o Colectivo alargar-se na exposição dos motivos probatórios, ou seja, na indicação das provas que serviram para formar a sua convicção, fazendo a sua pormenorizada análise crítica.

Tal indicação, se revela o cuidado posto pelo tribunal no cumprimento do disposto no artigo 374, n. 2 do Código de Processo Penal, vai muito além do que jurisprudencialmente se tem exigido em termos de fundamentação e não deixa de expor a decisão a algumas vulnerabilidades que os recorrentes pretendem explorar, sem que no entanto consigam demonstrar os pretensos vícios em que fundam o seu recurso.

O conjunto persuasivo de provas que se exibem na fundamentação não revela as invocadas contradições ou insuficiências susceptíveis de porem em dúvida a racionalidade e a coerência do juízo ou processo lógico que conduziu à convicção dos julgadores, ponderado que foi o conjunto de toda a prova produzida.

O Supremo não pode conhecer de factos ou acontecimentos que se desenrolam na 1. instância, desde logo por falta da necessária imediação das provas; tem de fazer fé no material fáctico que o Colectivo apurou, apreciando as provas na estrita obediência ao mandamento do artigo

127 do Código de Processo Penal.

É certo que esta apreciação não pode ser arbitrária, como acentua Figueiredo Dias in Direito Processual Penal, I, 1974, 202.

A livre apreciação da prova não pode ser entendida

(afirma-se no acórdão do Tribunal Constitucional de 19 de Novembro de 1996, in B.M.J. n. 461 página 98) como uma operação puramente subjectiva, emocional e portanto imotivável; há-de traduzir-se em valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita ao julgador objectivar a apreciação dos factos, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.

No caso presente, e verificado que o tribunal recorrido expressou uma valoração objectiva, racional e crítica das provas que resiste à impugnação dos recorrentes, não pode julgar-se violado o artigo 127 do Código de Processo Penal.

De resto, e volvendo à apreciação da matéria de facto provada, nem sequer se poderia dizer - face às críticas dos recorrentes - que haveria violação do princípio "in dubio pro reo" (aliás princípio relativo à prova, à matéria de facto, cuja aplicação está excluída dos poderes de cognição do Supremo, conforme é sua jurisprudência dominante), pois que o Colectivo fixou a realidade provada para além de toda a dúvida razoável, afirmando-a "sem qualquer margem de dúvida".

7. Face à factualidade provada, não pode duvidar-se de que os arguidos - recorrentes se constituíram autores materiais do crime de corrupção passiva para acto ilícito previsto e punido pelo artigo 372, n. 1 do Código Penal, para além dos dois outros crimes constantes da decisão condenatória. Com efeito, e na sua qualidade de funcionários, aceitaram vantagem patrimonial para permitir a evasão do E do Estabelecimento Prisional onde prestavam serviço de guardas-prisionais, o que sabiam ser contrário aos deveres do seu cargo, evasão essa que se executou, tendo os mesmos arguidos recebido, como compensação para tal actuação, "quantia monetária não concretamente apurada".

A incriminação mostra-se correcta.

E como o acórdão recorrido não vem impugnado no segmento da punição, para a hipótese de improcederem as conclusões da motivação dos recursos, é evidente que estes não podem proceder.

8. Pelo exposto, decide-se negar provimento aos recursos e confirmar o acórdão recorrido, condenando-se cada um dos recorrentes em 6 ucs de taxa de justiça, com a procuradoria de 1/3 e o legal acréscimo.

Fixam-se em 10000 escudos os honorários à Excelentíssima Defensora nomeada em audiência aos arguidos não recorrentes, pelos Cofres.

2 de Julho de 1998.

Sousa Guedes,

Hugo Lopes,

Dias Girão,

Carlindo Costa. (Vi o processo) 17 de Fevereiro de 1998.

Processo n. 921/96.3TA do Tribunal de Círculo do Barreiro.