Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º1493/06.8GBABF, do 3.º Juízo da Comarca de Albufeira, foram submetidos a julgamento o arguido AA e outro.

Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Loulé, de 17 de Julho de 2007, de fls. 628 a 641, entregue para depósito em 19 seguinte, foi o arguido AA condenado:

-- Por um crime de ameaça na forma consumada, p. e p. pelo art.º 153.º, n.º 1 e 2, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;

-- Por um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelos art.º 22.°, 23.°, n.º 1 e 2, 73.°, n.º 1 e 131°, do Código Penal, na pena de 9 anos de prisão;

-- Por um crime de resistência, p. e p. pelo art.º 347.º, do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; e

-- Por um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º, da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão

Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 13 anos de prisão.

Inconformado o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que por acórdão de 12 de Março de 2008, deliberou conceder parcial provimento ao recurso, baixar a pena parcelar aplicada pelo crime de homicídio tentado para sete anos de prisão, e reformulando o cúmulo jurídico, fixar a pena única em dez anos de prisão.

Inconformado de novo, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 799 a 811, que remata com as seguintes conclusões:

1ª

O douto acórdão recorrido deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto para a Relação e reformou o cúmulo jurídico anteriormente efectuado, reduzindo a pena única para 10 (dez) anos de prisão.

2ª

Porém, o douto acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação de Évora incidiu numa série de equívocos, salvo o devido respeito, pelo que deverá ser revogado.

3ª

Ocorre que, através do recurso interposto para a Relação, o recorrente invocou o vício do artigo 410.°, n° 2, al. a), do CPP do acórdão de primeira instância, uma vez que considerou insuficiente e incompleta, a fundamentação da divergência da prova pericial, a qual referiu a possibilidade do recorrente ter sido considerado "provavelmente" inimputável por estar com surto psicótico agudo à época dos factos.

4ª

Com efeito, o douto acórdão ora recorrido rejeitou tal questão prévia, referindo e admitindo expressamente que:

- O senhor perito que o redigiu não emitiu um juízo técnico-científico claro e

afirmativo, livre de dúvidas, sobre a inimputabilidade do arguido, antes se limitou a uma afirmação de admissibilidade da conclusão de que o examinando deve ser considerado inimputável...»

(grifo e destaque nosso).

5ª

Por resultar tal dúvida, expressamente do texto da decisão ora recorrida, este Supremo Tribunal de Justiça poderá sindicar, dentro dos limites da cognição, em termos análogos aos dos vícios do artigo 410°, 2º, do CPP por incitava própria (Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 12-09-2007, proc. 07P2583, n° JST, Relator Conselheiro Raul Borges, in

www.dgsi.pt

).	6ª

Como consequência, a fundamentação da convicção do Tribunal recorrido se mostra insuficiente demais para as exigências recomendadas, não cumprindo a injunção legal de fundamentação preconizada no n° 2 do artigo 374º do CPP, o que conduz a nulidade da decisão, nos termos do artigo 379°, al. a), do CPP, restando ambos os citados dispositivos violados.

7ª

Pelo que, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que seja reconhecida e declarada a nulidade invocada, com os seus efeitos e consequências legais.

8ª

Caso assim não se entenda, em carácter subordinado, o douto acórdão recorrido violou o disposto pelo artigo 163°. n° l do CPP.

9ª

Isto porque, em verdade, existe, nos autos, juízo técnico-científico formulado pelo Sr. Perito, qual seja aquele decorrente dos elementos clínicos constantes dos arquivos do Hospital de Caxias.

10ª

Contrariamente ao afirmado pelo acórdão ora recorrido, o Sr. Perito EMITIU UM JUÍZO TÉCNICO-CIENTÍFICO claro e afirmativo quando referiu que «… com base nos elementos fornecidos pelo próprio e da informação do Hospital de Caxias… admitindo que estava em surto Psicótico agudo, DEVERÁ SER CONSIDERADO INIMPUTÁVEL».

11ª

Elementos clínicos que correspondem à prova documental, constante dos autos, a fls. 211 e seguintes, os quais referem:

«Informação Clínica - Clínica de Psiquiatria e Saúde Mental - Dra. F.... 1º Internamento a 20/7/06 a 21/8/06

Surto psicótico agudo, confusão mental incoerência verbal, pensamento desorganizado (...);

2º Internamento:

Surto psicótico com mutismo, desconfiança, recusa em tomar medicação. Devido a história de vida do doente a história da doença, o doente sofre muito provavelmente um distúrbio da personalidade com surtos psicóticos de alterações da realidade em situações de grandes stresses emocionais (...)»

12ª

Devendo-se considerar que, a expressão usada pelo Sr. Perito Médico "…é provável que se encontrasse sob surto psicótico agudo …", não pode ser extraída, isoladamente, das restantes afirmações.

13ª

Uma vez que consiste, na verdade, em linguagem académica que não tem outro significado que não seja outro de que para ele, perito, com base nos elementos clínicos, o arguido era inimputável à época dos factos, segundo a legis artis da medicina psiquiátrica.

14ª

Pelo que, o douto acórdão recorrido violou o disposto pelo artigo 163°, n° 1, do CPP, quando desconsiderou o facto do Sr. Perito ter se baseado e apoiado nos elementos clínicos constantes de fls. 211 e seguintes.

15ª

Tal postura revela, por via reflexa, uma interpretação materialmente inconstitucional do artigo 163°, n.º 2, do CPP, no sentido de que «considera-se suficientemente fundamentada a divergência do relatório pericial, a nível psiquiátrico para os fins do disposto pelo artigo 163°, n° 2, do CPP, mesmo desprezando-se as conclusões dos elementos clínicos constantes dos autos, para os quais o Perito reenvia e adopta, admitindo a possibilidade do arguido estar com surto psicótico agudo aquando da prática dos factos», por violar o disposto pelo artigo 32° da Constituição da República e pelo artigo 6º da CEDH, ou seja, o princípio do in dúbio pro reo e pela falta de processo equitativo e efectivo contraditório.

16ª

Inconstitucionalidade material esta que requer seja reconhecida e declarada.

17ª

Pelo que, em carácter subsidiário, requer-se, seja suprida a violação perpetrada e, dando-se provimento ao presente recurso, seja revogado o douto acórdão recorrido e proferido outro que reconheça e declare a inimputabilidade do arguido, com os efeitos decorrentes de lei.

18ª

Caso assim não se entenda, em carácter subsidiário, o douto acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronúncia e juízo crítico do contido pela 12ª conclusão do recurso interposto para a Relação.

19ª

Isto porque através da 12ª conclusão do recurso anterior, que o arguido referiu o facto do Exame de Dano Corporal de fls. 292/296 indicar apenas uma cicatriz em "V", com 12,5 centímetros.

20ª

O que implica em contradição com o ponto "5" da matéria de facto pelo qual o arguido teria dado à vítima três golpes.

21ª

O douto acórdão recorrido sequer tocou neste aspecto, deixando-o de analisar e confrontar no iter de sua fundamentação, pois ser eventualmente reformada a matéria de facto, neste aspecto, poder-se-ia considerar uma nova subsunção dos factos para o crime de ofensa física grave ao invés de homicídio na forma tentada.

22ª

Ainda, em outro aspecto, o acórdão recorrido não se pronunciou: o contido pela conclusão 15ª do recurso anteriormente interposto para Relação, a qual importaria eventualmente, no reconhecimento de uma culpa diminuída para fins de aplicação e fixação de sanção, uma vez que aflora a possibilidade de se dar como provado que o arguido estava fora de si e, consequentemente, ser uma pessoa doente.

23ª

Assim, estas omissões, ao abrigo do disposto pelos artigos 379.°, n° 1, alíneas a) e c) e 374», n° 2, ambos do CPP, resultam em nulidade do acórdão ora recorrido.

24ª

Deste modo, requer-se, seja provido o presente recurso reconhecendo-se a nulidade invocada e, ordenando-se o reenvio dos autos à Relação para que se pronuncie e julgue o recurso, considerando-se o contido nas conclusões 12ª e 15ª, do recurso anteriormente interposto.

25ª

Por derradeiro, caso assim não se entenda o acórdão recorrido violou o disposto pelo artigo 71°, n° l, do Código Penal, ao reduzir a pena parcelar do crime de homicídio na forma tentada para 7 anos de prisão, bem como em alterar a pena única para 10 anos de prisão, por serem ambas manifestamente desproporcionais.

26ª

Uma vez que não considerou, dentre as circunstâncias concomitantes à prática dos factos, os elementos clínicos constantes à fls. 211 e seguintes dos autos, os quais diminuem, como uma atenuante de carácter geral, o grau da culpa do arguido.

27ª

O que, por via de consequência, implica na não valoração completa de todos os critérios Presentes, in casu, para a justa e equitativa fixação da sanção.

28ª

Pelo que, em carácter subsidiário, deverá ser dado provimento ao presente recurso para que, revogado o douto acórdão ora recorrido, seja fixada nova pena parcelar quanto ao crime de homicídio na forma tentada, próximo do seu limite mínimo ou médio legal ou, ainda, o, seja fixada nova pena única de prisão abaixo dos 10 (dez) anos anteriormente fixados.

Na procedência do recurso pede seja dado provimento ao para que:

A) seja nos termos do disposto pelos artigos 374º, n° 2 e 379°, n° 1, do CPP, declarada a nulidade do acórdão recorrido por existir dúvida resultante do texto da decisão recorrida para fundamentar, de modo insuficiente, a divergência da perícia, com as consequências legais:

B) caso assim não se entenda, em carácter subsidiário, seja revogado o acórdão recorrido e ao abrigo do disposto pelo artigo 163°, n° l, do CPP, seja proferido outro que declare e reconheça a inimputabilidade do arguido, com as legais consequências e, inclusivamente, com a declaração de inconstitucionalidade material do artigo 163°, n° 2, do CPP;

C) caso assim não se entenda, em carácter subsidiário, seja, nos termos dos artigos 374°, n° 2 e 379°, nº 1, ambos do CPP, declarada a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia e juízo crítico sobre as conclusões 12ª e 15ª, do recurso anteriormente interposto;

D) caso ainda assim não se entenda, seja revogado o douto acórdão recorrido para que seja fixada nova pena parcelar quanto ao crime de homicídio, na forma tentada, próximo do seu limite mínimo ou médio legal ou ainda, seja fixada nova pena única de prisão baixo dos 10 (dez) anos anteriormente fixados.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação de Évora apresentou proficiente e elaborada resposta de fls. 815 a 830, concluindo pela total improcedência do recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer de fls. 834 a 840, opinando pela manutenção do decidido.

Cumprido o artigo 417º, nº 2, do CPP, o recorrente veio manifestar-se da forma constante de fls. 843 e 844, de que se respiga o seguinte trecho «Com efeito, o douto parecer que ora se responde não foi capaz de suprir a omissão de pronúncia perpetrada pelo aresto impugnado na parte referente a não apreciação e correspondente julgamento das conclusões “12ª” e “15ª” do recurso anterior», insistindo na nulidade decorrente da contradição a propósito da ocorrência de três golpes e de uma única cicatriz no pescoço da vítima, reiterando no mais as conclusões do recurso.

A deliberação recorrida ocorreu já em plena vigência do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, sendo aplicável o novo regime, pese embora o acórdão da 1ª instância tenha sido proferido no domínio do anterior regime, por não se colocar qualquer das situações previstas no nº 2 do artigo 5º do CPP.

Passou a dispor o n.º 5 do artigo 411º, do CPP: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação que pretende ver debatidos”.

Não tendo sido requerida audiência por qualquer dos recorrentes, e aplicando-se a lei nova, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 419º, n.º 3, alínea c), do CPP.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário das secções criminais, Acórdão nº 7/95, de 19-10-1995, in DR, I Série-A, de 28-12-1995 e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos do nº 3 do mesmo preceito - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Questões a decidir

Face às conclusões da motivação apresentada pelo recorrente as questões a apreciar e decidir são:

I - Nulidade do acórdão recorrido, por violação do artigo 374º, nº 2, do CPP

II - Violação do artigo 163º do CPP

III – Inconstitucionalidade material do artigo 163º do CPP

IV – Nulidade por omissão de pronúncia quanto a conclusões do anterior recurso

V – Medida - redução - da pena parcelar do homicídio tentado.

Factos provados:

lp. Em princípio de Julho de 2006, os arguidos, para saírem mais a direito do `Edifício Vila M.....', em Montechoro, Albufeira, onde partilhavam um apartamento arrendado, quiseram remover um vaso grande, que precisamente se destinava a impedir a passagem naquele ponto, e por isso lhes foi chamada a atenção por DS, vigilante no local.

2p. Os arguidos ficaram aborrecidos, e então o arguidoAA dirigiu ao mesmo DS palavras equivalentes a "um dia destes vais morrer", enquanto o arguido RS lhe dirigiu com a mão um gesto significando cortar o pescoço.

3p. Ao agirem assim, os arguidos fizeram-no de modo sério e convincente, deixando o dito DS receoso de que os arguidos viessem a atentar contra a sua vida ou integridade física, resultado este que os arguidos quiseram alcançar, e de facto alcançaram.

4p. No dia 16 de Julho de 2006, pelas 01.30 horas, o arguidoAA entrou no átrio do indicado edifício, onde aliás residia, e verificou que estava na recepção o mesmo DS, nas suas funções de vigilante.

5p. O arguido AA empunhou então uma navalha e, conseguindo posicionar-se por detrás do vigilante DS, vibrou-lhe com ela três golpes no pescoço.

6p. Devido aos golpes infligidos pelo arguido AA, o vigilante DS sofreu traumatismo e feridas perfuradas anteroposterior direitas com hemorragia activa, sendo submetido a intervenção cirúrgica, com exploração cirúrgica dos vasos e planos musculares, o que lhe determinou doença pelo tempo de 180 dias, com igual período de incapacidade para o trabalho.

7p. O arguido AA teve a intenção de matar o vigilante DS, e sabia que os ferimentos infligidos a este eram idóneos para pro­duzir esse resultado, que só não ocorreu devido a pronta assistência prestada ao ferido.

8p. No dia 17 de Julho de 2006, pelas 10.30 horas, deslocaram-se ao mesmo local agentes da GNR, a fim de investigarem os factos ocorridos no dia anterior, tendo aqueles dirigido a palavra ao arguido AA, como suspeito da sua prática, afim de o identificarem e procederem a averigua­ções.

9p. Como o arguido AA procurasse afastar-se, para isso recuando alguns passos, os agentes C.... e AF acercaram-se para o impedirem de fazê-lo, ao que o arguido reagiu desferindo naqueles, indiscrimi­nadamente, socos, pontapés e empurrões, e só a intervenção de maior número de agentes possibilitou a sua imobilização, com colocação de algemas.

l0p. Em consequência da reacção do arguido, que os agrediu conforme provado, os agentes da GNR sofreram as seguintes lesões:

a - O agente C....: traumatismo e fractura do 5° metacar­piano, determinantes de doença pelo tempo de 28 dias, com incapacidade para o trabalho nos 14 primeiros.

b - O agente AF: traumatismo do 4° dedo e entorse do 2° dedo, ambos da mão direita, determinantes de doença pelo tempo de 14 dias, com incapacidade para o trabalho nos 4 primeiros.

11p. O arguido sabia que os militares da GNR se encontravam no exercício das suas funções, e ofereceu-lhes resistência na forma provada, por meio de actos de agressão, para se opor a que as exercessem.

12p. Depois de imobilizado o arguido, foi-lhe passada revista para detecção de objectos perigosos, e foram encontradas num bolso das calças as seguin­tes coisas:

a - Uma navalha com cabo de madeira, de cor castanha, medindo ao todo 21,1 cm de comprimento, sendo a lâmina com 9,2 cm de comprimento, e tendo a zona de gume desta 8,4 cm de comprimento e 2 cm de largura.

b - Uma botija (lata de `spray') contendo 25 ml de gás CS, apto a produzir efeitos tóxicos, com irritação dos olhos e do nariz, lacrimação abundante e rinorreia, sensação de queimadura na boca e na garganta, dor no peito com dificuldade em respirar, aumento da salivação e vómitos, e classificado como substância tóxica.

13p. O arguido não tinha justificação para possuir qualquer das coisas que lhe foram encontradas, e cuja posse o arguido sabia que era proibida, não obstante o que quis mantê-las consigo.

14p. Nos seus actos, os arguidos agiram de modo voluntário, livre e consciente, sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas como crimes.

15p. Os arguidos são isentos de passado criminal.

16p. Ambos os arguidos têm família, à qual são dedicados.

17p. O Hospital Distrital de Faro prestou assistência ao ofendido DS e teve com isso uma despesa de 300,57 Euros.

Apreciando.

O recorrente na motivação apresentada começa por invocar uma questão prévia, consistente na nulidade da decisão recorrida, por no recurso interposto para a Relação ter invocado o vício do artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, uma vez que considerou insuficiente e incompleta a fundamentação da divergência da prova pericial e por resultar do texto do acórdão recorrido ter ficado a Relação num estado de dúvida quanto à inimputabilidade do arguido e que manifestando estado de dúvida decidiu contra o arguido - conclusões 3ª a 7ª.

Esta arguição entronca na questão suscitada nas conclusões seguintes - 8ª a 17ª – uma vez que o que está em causa no fundo, é o valor probatório do relatório psiquiátrico junto aos autos, entendendo o recorrente que deveria ser declarada com base em tal documento a sua inimputabilidade.

Pese embora estar em causa a invocação de uma nulidade, por uma questão de lógica e de facilidade de exposição e análise, abordar-se-á em primeiro lugar esta segunda questão, até porque convirá em primeiro plano conhecer o que disse a Relação a este propósito e só depois pronunciarmo-nos sobre a alegada nulidade, a qual necessariamente pressupõe a bondade do juízo pericial formulado, ou dito de outro modo, supõe que se esteja perante um verdadeiro juízo científico.

Questão I – Da violação do artigo 163º do Código de Processo Penal

Defende o recorrente que o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 163º do CPP, e que face ao juízo pericial constante do relatório psiquiátrico de fls. 271/8, deveria ser considerado inimputável - conclusões 8ª a 17ª.

Vejamos se tem razão.

Em processo penal a regra é a de livre apreciação da prova como decorre do estatuído no artigo 127º do CPP, onde se dispõe que, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

Tal princípio não é absoluto e entre as excepções a tal regra, incluem-se o valor probatório dos documentos autênticos e autenticados, o caso julgado, a confissão integral e sem reservas no julgamento e a prova pericial.

Segundo Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 9ª edição, pág. 323, estas excepções integram-se no princípio da prova legal ou tarifada, que é usualmente baseado na segurança e certeza das decisões, consagração de regras de experiência comum e facilidade e celeridade das decisões.

Na definição do artigo 388º do Código Civil a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.

E de acordo com o artigo 151º do CPP, a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigirem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.

A perícia é, assim, a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos.

Segundo José Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, IV, pág. 161, a função característica da testemunha é narrar o facto e a do perito é avaliar ou valorar o facto, emitir quanto a ele juízo de valor, utilizando a sua cultura e experiência.

No domínio do Código de Processo Penal de 1929, a perícia era tratada juntamente com os exames como meio de prova, sendo uniforme o entendimento de que o tribunal apreciava livremente a prova pericial sem estar vinculado ao resultado dos exames ou às declarações dos peritos embora se tratasse de pareceres do Conselho Médico-Legal (ou seja, mesmo nos casos em que os exames eram sujeitos à revisão – obrigatória - nos termos do artigo 200º), com excepção do caso particular da parte final do artigo 498º - exame de alienação mental.	Ressalvado o disposto neste preceito as conclusões periciais eram tidas como meras informações técnicas que não vinculavam o julgador.

Como ensinava Cavaleiro Ferreira, em “Curso de Processo Penal”, edição dos SSUL 1973, II volume, págs. 365/6/7: “A apreciação dos factos é função judicial. Para essa apreciação carece o julgador de conhecimentos jurídicos e da experiência comum, técnicos ou científicos. Como nem sempre todos estes conhecimentos fazem parte da cultura geral do julgador e eles se mostram indispensáveis à apreciação da prova, permite a lei o auxílio de terceiros no esclarecimento dos pressupostos da apreciação da prova. É este auxílio que constitui a perícia. (…) A perícia não é verdadeiramente um meio de prova, nem pessoal nem real. Destina-se a auxiliar o julgador ou instrutor do processo na função que lhe é peculiar de desvendar o significado de provas preexistente ou de apreciar o seu valor”. (…) A apreciação da prova pelos peritos não é uma apreciação compreensiva, como a do juiz, mas tão somente parcial, quer quanto aos factos, quer quanto à perspectiva sob a qual se observam ou apreciam os factos”.

Nos termos do artigo 389º do Código Civil a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal e de acordo com o artigo 591º do CPC, tanto a primeira como a segunda perícias são livremente apreciadas pelo tribunal. (A propósito da diferença de regimes entre o processo civil e o penal, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional nº 422/99, de 30-06-1999, no proc. 698/98, in DR, II Série, de 29-11-1999).

Figueiredo Dias, insurgindo-se contra a ideia da absoluta liberdade da apreciação da prova pericial pelo juiz, escreveu em 1974, em “Direito Processual Penal”, I Volume, págs. 208/209 (idem, na reimpressão de 2004), que «…se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer –, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base do facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal (...)».

Esta orientação veio a ser consagrada no CPP de 1987.

Efectivamente, na Lei nº 43/86, de 26-09 - Lei de autorização legislativa de que emergiu o CPP1987 - artigo 2º, nº 2, alínea 31), foi indicada a necessidade de “definição, em matéria do valor probatório das perícias, de uma regra pela qual se presume subtraído à livre convicção do magistrado o juízo técnico, científico e artístico inerente às perícias, com obrigação de fundamentação de eventual divergência”

Assim, veio o n.º 1 do artigo 163.º do Código de Processo Penal a estabelecer, que «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador». E o n.º 2 estabelece que «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».

Para Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1999, II, pág. 178, «a presunção que o art. 163º, nº 1, consagra não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação, o que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido; o que a lei verdadeiramente dispõe é que salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial».

Na jurisprudência acolheram-se estas soluções, de que são exemplos os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de:

23-05-1991, BMJ 407, 341 – É fundamento suficiente da divergência de convicção do tribunal colectivo face ao parecer dos peritos a invocação da metodologia do exame cingida à leitura do processo e à entrevista directa com o observando, sendo certo que os peritos não chegaram a ter conhecimento das circunstâncias da prática do crime e as conclusões do relatório sobre a personalidade do arguido padecem de subjectivismo.

05-05-1993, CJSTJ 1993, tomo 2, 217 – O tribunal não pode, sem qualquer justificação, sem que a divergência seja fundamentada, dar como provada incapacidade permanente do ofendido, se a mesma não consta do exame de sanidade.

05-05-1993, BMJ 427, 441

e

CJSTJ 1993, tomo 2, 218 - O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial impõe-se, em princípio, ao julgador, que o tem de acatar e se dele divergir – e é lícita a divergência – o julgador terá de fundamentar a sua discordância e, não o fazendo, viola o art. 163º do CPP, que leva à anulação do julgamento.

05-06-1993, BMJ 428, 448 – A formação pelo tribunal de um juízo que consubstancia uma divergência em relação ao parecer dos peritos deve ser devidamente fundamentada, sob pena de importar violação do nº 2 do artigo 163º do CPP. Esta omissão de justificação do tribunal face ao parecer pericial não integra uma nulidade já que, como tal, não é qualificada, mas simples irregularidade - artigos. 118º, nº 1 e 123º do CPP (neste sentido igualmente o acórdão de 19-01-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, 190).

09-03-1994, BMJ 435, 626 – O tribunal aprecia livremente as conclusões dos exames periciais, mesmo em casos de alienação mental, não ficando adstrito aos pareceres dos peritos, ainda que especializados, decidindo em desconformidade com os mesmos quando o processo lhe forneça outros elementos de prova, que contrariem a factualidade sobre que assentaram tais exames.

16-11-1994, CJSTJ 1994, tomo 3, 250 - A presunção contida no artigo 163º do CPP apenas pode ser afastada com fundamentos da mesma natureza do juízo científico expendido, já que a liberdade de apreciação do tribunal existe, mas limita-se à base de facto do próprio juízo; os juízos científicos apenas são passíveis de crítica igualmente científica.

09-05-1995, CJSTJ 1995, tomo 2, 189 - A presunção a que alude o nº 1 do art. 163º CPP apenas se refere ao juízo técnico-científico emitido pelos peritos e não propriamente aos factos em que o mesmo se apoia. Assim, a necessidade de fundamentar-se a divergência só se dará quando esta incide sobre o juízo pericial (seguido no acórdão de 11-01-1997, CJSTJ 1997, tomo 3, 227).

20-09-1995, CJSTJ 1995, tomo 3, 191 – A conclusão constante do relatório médico de que “se deve presumir intenção de matar” não constitui um juízo técnico-científico abrangido pelo artigo 163º do CPP, mas apenas um juízo de probabilidade sobre essa intenção, pelo que se não aplica aquele artigo (seguindo a lição de Pinto da Costa e o acórdão de 20-03-1991, processo 41394-3ª).

25-10-1995, CJSTJ 1995, tomo 3, 211 – Aceitando o tribunal colectivo o juízo científico quanto à inimputabilidade do arguido, tem, todavia o poder de livre apreciação quanto aos elementos de facto que revelem a sua perigosidade.

Esclarece: a orientação positivista de que os pareceres dos peritos devem ser aceites como verdadeiras decisões, está ultrapassada, como resulta do nº 2 do aquele art. 163º, segundo o qual o julgador pode divergir do juízo científico dos peritos, fundamentando a sua divergência. Esta tem de assentar numa diferente valoração dos dados de facto em que assentar esse juízo porque, relativamente a eles, mantém-se o princípio da livre apreciação.

Perante esse juízo científico, ensina o Prof. Figueiredo Dias, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à base do facto pressuposto; quanto ao juízo científico, a apreciação há-de ser também científica e está, por conseguinte, subtraído à competência do tribunal.

No caso, o Colectivo discordara do perito apenas quanto à perigosidade criminal e quanto a