Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA foi condenado, no Juízo Central Cível e Criminal de ... por acórdão de 6.2.2017, na pena de 6 anos de prisão, pela autoria material de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal (CP).

Dessa decisão recorreu o arguido, que alega:

O arguido é primário.

Também não ficou provado, que o arguido, em Fevereiro, quando se ajoelhou à frente da BB, lhe tirou as cuecas.

Que o arguido, no período compreendido entre algumas semanas antes de 08-10-2015 e Fevereiro de 2016, o arguido manteve contactos sexuais com BB e que o arguido obrigava a menor a despir-se da cintura para baixo e tentava introduzir o seu pénis na sua vagina, não o conseguindo.

Em nosso modesto entender, o tribunal "a quo" não valorou devidamente os factos que militando a favor do arguido permitam devidamente a pena mais reduzida, condenando-o em pena máxima dos 5 anos de prisão, o que seria justo e equitativo, e como salienta o Professor Doutor Figueiredo Dias, no seu “Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime", Editorial Noticias, 1993, páginas 255 e seg., “tudo o que aplicador tem de perguntar-se é qual o mínimo capaz de perante as circunstâncias concretas caso relevante, se mostram, ainda, comunitariamente suportável à luz da necessidade da tutela dos bens jurídicos e de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada".

Ao responder a esta pergunta o tribunal "a quo" ultrapassou, com todo o respeito, o tal referido mínimo da pena, resultando uma medida concreta que, ultrapassando-a, se torna excessiva, desproporcionada ao recorrente, em violação do disposto no artigo 73 do CP, que não foi devidamente valorado no douto acórdão.

O exame médico de fls. 91 e 92 não retira conclusões absolutas, sobre vestígios de agressões sexuais na menor Luana (...) concluir que os vestígios físicos, atrás descritos, relativamente à suspeita de agressão sexual, são de compatibilidade possível, mas não demonstrável…

O relatório social junto aos autos menciona que “em contexto prisional tem um comportamento adequado beneficiando de visitas regulares da companheira. AA é um individuo com um trajecto de vida marcado pela precariedade do agregado familiar de origem, que não obteve a escolaridade mínima, e iniciou um percurso profissional…, residindo à data dos factos em alojamento de familiares e dependendo do rendimento social de inserção… e nos contextos sociais onde residiu, não existem referências negativas à inserção do arguido…".

Com efeito, ponderadas adequadamente todas as circunstâncias desde a idade do arguido (41 anos), o arguido ser pessoa trabalhadora, bem inserido no meio social onde reside, considerando o que dispõe o artigo 48 do C.P., justifica-se e mostra-se adequado que lhe seja aplicada uma pena próxima dos 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, como mais aconselhável, o suficiente para o afastar da criminalidade, o que tudo aponta ter sido um período negro da sua vida, e assim ficam satisfeitas as exigências de prevenção criminal.

Seria de aplicar ao caso em apreço a suspensão da execução da pena de prisão, pois satisfaria as finalidades da punição de acordo com o artigo 70 do C.P.

Assim não obstante a fundamentação da sentença das necessidades de prevenção geral e especial, há que ter em conta que a suspensão da execução da pena de prisão por igual período de tempo, mostra-se suficiente para que o recorrente não volte a cometer ilícitos de idêntica natureza, pelo que, atenta a especial finalidade de prevenção da perigosidade do agente, encontra-se afastada.

Na realidade e de acordo com as circunstâncias acima referidas, mostra-se excessiva a medida concreta da pena de 6 anos de prisão e como tal, salvo o devido respeito, violou o tribunal "a quo" na sentença recorrida os artigos 48, 70 do C.P. e 144 do C.P.P.

Desta forma, em face do que supra ficou referido, não nos parece ser de alongar mais a motivação do presente recurso, pelo que haverá agora que retirar as seguintes conclusões

CONCLUSÕES

1. Discorda o recorrente da decisão do tribunal "a quo" de ter condenado, na pena única de 6 anos de prisão.

2. O arguido tem 41 anos, é primário, nunca cumpriu pena de prisão.

3. O arguido é pessoa trabalhadora e tem pouca instrução.

4. É certo que o recorrente é primário, tem bom comportamento social, familiar, é pessoa que beneficia de uma imagem social positiva.

5. O arguido tem bom comportamento no E.P. de ...

6. Assim, ponderadas adequadamente todas as supra citadas circunstâncias, estão reunidos os pressupostos previstos no artigo 58 do C.P. designadamente os de prevenção e repressão criminal, para lhe ser aplicada ao recorrente uma pena próxima dos 5 anos, e suspensa na sua execução por igual período de tempo, pois será mais do que suficiente para o afastar de praticar mais algum delito.

7. Pelo que antecede, foram violados na douta sentença recorrida os seguintes preceitos: artigos, 48, 70 do C.P. e 144 do C.P.P., pelo que a mesma deve ser revogada na parte em que condena o recorrente em pena única de 6 anos de prisão e substituída por uma pena próxima dos 5 anos, suspensa por igual período de tempo.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

Conforme decorre da leitura do acórdão condenatório, o tribunal a quo apreciou e valorou detalhada e demoradamente todas circunstâncias que depunham a favor e em desfavor do arguido e fixou-lhe uma pena que se ajusta inteiramente aos contornos do caso concreto, infra descritos.

Descontente porém, invoca o recorrente que a medida da sua pena, de 6 anos, ultrapassa os limites do artº 71º, nº1, do Código Penal, sendo excessiva e desadequada.

Pugna pela aplicação de uma pena de prisão de máximo de 5 anos, suspensa na sua execução.

A moldura penal do crime praticado pelo arguido é de 3 a 10 anos (artº 171º, nº1 e 2, do Código Penal).

Consequentemente, a medida da sua pena situa-se num grau inferior ao ponto intermédio resultante daquele mínimo e máximo acima referidos.

São 3 anos acima da pena mínima e, menos de 4 anos relativamente à pena máxima aplicável.

Pedir a sua redução para “um máximo de 5 anos” equivaleria, pois, a levar a condenação do arguido praticamente aos mínimos da correspondente moldura penal.

Existe um conjunto de circunstâncias, que impõem a nosso ver, elevar acima dos 5 anos a medida da pena.

Com efeito, o “quantum” da pena centrou-se como não poderia deixar de ser, no profundo desvalor da conduta espelhado, quer na persistência das suas investidas, no grau de proximidade à vítima e nas consequências para a vida desta.

A pretensão do recorrente, salvo melhor entendimento, só poderia ter acolhimento se se puder concluir do elenco dos factos provados e da própria motivação da decisão de facto, que o quadro factual em apreço, ponderado no seu todo, é de molde à almejada redução da pena de prisão e, ainda, que o arguido expie a sua pena em liberdade.

E o que é se recolhe dos factos provados e, resulta da fundamentação da decisão de facto constante do acórdão?

O que se recolhe é que, mesmo considerando que o arguido se encontra inserido e não tem antecedentes criminais, uma pena de prisão abaixo dos 6 anos, ainda que suspensa na sua execução, mostrar-se-ia demasiado benévola face aos factos gravíssimos atos que o recorrente cometeu contra uma menina – a BB – que tinha, então, apenas 6 anos de idade e que a marcarão para o resto da vida.

Vejamos que factos são estes, que o recorrente convenientemente omite no seu recurso:

São eles:

Que, em plena luz do dia e em plena rua (canada) encostou a menor contra um muro, puxou-lhe a saia para cima e lambeu-lhe a vagina;

E que,

Pelo menos por duas vezes, levantou-lhe a saia roçou-lhe o pénis na vagina e introduziu-lhe o pénis ereto no ânus, onde friccionou até ejacular, causando-lhe dor e levando-a a gritar.

E ainda que,

Fruto das sevícias perpetradas, a menor apresentava “relaxamento do esfíncter, sendo possível a introdução do dedo indicador sem resistência” e “a tonicidade do esfíncter anal não parece natural”, nos termos do exame médico pericial a fls 90.

A conduta do recorrente deixou marcas físicas inapagáveis, susceptíveis de se repercutirem mais tarde, ao nível do controlo dos esfíncteres.

Não é pois, sem razão, que crime pelo qual o recorrente se encontra condenado, se insere de pleno na categoria da criminalidade violenta – artº 171º do Código Penal e artº 1º, al. j) do Código Processo Penal.

«Considerando a prática, com alguma frequência, de tais delitos entre nós – mas não só –, o interesse público de protecção de personalidades em desenvolvimento, no aspecto da sua sexualidade, sendo desejável que esta se afirme de forma harmónica e consciente que é afrontado, o alarme e a repugnância social que causam, evidente se torna que, para tranquilidade no tecido social e dissuasão de potenciais delinquentes, visto o quadro de extensos malefícios antecedente, que ultrapassam o interesse meramente individual, se impõe uma intervenção punitiva que pondere as sentidas “considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico”, segundo o Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344 –, por esta se limitando sempre o valor da socialização em liberdade» – cit. Ac. STJ de 9/1/2008, proc. n.º 07P3748, relatado pelo Conselheiro Armindo Monteiro.

A forma despreocupada como o recorrente abusou da vítima e se mostrou indiferente às suas súplicas, bem como o facto de não ter verdadeiramente interiorizado o desvalor da sua conduta, nem sentido compaixão ou empatia com a criança, faz elevar a fasquia das exigências de prevenção especial a um nível que só a prisão efectiva pode obviar.

Nos ..., a prática de abusos sexuais nas crianças é elevada, sobretudo no seio da família, existindo fortes exigências de prevenção geral. Há que ser enviado um sinal forte à comunidade no sentido da reposição da norma penal violada e como factor de dissuasão.

As exigências de prevenção especial situam-se, também, num patamar muito elevado. Não existe tratamento ou cura para indivíduos com este tipo de pulsão sexual - que no caso dos autos é violento e de uma frieza desmedida – revelando-se que, como costuma ser habitual neste tipo de agressores, o arguido não confessou a prática dos factos e não se mostrou arrependido.

O alarme social e insegurança que estes crimes causam na comunidade e que constitui um factor de desestabilização social, pelos traumas que geram nas suas vítimas e pela ofensa, em grau elevadíssimo, do bem jurídico protegido de autodeterminação sexual, justificam uma resposta punitiva firme.

E a medida da pena do tribunal ad quem é isso mesmo.

O dolo e a ilicitude são muito intensos, uma vez que a menor tinha apenas 6 anos (!) de idade à data dos factos - vista como uma mero objecto para satisfação das suas necessidades sexuais e sem ter sequer ainda um desenvolvimento físico adequado a suportar as relações anais infligidas pelo recorrente – pelo que a sua culpa deverá ser considerada muito elevada.

Acresce que,

Não obstante as várias condutas de natureza sexual praticadas pelo arguido à criança, o mesmo não foi condenado pela realização plúrima do mesmo tipo de crime, mas com recurso à figura do trato sucessivo, o que, como é bom de ver, levou automaticamente a um abaixamento da sua pena pois que, se fosse punido segundo a figura do concurso de crimes, seguramente teria tido uma pena muito mais elevada.

Sustenta o recorrente que a sua situação profissional e familiar não foi levada em conta.

Tal situação não é impeditiva que indivíduos como o recorrente, que gozam de um relativo enquadramento social e que mantêm, de um modo geral, uma conduta conforme ao direito, num determinado aspecto da sua vida social, manifestem uma completa incapacidade para ajustar o seu comportamento às normas vigentes, praticando atos absolutamente hediondos em criança de tão tenra idade, a que tinha acesso por força da sua proximidade à família.

Note-se que o arguido tinha uma relação (aparentemente) estável com a tia materna da menor, o que o não impediu de abusar sexualmente de uma criança pertencente à família da sua companheira.

Assim, o facto de até poder estar inserido socialmente, o facto de conhecer a vítima desde que esta nasceu, bem como, toda a sua família, não o impediu de cometer estes factos, para mais, numa comunidade tão pequena. Relembre-se que, num esgar de “insanidade” absoluta, o arguido, em plena rua e de dia, pôs-se a lamber a vagina da menor, no que foi visto por um vizinho, o que nos dá a medida do descontrolo das suas pulsões sexuais e do perigo que este indivíduo representa para qualquer criança.

Considerando, em conjunto, todos os elementos, ponderados os factos provados no acórdão revidendo e sopesada a personalidade do arguido (tal como ela nos é revelada por tais factos, dados como provados na sentença), afigura-se-nos que não é possível DE TODO tecer um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do arguido/recorrente, de tal modo que se considere que a pena de prisão suspensa na sua execução, venha a realizar a ressocialização do mesmo e a satisfazer, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

Atento todo este circunstancialismo com que se deparou o tribunal “a quo” nenhuma censura nos merece, pois, o douto acórdão recorrido, devendo improceder in totum o presente recurso, mas V.Exas como sempre, farão a melhor e habitual justiça.

Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta disse nada ter a acrescentar ao entendimento defendido pelo Ministério Público no sentido de confirmação do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. Fundamentação

O recorrente coloca como única questão a da medida da pena, que pretende ver reduzida a 5 anos de prisão, e suspensa na sua execução.

É a seguinte a matéria de facto:

1 - BB nasceu em ....2009.

2 – Foi registada como sendo filha de [...]

3 – Desde que nasceu vive no ....

4 – O local onde BB habita é uma construção que está dividida em dois espaços contíguos, com uma entrada em comum e com um pátio comum também comum.

5 - Num dos lados do nº ... viviam, além de BB, a sua progenitora, um filho desta, ..., uma outra filha, ..., juntamente com o seu companheiro, ..., e a filha menor de ambos, ..., de um ano de idade.

6 - No outro lado do nº ... da ..., viviam o avô materno de BB, ...l, a tia materna, ..., o filho desta, ..., juntamente com a respetiva companheira, ..., e a filha de ambos, ...

7 – À data dos factos, o arguido vivia no referido nº ... da ..., em união de facto com a tia de BB ...

8 – O arguido e sua companheira eram proprietários de alguns animais que guardavam num pequeno curral/palheiro sito na ..., a algumas centenas de metros da residência que habitavam.

9 – Diariamente, o arguido e/ou a sua companheira, deslocavam-se a tal local para tratar dos animais.

10 – Por vezes, BB acompanhava o arguido e/ou a companheira deste.

11 – Em data que não foi possível concretamente apurar do mês de Fevereiro de 2016, entre as 14:00 horas e as 15:00 horas, o arguido, juntamente com BB, seguia a caminho da ... e, a dada altura, encostou a menor, de pé, virada de costas contra um muro de pedras existente no local, puxou-lhe para cima a saia que ela trazia vestida, ajoelhou-se à frente dela e começou a lamber-lhe a vagina.

12 – No período compreendido entre Fevereiro de 2016 e o dia 07 de Agosto de 2016, quando BB acompanhava o arguido a tratar dos animais que se encontravam no curral/palheiro sito na ..., pelo menos por duas vezes, o arguido levantou a saia que BB envergava, roçou-lhe o pénis pela vagina e introduziu-lhe o pénis erecto no ânus, onde o friccionava, acabando por ejacular.

13 – A introdução do pénis no ânus causou dores a BB.

14 - Ao actuar pela forma descrita, lambendo a vagina de BB e introduzindo-lhe o pénis erecto no ânus, o arguido, que sabia a idade da menor, pretendeu, e conseguiu, satisfazer os seus instintos sexuais sabendo que a criança, em consequência da sua idade, não tinha ainda capacidade para se autodeterminar sexualmente e, ainda assim, não se absteve de agir pela forma descrita, livre e deliberadamente, consciente da ilicitude da sua conduta, que sabia ser proibida e punida pela lei penal.

Mais se provou que:

- O arguido é um dos dez filhos de um casal que vivia em condições muito precárias.

- Os progenitores separaram-se quando o arguido tinha dois anos de idade.

- Passou a viver com a mãe que, com o suporte de alguns familiares, garantia o rendimento do agregado, e não mantinha qualquer contacto com o progenitor.

- Frequentou a escola sem concluir a escolarização básica, não denotando apetência para as atividades escolares, tendo obtido o 4º ano de escolaridade já em adulto.

- Começou a trabalhar ainda na adolescência, tendo trabalhado em diversas atividades, nomeadamente na construção civil, na pesca do atum, no mergulho e recolha de lapas e na lavoura.

- Desde há vários anos que apresenta problemas auditivos e de dicção.

- As dificuldades de audição condicionam a comunicação com terceiros, nomeadamente a sua perceção em relação à comunicação, o que se traduz em algum isolamento social.

- Há cerca de 7 anos estabeleceu uma relação com ....

- Em meados de 2013, face às dificuldades em obter trabalho regular, o casal deslocou-se de ... para a ..., passando a residir numa habitação que partilhava com outros dois agregados familiares, ainda que sem coabitação conjunta ou partilha de refeições.

- Desde então, face às dificuldades em obter trabalho, beneficiam do rendimento social de inserção, possuindo igualmente alguns animais.

- O arguido é descrito como uma pessoa que apresenta défices quanto à organização dum trajecto pessoal mais autónomo.

- Em ambiente prisional tem evidenciado um comportamento adequado beneficiando de visitas regulares da companheira.

- Não tem antecedentes criminais.

- Não confessou os factos.

Não ficou provado que:

- o arguido, em Fevereiro, quando se ajoelhou à frente de BB, lhe tirou as cuecas;

- o arguido, no período compreendido entre algumas semanas antes de 08.10.2015 e Fevereiro de 2016, o arguido manteve contactos sexuais com BB;

- o arguido obrigava a menor a despir-se da cintura para baixo e tentava introduzir o seu pénis na sua vagina, não o conseguindo.

Não sendo contestada pelo arguido a subsunção dos factos ao crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2, do CP, há no entanto que sublinhar a verificação dos elementos típicos desta infração.

Na verdade, a vítima tinha 6 anos de idade à data dos factos e sofreu, da parte do arguido, um ato (“cunnilingus”) que é inequivocamente integrável no conceito de “ato sexual de relevo”, previsto no nº 1 do citado art. 171º, e ainda dois atos de cópula anal completa, previstos no nº 2 do mesmo artigo, que causaram dores na menor e lhe provocaram o relaxamento do esfíncter.

Por outro lado, não tendo sido relevado, em termos de qualificação do crime no quadro do art. 177º, nº 1, b), do CP, como pretendia a acusação, em todo o caso é de valorar como circunstância agravante geral que o arguido vivia maritalmente com uma tia da vítima, o que proporcionava ao arguido fazer-se acompanhar da menor em deslocações a um palheiro situado no campo, a algumas centenas de metros da residência.

Ao crime imputado corresponde uma moldura abstrata de 3 a 10 anos de prisão.

É no quadro essa moldura que há que fixar a pena concreta, atendendo às circunstâncias do caso (art. 71º, nºs 1 e 2, do CP), tendo em conta que as penas visam a proteção dos bens jurídicos, funcionado a culpa como travão inultrapassável à medida da pena (art. 40º, também do CP).

É inquestionável a elevadíssima ilicitude e a extrema censurabilidade dos factos.

Na verdade, há que considerar desde logo a diminuta idade da ofendida (6 anos, num arco etário que chega aos 14 anos, conforme a previsão do tipo penal em referência), o que impõe evidentemente uma maior proteção do bem jurídico em causa: a autodeterminação sexual das pessoas.

Depois, há vários atos sexuais de relevo, em que sobressaem obviamente as duas cópulas anais, atos especialmente repulsivos quando praticados contra uma criança de 6 anos, que aliás ficou a sofrer de relaxamento do esfíncter, sendo difícil determinar os efeitos psicológicos futuros, embora não seja temerário prever perturbações no desenvolvimento da sua personalidade, em especial no relacionamento com a sexualidade.

Acrescente-se a já referida relação “quase-familiar” entre o arguido e a vítima, relação essa que, por um lado, facilitou a conduta do arguido, mas que, por outro, deveria ter funcionado como fator reforçadamente inibitório de qualquer “tentação” lasciva por parte do arguido, a quem cabia inclusivamente um especial dever de proteção da menor.

Em suma, quer pela idade da ofendida, quer pela acumulação de acções ilícitas, todas de enorme gravidade, quer ainda pela violação do dever especial de não cometer o crime, o quadro fáctico é, repete-se, particularmente ilícito e censurável.

O arguido invoca em seu favor a falta de antecedentes criminais e a inserção social. Contudo, trata-se de circunstâncias de reduzidíssimo valor, pois nem a idade do arguido (41 anos) é assim tão avançada que denote um alongado percurso de vida exemplar, nem a inserção social tem algum significado atenuativo neste tipo de criminalidade, que é perfeitamente compatível com a integração (ou até mesmo o prestígio) social do agente.

Por outro lado, verificam-se fortíssimas exigências de prevenção.

Em termos de prevenção geral, é notória e incontestável a forte exigência imposta. Na verdade, os abusos sexuais contra menores, e nomeadamente menores de 14 anos, sobretudo quando cometidos no âmbito familiar ou de vizinhança, como foi o caso, constituem um fenómeno muito difundido e transversal a todos os níveis sociais, embora incidindo com maior vigor nos estratos mais pobres.

[1]

O direito penal, não sendo a única resposta, não pode deixar de intervir, estando em causa bens jurídicos de primacial relevância como é a liberdade e a autodeterminação sexual.

Sendo pois tão intensos os interesses preventivos e a ilicitude e a culpa tão elevadas, parece de todo evidente que a pena fixada em 1ª instância, situada em medida inferior ao meio da moldura abstrata, não merece qualquer censura, sendo a pretensão do arguido tão claramente infundada que não exige mais considerações a improcedência do recurso.

A medida da pena obsta objetivamente à suspensão da pena (art. 50º, nº 1, do CP).

III. Decisão

Com base no exposto, nega-se provimento ao recurso.

Vai o arguido condenado em 5 UC de taxa de justiça.

Lisboa, 7 de junho de 2017

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[1]

Estudos empíricos realizados nos últimos anos no nosso País, a partir de amostras de participantes criteriosamente selecionados, apontam para uma taxa de prevalência de 14,5 % (ver Marisa Isabel Sousa Martins Mateus, Prevalência de abuso sexual em crianças portuguesas, tese de mestrado em psicologia clínica, ISPA, 2012, com participantes do distrito de Lisboa), ou de 16% (estudo de Marta Sofia Falcato Moleiro, de 2014, realizado também no âmbito do ISPA, com participantes dos distritos de Lisboa e Évora).