Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Na 4. Vara Criminal de Lisboa, os arguidos A e B, ambos com os sinais dos autos, foram submetidos a julgamento, tendo sido condenados: o A, como autor material de um crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A, I-B anexas a esse diploma, na pena de 5 anos de prisão, e pela contra-ordenação do artigo 124, n. 3 do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n. 114/94, de 3 de Maio, na coima de 60000 escudos; e o B, como autor material do referido crime, com referência à tabela I-B também na pena de 5 anos de prisão.

Foram declarados perdidos a favor do Estado a droga co-envolvida nos autos e bem assim os rolos de papel estanhados ou recortados.

Foi ordenada a entrega ao A do motociclo CG e ao B dos objectos mencionados em 4.3)

1.1 Como resulta da acta da audiência de julgamento (folhas 333 e seguintes), o arguido B arguiu duas nulidades; uma, do artigo 119, alínea b) - inexistência de promoção do processo pelo Ministério Público; outra, do artigo 119, alínea d) - falta de inquérito, ambos do Código de Processo Penal (C.P.P.).

Por despacho de folhas 344 e seguintes, foram desatendidas as mencionadas nulidades.

1.2 Deste despacho, o arguido B interpôs recurso, que foi admitido para subir com o recurso interposto da decisão final e em cuja motivação formulou as seguintes conclusões:

- o despacho recorrido viola o disposto nos artigos 119, alíneas b) e d) e 122 do Código de Processo Penal;

- está, pois, ferido de nulidades;

- nulas são as declarações de folhas 12 e 13 dos autos, constituindo ainda nulidade insanável a falta de inquérito relativamente às testemunhas que, a folhas 34 e 37, confessaram a prática de um crime;

- continuando apesar disso a figurar e a depor nos autos na qualidade de testemunhas sem que tivessem sido constituídos como arguidos;

- não estando essas nulidades sanadas, encontram-se os autos inquinados destes vícios que prejudicam todos os actos subsequentes que destes dependerem - artigo 122;

- nulidades que se requer sejam apreciadas, julgadas e sanadas em sede de recurso, conjuntamente com aquele que vier a ser interposto da decisão final.

1.3 Do acórdão condenatório interpuseram recurso ambos os arguidos que remataram as respectivas motivações com as seguintes conclusões: o A:

- todos os factos dados como provados constituem circunstâncias favoráveis ao arguido A;

- confessou os factos desde o primeiro momento da sua detenção até à audiência de julgamento inclusive; nunca respondeu nem esteve preso; tem um filha menor; explorava um estabelecimento de café juntamente com a sua companheira; mantém bom comportamento prisional; tinha 20 anos à data da prática dos factos; não era referenciado pela polícia; autorizou os elementos da P.S.P. a fazer uma busca à sua residência e nada foi encontrado;

- não se provou que a droga fosse sua pertença e que destinasse esse produto à venda a terceiros;

- todo este circunstancialismo demonstra uma diminuição considerável da ilicitude dos factos;

- o tribunal entendeu que aplicaria o artigo 25 caso se tivesse provado que a sua conduta tinha sido ocasional, porém

- o arguido não pode fazer prova de um facto negativo.

- que nunca traficou produtos estupefacientes;

- apenas lhe competia impedir que se fizesse prova de que alguma vez, ainda que ao nível de meras suspeitas, tivesse cometido acções daquela natureza;

- ninguém nos autos ou em sede de julgamento referiu que houvesse suspeitas de ter o recorrente cometido qualquer crime;

- a ilação da ocasionalidade do comportamento do arguido deve ser retirada de um conjunto de factos dados como provados a seu favor;

- ainda que se entendesse que o enquadramento jurídico seria correcto, a pena de prisão deveria ser atenuada especialmente tendo em conta o que acima se disse e porque a sua idade o permite;

- violaram-se os artigos 21 e 25 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, Decreto-Lei n. 401/82, de 23 de Setembro, 72 e 73 do Código Penal (C.P.) termos em que se deve condenar o arguido pelo artigo 25 do referido diploma ou numa pena nunca superior a 2 anos, suspensa na sua execução, ou se assim se não entender atenuar especialmente a pena e condená-lo na pena acima proposta ou ainda se assim se não entender no mínimo legal - 4 anos de prisão. o B:

- o recorrente foi duramente punido, quando lhe foi apreendida e está em causa a apreensão de 1,898 gramas de cocaína, "quantidade diminuta";

- a pena de prisão de cinco anos em que foi condenado é igual àquela que foi imposta ao A, o qual detinha heroína com o peso de

4,795 gramas e cocaína com o peso de 4,834 gramas;

- que transportava consigo sem qualquer explicação satisfatória e sem que desses produtos fosse consumidor;

- deu-se como provado que o recorrente destinava parte do 1,898 gramas ao seu consumo pessoal;

- circunstância que a par de outras enumeradas e referidas pelo tribunal de primeira instância concorrem para diminuir grandemente a culpa do arguido;

- a par do tribunal não ter dado como provado que o arguido viesse a vender droga, desde data não concretamente apurada, às duas testemunhas ouvidas nos autos;

- o enquadramento correcto da conduta do arguido é o do crime do artigo 25 do Decreto-Lei n 15/93, o qual se aplica às situações de menor gravidade;

- atendendo-se para o efeito quer à "quantidade diminuta" envolvida, quer à situação do recorrente relativamente ao seu co-arguido;

- violou pois o tribunal os artigos 21 e 25 e ainda o 40 do citado Decreto-Lei, a par do princípio de Justiça Relativa;

- a decisão que pôs termo à causa deixa transparecer a insuficiência para a decisão da causa da matéria de facto dada como provada;

- contradição insanável para a fundamentação e

- erro manifesto na apreciação da prova

- ainda se verificam, porque insanáveis, as nulidades arguidas em sede de audiência de julgamento;

- a primeira diz respeito às declarações prestadas perante a P.S.P. por dois indivíduos na qualidade de testemunhas antes da promoção do processo por parte do Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 48 do Código de Processo Penal, omissão que constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento, com a cominação e os efeitos do artigo 122 do Código de Processo Penal (cf. ainda artigo 119, alínea b) desse Código);

- a segunda nulidade respeita à situação prevista no artigo 119, alínea d), dado que os indivíduos que prestaram declarações a folhas 34 e 37 na qualidade de testemunhas aí confessaram a prática de um crime previsto e punido pelo artigo 40 do Decreto-Lei n. 15/93, sem que tivessem sido simultaneamente constituídos como arguidos, nem investidos nessa qualidade processual, com o que se violou o artigo 61 do Código de Processo Penal, nulidade cominada com os efeitos do artigo 122;

- só por virtude da existência destas duas nulidades deve o acórdão ser julgado e declarado nulo;

- caso assim se não entenda, deve o arguido B ser absolvido da prática do crime pelo qual foi pronunciado e condenado pelo crime do artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93, em pena adequada à gravidade do crime e atenta a quantidade de cocaína em sua posse, sendo que parte da mesma era destinada ao seu consumo pessoal;

- mesmo que assim não seja considerado deverá ao recorrente ser aplicada uma pena correspondente ao mínimo legal do artigo 21 do citado Decreto-Lei por questões que se prendem desde logo com a situação de injustiça relativa gerada pelo aresto final em relação ao seu co-arguido;

- tendo-se igualmente em conta todas as circunstâncias decorrentes do texto da decisão final e que contribuem grandemente para a diminuição da culpa do arguido B.

1.4 O Ministério Público respondeu aos recursos interpostos por ambos os arguidos, nos termos constantes de folhas 405 e seguintes e 416 e seguintes, no sentido do seu improvimento.

1.5 Neste Supremo Tribunal, o A alegou por escrito, limitando-se a dar por reproduzido o que se disse na motivação de recurso e o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, desenvolvidamente e com o brilho habitual, contra-alegou, pronunciando-se no sentido da improcedência de todas as conclusões da motivação do recurso daquele e da manutenção integral do acórdão condenatório.

1.6 Colhidos os vistos, teve lugar a audiência a que se procedeu com o devido formalismo.

Cumpre decidir.

2. São os seguintes os factos tidos como provados no acórdão recorrido:

1. No dia 1 de Maio de 1994, pelas 16 horas, na Rampa do Vazadouro - Casal Ventoso, Lisboa, o arguido A conduzia o motociclo CG sem que estivesse legalmente habilitado a conduzir tal veículo;

2. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, dentro de um dos bolsos das calças, era portador de uma embalagem contendo heroína com o peso bruto de 5,089 gramas e liquido de 4,799 gramas e uma embalagem de plástico contendo cocaína com o peso bruto de 5,058 gramas e liquido de 4,834;

3. O arguido A conhecia a natureza e características de tais produtos;

4. No mesmo dia, pelas 18 horas, foram apreendidos ao arguido B, na sua residência, em Lisboa, os seguintes produtos e objectos:

4.1 Quarenta e uma pequenas embalagens contendo cocaína com o peso bruto de 12,065 gramas e liquido de 1,898.

4.2 Um rolo de papel prateado azul; um rolo de papel prateado, uma calçadeira, uma colher envolta em papel prateado, uma colher pequena em metal, uma navalha com o cabo de madeira de cor castanha, uma navalha pequena com o cabo em plástico com a inscrição "Restaurante a ...", uma embalagem preta própria para rolo fotográfico contendo sete pedaços de papel prateado, recortados em forma de panfletos, uma bolsa em pele de cor castanha, contendo quatro pedaços de papel prateado de cor azul.

4.3 Artigos diversos aí devidamente discriminados, aqui dados por reproduzidos.

5. O arguido B conhecia a natureza e características do produto referido em 4.1 que destinava em parte que não foi possível especificar à venda a terceiros e em parte igualmente não determinada ao seu consumo pessoal;

6. O rolo de papel prateado, o rolo de papel prateado-azul, os sete pedaços de papel prateado recortados em forma de panfletos que se encontravam na embalagem de rolo fotográfico e os quatro pedaços de papel prateado-azul que se encontravam na bolsa castanha, atrás referidos em 4.2, destinavam-se a ser por aquele utilizados na divisão da droga em pequenas doses com vista à sua comercialização;

7. O arguido B dedicava-se desde data não concretamente determinada à venda de estupefacientes a terceiros, tendo o C e o D, identificados nos autos, se dirigido à casa daquele, nas circunstâncias de tempo em que ocorreu a busca, para procederem à sua aquisição.

8. Ao agirem como descrito, os arguidos fizeram-no voluntaria e conscientemente bem sabendo que as suas condutas não era permitidas.

9.1 O arguido A admitiu em audiência conduzir o motociclo em causa não estando legalmente habilitado para o fazer e bem assim que transportava consigo o produto estupefaciente que lhe foi apreendido, embora na alegação de que o mesmo lhe não pertencia mas sim ao seu co-arguido que acabara de lho dar pouco antes;

9.2 Em circunstâncias não totalmente esclarecidas indicou aos Senhores Agentes o local onde o arguido B efectivamente residia;

9.3 Nunca respondeu em juízo ou esteve preso;

9.4 É o único filho de um casal cujos pais viviam em união de facto;

9.5 A sua mãe faleceu aquando do seu nascimento, cedo se demitindo o respectivo progenitor do seu papel educativo;

9.6 Foi entregue então aos cuidados da avó materna com quem viveu até ao seu falecimento, contava o arguido 16 anos de idade;

9.7 Desde esse momento passa a residir com sua tia também do ramo materno;

9.8 De uma união de facto entretanto encetada tem uma filha menor;

9.9 Algum tempo antes de ser preso, o arguido e a sua companheira exploravam um estabelecimento de café, apoiados economicamente pelos avós desta, actividade que veio no entanto a ser abandonada;

9.10 Viviam numa casa de construção antiga, arrendada igualmente aos avós daquela;

9.11 Mantém bom comportamento prisional;

10.1 O arguido B provém de uma família de condição económico social modesta;

10.2 Pese embora reformado, o seu pai continua ainda a prestar serviço numa bomba de gasolina e a sua mãe, para além de tomar conta de uma criança, tem uma banca na feira do relógio;

10.3 Igualmente filho único, iniciou-se aos seis anos nos estudos, que concluiu com a habilitação do 7. ano unificado;

10.4 Aos 16 anos iniciou-se no consumo de estupefacientes, fumando heroína e cocaína;

10.5 Aos 17 começou a trabalhar como servente de uma tipografia (Santelmo) onde se manteve cerca de 4 anos;

10.6 Saiu para ir cumprir o serviço militar, que por motivos de saúde não terminou;

10.7 Trabalhou em seguida durante 8 meses numa empresa de segurança e em seguida como estafeta;

10.8 Ao momento da sua detenção encontrava-se desempregado;

10.9 São referidos alguns problemas do foro psicológico, designadamente em 1993, com uma tentativa de suicídio;

10.10 Ao momento da sua detenção vivia com uma companheira na residência acima indicada;

10.11 Nunca respondeu ou esteve preso;

10.12 Tem bom comportamento prisional;

10.13 Em audiência confirmou pertencer-lhe o produto estupefaciente apreendido, no entanto na alegação de o destinar ao seu consumo.

E considerou não se ter provado que:

- o produto estupefaciente apreendido na posse do A lhe pertencesse;

- o mesmo o destinasse à venda a terceiros;

- a calçadeira, colheres e navalhas referidas em 4. b) da pronúncia fossem utilizadas pelo B na preparação e divisão da droga;

- os objectos referidos em 4. c) haviam sido recebidos pelo arguido B de terceiros em troca de produto estupefaciente que lhes havia vendido;

- o mesmo viesse a vender droga desde data não concretamente apurada aos mencionados C e D.

3. Comecemos pelo recurso do despacho de folhas 344 e seguintes.

Como se vê pela acta de audiência de julgamento de folhas 333 e seguintes, o arguido B arguiu duas nulidades:

- uma, do artigo 119, alínea b) do Código de Processo Penal (diploma a que pertencerão os demais preceitos a citar sem menção de origem) - falta de promoção do processo pelo Ministério Público - porque o agente da

P.S.P., que deteve os arguidos, tomou declarações a C (folha 12) e a D (folha 13) sem a necessária delegação de competência por parte do Ministério Público;

- outra, do artigo 119, alínea d) - falta de inquérito

- porque os referidos C e D, não obstante terem confessado a prática de um crime (aquisição de produtos estupefacientes), não foram ouvidos na qualidade de arguidos nem constituídos como tal.

O despacho ora recorrido desatendeu tal arguição.

Recorreu então o arguido B que retoma a argumentação que já havia anteriormente exposto.

Não lhe assiste razão, pelo que o despacho recorrido será de confirmar.

Com efeito, resulta dos autos que, por iniciativa própria, um agente da P.S.P. deteve os arguidos A e B, em flagrante delito, por posse de droga, tendo procedido seguidamente a buscas domiciliárias à residência de ambos, devidamente autorizado; no decorrer das buscas, identificou os mencionados C e D, que se teriam deslocado à residência do Lameiras no intuito de adquirirem estupefacientes, tomando-lhes logo após as declarações constantes dos autos de folhas 12 e 13, em que eles confessaram deslocarem-se por vezes à casa desse arguido onde lhe adquiririam produtos estupefacientes.

No dia seguinte, o auto de detenção e restante documentação, entre a qual os autos de busca e apreensão e os autos de declarações prestadas pelo

Bruno e pelo Pereira, foram enviadas ao Ministério Público que lhes deu o devido seguimento.

Compete ao Ministério Público receber as denúncias e apreciar o seguimento a dar-lhes e dirigir o inquérito (cf. artigo 53, n. 2, alíneas a) e b), constituindo nulidade insanável a falta de promoção do processo por essa entidade, nos termos do artigo 48 (cf. artigo 119, alínea b)).

É da competência dos órgãos da policia criminal coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo, competindo-lhe em especial mesmo por iniciativa própria colher noticia dos crimes, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova (cf. artigo 55).

Tais órgãos de polícia actuam no processo sob a orientação das autoridades judiciárias e na sua dependência funcional (cf. artigo 56).

No caso sub judice é evidente que o agente da P.S.P. não extravasou o âmbito das suas competências enquanto, por iniciativa própria, deteve os arguidos por flagrante delito, sendo que as buscas domiciliárias a que procedeu tornaram-se necessárias e urgentes para assegurar eventuais meios de prova; e também as declarações tomadas ao C e D, as quais, visando reforçar a prova até aí obtida, não deixariam de ter interesse e de ser apreciadas pela autoridade judiciária no momento da pronúncia sobre a validade e manutenção da prisão.

Que assim não fosse, isto é, que tais declarações tivessem sido indevidamente recolhidas, daí não teria resultado qualquer nulidade, antes mera irregularidade entretanto sanada, pois, logo que o expediente foi recebido, o Ministério Público, depois de apresentar os arguidos ao Tribunal de Instrução Criminal, remeteu os autos à Polícia Judiciária para investigação, no decurso da qual o Bruno e o Pereira voltaram a ser ouvidos, confirmando as anteriores declarações (folhas 54 e 56).

E quanto ao facto de eles não terem sido ouvidos na qualidade de arguidos nem constituídos como tais?

Decorre do artigo 59, n. 1 que, se durante a inquirição feita a pessoa que não é arguido, surgir fundada suspeita de crime por ela cometido, a entidade que procede ao acto suspende-o imediatamente, comunicando-lhe a constituição de arguido indicando-lhe os respectivos direitos e deveres.

A omissão ou violação dessas formalidades implica que as declarações prestadas pela pessoa visada não podem ser utilizadas como prova contra ela (cf. artigos 58, n. 3 e 59, n. 3).

No caso concreto, o Ministério Público entendeu que as declarações de tais testemunhas, desacompanhadas de outros meios de prova, eram insuficientes para fundar suspeita de crime, sendo que o crime de consumo de estupefacientes, na forma tentada, por elas confessado, não é punível, daí que não os constituísse na qualidade de arguidos.

Com o que estamos de acordo. Por outro lado, a eventual inobservância do procedimento prescrito no n. 1 do artigo 59 não implica qualquer nulidade, determina antes que as declarações prestadas pelo suspeito, que só a ele poderiam afectar, não podem ser utilizadas contra si como prova.

Do ponto de vista de terceiros, e enquanto lhes dizem respeito, é indiferente que essas declarações sejam prestadas a título de testemunhas ou na qualidade de arguidos, se for o mesmo, em qualquer dos casos, o seu conteúdo.

Em suma, não se mostra que tenham ocorrido as invocadas nulidades nem quaisquer outras que sejam de conhecimento oficioso.

4. Recurso do acórdão condenatório interposto pelo arguido B.

De acordo com as conclusões da sua motivação são as seguintes as questões suscitadas:

- existência das nulidades arguidas na audiência de julgamento (acta de folhas 333 e seguintes);

- verificação de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova;

- enquadramento jurídico-criminal dos factos;

- medida da pena.

Passamos, pois, a conhecê-las.

4.1 Nulidades arguidas na audiência de julgamento.

Trata-se de matéria que já apreciámos e decidimos anteriormente, em 3).

4.2 Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição e erro na apreciação da prova.

Trata-se de erros-vícios de julgamento enunciados nas várias alíneas do n. 2 do artigo 410 que, para procederem, têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo portanto licito recorrer a outros elementos do processo.

4.2.1 O vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada corresponde à chamada omissão de pronúncia, a uma omissão flagrante de factos que impede a prolação da decisão de mérito, o que nada tem a ver com a eventual insuficiência da prova para a fixação dos factos alegados quer pela acusação quer pela defesa.

No caso em apreço não detectamos a existência desse erro-vício de julgamento. O Colectivo não deixou de conhecer de todos os factos que haviam sido alegados e que lhe cumpria apreciar, fixando os que considerou provados e não provados, os quais constituem base bastante para a decisão de mérito.

É certo que não se determinou a data desde que o B se dedicava à venda de estupefacientes a terceiros, quem eram esses terceiros e que tipo de droga era transaccionada. Trata-se de aspectos que não constavam do despacho de pronúncia e que o Colectivo, seguramente por carência de meios de prova, não terá podido clarificar.

4.2.2 A alegada contradição insanável da fundamentação resultaria de: por um lado, o acórdão recorrido dar como provado que o arguido B dedicava-se desde data não concretamente determinada à venda de estupefacientes a terceiros, tendo o C e o D se dirigido a casa daquele nas circunstâncias de tempo em que ocorreu a busca para procederem à sua aquisição; por outro lado, ter dado como não provado que o B viesse a vender droga desde data não concretamente apurada aos mencionados C e D.

É claro que não há qualquer contradição entre as duas proposições, as quais se compatibilizam perfeitamente entre si.

A expressão "venda de estupefacientes a terceiros", contida no facto provado, não abrange, obviamente, face ao facto tido como não provado, a venda ao C e ao D; a intervenção destes no contexto factológico apurado limitou-se tão só a terem-se dirigido a casa do recorrente, na altura da realização da busca, no intuito, não conseguido, de adquirirem droga. Se em outras ocasiões chegaram a adquiri-la, isso não ficou provado.

4.2.3 O erro notório na apreciação da prova deve ser entendido como erro que pela sua evidência não passa despercebido, não escapa à normal observação da generalidade das pessoas; e deverá ter-se por verificado quando se dá como provado um facto com base e juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios claramente violadores das regras da experiência comum.

Não pode fundar-se tão somente na discordância da apreciação das provas, em pretensas contradições entre depoimentos prestados oralmente em audiência ou no resultado de diligências efectuadas pelo tribunal; enfim, na forma como a prova foi apreciada pelo Colectivo e no processo por este utilizado para fundar a sua convicção, tudo insindicável por este Supremo Tribunal que não pode reapreciar a matéria de facto.

Da sua motivação de recurso, depreende-se que o recorrente considera que o Colectivo errou na apreciação da prova ao dar como provado que ele se dedicava desde data não concretamente determinada à venda de estupefacientes a terceiros, pois tais terceiros não se encontram referenciados, a droga não foi apreendida nem identificada, e desconhece-se a data das vendas e respectivas circunstâncias.

Mas a verdade é que o Colectivo deu como provado tal facto, embora despido dos pormenores que o recorrente aponta, e fundamentou a sua convicção, aludindo designadamente ao depoimento da companheira do arguido (E) no que concerne ao conhecimento de factos relacionados com o mesmo, decorrentes da sua convivência marital.

Mostra-se, pois, tarefa infrutífera, votada ao insucesso, a do recorrente, em pretender sobrepor a sua análise da prova à convicção a que chegou o Colectivo que, nesse domínio, não pode deixar de prevalecer, sendo insindicável por este Supremo, sendo certo que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum não resulte qualquer erro, muito menos notório, na apreciação da prova.

4.2.4 Concluindo: não ocorre nenhum dos vícios enunciados nas várias alíneas do n. 2 do artigo 410.

Assim sendo, temos como definitivamente fixados os factos dados como provados na decisão recorrida que agora haverá que submeter ao respectivo tratamento jurídico.

4.3 Enquadramento jurídico-criminal dos factos.

O recorrente foi condenado como autor de um crime de tráfico de estupefaciente do artigo 21, n. 1, referido à tabela I-B; com o que discorda pois entende que a sua conduta cabe antes na previsão do artigo 25, ambos do Decreto-Lei n. 15/93.

Vejamos se lhe assiste razão.

Nos termos do n. 1 do citado artigo 21 é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos quem, sem se encontrar autorizado "... oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrém, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I e III...".

Trata-se de um crime de perigo abstracto em que se mostra irrelevante, para efeitos do seu preenchimento, o fim visado pelo agente no prosseguimento de qualquer das apontadas actividades; e é um crime de trato sucessivo cuja ilicitude se há-de aferir em função não só da porção de droga proibida que em dado momento se apurou que o agente concretamente traficou ou simplesmente detinha, como também em relação àquelas outras que, durante um determinado período de tempo, em momento anterior, ele veio a traficar ou a deter.

Por seu turno, o artigo 25 preceitua que, se, nos casos dos artigos 21 e 22, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade do produto estupefaciente, a pena é de prisão de 1 e 5 anos se o produto estiver compreendido nas tabelas I e

III.

Trata-se de um sub-tipo de crime, privilegiado, resultante exactamente da sensível diminuição da ilicitude, decorrente da concorrência de determinados elementos circunstânciais apontados na norma a título meramente exemplificativo. Um desses elementos vem a ser a quantidade da droga, sendo certo que da análise do preceito não se evidencia que se deva conceder-lhe um valor preponderante, ou seja, que, por si só, seja decisivo para se formular um juízo de considerável diminuição da ilicitude, antes haverá que articulá-lo com outros elementos (cf. acórdão deste Supremo Tribunal, de 11 de Janeiro de 1995) (recurso n. 46758).

Por outro lado, como vem sendo decidido uniformemente por este tribunal, não definindo a lei em vigor o que deve entender-se por quantidade diminuta, é legítimo recorrer, para definir esse conceito, ao critério do artigo 24, n. 3, do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, que o Decreto-Lei n. 15/93 veio revogar e substituir, segundo o qual quantidades diminutas são as que não excedem o necessário para consumo individual durante 1 dia (cf., por último, o acórdão de 24 de Maio de 1995, recurso n. 47798).

No caso sub judice, foram apreendidas ao ora recorrente 41 pequenas embalagens contendo 1,898 gramas de cocaína, que ele destinava parte ao seu consumo e outra parte a venda a terceiros, bem conhecendo a natureza e características daquele produto; atente-se ainda em que, na ocasião da busca, foram-lhe apreendidos rolos de papel prateados e pedaços do mesmo papel, que se encontravam na embalagem de um rolo fotográfico e numa bolsa castanha, destinados a ser por ele utilizados na divisão da droga, em pequenas doses, com vista à sua comercialização.

Como é do conhecimento comum a cocaína é uma droga dura, de alta nocividade para a saúde e até para a vida dos seus consumidores, sendo das substâncias mais caras no mercado clandestino da droga.

Apesar de se considerar que a quantidade aprendida não excede o necessário para consumo individual durante 1 dia, não podemos abstrair do facto de o arguido se vir dedicando, desde data não concretamente determinada, à venda de estupefacientes a terceiros; quer dizer, o facto de ser possuidor de 1,898 gramas de cocaína no montante da busca não pode considerar-se um acto isolado, antes se insere numa actividade mais vasta, que se vinha prolongando no tempo, de comercialização da droga.

Por outro lado, não nos podemos esquecer que o arguido, agora com 24 anos, se iniciou no consumo de estupefacientes aos 16 anos de idade, fumando heroína e cocaína.

Tudo conjugado, impõe-se-nos concluir que o conjunto de factos apurados está longe de revestir uma ilicitude consideravelmente diminuídas para efeitos do disposto no artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93 (e chamamos a atenção para o significado do advérbio de modo sublinhado).

Deste modo, mostra-se isento de censura o acórdão recorrido ao subsumir a conduta do arguido no tipo de crime do artigo 21, n. 1.

4.4 Medida da pena.

Na determinação judicial da medida da pena haverá que ter em atenção os parâmetros definidos no artigo 72 do Código Penal, com especial relevância na culpa do agente, na gravidade da ilicitude e nas exigências de prevenção especial e geral de futuros crimes, sendo de realçar todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente as enunciadas nas várias alíneas do n. 2 daquela norma.

Ora, no caso concreto, há que ter presente, na avaliação da ilicitude, a qualidade da droga apreendida (das mais nocivas para a saúde dos eventuais consumidores), e o facto de o arguido se vir dedicando desde data não apurada à venda de estupefacientes a terceiros.

O dolo é directo e intenso. O arguido conhecia a natureza e características do produto, sabendo que a sua conduta não era permitida.

Parte da cocaína que detinha destinava-a à venda a terceiros.

É descolorida, da sua parte, a confissão, circunscrita ao reconhecimento de que o produto estupefaciente lhe pertencia, mas que o destinava ao seu consumo.

É de humilde condição económico-social, encontrando-se desempregado na altura da sua detenção; teve problemas do foro psicológico, designadamente em 1993.

Não tem antecedentes criminais, o que por si só não é sinónimo de bom comportamento anterior, mas mantém bom comportamento prisional.

Enquanto consumidor de estupefacientes desde os 16 anos de idade, evidencia uma personalidade defeituosa, pois não desconhece que a droga pode afectar gravemente os respectivos consumidores, levando-os a comportamentos desviantes de uma vida normal em sociedade.

As necessidades de prevenção geral são as mais prementes neste tipo de crime, sendo que o arguido está carecido de reintegração social.

Tudo ponderado, haverá que concluir que a pena em que foi condenado - 5 anos de prisão (pouco acima do limite mínimo da respectiva moldura penal abstracta, que é de 4 anos) - mostra-se proporcional à culpa e adequada a satisfazer as necessidades de prevenção geral e especial.

Já agora só mais um comentário a propósito de o recorrente se considerar alvo de uma injustiça relativa, por, não obstante deter apenas 1,898 gramas de cocaína, ter sofrido a mesma pena que foi imposta ao seu co-arguido, que detinha 4,799 gramas de heroína e 4,894 gramas de cocaína.

O recorrente não tem razão: é que na determinação da medida concreta da pena entram outros factores para além da quantidade da droga detida, sendo que, no caso dos autos, enquanto relativamente àquele se apurou que já anteriormente se vinha dedicando à venda de estupefacientes, nada se assinalou relativamente ao A quanto a eventuais actividades ilicitas anteriores.

5. Recurso interposto pelo arguido A.

São duas as questões suscitadas pelo recorrente:

- qualificação jurídica dos factos;

- medida da pena;

Examinem-las, pois:

5.1 Enquadramento jurídico-criminal dos factos:

O recorrente foi condenado como autor de um crime de tráfico de estupefacientes da previsão do artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93.

Entende, porém, face a todo o circunstancialismo apurado, que a sua conduta integra um crime de tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25.

Não lhe assiste razão.

Como já tivemos oportunidade de referir em 4.3) supra, o privilegia