Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1198/04.BGAD, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Águeda, integrante do Círculo Judicial de Anadia (posteriormente designado como “Juízo de Instância Criminal – Águeda, da Comarca do Baixo Vouga), foram submetidos a julgamento os arguidos AA, BB, CC, DD, EE, FF e GG, e ainda HH, cidadão ausente em parte incerta, a quem era imputada a prática, confirmada em despacho de pronúncia, dos seguintes crimes:

- Ao arguido AA - um crime continuado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 22.º do Código Penal e artigo 21.º, n.º 1, do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e um crime p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho [actualmente, pelo art. 86.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro];

- Ao arguido DD - um crime p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho [actualmente, pelo art. 86.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro]; e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275.º, n.º 3, do C. Penal [actualmente, pelo art. 86.º, n.º 1, d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro];

- Aos arguidos EE, FF, BB, CC, HH, e GG - um crime continuado de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 22.º do Código Penal e pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas b), i) e j), do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro,

- Ao arguido BB, em concurso efectivo com o antecedente, um crime, p. e p. pelo art. 6.º, n.º 1, da Lei nº 22/97, de 27 de Junho [actualmente, pelo art. 86º, nºs 1 e 2, da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro], e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275º, nº 3, do C. Penal [actualmente, pelo art. 86.º, n.º 1, d), da Lei n.º 5/2006, de 23-02].

Em tempo oportuno, foi requerida e deferida a separação de processos em relação ao arguido HH, ausente em parte incerta.

Por acórdão do Colectivo competente, de 11 de Janeiro de 2008, constante de fls. 3958 a 4048, do 15.º volume (com dois votos de vencido, fazendo fls. 4049 a 4055 e fls. 4056 a 4059 verso), foi deliberado:

Condenar os arguidos:

- AA, como autor de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27-06, na redacção da Lei n.º 98/2001, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 5,00, e em cúmulo jurídico, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão e 200 dias de multa;

- DD, como autor material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal, na pena de 240 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €;

- FF, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25.º, a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 12 meses de prisão;

- BB, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25.º, a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena (especialmente atenuada), de 10 meses de prisão e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 275.º, n.º 3, do C. Penal, na pena de 220 dias de multa, à taxa diária de 6,00 €, e em cúmulo jurídico, na pena única de 10 meses de prisão e 220 dias de multa.

Absolver:

Os arguidos

EE

, CC e GG, do crime de tráfico de estupefacientes agravado por que haviam sido pronunciados.

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Inconformados com o assim deliberado, o arguido AA e o Ministério Público interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, requerendo este que com tal recurso subisse o recurso anteriormente interposto, na primeira sessão de julgamento.

Acontece que o Ministério Público, a fls. 3812, interpusera recurso interlocutório do despacho de fls. 3287/8, proferido logo no início da primeira sessão da audiência de julgamento de 12-11-2007.

Em causa estava o despacho que julgou inconstitucional o artigo 188.º, n.º 3, do CPP, na versão anterior a Setembro de 2007, e nulas as escutas telefónicas realizadas nos autos, o que determinou as absolvições dos referidos arguidos.

O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 15 de Julho de 2009, constante de fls. 4481 a 4528, do 17.º volume, conhecendo do recurso interlocutório interposto pelo M.º P.º, concluiu não ser inconstitucional a interpretação dada ao artigo 188.º, n.º 3, do CPP, na versão anterior à Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando considerado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual interesse para a sua defesa e concedeu provimento ao recurso, alterando a decisão recorrida, e ordenando a sua substituição por outra que declarasse válidas as escutas, declarando nulo o julgamento e o acórdão, e ordenando a devolução dos autos à primeira instância, para repetição do julgamento e elaboração do acórdão subsequente.

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Realizado o novo julgamento, foi proferido pelo Tribunal Colectivo da Comarca do Baixo Vouga - Juízo de Instância Criminal de Águeda, o acórdão de 22 de Março de 2010, constante de fls. 5721 a 5817, do 23.º volume, onde foi deliberado:

- Absolver:

- O arguido AA da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93;

- Os arguidos BB, CC, EE, FF e GG, da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas b), i) e j), do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

- O arguido DD da prática do crime de detenção de arma proibida, p. p. pelo artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal.

Condenar

:

- O arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, e pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na pena de 10 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 9 meses de prisão;

- O arguido BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 275.º, n.º 3, do Código Penal, na pena de 8 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova;

- A arguida CC, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos de prisão;

- O arguido DD, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na pena de 1 ano de prisão;

- O arguido EE, em co-autoria com o arguido FF, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 9 anos de prisão;

- O arguido FF, pela prática em co-autoria com o arguido EE, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão;

- O arguido GG, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.º, a), do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.

Inconformados com o assim deliberado, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, os arguidos CC, EE e AA (o arguido FF também interpôs recurso que não foi admitido).

Pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23 de Maio de 2012, constante de fls. 6514 a 6602, do 26.º volume, foi deliberado:

«A) Negar provimento ao recurso interposto pela arguida CC e, em consequência, confirmam, quanto a ela, o acórdão recorrido.

B) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido EE e, em consequência, decidem:

1. Revogar o acórdão recorrido na parte em que condenou o arguido EE, pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 9 (nove) anos de prisão.

2. Condenar o arguido EE, pela prática de um crime de tráfico, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 (oito) anos de prisão.

3. Confirmar, quanto ao mais, e relativamente ao arguido, o acórdão recorrido.

C) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, decidem:

1. Revogar o acórdão recorrido na parte em que declarou o perdimento a favor do Estado da quantia de € 7.880 (sete mil oitocentos e oitenta euros), apreendida ao recorrente, ao abrigo da presunção, não ilidida, do art. 7º, nº 1, todos da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro.

2.

Determinar o reenvio do processo para novo julgamento

, relativamente à concreta questão que supra se deixou identificada – a quantificação da parte do dinheiro apreendido ao recorrente que tem proveniência ilícita.

3. Confirmar, quanto ao mais, e relativamente ao arguido, o acórdão recorrido».

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A arguida CC interpôs recurso para este Supremo Tribunal, a fls. 6609, oferecendo a motivação de fls. 6610.

O arguido EE apresentou a motivação de fls. 6614 a 6623, e em original, de fls. 6625 a 6634.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Coimbra apresentou resposta, a fls. 6639 e 6640, defendendo não ser o acórdão recorrido passível de recurso, pelo que os recursos não deveriam ser admitidos.

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Foi proferido o despacho de fls. 6649, do seguinte teor: “Tendo em conta o disposto no artigo 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, não são admitidos os recursos”.

O recorrente EE apresentou reclamação nos termos do artigo 405.º do CPP.

Por despacho do Exmo. Vice-Presidente, de fls. 6774 a 6779, foi deferida a reclamação, ordenando-se que o despacho reclamado fosse substituído por outro que admitisse o recurso.

Por despacho de 12-09-2012, a fls. 6785, foi admitido o recurso interposto pelo recorrente EE.

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O arguido EE terminara a motivação apresentada com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluído realce):

1 - A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

2 - Na determinação concreta da mesma, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do CP), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

3 - O Tribunal da Relação entendeu fixar a pena do arguido em 8 anos de prisão, pelo crime p.p no artigo 21 do D.L 15/93 de 22-01, atento ao facto aos seus antecedentes criminais, designadamente, o facto do arguido ter sido já condenado em pena efectiva, por crime de idêntica natureza, e pese embora o número elevado de transacções efectuadas, durante o período em que decorreu a actividade ilícita,. 857, (SIC) numa média de 7 a 8 transacções diárias, decorre da factualidade apurada, que as vendas efectuadas, se podem enquadrar no denominado “tráfico de rua”, de pequenas quantidades, o peso líquido das doses variava entre 0,140 gramas e 0,320g, o que, faz presumir, durante o referido período que o arguido, terá vendido 290 a 300 gramas de estupefaciente.

4 - Ainda, assim, entende o recorrente ser excessiva a pena que lhe foi aplicada, na verdade,

5 - decorreram cerca de 6 anos após a prática do factos, e pese embora o decurso do tempo seja no caso minorado, face ao número de transacções efectuadas e ao tipo de estupefaciente, transaccionado, heroína e cocaína, não deixa de ter impacto o facto de decorrido este período, e já em liberdade, o arguido não ter voltado a cometer crime de idêntica natureza.

Por outro lado, o número de vendas não se traduziu em grandes lucros. Não foi apreendido ao arguido dinheiro, ou objectos relacionados com a actividade ilícita demonstrativos de enriquecimento, tais como objectos em ouro ou viaturas de gama alta.

Não foram apreendidos artefactos ligados ao doseamento e pesagem do estupefaciente.

Residiu e o agregado reside em casas alugadas, de renda de baixo valor, modestamente mobiladas e fazia-se transportar em carros usados – caracterizados como utilitários.

Poder-se-á concluir que o arguido da actividade ilícita por si exercida, retirou os proventos suficientes para manter o agregado familiar com um nível de vida médio baixo.

6 - Por outro lado, o modo operandi utilizado não é demonstrativo de grande organização, eram efectuadas encomendas de droga pelo telefone e as entregas eram feitas pelo próprio arguido ou por familiares directos nas imediações de sua casa ou até no próprio domicilio.

7 - Acresce ainda que, do registo criminal do arguido, há uma única condenação pela prática de crime de tráfico de droga, factos praticados em 5 de Março de 1993.

8 - Face ao aduzido, entende o recorrente que não são de descurar as exigências de prevenção especial, mas as mesmas terão que considerar-se mitigadas face ao facto da sua situação pessoal ter sido alterada porquanto o agregado dispõe, actualmente, de apoio social que lhe permite grangear o seu sustento sem necessidade de recurso a actividade delituosas, face ao comportamento que o arguido em cumprimento de pena no âmbito de outro processo assumiu, cumprimento das regras institucionais e actividade laboral no sector da cozinha, sendo as necessidades de prevenção geral as comuns ao tipo legal de crime. Pena que actualmente está extinta pelo cumprimento.

9 - A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts, 70 e 71, ambos do C. P

Pelo que deve ser revogada nos termos sobreditos.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu parecer, a fls. 6796/7, do 27.º volume, defendendo que “tendo sido imposta pelo Tribunal da Relação pena não superior a oito anos de prisão e uma vez que a condenação in mellius não põe em causa a situação de dupla conforme, defendemos a rejeição do recurso, ao abrigo da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP”.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente EE silenciou.

Na apreciação preliminar, o relator consignou verificar-se circunstância obstativa do conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

Questão proposta a reapreciação

Atentas as conclusões apresentadas pelo recorrente, a única questão proposta a reapreciação tem a ver com a medida da pena, que impugna por a considerar excessiva, pugnando pela sua redução em medida não explicitada nas conclusões, mas que será para sete anos de prisão, conforme consta do ponto 16 da motivação

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Questão Prévia - Admissibilidade do recurso

Como questão prévia é de colocar a da admissibilidade do recurso do acórdão ora impugnado.

Os parâmetros a ter em consideração na análise que se segue são a data do início do processo, a data da prática dos factos, as datas da decisão de 1.ª instância e do acórdão recorrido e a medida concreta da pena aplicada.

O presente recurso foi interposto de decisão confirmatória, em parte, de condenação proferida na primeira instância em 22 de Março de 2010, sendo que é reformulação de um acórdão anterior, datado de 11 de Janeiro de 2008, que foi anulado, proferidos um e outro, já na vigência do novo regime de recursos, introduzido com a entrada em vigor da 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, sendo que o processo teve início em 05 de Novembro de 2004, tendo os factos julgados sido praticados pelo ora recorrente, como decorre dos pontos de facto provados n.º 13, n.º 36, a) e b) “

Desde pelo menos Novembro de 2004 e até pelo menos Março de 2005

”, e posteriormente, em

17 de Maio de 2006

e em

16 de Agosto de 2006

.

À data da prática dos factos e do início do processo estava em vigor o regime de recursos penais delineado pela reforma de 1998 (Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto).

O arguido, ora recorrente, foi condenado na primeira instância, por acórdão de 22 de Março de 2010, na pena de nove anos de prisão.

O acórdão do Colectivo de Águeda foi confirmado pela Relação de Coimbra, que manteve a factualidade dada por assente, a qualificação jurídica e a condenação, apenas procedendo à redução da pena aplicada para oito anos de prisão.

Entre o início do processo e a data da deliberação condenatória de 22-03-2010, sobreveio alteração legislativa, operada pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, a qual modificou as condições da admissibilidade dos recursos, certo sendo que o recurso para o STJ era admissível no âmbito do regime de 1998, à sombra do qual se iniciara o processo.

Aplicação da lei de processo no tempo

Vejamos as disposições legais aplicáveis.

É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.

No que importa ao caso presente rege a alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP, que se manteve inalterada, desde 1998, e que estabelece que:

“1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º”.

Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos.

Há, pois, que abordar a questão da admissibilidade do presente recurso, face à alteração legislativa introduzida pela citada Lei n.º 48/2007, havendo que decidir se é aplicável o novo regime, ou o anterior, vigente até 14-09-2007.

Estabelecia o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:

«1 - Não é admissível recurso:

(…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.»

A partir da alteração introduzida pela aludida Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, passou a estabelecer o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal:

«1 – Não é admissível recurso:

(…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

(O preceito em causa tem-se mantido inalterado nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/09, de 12 de Outubro e pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto).

Como resulta dos autos, a pena de prisão aplicada ao recorrente não é superior a oito anos, sendo exactamente de oito anos.

Face à redacção do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, actualmente em vigor, atenta a

pena aplicada

ao recorrente, é indubitável que não é admissível o presente recurso.

Todavia, a situação era diferente face à redacção anterior, de 1998, por no caso se estar perante crime punível com pena de prisão superior a 8 anos, estando em causa um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, a que cabe a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.

Estando-se perante situação de direito intertemporal, há que eleger o regime mais favorável ao arguido, uma vez que estamos face a exercício do direito ao recurso, no âmbito das garantias de defesa do arguido (artigo 32.º, n.º 1, in fine, da CRP).

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Como é pacífico e conforme jurisprudência comum, a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre – acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-1969, BMJ n.º 192, pág. 192, de 04-12-1976, BMJ, n.º 254, pág. 144, de 11-11-1983, processo n.º 64 - 4.ª secção, BMJ n.º 331, pág. 438 e de 10-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 474, sendo o terceiro da Secção Social e os restantes da Secção Criminal.

No primeiro e no terceiro acórdãos cita-se José Alberto dos Reis, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 86.º, pág. 84, quando refere que “o direito ao recurso não surge com o acto da proposição da acção; trata-se de simples expectativa que só se concretiza quando é proferida a decisão que se pretende atacar”.

Diversamente do que acontece com o Código de Processo Penal que no artigo 5.º contém as regras sobre aplicação da lei processual penal no tempo, o Código de Processo Civil não contém uma norma específica para a matéria, sendo a norma base a do artigo 12.º do Código Civil, segundo o qual a nova lei só rege para o futuro.

Como refere Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 2.ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, Limitada, 1985, p. p. 48-49, “o princípio da aplicação imediata da nova lei processual não se encontra formulado no Código de Processo Civil. Ao invés do Código de 1876, que regulava a matéria nos artigos 1.º a 8.º das disposições transitórias, nem o Código de 1939, nem o Código de 1961 fixaram doutrina geral sobre aplicação das leis processuais no tempo”, havendo que “estender ao domínio do processo civil, com as necessárias adaptações, a doutrina estabelecida em termos genéricos, no artigo 12.º do Código Civil”.

Para José Alberto dos Reis, na Revista de Legislaçã