Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, veio interpor recurso da decisão que o condenou na pena de seis anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do Decreto – Lei n.º 15/93, de 22/1, agravado pela reincidência, nos termos dos artigos 75 ° e 76° do Código Penal.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

1- O acórdão é nulo por violação do disposto na c) do n° 1 do art. 379° e do n° 2 do art. 374 do C.P.P

2- No caso concreto, o arguido arguiu a nulidade da busca efetuada na casa sita no Bairro do ..., bloco …, entrada …, casa … no Porto, conforme se constata na ata de audiência de julgamento datada de 11 de Abril de 2012.

Sobre a questão suscitada, o tribunal, nessa data, delegou" para acórdão o conhecimento da questão da nulidade imputada quanto à busca".

3- Ora, conforme se verifica do teor do acórdão, o mesmo é omisso quanto à referida matéria.

4- A referida omissão determina a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 122 do C.P.P

5- Violou-se o disposto nos arts° 379, n° 1 al c) do C.P.P.

6- O acórdão é nulo por deficiência na indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal- art 374 n° 2 e 379 al a) do C.P.P.

7- Refere o douto acórdão recorrido: "No que se refere aos montantes que foram apreendidos na casa, que o tribunal deu como provada que era utilizada pelo arguido na atividade de tráfico, os mesmos eram provenientes da atividade ilícita por si desenvolvida. Porém, à luz da fundamentação expendida no douto acórdão, não se percebe qual o raciocínio lógico, para o tribunal dar como provada a referida factualidade. Assim, o tribunal faz uma enumeração dos depoimentos prestados pelos agentes da G.N.R, que descrevem o R.D.E datado de 14 de Junho de 2011 e as diligências e apreensões ocorridas no dia 16 de Junho, elementos probatórios, que permitem dar como provado, que no dia 14 de Junho de 2011, o arguido procedeu à entrega de uma quantidade indeterminada de produto estupefaciente às testemunhas BB e CC, e que no dia em que foi abordado, no exterior da casa, alvo de busca, foi apreendido na sua posse, dinheiro, um telemóvel e produto estupefaciente.

Tal conclusão, advém da conjugação dos vários depoimentos elencados, em especial do depoimento da testemunha DD, Militar da GNR, que participou na busca, que refere expressamente, que aquando da busca o arguido indicou onde estava a droga. Conjugados com a prova documental indicada e que suporta a referida afirmação, cf. fls. 4 e 130 e segs. Porém, é omisso, quanto aos motivos que levaram o tribunal a concluir, que os montantes que estavam no interior do locado eram na totalidade propriedade do arguido, e provenientes da atividade ilícita por si desenvolvida.

Na verdade, conforme, consta do mandato de busca e apreensão, o visado na busca era a EE. Pessoa indicada como a utilizadora do referido locado e conotada com a atividade ilícita investigada- cf. fls. 87 e segs. 130.

Na casa onde foi efetuada a busca, estavam no local as pessoas indicadas no auto de busca e apreensão, pessoas, que foram identificadas e que eram aí residentes. Os montantes em dinheiro, estavam dispersos em vários locais, sendo que, mil e quinhentos euros estavam no interior de um cofre, acondicionados no interior de um envelope.

O tribunal, em concreto, para além da venda apurada no dia 14 de Junho de 2011, não concretizou qualquer ato de venda anterior a estes factos. Não existindo, no douto acórdão factos objetivos, que permitam concluir que os montantes que estavam no interior do arrendado eram por um lado, pertença do arguido, por outro, que fossem provenientes da atividade de tráfico.

O tribunal fundamentou a sua convicção na prova documental junta aos autos, designadamente, no Auto de apreensão de fls. 4 autos de busca e apreensão de fls. 130 e segs., não esclarecendo qual o percurso lógico que estabeleceu para dar como provado a propriedade do dinheiro e sua origem, uma vez que o cotejo entre a prova documental e testemunhal que serviram para fundamentar a sua convicção é sobre tal facto omisso, sendo certo que, o tribunal não dá como provado, em concreto, as vendas descritas na acusação, e enunciadas no ponto 2.1.2. Factos não provados, para além da já supra indicada, e dá por assente, que o arguido ainda que, não desenvolvendo atividade laboral regular, acompanhava, a companheira nas feiras.

Face, a tal circunstancialismo, e porque, quanto aos demais objetos, artigos em ouro não foi estabelecida qualquer conexão entre a sua propriedade e proveniência, ordenando-se a sua restituição a quem provar pertencer-lhe, impunha o referido dispositivo legal, que o tribunal fundamentasse de forma mais objetiva, qual a relação entre tais montantes, e a atividade ilícita desenvolvida pelo arguido.

Pois que, pese embora, se saiba que não é necessária uma indicação exaustiva, o certo é, que no caso em apreço, não estão indicadas com a necessária segurança, as razões de ciência das testemunhas e a relevância retirada da documentação que serviu de prova deste facto vertido na acusação.

9- Tal torna o Acórdão nulo, nos termos, conjugados nos artigos 374 n° 2 e 379 a) C.P.P.

10- Violou-se o disposto nos arts° 374 n° 2, 379 n° 1 al a) do C.P.P e 205 n° 1 da CRP

11- Entende o recorrente dever ser condenado não pelo crime p.p. no artigo 21 mas pelo artigo 25 do D.L 15/93 de 22-01.

«In casu», e face à factualidade provada, designadamente o curto tempo em que se desenvolveu a atividade ilícita, ao número de vendas concretamente apuradas e à quantidade de droga apreendida, conjugado com o facto do arguido no exercício da referida atividade, o fazer sem o suporte de qualquer tipo de organização, a venda ser efetuada na rua, não terem sido apreendidos artefactos ligados ao doseamento e pesagem das substâncias, não se ter apurado as quantidades e o número de transações efetuadas, conjugado com o apoio familiar que dispõe caracterizado uma dinâmica familiar de inter ajuda e com estabilidade económica, resultante da atividade de feirante que a companheira desenvolve e que lhe permite prover ao seu sustento e dos 2 filhos menores, aliado ao comportamento normativo que adotou face à medida de permanência na habitação controlado por vigilância eletrónica e à consciência de que o crime de tráfico de droga é censurável e provoca danos graves a quem consome tais produtos e à sociedade em geral, para se concluir que se está perante uma atividade de tráfico de menor gravidade relativamente à ilicitude típica do Art. 25°do D.L.15/93, de 22 de Janeiro.

12- Violou-se o disposto no artigo 25 do citado diploma legal.

13- A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

14- Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do CR), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

15- Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a conduta do arguido deveria ser subsumível à previsão dos disposto no artigo 25 n° 1 do D.L 15/93 de 22-01.

16- Face aos critérios legais (arts° 70 e 71) o recorrente deveria ser punido atento às razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, designadamente o curto tempo em que decorreu a atividade ilícita, as quantidades de droga transacionadas, o poder qualificar-se a sua conduta como um mero "vendedor de rua", a quantidade de droga apreendida, a ausência de meios sofisticados ou dotados de grande capacidade de organização, em medida não superior a 4 anos de prisão.

17- A decisão recorrida violou, nessa parte, os arts° 40, 70 e 71 do C. P.

18- Sem prescindir, e mesmo entendendo que da conjugação dos factos provados e não provados, a conduta do arguido se subsume ao ilícito p.p. no artigo 21 n° 1 do D-L15/93 de 22-01, haveria, atento ao circunstancialismo favorável apurado, designadamente, a já referido nos pontos 4 e 5 do item - medida da pena, o Tribunal deveria ter aplicado ao arguido, a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Respondeu o Ministério Publico advogando a manutenção da decisão recorrida

Nesta instância o ExºMº Sr Procurador Geral Adjunto emitiu proficiente parecer em que advoga o provimento parcial do recurso.

Os autos tiveram os vistos legais.

*

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

-Desde data não concretamente apurada o arguido AA decidiu dedicar-se à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente de heroína, da qual retirava proventos económicos.

Na prossecução desta actividade, o arguido mantinha contactos com indivíduos que, também, se dedicavam ao tráfico de estupefacientes, nomeadamente com BB e CC (arguidos no âmbito do inquérito 17/10.7GEVFR do qual foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos).

O arguido AA procedia à venda dos produtos estupefacientes, directamente aos compradores que o procuravam para o efeito, após contacto telefónico, – nº … –, fazendo-o junto à residência, sita no Bairro Dr. ..., bloco … entrada …, casa …, nesta Cidade e Comarca.

Assim:

No dia 14 de Junho de 2011, pelas 11h00, o arguido AA vendeu uma quantidade não apurada de heroína a BB e CC, para efeito, sido previamente contactado por telefone.

O arguido entregou tal produto estupefaciente junto ao Bloco 6 do Bairro Dr. ..., para onde o BB e CC se haviam deslocado.

No dia 16 de Junho de 2011, pelas 11h00, na sequência de uma busca efectuada à residência sita no Bairro Dr. ..., bloco .., entrada …, casa …, utilizada pelo arguido na actividade de tráfico por si desenvolvida, foi apreendido:

No quarto:

No roupeiro: no interior dos bolsos de um casaco de cor cinzenta, a quantia de €60,00, em notas do BCE;

Na mesinha de cabeceira: 1 telemóvel, marca Nokia, modelo X3, melhor examinado a fls. 289.

No interior de outro quarto:

Dentro de um cofre, examinado a fls. 289:

-3 pares de brincos em metal de cor prateado, examinados a fls. 292;

-um envelope com a quantia de 1500€ em notas do BCE;

-uma carteira, examinada a fls. 289, contendo a quantia de € 130, em notas do BCE.

-um mealheiro, examinado a fls. 289-290, contendo no seu interior a quantia de € 124,30, em notas e moedas do BCE.

Na sala:

Em cima de um móvel de TV:

-uma bolsa de cor branca, examinada a fls. 289, contendo 13 embalagens de uma substancia sólida que, laboratorialmente, revelou ser heroína, com o peso líquido de 30,043 gramas ( cfr. exame pericial de fls. 461).

-dentro de uma gaveta do móvel da TV: a quantia de € 230, em notas e moedas do BCE.

-1 telemóvel, marca Sony Ericson , modelo W9101, melhor examinado a fls. 289;

Em cima da mesa:

-1 pedaço de uma substancia em pó que, laboratorialmente, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,291gramas ( cfr. exame pericial de fls. 461)

Na cozinha

Em cima da banca junto do lava-louça:

-vários recortes de saco de plásticos usados para o acondicionamento e doseamento do produto estupefaciente.

Dentro de uma gaveta, por baixo da banca:

-vários sacos usados para o recorte e posterior acondicionamento /doseamento do produto estupefaciente, examinados a fls. 289-290.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, foi efectuada uma revista ao arguido AA, tendo-lhe sido apreendido:

-no bolso de trás das calças: a quantia de 304,30€, em notas e moedas do BCE;

-um cordão em ouro amarelo, examinado a fls. 292,

-no bolso das calças: um telemóvel, marca Nokia, modelo X3,

-um telemóvel marca Samsung, modelo GT-S 3100.

-uma embalagem de uma substância sólida que, laboratorialmente, revelou ser heroína, com o peso líquido de 3.707 gramas ( cfr. exame pericial de fls. 553)

A habitação utilizada pelo arguido AA na actividade de tráfico por si desenvolvida arguido encontra-se luxuosamente equipada, em nada se conjugando, com o bairro onde se insere.

O arguido AA não exercia à data dos factos qualquer actividade profissional, além de acompanhar a sua companheira às feiras.

O arguido AA possuía à data dos factos um veículo automóvel, marca BMW, série 1, com matrícula do ano de 2009, o qual foi apreendido.

O dinheiro que foi apreendido ao arguido provinha, justamente, das vendas de produtos estupefacientes que vinha fazendo e os telemóveis apreendidos serviam para contactar os fornecedores, consumidores e revendedores daqueles produtos.

A heroína encontrada e apreendida pertencia ao arguido AA que a destinava à venda a terceiros, designadamente, revendedores de estupefacientes que o procuravam com essa finalidade – como era o caso de BB e esposa–.

O arguido conhecia as características do produto estupefaciente que detinha e vendia, sabendo que não o podia vender ou sequer ceder, a quem quer que fosse, e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.

Agiu, o arguido, deliberada, livre e conscientemente, muito embora conhecesse o carácter proibido das suas descritas condutas.

Além de outras condenações anteriores (cf. CRC), o arguido, por decisão de 19.11.2007, transitada em julgado e proferida no processo Comum Colectivo nº 73/06.2PCPRT, da 2ª Vara Criminal do Porto, foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida que cumpriu desde 29.11.2006 até 10.11.2009, data em que foi concedida a liberdade condicional (cfr. certidão de fls. 433-459).

Apesar da condenação sofrida, o arguido continuou a praticar crimes revelando com tal comportamento que a pena sofrida e o tempo de prisão cumprido não teve sobre si qualquer efeito dissuasor.

O arguido AA tem 31 anos de idade e é solteiro. O processo de desenvolvimento de AA decorreu num contexto familiar condicionado por uma situação económica relativamente precária. O pai exercia a profissão de estivador e a mãe trabalhava na mesma empresa no sector da restauração. Os pais separaram-se tinha o arguido cerca de 8 anos de idade, ficando o acompanhamento dos descendentes inteiramente a cargo da mãe. Mais tarde, em 1988, a mãe estabeleceu novo relacionamento conjugal, definindo o arguido como funcional e equilibrado o relacionamento com o padrasto, o qual veio a falecer cerca de 10 anos depois. Iniciou o seu percurso escolar com a idade regulamentar, sem dificuldade de adaptação ou de comportamento na dinâmica relacional com os diversos interlocutores da comunidade educativa. Após a conclusão do 4º ano de escolaridade, começou a registar níveis insuficientes de aproveitamento, dado o seu desinteresse pelos conteúdos programáticos, acabando por se desvincular do sistema de ensino com 15 anos de idade e o 6º ano de escolaridade concluído, inserindo-se no mercado laboral, principalmente para coadjuvar na resolução das dificuldades económicas da família. Trabalhou durante quatro anos como empregado de mesa no sector da restauração, desempenhado nos cinco anos posteriores funções como empregado de armazém. Ainda exerceu, durante cerca de seis meses, a actividade de lavador de vidros e montras de lojas, por conta própria. Envolveu-se no consumo de haxixe cerca dos 16 anos de idade, por influência de grupo de pares e em contexto meramente recreativo, porém, esta problemática nunca terá assumido contornos de dependência. Em 2003 encetou o actual relacionamento afectivo, estabelecendo-se a união de facto dois anos após, caracterizando-se a dinâmica conjugal pelo equilíbrio e proximidade afectiva. Apresenta antecedentes criminais pela prática de crimes condução sem habilitação legal, sendo que entretanto já se habilitou com a respectiva licença de condução, e, em 2001/02 foi condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade. Em 30Nov2006 é condenado numa pena de prisão de cinco anos e três meses, pelos crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção de arma proibida. No período a que se reportam os factos constantes na acusação, o arguido encontrava-se em liberdade condicional desde 10Nov2009, com termo previsto para 28 de Fevereiro do corrente ano. Durante este período, de acordo com os relatórios periódicos de avaliação elaborados pela equipa da DGRS territorialmente competente pelo acompanhamento, adoptou uma conduta formalmente conforme às suas obrigações. Reintegrou o seu agregado familiar constituído pela companheira e dois filhos menores, com 6 anos de idade e 8 meses. Registou dificuldades de inserção no mercado de trabalho, pese embora se tenha comprovadamente inscrito no centro de emprego, pelo que acabou por acompanhar o cônjuge nas feiras, principalmente de Espinho e de Custóias. A situação económica do agregado é descrita como equilibrada, capaz de salvaguarda as necessidades da família. Em sede de execução da medida de OPHVE, o arguido tem mantido um comportamento de acordo com os deveres que sobre si recaem. O agregado familiar, em que se insere, proporciona-lhe retaguarda material e afectiva; a companheira do arguido encontrando-se a companheira em acompanhamento no âmbito de uma Suspensão de Execução da Pena com Regime de Prova, por crime de tráfico de estupefacientes. Os projectos de vida do arguido estão condicionados pelo desfecho da sua situação jurídico-penal, que qualifica de complexa. Contudo, a sua intenção é coadjuvar a companheira no acompanhamento educativo dos descendentes e no desenvolvimento da actividade de feirantes que já exerciam e que é mantida pela primeira. Em abstracto, é capaz de identificar os factos pelos quais está acusado como um desvio às normas legais em vigor, reconhecendo que os mesmos, tais como estão plasmados na acusação, implicam a existência de danos a terceiros. Contudo, não se identifica com os factos que lhe são atribuídos, afirmando-se penalizado pelos seus antecedentes criminais. Manifesta-se preocupado com as consequências do processo, designadamente quanto à eventual aplicação de uma sanção penal, uma vez que a mesma teria consequências no regime de liberdade condicional que cumpria à data da prática dos factos. Considera que uma eventual condenação teria como consequência um significativo período de privação de liberdade, com consequências negativas para o bem-estar do seu agregado, particularmente no plano afectivo e de exercício das funções parentais relativamente aos seus filhos menores. Ao nível da dinâmica conjugal não são observáveis particulares consequências, considerando o apoio que a companheira lhe proporciona e que afirma que manterá perante uma eventual condenação em pena privativa de liberdade. Também do ponto de vista das condições económicas não se percepciona um acréscimo de dificuldades, uma vez que a companheira mantém a actividade de feirante. No meio de residência, não são conhecidos sentimentos de rejeição que obstaculizem a sua inserção comunitária, tratando-se de uma área geográfica da cidade onde o fenómeno da toxicodependência e tráfico de estupefacientes assumem uma dimensão relativamente quotidiana.

Do CRC do arguido constam as seguintes condenações: Em 30.10.2000, pena única de 240 dias de multa pelo cometimento em 29.10.200 e 12.10.2000 de dois crimes de condução sem habilitação legal. Em 12.03.2003, 60 dias de multa pelo cometimento em 17.01.2000 de um crime de condução sem habilitação legal. Em 6.12.2002, 45 dias de multa pelo cometimento em 20.11.1999 de um crime de condução sem habilitação legal. Em 02.10.2003, 14 meses de prisão suspensa pelo cometimento em 07.10.2002 de um crime de tráfico de menor gravidade. Em 19.11.2007, 5 anos e 3 meses de prisão pelo cometimento em 28.11.2006 de um crime de tráfico de estupefacientes.

*

2.1.2. Factos não provados.

Não resultaram provados outros factos, designadamente:

- Que no o dia 5 de Junho de 2011, pelas 11h29min., o arguido recebeu um telefonema do BB, conhecido por espanhol, a encomendar-lhe quantidade não apurada de heroína, a qual lhe entregou, pelas 12h desse mesmo dia, junto à residência acima referida – sessão 372.

- Que nos dias 7 de Junho de 2011, pelas 13h32min., 9 de Junho de 2011, pelas 19h50min, 11 de Junho de 2011 e 12 de Junho de 2011, pelas 10h45min.,o arguido AA recebeu mensagens para o seu telemóvel, com o nº ..., de BB a pedir-lhe 10 gramas de heroína (de cada vez), os quais o arguido entregou, em momento posterior, pelo preço de 250€ – sessão 400, 401 e 404, 422, 463 e 471.

- Qual o preço pelo qual no dia 14 de Junho de 2011, pelas 11h00, o arguido AA vendeu uma quantidade não apurada de heroína a BB e CC.

- Que a residência sita no Bairro Dr. ..., bloco …, entrada ..., casa …, fosse a residência habitual do arguido AA.

- Que o arguido não era interlocutor das conversas interceptadas nos autos.

- Que o arguido era alheio aos objectos encontrados durante a busca efectuada.

- Que foram enviadas mensagens dum telemóvel depois de apreendido pela polícia.

- Outros factos com interesse para a decisão da causa e que não se encontrem entre os factos provados, estejam em oposição com estes, constituam matéria instrumental, conclusiva ou de direito.

I

Vem o recorrente invocar a nulidade da decisão recorrida na medida em que a mesma omitiu pronúncia sobre o pedido de nulidade por si deduzido relativamente á busca efectuada. Na perspectiva do recorrente o tribunal deixou de pronunciar-se sobre questão que lhe foi suscitada e que está directamente conexionado com a força probatória dos elementos que fundamentaram a sua convicção.

Concretamente, e em sede de audiência de discussão e julgamento, o recorrente deduziu requerimento no qual refere que:

- A defesa do arguido AA, vem ainda, e na sequência do documento junto como certidão da casa, por si habitada desde 2007, requerer a nulidade do auto de busca efectuado no Bairro ..., BI.° …, Ent. ..., casa .., no Porto, nos termos e com a seguinte fundamentos, o mandato de busca pese embora não tenha que ser emitido em nome do proprietário do imóvel, havendo apenas a necessidade do visado do mandato de busca ter acesso ainda para fim ilícito ao referido domicilio, verifica-se que do mandato aparece de como suspeita EE. A mesma tem residência desde 2007 na casa identificada na cópia da certidão ora junta. Nos autos não existe qualquer elemento objectivo que indique que a visada tivesse acesso ao referido imóvel, sendo que o arguido nunca foi mencionada como utilizador do referido domicilio, razão pela qual se entende que não se encontram verificados os pressupostos dos art.os 174° e ss. do CPP e devendo por consequência ser considerada nula a busca efectuada.

Da análise dos autos constata-se que na altura o requerente apresentou, e foi junta aos autos, uma cópia de um contrato de mútuo, com hipoteca e fiança, relativo a um imóvel, mas no qual a mesma EE é indicada como residente no Bairro Dr. ... ..., Bloco …, entrada ..., casa … que é exactamente a morada indicada no mandado de busca. Aqui se refere que a mesma busca foi presenciada pelo arguido ao qual foi entregue cópia do respectivo mandado.

Sobre o mesmo pedido o tribunal decidiu, na mesma data, relegar o seu conhecimento para o acórdão a proferir. Constata-se, todavia, da análise desta decisão que, assumindo tacitamente a validade da busca, o tribunal não se pronunciou sobre os vícios que lhe eram imputados.

Na simplicidade linear de constatação de uma omissão de pronúncia conducente á nulidade da sentença nos termos do artigo 379 do CPP algumas questões se podem, entretanto, suscitar, sendo certo que a primeira das mesmas se prende com a própria estrutura da sentença em processo penal. Na verdade, a valoração da nulidade invocada não constitui um dos requisitos da sentença, tal como os mesmos se configuram nos termos do artigo 374 do CPP, mas sim uma questão prévia situada a seu montante.

O momento daquela apreciação poderia ser prévio á decisão, mas foi o próprio tribunal que determinou o momento que se auto-impunha para decidir a questão ao relegar o seu conhecimento para o respetivo acórdão. E não se diga que tal questão é destituída de interesse pois que se a questão da nulidade suscitada tivesse sido decidida autonomamente o recurso que sobre a mesma incidiria já não seria um recurso da decisão final, mas sim um recurso de uma decisão intercalar e sujeito ao formalismo adequado.

Assim sendo, ao vincular-se na fixação do momento da pronúncia sobre o tema que lhe era proposto- o acórdão final- e ao omitir a mesma pronúncia, o tribunal acabou por não se pronunciar sobre uma questão que deveria conhecer naquele acórdão, não em virtude de imposição legal, mas sim em virtude da sua auto- vinculação.

Trata-se, assim, de uma nulidade da sentença por força do artigo 379 nº1 alínea c) do CPP.

A segunda questão que se suscita é a de saber se pode este Supremo Tribunal de Justiça suprir a omissão de pronúncia em relação á nulidade suscitada. Em ultima análise o que está em causa é a configuração do exercício do direito ao recurso e, nomeadamente, o desenho do duplo grau de jurisdição que consubstancia o direito de defesa.

Sobre o mesmo tema refere Paulo Pinto de Albuquerque, em anotação ao artigo 379 do CPP constante do Comentário ao Código de Processo Penal, que o tribunal de recurso tem o poder de "suprir" as nulidades da sentença. Mas este poder, afirma o mesmo Autor, é muito reduzido na prática, porque ele só poderá ser exercido negativamente. Isto é, o tribunal de recurso só pode exercer o poder de suprir a nulidade nos casos em que o tribunal recorrido se tenha pronunciado sobre questões de que não podia conhecer (nulidade da 2ª parte da alínea c) do nº 1). Neste caso, o tribunal superior exerce o seu poder de suprimento da nulidade simplesmente declarando suprimida na sentença recorrida a parte atinente à questão que não deveria ter sido conhecida. Em todos os outros casos, o tribunal de recurso não pode exercer o seu poder de suprimento, pois esse exercício corresponderia à supressão de um grau de jurisdição.

Tal entendimento não é isento de dúvidas. Na verdade, estando em causa o exercício do direito ao recurso importa salientar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade para salientar, por diversas vezes, que o seu exercício constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do Tribunal Constitucional que "uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso”.

Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado pelo Tribunal Constitucional com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e ainda quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" .

O que significa que embora valha no processo penal português o princípio da recorribilidade das decisões judiciais, plasmado no artigo 399.° do Código de Processo Penal (CPP), do ponto de vista jurídico-constitucional não são ilegítimas, à luz do artigo 32.°, nº 1, da CRP, restrições do direito ao recurso relativamente a decisões penais não condenatórias ou que não afectem a liberdade ou outros direitos fundamentais do arguido. Esta disposição constitucional não imporá, portanto, a concessão ao arguido do direito de recorrer de toda e qualquer decisão judicial que lhe seja desfavorável.

Assim, e na sequência do entendimento do tribunal Constitucional, conclui-se que o direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido é suficientemente tutelado através da consagração do grau único de recurso e da dupla jurisdição em matéria de facto, segundo o modelo da revista alargada, quando estão em causa acórdãos de tribunais colegiais. Na verdade é uma imposição constitucional a existência de tribu­nais de recurso, podendo concluir‑se, como faz o Acórdão do Tribunal Constitucional 244/08, que o legislador está impedido de eliminar pura e simples­mente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, ou de a inviabilizar na prática. Já não está, porém, impedido de regular, com larga margem de liber­dade, a existência dos recur