Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n° 149/07.9JELSB, do Tribunal Judicial de Almodovar, o Ministério Público requereu o julgamento dos arguidos AA, BB e CC, imputando-lhes a prática dos seguintes crimes:

a) Aos arguidos AA, BB e CC, a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21°, n° 1, e 24°, ais. b) e c), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela l-C anexa ao referido diploma legal.

b) Ao arguido AA a prática de:

- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, als. a) e e), e n° 4, do Código Penal;

- um crime de falsidade de declaração, p. e p. pelo artigo 359°, n°s 1 e 2, do Código Penal.

c) Ao arguido BB a prática de:

- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, als. a) e e), e n° 4, do Código Penal;

- um crime de falsidade de declaração, p. e p. pelo artigo 359°, n°s 1 e 2, do Código Penal.

d) Ao arguido CC a prática de:

- um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256°, n° 1, als. a) e e), e n° 4, do Código Penal;

- um crime de falsidade de declaração, p. e p. pelo artigo 359°, n°s 1 e 2, do Código Penal.

Realizado o julgamento, foi proferido acórdão, que decidiu:

"a) Condenar AA pela prática, em concurso efectivo, de:

- um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo -21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove (9) anos de prisão;

- um crime de falsificação de documento agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 255.°, al. a) e 256.°, n.° 1, al. e) e n.° 3 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão; e

- um crime de falsidade de declaração, previsto e punido pelo artigo 359.°, n.° 2 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;

em cúmulo foi condenado na pena única de dez (10) anos e três (3) meses de prisão.

b) Condenar BB pela prática, em concurso efectivo, de:

- um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove (9) anos de prisão;

– um crime de falsificação de documento agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 255.°, alínea. a) e 256.°, n.° 1, alínea e) e n.° 3 do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão; e

- um crime de falsidade de declaração, previsto e punido pelo artigo 359.°, n.° 2 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;

, em cúmulo, foi condenado na pena única de dez (10) anos e três (3) meses de prisão.

c) Condenar CC pela prática, em concurso efectivo, de:

- um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de nove (9) anos e três (3) de prisão;

- um crime de falsificação de documento agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 255.°, al. a) e 256.°, n.° 1, ai. e) e n.° 3 do Código Penal, na pena de um (1) ano e nove (9) meses de prisão; e

- um crime de falsidade de declaração, previsto e punido pelo artigo 359.°, n.° 2 do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão;

em cúmulo foi condenado na pena única de dez (10) anos e seis (6) meses de prisão.

2. Os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação, que, todavia, negou provimento aos recursos, mantendo inteiramente a decisão da 1ª instância.

3. Não se conformando, recorrem para o Supremo Tribunal, com os fundamentos das motivações que apresentam e que terminam com a formulação das seguintes conclusões:

Arguido CC:

1ª - As penas fixadas nas Instâncias são excessivas, violando os art°s correspondentes aos tipos legais de crime e respectivas punições, violando igualmente os art°s 71° e 40° do CP;

2ª - Tais penas devem ser revogadas e alteradas isoladamente para 5 anos, 3 meses e 8 meses, respectivamente quanto aos crimes de tráfico de estupefacientes, falsificação de depoimento e falsificação de documento;

3ª - Operando o cúmulo jurídico previsto no art°77°- 1- 2 do CP, não deverá o recorrente ser condenado em pena superior a 5 anos e seis meses de prisão.

Arguidos AA e BB:

I. MÉTODO PROIBIDO DE PROVA

1. O Tribunal da 1ª instância para fundamentar a sua convicção utilizou um método proibido de prova, pois que utilizou a leitura da memória dos telemóveis e respectivos cartões sem preceder de tal diligência de abertura de memória do telemóvel de autorização expressa da entidade judiciária nos termos do art° 187° do C.P.P.

2. Admitiu o Tribunal da Relação que tal perícia foi efectuada sem autorização, porque após ter sido lida a mensagem pelo destinatário, o cartão de telemóvel se equipara a um documento e, por isso, a apreensão segue o regime dos documentos e não das escutas telefónicas.

3. O regime das escutas telefónicas é aplicável a quaisquer outras formas de comunicação nos termos do art° 189° do C.P.P., abrangendo o correio electrónico e outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que guardadas em suporte digital.

4. O cartão de telemóvel foi aberto e lida toda a sua memória em data anterior à publicação da nova lei - Setembro de 2008.

5. Apesar de já nessa altura ser essa a orientação (e bem) do STJ (obrigatoriedade da autorização judicial), dúvidas não podem restar que a violação dos direitos e garantias dos cidadãos não poderão ficar validados por leis anteriores.

6. A acautelar esse tipo de entendimento a nova lei veio introduzir no processo de recurso de Revisão da sentença no art. 449°, n° 1, alínea e) do CPP onde refere:

" Se descobrir que serviram, de fundamento à condenação provas proibidas nos termos do n° 1 a 3 do art. 126°;"

7. Ou então, sempre se poderia voltar a apreciar a validade ou não de provas obtidas nos termos do art. 126° do CPP através da previsão do n° 4 do art. 2° do CPP, conjugado com o art. 371°-A do mesmo diploma

8. Interpretação diferente desta, nomeadamente, das normas constantes das alíneas a) e b) do art. 5° do CPP contendem com os princípios constitucionais ínsitos nos art. 18°, 32° e 34° da CR.P..

9. É esta a melhor interpretação a dar às normas constantes dos artigos 187° e 189° do CPP, pois caso se entenda que a autorização para abertura da memória do telemóvel está coberta pelas normas supra citadas então as mesmas padecem de inconstitucionalidade material por contenderem com o estatuído nos artigos 18° e 34°da C.R.P..

10. Ao abrir a memória do telemóvel, tendo visto as mensagens e tráfego do cartão de telemóvel sem autorização do respectivo dono e sem autorização judicial, tendo utilizado esse material para decisão de matéria de facto, o que foi decisivo no seu apuramento, o Tribunal de 1ª Instância usou meio de prova proibido (nova redacção do n.°3 do art.º 126°doCPP).

11. Atendendo ao peso forte que teve na apreciação da matéria de facto, tem de ser anulado o mesmo acórdão (da 1a Instância) para que a matéria de facto seja decidida sem se fazer uso do aludido meio de prova.

II. ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO

12. O Acórdão do Tribunal da relação não conheceu da matéria de facto, por entender que os recorrentes não tinham dado cumprimento ao preceituado no art. 412, n°s 3 e 4 do CPP.

13. Mal decidiu, contra lei expressa, pois que os recorrentes indicaram os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados e, por referência a cada um deles, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida.

14. Ainda que se entenda que falta a referência às voltas em que as passagens constam dos depoimentos das pessoas citadas, o que se entende ser dispensável face à transcrição que se fez, nem por isso o Tribunal da Relação se podia eximir ao conhecimento da matéria de facto, aproveitando uma questão formal para, de forma contundente, violar claramente os direitos de defesa do arguido.

15. E não podia eximir-se porque a Lei o proíbe, de forma expressa.

16. O Ex.mo Relator, com o devido respeito, "olvidou" tal comando legal e, a coberto de um acórdão do TC, que não tem aplicabilidade no caso em apreço precisamente porque se tratará apenas de uma questão formal (que jamais permitiria se alterasse ou ampliasse o objecto do recurso), violou todas as garantias de defesa dos arguidos, e, destarte, o n.° 1 do art.° 32° da CRP, na medida em que "evitou" conhecer da matéria de facto, cerne do recurso dos arguidos.

17. De resto, o TC - Acórdão 140/2004 - sem qualquer dúvida considerava violador do princípio da proporcionalidade a interpretação do art.° 412° do CPP que rejeitasse o recurso quanto à matéria de facto, sem convite ao aperfeiçoamento, quando estivesse em causa uma deficiência formal da motivação e/ou das conclusões.

18. Ora, ao violar um comando legal - art.° 417°, n.° 3 do CPP -, que impõe se formule convite para completar as hipotéticas deficiências da motivação, o Tribunal da Relação inviabilizou a pretensão dos Recorrentes no que ao recurso da matéria de facto diz respeito, cerne do objecto do recurso, e, por isso, violou as garantias constitucionais de defesa destes, invocação que se faz para todos os efeitos legais.

III. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

19. Na realidade, e conforme consta de fls. 54 do acórdão do TRE, onde se transcreve a fundamentação de 1ª Instância, diz-se: "São, pois, demasiadas coincidências, e a compor o ramalhete, os antecedentes criminais (todos com condenações em crimes relacionados com estupefacientes) (realce nosso).

20. O que os antecedentes não podem servir é para fundamentar a questão da culpabilidade sob pena de se considerar que o tribunal formou um pré-juízo e, com ele, violou o princípio da presunção da inocência.

21. Daí que, mais uma vez se repete, é inadmissível se associe a culpa aos antecedentes criminais do arguido.

22. Resulta, inequivocamente, do texto da decisão recorrida, que o Tribunal de 1ª Instância se socorreu dos antecedentes criminais dos arguidos para fundamentar a questão da culpabilidade, violando os princípios constitucionais supra referidos, o que se deixa expressamente consignado para todos os legais efeitos.

23. Podia e devia o TRE ter anulado o acórdão de 1ª Instância e, na sequência, impedindo os Srs. Juízes de fundamentar a decisão da matéria de facto com base, pelo menos coadjuvante, nos antecedentes criminais dos arguidos.

24. Ao não o ter feito, violou normas e princípios constitucionais e, por isso, deve a decisão ser sindicada pelo STJ e, na sequência, também por esta razão, deve ser anulado o acórdão de 1a Instância.

25. A ponderação dos antecedentes criminais como facto da decisão da "questão da culpabilidade" constituem clara violação do princípio da presunção de inocência consagrada no art° 32° n° 2 da CRP, tendo o Tribunal feito errada interpretação dos arts. 368° e 369° n° 1 do C.P.P

IV. VÍCIOS DO ART. 379° AL. C) DO CPP

Omissão de pronúncia

26. O Tribunal da 1a instância declarou perdido a favor do Estado o dinheiro apreendido aos recorrentes de que foi interposto recurso.

27. Contudo, o Tribunal da Relação omitiu pronunciar-se sobre esta questão que é essencial, pelo que também nesta parte o Acórdão do Tribunal da Relação é nulo - artigo 379°, alínea c) do CPP.

28. Os recorrentes ficaram impedidos de exercer o seu direito de defesa com tal omissão de pronúncia, pelo que foi com tal interpretação do preceito acima mencionado violado o princípio ínsito nos artigos 32° e 205° da CRP.

Erro na Fundamentação (art. 374°, n° 2 com a cominação do n° 1 do art. 379° do CPP)

29. Existe erro na fundamentação da decisão porque os factos, razões, não podem sem qualquer sombra de dúvida levar às conclusões que o Tribunal entendeu terem levado.

Porque:

30. As provas que levam a concluir que os recorrentes se encontraram anteriormente em Almodôvar e que combinaram encontrar-se na área de serviço fundamentam-se nas declarações dos recorrentes.

31. As ligações entre os recorrentes e o CC são o tráfego de chamadas telefónicas entre os mesmos que é prova proibida.

Que se encontraram na área de serviço e passagem na portagem, temos prova testemunhal.

Que soubessem que o CC conduzia uma carrinha cheia de haxixe.

Que a mesma ficaria estacionada na área de serviço de Almodôvar.

Que os recorrentes soubessem qual a quantidade de produto estupefaciente da carrinha e que a quiseram seguir como batedores fundamenta-se em deduções, presunções, hipóteses.

32. Quanto à razão porque o recorrente AA e o seu amigo BB ali se encontravam, temos as declarações dos recorrentes que não foram postas em causa por nenhum outro meio de prova.

O arguido CC estar dentro da viatura do recorrente, quando bruscamente foram retirados daquela pelos OPC, tendo no banco onde aquele se sentara ficado a chave da carrinha.

33. Explica-se pelas regras da experiência, já que a teria no colo, ou entre as pernas, sítio normal para um homem quando sentado, o local onde posa os pertences é normalmente (entre as pernas).

34. Se a chave se destinasse a ser entregue ao recorrente AA, esse já a poderia ter na sua posse antes de ser interceptado pela OPC, considerando a matéria dada como provada, atendendo ao tempo que CC e o recorrente estiveram no carro sem serem interceptados, ou seja o arguido CC tê-la-ia logo entregue.

35. Poderá a versão dos arguidos não merecer credibilidade, contudo nada existe que possa acima de qualquer dúvida fazer concluir que o recorrente estava parado na área de serviço, porque estaria a fazer um seguimento de um carregamento de haxixe.

36. Estarem na Portagem de Grândola - com a versão dos arguidos ou sem ela não será o suficiente para concluir que os arguidos estão implicados no acto de tráfico.

37. Porque a terem seguido a carrinha quando a viram passar ou por mera coincidência, se terem posto em movimento, logo que a mesma passou, não leva à conclusão que iriam prestar a função de "batedores" ou seguranças, da carrinha, nem pelo seu comportamento em termos de seguimento tal se poderá concluir considerando que não acompanharam a mesma, aliás abandonaram-na, seguindo para a área de serviço onde permaneceram por longo tempo.

38. Além de que tendo passado a portagem depois das 17H41m, fazer 98Km em 40 minutos é impossível, poder fazer segurança/BATEDOR a uma carrinha que segue com um carregamento de cerca de 2.500Kg, pelo que este facto certo terá de levar à conclusão que não era intenção daqueles seguir a carrinha.

39. Os factos a que o Tribunal chama coincidências foram explicados pelos arguidos e se acaso lacunas existiram referem-se a factos a que só o arguido CC sabia e, não esclareceu, porque se recusou a prestar Declarações.

40. Poderia ter esclarecido concretamente onde era o terreno que iria mostrar ao arguido AA, a razão do conhecimento da sua mulher com o AA, quem era o indivíduo a quem entregaria a chave da carrinha, nomeadamente se era alguém do Renault Clio, etc, etc.

41.-0 facto do arguido AA ter posto o carro em movimento após a Iveco ter passado na portagem

- O facto do CC após ter verificado que a cafetaria estava fechada

- Se ter dirigido ao carro do AA estacionado frente àquela e, ter entrado na viatura e permanecido até à voz de detenção pelos OPC

- Poderão estes factos ser Denunciadores de qualquer actividade ilícita nomeadamente tráfico de droga.

42. Contudo, é manifestamente insuficiente para a condenação dos arguidos nos termos em que ocorreu quanto ao crime de tráfico de estupefacientes.

Sem terem sido concretizados quanto aos mesmos actos de tráfico, sem ter sido efectuada qualquer apreensão de droga, nomeadamente no carro do AA (apesar de não ser decisivo) o que resta é o encontro dos arguidos para o qual os recorrentes dão explicação, apesar de o Tribunal não acreditar.

43. Estes elementos são meros factos que servirão para fornecer pistas para a investigação da actividade delituosa.

Assim seriam os encontros entre os arguidos que dariam consistência e permitiriam a presunção de que o AA mal visse a Iveco na portagem, entrasse no carro e a seguisse, porque vinha carregada de droga; seria esta carrinha com droga, que permitia estabelecer a presunção que o encontro em Almodôvar dos arguidos se referia a actividade de tráfico; e foi este o resultado da investigação que, mesmo no tocante às vigilâncias e leitura da memória do telemóvel nada trouxeram de seguro que pudesse gerar uma convicção segura acerca dos elementos possíveis para incriminar os arguidos AA e BB.

44. Mesmo que no espírito dos julgadores esteja marcada de forma intima a convicção de que os arguidos praticaram o acto por que foram condenados e, pela forma como motivou, percebe-se que o esteja, a recolha de provas suficientes para que essa convicção se apresente, se impunha de uma forma fundamentada numa sociedade norteada por regras e princípios que garantam os direito de todos os cidadãos, não foi feita, não sendo desse ponto de vista aceitável que se confundam provas com indícios.

Erro Notório (Artigo 410°, n° 2, al. c) do C.P.P.)

45. A carrinha Iveco ter saído da portagem às 17H07m e ter demorado cerca de 3 minutos para fazer 8,5Km, percurso dali até ao armazém e ter regressado carregada já com cerca 2.500K (pesada), ter passado portagem depois das 17H41m e ter chegado às 18H30m área de serviço de Almodôvar é materialmente impossível.

46. Existe erro notório na apreciação da prova também neste ponto, que se constata no texto decisório já que de acordo com os tempos dados quer pelo "mapa Sapo/Google" seria impossível o percurso em tal tempo, considerando o peso da carrinha e consequentemente a sua velocidade.

47. No caso concreto, o Tribunal da Relação tentou justificar através de presunções a deficiência da Investigação por meio de figuras retóricas com as quais tentou dar respostas por meio de hipóteses.

Estas até podem ser verosímeis, mas não passam de hipóteses.

Parte-se de hipótese para se chegar à conclusão em vez de se partir de factos concretos e objectivos.

48. - Se quanto ao recorrente AA, temos que foi este que conduziu a viatura, que conhecia o CC e que se quis encontrar com ele em Almodôvar.

Todavia quanto ao BB

- Que conheceu o CC na altura

- Esteve com ele por razões relacionadas com o AA

- Que também telefonou para ele ou supostamente para ele a pedido do AA

49. Assim seriam os encontros entre os arguidos que dariam consistências e permitiriam a presunção de que o AA mal visse a Iveco na portagem, entrasse no carro e a seguisse, porque vinha carregada de droga;

Seria esta carrinha com droga, que permitia estabelecer a presunção que o encontro em Almodôvar dos arguidos se referia a actividade de tráfico;

E foi este o resultado da investigação que, mesmo no tocante às vigilâncias nada trouxe de seguro que pudesse gerar uma convicção segura acerca dos elementos possíveis para incriminar os arguidos AA e BB.

50. Mesmo que no espírito dos julgadores esteja marcada de forma intima a convicção de que os arguidos praticaram o acto por que foram condenados e, pela forma como Motivou, percebe-se que o esteja, a recolha de provas suficientes para que essa convicção se apresente se impunha de uma forma fundamentada numa sociedade norteada por regras e princípios que garantam os direito de todos os cidadãos, não foi feita, não sendo desse ponto de vista aceitável que se confundam provas com indícios.

51. As razões invocadas pelos recorrentes que não foram contraditadas por quaisquer outras provas, a sua distância da referida carrinha, nunca tendo estado junto dela, o arguido BB que nem sequer é visto com o CC, não fosse as suas declarações nada haveria a ligá-los, a inexistência de quaisquer outros elementos adjuvantes a não ser a prova proibida que se refere à leitura da memória do telemóvel ou de enquadramento sobre as circunstâncias não podem levar a presumir para além da dúvida razoável sobre o seu envolvimento com o produto que se encontrava na carrinha parqueada na mesma área de serviço onde os recorrentes se encontraram.

52. Os factos provados na sua correlação lógica e a intervenção do princípio in dúbio pro reo terão de levar à absolvição dos recorrentes.

53. A interpretação dos artigos 127°, 399°, 400° n° 1, 410° n° 1 e 434° do CPP, no sentido da insindicabilidade, em recurso restrito a matéria de direito, da aplicação deficiente ou da não aplicação do princípio do in dúbio pro reo, constitui uma restrição inadmissível das garantias de defesa e, designadamente, da garantia do recurso.

54. Assim, é inconstitucional, por violar o artigo 32°, n°s 1 e 2 da CRP a interpretação do art. 127°, 399°, 400° n° 1, 410° n° 1 e 434°, do CPP, no sentido de insindicabilidade, em recurso restrito a matéria de direito, da aplicação deficiente ou da não aplicação do princípio in dúbio pro reo. O mesmo vale para o poder de controlo das violações do grau de convicção necessário para a decisão, das proibições de prova e da presunção da inocência pelo tribunal de recurso, enquanto matéria de direito.

V. MEDIDA DA PENA

55. Normas Jurídicas violadas:

Art.º 70° n° 1-2 a) do CP.:

O grau da ilicitude mostra-se atenuado tendo em conta a qualidade do produto apreendido: o haxixe é considerado pela Organização Mundial de Saúde, droga leve, não provocando a danosidade que as restantes provocam.

56. Sendo que ambos os arguidos exerciam a função de batedores pelo que não saberiam nem tinham que saber, nem o acórdão o refere, a quantidade exacta a transportar.

Não se pode chegar à conclusão que ambos os recorrentes sabiam qual a quantidade a transportar ou se tudo seria haxixe, ou outro tipo de droga, ou se a mesma carrinha estaria completamente cheia ou não se não temos factos concretos que levem a tal conclusão.

E a dúvida terá de militar a favor do arguido sob pena de violação do princípio in dúbio pro reo.

57. Art° 71°-2-a) do C.P.

A gravidade das consequências do caso concreto foi nula já que todo o produto foi apreendido, pelo que não causou malefícios.

58. Não há conhecimento de mais actos de tráfico anteriormente por parte dos arguidos em que o produto fosse disseminado, provocando danosidade social, pois que mesmo em relação ao AA, quanto ao crime por o qual foi anteriormente condenado, o produto também foi totalmente apreendido.

59. Contudo, no caso concreto, considerando que todo o produto foi apreendido, a danosidade social não se verificou e também no que se refere ao recorrente AA, anteriormente condenado pelo mesmo tipo de crime, também as consequências do seu acto não provocaram danos já que também se tratou de um único acto onde o produto foi apreendido.

60. Art° 71- 2- c)

Quanto ao dolo, o Tribunal "a quo" apesar de referir que o mesmo foi directo não graduou a sua intensidade pelo que, não se devendo presumir, a dúvida beneficiará os recorrentes.

61. Quanto ao dolo ser directo e intenso, o Tribunal da Relação fundamenta-se, nomeadamente na circunstância dos recorrentes serem portadores de documentação falsa, e de terem dado os mesmos elementos falsos aquando da detenção, o que é suficientemente elucidativo quanto à preparação cuidadosa do crime de tráfico de estupefacientes em discussão nestes autos." (fls. 97 in fine).

Ademais, de acordo com as regras da experiência comum, mesmo que existisse preparação anterior, este tipo de operacional nunca o saberá, pois é um negócio entre as cúpulas, sendo contratados ao momento, a fim de por pouco tempo terem conhecimento dos pormenores de uma actividade que é secreta.

A afastar o raciocínio do Tribunal da Relação, temos o facto de todos os documentos referentes ao Senhor AA terem sido emitidos em datas muito anteriores e, inclusivamente, a carta passada pela entidade patronal se referir sempre ao Senhor T..., assim como os contratos juntos aos autos pela testemunha M....

62. Art° 71°-2 e CP.

O arguido AA antes de preso, dedicava-se ao ramo imobiliário, está totalmente inserido na sociedade onde goza de boa reputação.

Está pois assegurada a sua ressocialização.

- O mesmo se pode dizer quanto ao BB, em termos de ressocialização, já que tem família organizada e actividade profissional.

Quanto a antecedentes criminais os mesmos não poderão relevar para o recorrente BB de forma agravante já que o que temos são pequenos delitos de consumo.

Quanto a AA este já prestou contas à sociedade do seu anterior delito, não podendo ser duplamente castigado por essa infracção.

63. Também de acordo com a experiência comum e lógica se constata que, sendo os intervenientes meros operacionais com menos responsabilidade, receberão sempre uma pequena quantidade monetária longe dos elevados lucros que os donos do produto auferem.

64. Donde, sem razão o Tribunal da Relação quando refere para manter a decisão da 1ª instância quanto à medida da pena (fls. 97), os relevantes lucros ilícitos obtidos com a conduta dos recorrentes.

65. Quanto ao dolo ser directo e intenso, o Tribunal da Relação fundamenta-se, nomeadamente na circunstância dos recorrentes serem portadores de documentação falsa, e de terem dado os mesmos elementos falsos aquando da detenção o que é suficientemente elucidativo quanto à preparação cuidadosa do crime de tráfico de estupefacientes em discussão nestes autos." (fls. 97 in fine).

66. Ademais, de acordo com as regras da experiência comum, mesmo que existisse preparação anterior, este tipo de operacional nunca o saberá, pois é um negócio entre as cúpulas, sendo contratados ao momento, a fim de por pouco tempo terem conhecimento dos pormenores de uma actividade que é secreta.

67. A afastar o raciocínio do Tribunal da Relação, temos o facto de todos os documentos referentes ao Senhor AA terem sido emitidos em datas muito anteriores e, inclusivamente, a carta passada pela entidade patronal se referir sempre ao Senhor T..., assim como os contratos juntos aos autos pela testemunha M....

68. A pena de 9 anos de prisão para um mero batedor condenado unicamente como autor sem pois que tenha havido conluio com os donos do negócio é excessiva numa dosimetria penal de 4 a 12 anos.

69. Numa moldura penal de 4 a 12 anos, se se dá 9 anos a quem tem uma responsabilidade mínima no âmbito da actividade como a do arguido, o que dar a quem pratica o crime em co-autoria e desempenha mais actividades, ou mesmo sendo o dono do negócio?

70. No que tange às falsas declarações também a pena é elevada considerando a dosimetria penal e as circunstâncias em que foi praticado.

71. Quanto ao uso de documento falso, apesar de o seu uso não ter sido um acto pontual, todavia considerando os princípios que servem para nortear o regime da aplicação da pena, esta deveria estar próxima do mínimo legal e, consequentemente, o cúmulo que se efectuou das penas peca por excessivo não tendo pois razão o Tribunal da Relação quando refere que é correcto.

72. Pelo que no entender dos recorrentes o Tribunal "a quo", assim como o Tribunal da 1ª instância, quanto à quantificação da pena, fez errada interpretação das normas contidas no art° 40° n° 1, última parte e n° 2 e art° 71° n° 1, n° 2, al. a), b), d), e e) e 77° do Cód. Penal, interpretação violadora dos princípios de presunção de inocência, art° 32° n° 1 e 2 de C.R.P..

73. Pois que da aplicação das referidas normas ao caso concreto, as penas parcelares deveriam ser reduzidas nos termos do art° 71° n° 1 e 2 al) a) e b), (ilicitude do facto e necessidade da pena) e art° 71° n° 2-al. e) do CP., (reparação até lhe onde era possível dos danos causados), que a não existirem, não seria necessária a reparação).

74. Deverá quanto ao crime de falsas declarações e falsa identidade ser aplicada aos arguidos o mínimo.

75. O limite máximo da pena dentro da moldura abstracta, terá de se adequar à culpa e, não poderá ser ultrapassado por considerações de prevenção geral ou especial sob penada violação do art° 40 - 2º e 71°-2-a) do CP..

76. A se não entender desta forma te/mos que foi violado o preceituado nos arts. 70°, 71° n° 2 e 77° do Código Penal.

Pede o provimento ao Recurso nos termos da motivação.

A Magistrada do Ministério Público respondeu às motivações, concluindo pelo modo seguinte:

1º

O Acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 23 de Junho de 2009, negou provimento aos recursos dos Arguidos, mantendo-se, consequentemente, o douto acórdão de 1ª instância.

2º

No Acórdão de 1ª instância consignou-se «(...) que os arguidos se encontram detidos e em situação de prisão preventiva à ordem dos presentes autos desde o dia 14 de Maio de 2007.

3º

Foi declarada a especial complexidade dos Autos por despacho exarado a fls 663.

4º

O regime das escutas telefónicas não é aplicável ao conteúdo da memória do telemóvel ou do cartão deste, e, nessa medida, o acesso a tal conteúdo não carece de ser ob