Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum, com intervenção do tribunal colectivo n.º 3/07.4GBCBR, do Tribunal da Comarca de Montemor-o-Velho, integrante do Círculo Judicial da Figueira da Foz, foram submetidos a julgamento os seguintes arguidos:

- AA, também conhecido por “M.....”, solteiro, sem profissão, nascido em 17-08-1985, em Gatões, Montemor-o-Velho, e residente na rua ......, Gatões, Montemor-o-Velho;

- BB, também conhecido por “G.......”, solteiro, empregado comercial, nascido em 15-05-1984, em Liceia, Montemor-o-Velho, e residente na rua ......................, n.º ....., ........., Coimbra;

- CC, também conhecido por “C...........”, solteiro, estudante, nascido em 20-05-1986, em Fafe, e residente na rua ......, Gatões, Montemor-o-Velho;

- DD, também conhecido por “E.......”, solteiro, estudante, nascido em 28-10-1989, em .... Coimbra, e residente na rua d........., Casal Novo do Rio, Montemor-o-Velho;

- EE, também conhecido por “M.......”, solteiro, electricista, nascido em 6-02-1981, em ......, Cacém, e residente na rua ......., Montemor-o-Velho;

- FF, também conhecido por “R........”, solteiro, talhante, nascido em 25-01-1985, em Montemor-o-Velho, e residente em............., Montemor-o-Velho;

- GG, solteira, estudante, nascida em 25-11- 1986, em Montemor-o-Velho, e residente na rua d................., Montemor-o-Velho;

- HH, também conhecido por “R..................”, solteiro, desempregado, nascido em 24-10-1988, em São ......, Figueira da Foz, e residente na rua d............, n.º ......, Figueira da Foz;

- II, também conhecida por “P.....solteira, desempregada, nascida em 13-01-1989, em Sé Nova, Coimbra, e residente na avenida Dr. ........., n.º .., r............... Figueira da Foz;

- JJ, também conhecido por “R.....”, “S....” e “C.....”, solteiro, desempregado, nascido em 22-12-1988, em São Julião, Figueira da Foz, de nacionalidade guineense, e residente na rua ........., n.º ....., ......., ......, Mealhada;

- KK, também conhecido por “C.......”, solteiro, ajudante de padeiro, nascido em 9-12-1984, em ......, Coimbra, e residente na rua ............, n.º ..., .....º andar, Cernache, Coimbra; e

- LL, também conhecido por “P......” e “S.....”, solteiro, pintor da construção civil, nascido em 5-08-1983, em Sé Nova, Coimbra, e residente na rua ........, n.º.., ....andar, Faia, Condeixa-a-Nova.

Por acórdão do Colectivo de Montemor-o-Velho, de 18 de Fevereiro de 2010, constante de fls. 4622 a 4647 verso, e depositado apenas no dia 1 de Março seguinte, conforme termo de fls. 4651, foi deliberado:

I - Absolver:

- Os arguidos AA e EE do crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma continuada, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-a), b) e h) D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas;

- Os arguidos BB, CC, DD HH JJ e KK do crime de tráfico de estupefacientes agravado na forma continuada, p. e p. nos arts. 21º/n.º 1 e 24º-a) e b) D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas;

- Os arguidos AA, DD, HH, JJ KK do crime de incitamento ao uso de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas na forma continuada, p. e p. no art. 29º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas;

- Os arguidos FF e GG do crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. nos arts. 27º e 73º e 21º/n.º 1 e 24º-a), b) e h) D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas, cuja prática,

como cúmplice

, lhes era imputada nos autos;

- A arguida II e o arguido LL do crime de tráfico de estupefacientes na forma continuada, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas;

II – Condenar:

- O arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão;

- O arguido BB, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, com referência à Tabela I-C a ele anexa, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;

- O arguido CC, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, com referência à Tabela I-C a ele anexa, na pena de 1 ano de prisão;

- O arguido DD, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, com referência à Tabela I-C a ele anexa, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

- O arguido HH, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, com referência à Tabela I-C a ele anexa, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

- A arguida II, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, com referência à Tabela I-C a ele anexa, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;

- O arguido JJ, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, com referência à Tabela I-C a ele anexa, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão;

- O arguido KK, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C, II-A e II-B a ele anexas, na pena de 4 anos de prisão;

- O arguido LL, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. no art. 25º-a) D.L. n.º 15/93, com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexa, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;

III – Suspender a execução das penas de prisão aplicadas a todos os arguidos pelo período de duração respectivas, acompanhada cumulativamente de regime de prova assente em plano individual de readaptação social, com especial ênfase na promoção de hábitos de trabalho junto dos arguidos.

Inconformado, em parte, com o assim deliberado, o Ministério Público na Comarca interpôs, a fls. 4667, recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, apresentando a motivação de fls. 4668 a 4706, manifestando-se contra a suspensão da execução das penas impostas aos arguidos AA e JJ e pugnando por que fossem aplicadas penas superiores a 5 anos de prisão.

O arguido JJ respondeu de fls. 4783 a 4792 e o arguido AA, conforme fls. 4805 a 4816, tendo o recurso sido admitido a fls. 4822.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 17 de Novembro de 2010, constante de fls. 4872 a 4905, foi deliberado conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo as penas aplicadas, mas revogando a decisão recorrida na parte em que determina a suspensão da execução das penas aplicadas aos arguidos AA e JJ.

Conformando-se este arguido com o assim decidido, de novo inconformado, o arguido AA interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 4920 a 4937, que remata com as seguintes conclusões:

1 - Recorre-se do douto Acórdão proferido a 17/11/2010 pelo Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, na parte em que ordena a revogação da suspensão da execução da pena de prisão com sujeição a regime de prova aplicada ao ora arguido.

2 - O recurso é restrito à matéria de direito e visa alterar a decisão recorrida por se afigurar erro na interpretação do disposto nos artigos 50.º e 53.º, ambos do Código Penal

3 - O ora arguido, em 1ª Instância foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no n.º 1 do art.º 21.º do D.L. n.º 15/93, de 22/01 com referência às Tabelas I-C e II-A a ele anexas, na pena de 4 (quatro) anos e 10 (dez) meses de prisão, suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova.

4 - O Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, em conclusão, entendeu que, face à matéria dada como provada, não se permite formular um juízo de prognose favorável, ou mera expectativa razoável, relativamente ao comportamento futuro dos dois recorridos e ao grau mínimo de tutela do ordenamento jurídico, carecendo de fundamento a suspensão da execução das penas de prisão aplicadas, pelo que nesta parte será revogada a decisão recorrida.

5 - Porém, o arguido entende que estão verificados no seu caso os pressupostos legais contidos no art. 50.º n.º 1 e 2 e no art.º 53.º, ambos do Código Penal, que permitem preencher o conceito de juízo de prognose favorável.

6 - De facto, são pressupostos da suspensão da execução da pena:

- Que ao arguido deva ser aplicada em concreto pena de prisão não superior a cinco anos;

- Que se revele ela adequada e suficiente para a prossecução das finalidades da punição (juízo de prognose), sendo que "a prognose, como pressuposto da suspensão da execução da pena, deve entender-se num sentido puramente preventivo especial, não tendo em conta critérios de prevenção geral (...)" e que "as considerações de prevenção geral só actuam como obstáculo à suspensão, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico".

7 - Como se salienta no Ac. do STJ de 06/02/08, Proc. N.º 08P101, in www.dgsi.pt, "pressuposto material básico do instituto da suspensão da execução da pena é a expectativa, objectivamente fundada, de que a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão bastarão para afastar o condenado da criminalidade.

8 - A suspensão da pena pressupõe um prognóstico favorável, consubstanciado na esperança de que o condenado não voltará a delinquir, prognóstico que requer uma valoração global de todas as circunstâncias que possibilitem a formulação de uma conclusão sobre o comportamento futuro do condenado, aí se incluindo a personalidade (inteligência e carácter), a vida anterior (condenações anteriores), as circunstâncias do crime (motivos e fins), a conduta posterior ao crime (arrependimento, reparação do dano) e as circunstâncias pessoais (profissão, família, condição social), e que terá de ser feito tendo em vista exclusivamente considerações de prevenção especial, pondo de parte considerações de prevenção geral".

9 - Não obstante, conforme preceituado no artigo 50°, nº 1, do Código Penal (que manda atender às finalidades da punição, a saber, segundo o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade), "com aquele pressuposto material básico coexistem considerações de prevenção geral" pelo que "para aplicação desta pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que o julgador se convença, face à personalidade do condenado, suas condições de vida, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, de que o facto cometido não está de acordo com esta e foi simples acidente de percurso esporádico e de que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de comportamentos delituosos, sendo necessário, em segundo lugar, que a pena de suspensão de execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade".

10 - No presente caso, considerando os factos dados como provados, o contexto dos mesmos quando relacionados com todos os arguidos deste processo, a espécie e reduzidas quantidades de estupefacientes em causa, tendo em conta ainda os meios utilizados, os antecedentes do arguido e o seu comportamento posterior ao início da sua prisão preventiva (07/07/2007), o apoio familiar e o trabalho que entretanto, ainda na pendência do julgamento, arranjou como técnico de ar condicionado, e que ainda mantém na presente data, é de manter, pois, a decisão da suspensão da prisão com regime de prova, a qual se mostra bem fundamentada, justa e adequada.

11 - Da factualidade provada resultou que os arguidos deste processo não estavam dotados de um propósito ofensivo dos valores jurídico-penais, reforçando, assim, a convicção da sua imaturidade e falta de sensibilidade aos referidos valores.

12 - Do que resultou provado, emerge a convicção de que os arguidos não faziam desta actividade um modo de vida. O circunstancialismo envolvente a todos eles - o consumo próprio - proporcionou o desenlace deste enredo ilícito, pelo que, embora estejamos perante falhas graves cometidas pelos arguidos, incluído o ora recorrente, o certo é que o fizeram como consequência da imaturidade própria desta idade.

13 - Apesar do passado recente do ora arguido recorrente não ser exemplar, a verdade é que beneficia de um enquadramento familiar importante, integrado num contexto familiar com orientação pró-social, e de um apoio incansável a todos os níveis por parte da sua companheira GG, com quem vive maritalmente.

14 - Esta aufere um vencimento base mensal de € 700,00 que lhe permite prestar um maior apoio e auto-suficiência dos dois. Reconhece no arguido valores e capacidades que lhe permite acreditar e levar por diante o projecto de vida em comum.

15 - Na matéria dada como provada ficou também demonstrado que o ora recorrente, na altura em que foi preso preventivamente, estava a frequentar um curso de formação profissional de jardinagem, iniciado em Outubro de 2006, que lhe daria equivalência ao 9º ano de escolaridade, aumentando, assim, a sua qualificação, demonstrando preocupação no seu futuro profissional e perspectivas de trabalho.

16 - O recorrente encontra-se neste momento a trabalhar como serralheiro civil / montador de condutas de ar condicionado em Coimbra e já desde o dia 01 de Fevereiro de 2010, na empresa MM, onde aufere o salário mínimo nacional. Isto demonstra inequivocamente responsabilidade profissional e empenho na família e na comunidade, revelador de uma verdadeira garantia de mudança de comportamento actual e futuro.

17 - Esta mudança de comportamento do recorrente, o apoio que recebe dos seus progenitores e da sua companheira, com quem vive maritalmente, os rendimentos que ambos auferem do seu trabalho e que lhes dá auto-suficiência no projecto de vida em comum, tudo isso permite formular um juízo de prognose favorável, permite acreditar que o arguido mudou o seu comportamento, adequando-se às regras ético-jurídicas e que o afastará da prática de novos crimes.

18 - A decisão recorrida da primeira instância que suspendeu a execução da pena com regime de prova, baseou também o seu juízo de prognose favorável no relatório social do arguido aqui recorrente, onde constam aqueles factos, pelo que, salvo o devido respeito, não assiste razão ao venerando Tribunal da Relação de Coimbra ora recorrido quando entende que a decisão recorrida «não apresenta fundamentos materiais de um juízo prospectivo sobre o comportamento dos recorridos no futuro que permita concluir que a ameaça da pena satisfaz, no caso, as finalidades da pena, designadamente a prevenção da prática de novos crimes pelos arguidos.» Não se trata de uma simples suspensão da execução da pena, mas antes uma suspensão acompanhada de regime de prova

19 - As finalidades das penas não são só a prevenção geral e especial mas também a recuperação e reintegração social dos condenados. Ora, neste caso em concreto, face à matéria dada como provada e face ao actual comportamento do arguido, é possível ajuizar favoravelmente quanto ao seu comportamento futuro.

20 - O tempo de prisão preventiva que o arguido já cumpriu (cerca de dois anos e meio) no âmbito dos presentes autos, foi já suficientemente dissuasor para futuros comportamentos ilícitos e enquanto cumpriu esta medida de coacção demonstrou um comportamento exemplar e uma atitude cumpridora das normas e sensibilização para os valores ético-jurídicos (facto provado nos autos).

21 - Existe, pois, sem margem para dúvidas, um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. Existe uma esperança fundada de que a socialização do arguido em liberdade se conseguirá realizar.

22 - O arguido tem neste momento vinte e cinco anos de idade, está perfeitamente inserido na comunidade e no mundo laboral, apresentando um projecto de vida consistente, onde inclui a família e a valorização das suas competências pessoais. Revogando-se a suspensão da pena de prisão, seria um rude golpe quanto essas expectativas de vida e reinserção social.

23 - A sua reintegração social mediante controlo rigoroso por parte dos competentes serviços, será muito mais conseguida em liberdade com a criação de hábitos de trabalho. Importa, ainda assim, não esquecer que a efectividade da prisão é a última ratio punitiva, à qual se recorre apenas no caso de inexistir um sinal minimamente consistente à formulação de um bom juízo de prognose futuro.

24 - Entre outros argumentos, o Tribunal colectivo de primeira instância fundou o seu juízo alegando que «(...) no caso do arguido AA existe, apesar de tudo, um enquadramento familiar importante e um efectivo apoio da sua companheira (a co-arguida GG), que fazem supor um esforço sério no sentido de não deixar "resvalar" o arguido para a prática de novos factos ilícitos.»

«Também a existência de hábitos de trabalho (...) se perfila como um factor importante para a defesa da ideia de que, devidamente enquadrados e orientados para a promoção de tais hábitos, os arguidos poderão, em uma lógica de suspensão de execução da pena de prisão e bem "vigiados" por um regime de prova, contribuir para a realização das finalidades da punição em liberdade.»

25 - Se por um lado a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos, por outro elas visam a reintegração do agente na sociedade. Mas entende o venerando Tribunal recorrido que esta suspensão da execução da pena de prisão com regime de prova «seria vista pela comunidade como oportunidade não merecida (...)». Porém, o certo é que a suspensão é acompanhada de regime de prova, com um controlo apertado por parte dos serviços competentes e a comunidade, olhando para a forma como a suspensão da execução da pena aplicada ao aqui arguido será realizada - regime de prova assente em um efectivo e apertado plano de reinserção social - compreenderá ser muito mais importante neste caso a integração do arguido mediante a criação de hábitos de trabalho, que até já existem, do que obrigar ao cumprimento efectivo da pena de prisão.

26 - Considerando, pois, a idade do recorrente, o relatório social, o seu projecto de vida, a sua personalidade, que não é violenta (não está indiciado por crime violento, nem por factos que permitam concluir a perturbação da ordem e da tranquilidade públicas) e como consta do relatório social, não é visto pela vizinhança como elemento perigoso ou hostil, nem há em relação a ele atitudes hostis da parte da generalidade das pessoas que com ele convivem:

27 - Considerando que, apesar de não ter mostrado arrependimento na audiência de julgamento, mantendo sempre silêncio e uma atitude respeitadora no tribunal, não lhe era exigível que contribuísse para a sua própria condenação, (confessando ou. se mostrasse arrependimento, assumiria a prática dos factos de que vinha acusado), confissão essa até irrelevante em função da quantidade de substâncias de reduzida monta que lhe foi apreendida;

28 - Considerando o apoio familiar e marital da sua companheira, o rendimento de ambos que lhes permite auto-suficiência. a estabilidade no emprego como técnico de ar condicionado:

29 - Considerando a gravidade dos factos, o tipo legal de crime em que foi condenado por tráfico das chamadas drogas "leves", a imaturidade e falta de propósito ofensivo dos valores ético-jurídicos:

30 - Considerando os antecedentes criminais de menor gravidade e que nada têm a ver com o crime de tráfico ora em apreciação ou que com ele tivesse qualquer ligação:

31 - E finalmente, considerando o tempo de prisão preventiva que cumpriu neste mesmo processo (cerca de dois anos e meio) e as necessidades de prevenção, permite-se apesar de tudo, formular um juízo de prognose favorável ao arguido recorrente, afigurando-se que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

32 - Conclui-se, pois, que o ora venerando Tribunal recorrido não ponderou devidamente os factos provados, interpretando erroneamente, com o devido respeito, o disposto no artigo 50.º n.º 1 e 2 e o art.º 53.º, ambos do Código Penal, assim os violando, pelo que existe fundamento para suspender a execução da pena de prisão, permitindo com isso alcançar as finalidades da prevenção e a reintegração social do arguido.

No provimento do recurso, pede o recorrente a revogação da decisão recorrida do Tribunal da Relação e em consequência, a manutenção da suspensão da execução da pena de prisão, com aplicação de regime de prova.

Em resposta o Exmo. Procurador - Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Coimbra emitiu douto parecer, de fls. 4951 a 4953, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos dos artigos 400.º, n.º 1, alínea f), e 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, e quanto à questão de fundo, entendendo não assistir razão ao recorrente, por da matéria de facto dada por assente não se retirar um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido face aos antecedentes criminais, às condições de vida e aos poucos hábitos de trabalho.

Admitido o recurso por despacho de fls. 4954, foi consignado que o acórdão do Tribunal da Relação não preenche a previsão do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na medida em que revogou parcialmente a decisão do tribunal de 1.ª instância.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu parecer a fls. 4970-1, dizendo concordar com a resposta do Ministério Público na 2.ª instância e transcrevendo um excerto do acórdão de 18-02-2009 (e não de Março, por certamente por lapsus calami foi anotado), tirado no processo n.º SJ2009021801023, dizendo, então, nada mais ter a acrescentar.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente respondeu, conforme consta de fls. 4974/5, defendendo a recorribilidade da decisão recorrida, por não se estar perante decisão que caiba no âmbito de previsão do 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, sendo admissível nos termos do 432.º, 1, alínea b), do mesmo Código de Processo Penal, e quanto ao pedido de improcedência do recurso, defende ser possível formular um juízo de prognose favorável em relação ao seu comportamento futuro, sendo que a suspensão da execução da pena com regime de prova é a condenação adequada ao presente caso concreto.

Questão Prévia - Admissibilidade do recurso

Em causa no presente recurso está a apreciação da pretensão do arguido de alcançar a reposição da condenação a si aplicada na primeira instância, e que, entretanto, foi alterada pela Relação, ou seja, o recorrente pretende a manutenção da aplicação de uma pena de substituição, então imposta, isto é, da condenação em pena de prisão de 4 anos e 10 meses, suspensa na sua execução, por igual período, em vez da, por força da revogação da suspensão, ora aplicada, pena de prisão efectiva de 4 anos e 10 meses.

A decisão final condenatória naquela espécie foi proferida por um tribunal colectivo, tendo a Relação alterado a mesma, na parte ora em impugnação, modificando a espécie de pena escolhida e elegendo agora a prisão efectiva.

Estabelece o artigo 432.º do Código de Processo Penal:

1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

Estando ora em causa uma decisão proferida, em recurso, pela Relação, vejamos da recorribilidade desse tipo de decisão.

Definindo as decisões que não admitem recurso, estabelece o artigo 400.º do Código de Processo Penal:

1 - Não é admissível recurso:

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo; (redacção da Lei 48/2007)

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade; (redacção da Lei 48/2007)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. (redacção da Lei 48/2007)

O caso presente não cabe em nenhuma destas alíneas, pois a decisão da Relação conheceu, a final, do objecto do processo; o acórdão da Relação não é absolutório, nem o era o acórdão do colectivo; o acórdão da Relação não aplicou qualquer pena não privativa da liberdade, e sendo confirmatório, em parte, no que respeita à medida da pena – 4 anos e 10 meses de prisão - não o é, porém, quanto à espécie da pena, o que faz toda a diferença.

No caso concreto, trata-se de acórdão da Relação que, confirmando a pena de 4 anos e 10 meses de prisão, que a decisão da 1.ª instância substituíra por pena suspensa, altera a espécie de pena e a transforma em pena privativa de liberdade, em pena de prisão efectiva.

Sendo indiscutível que é irrecorrível o acórdão da Relação proferido em recurso que aplique pena não privativa de liberdade, poderá colocar-se a questão de saber se, face à lacuna da lei, poderá afirmar-se a recorribilidade da decisão ora em causa, por argumento a contrario, à luz da alínea e), visto tratar-se de decisão que, proferida em recurso pela Relação, no fundo, não confirma a de 1.ª instância, alterando-a e aplicando antes uma pena privativa de liberdade.

Na análise a efectuar há que não esquecer o dado incontornável de estar em causa uma decisão que incidiu sobre uma outra proferida por um tribunal colectivo e de estarmos perante a subsistência ou não de uma condenação em pena de prisão em medida inferior a 5 anos.

Efectivamente, elemento de relevo a ponderar na apreciação da presente questão é a pena aplicada no que respeita ao tempo de prisão, quer seja objecto de substituição, quer não, pois em ambos os casos coincide o elemento temporal de prisão de 4 anos e 10 meses, com a substancial diferença embora de, num caso se traduzir numa restrição de liberdade, com condicionamento de conduta vivenciada em liberdade, com imposição da observância de regras, e no outro, com uma efectiva privação de liberdade.

Decisão recorrida é o acórdão do Tribunal da Relação que em recurso aplicou pena de 4 anos e 10 meses de prisão.

A recorribilidade para o STJ de decisões penais está prevista no artigo 432.º do Código de Processo Penal, preceito que define directamente as condições de admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sendo decisão recorrida, objecto de recurso, apenas acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo (atendendo à natureza e categoria do tribunal a quo) e (atendendo agora à gravidade da pena efectivamente imposta) que apliquem pena de prisão em medida superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito.

O critério da gravidade da pena aplicada é determinante na conformação da competência do STJ, o qual intervirá apenas se e quando tiver sido aplicada pena superior àquele limite.

No caso de recurso directo de acórdão de tribunal colectivo ou do júri que aplique pena igual ou inferior a 5 anos de prisão não há recurso para o STJ, atento o patamar mínimo, incontornável, definitivo, de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça se definir na pena de prisão superior a 5 anos.

Seria contornar este crivo admitir recurso de decisão em que a pena aplicada é inferior a tal patamar mínimo de recorribilidade.

Como se refere em acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Junho de 2008, proferido no processo n.º 1879/08, desta Secção, em que interviemos como adjunto “ não incumbe ao STJ, por não se circunscrever no âmbito dos seus poderes de cognição, apreciar e julgar recurso interposto de decisão final de tribunal colectivo ou de júri, que condene em pena não superior a 5 anos de prisão (art. 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).

O legislador, ao arredar da competência do STJ o julgamento dos recursos de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa da liberdade, quis implicitamente significar, de harmonia com o art. 9.º do Código Civil, na teleologia e unidade do sistema quanto a penas privativas de liberdade, que, só sendo admissível recurso para o Supremo de acórdãos do colectivo que tenham por objecto pena superior a 5, uma vez que as penas inferiores a 5 anos de prisão caem na competência do juiz singular e não há recurso de decisões do tribunal singular para o STJ, apenas é recorrível para o STJ o acórdão da Relação que julgar recurso de decisão do tribunal colectivo, ou do júri, em que estes tivessem aplicado pena superior a 5 anos de prisão”.

De modo similar no acórdão de 18-02-2009, processo n.º 102/09, 3.ª Secção, relatado pelo Exmo. Conselheiro adjunto neste, em caso com alguma similitude com o presente, sendo o arguido condenado por idêntico crime, em medida da pena próxima - 4 anos e 6 meses de prisão - com a diferença de que foi inicialmente condenado em prisão efectiva e após reabertura da audiência, nos termos do artigo 371.º - A do CPP, foi suspensa a execução e sob recurso do Ministério Público a Relação e que revogou a suspensão da execução anteriormente aplicada, concluindo pela irrecorribilidade, tendo como elemento central a alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º, do CPP e uma interpretação restritiva da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º.

Aí se diz: (…) A recorribilidade para o STJ de decisões penais está prevista, específica e autonomamente, no artigo 432.º do CPP. De uma forma directa, nas alíneas a), c) e d) do n.º 1; e de um modo indirecto na alínea b), decorrente da não irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelas Relações, nos termos do art. 400.º, n.º 1 e respectivas alíneas, do CPP. (…)

A referência essencial para a leitura integrada do regime – porque