Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº 204/02.1GDMTS, do 2º Juízo Criminal da Comarca de Matosinhos, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, vendedor ambulante, filho de C. N. O. e M. J. da S., nascido em 09.02.1983, na freguesia e concelho de Matosinhos e residente na Travessa………….., n° ….., Custóias, Matosinhos, por factos susceptíveis de integrarem, em autoria material, um crime de incêndio, explosões e outras condutas especialmente perigosas, p. p. pelo artigo 272º, nº 1, a), do Código Penal.

Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Matosinhos, de 6 de Dezembro de 2006, foi deliberado:

Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de incêndio, explosões e outras condutas especialmente perigosas, p. p. pelo artigo 272º, nº 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, apresentando a motivação de fls. 315 a 318, invocando erro na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do CPP, e no âmbito da medida da pena, a não aplicação do Decreto-Lei nº 401/82, de 23-09, e por considerar a pena aplicada manifestamente excessiva.

Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27 de Junho de 2007, constante de fls. 353 a 365, foi negado provimento ao recurso.

De novo inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 386 a 391, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição):

I. O acórdão recorrido, padece de nulidade, que expressamente se invoca, o tribunal da Relação conhece de facto e de direito.

a) o entender não conhecer o recurso em matéria de facto, com o fundamento que não foram indicadas as provas que impunham entendimento diferente/ bem como suportes técnicos, incorreu em omissão de pronuncia pois deveria o recorrente ser convidado a suprir as deficiências suscitadas, o que não foi o caso, devendo o processos ser re-enviado para ser dado cumprimento a tal.

b) Caso tal não se entenda sempre se verifica o erro de fundamentação, pois não se percebe qual o raciocínio lógico encetado, pela análise exaustiva dos depoimentos, constata-se estarem os mesmos em oposição á prova documental.

c) O reconhecimento do arguido baseou-se em prova fotográfica/ prova essa que induziu em audiência o reconhecimento, veja-se a tal propósito auto de notícia o suspeito é completamente diferente do arguido.

d) Volvidos cinco anos sobre a prática dos factos e o inquérito que se protelou no tempo, certo é que os elementos probatórios são sobremaneira escassos/ e a prova testemunhal ouvida contraria a documental, verificando-se nesta parte erro notório nos termos do art°. Do n°. 2 C do C.P.P. (sic).

II. A dar-se assente a matéria de facto entende a defesa que o arguido deveria ter sido condenado pelo n°. 2 do art°. 272 do C.P. e não pelo seu n°. 1.

Porquanto:

a) se o objectivo era a pessoa do arguido, não era a outra pessoa que aí se encontrava, ademais, não ficou provado que o arguido soubesse exactamente quem aí residisse, nomeadamente a pessoas que aí s e encontrava, veja-se que o incêndio foi no barraco do BB e não outro, por isso o alvo era ele, ora, se aí não se encontrava, não se deu como provado que sabia quem aí permanecia.

b) Mais, estavam no local pessoas muito próximo e auxiliaram. O perigo no nosso modesto entendimento foi mais aparente, por outro lado não resultaram quaisquer sequelas/ferimentos, para além dos prejuízos patrimoniais.

c) Deveria ter sido aplicado ao arguido o regime legal para jovens delinquentes, o período temporal decorrido é deveras significativo.

d) O Tribunal não ponderou circunstâncias anteriores e posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a i1icitude do facto a culpa do agente ou a necessidade de pena vide art.º 72 do C.P.

e) o arguido é jovem, toda a sua vivência posterior é demonstrativa de inserção pessoal e familiar.

III - A pena aplicada ao arguido é desproporcional e desadequada, deveria ser reduzida no seu "quantum", razões de prevenção geral e especial, não são tão e elevadas como se patenteia no acórdão.

IV - Termos em que tendo em conta a filosofia pedagógica e ressocializadora do nosso ordenamento jurídico vigente, deveria reduzir-se a pena e ponderar-se a suspensão da sua execução, ainda que sujeitar o arguido a deveres de conduta, nomeadamente indemnizar o lesado e outras que se entendam pertinentes e a determinar.

O Mº Pº junto do Tribunal da Relação do Porto, a fls. 394 a 396, defendeu ser manifesta a improcedência do recurso.

Neste Supremo Tribunal a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, tendo-lhe os autos ido com vista, a fls. 399, colocou “visto”.

Colhidos os vistos e realizado o julgamento, cumpre apreciar e decidir.

A decisão recorrida é o acórdão da Relação do Porto de 27-06-2007, que confirmou acórdão final condenatório proferido por tribunal colectivo de Matosinhos.

Definindo os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, dispõe o artigo 434º do CPP, que, sem prejuízo do disposto no artigo 410º, nºs 2 e 3, o recurso interposto para este Tribunal visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

Conforme jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios ao nível da matéria de facto e nulidades referidas no artigo 410º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que expõe e sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Questões a apreciar

Face ao teor das conclusões extraídas pelo recorrente são as seguintes as matérias a abordar no presente recurso:

I - Omissão de pronúncia

II – Erro notório na apreciação da prova

III - Requalificação do crime

IV - Da não aplicação do artigo 4º Decreto-Lei nº 401/82

V - Medida da pena

Face às questões colocadas importa ter em consideração a facticidade apurada pela primeira instância e aceite no acórdão recorrido.

Factos provados.

1) Em data não concretamente apurada e por questões relacionadas com o tráfico de estupefacientes, o arguido, também conhecido pela alcunha de Tolinhas”, desentendeu-se com BB, irmão de CC, circunstâncias em que o arguido ameaçou incendiar o barraco onde o BB vivia, o qual é anexo ao barraco da irmã deste.

2) Neste contexto, por vingança, no dia 21 de Março de 2002, no início da noite, o arguido, acompanhado de dois indivíduos, cuja identidade não se logrou apurar, deslocaram-se ao dito barraco, sito na Viela da …. em Custóias, Matosinhos, fazendo-se transportar num veículo automóvel de cor vermelha.

3) Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, encontravam-se no interior do barraco o irmão do BB, de nome DD, invisual, encontrando-se no barraco da irmã CC, anexo ao do BB, o marido desta, EE e o filho de ambos FF.

4) Aí chegados, o arguido, dirigiu-se ao barraco do BB onde entrou e derramou um recipiente de combustível que trazia na mão. Após, acendeu um isqueiro com o qual ateou o fogo, que de imediato se propagou na habitação.

5) O referido incêndio alastrou-se a toda a habitação do BB, queimando todos os seus haveres e só não se alastrou aos barracos contíguos, porque foi controlado pelos bombeiros.

6) De seguida colocou-se em fuga em direcção do veículo onde o aguardavam os indivíduos supra aludidos, após o que os ofendidos conseguiram fugir para o exterior não tendo sofrido quaisquer queimaduras.

7) Com a conduta descrita o arguido causou um prejuízo ao BB no valor de pelo menos € 2.000,00.

8) O arguido agiu de forma livre e consciente, querendo incendiar o referido barraco, bem sabendo que dessa forma estava a colocar em perigo, como colocou, a vida a integridade física e o património de todos os que ali viviam, bem sabendo que a sua actuação era reprovável e punida por lei.

9) Na altura dos factos o arguido, apesar de não ter carta de condução, possuía um veículo de marca BMW, com a matrícula …-…-…, que conduziu, pelo menos, nos dias 2 e 31 de Maio de 2002, conforme resulta das certidões juntas aos autos a fls. 151 e ss. Factos porque foi julgado e condenado nos processos aí referidos.

10) O arguido é casado segundo o ritual da raça cigana, tem 3 filhos de 7, 4 e 2 anos de idade, vive com a mãe da mulher, tem o 6º ano de escolaridade.

11) O arguido foi condenado em 31.05.02, factos de 02.05.02, pela prática de um crime de condução ilegal em pena de multa; em 18.11.02, factos de 03.07.01, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. p. pelo artº 6º da Lei nº 22/97, de 27.06, na pena de multa; em 23.01.03, factos de 06.01.03, pela prática de condução ilegal, na pena de multa.

12) O arguido não demonstrou arrependimento.

Factos não provados.

Com pertinência e relevância ao objecto dos autos, não se provou que:

a) No barraco onde vivia o BB vivesse também a irmã, o marido e o filho destes.

b) O veículo em que o arguido se fez deslocar fosse da marca BMW.

c) Aquando do incêndio a CC, o marido desta EE, o filho de ambos, FF estivessem no barraco do BB.

Apreciando.

I - Omissão de pronúncia

Na conclusão I. a), defende o recorrente ter o acórdão recorrido incorrido em omissão de pronúncia por não ter sido convidado a suprir as deficiências aí suscitadas, devendo o processo ser reenviado a fim de ser dado cumprimento a despacho que vise colmatar tais deficiências.

Desde já há que dizer que o recorrente incorre em manifesto equívoco, não havendo qualquer omissão de pronúncia.

Na verdade, a imputação do recorrente baseia-se numa confusão entre três aspectos, que terão como denominador comum a sindicância da matéria de facto, mas que são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências, estando em causa o erro notório na apreciação da prova, o erro na apreciação e valoração das provas, que se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto e a impugnação da matéria de facto possível com a abrangência consentida pelo artigo 412º, nºs 3 e 4, do CPP.

A partir da reforma de 1998 operada pela Lei nº 59/98, de 25-08, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1999, pretendendo o recorrente impugnar um acórdão final de tribunal colectivo, pode fazer uma de duas coisas: visando exclusivamente o reexame de matéria de direito, dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça; se não visar exclusivamente este reexame, dirige-o então, de facto e de direito, à Relação, caso em que da decisão desta, não sendo caso de irrecorribilidade nos termos do artigo 400º do CPP, poderá depois recorrer para o STJ.

Neste caso, porém, o recurso - agora puramente de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento da 1ª instância, admitindo-se que o Supremo, em certos casos, se possa abster de conhecer do fundo da causa e ordenar o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.

A partir da reforma de 1998 passou a ser possível impugnar (para a Relação) a matéria de facto de

duas formas

: a já existente revista (então cognominada de ampliada ou alargada) com invocação dos vícios decisórios do artigo 410º, nº 2, com a possibilidade de sindicar as anomalias ou disfunções emergentes do texto da decisão e uma outra, mais ampla e abrangente, porque não confinada ao texto da decisão, com base nos elementos de documentação da prova produzida em julgamento, permitindo um efectivo grau de recurso em matéria de facto, mas impondo-se na sua adopção a observância de certas formalidades.

No primeiro caso estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas alíneas a), b) e c) do nº 2, do artigo 410º do CPP, cuja indagação, como resulta do preceito, apenas se poderá fazer através da leitura do texto da decisão recorrida, circunscrevendo-se a apreciação da matéria de facto ao que consta desse texto, por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos estranhos ao texto, mesmo que constem do processo.

Nesta forma de impugnação os vícios da decisão têm de emergir, resultar do próprio texto, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão como peça autónoma.

A possibilidade de introdução do Tribunal ad quem no domínio da facticidade sempre será parcial, mitigada, limitada e indirecta; a indagação não pode ir além do suporte textual, sem recurso a elementos estranhos àquela peça escrita.

Daí que, conforme jurisprudência uniforme e já remota, se entenda que os vícios têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos estranhos à peça decisória, que lhe sejam externos, constando do processo em outros locais, como documentos juntos ou depoimentos colhidos ao longo do processo – podendo ver-se neste sentido os acórdãos do STJ de 29-11-1989, processo 40255/89-3ª; de 19-12-1990, processo 41327/90-3ª, BMJ 402, 232; de 31-05-1991, BMJ 407, 377; de 03-07-1991, CJSTJ 1991, tomo 4, 12; de 16-10-1991, BMJ 410, 610; de 13-02-1992, BMJ 414, 389; de 22-09-93, CJSTJ 1993, tomo 3, 210; de 19-11-1997, processo 873/97-3ª; de 20-11-1997, processo 1242/97-3ª; de 28-10-1998 e 29-10-1998, BMJ 480, 83 e 292.

No segundo caso, a apreciação já não se restringe ao texto da decisão, mas à análise do que se contem e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre a partir de balizas fornecidas pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus imposto pelos nºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP, tendo em vista o reexame dos erros de procedimento ou de julgamento e visando a modificação da matéria de facto, nos termos do artigo 431º, alínea b), do CPP.

A alteração do artigo 412º do CPP, operada em 1998, visou tornar admissível o recurso para a Relação da matéria de facto fixada pelo Colectivo, dando seguimento à consagração do direito ao recurso resultante do aditamento da parte final do artigo 32º, nº 1 da CRP na revisão da Lei Constitucional nº 1/97, vindo a ser “confirmada” pelo acórdão de uniformização de jurisprudência nº 10/2005, de 20-10-2005, in DR, I Série-A, de 07-12-2005, que estabeleceu: “Após as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei nº 59/98, de 25/08, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal colectivo”.

Esta possibilidade de sindicância de matéria de facto, não sendo tão restrita como a operada através da análise dos vícios decisórios - que se circunscreve ao texto da decisão em reapreciação - por se debruçar sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre, no entanto, quatro tipos de limitações.

Desde logo, uma limitação decorrente da necessidade de observância por parte do recorrente de requisitos formais da motivação de recurso face à imposta delimitação precisa e concretizada dos pontos da matéria de facto controvertidos, que o recorrente considera incorrectamente julgados, com especificação das provas e referência ao conteúdo concreto dos depoimentos que o levam a concluir que o tribunal julgou incorrectamente e que impõem decisão diversa da recorrida, com o que se opera a delimitação do âmbito do recurso.

A reapreciação por esta via não é global, antes restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que

imponham

decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.

Já a nível do poder cognitivo do tribunal de recurso, temos a limitação decorrente da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações e /ou, ainda, como no caso, das transcrições.

Por outro lado, há limites à pretendida reponderação de facto, já que a Relação não fará um segundo/novo julgamento, pois o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em 2ª instância.

A intervenção da Relação cingir-se-á a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso e apenas na medida do que resultar do filtro da documentação.

A juzante impor-se-á um último limite que tem a ver com o facto de a reapreciação só poder determinar alteração à matéria de facto se se concluir que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão.

O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então, o inverso e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127º do CPP.

É a verificação destes erros que se pretende averiguar através do tipo de análise permitido pela reponderação feita em sede de recurso da matéria de facto.

No primeiro recurso, embora invocando o erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410, nº 2, alínea c), do CPP, na realidade o que o recorrente fez foi coisa diversa, como de forma clara resulta das conclusões desse recurso - fls. 326.

Após na conclusão 1ª afirmar «Existe erro na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410 nº 2 al. c) do CPP», avança na conclusão 2ª: «Na verdade, temos que o tribunal de primeira instância não tomou em devida conta as discrepâncias existentes entre os diversos depoimentos prestados em sede de julgamento». E nas conclusões 3ª, 4ª e 5ª refere depoimentos e outros elementos de prova, como o auto de notícia e o auto de reconhecimento, que contradiriam o depoimento de algumas testemunhas inquiridas em julgamento.

Perante a arguição traçada com estes contornos, o Tribunal recorrido não podia tomar atitude diversa daquela que adoptou, por ser a única plausível e defensável à luz dos textos legais, assumindo de forma expressa uma posição, não se verificando, pois, qualquer omissão de pronúncia.

Versando a questão colocada pelo recorrente, discorreu assim o acórdão recorrido: «Embora fazendo referência à alínea c) do n.° 2 do artigo 410.° do C. P. Penal, o que resulta da motivação do recurso é que o arguido, em vez de querer invocar o vício do erro notório na apreciação da prova nos termos em que o mesmo deve ser considerado, o que na realidade quis foi pôr em causa a forma como o tribunal apreciou a prova produzida na audiência de julgamento, ou seja invocar o erro de julgamento da matéria de facto provada.. Na verdade, toda a sua argumentação, nomeadamente as apontadas discrepâncias entre os depoimentos das testemunhas inquiridas na audiência de julgamento e entre aqueles e outros elementos de prova, como é o caso do auto de notícia e dos autos de reconhecimento, aponta no sentido de que, face à prova produzida, o tribunal não podia ter dado como provado que foi ele o autor material dos factos provados. Significa isto que chamou erradamente de vício do erro notório na apreciação da prova a sua pretensão de invocar o erro de julgamento da matéria de facto provada, que são coisas totalmente distintas».

E explicitando, continua: «Ora, a fundamentação de facto do acórdão recorrido não patenteia qualquer erro notório na apreciação da prova, nos termos em que este deve ser considerado. Poder-se-á questionar se os depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento são suficientemente convincentes para se poder afirmar com segurança que o arguido foi o autor material do incêndio. Mas então estaremos perante um erro de julgamento da matéria de facto provada e não do vício do erro notório na apreciação da prova».

E prosseguindo com o passo em que o recorrente enxerga omissão de pronúncia, afirma-se ainda na decisão recorrida: «Se foi intenção do arguido invocar o erro de julgamento da matéria de facto provada, a sua pretensão não pode ser atendida, por não ter dado integral cumprimento ao disposto nas alíneas a) e b) do n.° 3 e no n.° 4 do art. 412.° do C. P. Penal, assim inviabilizando o conhecimento, por este tribunal, de tal questão. É que, nos termos daquelas alíneas a) e b), quando impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida, e, nos termos daquele n.° 4, tendo as provas sido gravadas, deve fazer referência aos suportes técnicos.

Ora, o arguido não indicou nem de forma expressa nem tácita quais os factos que considera incorrectamente julgados, embora do conjunto da motivação e das conclusões se possa concluir que pretendeu pôr em causa os factos que lhe atribuem a autoria material do incêndio. Assim, se fosse esta a única omissão, ainda se poderia conhecer do recurso em matéria de facto. Acontece que o arguido não indicou quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida. Na verdade, limitou-se a indicar discrepâncias existentes entre os depoimentos das testemunhas ouvidas na audiência de julgamento e entre aqueles e outros meios de prova. E omitiu totalmente a referência aos suportes técnicos. Não tendo indicado quais as provas que impõem decisão diversa da recorrida, para conhecer do recurso em matéria de facto este tribunal teria de apreciar toda a prova produzida na audiência de julgamento, ou seja, de proceder a um novo julgamento, como se o da 1ª instância não tivesse existido, sendo certo que o recurso em matéria de facto tem em vista remediar os males do julgamento da 1ª instância e não proceder a um novo julgamento, como se aquele não existisse.

Assim sendo, não é possível conhecer do recurso em matéria de facto.

Deste modo, e porque o acórdão recorrido não padece do apontado vício nem de qualquer dos enunciados no n.°2 do art. 410.° do C. P. Penal, considera-se definitivamente assente a matéria de facto dada como provada».

O acórdão recorrido não conheceu do recurso em matéria de facto, nem podia fazê-lo.

E não podia fazê-lo, desde logo, à luz do vício decisório invocado, porque na realidade não era disso que se tratava, mas antes da manifestação de discordância por parte do recorrente com o que havia sido dado por provado pelo Colectivo de 1ª instância, extravasando assim o recorrente o âmbito circunscrito em que é possível esta forma de sindicância da matéria de facto.

Patente resultava que o recorrente apenas se pretendia referir à existência de erro de julgamento da matéria de facto, tanto que para o sustentar apelou ao conteúdo concreto da prova produzida e não ao texto da decisão recorrida.

Não o podia fazer ainda da outra forma possível, pela simples razão de que o recorrente claramente abdicara de fazer uso de tal modo de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, como ressalta à evidência da leitura do texto da motivação então articulada.

Em tal situação o tribunal não podia nem devia sequer convidar à apresentação de novas conclusões, pois que o convite ao aperfeiçoamento, tal como de certo modo ocorre em processo civil na fase final dos articulados - artigo 508º, nº 3, do CPC - só faz sentido quando se destina a suprir ou completar insuficiências, a esclarecer imprecisões, a colmatar lacunas na concretização necessária, a corrigir deficiências e não quando se está perante uma falta total e completa de manifestação da pretensão do exercício de faculdade conferida pela lei, como é o caso, não passível de remédio.

Mesmo em casos em que o recorrente pretenda efectivamente exercer o modo de impugnação previsto, sempre se entendeu no STJ que nesses casos as deficiências verificadas nesse recurso não justificavam convite ao aperfeiçoamento.

O STJ tem-se pronunciado no sentido de que o não cumprimento do ónus de impugnação da matéria de facto não justifica o convite ao aperfeiçoamento, pois só se pode corrigir o que está mal cumprido e não o que se tem por incumprido - acórdãos de 08-03-2006, processo 185/06-3ª; de 04-10-2006, processo 812/06-3ª; de 04-01-2007, processo 4093/06-3ª e de 10-01-2007, processo 3518/06-3ª, podendo ler-se a este propósito no acórdão de 09-03-2006, processo 461/06-5ª: “Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação, as especificações ordenadas pelos números 3 e 4 do art. 412º do CPP, não há lugar ao convite à correcção das conclusões, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do convite à correcção das conclusões da motivação”.

No acórdão de 23-01-2008, processo 4570/07-3ª, defende-se não haver lugar a convite em caso em que a impugnação é infundamentada, não havendo lugar ao suprimento de qualquer deficiência, pois o que se verifica é, na realidade, carência de impugnação de factos.

O Tribunal Constitucional considera que tal solução não viola o direito ao recurso, como decidiu no acórdão nº 259/02, de 18-06-2002, in DR, II Série, de 13-12-2002, posição retomada no acórdão nº 140/2004, de 10-03-2004, processo nº 565/03, in DR, II Série, de 17-04-2004 e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 58º volume, p. 633 ss. aí se afirmando: «… o legislador processual pode definir os requisitos adjectivos para o exercício do direito ao recurso, incluindo o cumprimento de certos ónus ou formalidades que não sejam desproporcionados e visem uma finalidade processualmente adequada, sem que tal viole o direito ao recurso constitucionalmente consagrado. Ora, é manifestamente este o caso das exigências constantes do artigo 412º, nºs 3, alínea b) e 4, do Código de Processo Penal, cujo cumprimento (incluindo a referência aos suportes técnicos, com indicação da cassete em causa e da localização nesta da gravação das provas em questão) não é desproporcionado e antes serve uma finalidade de ordenamento processual claramente justificada. (…). Não pode, pois, concluir-se que os princípios constitucionais do acesso ao direito e do direito ao recurso em matéria penal impliquem que ao recorrente tivesse sido facultada a oportunidade para aperfeiçoar, em termos substanciais, a motivação de recurso deduzido quanto à matéria de facto, quando este não especificou as provas que impunham decisão diversa da recorrida, fazendo-o por referência aos suportes técnicos. (…). Como se disse no Acórdão nº 259/2002 (supra referido), tal “equivaleria, no fundo, à concessão de novo prazo para recorrer, que não pode considerar-se compreendido no próprio direito ao recurso”.

Não pode, pois, considerar-se inconstitucional a norma em causa…».

Em sentido oposto, de que ao recorrente deve ser dada a oportunidade de suprir a falta de indicação, nas conclusões da motivação, das menções impostas, pronunciaram-se os acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 529/03, 322/04, de 5 de Maio, 405/04, de 2 de Junho (estes abrangendo também o nº 4 do artigo 412º do CPP) e 357/06, de 8 de Junho, mas ainda segundo esta orientação, nem toda a deficiência é suprível; para que o seja, necessário se torna que a impugnação da matéria de facto esteja suficientemente fundamentada no texto do recurso, pois de outra forma estaria a conceder-se ao recorrente como que um segundo recurso, ou pelo menos um novo prazo para contestar a decisão recorrida,

A fortiori, sempre se poderia adiantar que mesmo à luz do novo nº 3 do artigo 417º do CPP, introduzido pela Lei nº 48/07, de 29-08, não aplicável ao caso, o convite agora previsto dirige-se apenas às conclusões formuladas e não à formulação ex novo de pretensão ou ao exercício de uma outra possível, mas não querida nem exercitada, forma de impugnação da decisão de facto, que estava completamente fora do horizonte cognitivo da Relação traçado na motivação e pelas conclusões. E sempre será com as limitações acabadas de referir que deverá ser entendido o novo preceito constante do nº 3 do artigo 417º do CPP.

Há que não confundir duas situações. Uma, é haver incumprimento do ónus de impugnação especificada em caso em que o recorrente pretende impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, e opta, clara e expressamente, por tal meio de impugnação, mas não cumpre os condicionamentos ou imposições estabelecidos no artigo 412º, nºs 3 e 4 do Código de Processo Penal, em ordem a delimitar os concretos pontos de facto e provas a reponderar.

Outra, completamente diversa, que consiste no não uso desse instrumento reactivo, caso em que obviamente não cabe incumprimento, não fazendo sentido falar em deficiência ou insuficiência, conceitos que se reportam a algo existente, quando no caso falta, inexiste, tal modo de impugnação.

A única forma que o recorrente teria de impugnar a matéria de facto e permitir ao Tribunal da Relação maior amplitude de intervenção era fazê-lo ao abrigo do dispositivo do artigo 412º, nºs 3 e 4 do CPP, alternativa de que prescindiu.

Como se referiu, o recorrente prescindiu desse tipo de recurso, não fazendo sentido em tal quadro, formular qualquer convite, pois não havia insuficiências, não havendo lugar a reenvio como pretende o recorrente.

O que o tribunal recorrido disse foi isto: a pretendida modificação da decisão proferida sobre a matéria de facto só seria possível e viável num quadro em que o recorrente lançasse mão do mecanismo previsto no artigo 412º, nºs 3 e 4, do CPP, suposto o cumprimento por parte daquele dos ónus, condições e requisitos ali previstos, o que de todo não era o caso

Conclui-se assim que não se verifica qualquer omissão de pronúncia por parte do acórdão recorrido, que, aliás, se debruçou sobre a questão posta, de forma clara, completa e justificada, como se pode ver de fls.359 a 361.

Inexiste, pois, a invocada nulidade do acórdão recorrido, que a existir, seria a da alínea c) e não da b) do nº 1 do artigo 379º do CPP, como refere o recorrente.

II – Erro notório na apreciação da prova

O recorrente na motivação dirige-se de novo ao acórdão da primeira instância, referindo-se à divergência entre o que foi dado por provado e o que em seu entender resultou do julgamento, defendendo resulta