Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum colectivo n.º 924/97.0PBVIS do 1º Juízo Criminal de Viseu, o arguido AA melhor identificado nos autos, foi submetido a julgamento por factos cometidos em 7 de Agosto de 1997 (roubo) e 9 de Junho de 1998 (ofensas), sendo condenado, por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Viseu, de 1 de Abril de 2004, como autor de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b) do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, e de um crime de ofensa à integridade física, p. p. pelo artigo 143º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.

Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 14-07-2004 (fls. 1198 a 1201 do 6º volume), foi o mesmo rejeitado por intempestivo e por acórdão do STJ, de 09-12-2004 (fls. 1269/1271), foi rejeitado por manifesta falta de fundamento.

Posteriormente, em acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Viseu (fls. 1476 a 1482 do 7º volume), de 3-10-2005, foi realizado cúmulo jurídico com as penas impostas no presente processo e nos processos 93/99 do 2º Juízo de Santa Comba Dão, 103/00.1TBSPS do Tribunal Judicial de São Pedro do Sul, 67/99.2GCTND, do 1º Juízo de Tondela, 63/00.9PECBR do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Coimbra e 5/01.4TATND do Tribunal Judicial de Tondela (ex-81/2001), tendo sido fixada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.

Na sequência do requerimento apresentado pelo arguido em 05-12-2007, a fls. 1735 dos autos e ao abrigo do disposto no artigo 371°-A, do C.P.P., foi realizada a audiência a que alude o artigo 472° do C.P.P.

Por acórdão de 14 de Março de 2008, constante de fls. 1801 a 1806, foi deliberado:

- Reformular o cúmulo jurídico já efectuado no âmbito dos presentes autos (no acórdão de 3 de Outubro de 2005) e, consequentemente, condenar o arguido nas seguintes penas únicas:

-

Na pena única de 9 anos e 10 meses de prisão

decorrente do cúmulo jurídico efectuado entre as penas parcelares que lhe foram aplicadas no C.C. 94/99.0OTATND (2 anos de prisão e 1 ano e 8 meses de prisão), nos presentes autos (6 anos e 6 meses de prisão e 10 meses de prisão) e nos processos n.º 93/99, do 2º Juízo do Tribunal de Santa Comba Dão (7 meses de prisão), n.º 67/99.2GCTND (1 ano de prisão) e n.º 63/00.9PECBR (4 meses de prisão por cada um dos dois crimes).

-

Na pena única de 8 meses de prisão

decorrente do cúmulo jurídico efectuado entre as penas aplicadas nos processos n.º 103/00.1 do Tribunal Judicial de S. Pedro do Sul e n.º 5/01.4TATND, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela,

a cumprir sucessivamente

.

- No cômputo das duas penas únicas aplicadas ao arguido,

a cumprir autónoma e sucessivamente

, ter-se-á em conta o tempo de prisão já sofrido pelo arguido à ordem dos processos cujas penas foram englobadas nos respectivos cúmulos (sublinhados nossos).

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, apresentando a motivação de fls. 1861/2, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição):

1. Considerando-se que houve violação das regras dos art.° 77.° 1 e 2 e art.° 78.° n.º s 1 e 2 do C.P. e violação do principio da aplicação de lei mais favorável para o arguido.

2. Devia ter sido aplicado o regime anterior.

3. Uma vez que não teve o douto acórdão em conta o total das penas já cumpridas.

4. Assim deveria ter entrado para efeitos de cúmulo a referida pena a condenação sofrida no processo 104/91 e tal não aconteceu.

5. Numa primeira teoria deveria ter sido em conta a pena, consequentemente já não, não se percebendo afinal a fundamentação.

6. O mesmo se passou para efeitos de realização de dois cúmulos jurídicos.

7. E o segundo cúmulo jurídico feito com base numa pena suspensa, que não foi revogada, processo n.º 103/00.1 do Tribunal Judicial de S. Pedro do Sul e 5/01.4 TAND do 1.º Juízo Criminal do Tribunal de Tondela.

8. O douto Tribunal entendeu que seria de fazer dois cúmulos jurídicos o que se entende que só prejudica o arguido, não é a lei mais favorável a aplicada, ao contrário do afirmado.

9. A lei anterior é a mais favorável.

10. Assim pede Justiça e que seja anulado o segundo cúmulo jurídico efectuado e seja aplicada uma pena única, resultante de um único cúmulo jurídico.

11. De 8 anos e seis meses de acordo com o cúmulo jurídico anterior a cumprir a partir 2002.

No provimento do recurso, pede a revogação do acórdão, refazendo-se o cúmulo, e que seja aplicada uma pena única de 8 anos e seis meses.

O Ministério Público junto do Tribunal a quo apresentou resposta, dirigida ao STJ, de fls. 1866 a 1869, concluindo:

1- O novo cúmulo jurídico foi efectuado ao abrigo do art. 371º-A do CPP, ou seja, no pressuposto que da aplicação da nova lei o condenado sairia beneficiado, pois de outro modo não havia razão para substituir a decisão;

2 – Em sede de punição do concurso de crimes, a única alteração produzida desde a anterior decisão sobre o cúmulo jurídico de penas, em relação à lei anterior, decorreu da Lei 59/2007 que, de acordo com o novo art. 78º, nº 1 do C. Penal, impõe que, agora, também, as penas cumpridas sejam incluídas no cúmulo jurídico;

3 – Assim, resultando dessa alteração uma pena que no seu conjunto é mais benéfica ao condenado, não pode deixar-se de aplicar o preceito alterado;

4 – Não pode, a propósito da reabertura da audiência, ao abrigo do art. 371º A do CPP, alterar-se a decisão anterior com base em diferente entendimento sobre a interpretação de preceitos que não sofreram qualquer alteração.

Entende que deve improceder o recurso, mantendo-se a decisão proferida.

Por despacho de fls. 1870, foi admitido o recurso a subir para o Tribunal da Relação de Coimbra.

Por despacho de fls. 1884, foi ordenada a remessa dos autos ao STJ, por ser o Tribunal competente para o recurso.

Neste Supremo Tribunal de Justiça o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer de fls. 1889 a 1893, defendendo não haver lugar à consideração da pena do processo 104/91, impor-se a efectivação de dois cúmulos por não merecer censura a rejeição do cúmulo por arrastamento, inexistirem obstáculos à inclusão no cúmulo de penas suspensas na execução, o novo regime apresentar-se mais favorável ao arguido, posto que dele resulta uma redução de 2 meses de prisão relativamente ao anterior cúmulo, não merecendo censura as penas únicas fixadas nos dois cúmulos.

Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente apresentou a peça de fls. 1903/4, repetindo a posição de que a pena suspensa não deve ser integrada, enunciando alguns princípios como os constantes dos n.ºs 14 «O artº 371.º - A, é um art.º para que as penas abaixo dos 5 anos possam passar a penas suspensas e não para fazer cúmulos» e 15 «Como diz que as penas devem ser todas incluídas no cúmulo, mas num só cúmulo e não em dois como fizeram», mais insistindo em que a pena do processo 104/99 (quererá referir-se a 104/91), já está extinta, foi suspensa e não foi revogada, repetindo a pretensão já expressa no recurso e requerendo, a final, que sejam remetidos a este Tribunal todos os processos onde o arguido foi condenado, para se verificar as penas em que foi condenado, bem como os cúmulos jurídicos a que já foi sujeito.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

Está-se face a decisão final de tribunal colectivo, sendo fixada pena superior a 5 anos, pretendendo-se o reexame apenas de matéria de direito, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432º, nº 1, alínea c), do CPP.

A decisão recorrida é uma decisão cumulatória com a especificidade de ter sido realizada a pedido do arguido ao abrigo dos artigos 2.º, n.º 4, do Código Penal e 371º - A, do CPP e daí que se coloque o problema do tratamento mais favorável.

A última definição do estatuto do arguido face às condenações sofridas fora realizada pelo acórdão de 3-10-2005.

Cumpria decidir da eventual aplicação do novo regime das regras do cúmulo jurídico, na medida em que de acordo com a actual redacção do artigo 78° do Código Penal, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro de 2007, devem ser incluídas no cúmulo jurídico as penas cujos crimes estão em concurso, mesmo aquelas que estejam cumpridas.

Questões a decidir

Face às conclusões extraídas pelo recorrente, são as seguintes as questões a decidir:

1 - A não integração no cúmulo da pena aplicada no processo 104/91;

2 - A realização de dois cúmulos jurídicos – Afastamento do cúmulo por arrastamento;

3 - A integração no segundo cúmulo de pena de prisão suspensa na sua execução;

4 - A medida da pena única; regime mais favorável.

O acórdão recorrido sustentou a decisão cumulatória no seguinte quadro:

No cúmulo jurídico já efectuado tiveram-se em conta as seguintes condenações sofridas pelo arguido:

I- No âmbito dos presentes autos, por decisão de 1/4/2004, transitada em julgado, e por factos ocorridos em Agosto de 1997, foi o arguido condenado como autor de um crime de roubo, p. e p. pelo art.210°, n° l e 2, als. a) e b), do C. Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art.l43°,n°l, do C. Penal, na pena de 10 meses de prisão.

II- No âmbito do processo n°93/99, do 2º juízo do tribunal judicial da comarca de Santa Comba Dão, por factos ocorridos em 2/6/98, foi o arguido condenado, por acórdão de 30/1/2001, como autor de um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art.1430, do C. Penal, na pena de 7 meses de prisão.

III- No âmbito do processo 103/00.1 TBSPS, do tribunal judicial de São Pedro do Sul, por factos de 12/12/2000, foi o arguido condenado como autor de um crime de desobediência, p. e p. pelo art.348°, n° l, b), do C. Penal, por sentença de 29/10/2001, transitada em julgado em 23/10/2002, na pena de 3 meses de prisão.

IV- No âmbito do processo n° 67/99.2GCTND, do 1º juízo do tribunal judicial de Tondela, por factos de 3/3/99, foi o arguido condenado, por acórdão de 30/11/2001, transitado em 1/7/2002, como autor de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203° e 204°,n°l,f), do C. Penal, na pena de 1 ano de prisão.

V- No âmbito do processo 63/00.9PECBR, do 3º juízo do tribunal judicial de Coimbra, por factos de 14/1/2000 e 15/1/2000, foi o arguido condenado por sentença de 11/1/2002 alterada por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/6/2002, transitado em julgado, como autor de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, tendo-lhe sido aplicada a pena de 4 meses de prisão por cada um dos crimes.

VI - No âmbito do processo 5/01.4 TATND, do 1º juízo do tribunal judicial de Tondela (ex - 81/2001), à ordem do qual o arguido se encontra preso, por factos de 26/7/2000, foi o arguido condenado por acórdão de 21/3/2002, alterado por decisão do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/5/04, transitada em julgado, como autor de um crime de denúncia caluniosa, tendo-lhe sido aplicada a pena de 7 meses de prisão.

1ª Questão

Nas conclusões 3ª e 4ª alega o recorrente que o acórdão recorrido não teve em conta o total das penas já cumpridas, pois deveria ter entrado na pena única a pena sofrida no processo 104/91.

Vejamos se tem razão.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2 a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Sobre o

conhecimento superveniente do concurso

, dispunha o artigo 78º, n.º 1, do mesmo Código, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 de Setembro, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

A nova redacção do artigo 78º, nº 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, veio, diversamente do que ocorria dantes, prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passou a abranger as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. (Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, os acórdãos de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª e de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006 processo n.º 1795/06-3ª).

Para uma melhor abordagem e percepção das questões colocadas e facilidade de visualização dos elementos referenciais a ter em conta nesta análise, atento o número de processos a considerar, passa-se a ordenar estes segundo o critério cronológico da prática dos factos.

1 – Processo Comum Singular n.º 104/91 do Tribunal Judicial de Tondela –

factos praticados em 14-12-1989

- condenação por sentença de 12-11-1996, transitada em julgado, como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na execução por um ano, sob condição de reparação que não cumpriu, sendo a pena de prisão declarada perdoada por despachos de 06-04-2000 e de 31-10-2000, ao abrigo das Leis 23/91, de 04-07, 15/94, de 11-05 e 29/99, de 12-05.

2 – Processo Comum Colectivo n.º 924/97.0PBVIS - 1º Juízo Criminal de Viseu, os presentes autos – factos praticados

em 7 de Agosto de 1997 (roubo) e 09 de Junho de 1998 (ofensas)

– condenação por acórdão de 1 de Abril de 2004, como autor de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão e de um crime de ofensa à integridade física, p. p. pelo artigo 143º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.

Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 14-07-2004 foi o mesmo rejeitado por intempestivo e por acórdão do STJ, de 09-12-2004, transitado em julgado em 10-01-2005, foi rejeitado por manifesta falta de fundamento – fls. 1274 do 7º volume.

3 – Processo Comum Colectivo n.º 94/99.0TATND (ex-134/99) - 1º Juízo do Tribunal Judicial Tondela – factos praticados

em 13 de Setembro de 1997

– condenação por acórdão de 21 de Junho de 2000, transitado em julgado em 6 de Julho de 2000, pela autoria de um crime de falsificação de documento, p. p. pelo artigo 256º, nº 1, alínea a) e n.º 3 do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão e de um crime de burla, p. p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena de 20 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão (certidão fls. 1776 a 1793 do 8º volume).

Conforme c. r. c. de fls. 1747, por despacho de 29-01-2003 foi declarada extinta a pena pelo respectivo cumprimento.

4 – Processo Comum Colectivo n.º 177/99.6TBSCD (ex-93/99) - 2º Juízo do Tribunal Judicial de Santa Comba Dão – factos praticados em

2 de Junho de 1998

- condenação por sentença de 30 de Janeiro de 2001, transitada em julgado em 14-02-2001, pela autoria de um crime de ofensas à integridade física, p. p. pelo artigo 143º, nº 1, do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, perdoados ao abrigo da Lei 29/99, sendo declarado resolvido o perdão em 17-09-2002 - certidão de fls. 1401 a 1404 do 7º volume e c. r. c. de fls. 1747.

(A pena veio a ser integrada em decisão cumulatória elaborada em 27-09-2002 no processo n.º 103/00).

5 – Processo Comum Colectivo n.º 67/99.2GCTND- 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela – factos praticados

em 3 de Março de 1999

– condenação por sentença de 30-11-2001, transitada em 01-07-2002, pela autoria de crime de furto qualificado p. p. pelos artigos 203º e 204º, nº 1, alínea f), do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão – certidão de fls. 1342/8 e c. r. c. de fls. 1746.

6 – Processo Comum Singular n.º 63/00.9PECBR - 3º Juízo Criminal de Coimbra – factos praticados

em 14 e 15 de Janeiro de 2000

- condenação por sentença de 11-12- 2001, alterada por acórdão da Relação de Coimbra de 19 de Junho de 2002, transitado em 28-10-2002, pela autoria de dois crimes de emissão de cheque sem provisão, na pena de 4 meses de prisão por cada um, e em cúmulo jurídico, na pena única de 7 meses de prisão - certidão de fls. 1376 a 1399 e c.r.c. de fls. 1748.

(Pena cumprida).

7 – Processo Comum Colectivo n.º 5/01.4TATND (ex-81/2001) - 1º Juízo do Tribunal Judicial de Tondela - factos praticados

em 26 de Julho de 2000

– condenação por acórdão de 21-03-2002, alterado por acórdão da Relação de Coimbra, de 26 de Maio de 2004, pela prática de um crime de denúncia caluniosa, p. p. pelo artigo 365º, nº 1, do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão, e reformulando o cúmulo jurídico que havia sido efectuado no acórdão recorrido com as penas dos processos n.ºs 103/00, 134/99, 67/99 e 93/99, foi fixada a pena única em 4 anos e 6 meses de prisão - certidão de fls. 1350 a 1363.

8 – Processo Comum Singular n.º 103/00.1TBSPS – Tribunal Judicial de São Pedro do Sul - factos praticados em

12 de Dezembro de 2000

– condenação por sentença de 29-10-2001, transitada em julgado em 13-11-2001, pela autoria de um crime de desobediência, p. p. pelo artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal, na pena de 3 meses de prisão.

Por decisão de 27-09-2002, corrigida em 2-10-2002, transitada em 23-10-2002, foi efectuado cúmulo jurídico com a pena que havia sido aplicada no PCC n.º 177/99.6TBSCD (o perdão fora declarado resolvido no anterior dia 17), sendo fixada a pena única em 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, contados desde 14-02-2001 (data do trânsito do acórdão do referido PCC n.º 177/99) – certidão de fls. 1365 a 1374 e c. r. c. de fls. 1745.

Sobre a questão da exclusão do cúmulo efectuado da pena do processo n.º 104/91 discorreu assim (a fls. 1803) a decisão recorrida: «É certo que do registo criminal do arguido consta ainda a condenação sofrida no âmbito do P.CS.104/91. Todavia, não se verificando uma relação de concurso entre a mesma e as demais já referidas, já que respeitam a crimes praticados após o trânsito em julgado da decisão condenatória aí proferida, a mesma não será tida em conta».

Os factos apreciados no processo em causa foram praticados em 14-12-1989 e julgados em 12-11-1996, sendo o arguido condenado e transitado a sentença, beneficiando o arguido dos perdões das Leis n.ºs 23/91, de 04-07, 15/94, de 11-05 e 29/99, de 12-05.

O facto imediatamente subsequente, que teve lugar em 7 de Agosto de 1997 (PCC n.º 924/97.0PBVIS – o presente processo), é, pois, posterior à condenação transitada relativa ao facto antecedente.

O que significa que todos os crimes subsequentes ao do processo n.º 104/91 foram cometidos

após

o trânsito da condenação aí sofrida pelo arguido, pelo que não há concurso de crimes.

O momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões.

Se o arguido cometeu mais de um crime depois do trânsito em julgado de uma decisão anterior deverá ser realizado um novo cúmulo, que englobe essas penas, desde que os crimes se encontrem numa relação de concurso.

Conclui-se assim que não estando em relação de concurso, mas de sucessão, a pena em questão não poderia integrar o cúmulo, não merecendo censura o acórdão recorrido nesta parte.

Improcede, pois, a pretensão do recorrente neste ponto.

2ª QUESTÂO

A questão dos dois cúmulos

, o que traz associado o problema do

Cúmulo por arrastamento

Nas conclusões 6ª e 8ª, o recorrente insurge-se contra o facto de terem sido efectuados dois cúmulos, pretendendo, a final, a repristinação do acórdão de 3-10-2005, com a condenação em 8 anos e 6 meses de prisão a contar a partir de 2002.

Sobre o ponto em análise, expendeu o acórdão recorrido, a fls. 1803/4:

«Ao abrigo da actual redacção do art. 78° do C. Penal, as regras do cúmulo jurídico impõem que se englobe no cúmulo todas as penas aplicadas ao arguido que estejam numa relação de concurso ainda que cumpridas.

Assim, no caso vertente, e tendo presente o regime da pena conjunta do concurso aludido nos arts. 77°,n°l e 2 e 78°,n°l e 2, ambos do C. Penal, impõe-se agora englobar as penas aplicadas ao arguido no âmbito do P.C.C. 94/99.0TATND (ex-134/99), do1º Juízo do Tribunal de Tondela, no qual, por acórdão de 21-06-2000, transitado em 06-07-2000, foi o mesmo condenado nas penas parcelares de 2 anos de prisão e 1 ano e 8 meses de prisão, respectivamente, pela prática em 07-08-1997, de um crime de falsificação de documento e de um crime de burla, tendo em cúmulo de ambas as penas sido aplicada ao arguido a pena única de 2 anos e 2 meses de prisão, pena esta que o arguido já cumpriu, tendo a mesma sido declarada extinta por despacho proferido em 29-01-2003.

(…)

Mas, se por força das novas regras do cúmulo jurídico as penas sofridas pelo arguido no âmbito do mencionado processo 94/99.OTATND, passarão a ter que ser consideradas para efeitos de determinação da pena única, já, por sua vez, terão que ser retiradas do cúmulo jurídico a efectuar as penas aludidas em III (a pena de 3 meses de prisão aplicada no Proc. 103/00.1 do Tribunal Judicial de S. Pedro do Sul) e VI (a pena de 7 meses de prisão aplicada no Proc. 5/01.4TATND, do 1º juízo do Tribunal de Tondela), as quais passarão a ser objecto de um cúmulo jurídico autónomo, pois que, englobando-se no cúmulo as mencionadas penas já cumpridas, aquelas deixaram de estar numa relação de concurso com as demais, e isto porque não seguimos a tese do cúmulo jurídico por arrastamento, já abandonada jurisprudencialmente».

Conclui impor-se, em face da nova lei, a realização de dois cúmulos jurídicos.

Vejamos.

A inclusão no cúmulo jurídico operado no acórdão recorrido da pena aplicada e já cumprida no PCC n.º 94/99.TATND (ex-134/99) do 1º Juízo de Tondela introduz uma questão nova relativamente ao acórdão cumulatório anterior, de 3 de Outubro de 2005, pois que se “intromete” no concurso uma condenação transitada em julgado em data que vai ter por efeito abrir uma cisão no panorama do anterior cúmulo e determinar a necessidade de um novo reagrupamento.

Na verdade, muito embora os factos apreciados nesse processo tenham sido praticados em

13 de Setembro de 1997

e por isso tenham uma relação de contemporaneidade com os demais, não menos certo é que ocorre evento que determina um corte nesse elo de ligação, o qual é dado pelo trânsito da decisão aí proferida: a condenação por acórdão de 21 de Junho de 2000, transitado em julgado em 6 de Julho de 2000.

Os factos praticados

depois

dessa data já não estão em concurso com os cometidos anteriormente.

A não aceitação do chamado cúmulo por arrastamento obsta a que a pena desse processo seja integrada no cúmulo.

Na abordagem da questão do cúmulo por arrastamento seguir-se-á a linha de exposição constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008 e de 19-11-2008, por nós relatados nos processos n.ºs 3400/07, 4825/07 (CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236) e 3553/08.

Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 425, a propósito do

pressuposto temporal

de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente -

único hoje subsistente

face à nova redacção do actual artigo 78º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - , não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».

Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o

acórdão de 20-06-1996, BMJ 458, 119

, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.

Na formulação do

acórdão de 14-11-1996, processo n.º 756/96

, consta o seguinte: “1.É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2.O normativo do art. 79º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (actual 78º, nº 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78º, nº 1 (actual 77º, nº 1)”.

Como pode ler-se no

acórdão de 12-03-1997, processo n.º 981

, “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78º, nº 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado”

E de acordo com o

acórdão de 15-10-1997, processo n.º 646/97

, “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77º e 78º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”

Nos termos do

acórdão de 04-12-1997, processo n.º 909/97, in CJSTJ, 1997, tomo 3, págs. 246/9

, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77º, nº 1 do CP/95 ou no CP/82 no correspondente art. 78º, nº 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação.

E mais adiante: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.

Em termos idênticos se pronunciaram os

acórdãos de 21-05-1998, processo n.º 1548/97-3ª

e

de 06-05-1999, processo n.º 245/99-3ª

.

Como se elucidou no

acórdão de 28-05-1998, processo nº 112/98 - 3ª

: «O disposto no art. 78º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene