Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo n.º 1878/10.5JAPRT, do 1.º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, integrante do Círculo Judicial da Maia, foi submetido a julgamento o arguido AA, nacional do Brasil, nascido a 21-04-1986, solteiro, pintor de automóveis, residente na rua ..., encontrando-se preso preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto.

Por acórdão do Colectivo da Comarca da Maia, de 12 de Abril de 2011, constante de fls. 219 a 228, foi deliberado:

Condenar o arguido, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/1, conforme declaração de rectificação n.º 20/93, com referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de cinco anos e seis meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de sete anos.

Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 230 a 240, e em original, a fls. 244 a 254, que remata com as seguintes conclusões:

1 - O Tribunal “a quo” condenou o Arguido pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2 - O Recorrente foi condenado numa pena excessiva e inadequada, impugnando assim a medida concreta da pena que lhe foi aplicada e pretendendo a sua redução para uma pena mais aproximada do mínimo legal, entendendo, salvo melhor opinião, que continuarão ressalvadas as necessidades de prevenção geral e especial.

3 - A pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão mostra-se desajustada, pelo crime de tráfico de estupefacientes, em obediência aos princípios da adequação e humanidade das penas e tendo em atenção as condições particulares do agente (tais como, condições sócio económicas).

4 - O Acórdão não atendeu a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor da Recorrente, não observando o disposto no n.° 2, do art. 71.° e art. 72.°, ambos do Código de Processo Penal.

5 - Dever-se-ia ter atendido à idade do Recorrente, ao facto de não ter antecedentes criminais, ao seu arrependimento, à sua grave situação económica bem como, não fazer disto o seu modo de vida e não retirou daqui qualquer vantagem económica.

6 - As exigências de prevenção geral têm de ser coadunadas em cada caso com o princípio da culpa e com os limites da culpa.

7 - Entendemos que ocorreu uma incorrecta valoração das atenuantes, dado que, não se atendeu de forma adequada a um conjunto de circunstâncias que depõem a favor do Recorrente.

8 - Uma pena mais próxima do limite mínimo (4 anos) concretizaria todas as necessidades de prevenção geral e especial que o caso exige.

9 - Uma pena mais leve surtiria também o efeito pretendido de afastar o Recorrente de erros futuros, pois que aprenderia na mesma a lição pretendida.

10 - Em diversos casos, mesmo tendo sido apreendida uma quantidade de produto estupefaciente superior à do caso em apreço, foram os arguidos condenados em penas semelhantes ou até mesmo inferiores à do Recorrente.

(Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09-06-2010; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25-02-2010; e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 10-02-2010).

11 - Uma redução da pena para um limite inferior próximo dos 4 (quatro) anos seria ainda adequada à sua culpa, assegurando ainda as elevadas exigências de prevenção geral, atendendo aos interesses tutelados por este tipo de crime.

12 - Requer-se, assim, a V.as Ex.as que seja revogado o Douto Acórdão em recurso e substituído por outro que condene o Recorrente na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

13 - No caso de V.as Ex.as entenderem revogar o Douto Acórdão e substituírem por outro que condene o Recorrente na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão ou em pena inferior a 5 (cinco) anos, desde já se requer a suspensão da execução da pena de prisão ao abrigo dos pressupostos dos art. 50.° e ss., do Código Penal.

14 - A suspensão da execução da pena de prisão cabe uma função reeducativa e pedagógica (Cfr. Manuel Lopes Maia Gonçalves na obra anteriormente citada).

15 - O Recorrente tem 25 anos e não tem quaisquer antecedentes criminais.

16 - O afastamento absoluto do Recorrente do seu meio social e do seu agregado familiar, pode determinar a degradação das suas ligações com os outros elementos da comunidade onde se insere, com evidentes prejuízos para o processo de reintegração.

17 - O Recorrente demonstrou-se arrependido, o que nos leva a crer que o tempo que este passou em prisão preventiva e a ameaça de prisão são suficientes para afastar o Recorrente de futuros erros (observando-se aqui razões de prevenção especial).

18 - O Recorrente sempre foi uma pessoa integrada sócio e profissionalmente na sociedade, caracterizando-se pela sua boa índole e bom comportamento e sempre foi um bom exemplo na sua comunidade.

19 - Cremos que se ao Recorrente for aplicada uma suspensão da pena de prisão, o mesmo irá retornar a uma vida honesta, trabalhando de forma lícita.

20 - Por todos os motivos expostos, atendendo à personalidade do Recorrente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e até mesmo às circunstâncias deste, entendemos, salvo melhor opinião, que neste caso poderá a execução da pena de prisão ser suspensa. E mesmo assim, cumprir-se-ão todas as exigências de prevenção geral e especial.

21 - Assim, requer-se a V.ªs Ex.ªs a suspensão da pena de prisão ao abrigo dos arts. 50.° e ss., do CP.

No provimento do recurso pede a revogação do acórdão recorrido e substituição por outro que altere a medida concreta da pena, aproximando-se esta do limite mínimo de 4 anos e a suspensão da execução da pena de prisão, no caso de ser aplicada uma pena inferior a 5 anos de prisão.

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido, apresentou resposta de fls. 258 a 267, com as seguintes conclusões:

1. A favor do arguido / recorrente, apenas milita o facto de se desconhecerem antecedentes criminais ao mesmo;

2. Agiu com dolo directo, visando o lucro fácil e a quantidade de cocaína que procurava introduzir no nosso País - mais de 2.100 gramas de cocaína -já é apreciável.

3. A pena concretamente aplicada ao arguido - 5 anos e 6 meses de prisão pelo crime p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1 do D. Lei 15/93, é adequada, proporcional e não padece de excesso;

4. Caso esse venerando Tribunal entenda, ao invés do que acima dizemos, aplicar-lhe uma pena de prisão até 5 anos, então a mesma nunca deverá ser suspensa, na sua execução, pois, não se verificam os requisitos do artigo 50.° do CP

5. Não foram violadas quaisquer normas legais pela decisão recorrida, designadamente os artigos 71.° e 72.° do CPP;

Termos em que deve ser negado provimento ao mesmo e confirmada a decisão recorrida.

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O recurso foi admitido por despacho de fls. 268.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta, a fls. 278/9, emitiu douto parecer no sentido de o recurso dever ser julgado improcedente.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

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Questões a decidir

Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem de forma sintetizada as razões de divergência com o decidido, são duas as

Questões a decidir

I - Medida da pena – Redução? - conclusões 1.ª a 12.ª;

II - Suspensão da execução da pena - conclusões 13.ª a 21.ª

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Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

1 – No dia 14.11.2010, em Salvador, Brasil, o arguido embarcou no voo ..., com destino ao aeroporto Francisco Sá Carneiro, local onde foi sujeito a controlo aduaneiro levado a cabo pela delegação aduaneira deste aeroporto.

2 – Na sequência de tal controlo apurou-se que o arguido transportava consigo, na estrutura das malas de porão, com as etiquetas ... e ... e na estrutura de um necessaire, cocaína com peso líquido de 2.121,819 gr. (dois mil, cento e vinte e um gramas e oitocentos e dezanove miligramas).

3 – O arguido pretendia transportar tal produto até Barcelona e aí entregá-lo a pessoa que o esperava e que iria comercializar o produto nesse país, tudo conforme indicações anteriormente recebidas no Brasil de um individuo que se identificou como BB que lhe entregou 1.200 €, bem como bilhete de avião até ao Porto e duas reservas, uma para um hotel no Porto e outra para um hotel em Barcelona. O tal BB prometeu ainda ao arguido entregar-lhe mais 5.000 reais aquando do seu regresso ao Brasil.

4 – No aeroporto do Porto foram ainda apreendidos a Iranilson Rego 1.190€ (mil, cento e noventa euros), que constituíam parte do pagamento pelo transporte do produto estupefaciente.

5 – O arguido sabia que transportava consigo cocaína, cujas características bem conhecia, e que a detenção, transporte, compra e venda dessa substância são proibidos e punidos por lei.

6 – O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punido por lei.

7 – O arguido, que tem naturalidade brasileira, não tem qualquer relação familiar, de amizade ou laboral com pessoas residentes em Portugal, nem tem qualquer interesse na estadia no nosso país, tendo sido o seu único objectivo efectuar o transporte da droga até Barcelona.

Mais se provou que:

8 – O arguido não tem antecedentes criminais.

9 – O arguido teve um processo educativo num contexto familiar funcional, embora marcado pela precariedade económica. Concluiu o equivalente ao 3.º ciclo do ensino básico com 17 anos de idade. Iniciou a vida profissional aos 16 anos de idade como pintor de automóveis que exerceu até à reclusão. Tem uma companheira e uma filha de 4 anos de idade, vivendo com a mãe da companheira. Nos tempos livres privilegia a vida em família. A prática dos factos foram motivados por dificuldades económicas. Tem tido um bom comportamento no EP, estando a trabalhar na cozinha e enviando grande parte dos rendimentos para a família.

Apreciando.

I Questão - Medida da pena - Redução?

No caso presente está em causa a pretensão de redução da medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes e a eventualidade de aplicação de uma pena concreta susceptível de ser suspensa na execução.

Vejamos.

O crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.

Trata-se de crime que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os “donos do negócio” enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.

Isto mesmo era expressamente referido no preâmbulo da

Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e de Substâncias Psicotrópicas de

1988

, adoptada em Viena, na conferência realizada entre 25 de Novembro e 20 de Dezembro desse ano, que “sucedeu” a outros instrumentos, por onde passam as orientações políticas prosseguidas ao nível da União Europeia, como a

Convenção Única sobre Estupefacientes de

1961

, concluída em Nova Iorque, em 31 de Março de 1961 (Convenção Única sobre Entorpecentes, reconhecendo que «a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e constitui um perigo social e económico para a humanidade», e a necessidade de uma actuação conjunta e universal, exigindo uma cooperação internacional), aprovada para ratificação pelo Decreto-Lei n.º 435/70, de 12/09, publicado no BMJ n.º 200, págs. 348 e ss. e ratificada em 30-12-1971, modificada pelo Protocolo de 1972, e a

Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de

1971

, feita em Viena, em 21 de Fevereiro de 1971, aprovada para adesão pelo Decreto n.º 10/79, de 30-01 e ratificada por Portugal, em 24 de Abril de 1979, estando em causa nestas convenções assegurar o controlo de um mercado lícito de drogas.

É a partir desta Convenção que surgirá o Decreto-Lei n.º 430/83, de 13-12.

Com a referida Convenção de 1988, aprovada na sequência do despacho do Ministro da Justiça n.º 132/90, de 5-12-1990, publicado no DR, II Série, n.º 7, de 09-01, pela Resolução da Assembleia da República n.º 29/91 e Decreto do Presidente da República n.º 45/91, publicados no Diário da República, de 6 de Setembro de 1991, pretende-se controlar o acesso aos chamados «precursores», colmatar as lacunas das convenções anteriores e, sobretudo, reforçar o combate ao tráfico ilícito e ao branqueamento de capitais, sendo a razão determinante do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Aí se pode ler que “ … o tráfico ilícito de estupefacientes … representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas … com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes …nos diversos grupos sociais …; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem à organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar … os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito; … reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; … reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito; …”.

Trata-se, pois, de um problema universal que, obviamente, atinge também o nosso País.

No plano interno, releva neste domínio a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, de 22 de Abril de 1999, publicada in Diário da República, I Série - B, n.º 122/99, de 26 de Maio, e em edição da «Presidência do Conselho de Ministros – Programa de Prevenção da Toxicodependência – Projecto Vida», com o depósito legal 140101/99 e com prefácio do então Ministro Adjunto do Primeiro Ministro.

Partindo do reconhecimento da dimensão planetária do problema da droga, que em termos de tratamento jurídico a nível internacional data desde 1912, com a Convenção da Haia, ou Convenção Internacional sobre o Ópio, elaborada na sequência da primeira conferência internacional sobre drogas ocorrida em Xangai, em 1909, assentando em oito princípios estruturantes, a saber: 1 – Princípio da cooperação internacional; 2 – Princípio da prevenção; 3 – Princípio humanista; 4 – Princípio do pragmatismo; 5 – Princípio da segurança; 6 - Princípio da coordenação e da racionalização de meios; 7 - Princípio da subsidiariedade; e 8 - Princípio da participação, sublinhando a estratégia da cooperação internacional, estabeleceu o documento como um dos seus objectivos principais o reforço do combate ao tráfico, como opção estratégica fundamental para o nosso País, a partir de seis objectivos gerais e de treze opções estratégicas individualizadas – cfr. págs. 45 a 47 da referida edição.

A produção, tráfego e consumo de certas substâncias consideradas como prejudiciais à saúde física e moral dos indivíduos passou a ser punida após a publicação do Decreto n.º 12210, de 24 de Agosto de 1926.

A este diploma, seguiram-se os Decretos-Lei n.º 420/70, de 3 de Setembro, n.º 430/83, de 13 de Dezembro e n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Vejamos se colhe esta pretensão.

Dentro da moldura cabível no caso concreto funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.

Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da

teoria da margem de liberdade

(Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo

Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março

, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o

artigo 71.º, n.º 1

, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (i