Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público acusou os arguidos A, solteiro, pintor da construção civil, nascido em 19 de Setembro de 1969, em Oliveira do Hospital, residente na Rua ..., Amadora, e B, viúva, doméstica, nascida em 12 de Maio de 1968, em Asseiceira, Tomar, residente com o primeiro, pela prática, em co-autoria material, de 3 crimes de maus tratos de menores, previsto e punido pelo artigo

153 n. 1, alínea a), do Código Penal de 1982.

Acusou, ainda, o arguido A como autor material de 3 crimes de atentado ao pudor, previsto e punido pelos artigos 205 e 208 n. 1, alínea a), do referido Código, e a arguida B como cúmplice desses mesmos crimes.

2. Submetidos a julgamento, por acórdão do Tribunal de Círculo de Sintra de 13 de Dezembro de 1995, a arguida foi absolvida de todos os crimes.

Por seu turno, o arguido A foi absolvido dos crimes de maus tratos a menores, mas foi condenado pela prática de 3 crimes, na forma continuada, de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 172 n. 1 do Código Penal de 1995, na pena de 3 anos de prisão por cada um deles e "na pena única de cinco anos de prisão".

Efectuado o cúmulo da pena residual de dois anos de prisão do processo 1102/93.3 (proveniente da condenação, por acórdão de 22 de Fevereiro de 1994, pela prática de 2 crimes de furto, de 2 crimes de falsificação e de 2 crimes de burla) com as penas parcelares de 3 anos de prisão cada, aplicadas neste processo, foi o arguido A condenado na pena única de seis anos de prisão.

3. Inconformado com tal decisão, dela recorreu o arguido A, tendo culminado a sua motivação com estas conclusões:

I - "Os crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 172 n. 1 do Código Penal de 1995, pelos quais foi julgado e condenado dependem de queixa, nos termos dos artigos 178 e 113 do Código Penal vigente, por quem tenha legitimidade para o fazer".

II - Como "o procedimento criminal contra o arguido resultou de queixa apresentada por C, que não é representante legal dos menores", "deverá ser considerado extinto".

III - "O arguido foi condenado por factos qualificados na acusação como atentado ao pudor" e "veio a ser condenado por crimes de abuso sexual de crianças", "condenação" que "não deveria ser feita por não estarem definidos os elementos constitutivos deste novo tipo de crime, uma vez que a lei não definiu o conteúdo de acto sexual de relevo".

IV - "A alteração da classificação jurídico-penal (ou convolação) é inconstitucional - por violação do princípio constante do artigo 32 n. 1 da C.R.P., por ser inconstitucional o disposto no artigo 1, alínea f), do Código de Processo Penal, conjugado com os artigos 120, 284 n. 1, 303 n. 3, 309 n. 2 , 359 ns. 1 e 2 e 379, alínea b), interpretado nos termos constantes do assento n. 2/93 - porque, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa (Acórdão de 31 de Maio de

1995, D.R., II Série, de 27 de Julho de 1995)".

V - "A valorização da prova testemunhal efectuada na decisão condenatória é matéria insuficiente para a incriminação dos factos de que o arguido vem acusado por não ter sido valorada a perícia de personalidade efectuada. Conforme se prevê no artigo 163 do Código de

Processo Penal".

VI - "O arguido deveria ter sido sujeito a uma perícia psiquiátrica para uma melhor avaliação da sua atenuada imputabilidade (artigo 158 do Código de Processo Penal)".

VII - "A pena a aplicar ao arguido, caso não seja declarado extinto o procedimento criminal, nem seja revogada a decisão em recurso, para ser reformada em consonância com estas conclusões, de harmonia com a acusação e a ponderação da medida estabelecida no acórdão, deverá ser de um ano por cada um dos três crimes de atentado ao pudor e na pena única de 2 (dois) anos de tais 3 penas parcelares, que, em cúmulo jurídico com a pena remanescente de 2 anos do processo

1102/93.3, não deverá ser superior a três anos".

VIII - "Deverá ser-lhe suspensa a pena aplicada, atendendo a que é delinquente primário, e aplicado o condicionalismo especial de acompanhamento pelo Instituto de Reinserção Social ou apoio psiquiátrico, caso se venha a despistar a existência de lesões orgânicas".

4. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público na 1. instância respondeu, pronunciando-se pelo improvimento do recurso.

5. Foram produzidas alegações escritas, tanto pelo arguido como pelo Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, tendo este magistrado advogado a confirmação do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

6. Eis os factos dados como provados pelo Tribunal

Colectivo, com relevância para a decisão do recurso: a) Os arguidos vivem em união de facto desde o ano de

1987. b) Com eles e à sua guarda viveram, até 1992, os menores D, nascida em 31 de Outubro de 1982, E, nascido em 24 de Dezembro de 1984, e F, nascida em 6 de Setembro de 1986. c) Estes três menores são filhos da arguida B e de G, falecido em 1986. d) Em datas não determinadas, mas seguramente no período compreendido entre os anos de 1990 e 1992, o arguido A, para satisfação dos seus apetites sexuais, constrangeu os referidos menores a suportar a prática, por ele, nas pessoas desses menores, de actos ofensivos do pudor dos mesmos. e) Tais actos foram praticados na residência onde, no aludido período, os arguidos viveram, com os menores, na Rua ...., em Queluz, e, também, num curto período dentro daquele, em Oliveira do Hospital. f) Esses actos consistiam, quando cometidos na D e na F, em o arguido A esfregar o pénis na vulva, no ânus e na boca de cada uma delas, até ejacular. g) Quanto ao menor E, o mesmo arguido esfregara o pénis no ânus e na boca dele, também até ejacular. h) Numa das vezes, em Oliveira do Hospital, quando se deslocava, de mota, acompanhado pela menor D, o arguido A levou esta para o interior de uma mata e, aí, depois de se apearem e deitada a menor no chão, o arguido esfregou o pénis na vulva dela. i) Na prática dos referidos seus actos, o arguido A fez valer sempre a sua superioridade física, bem como a autoridade que lhe advinha da sua condição de companheiro marital da mãe dos ditos menores. j) O arguido aproveitou-se também da total inexperiência e da inocência dos referidos menores, todos, então, de tenra idade. l) Toda esta situação acabou por chegar ao conhecimento da mãe do arguido A, a qual, em Novembro de 1992, se encarregou de tomar conta dos três menores e de participar criminalmente contra o próprio filho. m) Em consequência, o Tribunal de Menores de Lisboa decidiu entregar os três menores à guarda da mãe do arguido A - C -, por os considerar numa situação de perigo ou "grave risco". n) Pela forma descrita praticou o arguido actos violentadores da integridade física e psíquica dos menores E, D e F. o) E agiu voluntária e conscientemente, sabendo serem proibidas essas suas condutas. p) O arguido A relatou, espontaneamente e com relevância, alguns dos factos necessários e úteis para a descoberta da verdade, bem como a intenção com que os praticou. q) Não mostrou arrependimento sincero, tendo reconhecido, porém, espontaneamente, que agiu de modo censurável, praticando-os contra a menor D. r) É de modesta condição social e pobre. s) Não obstante ser delinquente primário - já que, ao tempo dos factos dos autos, ainda não havia sofrido condenação alguma -, foi condenado, por acórdão do Tribunal de Círculo de Sintra, de 22 de Fevereiro de 1994, por factos praticados em Outubro de 1991 e em 20 de Julho de 1992, integrantes de 2 crimes de furto, de

2 crimes de falsificação e de 2 crimes de burla, na pena única de 3 anos de prisão e 90 dias de multa, que, por perdão da Lei n. 15/94, ficou reduzida a 2 anos de prisão. t) Tendo entrado, em 7 de Abril de 1995, no Estabelecimento Prisional de Lisboa, onde, desde então, se encontra recluso, trabalha nas obras desde 17 de Abril de 1995, com relativa assiduidade e nada consta em desabono do seu comportamento. u) Para com vizinhos e conhecidos, sempre se mostrou afável e respeitador.

7. Sabido que o âmbito do recurso penal e os poderes de cognição deste Supremo Tribunal estão delimitados pelas conclusões da motivação do recorrente, são estas as questões colocadas pelo arguido A:

- a inexistência de queixa por quem tinha legitimidade para a apresentar;

- a inadmissibilidade da alteração da qualificação jurídica operada pelo tribunal colectivo;

- a incorrecta valoração de prova testemunhal, a falta de valoração da perícia de personalidade e a consequente insuficiência da matéria de facto para a decisão;

- a necessidade da sujeição do arguido a uma perícia psiquiátrica;

- a errada dosimetria penal, justificando-se a redução da pena e a suspensão da sua execução.

8. Apreciemos, prioritariamente, a suscitada questão da legitimidade.

Acusado pelo Ministério Público pela prática de 3 crimes de atentado ao pudor, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 205 e 208 n. 1, alínea a), do Código Penal de 1982, o arguido A

- ora recorrente - veio a ser condenado pela prática de 3 crimes de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 172 n. 1 do Código Penal de 1995.

No entender do arguido, contudo, falece ao Ministério Público legitimidade para o exercício da acção penal, na medida em que a queixa foi apresentada pela sua própria mãe, C - que não é representante legal dos menores D, F e E, nem pertence a qualquer das classes indicadas nos ns. 2 e 3 do artigo 11 3 do CódigoPenal de 1995, não tendo com eles nenhuma relação de parentesco.

A legitimidade do Ministério Público, porém, é incontroversa.

É certo que, nos termos do artigo 178 do Código Penal actual, o procedimento criminal pelo crime do artigo 172 depende, em princípio, de queixa. No entanto, quando a vítima for menor de 12 anos, o Ministério

Público pode "dar início ao processo se especiais razões de interesse público o impuserem".

O artigo 211 do Código Penal de 1982, por sua vez, dispunha que o procedimento criminal pelos crimes de atentado ao pudor e de violação "depende de queixa do ofendido, do "cônjuge ou de quem sobre a vítima exerce o poder paternal, tutela ou curatela" (n. 1), salvo quando a vítima for menor de 12 anos, "o facto for cometido por meio de outro crime que não depende de acusação ou queixa, quando o agente seja qualquer das pessoas que nos termos do mesmo número anterior tenha legitimidade para requerer procedimento criminal (...)"

(n. 2).

Ora, no caso vertente, as vítimas são menores de 12 anos, sem pai, em que a mãe também está acusada no processo - a arguida B - e em que a perseguição criminal se torna tão premente que é a própria mãe do arguido A quem se apressa a vir dar conhecimento dos crimes, com vista à sua punição.

É de concluir, por conseguinte, que o Ministério

Público tenha legitimidade para exercer a acção penal, face ao Código Penal de 1982, e continuou a tê-la, atentas as especiais razões de interesse público, face ao Código Penal de 1995.

Soçobram, pois, as conclusões I e II da motivação do recorrente.

9. Enfrentemos, agora, a questão da pretensa inadimissibilidade da alteração da qualificação jurídica levada a cabo pelo tribunal colectivo.

Entende o recorrente que o colectivo, ao proceder a nova qualificação jurídico-penal, não teve em conta o Acórdão do Tribunal Constitucional n. 279/95, de 31 de Maio de 1995 (D.R., II Série, de 28 de Julho de 1995), que julgou inconstitucional, por violação do princípio constante do n. 1 do artigo 32 da C.R.P., o disposto no artigo 1, alínea f), do Código de Processo Penal, conjugado com os artigos 120, 284 n. 1, 303 n. 3, 309 n. 2, 359 ns. 1 e 2 e 379, alínea b), e interpretado nos termos constantes do Assento n. 2/93, como não constituindo alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), mas tão-só na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídico-penal dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que o arguido seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa".

E remete: essa "alteração da classificação jurídico-penal (ou convolação) é inconstitucional".

Sem razão, no entanto.

Com efeito, o arguido, como já foi referido, vinha acusado da prática de 3 crimes do artigo 205, com a agravante do artigo 208 n. 1, alínea a), a que correspondia moldura penal com o limite máximo de 4 anos de prisão.

Verifica-se, porém, que ele foi condenado, por cada um dos crimes (agora, na previsão do artigo 172 n. 1 do Código Penal de 1995), na pena de 3 anos de prisão, ou seja, em pena contida nos limites possíveis para o crime dos artigos 205 e 208 n. 1, alínea a), do Código Penal de 1982.

Ora, conforme vem sendo entendimento deste Supremo Tribunal, ao arguido compete defender-se dos factos que lhe são imputados e não da sua qualificação jurídica.

Por isso, o "tribunal é livre na qualificação jurídica desses factos, podendo mesmo alterar a que lhe foi dada na acusação ou na pronúncia", embora com esta limitação: "a pena do arguido deve, porém, conter-se no limite máximo da incriminação dos factos atribuída na acusação ou na pronúncia, sob pena de alteração substancial dos factos" (cfr., entre outros, os

Acórdãos de 2 de Maio de 1996, Recurso n. 171/96, de 1 de Fevereiro de 1996, Recurso n. 48230, e de 29 de Setembro de 1995, Recurso n. 47382).

10. De igual modo, não assiste razão ao recorrente, quando refere que a convolação não poderia ter sido efectuada, por ter deixado de ser punível a prática de "acto análogo à cópula (artigo 201 n. 2 do Código Penal de 1982) e a lei não ter definido o conteúdo de "acto sexual de relevo" (artigo 172 n. 1 do Código Penal de 1995).

Acto sexual de relevo terá de ser entendido como o acto que, tendo relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e em que, além disso, há da parte do seu autor a intenção de satisfazer apetites sexuais.

Desde o acto que constitua "uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo e invada, de uma maneira objectivamente significativa, aquilo que constitui a reserva pessoal, o património íntimo, que, no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano", integra, sem dúvida, esse conceito.

"Estão nesta situação, por exemplo, o coito oral ou bucal, os actos de masturbação, os beijos procurados nas zonas erógenas do corpo, como os seios, a pubis, o sexo".

Por outras palavras, acto sexual de relevo será "todo o comportamento destinado à libertação e satisfação dos impulsos sexuais (ainda que não comporte o envolvimento dos órgãos genitais de qualquer dos intervenientes), que ofenda, em grau elevado, o sentimento de timidez e de vergonha comum à generalidade das pessoas" (cfr. Leal Henriques e Simas Santos, "Código Penal", 2. volume, 1996, página 230; Maia Gonçalves, "Código Penal Português", 9. edição, 1996, página 624; e Sénio Alves, "Crimes Sexuais", Almedina, 1995, página 11).

Nesta perspectiva, a conduta do arguido preenche, inequivocamente, o conceito em apreço, podendo e devendo, até, ser considerada, dada a pouca idade dos ofendidos, o mais grave acto sexual que sobre eles poderia ter sido cometido.

Ao esfregar o seu pénis na vulva das duas menores, aí ejaculando, praticou "acto análogo" à cópula, tal como era referido no n. 2 do artigo 201 (cfr. Acórdãos deste Tribunal de 14 de Abril de 1993, CJSTJ, I, 2., página

199, de 9 de Junho de 1993, CJSTJ, I, 2., página 242, de 2 de Novembro de 1994, CJSTJ, II, 3., página 222, de 11 de Janeiro de 1995, CJSTJ, III, 1., página 179, e de 16 de Novembro de 1995, CJSTJ, III, 3., página 239), e, ao esfregá-lo no ânus e na boca do E, até ejacular, executou o mais grave acto sexual sobre criança do sexo masculino.

Daí que naufraguem as conclusões III e IV da motivação do recorrente.

11. Defende o arguido, de seguida, que "a valorização da prova testemunhal efectuada na decisão condenatória

é matéria insuficiente para a incriminação, por não ter sido "valorada a perícia de personalidade" e que "deveria ter sido sujeito a uma perícia psiquiátrica para uma melhor avaliação da sua atenuada imputabilidade".

Todavia, não assenta o seu recurso em nenhum dos fundamentos do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, nem em qualquer nulidade por violação dos artigos 158 e 163 do mesmo Diploma. Tais reparos, aliás, não têm a menor razão de ser.

Com efeito a "perícia" a que fez referência não passa de um mero relatório social elaborado por técnica do IRS, não se trata, pois, de prova pericial realizada com as formalidades dos artigos 151 a 163 do Código de

Processo Penal.

No que concerne à não realização de perícia psiquiátrica, dir-se-á que ela não foi ordenada pela autoridade judiciária, seguramente por não ter sido visto interesse nisso, sendo certo que essa "falta" não foi alvo de oportuna reacção do recorrente.

Acrescente-se que sempre ao recorrente estava vedado esgrimir com provas que deveriam ter sido, e não foram, produzidas, pois tal, por força do artigo 433 do Código de Processo Penal, está fora da sindicância deste

Tribunal (cfr. Acórdão deste Supremo de 4 de Julho de 1996, recurso n. 361/96).

Saliente-se, ainda, que o artigo 158 do Código de Processo Penal não obriga à realização de perícias; prevê, tão-somente, que elas sejam levadas a cabo, "quando isso se revelar de interesse para a descoberta da verdade".

Simplesmente, no caso presente, nunca foi considerado esse interesse, mesmo pelo próprio arguido, que nem sequer requereu perícia alguma.

Com o que improcedem, também as conclusões V e VI da motivação do recorrente.

12. Debrucemo-nos, finalmente, sobre a questão da medida concreta da pena, face aos dois regimes penais que se sucederam no tempo.

Sustenta o arguido que a pena a aplicar-lhe não deverá ser superior a 1 ano de prisão por cada um dos 3 crimes, situando-se a pena única nos 2 anos de prisão, a qual, juridicamente cumulada com a pena do processo

1102/93.3, não deverá ultrapassar os 3 anos de prisão.

E sustenta, ainda, que a pena aplicada deve ficar suspensa na sua execução, atendendo a que é delinquente primário.

Vejamos.

Tem-se entendido que a determinação do regime concretamente mais favorável e, como tal, aplicável ao arguido, ex vi do artigo 2 n. 4 do Código Penal, pode ser feita mediante a análise em abstracto dos diversos regimes, sem implicar a necessidade de calcular, em concreto, as penas que caberiam à sua específica conduta, em função de cada uma das leis que se sucederam no tempo.

Tal ocorrerá, quando se possa afirmar, ab initio, ser evidente qual é a lei mais favorável ao arguido, pela simples comparação das molduras penais abstractas (cfr.

Taipa de Carvalho, "Sucessão de Leis Penais", página

153).

Por outro lado, importa realçar que, em caso de concurso de crimes, "a determinação da lei com regime concretamente mais favorável para o arguido deve ser feita em relação a cada um deles, o que pode implicar que, em relação a um, seja aplicado o Código de 1982 e, quanto a outro, o de 1995" (cfr., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal de 8 de Fevereiro de 1996, Recurso 48863, e de 2 de Maio de 1996, Recurso 120/96).

13. Perante estes princípios, é incontroverso que, relativamente aos crimes em que são ofendidas as menores D e F, o regime do actual Código Penal é nitidamente mais favorável ao arguido.

E isto porque a respectiva conduta integra, apenas, os crimes do n. 1 do artigo 172 do Código Penal de 1995, cuja moldura penal abstracta (1 a 8 anos de prisão) é inferior, tanto no seu mínimo como no seu máximo, à do crime de violação dos artigos 201 n. 2 e 208 n. 1, alínea a), do Código Penal de 1982 (2 anos e 8 meses a 10 anos e 8 meses de prisão).

O que significa que a punição, tal como se entendeu no acórdão recorrido, tinha de ser efectuada pela prática de dois crimes do referido artigo 172 n. 1.

Já não acontece o mesmo com os factos em que é ofendido o menor E.

É que, aqui, encontra-se preenchido, tão-só, o crime de atentado ao pudor dos artigos 205 n. 2 e 208 n. 1, alínea a), do Código Penal de 1982, a que cabe a moldura penal abstracta de 40 dias a 4 meses de prisão, inferior, portanto, à do n. 1 do artigo 172 do Código actual.

Logo, sendo o regime do Código Penal de 1982 concretamente mais favorável ao arguido, é ele o aplicável (e não o regime do Código Penal de 1995, como se decidiu na 1. instância), devendo a punição ser efectuada pela prática de um crime dos mencionados artigos 205 n. 2 e 208 n. 1, alínea a).

14. Nos termos do artigo 72 do Código Penal de 1982 (e o artigo 71 do Código Penal de 1995, que lhe corresponde, não estabelece coisa diferente), a determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o arguido, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que o determinaram e as condições pessoais do agente. A matéria de facto provada mostra que o recorrente agiu com dolo directo e intenso e com o fim, censurável, de satisfazer paixões lascivas em menores.

E nenhuma dúvida se oferece quanto ao elevado grau de ilicitude dos factos cometidos e à grande reiteração, já que eles se prolongaram pelo período de 2 anos, não podendo esquecer-se, ainda, que o arguido se aproveitou de circunstância de os menores viverem consigo.

No tocante a circunstâncias atenuantes, nenhuma de relevo se provou. O arguido invoca, apenas, a sua primodelinquência, o que, para além de ter diminuto significado - na medida em que é exigível a todos os cidadãos que não cometam crimes - é mesmo duvidoso que ocorra no caso concreto. É que, o arguido já sofreu duas condenações, por diversos crimes, que, agora, têm de entrar em concurso com as penas aplicadas neste processo.

Sendo assim, nenhum reparo merece o acórdão recorrido, ao condenar o arguido pelos dois crimes do n. 1 do artigo 172 (em que são ofendidos D e F) em duas penas de 3 anos de prisão.

Pelo crime de atentado ao pudor dos artigos 205 n. 2 e 208 n. 1, alínea a), do Código Penal de 1982 (em que é ofendido E), considerando os parâmetros atrás definidos, fica o arguido condenado na pena de 18 meses de prisão.

15. Operado o cúmulo jurídico das 3 penas parcelares (3 anos de prisão, 3 anos de prisão e 18 meses de prisão), em obediência ao artigo 77 do Código Penal de 1995 (que corresponde ao artigo 78 do Código Penal de 1982), que manda considerar, na medida da pena, "em conjunto, os factos e a personalidade do agente", não se vê razão para alterar a pena unitária de 5 anos de prisão encontrada pelo tribunal colectivo.

Tal como se justifica - cumulada a pena residual aplicada no processo 1102/93.3 com as 3 penas parcelares aplicadas neste processo - a condenação do arguido na pena única de seis anos de prisão, decretada no acórdão recorrido, que, assim, se mantém, por ser adequada e justa.

16. Por todo o exposto, com a aludida rectificação (de que a punição é feita pela autoria de um crime dos artigos 205 n. 2 e 208, alínea a), do Código Penal de 1982 - pena de 18 meses de prisão - e de dois crimes do artigo 172 n. 1 do Código Penal de 1995 - pena de 3 anos de prisão para cada um deles), julga-se o recurso improcedente e confirma-se a decisão impugnada.

Condena-se o arguido no pagamento de 8 (oito) UCS de taxa de justiça e de 2 (duas) de procuradoria.

Lisboa, 24 de Outubro de 1996

Silva Paixão,

Lúcio Teixeira,

Sá Nogueira,

Costa Pereira.

Decisão Impugnada:

- Tribunal do Círculo de Sintra, 1. Secção, Processo n.

234/95, 5/CSNT de 13 de Dezembro de 1995.