Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1 - No 1. Juízo do Tribunal de Círculo de Setúbal, em processo comum colectivo, respondeu A, casado, técnico de ar condicionado e com os demais sinais dos autos, acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 23, 74 e 201, n. 1, do Código Penal e de um crime de sequestro, previsto e punido pelo artigo 160, ns. 1 e 2, alínea b), do mesmo Código.

A assistente deduziu pedido de indemnização cível, no qual, reproduzindo os factos da acusação formulados pelo Ministério Público, pediu a condenação do arguido a pagar-lhe 50000 escudos pela danificação das roupas que na altura vestia e o arguido rasgou e ainda 150000 escudos pelo vexame e vergonha que sofreu em consequência da conduta do mesmo arguido.

No acórdão de folhas 99/107, datado de 24 de Novembro de 1994, foi decidido:

a) Absolver o arguido da prática do crime de violação, na forma tentada, previsto e punido pelo artigos 22, 23 e 201, n. 1, todos do Código Penal, bem como do crime de sequestro, previsto e punido pelo artigo 160, ns. 1 e 2, alínea b), do mesmo Código.

b) Condenar o arguido pela prática de um crime de atentado ao pudor com violência, previsto e punido pelo artigo 205 do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão;

c) Suspender a execução da pena pelo período de 2 anos;

d) Condená-lo a pagar à assistente, a título de indemnização, a quantia de 119000 escudos;

e) Condená-lo, por fim, a pagar as custas do processo, com taxa de justiça fixada em 3 UCs de procuradoria no mínimo; sendo as custas do pedido cível pelo arguido e pela assistente e na porporção do respectivo decaimento.

Inconformado interpôs recurso para este Supremo Tribunal, o arguido, em cuja motivação concluiu como segue:

1.1. Os factos considerados como provados não integram todos os requisitos do crime de atentado ao pudor previsto no artigo 205 do Código Penal;

1.2. De facto não existem factos que caracterizem a ameaça grave e a inconsciência provocada;

1.3. Ao contrário do que se diz no acórdão não há factos de que possa concluir-se que a assistente ficou na impossibilidade de resistir;

1.4. O conceito "impossibilidade de resistir" não diz respeito a qualquer acto de violência física, mas a actos como a ministração de substâncias psicotrópicas ou estupefacientes, ou de bebidas alcoólicas ou o uso da hipnose;

1.5. O conceito de violência (vide Nelson Hungria, obra citada no douto acórdão) implica que haja entre agressor e vítima o dissenso manifestando-se por inequívoca resistência;

1.6. Não encontramos no douto acórdão factos donde se possa concluir que houve inequívoca resistência por parte da vítima; bem pelo contrário, tudo o que constava da acusação que caracterizaria essa resistência (o uso da faca, da garrafa) foi dado como não provado;

1.7. E também, pelo contrário, verifica-se que nenhuma violência foi exercida sobre a assistente, já que quando podia por-se em fuga (encontrava-se sózinha no carro, ao volante), abriu a porta ao arguido;

1.8. O simples facto de o arguido ter puxado e rasgado a roupa com força, não faz concluir que houvesse resistência por parte da assistente, pois é da experiência comum que dos "jogos amorosos" faz por vezes parte uma violência consentida e, por vezes comum, desejada;

1.9. O agarrar dos braços dado como provado, também não caracteriza, sem mais, aquela violência exigida pelo preceito legal, sendo certo que é gesto comum entre dois parceiros de aventuras sexuais;

1.10. A assistente acedeu em levar o arguido a casa, comportamento inexplicável por parte de quem estaria a ser vítima de violência;

1.11. E também a afirmação de que a assistente convenceu o arguido a por fim aos beijos não indica que tivesse oposto qualquer resistência; porventura estava farta já de tantos beijos (segundo ele duraram uma hora!) sem qualquer outro desfecho;

1.12. A assistente contava aos frequentadores do café tudo o que se tinha passado!

Comportamento anormal por parte de uma "vítima" de crime sexual, sabendo-se como se sabe que as vítimas desses crimes ocultam os factos;

1.13. Do facto dado como provado, referido no item anterior, se conclui que a assistente não sofreu qualquer vexame;

1.14. Sendo exorbitante a indemnização arbitrada por danos não patrimoniais, a quem faz gala de pretensas ofensas sexuais;

1.15. Assim, o douto acórdão violou o artigo 205 do Código Penal;

1.16. Com efeito, interpretou erradamente o conceito "impossibilidade de resistir" pois considerou que neste conceito cabia também violência física;

1.17. E, salvo melhor opinião, aquele conceito reconduz-se a outras situações, como o uso de quaisquer substâncias ou mesmo meios (como a hipnose) que, não deixando a vítima inconsciente, lhe enfraquecem a vontade;

1.18. Por outro lado, também no douto acórdão se entendeu que o conceito de violência não contem o dissenso da vítima, fazendo, assim, errada interpretação do artigo 205 do Código Penal.

1.19. Assim, deve dar-se provimento ao recurso, absolvendo-se o arguido.

2 - Admitido o recurso e procedendo-se às legais notificações, apenas o Ministério Público apresentou resposta, concluindo pela total improcedência do mesmo.

Subidos os autos a este Supremo Tribunal, houve lugar à vista a que se refere o artigo 416 do Código de Processo Penal, efectuou-se o exame preliminar no qual se conclui inexistir circunstância que obste ao conhecimento do recurso, correram os vistos legais e procedeu-se à audiência com observância do ritualismo processual.

Cabe apreciar e decidir.

3 - É a seguinte a matéria de facto apurada na instância:

3.1. No dia 17 de Fevereiro de 1993 e por o empreiteiro para quem trabalhava ter feito anos, o arguido, na companhia de outros colegas e do aniversariante, passou o dia em comemorações que se traduziam principalmente, em ingerir bebidas alcoólicas;

3.2. Cerca da meia-noite desse mesmo dia e por a festa, que se prolongara até essa hora, ter terminado, o arguido, por não querer logo ir para casa e por saber que o estabelecimento do café denominado ..., sito na Vila do Pinhal Novo, se mantinha aberto até mais tarde, embora de porta fechada, para lá se dirigiu;

3.3. A hora não apurada mas que se situa entre as 0 horas e as 2 horas do dia 18 de Fevereiro de 1993, o arguido após bater à porta e de lha abrirem, entrou no estabelecimento atrás referido, no interior do qual se encontravam a responsável, ora assistente, e um outro cliente que algum tempo depois saiu;

3.4. Sózinho com a assistente no interior do estabelecimento, o arguido, no decurso de uma conversa acerca da sua namorada e do comportamento desta e do da assistente, agarrou a roupa desta na região do peito e, com força, puxou-a para si, rasgando-a;

3.5. De seguida, e ficando a assistente com o peito descoberto, o arguido agarrou-a pelos braços e passou a beijá-la na boca e nos seios;

3.6. Convencido pela assistente a largá-la e cansado pela enorme quantidade de bebidas alcoólicas ingeridas, o arguido pediu-lhe que o levasse a casa, ao que ela acedeu, a fim de pôr fim ao acontecido e, dessa forma, poder deslocar-se para zona onde tinha pessoas conhecidas;

3.7. Saíram, então, do estabelecimento e entraram no veículo da assistente, conduzido por esta, que entrou primeiro enquanto o arguido aguardava que ela lhe abrisse a porta, passando ele a seguir a seu lado;

3.8. Já à saída do Pinhal Novo e a caminho da casa do arguido, ao passarem junto da padaria "Espanhola", a assistente virou repentinamente a direcção do veículo para este estabelecimento e buzinou diversas vezes com o propósito de chamar a atenção dos empregados que ali trabalhavam e ela conhecia, os quais, perante o barulho das buzinas, saíram à rua, altura em que o arguido saiu do carro, e abandonou o local seguindo para sua casa;

3.9. No dia seguinte, o arguido deslocou-se ao estabelecimento da lesada e pediu-lhe desculpa pelo que havia sucedido na noite anterior;

3.10. A assistente contava aos frequentadores do seu estabelecimento a sua versão do que havia acontecido com o arguido na noite em causa;

3.11. Ao proceder da forma descrita o arguido actuou com o propósito de ofender sentimentos sexuais e de pudor; fazendo-o de forma deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

3.12. O arguido casou-se recentemente e a sua mulher trabalhou durante algum tempo no estabelecimento da assistente e, após desavenças que se relacionavam com casos amorosos, deixou de lá trabalhar e, desde há cerca de um ano a contar da data dos factos em causa que ela e o arguido não frequentavam aquele estabelecimento;

3.13. O arguido vive na companhia da sua mulher e tem uma situação económica difícil, pois tem ordenados baixos; é pessoa bem considerada pelos seus amigos e conhecidos, sendo pessoa pacífica e ordeira; tem bom comportamento anterior e posterior aos factos;

3.14. Na zona da Rua Guerra Junqueiro, no Pinhal Novo, foi encontrada uma faca de cozinha, com 20 centímetros de lâmina e 12,5 centímetros de cabo, em mau estado de conservação.

4 - O acórdão recorrido refere não se ter provado:

4.1. Que o arguido tenha aguardado a saída de todos os clientes do estabelecimento à hora do fecho para ficar sózinho com a assistente e obrigá-la a manter relações sexuais consigo;

4.2. Que a tenha seguido até à cozinha e agarrado numa faca de cozinha, que lha encostou à garganta dizendo-lhe: "Eu tenho de possuí-la, já que há muito tempo que me passa isto pela cabeça. Não grite";

4.3. Que, quando lhe rasgou a roupa, a tenha deixado nua;

4.4. Que tenha puxado as suas calças para baixo e, como a lesada tenha conseguido afastar a faca, o arguido tenha pegado num copo e numa garrafa e mediante ameaças à sua integridade física intimidou a lesada a apanhar a faca e a entregar-lha;

4.5. Que já na posse da faca e na ameaça desta, o arguido obrigou a assistente a sair do estabelecimento e a entrar no veículo dela, contra a sua vontade;

4.6. Que a lesada tenha conduzido a viatura sob a orientação do arguido e que, aproveitando-se de uma distracção deste, se tenha apoderado de uma faca e a atirou para fora do carro, altura em que o arguido lhe deitou as mãos ao pescoço, apertando-o, fazendo-a perder o ar e ordenando-lhe que seguisse em direcção a Setúbal;

4.7. Que o arguido tenha agido com o propósito de ter cópula com a assistente, bem como de a privar da sua liberdade de movimentos e de decisão.

5 - É jurisprudência corrente e pacífica deste Supremo Tribunal que o âmbito de um recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, como se recordou no recente acórdão de 20 de Setembro de 1995 proferido no Processo n. 46329, onde figuram indicações relativas a numerosos arestos nesse sentido.

Assim sendo, as questões a decidir no presente recurso são, como transparece das conclusões da motivação do recorrente (v. supra, n. 1):

a) a subsunção dos factos no tipo legal do artigo 205 do Código Penal;

b) O quantum da indemnização arbitrada por danos não patrimoniais.

6 - Comecemos pela primeira, por evidentes razões de prioridade lógica. Antes, porém, convém aqui recordar, mais uma vez, que este Supremo Tribunal tem os seus poderes de cognição limitados ao reexame de matéria de direitos como postula o artigo 433 do Código de Processo Penal, actuando por conseguinte, como tribunal de revista. E só em casos especiais se pode intrometer na matéria de facto, ou seja na ocorrência dos vícios elencados no artigo 410, ns. 2 e 3, do mesmo Código, que, no presente recurso nem sequer foram arguidos nem se vê que existam, na contemplação do texto da decisão e em face das regras da experiência comum.

Logo, encontra-se fixada a matéria de facto pertinente ao reexame da causa do ponto de vista do direito, não tendo qualquer relevância a alusão feita (no ponto 1.11., supra) a eventual declaração da vítima, no sentido de que os "beijos duraram 1 hora", facto que não consta daquela matéria.

O tipo legal do artigo 205 do Código Penal oferece a particularidade de descrever diversas acções, em relação de alternatividade (veja-se a disjuntiva "ou"): violência, e ameaça grave, destinadas a tornar a vítima inconsciente ou a colocá-la na impossibilidade de resistir. Tudo para "atentar contra o pudor" conceito definido no n. 3 do mesmo artigo.

Por conseguinte, o crime perfecciona-se com o emprego de um desses meios visando aquele atentado, não sendo necessário que todos convirjam na situação concreta. Daí a inutilidade de, como se fez nas conclusões da motivação do recorrente, esgrimir com a inexistência de factos subsumíveis nos conceitos de ameaça grave, de inconsciência provocada ou de colocação da vítima na impossibilidade de resistir. Vem o acórdão recorrido basear a sua decisão na concorrência de mais do que um dos meios típicos referidos. Cingiu essencialmente a sua apreciação ao relevo jurídico dos actos do arguido que se traduziram em beijar a ofendida na boca e nos seios desnudados, agarrando-a pelos braços depois de ter começado por lhe rasgar a roupa na região do peito e de a ter puxado para si, já com este a descoberto. A referência à "impossibilidade de resistir" é supérflua para a incriminação embora decorra dos factos tidos como provados.

Como se sabe, o bem jurídico protegido no tipo é o da liberdade sexual das pessoas ou a sua livre autodeterminação sexual (cf. o n. 2). Daí que toda e qualquer acção empreendida em detrimento dessa liberdade, por um dos meios típicos descritos na norma, releve em termos de ilicitude, só podendo eventualmente considerar-se justificada mercê de causa excludente, em particular o consentimento, real ou presumido (artigos 38 e 39 do Código Penal).

Que a comprovada acção do arguido integra o conceito de violência é pouco menos do que evidente. Ficou provado, aliás, que o motivo da acção era o de ofender os sentimentos sexuais e de perda da assistente e que o arguido actuou de forma deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (cf. ponto 3.11., supra). E a consciência da ilicitude, também (cf. ponto 3.9., ibidem).

Quem procede como procedeu o arguido, nos termos descritos na matéria de facto, empregando a força física para concretizar os seus propósitos, sobre uma pessoa do sexo feminino, naturalmente e normalmente mais débil e em circunstâncias em que estavam diminuídas as possibilidades de se opor à acção típica e deliberada do agente, de noite, em estabelecimento fechado e sem que aí se encontrassem outras pessoas que, de algum modo, poderiam prestar socorro à vítima, merece censura jurídico-penal expressa no tipo legal incriminador. Contra isto não pode argumentar-se, validamente, que a ofendida não ofereceu qualquer resistência e até consentiu em levá-lo a casa no seu carro. A matéria de facto apurada vai em sentido contrário (cf. pontos 3.6 e 3.8, reveladores de que a ofendida o convenceu a largá-la aceitou transportá-lo para por fim à conduta e para poder deslocar-se para zona onde tinha pessoas conhecidas, buzinando diversas vezes com o propósito de chamar a atenção dos empregados de uma padaria, que, por isso, chegaram a sair para a rua, só nessa altura o arguido tenha abandonado o local e seguido para sua casa).

É abusivo pretender-se, como o fez o recorrente, que o acto de puxar para si a vítima e ter rasgado a roupa desta, faz parte dos "jogos amorosos", logo, de uma violência "consentida" e, por vezes mesmo "desejada", idem quanto ao acto de lhe agarrar os braços, este como gesto comum entre "dois parceiros de aventuras sexuais".

Contrariamente ao pretendido, as regras da experiência comum não têm, aqui, qualquer efeito conclusivo. Aliás, dá-se por demonstrado justamente o que deveria precisamente ter-se demonstrado, ou seja, que a ofendida consentira previamente na concretização dos propósitos libidinosos do agente. E nada consente ter-se como verificada esta causa excludente da ilicitude. Do acervo dos factos provados extrai-se a conclusão de que tal consentimento não existiu.

Certo que pode atribuir-se à ofendida alguma imprudência, ao aceitar conduzir o arguido no seu carro, todavia fê-lo a pedido deste, e para por fim ao acontecido e para, dessa forma, poder deslocar-se para zona onde tinha pessoas conhecidas (cf. ponto 3.6, supra). Esta explicação é plausível, ante o receio de não poder pôr termo à conduta do arguido por outros meios, corroborada pelo comportamento subsequente, de se desviar do percurso e buzinar na passagem pela padaria com o propósito de chamar a atenção dos respectivos empregados, que conhecia e que vieram efectivamente para a rua.

Melhor sorte não tem o argumento de que a ofendida contou aos frequentadores do seu estabelecimento o que havia acontecido com o arguido na noite dos factos. Nada tem de anormal este procedimento. Não dispomos de dados (v.g. estatística) para concluir, sem reservas, que as vítimas dos crimes sexuais ocultam os factos dessa natureza. O elevado número de casos de crimes sexuais que são trazidos à apreciação dos tribunais e, em particular, deste Supremo Tribunal de Justiça, até sugerem precisamente o contrário. Admite-se que estes tipos de crimes engrossam as chamadas "cifras negras" da criminalidade, mas daí concluir que o comportamento abstencionista das vítimas constitui uma regra, é conclusão que não se contém nas premissas. Tudo depende da sensibilidade das próprias vítimas, e a circunstância de revelarem publicamente as ofensas sofridas só pode provar que algumas delas se não conformam, pelo silêncio, com a lesão dos interesses que a lei geral protege.

Do mesmo passo que prova o seu inconformismo perante essa lesão.

Enfim, e a propósito do elemento típico "violência", cabe recordar que a jurisprudência até tem entendido que esta pode ter natureza psíquica e consistir em sujeição a humilhações, podendo mesmo ser cometida por palavras. O aspecto mais importante nesta sede é a aptidão do acto, dirigido à satisfação ou expressão de paixões lascivas que ofende a honestidade, os sentimentos de decência, modéstia, vergonha e castidade, principalmente numa mulher, despertando-lhe naturais reacções de repulsa.

E não é por acaso que o n. 3 do artigo 205 do Código Penal descreve o atentado ao pudor como o comportamento pelo qual outrém é levado a sofrer, presenciar ou praticar um acto que viola, em elevado grau, os sentimentos gerais de moralidade sexual. Ora, se é admissível que um simples beijo furtivo é insuficiente para caracterizar como violador, em elevado grau, daqueles sentimentos, o caso muda de figura, quando, como nestes autos, houve beijos na boca e nos seios, com rasgadura de roupas e com agarração dos braços da vítima, que representam uma coacção física preordenada à concretização dos intentos do agente.

Sobre a jurisprudência a que acima se aludiu, veja-se a obra "Jurisprudência Penal", de Simas Santos e Leal Henriques, Ed. Rei dos Livros, 1995, páginas 452 e seguintes, em especial a referência aos acórdãos da Relação de Lisboa, de 20 de Fevereiro de 1991 e da Relação de Coimbra, de 31 de Outubro de 1994.

Improcedem, pelo exposto, as conclusões da motivação do recorrente quanto à primeira questão que temos de apreciar, não merecendo censura a qualificação jurídico-penal dos factos operados na decisão recorrida.

Relativamente à indemnização, importa reter que ficou provado um dano material avaliado em 19000 escudos e que a assistente sofreu um sentimento de vexame que a obrigou a necessitar de apoio médico. Tal sentimento é da ordem natural das coisas e a arbitrada quantia de 100000 escudos, compensatória do dano não patrimonial, está longe de poder considerar-se excessiva, desequilibrada ou desproporcionada.

Enfim, a pena aplicada, mais próxima do limite mínimo do que do limite máximo da moldura penal (prisão até 3 anos), vem justificada por o tribunal ter atendido ao facto de o arguido ter andado a beber praticamente durante todo o dia e, por isso, poder estar influenciado pelo álcool, em ordem a considerar que a ilicitude e modo de execução se não revestiam de particular gravidade. Mas, em contrapartida, não deixou de ponderar que o dolo directo, se mostrou particularmente intenso e atender à circunstância de se tratar de um delinquente primário. Observou assim, e bem, a nosso ver, os critérios legais em matéria de determinação da medida da pena, do artigo 72 do Código Penal, daí que não nos mereça qualquer censura. Como também a não merece a decisão de suspender a pena ao abrigo do artigo 48 do mesmo Código, por verificados os correspondentes pressupostos.

Aliás, estes aspectos da decisão nem sequer vêm questionados no recurso, uma vez que o recorrente se limitou a reclamar a sua absolvição, a qual, pelas considerações anteriormente expostas, não tem condições para proceder.

7 - Em 1 de Outubro p.p. entrou em vigor a reforma do Código Penal de 1982, operada pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março (cfr. artigo 13).

Como sempre acontece em tema de sucessão de leis penais no tempo, é indispensável ponderar se o novo regime em matéria de crimes contra a liberdade sexual é aplicável à situação concreta definida nestes autos, na perspectiva de se mostrar concretamente mais favorável ao recorrente (artigo 2, n. 4, do Código Penal), já que é evidente que a conduta imputada e acertada na decisão não foi despenalizada.

O crime de atentado ao pudor, da lei vigente ao tempo da prática dos factos, deixou de figurar no Código revisto enquanto modalidade autónoma de ofensa à liberdade sexual. O tipo fundamental agora instituído é o da "coacção sexual", do artigo 163, visivelmente inspirado na Sexuelle Notigung do parágrafo 178 do Código Penal alemão. Foi mesmo referido, no seio da Comissão de Revisão, que a solução adoptada, entre outras coisas, evitaria o "tradicional atentado ao pudor" (cf. Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Ministério da Justiça, 1993, página 247).

Mas é evidente que o mesmo tipo legal não descriminializou (ou despenalizou) o comportamento que, até aqui, era rotulado de "atentado ao pudor" com violência, no artigo 205 do Código Penal revisto. Essencial é que (artigo 163 do texto em vigor), por meio de violência, ameaça grave ou, depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, alguém contrapor outra pessoa a sofrer ou a praticar consigo ou com outrém, acto sexual de relevo.

Repare-se na similitude dos elementos típicos com os do atentado ao pudor do artigo 205, pelo qual veio o arguido a ser condenado. O acto sexual de relevo é, sem dúvida, um conceito indeterminado, conferindo alguma margem de apreciação aos julgadores, em função das realidades sociais, das concepções reinantes e da própria evolução dos costumes. Mas não deixa de cobrir as hipóteses de actos graves, nomeadamente aqueles que atentam com os normais sentimentos de pudor dos ofendidos, intoleráveis numa sociedade civilizada. Claro que isso não exclui uma gravidade relativa, daí a grande amplitude da moldura penal (prisão de 1 a 8 anos) ou mesmo a irrelevância de um beliscão passageiro, como se referiu na discussão havida no seio da Comissão (Actas cit., página 251).

A relevância do acto tem fundamentalmente que ver com a necessidade de proteger a liberdade sexual da vítima, posta em causa através dos meios típicos descritos no preceito, que não variaram.

Em abstracto, a nova pena é sensivelmente mais grave do que a cominada para o anterior "atentado ao pudor". Mas considerando os factos apurados nos presentes autos, certamente que a punição decretada, em concreto, não seria diferente, na sua dimensão, se houvessem sido praticados sob o império da nova disposição punitiva.

Daí que não seja adequado dizer que o novo tipo incriminador, englobante da conduta do aqui recorrente, represente um regime concretamente mais favorável para os fins do artigo 2 n. 4, do Código Penal. Nada obriga, por isso, a preferi-lo ao do artigo 205 do texto vigente ao tempo da sua prática.

8 - Pelo exposto, decidem negar provimento ao recurso, mantendo, na íntegra, a decisão impugnada.

Pagará o recorrente seis UCS de taxa de justiça e as custas que couberem, fixando-se a procuradoria em um quarto.

Lisboa, 31 de Outubro de 1995

Lopes Rocha,

Amado Gomes,

Herculano Lima.

Castro Ribeiro (dispensei o visto).

Acórdão da 2. Secção do Tribunal de Círculo de Setúbal.