Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

ACORDAM OS JUÍZES DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

I.

1. Nos autos de processo comum colectivo que, com o nº 586/15….., corre termos no Juízo central criminal …., J..., o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado e, a final, absolvido da prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 al. d) e n.º 4 do Código Penal, com referência aos artigos 26.º, 255.º, al. a) e 386.º, n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), que lhe era imputado, mas condenado:

a) pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de peculato, previsto e punido pelo artigo 375.º, n.º 1, com referência aos artigos 26.º e 386.º n.º 1, al. c) (na redacção das Leis n.ºs 108/2001 e 59/2007) e d) do Código Penal (após a entrada em vigor da Lei 32/2010), na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de proibição do exercício de função de Administrador de Insolvência pelo período de 5 (cinco) anos;

b) na procedência integral ou parcial dos vários pedidos de indemnização cível deduzidos:

i. no pagamento à demandante Massa Falida de BB da quantia de € 10.450,00 (dez mil quatrocentos e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado;

ii. no pagamento à demandante ASCENDUM, S.A. da quantia global de € 18.751,77 (dezoito mil setecentos e cinquenta e um euros e setenta e sete cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e, os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;

iii. no pagamento à demandante Massa Falida de Champedisco – Cortiças e Exportação, Ld.ª da quantia global de € 283.150,00 (duzentos e oitenta e três mil cento e cinquenta euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;

iv. no pagamento à demandante Massa Falida de Fonsecas – Comércio e Representações, S.A. da quantia global de € 674.548,46 (seiscentos e setenta e quatro mil quinhentos e quarenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;

v. no pagamento à demandante Massa Falida de Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda. da quantia global de € 143.654,25 (cento e quarenta e três mil seiscentos e cinquenta e quatro euros e vinte cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;

vi. no pagamento à demandante Massa Insolvente da Fonsêcautos – Comércio de Automóveis e Lubrificantes, Ld.ª da quantia global de € 169.569,40 (cento e sessenta e nove mil quinhentos e sessenta e nove euros e quarenta cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;

vii. no pagamento à demandante Massa Falida de Carriço & Monteiro, S.A. da quantia global de € 290.224,94 (duzentos e noventa mil duzentos e vinte e quatro euros e noventa e quatro cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;

viii. no pagamento à demandante Massa Falida de Organizações Beti S.A. da quantia global de € 46.000,00 (quarenta e seis mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;

ix. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª da quantia global de € 938.000,00 (novecentos e trinta e oito mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e o demandado do demais peticionado;

x. no pagamento à demandante Massa Insolvente de FINLUSA – Sociedade de Casas de Madeira, Ld.ª da quantia global de € 17.500,00 (dezassete mil e quinhentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;

xi. no pagamento à demandante Massa Falida de BAROBRA – Sociedade de Construções e Projetos, Ld.ª da quantia global de € 95.000,00 (noventa e cinco mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;

xii. no pagamento à demandante Massa Falida de Bragança & Bastos, Lda., da quantia global de € 12.765,05 (doze mil setecentos e sessenta e cinco euros e cinco cêntimos), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;

xiii. no pagamento à demandante Massa Insolvente de Supermercados A.C. Santos, S.A. da quantia global de € 206.908,00 (duzentos e seis mil novecentos e oito euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento, absolvendo-se o arguido e demandado do demais peticionado;

xiv. no pagamento à demandante Massa Falida de Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda. da quantia global de € 10.000,00 (dez mil euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento;

xv. no pagamento à demandante Massa Insolvente Algestor, Ld.ª da quantia global de € 1.200,00 (mil e duzentos euros), a título de indemnização devida por conta dos danos patrimoniais sofridos, a que acrescem os competentes juros de mora legais vencidos, contados desde a data da notificação para contestar e os vincendos até integral e efectivo pagamento.

Foi, ainda, determinada no acórdão proferido, a entrega dos montantes apreendidos nas contas bancárias tituladas pelo arguido, pela Lavapor e pela Sochiado aí identificadas às Massas Insolventes High Tech Ac Auto; CC; Barobra – S. Const. e Proj., Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Arcondi – Ar Condicionado, Lda.; Carpimotas – Carpintaria, Lda.; Megatel – Electricidade Industrial, Lda.; ASC – Agência Serviços Contentores, Lda.; Ofidec – Oficina de Decoração, Lda.; Organizações Beti S.A.; Navegação Fluvial C. J. Cruz & R. Cruz, Lda.; MARIRUI – Empreendimentos Imobiliários, Ld.ª; Bragança & Bastos, Lda.; Donas, Lda.; Donas, Ld.ª; BB; Champedisco – Cortiças de Exportação, Lda.; Forem – Electricidade Mecânica, Lda.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; Global Emotions, ld.ª; Ja Pa, S.A.; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços de Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Petroalenquer – Comércio e Automóveis, Lda.; Pulire – Distribuição e Comércio Internacional, Lda.; DD; Algarestor, Lda.; Algarestor, Ld.ª; Supermercados A C Santos, S.A.; Albifrank, Eng. Construção, Ld.ª; Motivação Est. Psico Soc., Ld.ª, de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes.

Foi ainda determinada no mesmo acórdão a entrega do montante apreendido à massa insolvente Lavapor no montante de € 684.110,23, às massas insolventes Marirui – Empreendimentos Imobiliários, Lda.; Ofidec – Oficina de Decoração, Lda.; Bragança & Bastos, Lda.; Donas, Lda.; Barobra – Soc. Const. e Proj., Lda.; Forem – Electricidade Mecânica, Lda.; BB; Carpimotas – Carpintaria, Lda.; Arcondi – ar Condicionado, Lda.; Nunes Barros & Pinto – Construções Civis, Lda.; Megatel – Electricidade Industrial, Lda.; Champedisco – Cortiças e Exportação, Lda.; Japa, S.A.; Global Emotions, Lda; Organizações Beti, S.A.; Finlusa – Sociedade de Casas de Madeira, Lda.; Navegação Fluvial C. J. Cruz & R. Cruz; Fonsecas – Comércio e Representações, S.A.; Carriço & Monteiro, S.A.; Bragança & Bastos, Lda.; Citrotejo – Comércio e Serviços Automóvel, Lda.; Fonsecautos – Comércio de Automóvel e Lubrificantes, S.A.; Fonserent – Comércio e Aluguer de Veículos, Lda.; Pulire – Distribuição e Comércio Internacional, Lda.; DD; Donas, Lda.; Algarestor, Lda. e Supermercados AC Santos, S.A., de forma rateada e proporcional aos montantes que foram levantados e transferidos pelo arguido AA das contas dessas massas insolventes a favor da Lavapor.

2. Inconformado, o arguido recorreu directamente para este Supremo Tribunal, pedindo a revogado do acórdão recorrido, “absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, ou, por dever do patrocínio, quando assim se não entenda, corrigida a qualificação jurídica e, em qualquer caso, reduzida a pena para 3 anos, suspensa no restante da sua execução, mais se julgando, extintos, por caducidade, os pedidos de indeminização civil, bem como deles se absolvendo o demandado por ilegitimidade passiva, e declarado inexistente o acórdão na parte em que declarou/condenou as sociedades Sochiado e Lavapor, por não serem sujeitos processuais nem terem sido demandadas, citadas ou notificadas no processo, com o que farão costumada e esperada JUSTIÇA”,

e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):

«I - A decisão recorrida

a) Vem o presente recurso interposto do acórdão do tribunal coletivo que condenou o arguido pela prática de um crime de peculato na pena única de 5 anos e seis meses de prisão, bem como lhe aplicou a pena acessória de proibição do exercício de funções de administrador da insolvência pelo período de cinco anos e ainda que julgou procedente os pedidos de indemnização civil formulados nos autos.

b) O arguido colocou ab initio na sua contestação a questão de que, além de não ter lesado qualquer direito patrimonial do Estado, não só não é, não pode ser considerado funcionário, por não participar nem desempenhar qualquer função pública, como é o seu estatuto profissional que dispõe que o mesmo não detém relação funcional ou obrigacional para com Estado, não recebendo nem executando ordens públicas de qualquer órgão da Administração Pública.

c) Além de que, com a publicação da Lei 22/2013 de 26.02 que alterou o Estatuto do Administrador da Insolvência foi criado um regime contraordenacional autossuficiente e que esgota a valoração da conduta imputada ao arguido e estando em vigor o mesmo é constitucionalmente impossível, pois representa grave violação da Constituição Penal, a punição da conduta a título de crime. - Cfr. Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora,1997, pág. 123.

d) Na verdade, as normas extraídas dos artigos 12.º/2 e 19.º/2 da Lei 22/2013 de 26.02,

ao tipificarem como contraordenação a conduta imputada ao arguido, vieram, convertendo em contraordenação o que era crime (não o de peculato, mas, quando muito, o de infidelidade) despenalizar a mesma

, sendo certo que ao caso sub judice aplica-se o disposto no artigo 2.º/4 do Código Penal em obediência ao artigo 29.º/4 da Constituição.

e) O tribunal a quo, reconhece que se aplica ao caso sub judice a dita contraordenação, mas que a afastou, considerando que entre a mesma e o crime de peculato existe um concurso, não aparente, mas efetivo e, como tal, a norma mais densa ou mais grave absorve a menos densa, aplicando o artigo 20.º do RGCO.

II - Condenação com base na analogia e no costume – Violação do artigo 1.º/1 e 3 do Código Penal

f) De referir que, não obstante as questões suscitadas pelo arguido a este respeito,

o tribunal a quo, limitou-se a perfilar a decisão extraída no acórdão proferido no apenso G a 12.10.2016

, relatado pelo, hoje, juiz conselheiro, Carlos Almeida, e cujos fundamentos só se podem compreender pela sua natureza perfunctória, dado que estava em causa a manutenção das medidas de coação de prisão domiciliária.

g) Na verdade, o acórdão recorrido transcreve excertos do acórdão da RL, avultando, no que aqui interessa, “Preenchendo a conduta, simultaneamente, a factualidade típica do crime e da contraordenação verifica-se uma situação de concurso efetivo ideal a que é aplicável o disposto no artigo 20.º do Regime Geral das Contra-Ordenações, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.”

h) Mais se transcreveu que “Independentemente da natureza privada da atividade exercida e da caracterização dos interesses prosseguidos no processo em que foi nomeado, um administrador judicial, nomeadamente quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional - alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal-, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.

i) Antes de todo o mais, e s. d. r., devemos ter por caducada a jurisprudência expendida no referido apenso G e aplicada pelo acórdão recorrido, até porque o ali relator (atualmente juiz conselheiro Carlos Almeida) foi relator do acórdão de fixação de jurisprudência 3/2020 no qual, corrigindo a interpretação que efetuara ao conceito de funcionário, para efeitos penais, aduziu novos e valiosos fundamentos, sufragados e, aliás, também reforçados no mesmo sentido nas declarações de voto dos juízes conselheiros do Tribunal Pleno, e que aqui valem mutatis mutandi:

- Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos.

- Ficaria então por explicar a razão de ser de uma punição agravada para os trabalhadores e os titulares de órgãos de pessoas coletivas de direito privado que, nem orgânica, nem funcionalmente, fazem parte da Administração Pública.

-

Não se vê por isso razão para os equiparar, mesmo que apenas para efeitos penais, aos «trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado» a que se referem os artigos 269.º a 271.º da Constituição

. (destaques e sublinhado nossos).

j) Descurando esta jurisprudência fixada, afirmou-se no acórdão recorrido que “independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional, o que significa equiparar as funções, ou seja a estabelecer analogia entre uma função de natureza privada e uma função pública jurisdicional, (constitucionalmente reservada aos tribunais), violando frontalmente o disposto no artigo 1.º n.º 3 do Código Penal, segundo o qual “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime”, seja analogia legis seja analogia iuris.

k) Na verdade, sabido que a função pública jurisdicional é, por imperativo constitucional, reservada aos juízes, juízes sociais e de paz, jurados e árbitros (art. 202.º/1, 2 e 4, 207.º/1, 209.º/2 e 215.º/1, da Constituição) e consiste no ius dicere (resolução de litígios entre as partes). Ao passo que,

l) Nos termos do artigo 2.º/1 da Lei 22/2013 de 26.02, “O administrador judicial é a pessoa incumbida da fiscalização e da orientação dos atos integrantes do processo especial de revitalização e do processo especial para acordo de pagamento, bem como da gestão ou liquidação da massa insolvente no âmbito do processo de insolvência, sendo competente para a realização de todos os atos que lhe são cometidos pelo presente estatuto e pela lei.

m) Como definido por Supremo Tribunal no AFJ de 18.09.2013 “A proibição da analogia in malam partem, com o reverso de admissão in bonam partem,

vale em termos de tipicidade, mas também para as consequências jurídicas do crime

.

n) A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que independentemente da natureza privada exercida e da caraterização dos interesses prosseguidos, um administrador judicial, quando exerce no processo as funções de administrador da insolvência, desempenha uma função pública jurisdicional - alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.

o) Também a condenação infligida ao arguido assenta numa norma jurisprudencialmente construída de que, “no exercício da sua profissão de administrador judicial, o administrador da insolvência exerce, participa ou desempenha uma função pública jurisdicional”, tendo deste modo sido condenado, não por força de uma lei escrita que assim o declare, mas por força de um costume, que outrossim é proibido pelo citado artigo 1.º/1 do Código Penal.

p) Aliás, essa norma ilegalmente construída, em violação do citado artigo 1.º/3 e artigo 29.º/1 da Constituição, com base no costume, i. e., sem lei escrita e certa, tem outrossim expressão na norma, igualmente usada nestes autos, de que “a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional - alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.

q) A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que a administração e liquidação de bens em processo de insolvência se trata de fins próprios do Estado” e que, por isso, se trata de uma função pública jurisdicional- alínea d) do n.º 1, do artigo 386.º do Código Penal -, tendo, por isso, o administrador da insolvência, para efeitos penais, a qualidade de funcionário.

r) Já assim, i. e., com recurso ao costume jurisprudencial, se havia pronunciado a senhora juiz de instrução criminal, porquanto definiu que a atribuição da qualidade de funcionário ao administrador da insolvência tinha “sólido suporte jurisprudencial”, assim se desconsiderando tudo o que hodiernamente a lei a este respeito dispõe para fazer vingar a norma erigida pelo costume.

s) A norma extraída dos artigos 1.º/1 e 3 e 386.º als. c) e d) do Código Penal, é inconstitucional, por violar o artigo 29.º/1 da Constituição na interpretação de que se trata de uma lacuna intencional a preencher casuisticamente e que, por essa via casuística, o tribunal pode decidir que as competências legalmente atribuídas ao administrador da insolvência são análogas a participar ou desempenhar uma função pública jurisdicional e, assim, para efeitos penais, é equiparado a funcionário.

t) Como tem sido decidido uniformemente pelo Tribunal Constitucional “A punição criminal pressupõe lei anterior, mas lei que tem de ser certa. Por isso neste domínio é incompatível com a Constituição uma interpretação “criadora”, que no caso foi tornada indispensável pela falta de adequada previsão legal inequívoca.” – Ac. do TC n.º 285/99 de 11.05.1999

u) Não se diga que a equiparação da profissão liberal de administrador da insolvência cabe dentro de um conceito amplo de funcionário em termos penais, o que sempre redunda em aplicação por analogia e/ou costume, além de que se viola o princípio da interpretação restritiva dos preceitos penais odiosa restrigenda. “Por outras palavras: a norma incriminadora deve ser sempre interpretada restritivamente.” - Professor José Faria da Costa in Noções Fundamentais de Direito Penal, Fragmenta iuris poenalis, Coimbra Editora, 2007, pág. 139.

v) Dito de outro modo: não se pode entender que do Código Penal decorre - ou que este adota - um conceito lato de funcionário, capaz de abranger quem o legislador não só não incluiu no respetivo elenco como afastou expressis verbis qualquer vínculo funcional com o Estado.

w) Se o legislador quisesse atribuir ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário, nos termos do artigo 386.º do Código Penal, tê-lo-ia feito por lei expressa, já que teve oportunidades de sobra para isso quer incluindo o mesmo no elenco dos sujeitos ao citado artigo 386.º quer o declarando no seu próprio estatuto do administrador da insolvência, sendo que, ao invés, neste afastou expressis verbis qualquer ligação da atividade com uma função pública que reverta para o Estado e pela qual este deva responder.

x) À mesma conclusão se chega, quando se constata que pela lei 59/2014 de 26.08, o artigo 132.º n.º 2 al. l) do Código Penal, foi alargado, nele se passando a incluir os «profissionais liberais» solicitador, agente de execução e administrador judicial mas, ao invés, o artigo 386.º não foi objeto de semelhante operação de alargamento, o que significa que o legislador não só não lhes reconhece a qualidade de funcionário, como, sobretudo, não lhes atribui tal qualidade.

y) Ainda é de salientar que o jurado, o árbitro e o perito constam no elenco dos dois preceitos penais, o que não deixa de ter o significado que o legislador não quis conferir, nem atribuir, ao administrador da insolvência a qualidade de funcionário precisamente porque não participa nem desempenha qualquer função pública.

z) O acórdão recorrido, assim como a acusação, para atribuir ao arguido a qualidade de funcionário, invoca a citada alínea c) do artigo 386.º do Código Penal, mas certo é que lendo a norma vemos que a mesma prevê “Os árbitros, jurados e peritos;” mas o que não vemos escrito, ou melhor, não lemos em lado algum, o administrador da insolvência como sujeito da norma, razão pela qual a mesma não pode ser invocada, porque não aplicável. Por outro lado,

aa) s. d. r., o tribunal a quo, não captou a nossa invocação, em sede de alegações, do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 3/2020, pois o que se pretendeu transmitir, em sede alegações, foram os respetivos fundamentos axiológicos normativos quanto aos elementos constitutivos do tipo ínsitos no artigo 386.º do Código Penal, pois do mesmo modo que conduziram à decisão de que o ali agente não detém a qualidade de funcionário levam inexoravelmente à mesma conclusão neste caso.

bb) Desde logo, salientamos que se trata de uma norma de direito material e que, portanto, está sujeita ao princípio da legalidade e da tipicidade (lei certa e lei escrita) não admitindo interpretações extensivas nem a pretexto de se tratar de uma lacuna intencional do legislador a preencher casuisticamente e é fundamento nuclear do mencionado acórdão - “Não se compreenderia a utilização de um conceito de contornos indefinidos para indicar aquilo que podia ser designado em termos precisos”.

III - Falta de qualidade de funcionário para efeitos penais – Violação do artigo 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal

cc) Para que ao agente possa ser atribuída a qualidade de funcionário, para efeitos penais, “O efetivo exercício de funções ao serviço de uma pessoa coletiva de direito público constitui elementos essencial da definição”, sem o que não detém a referida qualidade” – Professor Marcello Caetano in Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 8.º Reimpressão da 10.ª Edição Almedina, Coimbra, pág. 642.

dd) O exercício da profissão liberal de administrador judicial não é ao serviço de um órgão publico (tribunal) ou pessoa coletiva de direito público, nem delas recebe ordens ou instruções, por isso mesmo é que a lei sublinha o caráter “profissional liberal”, pelo que o arguido não detém a qualidade de funcionário.

ee) Neste conspecto, note-se que o administrador da insolvência não toma posse, não é investido no cargo, nem tampouco presta perante o juiz ou qualquer outra autoridade pública o juramento de cumprir fielmente as suas funções, condição sine qua non para a efetiva participação ou desempenho, seja a que título for, numa função pública.

ff) Mister é ainda relembrar que o legislador quando se refere aos administradores da insolvência identifica-os como sendo profissionais liberais que, como se sabe, são trabalhadores que exercem com liberdade e autonomia a sua profissão, decorrente de formação técnica ou superior específica, legalmente reconhecida, formação essa advinda de estudos e de conhecimentos técnicos e científicos. O exercício de sua profissão é sempre regulamentado por organismos fiscalizadores do exercício profissional.

gg) Face à ausência de lei expressa (escrita e certa), foi criada e aplicada jurisprudencialmente norma para estes autos e extraída do artigos 12.º/2 e 19.º/2 da lei 22/2013 de 26.02, conjugados com o artigo 386.º al. d) e 375.º/1 do Código Penal, segundo a qual aos deveres ali consignados (no artigo 12.º do EAJ) acrescem os deveres de tutela da probidade e fidelidade administrativa dos funcionários e que, assim, o administrador da insolvência desempenha ou participa na função pública jurisdicional, norma que é, materialmente, inconstitucional, por violar o princípio de separação de poderes consignados no artigo 111.º/1 da Constituição, assim como o princípio da legalidade consignado o artigo 29.º/1 da Constituição.

IV - Falta de aplicação da Lei de interpretação autêntica – Violação do artigo 1.º da Lei 32/2010 de 02.09.

hh) Embora se tenha colocado a questão em sede de contestação, o acórdão recorrido não se pronuncia sobre a mesma, mas verdade é que o conceito de funcionário para efeito de concretização da participação ou desempenho numa função pública jurisdicional foi já objeto de lei de interpretação autêntica e, como tal, o tribunal está vinculado a aplicá-la.

ii) De fato, pela Lei Geral da República n.º 32/2010 de 02.09, o legislador veio efetuar uma interpretação autêntica ao citado artigo 386.º do Código Penal, delimitando, em concreto, o âmbito de sujeição, aplicando-se, pois, mesmo retroativamente, o que vale por dizer que a alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal, não admite qualquer outra interpretação jurisdicional quanto ao sujeito que participa ou desempenha uma função pública jurisdicional do Estado.

jj) A interpretação autêntica é retroativa, tem efeito ex tunc e não somente ex nunc, obriga a partir da vigência da norma interpretada, respeitando‐se, porém, a coisa julgada e os princípios referentes à aplicação de lei mais favorável. -FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, 13a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1991, pág. 81.

kk) E isto é assim - e tem de ser assim - porque, quanto mais não fosse, aquando da referida alteração/ampliação, em 2010, o legislador conhecia o estatuto do administrador da insolvência (datado de 2003), assim como o do agente de execução, e se o considerasse ou quisesse considerar funcionário, para efeitos penais, seguramente que o declarava por lei expressa (interpretação autêntica) como fez com os demais sujeitos.

ll) Pela interpretação autêntica efetuada pela Lei 32/2010 de 02/09 deu-se uma derrogação parcial da norma constante agora na alínea d) do n.º 1 do citado artigo 386 do Código Penal, na parte em que refere “função pública jurisdicional” não podendo a mesma mais ser invocada fora das hipóteses concretizadas pela alínea c).

mm) A norma extraída do artigo 386.º alíneas c) e d) do Código Penal é inconstitucional, por violar os artigos 29.º/1 e 111.º/1 da Constituição na interpretação de que além do jurado, árbitro e perito outros agentes participam na função pública jurisdicional sem necessidade de lei prévia expressa.

V - Ausência de lei que chame o administrador para participar numa função pública jurisdicional. – Violação do artigo 1.º/1 e 386.º/1 alíneas c) e d) do Código Penal

nn) Também do ponto de vista de definição legal e respetiva materialidade, sobressai que o arguido, no exercício da profissão liberal de administrador da insolvência, não participa nem desempenha qualquer função pública, muito menos a jurisdicional, pois não integra o Tribunal, enquanto órgão de soberania, já que chamados a participar ou desempenhar tal função são só os juízes, jurados e árbitros, conforme artigos 202.º, 203.º e 207.º da Constituição, cfr. Acs. do TC 199/2012 e do STJ de 02.10.1991, processo 042065.

oo) Note-se, ainda, que, quer os últimos alargamentos ao citado artigo 386.º do Código Penal quer o Estatuto do Administrador da Insolvência, provêm de Lei Geral da República, emanadas pelo Parlamento e o legislador não quis, em momento algum, equiparar a funcionário o administrador da insolvência, além de que, no CIRE, o tribunal não só não é órgão da insolvência como não lhe compete dirigir, orientar e/ou subordinar a atuação do administrador da insolvência à sua efetiva direção.

pp) Sendo ist