Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No processo comum colectivo n.º 464/05.6PVLSB, da 6ª Vara Criminal de Lisboa foram submetidos a julgamento os arguidos AA e BB, melhor identificados nos autos.

Por acórdão datado de 13 de Abril de 2007, mas depositado em 27 de Julho de 2007, foram os arguidos condenados pela co-autoria material de um crime de roubo agravado, p. p. pelo artigo 210º, n.ºs 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204º, n.º 2, alínea f) do Código Penal, nas penas, respectivamente, de 5 (cinco) e de 4 (quatro) anos de prisão.

Inconformado, o arguido BB interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, através de requerimento entrado em juízo em 12 de Setembro de 2007, apresentando a motivação de fls. 383 a 388, que remata com as seguintes

conclusões

:

1. Devemos atender à jovem idade do recorrente, bem como à sua modesta condição social, cultural e económica para atribuição da medida da pena;

2. Devemos ainda atender a que a medida da pena deve ser atribuída em função da culpa do agente, sob pena de se violar o disposto no 1 e 2 do art. 40º e n.º 1 do art.º 71", ambos do Cód. Penal, pelo que deve a pena de prisão a aplicar ao recorrente ser reduzida ao mínimo legal, pois o contrário seria prejudicial à sua ressocialização;

3.Devendo ainda a pena ser suspensa na sua execução;

4.Violados se revelam, em consequência, salvo melhor opinião, os preceitos legais invocados nas presentes alegações de recurso.

Na procedência do recurso, pede que seja julgado procedente, sendo condenado em pena inferior a 4 (quatro) anos de prisão.

O Mº Pº junto do Tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 404 a 411, dizendo não ser aconselhável a aplicação de pena inferior àquela que foi aplicada pelo Colectivo, o mesmo afirmando relativamente a aplicação de suspensão de execução da pena, face à presente possibilidade conferida pela nova redacção dada pela Lei nº 59/07, de 04-09, ao artigo 50º do Código Penal.

Defende dever ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

No despacho de admissão do recurso foi ordenada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa.

Por despacho do Exmo. Relator, de fls. 422, foi declarado aquele Tribunal incompetente em razão da matéria e da hierarquia, determinando-se a remessa ao STJ.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto anotou a propriedade do recurso e a competência deste Supremo Tribunal para o seu conhecimento – fls. 427.

Colhidos os vistos e realizada a audiência de julgamento, cumpre apreciar e decidir.

O presente recurso vem interposto de acórdão final de tribunal colectivo, impugnando o recorrente tão só o decidido relativamente a dosimetria da pena, visando, pois, apenas o reexame da matéria de direito.

Como decorre do artigo 432º, alínea d), do CPP e da explicitação constante do acórdão de uniformização de jurisprudência de 14 de Março de 2007, lavrado no processo nº 2792/06-5ª (Acórdão 8/2007), in DR, I Série, de 04-06-2007, é este o Tribunal competente para o recurso.

Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde expõe as razões do pedido (artigo 412º, nº 1 do CPP), que se fixa e delimita o objecto do recurso, definindo-se os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Questão a resolver

Face ao teor das conclusões da motivação, apenas um aspecto do acórdão recorrido é objecto de discordância por parte do recorrente, que impugna a medida da pena aplicada, pretendendo redução ao mínimo legal e suspensão da execução.

Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura atenta do texto da decisão recorrida não emerge a existência de vício decisório ou de nulidade, com excepção do que se refere a antecedentes criminais do recorrente no ponto 35, pelas razões que infra se anunciarão.

Nota

: Os factos vertidos no acórdão recorrido sob os pontos 7 a 18 respeitam única e exclusivamente ao co-arguido AA e não ao recorrente, não tendo qualquer interesse para a apreciação a realizar, por serem estritamente pessoais, razão porque não constam da enumeração que segue.

1. No dia 06-08-2005, cerca das 14h30, os arguidos, apercebendo-se que a CC entrava nas instalações da Caixa Geral de Depósitos sitas na Rua do Alto do Carvalhão, em Lisboa, a fim de dirigir à caixa ATM aí existente, entraram atrás dela e quando esta já tinha a caderneta introduzida na máquina e no ecrã desta era pedido o respectivo código, aqueles rodearam-na;

2. O arguido BB, pela direita da CC, apontou-lhe à barriga um objecto cujas características não foi possível apurar, e o arguido AA, pelo lado esquerdo daquela, apontou ao pescoço da mesma uma faca, ao mesmo tempo que ambos lhe diziam "marque o código";

3. A CC, temendo pela sua vida e integridade física, marcou o código, ficando os arguidos com acesso à conta bancária daquela, pelo que de imediato o arguido BB digitou um levantamento de €300,00, do qual ambos os arguidos se apropriaram;

4. Os arguidos ainda retiraram do interior da carteira da CC a quantia de €15,00, da qual também se apropriaram;

5. Os arguidos actuaram em conjugação de esforços e segundo plano previamente combinado;

6. Os arguidos tinham conhecimento dos factos acima descritos e, ainda assim, quiseram agir da forma mencionada, com o intuito de fazerem seus os valores referidos, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

19. O desenvolvimento psicossocial do arguido BB ocorreu no seio de uma família numerosa (sete irmãos);

20. O pai do arguido BB faleceu há cerca de cinco anos, tendo a sua perda constituído um facto doloroso para toda a família;

21. O desinteresse do arguido BB pelos estudos foi evidente, concluindo apenas o

3° ano de escolaridade aos treze anos, apesar do esforço e incentivo por parte dos progenitores, chegando a colocá-lo num colégio privado;

22. Posteriormente e já em meio prisional, o arguido BB concluiu o 4° ano de escolaridade;

23. O arguido BB iniciou a sua actividade profissional com familiares, na área da mecânica automóvel, optando depois pela função de ajudante na construção civil;

24. Mais tarde, o arguido BB adquiriu experiência na montagem e na manutenção de aparelhos de ar condicionado, sendo esta a sua profissão e, de um modo geral, era considerado um trabalhador eficiente e responsável;

25. Aos vinte e dois anos de idade, o arguido BB iniciou um relacionamento com uma companheira, vindo este a terminar seis anos depois;

26. Desta união nasceram dois filhos, tendo sido o mais velho atingido aos nove meses de idade por deficiência profunda, que o afectou também ao nível psicomotor;

27. A companheira do arguido BB desligou-se do filho deficiente, assumindo apenas os cuidados para com a filha;

28. Tal facto, acrescido da morte posterior do progenitor, atingiu o arguido BB emocionalmente de forma profunda, verificando-se entretanto o início do seu envolvimento no consumo de produtos estupefacientes, com posterior agravamento do mesmo, com dependência de cocaína e de heroína;

29. Antes de se encontrar preso preventivamente à ordem de outro processo, o arguido BB vivia com a mãe e com o filho deficiente numa habitação arrendada, sendo o relacionamento existente entre todos caracterizado por alguma coesão;

30. O filho do arguido BB é aluno semi-interno do Colégio Decroly, instituição do Ministério da Solidariedade e Segurança Social para crianças débeis profundas;

31. Antes de estar preso, o arguido BB encontrava-se desempregado;

32. O arguido BB deu entrada no Estabelecimento Prisional de Lisboa em 02-09-2005 e em 11-04-2006 integrou o Projecto de Recuperação à Toxicodependência da Ala A, a pedido do próprio, onde tem evoluído positivamente;

33. Concluiu o 4º ano de escolaridade e está inscrito no "Reconhecimento, Validação e Certificação de Competências";

34. O arguido BB integrou o atelier de pintura e participa nas actividades da ala onde se encontra preso e faz parte da banda musical da mesma;

35. O arguido BB não tem antecedentes criminais; e

36. O arguido BB confessou parcialmente a prática dos factos acima descritos e mostrou arrependimento.

FACTOS NÃO PROVADOS

a) O objecto referido no ponto 2 que antecede era uma pistola;

b) Na ocasião descrita no ponto 3 que antecede o arguido AA tenha digitado um levantamento de € 300,00.

Apreciando.

Medida da pena

O recorrente vem condenado na pena de 4 anos de prisão pela autoria de um crime de roubo qualificado a que cabe a moldura penal abstracta de 3 a 15 anos de prisão, impugnando a medida concreta da pena aplicada e pretendendo a sua redução de modo a que se situe no mínimo legal, ou seja, nos 3 anos de prisão e suspensa na sua execução.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, injunção com concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368º, e aquela prevista no artigo 369º, com eventual apelo aos artigos 370º e 371ºdo CPP).

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71º do C. Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a

questão da controlabilidade da determinação da pena

nesta sede.

Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

A intervenção do Supremo Tribunal em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras de experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada”- cfr. acórdãos de 09-11-2000, in Sumários, de 30-10-2003, CJSTJ 2003, 3, 208, de 11-12-2003, processo 3399/03-5ª, de 04-03-2004, processo 456/04-5ª, in CJSTJ 2004, tomo 1, 220, de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, 229 e 235, de 15-11-2006, 2555/06-3ª, de 14-02-2007, processo 249/07-3ª, de 08-03-2007, processo 4590/06-5ª, de 12-04-2007, processo 1228/07-5ª, de 19-04-2007, processo 445/07-5ª, de 10-05-2007, processo 1500/07-5ª.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, pág. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:

“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.

E termina: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.

Volvendo ao nosso caso.

Abordar-se-á desde já a questão dos

antecedentes criminais

do recorrente.

Um dos factores a ter em conta na dosimetria penal é justamente a conduta anterior do agente, a «

conduta anterior ao facto

» como referido no artigo 71º, nº 2, alínea e) do Código Penal.

Começa o recorrente por afirmar logo no início da motivação: “ O recorrente não registava quaisquer tipo de antecedentes criminais”, para logo concluir que deveria a medida da pena ser mais próxima dos seus limites mínimos.

A afirmação mostra-se correcta ao referir-se o

registo

de antecedentes criminais, ou melhor, a sua ausência, sendo isso que foi consignado como facto provado no acórdão recorrido, no ponto 35 dos factos provados: «O arguido BB não tem antecedentes criminais».

A inscrição deste facto, tal como foi feita, justificou-se perfeitamente, atendendo ao que constava do processo e isso mesmo foi consignado em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, o que foi feito nos seguintes termos: “Relativamente à prova dos antecedentes criminais do arguido AA e da ausência de antecedentes criminais do arguido BB, a decisão do Tribunal baseou-se no teor dos certificados do registo criminal de fls. 265 a 269 e 306 e da certidão de fls. 85 a 139”.

O resultado da pesquisa efectuada em 23-05-2006, respeitante ao arguido BB, junta a fls. 264, apresenta a indicação de «nada consta», o mesmo resultado sendo alcançado em pesquisa efectuada em 16-02-2007, atinente ao mesmo arguido, conforme fls. 306.

A certidão de fls. 85 a 139 referida na motivação da decisão de facto foi emitida em 11-04-2006, tendo sido extraída do processo comum colectivo nº 562/05.6PCLSB, da 1ª secção da 3ª Vara Criminal de Lisboa, certificando-se que o acórdão de 24-03-2006 ainda não transitara em julgado, sendo que em tal acórdão os dois arguidos deste processo haviam sido condenados, pela prática de dez crimes de roubo, na pena única de 9 anos de prisão para o arguido AA e de 6 anos de prisão para o arguido BB, estando em causa a prática de factos de 19 de Agosto a 1 de Setembro de 2005, ou seja, posteriores aos deste processo, com que estarão em concurso efectivo.

No referido processo nº 562/05.6PCLSB foi interposto recurso pelo co-arguido AA relativo a acórdão cumulatório subsequente em que foi fixada pena única, vindo esse recurso a ser distribuído ao ora relator com o n.º 4825/07-3ª.

Da análise desse processo verifica-se que o arguido BB interpôs recurso do citado acórdão de 24-03-2006, que veio a ser julgado parcialmente procedente e por acórdão do STJ de 21-03-2007, transitado em julgado em 09-04-2007, foi a pena reduzida e fixada em 5 anos, estendendo-se o benefício da desqualificação operada relativamente a alguns crimes de roubo qualificado ao arguido não recorrente, AA, nos termos do art. 402º, nº 2, a) do CPP, que assim viu a pena ser reduzida para 8 anos de prisão.

O acórdão do STJ transitou em 9 de Abril de 2007, pelo que o arguido BB estava a cumprir pena por este processo da 3ª Vara Criminal de Lisboa, mais exactamente a pena de 5 anos de prisão, quando em 13 de Abril foi lido por apontamento o acórdão deste processo (só assim se justifica a discrepância entre a data aposta no acórdão e a data de depósito e subsequentes notificações aos advogados, pedindo entretanto o TEP informações relativas ao arguido AA a fls. 349 do presente processo, procedendo a secção à junção de vários papéis destinados ao processo apenas a partir do momento em que o processo ficou disponível, ou seja, a partir de 27 de Julho).

No acórdão recorrido existem referências à situação de preso do ora recorrente nos pontos de facto provados 22, 29, 31 e 32.

Aí se dá conta de que o arguido BB encontra-se preso preventivamente à ordem de outro processo e que deu entrada no Estabelecimento Prisional de Lisboa em 02-09-2005.

Ora, o arguido BB foi preso nesse dia, exactamente na sequência dos factos por que respondeu e foi condenado no processo da 3ª Vara Criminal de Lisboa e que tiveram lugar entre 19 de Agosto e 1 de Setembro de 2005.

Como se constata pela análise do processo 562/05.6PCLSB, maxime pela liquidação da pena de fls. 1090, efectuada pelo Mº Pº, o arguido BB estava ininterruptamente privado de liberdade à ordem de tal processo desde 2 de Setembro de 2005, prevendo-se o termo da pena para 2 de Setembro de 2010.

Tal liquidação foi homologada por despacho do Juiz de 24-05-2007, ordenando se comunicasse ao Estabelecimento Prisional - fls. 1092 do mesmo processo – acontecendo que tendo sido enviado ofício para notificação em 25-05-2007, após uma passagem (do ofício) pelo EP de Sintra, o arguido veio finalmente a ser notificado da liquidação no EP de Lisboa em 25-06-2007 - fls.1094, 1126 e 1132.(Mais rápida se viria a demonstrar ser a notificação da conta de custas, enviada posteriormente - fls.1116).

As decisões que apliquem penas estão sujeitas a registo, devendo ser comunicadas após trânsito em julgado, sendo o meio de comunicação o boletim de registo criminal que deve ser enviado imediatamente após o trânsito em julgado da decisão ou o conhecimento do facto sujeito a registo, sendo que o conteúdo do registo criminal é certificado face ao registo individual, tudo como resulta dos artigos 5º, nº 1, alínea a) e nº 3 e 9º, nº 2, da Lei nº 57/98, de 18-08 (lei que aprovou o regime do registo criminal e de contumazes) e artigos 5º, nº 1 e 6º, nº 1, do Decreto-Lei 381/98, de 27-11 (que regulamentou e desenvolveu aquele regime).

É manifesto que os serviços competentes da 3ª Vara Criminal não cumpriram como deviam, de tal modo que o registo ainda se encontrava em branco em Julho de 2007, quando o certo é que o arguido cumpre pena há algum tempo (o acórdão do STJ transitou em 9 de Abril), podendo ocorrer prejuízo para o arguido por indefinição da sua situação processual em sede executiva, v. g., por não realização atempada de cúmulos jurídicos (como se viu, o crime destes autos está em relação de concurso efectivo com aqueloutros por que foi condenado no processo 562/05.6PCLSB, a exemplo do que ocorre com o co-arguido seu irmão).

O certificado de registo criminal do co-arguido AA, junto de fls. 343 a 347 deste processo, tirado já em 26-06-2007, cerca de dois meses e meio após o trânsito do acórdão condenatório, continuava omisso, não contendo a condenação aplicada naquele processo 562/05.6PCLSB.

Como resulta de fls.1136, a DSIC, por ofício de 16 de Julho de 2007, dava conta de que havia sido registado o boletim do registo criminal proveniente do processo com referência ao arguido BB.

Certo que não houve o cuidado antes do julgamento de pedir informação actualizada relativa ao processo a que se referia a certidão de fls. 85 a 139.

Da conjugação de todos estes factores o que há a reter é que a certificação de ausência de antecedentes criminais do arguido BB no ponto de facto provado nº 35 está em consonância com o certificado de registo criminal do mesmo constante do processo.

No entanto, no plano da verdade real, transitara o acórdão condenatório do STJ em 9 de Abril de 2007, antes pois, do dia em que foi lido por apontamento o acórdão recorrido em 13 de Abril, sendo que tal acórdão, nessa data, porque não reduzido a escrito, era juridicamente inexistente, apenas passando a existir com a redução a escrito e depósito do mesmo.

Por outras palavras, em 13 de Abril de 2007 já o arguido se encontrava em cumprimento de pena de prisão por força da condenação confirmada pelo STJ e já passada em julgado, pelo que ocorre discrepância entre a verdade real e a registral.

Vejamos agora os outros factores de determinação da pena.

É médio o grau de ilicitude dos factos, em função do modus operandi e dos meios utilizados – ameaça e ordem dada com utilização de objecto não identificado apontado pelo recorrente à barriga da ofendida e faca apontada pelo co-arguido ao pescoço da mesma, em compartimento pequeno e fechado - e algo reduzido na componente patrimonial, atento o montante apropriado e considerada a outra vertente, sem que a vítima tivesse sofrido agressões e lesões, inexiste qualquer consequência na integridade física e saúde, não sendo despiciendo considerar a hora a que foi efectuado o assalto, demonstrativo de alguma afoiteza e à vontade e mesmo de extrema confiança na conjugação de factores favoráveis a que o assalto àquela hora passasse despercebido, como terá passado.

Os arguidos agiram com dolo directo, actuando em conjunção e após plano, como se vê do ponto de facto provado nº 5.

Nos casos em que os crimes de roubo são cometidos por duas ou mais pessoas, é óbvio que existe uma maior dificuldade de defesa da posse da coisa por parte do seu detentor e mesmo da sua integridade física, se for esse o caso, e do lado oposto, uma maior facilidade na comissão do crime e a possibilidade acrescida de um perigo para a pessoa visada.

Invoca o recorrente a sua idade, sendo que como resulta dos autos, nasceu em 02-10-1973, pelo que à data da prática dos factos – 06 de Agosto de 2005 – tinha 31 anos de idade, o que só por si pouco ou nada adianta e invoca igualmente confissão e arrependimento, verificando-se pelo facto provado nº 36 que confessou parcialmente a prática dos factos e mostrou arrependimento.

Porém, como se mostra da motivação, não é de conferir à confissão relevo de maior, atendendo a que o recorrente foi confrontado com o resultado das imagens dos vídeos, tendo consignado o acórdão recorrido: “O arguido BB admitiu ter praticado os factos que lhe são imputados na acusação do Ministério Público, excepto que tenha usado qualquer tipo de arma ou que tenham sido retirados €15,00 da carteira da vítima (…) após ter sido confrontado com os fotogramas constantes de fls. 47 a 51, o arguido BB admitiu que quem nos mesmos surge é ele e o arguido AA, dando perfeitamente para ver que este ali aparece. Ainda relativamente ao teor dos dois últimos fotogramas de fls. 47, de onde consta um círculo vermelho, o arguido BB referiu que o que estava a segurar era um telemóvel de plástico e não uma pistola, como se refere na acusação do Ministério Público. O arguido BB acrescentou ainda que nem ele nem o irmão, o arguido AA, tinham com os mesmos qualquer tipo de arma (…)”.

A admissão de conduta foi, pois, parcial e restrita a alguns aspectos e tão só após ter sido confrontado com os vídeos e mesmo assim afirmando algo contra o que ficou provado quanto a uso de arma.

No que respeita a arrependimento, ficou provado que o recorrente o mostrou, não se concretizando como se operou a demonstração dessa interiorização.

Há que ter em consideração que o arguido à data dos factos era toxicodependente, tendo encetado no meio prisional, a seu pedido, recuperação da dependência, que denota evolução positiva, como resulta da matéria provada nos pontos de facto 28 e 32.

À toxicodependência não é de atribuir no caso em concreto nenhum efeito atenuante ou agravante, sendo positivo o sinal dado no sentido da recuperação, na medida em que partiu da iniciativa do próprio.

De atender igualmente à escalada da criminalidade associada ao consumo de estupefacientes, que tem tornado cada vez mais prementes as exigências da prevenção geral positiva, designadamente, quanto aos roubos com utilização de armas e em caixas de multibanco.

No que respeita a necessidades ao nível de prevenção especial, não se pode esquecer que após a prática dos factos aqui em causa o arguido, igualmente com o co-arguido, seu irmão, praticou uma série de roubos – dez - no espaço de 13 dias, cumprindo pena de prisão por tais crimes.

Suspensão da execução da pena

A suspensão da execução da pena aplicada vem referida na conclusão 3ª, tratando-se, porém, de referência isolada, única, feita pela primeira vez no contexto do recurso, não constando da motivação uma linha a propósito do tema e no pedido formulado a final apenas se pede condenação em pena inferior a 4 anos de prisão, sem nada se especificar relativamente a este aspecto em particular.

À data em que foi formulado o pedido, atento o pressuposto formal de concessão da pena de substituição em causa, com a imposição do limite máximo de 3 anos, tal só era possível alcançando-se patamar prévio de punição que permitisse a dedução da pretensão.

No que respeita a esta possibilidade, porém, actualmente, há que atender à nova redacção dada ao artigo 50º do Código Penal, pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro (23ª alteração do Código Penal), entrada em vigor em 15 de Setembro do ano transacto, que veio modificar o pressuposto formal do instituto, alargando o campo de aplicação daquela pena de substituição a penas de pris