Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 1108/12. 5PCSNT, do então Juízo de Grande Instância Criminal do Tribunal da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, foi submetido a julgamento, para além de outro, o arguido AA, natural da ---, de nacionalidade ---, nascido a ...-1993, [...].

O recorrente esteve preso em cumprimento de pena, à ordem do processo principal, desde 12-04-2017, como consta de fls. 512, 517 e 525 e verso.

De acordo com a informação de fls. 52, desde 12-04-2018 encontra-se sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, à ordem do processo n.º 6383/17.6T9SNT.

Realizado o julgamento, por acórdão datado de 3 de Dezembro de 2013, constante de fls. 245 a 257 do processo principal, foi o arguido condenado, pela co-autoria material de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de entrada por um período de 5 anos.

O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 12 de Junho de 2014, constante de fls. 341 a 357 do processo principal, negou provimento ao recurso.

Tal acórdão transitou em julgado em 5-09-2014, conforme fls. 521.

*****

O arguido interpôs o presente recurso extraordinário de revisão em 28 de Fevereiro de 2018, apresentando a motivação de fls. 8 a 17 verso, que se transcreve como segue, incluídos os realces:

A. Objecto do Recurso:

Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão proferido nos autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo acima identificados, que condenou o arguido AA em:

a) pena de 2 anos de prisão, pelo crime de roubo;

No mesmo acórdão, além da condenação em custas, foi também o arguido condenado na pena acessória de expulsão do País pelo período de 5 anos, ao abrigo do disposto no art.151° nº1 da Lei n° 23/2007, de 4-7.

Entende o arguido, ora recorrente, que, face à factualidade dada como provada em juízo e ao Direito aplicável, nomeadamente quanto aos limites à expulsão, constantes do art. 135° da mesma lei, a pena aplicada revela-se pouco criteriosa e desequilibradamente injusta.

B. Da Pena Acessória

1º

O Douto Acórdão recorrido impõe a expulsão do País ao arguido pelo período de 5 anos, nos termos do disposto no art. 151º nº 1 da Lei n° 23/2007 de 4-7.

2°

O Tribunal a quo não fez quaisquer considerandos nem fundamentou minimamente a aplicação da pena acessória de expulsão do arguido, pena esta que poderá ser tão ou mais gravosa do que a pena limitativa da liberdade do arguido, justificando apenas que “não se concluindo pela verificação de alguma das condições impeditivas de expulsão a que alude o artº 135° da Lei 23/2007 de 4-7 (. . .) impõe-se que seja decretada a pena acessória de expulsão do Arguido, com interdição de entrada pelo período de cinco anos, medida esta que se tem por proporcional à gravidade dos factos por ele cometidos e tendo em conta o disposto no art. 144° da referida Lei nº 23/2007 ”.

3°

Ora, uma vez mais o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 71 ° do Código Penal, doseando descriteriosamente a medida da pena concretamente aplicável, abstendo-se de tecer quaisquer considerações que fundamentem minimamente a sua decisão.

4°

Esta pena é de aplicação meramente facultativa, apenas devendo ser aplicada quando especiais razões justifiquem a sua aplicação, devendo esta ser sempre fundamentada, cumprindo ao julgador demonstrar que aquela concreta expulsão se justifica, só assim se observando o princípio de direito criminal da individualização das penas.

5°

Por imposição constitucional, “nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos” - art. 30, n.º 4 da CRP, daí que seja necessário que a decisão de expulsão - que não opera automaticamente -, seja convenientemente fundamentada.

Em conclusões do Parecer n° P000022011 da PGR pode ler-se que:

I. Se, anteriormente à condenação já transitada em julgado, existia urna situação subsumível à previsão das alíneas b) ou c) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, que não foi tomada em consideração pelo tribunal como limite legal à aplicação da referida pena acessória, caberá interpor recurso extraordinário de revisão da sentença respectiva, uma vez preenchidos os correspondentes pressupostos de admissibilidade (descoberta de novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre ajustiça daquela condenação);

II. Se, na situação referida na antecedente conclusão, não se mostrar admissível o recurso extraordinário de revisão de sentença, a solução adequada, em concreto, para evitar a execução da pena de expulsão, passa pela concessão de uma medida de clemência ao abrigo do disposto nos artigos 127.° e 128.°, n.º 4, do Código Penal (indulto);

III. A ocorrência, posterior à sentença condenatória, de qualquer das situações previstas nas alíneas b) e c) do artigo 135.° da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, uma vez judicialmente reconhecida, determina, também, a extinção da referida pena acessória, na medida em que ainda não tenha sido cumprida;

IV. A Lei n." 23/2007, de 4 de Julho, na medida em que eliminou pressupostos anteriormente exigidos para impedir a aplicação da pena acessória de expulsão e em que criou pressupostos diversos dos previstos para esse efeito na lei anterior, tem natureza despenalizadora, sendo retroactivamente aplicável (artigo 29.°, n.º 1, da Constituição, e 2.°, n.º 1, do Código Penal).

6°

Atento o teor do art. 30.°, n.º 4, da CRP, de harmonia com o qual «Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos», muito se discutiu se seria admissível a imposição (automática), a um cidadão que tivesse cometido determinado tipo de infracções, da pena acessória de expulsão.

7º

O Acórdão de uniformização de jurisprudência n. 14/96, de 07-11-1996 (proferido no Proc. n.º 45 706, da 3.a Secção, e publicado no DR, Série I-A, n.º 275, de 27-11-1996, e no BMJ 461.°/54), resolvendo a querela a propósito da pena acessória de expulsão de estrangeiros, então prevista no art. 34.°, n.º 2, do DL 430/83, de 13-12, fixou a seguinte jurisprudência: «A imposição a estrangeiro da pena de expulsão prevista no n.º 2 do artigo 34.° do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, não pode ter lugar como consequência automática da sua condenação por qualquer dos crimes previstos nos seus artigos 23.º, 24.º, 25.°, 26.º, 28.º, 29.° e 30.º, devendo ser sempre avaliada em concreto a sua necessidade e justificação».

8º

E, pese embora as modificações legislativas, a jurisprudência deste STJ tem vindo a acentuar a ponderação, a razoabilidade, a necessidade, a adequação e a proporcionalidade ínsitas à sua aplicação - A decisão de expulsão, que constitui uma ingerência na vida da pessoa expulsa, pressupõe, pois, sempre urna avaliação de justo equilíbrio, de razoabilidade, de proporcionalidade, de fair balance entre o interesse público, a necessidade da ingerência e a prossecução das finalidades referidas no art. 8.º, n.º 2, da Convenção Europeia, e os direitos do indivíduo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e nas relações familiares, que podem sofrer uma séria afectação com a expulsão, especialmente quando a intensidade da permanência no País de residência corta as raízes ou enfraquece os laços com o País de origem.

9º

Em processo de fiscalização abstracta sucessiva, o TC, reunido em plenário, no âmbito do Proc. n.º 807/99, pelo Ac. n.º 232/2004, de 31-03-2004 (in DR Série I, n.? 122, de 25-05¬2004, decidiu:

«(. . .) c) - Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33º nº 1, e 36º n.º 6, da Constituição, das normas do artigo 101º n.º 1, alíneas a), b) e c), e n. o 2, e do artigo 125º n. º 2, do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68º n.º 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei n. o 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34º n.º 1, do Decreto-Lei n. º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional;

d) - Fixar os efeitos da inconstitucionalidade das normas referidas na alíea anterior de modo que não fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessórias de expulsão ainda não executadas aquando da publicação desta decisão».

10°

Tal entendimento baseia-se na regra da proibição da separação dos filhos dos pais ser apenas uma das manifestações da protecção constitucional dada à família e constituir não só um direito subjectivo dos pais a não serem privados dos filhos, mas também um direito destes de não serem afastados dos pais.

11º

O raciocínio ali desenvolvido é o de que a expulsão de estrangeiros com filhos portugueses a seu cargo implica uma de duas consequências, ambas beliscando princípios constitucionais: ou os menores acompanham o progenitor expulso e, ipso facto, estar-se¬iam a expulsar cidadãos portugueses, infringindo-se o art. 33.° da Constituição; ou, em alternativa, os menores permanecem em território nacional, em clara afronta ao art. 36.°, n.º 6, do texto fundamental - Carlota Pizarro de Almeida, Exclusões Formais, Exclusões Materiais - O Lugar do Outro; Discriminação Contra Imigrantes, RFDUL, Volume XLV, n.ºs I e 2, Coimbra Editora, 2004, págs, 37-45, maxime pág. 43.

12º

A primeira destas consequências configura a expulsão consequencial, em que a expulsão do progenitor estrangeiro, para evitar a quebra do agregado familiar, implica a expatriação do filho menor, ainda que português, não sendo mais do que uma forma indirecta de expulsão. Por isso, tenha-se presente que «(, . .) atendendo ao princípio de proibição de expulsão de nacionais, mesmo que o cidadão não tenha nacionalidade portuguesa, poderá haver situações de expulsões de cidadãos estrangeiros que se configurem como de "analogia à expulsão de nacionais" (não se poderá deixar de ter em consideração o grau de inserção do cidadão estrangeiro no território português, p. ex., a residência há muito tempo, ou ainda a consideração de que uma medida de expulsão pode ter como efeito indirecto a expulsão de nacionais, p. ex., quando ligados por laços familiares ao que deva ser expulso)» - Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2005, I, págs. 364-370, maxime pág. 367.

13°

O que é certo e é realçado nessa decisão é que a protecção constitucional do art. 36.°, n.º 3, não pode ser levada ao limite, já que isso inviabilizaria fenómenos como os da emigração, divórcio, separação ou imposição de penas privativas da liberdade aos progenitores.

C. Da situação específica de estrangeiros com filhos menores portugueses a seu encargo

14°

No domínio da pena acessória de expulsão, uma das problemáticas mais relevantes é a dos efeitos da aplicação da pena no núcleo familiar do arguido estrangeiro.

15°

Tal preocupação é justificável em face da protecção jurídica conferida à família, quer pelo direito constitucional, quer por instrumentos jurídicos internacionais como a CEDR.

16º

A tendência evolutiva registada neste campo é a de condicionar a aplicação desta pena à situação familiar do arguido, afastando-a nos casos em que se revele gravemente perturbadora da unidade familiar, como é o caso do arguido que tem a seu encargo filho menor, com ele residente, assim com a mãe da criança e companheira do arguido, até à data da actual situação deste, que se encontra a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de Lisboa.

17º

Neste sentido, veja-se a alínea b) do nº1 do art. 135º da Lei nº 23/2007, a qual exclui do âmbito subjectivo de aplicação da pena acessória de expulsão a estrangeiros residentes que "Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal".

18º

Existem alguns exemplos jurisprudenciais mais esclarecedores: é o caso do Acórdão do TRC, de 21.02.2001, processo n° 3614/2000, in www.dgsi.pt. que conclui que a pena acessória de expulsão não devia ser aplicada a arguido estrangeiro com filhos menores a seu encargo.

19º

Como é ainda o caso do Acórdão do TC n.º 232/2004, de 31-03-2004, no âmbito do Proc. 0.° 807/99 (in DR Série I, n." 122, de 25-05-2004, decidiu:

«(. . .) c) - Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos artigos 33. o, n. o 1, e 36.º n. º 6, da Constituição, das normas do artigo 101º, nº1, alíneas a), b) e c), e nº 2, e do artigo 125º, nº 2, do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, na sua versão originária, da norma do artigo 68º, nº 1, alíneas a), b) e c), do Decreto-Lei nº 59/93, de 3 de Março, e da norma do artigo 34º, nº 1, do Decreto-Lei nº.. 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional;

d) - Fixar os efeitos da inconstitucionalidade das normas referidas na alínea anterior de modo que não fiquem ressalvados os casos julgados relativamente a penas acessórias de expulsão ainda não executadas aquando da publicação desta decisão».

20º

No caso em apreço, existe uma relação efectiva de proximidade tanto entre os progenitores em si, como em relação ao filho menor de ambos - e não apenas um vínculo formal de parentesco.

D. Da protecção do direito ao respeito da vida familiar

21º

Importa alargar a análise das consequências da aplicação da pena de expulsão não só e apenas em relação aos filhos menores, mas também, e arriscaria até - sobretudo - em relação à família.

22°

Consagra a CEDR, de forma objectiva, no seu artigo 8°: “Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência; 2. Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem - estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros.”

23°

Uma vez que os preceitos da Constituição e da lei portuguesas relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com o disposto na CEDH - art. 16° nº 2 da Lei Fundamental - é indispensável proceder à análise de implicações que o artigo 8° desta Convenção pode ter no regime jurídico nacional da pena acessória de expulsão de estrangeiros.

24°

De todas as formas, um dos critérios que o TEDH tem considerado relevante para a existência de laços familiares é a coabitação - vide Acórdãos Abdulaziz, Cabales e Balkandali v. Reino Unido, de 1985, Moustaquim v. Bélgica, de 1991, Boyle v. Reino Unido de 1994, EI Boujaidi v. França de 1997.

E. Dos critérios auxiliares da determinação da proporcionalidade

25º

Um dos critérios mais utilizados para aferir se a aplicação da medida de expulsão é desproporcionadamente gravosa para o expulsando é o da inexistência de laços com o país de origem.

26°

Constitui entendimento uniforme do TEDH que quando o estrangeiro não tem quaisquer ligações com o seu país de origem, não deve, em princípio, ser aplicada a pena de expulsão. Só devendo esta ser admitida em casos excepcionais.

27º

Na Jurisprudência portuguesa, registou-se um caso em que se fez referência expressa à existência de laços ao país de origem - num Acórdão do STJ de 21.09.1994, mas aqui tratou-se de um estrangeiro condenado por tráfico de estupefacientes, com a circunstância de a mulher e os filhos menores residirem no seu país de origem (Cabo Verde).

28°

Ora, no caso em apreço, o arguido, aqui Requerente, tem um filho menor português e uma companheira (mãe do seu filho menor), ambos a residirem em Portugal, e até à data em que o Arguido foi obrigado a cumprir pena de prisão efectiva, os três vi[iam juntos], enquanto família, e o mesmo contribuía para o sustento da família, uma vez que trabalhava.

29º

Ora, o nascimento do filho do aqui Requerente, trata-se de um facto novo, uma vez que o mesmo nasceu em data posterior à data da sentença, designadamente a ... de 2015, conforme se junta Certidão de Nascimento.