Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I – RELATÓRIO

1. Para serem julgados em processo comum, com a intervenção do Tribunal Colectivo, o Ministério Público acusou e foram pronunciados os arguidos:

AA, [...];

BB, [...];

CC, [...];

DD, [...];

EE, [...];

FF, [...];

GG, [...]; e

HH, [...];

Pela prática, em autoria material e em concurso real, de:

- todos os arguidos, em co-autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 13º , 14º , nº 1 , 26º , 3ª parte e 386º, , todos do Código Penal e 21º, nº 1 e 24º , alínea e) , ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à tabela I-C anexa ao referido diploma legal;

- os arguido EE e GG, em concurso real, em co-autoria material, um crime de falsificação de documento , p. p. pelos artigos 13º , 14º , nº 1 , 26º , 1ª parte, e 256º , nº 1 , alínea c), do Código Penal;

- a arguida FF, em concurso real , em co-autoria material, um crime de falsificação de documento, p. p. pelos artigos 13º , 14º , nº 1 , 26º , 1ª parte , e 256º , nº 1, alínea c), do Código Penal, e

- a arguida HH, em concurso real, em co-autoria material, um crime de falsificação de documento, p. p. pelos artigos 13º, 14º, nº 1, 26º, 1ª parte, e 256º, nº 1, alínea c), do Código Penal.

2. Realizado o julgamento, deliberou, de entre o mais, o Tribunal Colectivo:

1 – absolver os arguidos EE, FF, GG e HH da prática, em co-autoria, de um crime de tráfico agravado, p. p. pelo artigo 24º, alínea e) , do Decreto-Lei n.º 15/93 , de 22 de Janeiro;

2 - absolver os arguidos EE e GG da prática, em co-autoria, de cinco crimes de falsificação, p. p. pelo artigo 256º, nº 1, alínea a), do Código Penal;

3 – absolver as arguidas FF e HH da prática, cada uma delas, de um crime de falsificação, p. p. pelo artigo 256º, nº 1 , alínea a), do Código Penal;

4 – condenar os arguidos AA , BB , CC e DD da prática, em co-autoria , de um crime de tráfico agravado , p. p. pelos artigos 21º, nº 1 e 24º , alínea e), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e , consequentemente , condená-los nas penas de oito (8) anos de prisão , sete (7) anos e seis (6) meses de prisão, seis (6) anos de prisão e seis (6) anos de prisão, respectivamente ;

5 – condenar os arguidos EE, FF e HH co-autores da prática de um crime de tráfico, p. p. pelo artº 21º , nº 1 , do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, e, consequentemente, condená-los nas penas de seis (6) anos e um (1) mês de prisão, quatro (4) anos e quatro (4) meses de prisão e quatro (4) anos e dez (10) meses de prisão, respectivamente ;

6 - condenar o arguido GG co-autor da prática de dois crimes de tráfico, p. p. pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, consequentemente , condená-lo nas penas de seis (6) anos e nove (9) meses de prisão e cinco (5) anos e três (3) meses de prisão, respectivamente;

7 – em cúmulo jurídico , condenar o arguido GG na pena única de nove (9) anos de prisão;

8 – suspender a execução da pena em que a arguida FF pelo período de quatro (4) anos e quatro (4) meses;

3. Na sequência dos recursos que os arguidos, DD, CC, GG, EE [

[1]

], BB, AA e HH, interpuseram, o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 1 de Março de 2018, deliberou julgar improcedentes os recursos com excepção do recurso interposto pelo arguido GG que foi julgado parcialmente procedente, tendo revogado a decisão recorrida quanto a ele, substituindo-a por outra em que o condenou pela prática de 1 crime de tráfico de estupefacientes na pena de 8 anos de prisão.

Confirmando, no mais, a decisão recorrida.

4. Inconformados, recorrem agora para o Supremo Tribunal de Justiça os arguidos AA e GG.

4.1. O recorrente AA remata a motivação do recurso com as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES:

O presente recurso prende-se com as questões prévias resultantes das nulidades das escutas, buscas e da acusação deduzida, bem como com a impugnação da matéria de facto dada por provada e a qualificação jurídica dos factos, a escolha e a medida da pena aplicada em relação ao ora recorrente. Por forma a V. Exas. poderem, legalmente, alterar a decisão de que ora se recorre, substituindo-a por outra que respeite os princípios penais e constitucionais que o nosso Estado de Direito Democrático impõe, ou caso considerem não ser possível alterar a Decisão, se requer desde já o reenvio do processo para novo julgamento.

Começaremos, por tratar de uma questão prévia a todas as demais que colocaremos, por arguir a nulidade do Acórdão de que ora se recorre por omissão de pronúncia sobre questão de que era obrigado a conhecer, dado que ao contrário do que lhe foi pedido não apreciou a matéria de facto, não obstante o recorrente ter cumprido na íntegra os requisitos do artigo 412º do C.P.P., razão por que é nulo, nos termos dos artigos 428º, nº1, 431 º 425º nº 4 e 379º nº 1 al, c) todos do C.P.P.

1 - O presente recurso prende-se com diversas questões, entre elas:

a) - A nulidade das intercepções telefónicas efectuadas nos presentes autos, e consequentemente das buscas decorrentes das mesmas;

b) - A nulidade da acusação porquanto a acusação e a decisão condenatória de que ora se recorre baseia-se na sua quase totalidade em imputações genéricas, sendo certo que as imputações genéricas não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal, Pois as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais o/s arguido/s venderam estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo haxixe, não se sabendo sequer se algo foi efectivamente vendido. Por isso, a aceitação dessas afirmações corno "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos arguidos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição.

c)- prende-se também, o presente recurso, com a impugnação da matéria de facto dada por provada, com a qualificação jurídica dos factos, com a violação flagrante do princípio da livre apreciação da prova e com a medida da pena aplicada ao ora recorrente.

2 - O ora recorrente e não obstante ter subscrito os requerimentos apresentados pelos demais arguidos aquando da arguição de nulidade, uma vez que se trata de nulidade e insanável a qual se pode e deve arguir em qualquer fase processual, até ao trânsito em julgado da decisão condenatória, pelo que vem dizer o seguinte:

3 - As Escutas são meio excepcional de obter a prova e por isso o MP que as requer deve ser adstrito a fundamentar claramente, por que motivo não pode ser feita a prova de outro modo e o Juiz que as decide e dá a autorização devida deve fundamentar de igual forma, para que não valha um sistema em que meros pressupostos formais legitimam um meio tão intrusivo, que em relação a certo tipo de crimes acaba por se tornar a forma mais cómoda da investigação.

4 - O ora recorrente considera nula a prova resultante da intercepção das conversações telefónicas efectuadas, através dos telemóveis constantes nos autos e neles indicados como sendo da sua propriedade e melhor identificados nos autos e nos apensos das transcrições das escutas telefónicas realizadas, pelas seguintes ordens de razão, a saber:

5 - Porque, quando foi proferido o despacho que autorizou as primeiras intercepções, não tinha ainda sido efectuada qualquer diligência de investigação que comprovasse a consistência da informação constante da informação de serviço de fls. 3 dos autos, sendo a própria esclarecedora quanto a este aspecto quando diz, sem ter por base nenhum elemento de investigação, que, deduz que o arguido AA esteja envolvido na actividade de tráfico de estupefacientes, aliás é o próprio Inspector instrutor de processo que refere nas suas declaração tanto a instâncias da Digna Procuradora, como dos Mandatários dos arguidos que o primeiro acto que efectuaram foram as intercepções telefónicas.

6 - Ou seja, baseia-se a autorização das escutas nos presentes autos numa dedução do OPC que pressupõe, sem qualquer elemento probatório ou meramente indiciário, dado que tal como se disse nenhuma diligência foi efectuada, que o Arguido AA, pessoa que há mais de 25 anos desempenhava as suas funções de forma exemplar, se dedique à pratica do tráfico de produto estupefaciente;

7 - Tal inaceitável tese é violadora dos mais elementares princípios constitucionais, pelo- que, o ora recorrente desde já invoca a inconstitucionalidade da interpretação do art.º 187.º n.º 1 do C.P.P pelo tribunal "a quo", no sentido em que seja admissível uma escuta telefónica a um determinado indivíduo sem que esteja assegurada a sua necessidade comprovada nos autos, por violação dos

artº. 32, nº. 8 e 34.º n.º4 da Lei Fundamental

8 - Porque, naquela-mesma altura, em que foram solicitadas, requeridas e deferidas as escutas telefónicas, não estava demonstrado que para realizar a investigação do presente caso fosse necessário recorrer a escutas telefónicas, sendo as escutas nulas, por manifesta violação dos princípios da excepcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade para a sua realização, insisto nos arts.º 187. n.º 1 e 188.º ambos do CPP, e art.ºs 18.º n.º 2, 32.º n.º 8 e 34.º n.º 4 todos da CRP;

9 - Perante tremenda falha investigatória, para além do argumento legal, diz-nos o bom senso, que seriam necessários outros elementos de investigação criminal que levassem o Tribunal de 1 ª Instancia, confirmado agora pelo Acórdão da Relação, a crer que aquelas escutas constituíam o último reduto para uma investigação bem-sucedida.

10 - Na medida em que, para a admissibilidade das escutas telefónicas é necessário que se verifiquem indícios fortes da prática do delito, não bastando meras suspeitas, sob pena de as escutas telefónicas se tornarem um meio de prospecção do crime, que foi o que sucedeu no caso em concreto.

12 - O Ministério Público requereu então ao Sr. Juiz a intercepção, daqueles números telefónicos, a identificação dos aparelhos em que os cartões correspondentes fossem utilizados, a intercepção dos outros cartões utilizados nos mesmos aparelhos, bem como a intercepção dos IMEIS de todos os equipamentos associados, aos registos de trace back e a localização celular, tendo o Mmo. Juiz se limitado dar autorização judicial, nos exactos termos em que foi solicitado e promovido, sem a fundamentar devidamente, transformando-se assim, a autorização judicial, numa mera formalidade burocrática, tomando este, a natureza de uma verdadeiro acto administrativo confirmativo, o que não só é ilegal, como inconstitucional. No entanto,

13 - Na sequência do requerimento do MP, requerimento esse que promove nos exactos termos requeridos pelo OPC, ou seja, baseado na interpretação que os Agentes da Polida fazem das conversações escutadas, o Mmo Juiz proferiu despacho, em que, com base nessa interpretação dada pela Policia das conversas escutadas, determina a prorrogação das intercepções e a autorização de novas intercepções.

14 - Sendo que em todos os subsequentes despachos foi utilizado o mesmo procedimento supra descrito, validando a prova, sendo todos os constantes dos autos, porquanto são todos, tal como se disse, idênticos, sido proferidos como se de um acto burocrático se tratasse, assumindo simplesmente a função de um verdadeiro acto administrativo confirmativo, estando os mesmos, por conseguinte, feridos de nulidade insanável e de inconstitucionalidade, tal como infra exporemos.

15 - Narrado o procedimento adoptado nos presentes autos quanto às escutas telefónicas efectuadas, é necessário apreciar as questões colocadas pelos contestantes.

16 - É jurisprudência assente que, a intercepção e gravação das conversações telefónicas, tem de ser ordenadas ou autorizadas pelo Juiz.

17 - Que dessa intercepção ou gravação é lavrado um auto, que é imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que tiver ordenado as ditas operações, juntamente com o respectivo CD-ROM, e com Indicação das passagens dessas gravações ou elementos análogos que se considerem relevantes.

18 - Que se o Juiz considerar relevantes os elementos recolhidos, ou alguns deles, ordena a sua transcrição em auto, que manda juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligadas ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento,

19 - Sendo isto o que a lei prescreve, e se reconheça que a escuta deve ser um meio subsidiário de prova e, como tal, a ela se deverá recorrer quando não seja possível alcançar a verdade através de outros meios de prova.

20 - O que é importante, e que no caso em concreto não se verificou, é que sejam rigorosamente aplicados os mecanismos do controlo judicial da execução dessas escutas, encontrando-se, em nosso entender, as escutas dos presentes autos, feridas de nulidade, conforme passamos a arguir:

21 - Se a escuta deve ser um meio subsidiário de prova e, como tal, se a ela se deverá recorrer somente quando não seja possível alcançar a verdade através de outros. meios de prova; quer isto dizer que,

22 - Sendo possível alcançar a verdade através de outros meios de prova, não nos parece que as referidas escutas sejam legais, só pelo simples facto de terem sido autorizadas judicialmente, não obstante ter havido, um completo atropelo dos princípios constitucionais. Ora bem,

23 - Se as escutas telefónicas foram ordenadas pelo Juiz de Instrução, na sequência de promoção/requerimento do MP, que se baseou apenas numa informação do órgão de Policia Criminal- informação de serviço de fIs 3, não nos parece válido o despacho.do Mmo, Juiz que sem fundamentar adequadamente autorizou, ao invés de sindicar os indícios constantes dos autos aderiu ao promovido, sem qualquer exame crítico da pretensão, fazendo com que à revelia da lei, a autorização judicial, se transformasse em mera formalidade burocrática e, como tal, inútil. Sendo certo que, todas as escutas nos presentes autos foram efectuadas dentro deste quadro e pressupostos, pelo que todas são nulas, devendo tal nulidade ser verificada e ordenada a repetição do julgamento sem se considerar, tal meio de obtenção de prova.

24 - Em nosso entender, para que a escuta se deva considerar válida, não basta que se mostrem preenchidos os requisitos formais (que no caso nem estão); nem essa validade pode ser justificada a posteriori pelas “ descobertas" assim realizadas; é que a justificação e suporte da autorização judicial têm de ser prévios, têm de sustentar-se em prova e indícios já existentes e que conduzam no sentido de complementá-los, e não como nos presentes autos, em meras "deduções" e "presunções" do OPC, que para além do email recepcionado, nenhuma outra diligência realizou;

25 - Sendo a regra constitucional a de que o sigilo dos meios de comunicação é inviolável e a de que é proibida toda a ingerência das autoridades públicas e privadas nas telecomunicações (art.º 32 n.º 4 da CRP)... salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal, a regra é, pois, a de proibição de interferência nas comunicações, o que impõe uma avaliação, caso a caso, das situações legais que justifiquem a derrogação do princípio consagrado constitucionalmente, para tutela das liberdades e garantia dos cidadãos, é esta solução e entendimento que perfilhamos e que, em nosso entender se compaginam com a presunção de inocência.

26 - No caso em apreço não foram, em nosso entender, acauteladas as exigências sobre uma necessidade de avaliação de indícios preexistentes, que justificassem a derrogação desse direito fundamental, em clara e inequívoca violação da Lei Fundamental, não estando demonstrado que, para realizar a investigação do presente caso, fosse necessário recorrer a escutas telefónicas.

27 - O tribunal, para formular, fundadamente, o falado juízo positivo de probabilidade, precisa, no mínimo, de também ele, considerar os factos narrados pelo OPC, não tendo este facultado ao Tribunal quaisquer elementos que permitissem concluir nesse sentido, tendo-se limitado o JIC, tal como já se disse, a deferir de modo automático a pretensão que foi formulada pelo MP e que lhe foi sugerida pela Policia.

28 - Ora, em nosso entender, nem a necessidade de combater, neste caso em concreto, o tráfico de estupefacientes, justificaria esse procedimento e a devassa da vida privada não só dos visados mas de todos os que os mesmos contactavam, sendo as presentes escutas ilegais porque feridas de nulidade, nulidade esta que nem sequer pode ser esbatida posteriormente pela efectivação dos meios de controlo judicial.

29 - Atendendo que não é legalmente possível ordenar a realização de urna escuta telefónica, sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova de natureza diversas das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita e porque,

30 -A intercepção das escutas telefónicas é um instrumento particularmente intrusivo para as pessoas que a elas estão sujeitas porque, inevitavelmente, atinge no coração os direitos fundamentais da liberdade, da reserva da vida privada e do segredo próprios de todas as formas de comunicações entre os indivíduos, direitos fundamentais esses que, não pertencem apenas ao escutado mas a todos aqueles que com ele contactam, o que incrementa enormemente a danosidade social deste meio de obtenção de prova.

31 - Daí que, os legisladores constitucional e ordinário, tenham um particular cuidado na regulamentação do seu âmbito de aplicação e das condições da sua realização para que assim se possa alcançar um equilíbrio entre, por um lado, as necessidades comunitárias de perseguir eficazmente os criminosos e, por outro, a tutela dos direitos dos visados.

32 - Por isso, o nosso legislador apenas admitiu a realização das escutas telefónicas quanto acertos crimes taxativamente enunciados no nº 1 do art.º 187.º do Código de Processo Penal e "se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução... (Negrito da nossa inteira responsabilidade).

33 - Ora, o estabelecimento de um sistema de catálogo tem ínsita a necessidade de que, antes de se poder ordenar a realização de uma escuta telefónica, exista nos autos elementos que tornem verosímil a prática de um concreto crime incluído nesse elenco, não bastando a mera invocação da suspeita da sua prática por qualquer órgão de policia criminal Se assim não fosse, estar-se-ia a permitir esvaziar completamente a garantia que a consagração de um tal sistema pretende instituir.

34 - Tais elementos, devem permitir configurar uma séria e concreta hipótese criminosa, cuja verosimilhança só pode assentar em meios de prova identificáveis e utilizáveis no processo. Quer isto dizer que, esse juízo não pode assentar em meras deduções policiais, que com base em nenhuma diligência efectuada presumem e concluem.

3S - Por isso, não é legalmente possível ordenar a realização de uma escuta telefónica sem que primeiro tenham sido realizadas diligências de prova, de natureza diversa das intercepções, que permitam asseverar o necessário grau de verosimilhança da suspeita.

36 - Ora, o procedimento adoptado nestes autos, infringe, de forma clara, esta exigência legal.

37 -De-facto, no que respeita ao arguido ora recorrente, a investigação começou precisamente pela realização de escutas a telefones que, de acordo com uma informarão policial cuja fonte não se apurou, seriam por estes utilizados, não tendo sido antes, realizada qualquer diligência para confirmar esta informação.

38 - Não se pode, por isso, deixar de considerar nulas as escutas efectuadas nestas circunstâncias.

39 -Porque se actuou da forma descrita, também não se comprovou se a realização das intercepções telefónicas era um meio de obtenção de prova imprescindível para a investigação e se o mesmo podia ser substituído por outro menos lesivo para os indivíduos, tal como exige a parte final do n.º 1 do referido artº 187.º do CPP. É o que resulta do princípio da subsidiariedade das escutas telefónicas.

40 - Note-se ainda que as autorizações conferidas judicialmente revestiam praticamente a maior extensão possível. Não só foi ordenada a intercepção dos indicados números de telemóvel, como também a intercepção aos IMEI de todos os cartões associados, o que alarga enormemente os limites da autorização concedida e dificulta o seu controle. Para além disso, foi permitido o acesso às facturações detalhadas, aos registos de trace back e à localização celular.

41- Também por esse motivo deveriam ser declaradas nulas as escutas efectuadas.

42 - A par da falta de requisitos formais, as escutas enfermam de vício substancial que não existe de todo, tendo as mesmas sido autorizadas "de cruz", como se tratasse de uma "pesca à linha, durante vários meses" pela policia.

43 - Padece também em nosso entender de nulidade, conforme supra já se expôs, a simples autorização, dada pelo Mmo. Juiz, sem conhecimento efectivo das escutas que foram efectuadas, pois esta solução faz com que não exista por parte do Juiz, um rigoroso controlo judicial, isto é, se não houver da parte do Juiz um efectivo controlo sobre o âmbito da escuta e sobre a selecção do material recolhido para a eventual transcrição, como pode o mesmo em bom rigor, ordenar quanto às escutas prorrogações, transcrições, cessação de intercepções e autorizar novas intercepções a novos números de telefone, bem como, a localização celular, registo Trace back e a intercepção aos IMEl de todos os cartões associados.

44-Daí que, também, por esse motivo, se têm de declarar nulas as escutas efectuadas nos presentes autos, com a consequente proibição de valoração da prova através delas obtida.

45 - Estando inquinado este meio de prova, igualmente fica ferido de nulidade todo o conhecimento táctico posterior que permitiu à autoridade solicitar a emissão de mandados de busca para as residências dos arguidos, pois os mesmos princípios e cautelas que valem para as escutas aplicam-se às buscas, enquanto violação do domicílio; ou seja, excluídas as escutas como meio de prova válido, as buscas subsequentes, porque unicamente baseadas nas mesmas, deixam de ter qualquer suporte fáctico legal, sendo, por isso, igualmente prova que não pode ser considerada.

46 - Tratar-se-á mesmo de um método proibido da prova – artº126. n.º 3 do C.P. Penal: "são nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada... ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular".

47 - Diremos também que, parece-nos, que o simples acto burocrático de confirmação - autorização judicial- por parte do JIC, nos termos que supra já referimos, equivale, em nosso entender e salvo melhor e Douta opinião a uma nulidade insanável, sendo que outra interpretação, que não esta, neste caso em concreto, padecerá não só de ilegalidade, bem corno, de inconstitucionalidade.

Dado que, pelo menos o primeiro despacho que autorizou as escutas, não fi precedido das indispensáveis diligências tendentes a asseverar o necessário grau de verosimilhança das suspeitas existentes - As escutas foram ordenadas com base na proposta constante do auto de noticia, não tem qualquer base ou suporte investigatório precedente, quer a prévia comprovação de que se tratava de um meio de obtenção de prova necessário para o desenvolvimento das investigações, pois nada nenhuma diligência se fez, antes de se propor, requerer e autorizar as referidas escutas, bem como, não se aferiu se estes meios - escutas - não podiam ser substituídos por outros, menos lesivos para os direitos individuais deste concreto visado.

Pelo que sendo, nos termos do artigo 189º do CPP, todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º estabelecidos sob pena de nulidade e determinando o artigo 126º, nº 1 e 3 que, ressalvados os casos previstos na lei são nulas, não podendo ser utilizadas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada (...) são nulas as provas obtidas através das intercepções telefónicas dos presentes autos por terem ocorrido em violação dos nº 1 e 3 do artigo 188º do CPP e artigos 26º, nº 1, 34 nº 4 e 32º nº 8 da CRP, a qual desde já se argui, para todos os efeitos e consequências legais e não podem, nem podiam ser utilizadas estas escutas, por se tratar de nulidade insanável.

Assim atendendo ao facto de as escutas efectuadas no presente processo e que serviram de fundamento para o Tribunal a quo, condenar o ora recorrente, não podiam nem podem ser utilizadas, por se tratar de nulidade insanável, devem implicar obrigatoriamente a anulação do julgamento, porquanto durante o julgamento, foi apreciada prova proibida, tendo o Douto Tribunal da Relação corroborado, sem, a analisar, nos moldes em que lhe foi solicitado, a errada apreciação da prova efectuada em 1 ª Instancia,

49 - No que concerne à acusação deduzida contra o arguido, ora recorrente, sempre se dirá que, a mesma se mostra conclusiva, porquanto a mesma não refere especificamente quais os actos praticados pelo recorrente, ficando por esclarecer, em nosso entender e salvo melhor e Douta Opinião que outros actos ilícitos para além do alegado preenchimento das moradas na encomenda apreendida em Setembro de 2015, socorrendo-se para o efeito das escutas telefónicas efectuadas; sem que fosse sequer efectuada qualquer vigilância.

50 - Não podem os arguidos defender-se se são acusados numa participação, em nosso entender conclusiva, que não tenha os pressupostos fácticos.

As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido e confirmados pelo Acórdão da Relação de que ora se recorre, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais o citado arguido combinou, engendrou, orientou, a quem comprou, por conta de quem, por que valor, quando o fez. o que foi efectivamente transaccionado, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que ao mesmo assiste, e assim, constitui grave ofensa aos Direitos Constitucionais previstos no artigo 32º da Constituição.

Considera-se que, nesta parte, o douto Acórdão comete um erro notório na apreciação da prova (arte 410, nº 2, al. c), ou, talvez mais correctamente, tem lugar um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a) -, nº 2 do art. 40º. do CPP, dado que a factualidade vertida na decisão se colhe de elementos que; podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação.

De igual modo. a interpretação de que tais remissões genéricas para o "arguido" são suficientes a convicção do Tribunal, viola o princípio do in dubio pro reo, traduzido pelo artigo 32º da CRP.

Vamos aqui referir-nos à matéria dada por provada pelo Tribunal de 1ª instância, dado que o Douto Acórdão da Relação de que ora se recorre a sindicou na íntegra. não tendo apreciado, no que a este ponto concerne, nem nos termos dos vícios do 410º nº2, a matéria impugnada pelo recorrente pelo que cometeu omissão de pronuncia não só não apreciando toda a matéria de facto impugnada na dimensão pedida pelo recorrente, como também por não ter conhecido os vícios do 410º, nº 2, pelo que é nulo nos termos dos arts.º 428º, nº, 431º, 425º, nº4 e 379º. nº 1l al, c), todos do CPP.

51- Pois em bom rigor os arguidos só podem defender-se de factos e depois, da s.ua adequação ao direito, pelo que a acusação padece de nulidade.

52 - Mais consideramos que os factos dados por provados encontram enquadramento jurídico no artigo 25º e não no artigo 21º do D.L. Nº15/93 de 22 de Janeiro, em virtude dos meios utilizados, da modalidade da acção e da quantidade e qualidade da substância.

51-Pelo exposto, a conduta do recorrente, ao contribuir para enviar umas placas de haxixe do continente para a ilha ..., e não se provando que tais placas teriam como finalidade serem vendidas a terceiros, já que tal não resultado texto do acórdão, tal conduta tem acolhimento na previsão do artigo 25º e não do artigo 21º nº 1 do DL Nº.15/93 de 22 de Janeiro, devendo nestes termos ser alterada a qualificação jurídica e o arguido ser condenado pelo artigo 252º.

54 - Acresce que não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de nove anos de prisão ao recorrente no caso concreto, porquanto,

55 - o recorrente não tem antecedentes criminais ligados ao ilícito em questão, o facto de o recorrente ser um jovem trabalhador e residir com a sua companheira, constituem inequívocos vínculos, familiar e socio-profissional, que por sua vez exprimem a socialização do recorrente.

56 - Condenar, o recorrente numa pena efectiva de prisão equivale a destruir ressocialização por si operada até hoje, e sem nenhum efeito útil, já que, a simples ameaça de uma pena de prisão efectiva é suficiente para que o recorrente se ressocialize e se afaste de qualquer conduta ilícita, a