Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, sob o n.º 524/13.0JDLSB.E1.S1 , do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Évora, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AA, imputando-lhe a prática, em autoria material, de 50 (cinquenta) crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, alínea c), e 177.º, n.º 6, do Código Penal (CP), e 3164 (três mil cento e sessenta e quatro) crimes de pornografia de menores agravados, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, alínea d), e 177.º, n.º 6, do CP.

A final decidiu-se condená-lo pela prática de 3214 (3164+50 ) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, alínea c), e 177.º, n.º 6, do CP, na pena de 3 (três) anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo, na

pena única

de 22 (vinte e dois) anos de prisão.

Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, vindo a Relação a

conceder parcial provimento ao recurso

interposto pelo arguido e, em consequência , condená-lo pela prática, em concurso real, de:

- 105 crimes de pornografia de menores, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, alínea d), e 177.º, n.º 6, do CP, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, por cada um deles;

- 3109 crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 4, do CP, na pena de 3 meses e meio, por cada um deles;

- em cúmulo dessas penas, na

pena única

de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

Factos provados:

1 - Pelo menos desde 9 de Março de 2011, o arguido dedicou-se à detenção e divulgação de fotografias e vídeos de teor pornográfico, com menores de 14 anos de idade, incluindo crianças “de colo”.

2 - Tais vídeos e fotografias exibem menores alvo de condutas de natureza sexual, sobre si infligidas por adultos, e que incluem coito oral, vaginal, anal e sexo com animais, para satisfação não só dos adultos intervenientes, como do arguido e de milhares de indivíduos com quem este as partilhou através da internet.

3 - Para tanto, o arguido partilhava tais conteúdos, utilizando uma ligação à internet, através da rede denominada “Gnutella2” mediante programa próprio denominado de “Shareaza”.

4 - Assim, nessa senda, no dia 21 de Janeiro de 2014, pelas 11h40, o arguido detinha, na sua residência sita na Rua ...:

- Um computador portátil da marca HP, modelo, PAVILlON ETERTAINMENT PC, com o SN CNF6500FFW, com a respectiva cablagem de alimentação, sem bateria e com a dobradiça do monitor partida;

- Um computador de secretária, com caixa de cor prateada, sem marca ou número de série visível, com porta frontal deslizante, apresentando na parte frontal um leitor de disquetes 3,5, um leitor de cartões da marca CONCEPTRONIC, e três leitores de disco óptico, sendo um da marca PHILLIPS, outro da marca LG e outro da marca SUPER WRITE MASTER;

- Um disco rígido, da marca MAXTOR com o número de série Y36A2D2E (denominado de "suporte 1" no exame pericial);

- Um disco rígido, da marca MAXTOR com o número de série K20BEWGA (denominado de "suporte 2" no exame pericial);

- Um disco rígido, da marca MAXTOR com o número de série E407HPGC (denominado de "suporte 3" no exame pericial);

- Um disco rígido, da marca SEAGATE, com o número de série 3FBOBR1N (denominado de "suporte 4" no exame pericial);

- Um disco rígido, da marca QUANTUM, com o código de barras 922534613742 (denominado de "suporte 5" no exame pericial);

- Um disco rígido da marca SEAGATE, com o número de série 9VS20BOS (denominado de "suporte 6" no exame pericial);

- Um disco rígido externo, com caixa da marca IOMEGA, de cor preta, com o número de série WJAA34J686 (denominado de "suporte 7" no exame pericial);

- Um disco rígido externo, com caixa de marca IOMEGA, de cor preta, com o número de série JMAJ02N076 (denominado de "suporte 8" no exame pericial);

- Um disco rígido externo, com caixa, da marca CONCEPTRONIC, de cor preta, com o código de barras n.º0610024559 (denominado de "suporte 9" no exame pericial);

- Um disco rígido externo, com caixa, da marca IOMEGA, de cor prateada, com o P/N 31460100 e código de barras FTAF441LY4 (denominado de "suporte 10" no exame pericial);

- Um disco rígido externo, com caixa da marca ELEMENTS, de cor prateada, com o número de série WCAS80S82608 (denominado de "suporte 11" no exame pericial);

- Um disco rígido externo, com caixa, da marca WESTERN DIGITAL, de cor preta, com o número de série WCAZA7074087 (denominado de "suporte 12" no exame pericial).

5 - Nesse mesmo circunstancialismo de tempo e lugar, verificou-se que o computador portátil da marca HP, modelo, PAVILION ETERTAINMENT PC, com o SN CNF6S00FFW, tinha instalado e a funcionar o programa de partilha "Shareaza" com 50 (cinquenta) vídeos, contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos, em partilha com utilizadores de todo o mundo que se dispusessem a descarregá-los para os seus sistemas informáticos.

6 - Ainda no “disco C:\” desse computador, designadamente na pasta C:\Users\..., o arguido detinha 5 (cinco) ficheiros contendo vídeos de menores em actos sexuais com adultos.

7 - No disco “F:\1” desse mesmo computador o arguido detinha 828 (oitocentos e vinte e oito) ficheiros, quer em vídeo, quer em fotografia, de menores, nús, em actos sexuais com adultos.

8 - De referir que o programa “Shareaza”, por iniciativa do arguido, se encontrava programado para se conectar à internet automaticamente, logo que este iniciasse o computador, e que iniciava automática e imediatamente a partilha desses referidos 50 ficheiros com designações de pornografia de menores.

9 - Nesse mesmo circunstancialismo de tempo e lugar, verificou-se que o computador de secretária acima referido tinha instalado e a funcionar o programa de partilha “Shareaza” com 55 (cinquenta e cinco) vídeos, contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos, em partilha com utilizadores de todo o mundo que se dispusessem a descarregá-los para os seus

sistemas informáticos.

10 - No disco rígido, da marca MAXTOR, com o número de série Y36A2D2E (denominado de “suporte 1” no exame pericial), o arguido detinha 2 (dois) vídeos contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos;

11 - Nesse disco, o arguido tinha ainda instalado o programa “Shareaza”, versão 2. 5. 5.0., aí instalado desde 4 de Abril de 2012.

12 – No disco rígido da marca SEAGATE, com o número de série 3FBOBR1N (denominado de “suporte 4” no exame pericial), o arguido detinha 5 (cinco) vídeos contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos.

13 - Nesse disco, o arguido tinha ainda instalado o programa “Shareaza”, versão 2. 5. 4. 0., aí instalado desde 9 de Março de 2011.

14 - No disco rígido externo, com caixa da marca IOMEGA, de cor preta, com o número de série WJAA34J686 (denominado de “suporte 7” no exame pericial), o arguido detinha 914 (novecentas e catorze) fotografias contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, sendo que várias fotografias exibem esses mesmos menores em actos sexuais com adultos, 579 (quinhentos e setenta e nove vídeos) contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos, e ainda 304 (trezentos e quatro) marcadores de favoritos de páginas de internet, todas redirecionando o arguido para sítios de internet com conteúdos de pornografia de menores.

15 - No disco rígido externo, com caixa de marca IOMEGA, de cor preta, com o número de série JMAJ02N076 (denominado de “suporte 8” no exame pericial) o arguido detinha 118 (cento e dezoito) vídeos, contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos.

16 - No disco rígido externo, com caixa, da marca IOMEGA, de cor prateada, com o P/N 31460100 e código de barras FTAF441LY4 (denominado de “suporte 10” no exame pericial), o arguido detinha 1 (uma) fotografia e 74 (setenta e quatro vídeos) contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos.

17 - No disco rígido externo, com caixa da marca ELEMENTS, de cor prateada, com o número de série WCAS80582608 (denominado de “suporte 11” no exame pericial), o arguido detinha 434 (quatrocentas e trinta e quatro) fotografias e 149 (cento e quarenta e nove) vídeos contendo menores, incluindo menores de 14 anos, nús, e em actos sexuais com adultos.

18 - Guardava ainda nesse disco, 64 (sessenta e quatro) “contos eróticos” incluindo sempre nas personagens dos mesmos, menores.

19 - O arguido tinha perfeito conhecimento do teor das fotografias, vídeos e ficheiros que detinha, e que toda a actividade relacionada com elas, designadamente: utilização, detenção, divulgação, exportação ou cedência, se lhe encontravam vedadas.

20 - Sabia ainda que as fotografias e vídeos que detinha representavam menores de 14 anos, na prática de actos sexuais, quer de coito oral, vaginal ou anal, e ainda, em alguns casos, actos sexuais com animais.

21 - Não obstante, e agindo deliberada, voluntária e conscientemente, o arguido para sua satisfação libidinosa, e bem assim das pessoas com quem partilhava as fotografias e vídeos, decidiu, deter, armazenar, divulgar, exportar e ceder os referidos vídeos e fotografias.

22 - Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

23. O arguido foi julgado, no âmbito do PCS 574/11.0TDEVR, por decisão proferida em 28-06-2012, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo sido condenado na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5, perfazendo o total de € 600.

24. Tem como habilitações literárias, o 12º ano.

25. À data da prática dos factos, sozinho, vivia em casa própria, suportando uma prestação mensal de € 400, na sequência de empréstimo bancário contraído para aquisição da mesma.

26. Encontrava-se sem ocupação laboral, afirmando ser auxiliado financeiramente pelos pais, relativamente à sua alimentação diária e mensalidade do empréstimo.

27. Os pais, ambos reformados, manifestam a sua disponibilidade para continuarem a apoiar o filho, seja em meio prisional, seja em meio livre.

*

A Exm.º Procuradora Geral –Adjunta junto da Relação interpôs recurso para este STJ .

O arguido , ainda irresignado , igualmente interpôs recurso para este STJ .

Recusada a admissibilidade de ambos , em reclamação para este STJ , o Exm.º Sr. Juiz Cons.º , seu Vice Presidente, decidiu ordenar a sua admissão , cumprindo , agora , conhecer dessa questão prévia , que conta com o parecer desfavorável em termos de cognoscibilidade dos recursos , da EXm.ª Procuradora Geral Adjunta neste STJ , levando –se em apreço que, do confronto entre as condenações exaradas nos autos, ressalta que :

1) O n.º de crimes por que a Relação condenou o arguido é , exactamente, o mesmo que em 1.ª instância , ou seja 3214 , mantendo-se no limite global da acusação ( 3164+50) ;

2) Na verdade a 1.ª Instância condenou pela prática de 3214 crimes de pornografia de menores, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, alínea c), e 177.º, n.º 6, do CP, na pena de 3 (três) anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo, na

pena única

de 22 (vinte e dois) anos de prisão.;

3) A Relação , modificando o decidido , condenou pela prática de 105 crimes de pornografia de menores, p. e p. pelos arts. 176.º, n.º 1, alínea d), e 177.º, n.º 6, do CP, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão, por cada um deles; e 3109 (perfazendo um total de 3214) crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 4, do CP, na pena de 3 meses e meio, por cada um deles;

4) Em cúmulo dessas penas, aplicou a

pena única

de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

5) A Relação distribuiu o n.º de 3214 , por duas parcelas ( 105 + 3109 ) enquanto o que a 1.ª instância se confinou a um “ quantum “ único de 3214 ;

6) A alteração a que o Tribunal da Relação procedeu com relação a 105 crimes respeita à integração na al. d) , do n.º 1, do art.º 176.º , do CP , que prevê a aquisição ou detenção de fotografias , filmes ou gravações pornográficas , com o objectivo de os distribuir ,importar , exportar , divulgar , exibir ou ceder , enquanto em 1.ª instância foram enquadrados na al.c) , do n.º 1 , do art.º 176.º , do CP , reportando-se à produção , distribuição ,importação , exportação , divulgação , exibição ou cedência daqueles materiais , mas a moldura abstracta de punição é a mesma , de 1 a 5 anos de prisão ; o tribunal de recurso cominou a pena de 2 anos e 4 meses de prisão por cada, inferior à da1.ª instância ;

7) Os restantes 3109 são puníveis pelo art.º 176 .º n.º 4 , do CP , com pena muito inferior , de prisão até um ano ou com pena de multa, prevendo e punindo a conduta do que adquirir ou detiver os materiais acima aludidos ; o tribunal de recurso fixou a pena de

3 meses e meio

por cada ;

8) Entre a pena única fixada em 1.ª instância e pela Relação , intercede uma notável diferença , a que vai de 22 anos para sete anos e seis meses de prisão , também incomparavelmente de favor ao arguido , recorrente , cuja agravação é peticionada pelo M.º P.º no seu recurso .

9) O Tribunal da Relação manteve-se dentro do tipo legal de crime , de pornografia infantil , embora divergindo quanto aos modos de execução típica , qualificados em termos de maior favor para o arguido , como o é , também , incomparavelmente , a pena de conjunto , vista a condenação de 1.ª instância, beneficiando de menos 15 anos de privação de liberdade .

Sobre as condições de recorribilidade estabelece o art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP, que não cabe recurso dos acórdãos proferidos pelas Relações , que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos .

Este preceito foi introduzido pela reforma trazida a lume pela Lei n.º 48/07 , de 25/8, que pôs termo às dúvidas do antecedente , cedendo , agora , e tomando como critério decisivo , não a pena aplicável , mas a pena efectivamente aplicada , mesmo em caso de cúmulo de infracções .

Consagra-se , desde logo , no preceito o princípio da dupla conforme, inspirado no processo canónico e que se prende com razão de economia e lógica processuais , pois a confirmação de julgados em duas instâncias , é por si só garantia de acerto decisório , de realização de justiça material , não se justificando em nome do imprescindível pragmatismo processual , repetindo-se argumentos , a reponderação do caso em mais um grau de recurso e terceiro de jurisdição .

Como doutrina Paulo Pinto de Albuquerque , o direito ao recurso não é ilimitado , não se estende a todas decisões e nem é de esgotamento de todas as instâncias de recurso, de todos graus de jurisdição de recurso , sequer assegura audiência de julgamento de recurso em todos casos –cfr. Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 993 .

As Convenções Internacionais a que Portugal aderiu impõem , apenas , que a questão seja apreciada por um tribunal , independente e imparcial , situado num grau hierarquicamente superior , dispensando-se até em certas circunstâncias a recorribilidade .

O nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal , aliás de acordo com o art.º 14.º n.º 5 , do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos , aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78 , de 12/6 , que não impõe um triplo grau de jurisdição .

Em consonância o art.º 5.º n.º 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem limita-se , e só , a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção .

O legislador constitucional tem vindo, de resto , a conferir amplos poderes à estruturação dos recursos ao legislador ordinário, desde que ela se mostre dentro dos limites do razoável , da razoabilidade e à margem do arbítrio –Ac. do TC n.º 20 2007 , P.º n.º 715/06, de 17.1.2007 .

A tutela a cargo de dois tribunais distintos acautela de forma adequada os direitos do recorrente .

O próprio TC veio a decidir no seu Ac. n.º 263/2009 , citado na decisão sumária n.º 248/2009 , de 24.6.2009 , proferida no P.º n.º 533/09 , que não atenta contra a CRP a interpretação segundo a qual , mesmo tratando-se de processos pendentes à data da alteração introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , não é admissível recurso de acórdão condenatório das decisões da Relação que confirmem decisões de 1:ª instância proferida após a entrada em vigor daquela Lei e apliquem prisão não superior a 8 anos .Cfr., ainda , Acs. do TC . n.ºs 49/2003 , de 29/1, P.º n.º 81/2002 , DR , II Série , , de 16.4.2003 , 140/2006 , de 24/3 , P.º n.º 844/06-2.º , 645/2009 , de 15/12 , P.º n.º 846/09, 2.º, 174/2010 , de 4/5 .

A irrecorribilidade é aferida pela medida concreta da pena, pela pena efectivamente aplicada , como resulta do texto do art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP .

Com a condenação da Relação ao situar a pena em 7 anos e 6 meses de prisão , cumpre-se , desde logo , o pressuposto de irrecorribilidade , nos termos do art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP , restando , agora , indagar se se preenche o outro pressuposto da

confirmação

, da proclamada dupla conforme , por meio do qual o legislador restringiu o recurso para o STJ dos acórdãos condenatórios da Relação aos casos de maior “ merecimento penal . “

E tem que dizer-se que a decisão condenatória na Relação , é , até ao limite de 7 anos e 6 meses, confirmativa da precedente da 1.ª instância; no excedente , parcialmente eliminado , de 15 (quinze) anos o arguido perde nesse quantitativo legitimidade e interesse em agir para o impugnar , ante o STJ , ao abrigo do art.º 401 .º n.º 2 , do CPP .

Na verdade se o arguido tivesse sido condenado em 8 anos de prisão nas duas instâncias é inegável que não subsistia qualquer dúvida sobre a inadmissibilidade legal do recurso; era plena a confirmação ; se o arguido vê realizado o seu interesse, embora com confirmação parcial “ in mellius “ na medida em que obteve parcial tutela do seu direito , ganho de causa , ainda mais favorável , então não faz sentido não limitar-lhe o recurso sempre que a medida da condenação se situe em patamar inferior, atenta a confirmação que ainda se realiza , in mellius , embora parcial , postura que cabe dentro do texto legal que não distingue .

Este STJ , de resto , tem entendido , maioritariamente , que não deixa de haver confirmação nos casos em que, in mellius, a Relação reduz a pena: até ao ponto em que a condenação posterior elimina o excesso resulta a confirmação da anterior –cfr. Acs. de 12-03-2008 , Proc. n.º 130/08 - 3.ª Secção, 23-04-2008 , Proc. n.º 810/08 - 3.ª Secção , 10-09-2008 , Proc. n.º 1666/08 - 3.ª Secção , 11.3.2004 , CJ , STJ , I , 2004 , 224 , na esteira do de 16.1.2003 , P.º n.º 41908 /03 , da 5.ª Secção , de 3.11.2004 , in CJ , STJ , Ano XII , TIII , pág. 222, de 25.10.2007 , P.º 3283/07 , 10.1.08, P.º n.º 3180/07 e de 8.5.2008 , P.º n.º 1515/08 , 18.4.2012 , P.º n.º 547/04.OJDL .SB.L1.S1 , de 17.9.2009 , 28.11.2012 , P.º n.º 183/10 .1.GATBU.C1.S1, 17.2.2011, P.º n.º 460/06.GBONF.P1.S1 .

Complementarmente , ainda , se exige , para a verificação da dupla conforme , a manutenção da qualificação jurídica ou em caso de alteração , a punição menos gravemente –cfr. Ac. do STJ , de 11.12.2012 , P.º n.º 1127/05 .8TASNT.L1.S1 -, conducente tal alteração ao desagravamento penal-cfr. Ac. do STJ , de 10.7.2013, P.º 5406.JASTB.L1.S2 .

Não podia deixar de escapar à lógica das coisas , o segundo elemento interpretativo da lei , na teoria de Köhler , citado in Teoria da Interpretação das Leis , cap.XXXIV , de Carrara , impondo a solução preconizada , dominante neste STJ.

Nem se diga que a solução ora preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no art.º 20.º , da CRP , porque o arguido não é colhido factualmente de surpresa , mantendo-se o tipo de ilícito , embora , se comprovem formas menos gravosas de o consumar , e por isso foi condenado de forna chocantemente mais benigna .

Impõe-se , pois , concluir que ocorre dupla conforme quando o arguido é condenado na Relação em pena de prisão inferior à aplicada em 1.ª instância , mantendo-se a incriminação pelo mesmo tipo por que foi acusado e julgado e o mesmo número , mesmo quando se alteram , numericamente , os modos de execução do dito crime , in casu , de pornografia infantil , alteração jurídico-penal de evidente favor para o arguido .

Nesta conformidade se rejeitam os recursos , do arguido e M.º P.º , por inadmissibilidade legal , como pondera a EXm.ª Procuradora Geral –Adjunta neste STJ , não vinculando este STJ o despacho de admissão , dos poucos que não forma caso julgado formal , atenta a importância de que se reveste o direito ao recurso , que , por isso , é susceptível de reexame nas jurisdições de recurso.

Taxa de Justiça : 6 Uc, acrescendo a soma de 3 Uc.

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral