Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - RELATÓRIO

1. Por acórdão proferido em 5 de Maio de 2017, pelo Tribunal Colectivo da 2.ª Secção da Instância Central de Faro, o arguido AA, nascido a ....-1967, em cumprimento de pena à ordem de outro processo no Estabelecimento Prisional Regional de Silves, foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

2. Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões (transcrição)	Destaques e itálicos como no original.:

«Conclusões:

1. No âmbito dos presentes autos o arguido foi condenado, como autor material pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei 15/93, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

2. Salvo o devido respeito por melhor opinião, face aos factos dados como provados e não provados, o arguido deverá ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei 15/93.

3. Entende o arguido, ora recorrente, com o devido respeito, que, no caso concreto, atendendo aos factos dados como provados e não provados e atendendo aos critérios referidos no artigo 25º do Decreto-Lei 15/93, a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída.

4. Refere o douto Acórdão que: “ Tem sido entendimento pacífico, quer na doutrina (por todos: Dr. Moraes Rocha, in Droga -Regime Jurídico, 1994, pág. 86) quer na jurisprudência (por todos: Ac. do S.T.J., CJ. 1996, tomo III, pág.163), que se está perante uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, em atenção à quantidade da substância, quando se trata de diminuta quantidade de estupefaciente.“.

5. Ora resulta dos factos dados como provados, mais concretamente, no ponto 3. que o

“3 - O arguido vendeu designadamente, no dia 13.09.2016:

- Três muchas a ...;

- Duas muchas a ...;”

6. Conforme se pode verificar pelos autos de apreensão a fls 28 e fls 37 dos autos, nos quais o douto Tribunal se baseou para fundamentar a decisão sobre a matéria de facto, as quantidades apreendidas e referidas nos referidos autos são diminutas, tendo sido apreendida a ... heroína com o peso bruto de 0,68 gramas e a ... heroína com o peso bruto de 0,40 gramas.

7. Nada foi apurado quantos aos meios utilizados, nem grau de organização e logística do arguido.

8. Não foi apurado qual o grau de pureza da heroína apreendida, nada constando nos respectivos relatórios periciais, juntos aos autos a folhas 178 e 189 e referidos no douto Acórdão.

9. A quantidade apreendida aos dois consumidores é mínima, conforme acima referido.

10. Com o devido respeito, da factualidade provada não resulta que o arguido transaccionou pelo menos duas vezes por dia.

11. Os factos concretamente apurados em julgamento foram que o arguido realizou dois actos de venda de estupefacientes, no dia 13 de Setembro de 2006, a dois consumidores diferentes.

12. Por tudo o exposto, entende o arguido, ora recorrente, com todo o respeito, que deverá ser condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-Lei 15/93.

13. Nos termos da alínea a), do referido artigo 25º, a pena é de 1 a 5 anos de prisão.

14. Face aos factos dados como provados e tendo em atenção a diminuta quantidade de produto estupefaciente e as circunstâncias supra referidas, entende o arguido, ora recorrente, com o devido respeito por opinião diversa, que a pena de prisão aplicada não deverá exceder os 2 anos de prisão.

15. O prazo de prescrição do procedimento criminal relativamente ao crime de tráfico de tráfico de menor gravidade é de 5 anos, conforme o disposto no artigo 118º, nº 1, alínea c) do Código Penal.

16. O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto tiver sido consumado (artigo 119º, nº 1 do CP).

17. Os factos ocorreram no dia 13 de Setembro de 2006.

18.A prescrição do procedimento criminal interrompe-se com a constituição de arguido (art. 121º, nº 1, alínea a) do CP).

19. O ora recorrente foi constituído arguido, nos termos do disposto no artigo 57º do CPP no despacho de acusação proferido em 30.01.2011.

20. Nos termos do disposto no artigo 121º, nº 2 do CP, depois de cada interrupção começa a correr novo prazo de prescrição.

21.O prazo de prescrição, correndo sem interrupções ou suspensões, o que sucedeu, seria então em 30.01.2016

22. O arguido foi declarado contumaz em 22.11.2016 e a contumácia cessou em 23.05.2017.

23. O arguido foi notificado da acusação em 27.01.2017.

24. Pelo exposto, salvo o devido respeito por melhor opinião, entende o arguido, ora recorrente que, sendo imputável ao arguido a prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei 15/93, conforme se requer, deverá o procedimento criminal ser declarado extinto por prescrição, de acordo com o disposto no artigo 118º, nº 1, alínea c) do Código Penal.

Caso V. Exa. assim não entendam,

25. Entende o arguido, ora recorrente, que a pena que lhe foi aplicada, é excessiva e desproporcionada, atendendo especialmente à diminuta quantidade de produto estupefaciente que foi apreendido, conforme acima referido.

26. Somente ficou provado a venda de produto estupefaciente no dia 13 de Setembro de 2006 a dois consumidores.

27. Os factos remontam a Setembro de 2006, há mais de 10 anos.

28. Note-se que das condenações constantes do registo criminal do arguido, a última foi pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes em 09.08.2005, há quase 12 anos e quanto às duas primeiras condenações a prática dos factos já remonta a 1994 e 1996, há mais de 20 anos.

29. Dispõe o artigo 40º, nº 1 do Código Penal que a aplicação de penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

30. A pena que lhe foi aplicada de 6 (seis) anos de prisão, atentas as razões supra expostas é, salvo o devido respeito por melhor opinião, excessiva e desproporcionada não contribuindo para a ressocialização do arguido, pelo que deverá ser aplicada ao arguido a pena de 4 anos de prisão.

31. Pelo exposto, salvo o devido respeito por melhor opinião, entende o arguido AA, que a pena que lhe foi aplicada deverá ser reduzida para o seu limite mínimo de quatro anos de prisão.

32. O douto Acórdão recorrido violou ou aplicou incorrectamente o disposto nos artigos 21º, nº 1 e 25º alínea a), ambos do Decreto- Lei 15/93 e nos artigos 40º e 71º, 118º a 121º, todos do Código Penal.

Nestes termos e nos demais de direito, com o douto suprimento de V. Exas., deverá o presente recurso ser julgado procedente, devendo o arguido ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º, alínea a) do decreto-Lei 15/93, na pena de 2 anos de prisão, requerendo, neste caso, que o procedimento criminal seja declarado extinto por prescrição ou, caso V. Exas. assim não entendam, que seja reduzida a pena que lhe foi aplicada, porquanto considera a mesma excessiva e desproporcionada, atendendo aos factos dados como provados e não provados, devendo ser aplicada ao arguido a pena de quatro anos de prisão.»

3. Respondeu o Ministério Público, concluindo	Transcrevem-se igualmente os trechos destacados e em itálico do original.:

«CONCLUSÕES:

1- O âmbito do recurso retira-se das respectivas conclusões as quais por seu turno são extraídas da motivação da referida peça legal, veja-se por favor a título de exemplo o sumário do douto Acórdão do STJ de 15-4-2010, in www.dgsi.pt,Proc.18/05.7IDSTR.E1.S1.

2- “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso.

3- São assim, as conclusões quem fixam o objecto do recurso, artigo 417º, nº3, do Código de Processo Penal.

4- O arguido foi condenado por três vezes pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p no artigo 21º, do DL nº15/93, de 22/1, com as actualizações posteriores, tendo ainda sido condenado pela prática do crime de consumo de estupefacientes, como se retira do CRC e se menciona no Douto Acórdão, estando actualmente a cumprir pena de prisão por factos que praticou em 2005.

5- A moldura penal para o crime que o arguido cometeu, é de: “Prisão de 4 a 12 anos”, artigo 21º, nº1, do DL nº15/93, de 22/1, com referência à Tabela I-B, anexa ao referido Diploma.

6- Certo é que a pena de prisão deve ser a “ultima ratio”, e, é isso que a nossa Lei penal no seu art.70º, preconiza. A este propósito refere o Prof. Germano Marques da Silva [Direito Penal Português, 3, pág. 130], que a pena será estabelecida com base na intensidade ou grau de culpabilidade (...). Mas para além da função repressiva medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas de protecção do bem jurídico e de integração do agente na sociedade. Vale dizer que a pena deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e deverá ressocializar o delinquente.

7- Não deverá proceder a argumentação do arguido quando afirma que o Tribunal “ a quo” deveria ter valorado a prova produzida em audiência de julgamento e qualificado a actividade ilícita provada e integrá-la no artigo 25º, do D.L. 15/93, de 22/1.

8- Pois, considerando as quantidades de droga apreendidas e os restantes indícios antes referidos e que se descrevem no Douto Acórdão, não haverá em nosso entendimento, qualquer diminuição considerável da ilicitude, devendo manter-se a qualificação jurídica que consta do Douto Aresto.

9- O prazo de prescrição do procedimento criminal para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º, nº1, do DL nº15/93, de 22/1, cuja pena vai de 4 a 12 anos de prisão, é de 15 anos, nos termos do disposto no artigo 118º, nº1, al. a), do Código Penal, sendo esse o crime pelo qual o recorrente estava acusado e foi condenado em 1ª instância.

10- E tendo em linha de conta a data da prática dos factos:

ano de 2006

, verifica-se que o procedimento criminal ainda não prescreveu, não procedendo assim a argumentação do recorrente, salvo o respeito devido por diferente opinião.

11- Vem o arguido questionar a medida da pena e diz a tal propósito da medida da pena o Prof. Germano Marques da Silva, [Direito Penal Português, 3, pág. 130], “que a pena será estabelecida com base na intensidade ou grau de culpabilidade (...). Mas, para além da função repressiva medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas de protecção do bem jurídico e de integração do agente na sociedade. Vale dizer que a pena deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e deverá ressocializar o delinquente”.

12- Ou ainda, como se diz no Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça:” II - Culpa e prevenção constituem o binómio que preside à determinação da medida da pena, art. 71.º, n.º 1, do CP. A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – art. 40.º, n.º 2, do CP.

III - Dentro deste limite, a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, in www.dgsi.pt, Proc. nº 315/11.2JELSB.E1.S1, 1-7-2015.

13- Analisando o Douto Acórdão retira-se que foram ponderadas todas as circunstâncias que pesavam a favor e contra o arguido e que o Tribunal “a quo” teve em consideração para a escolha e medida da pena aplicada ao arguido todos os critérios referidos nos arts.40º, 50º, 70º e 71º do Código Penal, conjugados com os factos que se provaram em audiência de julgamento, mostrando-se a pena

de 6 anos de prisão

, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21°, nº 1, do D.L. 15/93, em sintonia com a culpa do arguido, e sem ter olvidado a sua ressocialização, devendo manter-se nos precisos termos que constam do Douto Acórdão.

14- Não violou o Douto Acórdão que o arguido impugna, qualquer preceito de Direito Europeu, Constitucional ou criminal, tendo o arguido sido condenado com base em provas legalmente produzidas, bastantes e adequadas, embora o Douto Acórdão ainda não tenha transitado em julgado e esteja a ser impugnado, tudo em conformidade com as normas legais em vigor.

Deve em suma, manter-se na íntegra o Douto Acórdão recorrido.

Negando provimento ao recurso».

4. Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o proficiente parecer que se transcreve:

«1 -

Do recurso

:

1.1 – Por Acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de Portimão - J1, da Comarca de Faro, datado de 05-05-2017 e exarado a fls. 989 e seguintes, o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi condenado, em 1.ª Instância, como autor material de um crime de “tráfico de estupefacientes”, da previsão do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis (6) anos de prisão.

1.2 – Inconformado, veio interpor recurso,

directo

, para o STJ, que limitou, tanto quanto resulta das conclusões da respectiva motivação,

ao seguinte

:

A –

À qualificação jurídica da decisão de facto proferida,

que pugna ser de convolar para o crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, quadro em que pugna pela declaração de extinção do correspondente procedimento criminal,

por prescrição

, convocando para tanto, entre outros, o disposto na alínea c) do n.º 1 do art. 118.º do Código Penal;

B – Em todo o caso, e não sendo acolhida a pretensão referida em A,

à medida concreta da pena aplicada

, que defende ser reduzir para o seu correspondente limite mínimo de 4 anos de prisão.

1.3 – O Ministério Público junto da 1.ª Instância respondeu, defendendo a confirmação do decidido e, assim, a improcedência do recurso [fls. 151 e segs.].

1.4 – Afigura-se-nos que nenhuma circunstância obsta ao conhecimento do mérito do recurso, correctamente interposto para o STJ uma vez que limitado, como vimos, ao reexame de matéria de direito [art. 432.º, n.º 1/c) do CPP].

1.5 – O recorrente não requereu a audiência [n.º 5 do art. 411.º do CPP], pelo que deve o recurso ser conhecido

em conferência

[art. 419.º, n.º 3/c), do CPP].

*

2 -

Do mérito do recurso

:

Emitindo parecer

, como nos cumpre, sobre as questões que vêm colocadas, e que se prendem, como vimos, por um lado com a qualificação jurídica do acervo factual fixado (e não impugnado - Posto que, bem entendido, neste caso para o Tribunal da Relação.), e por outro com a medida concreta da respetiva pena,

cabe dizer o seguinte

:

2.1 –

Da imagem global dos factos a enquadrar normativamente

:

Revisitando o acervo factual fixado, mostra-se apenas provado que:

(i) Desde pelo menos Setembro de 2006, mas sem a menor concretização do respectivo termo da acção delituosa, o arguido dedicou-se de forma regular à venda de substâncias estupefacientes, designadamente de heroína, actividade que desenvolveu na cidade de Albufeira;

(ii) “Durante o referido período” - [que, repete-se, o tribunal se abstém de situar no tempo], o arguido, pelo menos na sua residência, contactava ou era contactado, diariamente, por indivíduos consumidores de estupefacientes a quem vendia as referidas substâncias, acondicionadas em doses individuais - “muchas” -, a troco de quantias em dinheiro variáveis, mas também não concretizadas, exercício em que, no dia 13-09-2006, vendeu 3 “muchas” a ... e 2 “muchas” a .... O tribunal nem sequer concretizou, neste ponto, nem a natureza nem a quantidade do produto estupefaciente em causa, elementos estes no entanto passíveis de suprimento pela consulta dos autos de apreensão de fls. 28 e 37, bem como dos relatórios periciais de fls. 178 e 189, meios probatórios para os quais remete em sede de motivação da decisão de facto, e dos quais decorre estarem em causa 2,371 gramas e 4,094 gramas de heroína

(iii) O arguido não tinha, ao tempo, qualquer actividade remunerada nem lhe era conhecida qualquer outra fonte de rendimento que não a resultante da actividade ilícita de venda de estupefacientes.

2.2.

Da sua qualificação jurídica

: tipo base ou privilegiado?

A conduta definida na alínea a) do art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não constitui, como é sabido, um tipo autónomo relativamente ao que se contém no n.º 1 do art. 21.º, nem consubstancia mesmo qualquer modalidade dependente privilegiada desse tipo fundamental uma vez que não lhe adita qualquer elemento típico. Num e noutro caso os elementos do tipo objectivo e subjectivo são precisamente os mesmos.

Por isso, a alínea a) daquele art. 25.º contém a previsão de uma mera moldura penal especial aplicável aos crimes de tráfico de droga menos graves, cuja tipificação se encontra no n.º 1 do art. 21.º do referido DL n.º 15/93, de 23 de Janeiro. O que vale por dizer, pois, que são susceptíveis de subsunção no crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º, os factos enquadráveis no art. 21.º, em que seja consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, que se traduzam num menor desvalor da acção: este será essencialmente avaliado pela imagem global do facto, aferida designadamente através da modalidade ou circunstâncias da acção e bem assim da qualidade ou quantidade das substâncias.

Neste quadro, e descendo agora ao caso dos autos, cabe dizer que nos não repugnaria, de todo, a convolação da conduta do arguido para o crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º, alínea a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Isto porque, para além de o tempo da actividade por ele empreendida não estar, como vimos, minimamente concretizada (só se deu como assente que se iniciou em Setembro de 2006), verifica-se ainda, como também já vimos, que (a)tal actividade acaba por estar confinada a dois episódios de venda de heroína ocorridos no mesmo dia (13-09-2006), nas sobreditas quantidades de 2,371 e 4,094 gramas, (b) não se provaram quaisquer outros elementos concretos sobre a sua exacta extensão e (c) tudo aponta no sentido de se estar perante um mero “vendedor de rua”, sem qualquer ligação ou conexão com actividades de tráfico organizado, trabalhando por exclusiva conta e iniciativa própria. Anotar-se-á de resto que os acervos factuais contidos na decisão nos segmentos em que se alude

por um lado

ao período de tempo da acção - [que é totalmente indeterminado uma vez que apenas regista o seu início, mas não o seu termo] -,

e por outro

à distribuição diária - Ou até pelo menos duas vezes por dia, como se disse no texto da decisão recorrida, em sede de motivação de direito, conclusão que, em nosso juízo, o acevo factual fixado não consente, sendo que, como é sabido, se um determinado facto não consta do que está provado não é seguramente a partir de considerações tecidas em sede de motivação que se pode fixar matéria de facto: na motivação é exposto o raciocínio que o tribunal firmou e as provas em que se estribou para chegar a determinadas conclusões, mas seguramente que isso não é matéria de facto que haja de ser dada como provada ou não provada. E, por outro lado, não cabe ao STJ, cingido como está aqui à apreciação do direito, retirar da motivação este ou aquele aspecto factual que lá possa figurar, porventura em detrimento de outros susceptíveis de serem de lá retirados e usados através de uma diversa interpretação da prova. de estupefacientes, mais não configuram do que meras expressões de carácter genérico e indeterminado, insuficientes par, por si só, fundamentar a qualificação jurídica da respectiva conduta, e muito menos a condenação no quadro do crime base do art. 21.º do DL n.º 15/93.

Não obstante o reconhecido grande potencial de danosidade do produto transaccionado para a saúde dos consumidores, estando em causa quantidades relativamente reduzidas, e ponderando sobretudo o facto de se não ter provado, de todo, que o tráfico se desenrolasse com recurso a quaisquer meios sofisticados e/ou organizados que tornassem de difícil detecção a actividade desenvolvida,

cujos contornos e exacta extensão também se não provou

, terá de concluir-se que estamos perante uma actuação de pequeno tráfico. De resto, e na esteira do decidido, em casos de idênticos contornos, por exemplo nos Acórdãos de 18 de Setembro de 2013, proferido no Processo n.º 902/00.4PAVCD.S1, da 5.ª Secção - Relatado pelo Sr. Conselheiro Manuel Braz., e de 12 de Março de 2014, proferido no Processo n.º 189/12.6GAANS.S1, desta 3.ª Secção - Relatado pelo Sr. Conselheiro Maia Costa., cremos ser de concluir que também no caso, e perante o quadro global da situação – [que é, suma, esta: de um agente actuando sozinho, vendendo droga directamente aos consumidores no sobredito local, que o procuravam, sendo ele próprio consumidor, o que tudo fazia sem recurso a quaisquer meios sofisticados que tornassem de difícil detecção as respectivas condutas e sem nada fazer para “expandir” o negócio para fora daquela área restrita, nem procurando alargar o círculo dos seus clientes] – estaremos, repete-se, perante uma actuação de pequeno tráfico, actuação essa que, colocando moderadamente em perigo os bens jurídicos protegidos, se nos afigura desproporcionado punir dentro da moldura penal do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, cuja previsão abarca casos de média e grande gravidade, na qual estamos em crer não ser de incluir a conduta do arguido.

Ademais e “ex abundanti”, diga-se que o caso em apreço não difere significativamente daquele que foi objecto de apreciação e decisão no âmbito do Acórdão do STJ, de 13 de Abril de 2005, publicado na CJ (STJ), 2005, Tomo II, pág. 174, onde se decidiu que «integra um crime de tráfico de menor gravidade a actuação isolada de um distribuidor de droga num bairro, vulgarmente conhecido como sendo “dealer de rua”, […] quando a mesma se desenvolve em pequena escala, sem qualquer suporte organizativo ou com uma logística mínima, ainda que a qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes que lhe foram apreendidos possa já assumir certa relevância, como sucede com a heroína (26 embalagens num total de 6,492 gr. líquido) e a cocaína (67 embalagens, num total de 20,495 gr. líquido)». Ou, ainda, daquele outro que vem sumariado no CJ (STJ), 2006, Tomo I, pág. 216 (Acórdão de 22-03-06), no sentido de que «a fragmentação por escalas dos crimes de tráfico de estupefacientes, tipificados no DL 15/93, visa responder às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do arguido, distinguindo-se as situações de grande tráfico [21.º e 22.º], do pequeno e médio tráfico [25.º] e do traficante consumidor [26.º]. Na distinção entre o tipo base [21.º] e de menor intensidade [25.º] haverá que proceder-se à avaliação global da complexidade específica de cada caso, designadamente o tipo e o modo como a actividade de tráfico se revela. Nos casos em que o tempo de actividade de tráfico for relativamente escasso (dois meses e meio), a mesma foi desenvolvida sem apoio, isoladamente, sem sofisticação e organização, em que o risco de disseminação é menor, havendo ainda alguma incerteza ou indeterminação sobre as quantidades transaccionadas… será de considerar que essa actuação ilícita se encontra consideravelmente diminuída».

2.3 –

Prescrição/Medida da pena

:

2.3.1 – Prescrição do procedimento criminal:

No quadro do crime de tráfico de menor gravidade, cuja qualificação jurídica o recorrente defende, pugna este pela prescrição do procedimento criminal. Mas a sua sem razão é manifesta. Dando por válidos todos os pressupostos legais e vicissitudes processuais que invoca, a sua pretensão parte no entanto de um

manifesto equívoco

: o de convocar ao caso o prazo de 5 anos a que se refere a alínea c) do n.º 1 do art. 118.º do Código Penal - E isto quer na redacção do CP/95, ao tempo vigente, quer na redacção actual., em detrimento do da alínea b) do mesmo preceito.

Ora, diz a sobredita

alínea b)

que o procedimento criminal se extingue, por efeito da prescrição, «logo que sobre a prática do crime tenham decorrido 10 anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for

igual

ou superior a cinco anos»; do mesmo passo que diz por seu turno a

alínea c)

que o procedimento criminal se extingue, por efeito da prescrição, «logo que sobre a prática do crime tenham decorrido 5 anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a 1 ano, mas

inferior

a cinco anos». O que tanto basta para, sem qualquer esforço acrescido de contra-argumentação, concluir no sentido de que, estando agora em causa um crime punível com pena de

prisão até cinco anos

, o prazo aqui em causa é o da alínea b), o que vale por dizer que, sendo de 10 anos o prazo normal de prescrição, tal prazo está bem longe de se exaurir tendo em conta as causas de interrupção e suspensão de que fala, e bem, o próprio recorrente.

Claudica pois, neste ponto e em toda a linha, a sua pretensão.

2.3.2 –

Medida da pena

:

Desde logo o elevado grau de ilicitude da sua conduta, a qualidade da droga que está em causa (“heroína”), e a intensidade do dolo, directo, com que agiu, inviabilizam por si só a mera possibilidade de ponderação – aliás nem sequer sugerida – da, eventual, atenuação especial da pena:

é que, manifestamente, nenhuma circunstância capaz de diminuir,

por forma acentuada

, a culpa do recorrente, a ilicitude da sua conduta ou a necessidade da pena se mostra provada

.

Aqui chegados porém, e a serem acolhidas as considerações acima enunciadas a propósito da qualificação jurídica dos factos provados, impor-se-á fixar a pena a aplicar, agora dentro da nova moldura ao caso aplicável:

prisão de 1 a 5 anos

.

A esta luz, e subscrevendo genericamente os critérios definidos pelo tribunal “a quo”, posto que na moldura do crime do art. 21.º, para a escolha e respectiva medida, afigurara-se-nos adequada uma pena a fixar, dentro limiar médio da respectiva moldura penal abstracta, entre os

2 anos e 6 meses

e os

3 anos

de prisão

- Note-se que não constituiu suficiente motivação para se abster de prosseguir na mesma actividade as quatro condenações anteriores, três das quais em penas de prisão efectiva, todas pela prática do mesmo crime, sendo que três delas por decisões transitadas em julgado antes da prática do crime dos autos. .

Muito embora se trate de questão não colocada pelo recorrente, mas que nem por isso pode deixar de ser de conhecimento oficioso, esta concreta medida da pena consentiria agora, ao contrário do que sucedia com a aplicada na 1.ª Instância, a sua substituição pela de suspensão da execução da prisão, nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1 do Código Penal.

De acordo com este normativo, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. É necessária, pois, a formulação de um juízo de prognose social favorável que permita esperar que essa pena de substituição reintegre o agente na sociedade, mas também proteja os bens jurídicos, os fins visados pelas penas (n.