Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, sob o n.º 703/08.1JDLSB, do 2º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira , foi submetido a julgamento e , a final , condenado

AA:

-pela prática de um crime de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a), e 171.º, n.º 5, do CP, na pena de seis anos de prisão;

-pela prática de um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo artigo 173.º, n.º 1 e 2, do CP, na pena de dezoito meses de prisão;

-pela prática de um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1, e 177.º, n.º 4, do CP, na pena de cinco anos de prisão;

-pela prática de dois crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do CP, na pena de dois anos e seis meses de prisão, por cada um dos crimes.

Operando o cúmulo jurídico das penas, nos termos do artigo 77.º do Código Penal, foi o arguido AA, condenado na pena única de DEZ ANOS DE PRISÃO.

O arguido , que fez dirigir , indevidamente , o recurso ao Tribunal da Relação , posteriormente remetido a este STJ , inconformado com o teor da decisão , apresenta na motivação as seguintes conclusões:

1.	O tribunal devia ter qualificado os factos como crime continuado , por se tratar da mesma vítima , das mesmas circunstancias , atenta a proximidade temporal em que os factos ocorreram , a natureza eminentemente pessoal dos bens jurídicos violados , a execução dos crimes de forma essencialmente homogénea , a coberto de uma mesma solicitação exterior , diminuindo consideravelmente a culpa do agente .

O arguido reconhece que a vítima estava fragilizada por não ter ninguém a quem recorrer e receava que , para satisfazer os seus instintos sexuais lhe batesse ou agarrasse pela força , como na primeira vez sucedeu e que , por isso , a menor passou a consentir nas relações ulteriores , quando solicitada .

A aparente favorável solicitação exterior não foi criada por uma vontade livre e consciente do arguido , não houve um dolo dirigido a obter a não resistência posterior da vítima ; a não resistência da vítima criou , sem dolo seu , uma situação favorecente de reiteração criminosa , não se verificando qualquer violência física ou psíquica do agente , nem dolo de supressão da vontade incompatível com a constatação de uma diminuição considerável da culpa .

A interpretação do preceito do art.º 30.º n.ºs 2 e 3 , do CP , não possibilita uma interpretação extensiva , que vai contra o princípio da legalidade, impondo uma decisão diversa da tomada no acórdão recorrido .

As circunstâncias exteriores que apontam para a redução da culpa , como é próprio do crime continuado , são : o facto de se ter criado através da violação uma certa relação de acordo , o facto de se ter voltado a criar uma oportunidade de favorável ao cometimento do crime , aproveitada pelo agente , arrastando a ele , a perduração do meio apto para a execução do delito , que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa , e o facto de o agente , depois da primeira acção criminosa verificar a possibilidade de alargar a acção criminosa .

O arguido era primário .

Aos 59 anos sucumbiu à promiscuidade a que foi arrastado pela avó da menor não se registando base factual para se concluir que “ a aparente favorável situação exterior não foi criada por outrém em seu favor, mas sim pelo seu próprio comportamento e personalidade desconforme ao direito , que aproveitando-se do facto de a menor não ter contado a ninguém com medo e com vergonha , foi prosseguido na renovação da acção criminosa , convicto de que podia aproveitar a confiança que merecia por ser uma “ espécie de avô da menor “ , como se se tratasse de uma violência psíquica sobre a ofendida , causa directa e necessária da não resistência daquela .

Devem ser corrigidas as operações de determinação da pena abstracta e concreta , nunca superior a 6 anos de prisão ., por ser delinquente primário , com uma idade próxima dos 60 anos , com a saúde debilitada , arrependido do crime , a que foi arrastado pelas circunstâncias do caso , sendo que a pena se mostra próxima do limite máximo , excessiva e desproporcionada e inadequada –art.ºs 13.º , 20.º n.º 4 e 32.º , da CRP .

A pena excede a medida da culpa , em violação do art.º 40.º , do CP

Deve ser determinada , por força do art.º 79.º , do CP , entre os 4 anos e 13 anos e 4 meses de prisão , nos termos dos art.ºs 30.º n.º 2 , 79.º n.º 1 , 164.º n..º 1 , a) e 177.º , todos do CP .

O parecer do Exm.º Procurador Geral_Adjunto neste STJ é desfavorável ao arguido .

2.1. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que o Colectivo teve como provado o seguinte elenco factual :

2.1.1. CC, nasceu no dia 13 de Janeiro de 1993, fruto de um relacionamento entre o seu pai, BB e a mãe, DD, tendo ficado confiada ao seu pai e não mantendo qualquer contacto com a mãe desde quando tinha cerca de 7 meses de idade.

2.1.2. Em face da instabilidade familiar do pai da menor, a sua avó paterna, EE residente na Rua d..........., Vala do Carregado – Castanheira do Ribatejo, desde muito cedo, partilhou com este a educação da menor, ficando esta em casa da avó.

2.1.3. Em 2004, BB passou a residir no Cacém, sendo então acordado que a menor, com 11 anos de idade, continuaria a residir com EE, sua avó paterna, a qual passou desde então a cuidar, em exclusivo, da sua neta.

2.1.4. O arguido AA, apesar de ser casado, mantém um relacionamento amoroso com EE desde, pelo menos, o ano de 1994, pernoitando metade dos dias da semana na habitação de EE e os restantes na sua residência familiar, situação que é do conhecimento de todos.

2.1.5. Em consequência do relacionamento que mantém com EE, o arguido conhece CC desde tenra idade desta última, sendo visto pela menor como um familiar e sendo tratado pela menor por "Tio ...".

2.1.6. Durante o Verão de 2007, em altura em que CC contava 14 anos de idade e o arguido 57 anos de idade, este último, em mais do que uma ocasião, espreitou-a na casa de banho quando esta se encontrava a tomar banho, e, por mais do que uma vez, tentou apalpar-lhe os seios.

2.1.7. Ainda durante o Verão de 2007, EE, avó de CC, esteve internada no hospital de Reynaldo dos Santos, em Vila Franca de Xira entre 08-09-2007 e 20-09-2007.

2.1.8. Durante esse período de tempo, CC ficou confiada ao arguido, tendo este recebido instruções de EE para levar a menor para a habitação familiar do arguido.

2.1.9. Porém, durante esse lapso de tempo permaneceram ambos, pelo menos em alguns dos dias, em casa de EE.

2.1.10. Na primeira noite de ausência de EE, o arguido entrou no quarto de CC e deitou-se a seu lado na cama, abraçando-a, e aí permanecendo até de manhã.

2.1.11. No dia seguinte, o arguido tomou diversas precauções para evitar que os vizinhos percebessem que ele e CC se encontravam sozinhos em casa, colocando um cobertor a tapar a janela do quarto, impedindo que CC recebesse amigos e colegas em casa e não deixando a menor sair de casa.

2.1.12. Na noite desse dia, o arguido entrou no quarto de CC, quando esta se encontrava deitada na cama, e colocou as suas mãos nas pernas e na vagina da menor.

2.1.13. CC afastou o arguido e telefonou ao seu pai, para contar que o arguido não a levava para a casa de família dele, em Vila Franca de Xira.

2.1.14. O arguido retirou-lhe o telefone, falou com o pai da menor garantindo-lhe que iam para casa dele, desligou o aparelho, e desferiu uma bofetada no rosto da menor.

2.1.15. Após CC regressar à sua cama, o arguido foi para junto da mesma e, usando a força física, agarrou os braços da menor e tirou-lhe os calções.

2.1.16. Em seguida, o arguido introduziu o seu pénis erecto no interior da vagina da menor, onde permaneceu até ejacular, sem ter previamente colocado preservativo.

2.1.17. CC nunca havia mantido relações sexuais, permanecendo virgem até esse dia.

2.1.18. Ainda no Verão de 2007 e após o regresso de EE a casa, esta determinou que CC dormisse com o arguido na cama, enquanto estivesse em convalescença.

2.1.19. Durante esse período de tempo e numa noite, o arguido despiu CC e introduziu o seu pénis em erecção na vagina da menor, aí o mantendo até ejacular.

2.1.20. CC não revelou a ninguém os comportamentos do arguido, por vergonha e por receio da reacção deste último.

2.1.21. No dia 9 de Abril de 2008, em altura em que CC contava com 15 anos e o arguido 58 anos de idade, EE voltou a ser internada no Hospital de Reynaldo dos Santos, em Vila Franca de Xira, onde se manteve até ao dia 16 de Abril de 2008.

2.1.22. Por indicação de EE, a sua neta voltou a ficar confiada ao arguido.

2.1.23. Durante este período de tempo, o arguido permaneceu alguns dias em casa de EE com a menor, pernoitando juntamente com a menor na casa que mantém com a sua mulher por uma ou duas noites.

2.1.24. Aproveitando-se da ausência de EE, o arguido abordou CC por três ocasiões, despindo-a e introduzindo o seu pénis erecto na vagina daquela, onde ejaculou.

2.1.25. Estas relações foram mantidas no interior da habitação de EE.

2.1.26. Somente numa dessas três ocasiões, o arguido colocou preservativo antes de iniciar o acto sexual.

2.1.27. Temendo que pudesse ficar grávida, CC solicitou ao arguido que este comprasse um medicamento vulgarmente conhecido por “pílula do dia seguinte" e destinado a evitar a gravidez, o que este fez, entregando-a à menor, que o tomou.

2.1.28. No dia 29 de Abril de 2008, CC começou a suspeitar que estaria grávida, face ao atraso do seu período menstrual, tendo nessa data confidenciado a uma sua professora o que se tinha passado entre si e o arguido.

2.1.29. Nessa mesma data e por intervenção da professora, a menor realizou um teste de gravidez, cujo resultado foi inconclusivo.

2.1.30. No dia seguinte, CC repetiu o teste de gravidez, o qual, desta feita, revelou que a menor estava grávida.

2.1.31. Então, CC contou o que se tinha passado, a uma sua vizinha, com a qual mantinha uma relação próxima, a qual providenciou então que a menor não voltasse a casa da avó paterna e do arguido e cuidou ainda de informar o pai da menor do sucedido.

2.1.32. Desde então, CC passou a residir com BB, seu pai.

2.1.33. No dia 29 de Maio de 2008, CC foi submetida a uma interrupção voluntária da gravidez medicamente assistida no Hospital Fernando da Fonseca, na Amadora.

2.1.34. Foram realizados exames comparativos de DNA entre os restos embrionários resultantes da interrupção voluntária da gravidez e as zaragatoas bucais recolhidas ao arguido, concluindo-se com uma probabilidade de 99,999996% pela paternidade por parte do arguido de tais restos embrionários.

2.1.35. O arguido manteve relações sexuais de cópula completa com CC, sabendo que a mesma contava com 14 e 15 anos de idade.

2.1.36. O arguido praticou tais factos, em momentos em que sabia que a menor se encontrava confiada a si, por impossibilidade da respectiva avó paterna e por determinação desta, decidindo aproveitar-se da situação de especial vulnerabilidade em que a menor se encontrava, por estar entregue apenas aos cuidados do arguido e sem possibilidades de recorrer ao auxílio de terceiros.

2.1.37. Na primeira das ocasiões descritas, o arguido quis manter relações sexuais com CC, apesar de saber que esta não o queria, forçando-a a suportar essa actividade, não se coibindo, para o efeito, de usar a sua força física para levar adiante os seus intentos.

2.1.38. Nas restantes quatro ocasiões, o arguido decidiu manter relações sexuais com CC, sabendo que a mesma ainda não possuía a maturidade e os conhecimentos suficientes para iniciar a sua vida sexual e se auto-determinar nessa matéria.

2.1.39. Em algumas dessas ocasiões, o arguido ejaculou no interior da vagina da menor, após ter decidido não colocar preservativo, bem sabendo que por via dessa actividade a menor poderia ficar grávida, como veio a acontecer.

2.1.40. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem os seus comportamentos proibidos e punidos por lei, com o que se conformou.

2.1.41. O arguido apenas confessou ter mantido relações com a CC duas ou três vezes, em Abril de 2008, não tendo confessado os factos que lhe vinham imputados anteriormente;

2.1.42. O arguido não frequentou a escola tendo começado a trabalhar com 7 anos de idade, a tratar/guardar gado, adquirindo capacidades de leitura e escrita ao nível da 4.ª classe, apenas durante o cumprimento do serviço militar obrigatório;

2.1.43. A partir dos 16 anos de idade começou a trabalhar na construção civil, como servente de pedreiro; situação que manteve até aos 45 anos de idade, altura em que começou a trabalhar para um empresa na área da limpeza de águas e tratamento de resíduos; à data em que foi preso auferia cerca de 570 € e tinha contrato de trabalho até Abril de 2009;

2.1.44. Metade da semana vivia com a sua mulher, doméstica, em casa arrendada por cerca de 40€; nos demais dias vivia com a D. EE, que vive da reforma, contribuindo com 100/150€ para as despesas desta;

2.1.45. Conhece a CC desde que a mesma tinha cerca de 2 anos de idade, e dava-lhe dinheiro (5, 6 €) para a menor carregar o telemóvel;

2.1.46. O arguido apresenta uma diminuída auto-crítica relativamente à presente situação processual, mostrando também fraca consciencialização do dano, e colocando em circunstâncias exteriores a si, nomeadamente no consumo excessivo de álcool, a causa dos seus actos; a sua preocupação centra-se essencialmente na sua pessoa e nas consequências que o processo lhe trará;

2.1.47. Durante a sua reclusão o arguido tem-se mantido numa ala de segurança, evidenciando um comportamento institucional adequado. Tem recebido as visitas da mulher, do filho e de EE.

2.1.48. O alcoolismo contribui para o desequilíbrio vivencial do arguido, constituindo-se como um factor propiciador à assumpção de comportamentos desadaptados.

2.1.49. Ao nível da reinserção social o arguido pretende manter o anterior estilo de vida, nos aspectos afectivos, continuando a relação com EE, que também manifesta disponibilidade para reatar a relação com ele.

2.1.50. Ao nível profissional, não tem integração laboral garantida, embora pretenda retomar a actividade anterior;

2.1.51. Actualmente, a situação sócio-económica do seu agregado familiar apresenta-se carenciada, com necessidade de recurso ao suporte da Segurança Social;

2.1.52. O arguido tem o diagnóstico de cardiopatia isquémica, com história pessoal de 2 internamentos hospitalares por enfarte agudo do miocárdio e angina instável e doença coronária de 1 vaso, respectivamente; sofre de diabetes Mellitus tipo II, bronquite crónica do fumador e hipercolesterolémia;

2.1.53. O arguido não tem antecedentes criminais.

2.1.54. No ano de 2007/2008, CC frequentava o 7.º ano de escolaridade, na Escola Básica 2,3 D. António de Ataíde, em Castanheira do Ribatejo, tendo registado um elevado número de faltas, que determinaram a sua retenção;

2.1.55. No que concerne ao comportamento a referida aluna foi alvo de inúmeras participações disciplinares quer por parte dos docentes quer por parte dos auxiliares, devido a comportamentos inadequados dentro e fora da sala de aula, os quais foram atempadamente comunicados à sua encarregada de educação, a avó, EE, e, por vezes, ao pai, BB;

2.1.56. Já em 18 de Dezembro de 2007, e por razões semelhantes, a escola havia elaborado um relatório de falta de assiduidade, dando conhecimento da situação da menor CC, à Comissão de Protecção de Menores.

2.1.57. Após os factos supra descritos, a menor tem sido acompanhada pela psicóloga que dá apoio à escola Gama Barros que actualmente frequenta, no Cacém, revelando grande dificuldade em verbalizar os acontecimentos e em concretizar as respectivas datas; sofre pesadelos nocturnos e inclusivamente chega a não conter a micção nocturna .

3 O arguido contesta o enquadramento jurídico penal dos factos que o Colectivo reconduziu a um crime de violação agravada , a um de actos sexuais com adolescentes, um de abuso sexual de menores dependentes agravado e dois crimes de abuso sexual de menores dependentes, entendendo configurar tal prática um crime continuado , pela consideração dos pressupostos de que a lei faz depender a sua verificação , nos termos dos n.ºs 2 e 3 , do art.º 30.º , do CP .

Como regra o número de crimes afere-se , pelo recurso a um critério teleológico , pelo número de vezes que a conduta do agente realiza o tipo legal( concurso real ) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente ( concurso ideal ) –art.º 30.º n.º 1 , do CP-, havendo para tanto que recorrer às noções de dolo e de culpa , ou seja ,tantas vezes quantas as que a eficácia da norma típica é posta em crise , ou seja pelo número de vezes que a norma não for eficaz para dissuadir a conduta antijurídica do agente .

No ensinamento , pleno de actualidade , do Prof. Eduardo Correia , in Unidade e Pluralidade de Infracções –Caso julgado e Poderes de Cognição do Juiz , a págs. 118 , “ o direito penal não valora negativamente certas condutas apenas por valorar , valora-as para , emprestando-lhes a força desta sua valoração , alcançar no processo de motivação dos indivíduos um papel decisivo ; valora-as para determinar .

A pluralidade de infracções não abdica , pois , de uma actividade material do agente , de modificação do mundo exterior , a que corresponde uma afirmação plúrima da volição ou vontade criminosa .

O crime , na definição de Amelung , citado por Karl Prelhaz Natcheradetez , in o Direito Penal Sexual ,Ed Almedina ,1985 , 116 , constitui , apenas , um caso especial de fenómenos disfuncionais , geralmente o mais perigoso .O crime é disfuncional enquanto contradiz uma norma institucionalizada ( deviance ) , necessária para a sobrevivência da sociedade.

Os desvios à regra da determinação legal da pluralidade de infracções estão representados pelo concurso aparente de normas e crime continuado, este estando previsto no art.º 30.º n.º 2 , do CP , e , pela sua descrição , se vê que o legislador como que , por ficção , ditada por razões de economia , de política criminal e de justiça material , reconduz a pluralidade de infracções à unidade criminosa , a um único delito.

São assim nos termos legais pressupostos cumulativos da continuação criminosa a realização plúrima do mesmo tipo legal ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico , executado de forma essencialmente a homogénea, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa –n.º 2 , do art.º 30.º , do CP .

Ao art.º 30 .º , foi , pela recente reforma ao CP , introduzida pela Lei n.º 59/07 , de 4/9 , introduzido o n.º 3 , segundo o qual o disposto no n.º 2 , não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais , salvo tratando-se da mesma pessoa .

Esta alteração , correspondente ao n.º 2 , do art.º 33.º no Projecto de Revisão do CP , de 1963 , da autoria do Prof. Eduardo Correia , primeiramente exposta in Unidade e Pluralidade de Infracções , foi discutida na 13.ª Sessão da Comissão de Revisão ,em 8.2.64 ,no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais inerentes à mesma pessoa , se poderia falar de continuação criminosa , excluída em caso de diversidade de pessoas , atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir , impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada .

Essa discussão não mereceu então conversão na lei por se entender que o legislador não reputou tal necessário , por resultar da doutrina , e até inconveniente , por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado . Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos , que se radicam em cada uma das vítimas , da natureza das coisas , assim comenta Maia Gonçalves , in CP anotado ao preceito citado .

Diferente não é o pensamento de Iescheck para quem são condições de primeiro plano, para aplicação do conceito , a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa , afectando o mesmo bem jurídico .Sendo bens eminentemente pessoais , o conceito está arredado por, tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa serem distintos , no caso de não identidade de pessoas , seu pessoal suporte –cfr. Tratado de Derecho Penal , I , Parte Generale , I , ed. Bosh , pág. 652 e segs e Acs. deste STJ , de 10.9.2007 , in CJ , STJ , Ano XV, TIII, 193 e de 19.4.2006 , in CJ , STJ ,Ano XIV, TII , 169.

4 A alteração introduzida, à parte a evitável polémica interpretativa que trouxe , bastando atentar na Circular Interna da PGR n.º 2 /2008-DE , de 9.8.2008 , sublinhando a errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais ,fez questão de significar que “ as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas “ , que já se deixou expresso “ , é , pois , pura tautologia , de alcance limitado ou mesmo nulo , desnecessária , na medida em que é reafirmação do que do antecedente se entendia a nível neste STJ , ou seja de que quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometido num quadro , em que ,por circunstâncias exteriores ao agente , a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída , sem prescindir-se , como , aliás aquela Circular fez questão de frisar , da indagação casuística dos requisitos do crime continuado , afastando-o quando se não registarem.

Esse aditamento não permite , pois , uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzisse inexoravelmente ao crime continuado , afastando-se um concurso real ( Cfr. Ac. do STJ , de 8.11.2007 , P.º n.º 3296 /07 -5 .ª Sec. , acessível in www. dgsi.pt .) , só significando que este deve firmar-se se, esgotantemente , se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º2 , de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito .

Interpretação em contrário seria , até, manifestamente , atentatória da CRP , restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana , violando o preceituado no art.º 1.º , comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art.º 18.º , da CRP , como se escreveu nos Acs . deste STJ , de 25.11.2009 , in Rec.º n.º 490/07 .OTAVVD, in

www.dgsi.pt

e de 5.11.2008 , Rec.º n.º 08P2812, inwww.dgsi.pt, , ambos desta 3.ª Sec. .

Uma interpretação assim concebida da norma do n.º 3 , aditado recentemente , não sedimenta uma qualquer interpretação extensiva que é o alargamento do teor literal da lei de modo a incluir nele um alcance ainda conforme ao pensamento legislativo , quando a forma verbal adoptada ainda se compreende naquele texto .

5 . Em direito penal não está excluída a interpretação extensiva , pois sendo o texto legal construído por palavras e sendo estas de sentido quase sempre polissémico , tal texto pode carecer de interpretação oferecendo as palavras que o compõem , segundo o seu sentido comum e literal , um quadro e , portanto , uma pluralidade de significações dentro do qual o aplicador da lei pode optar sem ultrapassar os legítimos limites de interpretação .

Fora já deste quadro , sob não importa que argumento , o aplicador encontra-se já fora da interpretação extensiva , caindo no âmbito da analogia incriminatória , vedada no art.º 2.º n.º 3 , do CP . –cfr. Prof. Figueiredo Dias , Direito Penal , Parte Geral , , Coimbra Ed. , TI , 175 e segs .

6. São circunstâncias exteriores, teorizadas na doutrina , e particularmente in Unidade e Pluralidade de Infracções , do Prof. Eduardo Correia , págs. 246 ª 250 , que apontam para aquela redução de culpa, inscrita no conceito de crime continuado . :

Desde logo a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos , veja-se o caso de violação a que se segue o cometimento de relações de sexo consentido ;

A circunstância de voltar a registar-se outra oportunidade favorável ao cometimento do crime , que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele;

A perduração do meio apto para execução do delito , que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa;

O facto de o agente , depois da mesma resolução criminosa , verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa .

O arguido , sublinhe-se , ao invocar este condicionalismo não escapa à postura do delinquente sexual que , com frequência , procura desculpabilizar-se , lançando sobre a sua vítima um processo de sedução , que o Colectivo afastou ao dar como não provado tal facto , vertido da sua contestação –ponto de facto sob o n.º 2.2.2.2.

No crime de violação , previsto no art.º 164.º , do CP , está em causa a liberdade sexual , a autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa , afrontada pelo constrangimento daquela a suportar ou praticar os actos descritos nos seus n.ºs 1 , sendo que nos dois restantes tipos , de actos sexuais com adolescentes , p. e p. pelo art.º 173.º ,do CP e no de abuso sexual de menores dependentes , p . e p . pelo art.º 172 .º , do CP , igualmente se protege a liberdade de autodeterminação sexual , mas por abuso da inexperiência do menor e da relação de confiança , respectivamente , relação traída pelo agente , quer tenha génese na lei , decisão judicial , contrato ou mesmo relação de facto , incluindo-se os pais , tutores , familiares , professores , educadores , médicos , enfermeiros , sacerdotes , assistentes sociais e todas as pessoas a quem o menor entre 14 e 18 anos de idade possa ser entregue para educação médica ou social –cfr. Comentário do Código Penal , pág. 478 , do Prof. Paulo Pinto de Albuquerque

A liberdade sexual decorre do direito do indivíduo a dispor do seu corpo , parte integrante da sua autonomia pessoal ; a liberdade sexual é ainda um elemento fundamental do direito à intimidade e vida privada.

A sexualidade é , para Daniel Borrilo , in Droit des Séxualités , Paris , Puf , 1998 , in Colection de Notre Droit , pág.123 , apresentada como o “ locus “ privilegiado da autonomia da vontade do ser humano , donde a compreensão da imposição na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças aos seus Estados –Membros da adopção de medidas apropriadas para protegê-las de todas as formas de abuso e de exploração –art.º 34.º n.º 1 .

Isto porque as crianças e adolescentes tem o seu exercício limitado pelo seu grau de desenvolvimento bio-psicossocial , e para assegurar o exercício da sua sexualidade , a regular de modo emancipatório e não meramente repressivo , o Estado deve proteger esses cidadãos dos “ vícios de consentimento “ isto é das formas violentas , fraudulentas , enganosas e exploratórias desse consentimento por outrem , responsabilizando –o tanto pela adopção de políticas sectoriais como através do amplo sancionamento dos abusadores e exploradores sexuais , quebrando o acto perverso de impunidade , segundo palavras de Nogueira Neto , extraídas da sua comunicação ao III Congresso Mundial contra a Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes , realizado no Rio de Janeiro , em 2008 .

8. Resta , agora , em recurso , sindicar a bondade da conclusão da não diminuição da culpa do arguido , havendo que apelar ao pertinente factualismo provado , levando em conta que a vítima CC , nascida a 13.1.1993 , viveu uma situação de grave disfuncionalidade familiar , já que não priva com a mãe desde os 7 meses e o pai , a quem fora confiada , a confiou , depois , a sua mãe , avó da menor , EE , para dela cuidar , em princípio, conjuntamente com ele , mas a partir dos 11 anos ficando a cargo exclusivo desta última , o que o arguido não desconhecia , porque conhece a menor desde cerca dos seus dois anos , por manter uma relação amorosa com a avó ; EE , desde pelo menos 1994 , continuando a viver com a sua mulher , pois é casado , distribuindo os dias da semana entre ambas .

A avó da menor esteve internada no Hospital de Reynaldo dos Santos, em Vila Franca de Xira entre 08-09-2007 e 20-09-2007, pelo que lha confiou para dela cuidar recebendo instruções de EE para levar a menor para a habitação do arguido e mulher .

Logo na primeira noite de ausência de EE, o arguido entrou no quarto de CC e deitou-se a seu lado na cama, abraçando-a, e aí permanecendo até de manhã ; no dia seguinte, firmando o propósito irreversível de com ela manter relações sexuais , o arguido tomou diversas precauções para evitar que os vizinhos percebessem que ele e CC se encontravam sozinhos em casa, colocando um cobertor a tapar a janela do quarto, impedindo que CC recebesse amigos e colegas em casa , não deixando a menor sair de casa.

Na noite desse mesmo dia, o arguido entrou no quarto de CC, quando esta se encontrava deitada na cama, e colocou as suas mãos nas pernas e na vagina da menor, que , afastando-o , telefonou ao seu pai, para contar que o arguido não a levava para a casa de família dele, em Vila Franca de Xira.

O arguido retirou-lhe o telefone, falou com o pai da menor garantindo-lhe que iam para casa dele, desligou o aparelho, e desferiu uma bofetada no rosto da menor.

Após CC regressar à sua cama, o arguido foi para junto da mesma e, usando a força física, agarrou os braços da menor e tirou-lhe os calções.

Em seguida, o arguido , pela violência , introduziu o seu pénis erecto no interior da vagina da menor, onde permaneceu até ejacular, desflorando a CC, pois era virgem .

Após o regresso de EE a casa, vinda do Hospital , esta determinou que CC dormisse com o arguido na cama, enquanto estivesse em convalescença.

Durante esse período de tempo e numa noite, o arguido despiu CC e introduziu o seu pénis em erecção na vagina da menor, aí o mantendo até ejacular , não revelando a menor a ninguém os comportamentos do arguido, por vergonha e por receio da reacção deste último, que , antes , já lhe havia desferido uma bofetada .

No dia 9 de Abril de 2008, em altura em que CC contava com 15 anos e o arguido 58 anos de idade, EE voltou a ser internada no Hospital de Reynaldo dos Santos, em Vila Franca de Xira, onde se manteve até ao dia 16 de Abril de 2008.