Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1- A, divorciado, nascido a 19 de Junho de 1944, em Bica de Pau, Funchal;

2- B, casado, nascido em 19 de Maio de 1956, vendedor, residente no Alto das Barreiras, Montijo;

3- C, casado, marceneiro, natural de São Gonçalo, onde nasceu em 17 de Janeiro de 1960, residente naquela freguesia, no sítio do Ribeiro Seco de Cima;

4- D, solteiro, pedreiro, nascido em 4 de Agosto de 1971, nascido em Santa Luzia e residente em Neves São Gonçalo;

5- E, casado, empregado de mesa, nascido em 15 de Dezembro de 1960 em Fajã da Ovelha, residente na Rua das Murteiras, Beco, Porta 15, Funchal;

6- F, casado, vendedor, nascido em 17 de Janeiro de 1960, em Monte, residente em Câmara de Lobos, sítio do Ilhéu, foram acusados pelo Ministério Público do seguinte: a) O A, o B e o F, um crime de tráfico de estupefacientes, na forma continuada, dos artigos 21 e 24 alíneas b) e c) do Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro; e 30 n. 2 e 78 n. 5 do Código Penal, cada um deles. b) O C como cúmplice e na forma continuada, um crime de tráfico de estupefacientes dos artigos 21 n. 1 e 24 alíneas b) e c) do Decreto-Lei n. 15/93, 30 n. 2, 27 n. 2, 74 e 78 n. 5 do Código Penal. c) O D e o E, como cúmplices, um crime de tráfico de estupefacientes dos artigos 21 e 24 alíneas b) e c) do Decreto-Lei n. 15/93, 27 n. 2 e 74 do Código Penal.

O processo correu seus termos e realizada a audiência de julgamento ficaram provados os seguintes factos:

1- Entre 1979 e 1989 o arguido B trabalhou na Madeira, tendo travado conhecimento com o arguido E e também, embora só de vista, com o arguido A.

2- Em Junho de 1992 o E foi com o A à residência do B no Montijo.

3- Nessa ocasião o A pediu ao B que lhe arranjasse 2 quilogramas de haxixe e deu-lhe logo 100000 escudos, como adiantamento, para a entrega do produto na semana seguinte.

4- Voltou então, como combinado, o A ao Montijo onde recebeu do B aquela quantidade de droga, pelo que lhe pagou 700000 escudos.

5- Posteriormente o A adquiriu por mais 8 vezes ao B quantidades semelhantes daquele produto, ao preço de 350000 escudos por quilograma, pagando sempre com dinheiro, que levantava das suas contas nos Bancos BCP e BESCL, agências do Funchal, as quais foram sendo provisionadas com dinheiro da venda da droga.

6- Em 5 de Março de 1993 no Aeroporto de Santa Cruz, Funchal, foi apreendida ao A certa quantidade de um produto com o peso de 1,478 quilogramas, repartido por 6 placas em forma de "sabonetes".

7- Na mesma data foi-lhe apreendida no Funchal mais quantidade do mesmo produto com o peso de 1,523 quilogramas, repartido por 6 placas em forma de "sabonetes".

8- Submetida tal substância a exame no Laboratório de Policia Cientifica concluiu-se que se tratava de "cannabis sativa L", constituída por um triturado de folhas, flores e frutos da referida espécie botânica, servindo de ligante a própria resina da planta.

9- Para transportar a substância em questão adquirida no Montijo ao B, deslocou-se àquela cidade o arguido C, por 7 vezes, sempre na companhia e a convite do A, com o qual viajou entre Junho de 1992 e meados de Dezembro do mesmo ano, transportando no regresso, como bagagem sua, a mala que trazia a "mercadoria".

10- Durante essas viagens o arguido C afastava-se de propósito do A para não levantar suspeitas às autoridades policiais.

11- Todas as despesas de alojamento e deslocação foram suportadas pelo arguido A.

12- Em contrapartida o C recebeu pelo seu trabalho a importância de 225000 escudos e ainda três carregamentos de areia e dois de brita, que se destinavam ao arranjo de sua casa, em São Gonçalo, Funchal.

13- Em 22 de Junho de 1992 o arguido D a convite do A deslocou-se ao Montijo donde trouxe duas malas deste, uma das quais com quantidade de droga semelhante à que costumava fazer o C.

14- Todas as despesas de deslocação e de alojamento foram pagas pelo arguido A.

15- A droga adquirida por este no Montijo e trazida para a Madeira pelos arguidos C e D, e por ele próprio, destinava-se a ser vendida nessa região.

16- No início de 1993 por três vezes o arguido F comprou ao A, na sua casa em São Gonçalo, quantidades de droga, com o preço correspondente a cerca de 10000 escudos por cada vez, produto que sempre destinou ao seu próprio consumo.

17- Em 30 de Julho de 1992 na residência do B foram apreendidos 56 "sabonetes" com o peso de 14,366 quilogramas de um produto que depois de analisado no Laboratório de Polícia Científica foi considerado "cannabis sativa L", 2 facas e 1 balança, com resíduos deste mesmo produto, 1 rádio de marca "Phillips" e a quantia de 178500 escudos, em notas do Banco de Portugal.

18- Este produto destinava-se a ser vendido a terceiros, por grosso.

19- Os bens e valores apreendidos ao A, nomeadamente a viatura, os objectos em ouro e outros, como dinheiro das contas bancárias - folhas 21, 23 e 24 dos autos - bem como ao arguido B - quantia em dinheiro e rádio, como consta de folha 357 dos autos

- foram adquiridos com o produto da venda de droga, sendo certo que a viatura também servia para transportar tal produto, como serviu.

20- O A, o B e o C agiram voluntária, livre e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.

21- Conheciam a natureza da substância com que lidaram das diversas formas acima descritas.

22- Por sua vez o F sabia que o produto que comprava ao A era "haxixe", pois destinava-se ao seu consumo como tal.

23- O C e o B confessaram, embora parcialmente, os factos dados como provados, sendo os dois de modesta condição social.

24- O A está muito doente, mal conseguindo manter-se em pé, sendo de natureza por agora incurável a sua doença.

25- Não tem profissão conhecida, possuindo, no entanto, um edifício, que tem arrendado, em São Gonçalo, o qual lhe dá um renda de cerca de 300000 escudos por mês.

26- Tem dois filhos, que não vivem com ele, mas que sustenta.

27- O B é casado, e, embora viva separado da mulher, que é da Madeira e lá reside, tem filhos dela e de outra, com quem coabita no Montijo e assume as inerentes responsabilidades familiares.

28- É delinquente primário.

29- O C é também delinquente primário e confessou os factos na totalidade, dizendo tudo o que sabia, a seu favor e contra si próprio.

30- Foram as suas declarações que levaram à prisão do B, no Montijo, onde se deslocou para o efeito, com os agentes da Polícia Judiciária, encarregados da investigação do caso.

31- Em Dezembro de 1992 deixou a actividade em que estava com o arguido A, com o qual, aliás, se incompatibilizou a partir daí, não mais se tendo dedicado ao tráfico de droga.

32- Foi levado a fazer os transportes de "haxixe", que fez, para conseguir dinheiro para a sua casa, pois morava numa barraca onde ainda mora, dado que não realizou a obra.

33- Sendo casado, não tem filhos.

34- É de modesta condição social, como carpinteiro.

Com fundamento em tais enumerados factos, e com a não prova de outros referidos na sentença foi julgado:

A) Improcedente por não provada a acusação quanto aos arguidos D e E e absolvidos assim os mesmos.

B) Extinto o procedimento criminal quanto à infracção cometida pelo arguido F, nos termos das disposições combinadas dos artigos 1 alínea r) da Lei 15/94 e 126 n. 1 do Código Penal, e assim absolvido o mesmo.

C) Procedente no mais, por provada acusação quanto aos restantes arguidos que, tendo em atenção a gravidade das infracções, o valor das circunstâncias agravantes e atenuantes e, numa palavra, a medida da culpa, nos termos do artigo 72 do Código Penal se condenam:

1- O A, por cada um dos 9 crimes de tráfico de estupefacientes dos artigos 21 n. 1 e 24 alíneas b) e C) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, que cometeu em co-autoria, na pena de 7 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 15 anos.

2- O B por cada um dos 9 crimes de tráfico de estupefacientes do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro - artigos 21 n. 1 e 24 alíneas b) e c) - por ele cometidos em co-autoria, na pena de 6 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 13 anos de prisão.

3- O C por cada um dos 7 crimes de tráfico de estupefacientes dos artigos 21 n. 1 e 24 alíneas b) e c) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 1 ano de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa por 5 anos.

Inconformado com o julgado, recorreu o arguido B, e apenas ele, concluindo deste modo a sua alegação de recurso:

1- A cedência de haxixe ao A por várias vezes constitui um só crime.

2- O crime está na detenção do total de haxixe, uma vez que a lei considera tráfico desde que não se prove o consumo.

3- As condutas foram praticadas num espaço de tempo curto, sob a forma homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que mitigue a culpa do recorrente.

4- Nomeadamente o conhecimento entre os co-arguidos e o seu acordo.

5- A necessidade de arranjar dinheiro para compra de heroína para seu consumo (na altura consumidor - v. doc. junto).

6- O fácil acesso ao haxixe.

7- Deve o recorrente ser condenado por um único crime sob a forma continuada, a não se entender dessa forma violou-se o n. 2 do artigo 30 do Código Penal.

8- Não devem militar quanto ao arguido as agravantes do artigo 24 alínea c) do decreto-Lei 15/93, pois ficou provado no Acórdão que tinha fraca condição económica.

9- Não deve militar a agravante da alínea b) do artigo 24 do citado diploma, pois que a única pessoa a quem o B cedeu o haxixe foi ao A.

10- Atendendo às atenuantes de confissão parcial, arrependimento, condição económica fraca, mero intermediário,

11- trata-se de droga que clinicamente é considerada leve, que não causa sequelas,

12- a despenalização do consumo em vários países, nomeadamente Espanha e Holanda,

13- A pena aplicada é assaz excessiva.

14- A pena a aplicar deve estar próxima dos limites mínimos.

Proferido o despacho liminar e colhidos os vistos designou-se dia para a audiência, que correu com inteiro respeito pelo formalismo legal.

Cumpre, pois, apreciar e decidir.

Sabido como é que o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação vejamos antes do mais a questão posta pelo recorrente da qualificação dos factos dados como provados.

Estabelece o artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro que:

Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.

Como se acentua no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Maio de 1985 (B.M.J. 347/280) o bem jurídico protegido com o tipo legal de crime em apreço é o da incolumidade pública considerada no seu aspecto particular concernente à saúde que se deve garantir contra os factos clandestinos ou fraudulentos de perigo comum, que consistem em comerciar, deter para comércio, ministrar ou facilitar a outros substâncias estupefacientes. Juntamente com o dito interesse, considerado predominante e característico, recebe ainda protecção o que concerne à sanidade e integridade da estirpe, porque a acção dos estupefacientes pode produzir dano não só à saúde de quem os usa, mas ainda prejudicar gravemente a procriação e saúde dos descendentes".

O crime tal como se encontra tipificado é de acção múltipla: quem cultiva, produz ou adquire por qualquer outro modo a droga passando a detê-la para depois a transaccionar, tão só leva a cabo uma violação legal, se ditada apenas por uma única resolução legal.

Há nele que destacar que se o agente adquire pelos mais diversos modos para por à venda, vender, distribuir, etc, cada uma destas condutas é elemento do crime, faz parte da unidade jurídica, que a todos polariza, se a resolução criminosa foi uma só, embora "desdobrada" em cada acto de aquisição e de posterior cedência.

E a razão pela qual se castiga apenas por um único delito em tal caso radica assim na especial estrutura delituosa, já que se trata de uma relação de progressão criminal, em que as condutas são alternativas e não autónomas, e em virtude não se pode considerar a realização de um delito distinto por cada conduta apreciada.

Cada acto do traficante faz parte de um iter progressivo - começa-se na aquisição de droga, e acaba-se na sua entrega aos destinatários.

Tal actividade do agente, ainda que com certa descontinuidade, que se traduz na realização de um mesmo tipo legal de crime, desdobra-se em várias formas, digo, fases e momentos, polarizados numa mesma unidade jurídico-criminal, preenchendo apenas uma violação legal se não tiver ocorrido uma nova resolução criminal, um novo processo de motivação, que fundamente um novo juízo de censura e de culpa.

Ora pensamos que é precisamente o que sucede no caso "sub judice", o que significa que entendemos não ser correcta a posição tomada na sentença recorrida no sentido de a actividade dos arguidos condenados

(A, B e C) se traduzir na prática de vários crimes.

Como diz Nelson Hungria (Comentário ao Código Penal, volume 9, página 139) "o elemento subjectivo é a vontade livremente dirigida a qualquer das referidas acções, sabendo o agente que procede sem autorização de quem de direito ou em discordância com determinação legal ou regulamentar. A prática de mais de uma das acções criminosas, pelo mesmo agente, não constitui pluralidade de crimes, mas crime único (progressivo)...(v. Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Janeiro de 1991, Boletim do Ministério da Justiça 404/209).

Face à matéria de facto provada temos de concluir que cada um dos supra referidos arguidos cometeu um único crime de tráfico de estupefacientes tipificado no n. 1 do artigo 21 do citado Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

E tal significa também que não aderimos à posição defendida pelo recorrente, que pugna pela existência de tal crime sob a forma continuada.

Acrescenta Nelson Hungria, na obra e local referidos, que se, porém, a venda, fornecimento, ministração ou entrega se opera reiteradamente, seja a uma só ou a diferentes pessoas, ter-se-á de reconhecer crime continuado...".

E como também se sabe no n. 2 do artigo 30 do Código Penal estabelece-se que constitui um só crime continuado a realização plurima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime, que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação numa mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

Ora no caso presente não se vê que os ditos arguidos tenham agido por este último modo, isto é, que cada acto da sua conduta tenha sido precedido da renovação da respectiva resolução criminosa, resultante de uma situação exterior, que tenha enfraquecido a sua vontade e facilitado a sucessiva sucumbência, diminuindo-lhes a capacidade de resistência para se determinarem conforme ao direito.

Tal é o que resulta da matéria de facto provada, e é só a essa que nos podemos ater, não sendo o mero conhecimento dos arguidos e a relação decorrente de uma conduta conjunta suficiente para, como pretende o recorrente, alicerçar a falada situação exterior consideravelmente diminuidora da culpa.

Mas, como já se fez referência, nem por isso, afastada a continuação criminosa nesse estrito sentido devemos considerar ou tratar as várias acções dos agentes no quadro de uma pluralidade de infracções, como o fez a decisão recorrida.

Pelo contrário, tais acções circunscritas a um não longo período temporal e conexionadas entre si foram executadas sem renovação do respectivo processo de motivação, fazem parte de uma acção mais ampla de conteúdo variável, em suma, traduzem uma única violação legal.

Resolvida assim esta questão encaremos a também posta pelo recorrente quanto à agravação da tipologia.

Refere, na parte que agora importa considerar, o artigo 24 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro que as penas previstas no artigo 21 do mesmo diploma legal são aumentadas nos seus limites mínimo e máximo se: b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas. c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória.

Face à matéria de facto dada como provada forçoso é concluir que o recorrente distribuiu e proporcionou que grande quantidade de droga fosse distribuída por inúmeras pessoas, lidando com elevadas quantias em dinheiro correspondentes ao preço da mesma e tinha ainda na sua posse 14,336 quilogramas de haxixe e a quantia de 1785000 escudos, proveniente da venda de estupefacientes, como bem salienta o Ministério Público na sua alegação.

De todo, pois, infundada a pretensão do recorrente de ver afastadas as mencionadas agravantes.

Chegados aqui põe-se-nos a questão da posição dos arguidos não recorrentes e que foram condenados, bem como dos não recorrentes absolvidos.

E a propósito surge à colação, antes do mais o saber se o recurso interposto pelo arguido B se lhes estende.

Ora há que atentar antes de tudo no princípio da proibição da "reformatio in pejus", pois, na verdade, e em regra, "o tribunal superior não pode modificar a sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida em prejuízo de qualquer dos arguidos ainda que não recorrentes (artigo 409 n. 1 do Código de Processo Penal).

A partir daqui, e seguro como não cabem "in casu" as excepções do n. 2 do mesmo preceito, é evidente que os arguidos absolvidos se encontram fora de causa, como titulares de funções imodificáveis por não ter havido recurso da acusação, não podendo eles por força da referida proibição ser condenados.

E como também se destaca no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Junho de 1991, B.M.J. 409/411, tal funciona, aliás, doutra banda como basilar limitação ao princípio da impugnação total, que, de natureza, põe em jogo a plenitude da decisão recorrida.

E na perspectiva da articulação a estabelecer entre o artigo 402 n. 1 do Código de Processo Penal e a disposição acima mencionada.

Resta agora encarar a posição dos outros dois arguidos condenados - A e C e em relação aos quais cumpre salientar que a decisão impugnada estabelece uma comparticipação entre eles e o recorrente B e por isso tal dado comum (de conexão objectiva) tem de ser encarado.

Ora ele aponta para o preceituado na alínea a) do n. 2 do artigo 402 do Código de Processo Penal que estabelece que "salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais, o recurso interposto por um dos arguidos em caso de comparticipação aproveita aos demais.

E porque o recurso do arguido não vem formulado com restrições capazes de mobililizarem o n. 1 do artigo 403 do mesmo diploma não partindo de "motivos estritamente pessoais" - na sua parte nuclear - fácil se torna a certeza de que ele se estende aos arguidos A e C.

Chegados aqui há, porém, que ter em consideração que este último arguido foi considerado mero cúmplice e não co-autor do apontado crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 21 n. 1 e 24 alíneas b) e c) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

Com efeito, como é bem sabido, nos termos do artigo 27 do Código Penal é punível como cúmplice quem, dolosamente, e por qualquer forma presta auxilio material ou moral à pratica por outrém de um facto doloso.

É também entendimento unânime que para que se verifique tal figura jurídica existam os seguintes dois elementos:

1- Que o agente dolosamente e por qualquer forma preste auxilio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso;

2- Quando, sem esse auxílio a execução seria levada a cabo em tempo, lugar ou circunstâncias diversas (v. Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 6. edição página 121.

Ora não foi seguramente esta a conduta do arguido C.

Estabelece o artigo 26 do mesmo Código Penal que:

É punível como autor quem executa o facto por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determina outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.

Faz esta disposição legal distinção entre os que executam integralmente o crime (autoria material singular) e os que tomam parte directa na sua execução (co-autoria) e exige para haver esta última que o ou os arguidos que tomem parte na execução do facto actue ou actuem de acordo com o executor material ou juntamente com ele ou outros.

Exige-se assim para a existência da co-autoria que o agente tome parte directa na execução do crime e que os dois ou mais agentes participantes acordem em vista à obtenção de um determinado resultado criminoso e que queiram este.

Ora foi isto que justamente sucedeu com a conduta actualmente do arguido C, como se verifica da mera leitura dos já descritos factos provados.

O arguido C é assim co-autor, e não mero cúmplice do apontado crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 e 24 alíneas b) e c) do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro.

Tal significa que fazemos aqui um enquadramento jurídico diferente daquele que consta da acusação e a que o Acórdão recorrido aderiu.

Aliás, entendemos que nada obsta a tal já que o Tribunal, suposta a sua competência pode dar aos factos o tratamento jurídico-criminal que entender adequado, não ficando com esta solução marginalizado o princípio do contraditório.

Como se decidiu no Assento n. 2/93 deste Supremo Tribunal de 27 de Janeiro de 1993 (Diário da República I, série A, de 10 de Março de 1993) "para os fins dos artigos 1 alínea f), 120, 284 n. 1, 303 n. 3, 309 n. 2, 359 ns. 1 e 2 e 379 alínea b) do Código de Processo Penal não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação) ainda que se traduza na submissão a uma figura criminal mais grave".

Torna-se evidente que uma coisa é qualificar diversamente os factos e outra dar como provados certos factos subsumíveis a uma nova qualificação.

Cremos que com o que se acabou se expor mostramos a solução correcta nesta matéria.

Há que pôr ainda em destaque que só agora foi por nós posta a questão, e não antes.

Ora como refere Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 6. edição, página 516, em relação ao artigo 359 "se a questão tiver sido ventilada no recurso, o tribunal superior, embora dê aos factos tratamento jurídico diferente, não poderá agravar as sanções, se o agravamento não tiver sido pedido pela acusação.

Concordando com tal solução é a esta luz que se tem de considerar a pena relativa ao arguido C, em relação à qual não foi pedido qualquer agravamento.

Decisão.

Altera-se a decisão recorrida condenando-se pela prática de um crime previsto e punido pelos artigos 21 n. 1 e 24 alíneas b) e c) d Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, como co-autores: a) O arguido A na pena de 8 anos de prisão. b) O arguido B na pena de 7 anos de prisão. c) O arguido C na pena de 3 anos de prisão, suspendendo-se a sua execução por 5 anos.

O recorrente pagará taxa de justiça de 5 UCs, 1/3 de procuradoria daquele montante e em 7500 escudos de honorários ao defensor oficioso dos três arguidos por cada um deles.

Lisboa, 1 de Março de 1995.

Fernandes de Magalhães.

Pedro Marçal.

Silva Reis.

Lopes Rocha.

Decisão impugnada:

Acórdão de 20 de Maio de 1994 da 1. Secção do Tribunal Judicial de Santa Cruz.