Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Por acórdão de 6/12/2017 (fls. 4312-4417 do 15.º Vol.), do Tribunal Judicial da Comarca de Porto este (Juízo Central Criminal de .....-Juiz 2), foram os arguidos condenados nos seguintes termos:

«V.

DECISÃO

98. Pelo exposto, decide-se:

A. Quanto ao arguido

AA

:

1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS

2. Condená-lo pela prática, como reincidente, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos e oito (8) meses de prisão;

B. Quanto à arguida

BB

:

1. Absolvê-la da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS

2. Condená-la pela prática de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e um (1) mês de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:

– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;

– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;

– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e

– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;

C. Quanto ao arguido

CC

:

1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS

2. Condená-lo pela prática, em concurso efetivo, de

– um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de um (1) ano e três (3) meses de prisão; e

– um (1) crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) do Regime Jurídico das Armas e Suas Munições, na pena de quatro (4) meses de prisão,

condenando-o, em cúmulo destas, na pena única de um (1) ano e seis (6) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:

– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;

– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;

– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso; e

– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;

D. Quanto ao arguido

DD

:

1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS

2. Condená-lo pela prática, como reincidente, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de cinco (5) anos e cinco (5) meses de prisão;

E. Quanto ao arguido EE

1. Absolvê-lo da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, als. b), c) e j) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que lhe era imputado; MAS

2. Condená-lo pela prática, como reincidente, de um (1) crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de quatro (4) anos e dois (2) meses de prisão, cuja execução se suspende por igual período, fazendo-a acompanhar de regime de prova, respeitando-se o plano de reinserção social a ser delineado pelos serviços de reinserção social, impondo-se, desde já, os seguintes deveres:

– de resposta a todas as convocatórias do juiz responsável pela execução do plano e do técnico de inserção social;

– de recebimento de visitas do técnico de reinserção social e de comunicação ou colocação à sua disposição, com a máxima prontidão possível, de informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência;

– de informação ao técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação com duração superior a oito dias, indicando a data previsível do regresso;

– de obtenção de autorização prévia do juiz responsável pela execução do plano para se deslocar ao estrangeiro;

*

DOS OBJETOS

(….)

*

DA PERDA AMPLIADA DE BENS

(….)

*

DAS MEDIDAS DE COAÇÃO

(….)

* DAS CUSTAS

(….) »

*********

2. Inconformado com a decisão,

interpôs recurso

o Ministério Público para este Supremo Tribunal de Justiça (fls. 4446-4491 do 15.º Vol.) formulando as seguintes conclusões:

«

1 –

O tribunal a quo absolveu os arguidos AA, BB, CC, DD e EE da prática do crime de tráfico agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º al. (s) b), c) e l), do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, e condenando-os pela prática de um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do referido diploma legal,

respectivamente

nas penas de 5 anos e 8 meses de prisão, 4 anos e 1 mês de prisão, pena única de 1 anos e seis meses de prisão (resultantes das penas parcelares de 1 ano e 3 meses de prisão pelo crime de tráfico de estupefaciente e 4 meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida), 5 anos e 5 meses de prisão e 4 anos e 2 meses de prisão.

2 –

O Ministério Público não se conforma com a decisão dos Mmo(s) Juízes no que respeita à qualificação jurídica da factualidade provada entendendo que esta é susceptível de preencher as agravantes previstas nas alíneas b), c) e l) do artigo 24.º do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, às penas concretas aplicadas aos arguidos AA ( 5 anos e 8 meses de prisão) e DD (5 anos e 5 meses de prisão), e à aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão ao arguido CC.

3-

Certamente por lapso, o tribunal a quo omitiu qualquer referência à (in) verificação da agravante prevista na alínea j) do artigo 24.º do Decreto – Lei 15/93, de 22 de Janeiro, pela qual vinham também os arguidos pronunciados, o que consubstancia, salvo devido respeito por opinião diversa, nulidade de sentença por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. c) do C.P.Penal, que pode ser reparada nos termos do n.º 2 daquele preceito legal.

4

- O Tribunal a quo entendeu afastar a aplicação da agravante prevista na alínea b) do artigo 24.º do Decreto –Lei 15/93, de 22 de Janeiro.

5-

Contudo do acervo factual provado resulta que, pelo menos, no período temporal compreendido entre Março de 2016 a 15 de Novembro, os arguidos foram responsáveis pela venda diária de heroína, cocaína, haxixe e também MDMA a consumidores de rua (em número superior a 50) e a outros traficantes que o destinavam a revenda numa área geográfica extensa e de dimensão significativa que abrangeu os concelhos de ...., A..., ....., ..., ...., ...., ...., .... e ...., o que potenciou os efeitos de disseminação do produto estupefaciente e estendeu os seus efeitos perniciosos a um círculo muito alargado de pessoas que por limitações da própria investigação não foi possível apurar, sendo por isso um número incalculável.

6-

Considerando que a qualificativa radica no número de vítimas efectivas e potenciais, é forçoso concluir pelo preenchimento da agravante em causa e consequente condenação dos arguidos pela prática do crime de tráfico de estupefaciente agravado.

7 –

No que concerne ao preenchimento da alínea c) do artigo 24.º que determina uma agravação da pena nos casos em que o agente obteve ou procurava obter uma avultada compensação remuneratória, entendeu o tribunal a quo que a factualidade provada apenas permite imputar aos arguidos o desenvolvimento de um negócio de tráfico de estupefacientes com alguma organização e dimensão susceptível de gerar rendimentos significativos não sendo porém suficientes para se considerar que os arguidos obtiveram ou procuravam obter uma avultada compensação remuneratória por não representar um plus relativamente á normal compensação remuneratória resultante do crime base.

8 –

Ora, entende o Ministério Público, que na concretização do conceito indeterminado “avultada compensação remuneratória” os tribunal a quo socorreu-se apenas do valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação olvidando-se de atender a outros factores indiciários, de natureza objectiva, designadamente qualidade do estupefaciente (espécie e grau de pureza), quantidade do produto estupefaciente, tempo de actuação, nível de organização, quantias envolvidas e apreendidas, valores das transacções, manifestações de desafogo económico dos arguidos, impondo a consideração destes factores decisão diversa no que respeita ao preenchimento da agravante em causa.

­

9 –

De igual modo entendeu o Tribunal a quo julgar não verificada a agravante prevista na alínea j) do artigo 24.º, de acordo com a qual é susceptível de determinar a agravação da moldura pena a circunstância de o agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.

10-

Pese embora tenham reconhecido que da factualidade provada resultam elementos que permitem qualificar os arguidos como “um bando que se destinava á prática reiterada de actividades de tráfico de estupefaciente”, apontando características intrínsecas ao conceito de bando, tais como actuação voluntaria, concertada e organizada, sob a liderança de um chefe – o arguido AA-, que controla toda a organização, a existência de uma organização interna, com distribuição de tarefas, a existência de uma organização externa no sentido de procurar exercer a actividade adoptando estratégias que permitam não só maximizar os lucros, através do manuseamento ou corte do produto estupefaciente a fim de o rentabilizar como também adopção de estratégias que procuram ludibriar a actuação das forças policiais, o tribunal a quo concluiu que tal não é suficiente para o preenchimento da agravante porquanto a concertação e organização dos arguidos não abrange um patamar de especialização e organização que ultrapasse a normal organização de actividades de tráfico.

11-

Entendemos pois que, face à factualidade provada mostra-se inequívoco que estamos uma pluralidade de agentes que actua de forma voluntária, concertada e e de colaboração mútua, com um princípio de estruturação de funções (ainda que possa ser considerada incipiente), com uma liderança de facto, a do arguido AA que os arguidos reconhecem e a que se subordinam.

12 –

Destarte, tendo em conta quer a factualidade provada quer a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no que a questão diz respeito entende o Ministério Público que é forçoso concluir pela verificação da agravante e consequente condenação dos arguidos pela prática do crime de tráfico agravado.

13-

Entende o Ministério Público que as penas aplicadas aos arguidos AA e DD se mostram insuficientes e desadequadas face ao grau de culpa dos arguidos, acentuado pela reincidência e pelas necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir.

14-

O Ministério Público não se conforma com as penas concretas aplicadas aos arguidos AA e DD, na medida em que entende que é suficiente uma análise dos factores que depõem contra eles, elencados pelo próprio tribunal, para, salvo o respeito por opinião diversa, se concluir que a pena aplicada não reflecte a consideração destes elementos, tratando-se de uma pena excessivamente branda quer face à culpa dos arguidos quer às necessidades de prevenção que no caso se fazem sentir.

15 -

Na verdade, se considerarmos que o crime de tráfico de estupefacientes, é um crime de perigo abstracto e pluriofensivo, que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos designadamente a vida, a integridade física, a liberdade os virtuais consumidores e afecta a vida em sociedade, que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos, somos forçados a concluir que as necessidades de prevenção geral neste tipo de infracção são muito elevadas, tendo em conta, em especial, o bem jurídico violado com o crime em causa, o alarme social e insegurança que gera, bem como às consequências gravosas para a comunidade, nomeadamente ao nível da saúde pública e onde o sentimento jurídico da comunidade apela à irradicação «do tráfico de estupefacientes destruidor de filhos e famílias e «anseia por uma diminuição deste tipo de criminalidade e uma correspondente consciencialização de todos aqueles que se dedicam a estas práticas ilícitas para os efeitos altamente nefastos para a saúde e vida das pessoas – vide Acórdão do STJ de 09.04.2015, processo 147/2014.

16 -

Espera-se pois, neste tipo de criminalidade uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo.

17 -

Acresce que, para além das fortes necessidades de prevenção geral que depõem contra os arguidos e da intensidade do dolo – dolo directo- é necessário atender a um conjunto de circunstâncias que respeitam ao ilícito e que têm necessariamente que se reflectir na pena concreta aplicada, designadamente, a circunstância de os arguidos actuarem em bando que decidiu dedicar-se ao tráfico de estupefacientes de forma concertada e organizada, sob a liderança de um chefe – o arguidoAA – a quem cabia organizar e coordenar todo o negócio dando ordens e demais instruções aos demais arguidos, controlando toda a organização, plasmada na distribuição de tarefas e também numa organização externa, no sentido que procuram desenvolver a sua actividade de modo organizado seguindo estratégias que potenciem o lucro (por exemplo o manuseamento do produto estupefaciente adicionando-lhes produtos de “corte”), maximizem as possibilidades da própria actividade (alugavam vários veículos automóveis) ou procurem ludibriar a actuação das forças de segurança e de investigação criminal.

18

- É necessário ainda ter em conta que os arguidos cediam vários tipos de estupefacientes, heroína, cocaína, cannabis e MDMA, a um número de consumidores efectivo e potencial elevado e tinham uma área geográfica de actuação de grande dimensão, chegando mesmo a transaccionar diariamente cerca de 100 gramas de heroína, sendo assim não despiciendos os ganhos obtidos pelos arguidos que lhes permitiam viver desafogadamente e por último o tempo em que se mantiveram em actividade.

19 -

Acresce ainda que as necessidades de prevenção especial são em nosso entender elevadíssimas. Na verdade, para além de ambos os arguidos terem antecedentes criminais pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, na medida em que foram ambos condenados no âmbito do processo 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Criminal de Valongo, em penas de prisão efectiva (o arguido AA na pena de 7 anos de prisão e o arguido na pena de 6 anos e 8 meses), sendo que o arguido DD até tem duas condenações (sendo a outra numa pena de prisão suspensa na sua execução),

ambos praticaram os factos em pleno período de liberdade condicional

, revelando um desrespeito absoluto pela decisão proferida e uma indiferença face à condenação e à ameaça de revogação de liberdade condicional que não pode ser desconsiderada podendo afirmar-se que os arguidos revelam uma personalidade desconforme ao direito sendo acentuadas as necessidades de prevenção especial.

20 -

Pese embora se aceite que a confissão integral e sem reservas por parte dos arguidos se assoma como um contributo relevante para a descoberta da verdade, não deve enfatizar-se o seu valor uma vez que não foi de forma alguma essencial para a descoberta da verdade. De qualquer forma, em contraste com essa atenuante, existem agravantes de muito peso, como a quantidade/qualidade do estupefaciente objecto do tráfico, a organização e os meios empregues, os lucros obtidos e a intensidade do dolo. A tudo isso acresce uma agravante de grande relevância: o facto de os arguidos se encontrar na situação de liberdade condicional quando cometeram o crime.

21 -

Por serem elevadas as necessidades de prevenção especial e igualmente muito elevadas as da prevenção geral, considerando o tipo de criminalidade em causa, entende o Ministério Público que face à culpa dos arguidos e às necessidades de prevenção mostra-se adequada a aplicação das penas de 6

anos e 6 meses de prisão

, no caso do arguido AA e

6 anos e 4 meses de prisão

no caso do arguido DD, sem consideração da reincidência.

22-

Realizada a operação de determinação concreta da medida da pena e verificado o preenchimento dos pressupostos materiais e formais da reincidência o tribunal, nos termos do disposto no artigo 76.º, deve proceder-se à determinação da moldura penal da reincidência, com a elevação do limite mínimo da reincidência em 1/3, o que no caso do artigo 21.º do Decreto –Lei 15/93, de 22 de Janeiro , resulta no agravamento do limite mínimo da pena de prisão para 5 anos e 4 meses de prisão.

23 -

Ora, em consonância com o defendido o Ministério Público entende que a pena concreta da reincidência aplicável aos arguidos deverá fixar-se nos 7 anos e 7 meses para o arguido AA e 7 anos e 5 meses de prisão para o arguido DD.

24 -

Na verdade, apresentando-se a moldura penal da reincidência com um limite mínimo de 5 anos e 4 meses de prisão e limite máximo de 12 anos de prisão, e tendo em conta que na fixação da medida concreta da pena o factor que verdadeiramente tem relevo, por referência aos que já revelaram na primeira operação, é o que tem que ver com o grau de desrespeito pela condenação ou condenações anteriores e que a este propósito se fez constar do acórdão em recurso que “(…) da factualidade resulta que arguidos AA e DD, desde que se iniciaram no tráfico de estupefacientes em (um em 2009 e o outro em 2006), não mais se detiveram na prática de ilícitos similares, sendo evidente o elevado grau de desrespeito pelas condenações anteriores e muito particularmente pela condenação sofrida no âmbito do processo comum coletivo n.º 494/09.9GAVLG, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo. Aliás, não obstante a reclusão, persistem os arguidos irredutíveis na assunção de condutas delituosas: um liderando um grupo que se dedica ao tráfico de estupefacientes; outro, praticamente não esperando um só dia em que é libertado (em liberdade condicional!) para voltar à vida do crime (…)” , o Ministério Público entende mostrar-se adequada a condenação dos arguidos como reincidentes nas penas de

7 anos e 7 meses para o arguido AA e 7 anos e 5 meses de prisão para o arguido DD, por entendermos que desta forma se realizam as finalidades da punição.

25 –

No que respeita à suspensão da execução da pena de prisão relativamente o arguido CC, entendemos que a suspensão se mostra inadequada face às necessidades de prevenção geral existentes neste tipo de ilícito.

26 –

O art. 51º do Código Penal impõe ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a 5 anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido.

27 -

Não obstante, não só considerações de prevenção especial subjazem à aplicação do instituto da suspensão da execução da pena de prisão na medida em que é necessário para que a suspensão possa ter lugar que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação deste instituto.

28 -

Só havendo um

quadro circunstancial particularmente favorável ao arguido

,

fundamentando uma prognose especialmente consistente, se justificará a suspensão da pena

, pois só então é exigível impor a esses interesses uma compressão proporcional à salvaguarda de outras finalidades das penas, como a prevenção especial, na vertente ressocializadora” – Acórdão S.T.J de 05.11.2008, processo 08P3172, disponível em

www.dgsi.pt

(sublinhado nosso);

29 –

Considerando a factualidade dada como provada, sob o ponto D) do acórdão designadamente os pontos 78) a 90) é possível afirmar que não se está perante um uma actividade desenvolvida pelo arguido de forma ocasional ou fortuita mas, ao invés, uma actividade levado a cabo com regularidade entre Março e Novembro de 2016, organizada, com distribuição de tarefas, cabendo ao arguido a distribuição do estupefaciente não só a consumidores mas também a pequenos traficantes.

30 -

Durante o período temporal em causa o arguido foi o grande distribuidor de produto estupefaciente, vendendo diariamente a dezenas de consumidores e pequenos traficantes, com quem se encontrava em vários locais, deslocando-se em viaturas automóveis alugadas que conduzia a grande velocidade de forma a evitar ser seguido pelas autoridades e usava estratégias como esconder o produto estupefacientes em matas para evitar ser surpreendido pelas autoridades com grandes quantidades de produto estupefaciente.

31-

Revelador da importância do papel desempenhado pelo arguido na actividade desenvolvida pelo bando é não só as quantidades de droga que detinha consigo e na sua residência no dia da operação policial mas também a quantia em dinheiro e demais utensílios.

32 –

Por outro lado, deve realçar-se também que da actualidade provada no acórdão não ressalta qualquer «situação especial, a qualquer nível, que tenha determinado o arguido à prática dos factos», designadamente de carência económica, antes o motivando a obtenção de lucro fácil através de uma actividade ilícita que tem como característica fundamental a exploração da dependência de outras pessoas, o que inculca a existência de personalidade desajustada do respeito que se deve ter por bens e valores fundamentais como é a saúde física e psíquica do próximo.

33 -

Assim, não obstante a primariedade do arguido e a sua integração social e familiar, a qual, de resto, não constituiu óbice à prática dos factos delituosos, há que concluir, ao contrário do acórdão recorrido, que as finalidades da punição, designadamente a da «prevenção da reincidência», só poderá ser atingida através da aplicação da pena de prisão efectiva, já que não existem razões fundadas e sérias para acreditar que o mesmo, por si só, evitará o cometimento de novos crimes.

34 –

Por outro lado, e como já se disse supra, é preciso ter-se ainda em conta as necessidades de prevenção manifestadas no sentimento jurídico da comunidade. Com efeito, ainda que a pena de substituição fosse «aconselhada à luz de exigências de socialização» - e já vimos que não é –, nunca a mesma seria de aplicar in casu, dada mostrar-se