Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Na Instância Central, Sec. Cível e Criminal – J2, do Tribunal de Évora, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento o arguido AA, devidamente identificado nos autos, tendo no final sido proferido acórdão, no qual se decidiu:

I. - absolvê-lo de oito crimes de ameaça agravada, ps. e ps. pelos arts. 153º n.º 1 e 155º n.º 1 als. a) e b), bem como de quinze dos crimes de abuso sexual de criança, ps. e ps. pelo art.171º n.º 1, do CP, por que vinha acusado;

- condená-lo, pela prática de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelos arts. 163º nº 1 e 177º nº 6, onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, ps. e ps. pelo art. 171º nº 3 al. a) e um crime de coacção sexual agravado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 163º nº 1, 177º nº 6 e 22º nºs 1 e 2 al. c), todos do C. Penal, nas penas parcelares de 8 anos pelo referido em primeiro lugar, 1 ano por cada um dos referidos em segundo e 3 anos , de prisão , pelo último e, em cúmulo jurídico, na pena única de 15 anos de prisão.

II .E, na integral procedência do pedido indemnizatório que contra ele havia sido deduzido pelo Hospital Espírito Santo de Évora, EPE, foi também o arguido/demandado condenado a pagar ao demandante a quantia de 112,07€, acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, à taxa legal desde a notificação daquele pedido.

III . Em recurso interposto pelo arguido foi alterado o decidido pela primeira instância e assim a Relação reduziu as penas parcelares aplicadas ao recorrente e correspondentes aos crimes de coacção agravada, na forma consumada, e de coacção sexual agravada, na forma tentada, fixando-as em 4 (quatro) e 2 (dois) anos de prisão, respectivamente, mantendo , no entanto , a antes cominada de 1 ano de prisão por cada um dos onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, ps. e ps. pelo art. 171º nº 3 al. a), do CP , fixando a pena única de condenação em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão .

IV. Ainda inconformado o arguido interpõs recurso para este STJ , que motivou, apresentando as seguintes Conclusões :

1. O Recorrente foi julgado e condenado pela prática de onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada, previstos e punidos pelo 171.° n.º 3 alínea a) do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão para cada; e de um crime de coacção sexual agravado, na forma tentada, previsto e punido pejos artigos 163.° n.º 1, 177.° n.º 6 e 22.° 22 n.ºs 1 e 2 alínea c) do CP, na pena 3 (três) anos de prisão; e condenar o arguido, em cúmulo jurídico, numa pena única de 15 (quinze) anos de prisão;

2. Inconformado, interpôs recurso para a Relação de Évora, pondo em crise quer a matéria de facto tida por adquirida pelo tribunal “a quo", quer a matéria de direito, motivação na qual pugnou pelo parcial Provimento, bem como, numa redução da medida da pena de prisão aplicada.

3. Invocou também a existência de erro notório na apreciação da prova, com a consequente violação do disposto no art. 410°, n.º2, aI. c) do C.P.P., vício esse que deveria determinar a nulidade da decisão e o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do disposto no art. 426°, n.º 1 do C.P.P.

4. Verificou-se, por isso, omissão de pronúncia, o que acarreta a nulidade do Acórdão nos termos do disposto nos art.s 374°, n.º 2 e 379°, aI. a) e c) do C.P.P.

5. Também, por omissão de pronúncia, não ponderou, como lhe impunha, a ausência de antecedentes criminais por parte do recorrente.

6. Apesar de se terem considerado estes factos aquando da aplicação da medida concreta da pena, o certo é que não foram sopesadas todas as circunstâncias atenuantes que conduziriam à atenuação da pena efectivamente aplicada.

7. Existiu erro na decisão de aplicação dos princípios que regem os critérios dos art.s 71°, 72° e 73° do C.P., quer no acórdão proferido em 1ª Instância, quer no acórdão do Tribunal da Relação, pelo que deve o presente recurso ser apreciado em conformidade, merecendo provimento, reformando-se parcialmente o douto Arresto recorrido para que, afastando-se a violação dos art.s. 40°, 71°, 72° e 73°, do Código Penal, seja a pena atenuada, fixando-se a mesma nos 6 (seis) anos de prisão.

V. Na sua resposta o Exm.º Procurador Geral –Adjunto na Relação vinca , desde logo , n o seu parecer , adoptado na íntegra pela EXm.ª Procuradora Geral Adjunta neste STJ , o acerto do acordão recorrido, e assim que :

O arguido recorrente foi condenado por este Tribunal da Relação de Évora

na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão

, pela prática de um crime de coacção sexual agravado, onze crimes de abuso sexual de criança, na forma consumada e um crime de coacção sexual agravado, na forma tentada.

Não existe qualquer nulidade de que enferme o acórdão recorrido, mormente as invocadas pelo recorrente de omissão de pronúncia acerca do erro notório na apreciação da prova e dos antecedentes criminais do arguido.

- Atentos os critérios legais definidos nos arts. 40.º e 71.º do C.Penal, e tendo em conta as molduras abstractas ao caso aplicáveis e as circunstâncias a convocar, designadamente as enunciadas no Acórdão recorrido, temos por certo que a medida concreta da pena imposta é a adequada e a justa e a pecar, é por benevolência , sendo o acórdão recorrido de confirmar nos seus precisos termos.

VI. A.

Factos provados :

1. BB nasceu em ..., é filha de ... e de ...

e reside com os progenitores no Bairro ....

2. CC nasceu em ... de 2003 e reside com os progenitores no Bairro ....

3. DD nasceu em ... de 2005 e reside com os progenitores no Bairro ....

4. EE nasceu em ... de 2004 e reside com os progenitores em ....

5. O arguido AA residia na Rua ..., é militar da GNR, reformado, e frequentava pelo menos com frequência bi-diária as imediações da residência da menor BB, percorrendo apeado a estrada que atravessa tal bairro, local onde as menores e primas BB, CC, DD e EE costumavam brincar diariamente, após as aulas.

6. Aproveitando-se da proximidade geográfica da sua residência à da BB Cabeças, de conhecer a mãe e a avó materna desta – que o cumprimentavam –, das carências económicas das menores e do facto de estas brincarem no exterior, o arguido AA delineou um plano com vista a abeirar-se de BB, CC, DD e EE e masturbar-se perante elas, obriga-las ou aliciá-las a tocar nos seus órgãos genitais e a manter relações sexuais consigo para cuja execução decidiu munir-se previamente de guloseimas, como rebuçados e pastilhas, e de moedas, que atirava para o solo ou entregava às menores.

7. No dia 2 de Fevereiro de 2014, pelas 15H30, e em execução do plano por si delineado, o arguido AA dirigiu-se a BB, agarrou-a pela camisola e pela nuca e levou-a para um terreno isolado, próximo de umas rochas, a cerca de 50 metros da residência desta, dizendo-lhe: “não contes a ninguém”.

8. Após, o arguido AA baixou as calças e as cuecas que envergava para baixo, pela altura dos tornozelos, agarrou as duas mãos de BB por cima da cabeça desta, postou-a contra uma rocha, baixou-lhe as calças e as cuecas pela mesma altura e exibiu o seu pénis, enquanto aquela gritava, chorava e soluçava compulsivamente.

9. Acto contínuo, o arguido AA acariciou, com a mão, o órgão genital de BB, com vista a introduzir, imediatamente a seguir, o seu pénis no interior da vagina desta.

10. Alertada pelo choro de BB, FF acorreu ao local e viu a filha e o arguido, ambos com as calças e as cuecas despidas, encontrando-se este a agarrar as mãos da BB e a mantê-la acossada contra a rocha, tendo dito “não vás à guarda”.

11. Em datas não concretamente apuradas, mas anteriores a 2 de Fevereiro de 2014, e em número não apurado de vezes, mas não inferior a três, encontrando-se BB, CC, DD e EE a brincar juntas no terreno contíguo ao Bairro ..., o arguido AA abeirou-se das mesmas e atirou dinheiro, pastilhas e rebuçados para o solo.

12. Acto contínuo, o arguido AA despiu as calças, exibiu-lhes o pénis erecto e com gestos – apontando para o dinheiro, para as guloseimas e para o pénis – pediu-lhes para lhe tocarem naquele órgão genital.

13. Em duas dessas ocasiões e como as menores não acederam, o arguido friccionou perante as mesmas o pénis com a mão, com movimentos regulares, ascendentes e descendentes.

14. Tendo chegado, numa dessas duas ocasiões, a ejacular em frente a CC.

15. Num dos outros circunstancialismos referidos em 11) e 12) o arguido, ainda, agarrou EE por um braço e tentou levá-la do local, tendo sido impedido por BB, CC e DD, que a agarraram e fugiram.

16. O arguido sabia que BB, CC, DD e EE eram menores de 14 anos e que padeciam de carências económicas, bem sabendo, também, que os actos que praticou e queria praticar perante e com as mesmas eram de natureza inquestionavelmente sexual e, não obstante, decidiu agir conforme descrito.

17. Ao agir da forma supra descrita, o arguido previu e quis aproveitar-se da circunstância de ser conhecido das menores, da tenra idade e da inexperiência das mesmas na esfera sexual e da sua incapacidade de avaliação do sentido do acto sexual, para melhor satisfazer os seus instintos libidinosos.

18. Sabia também o arguido que, ao actuar da forma por que o fez, não só afectava a integridade psicológica e emocional das menores, como lhes coarctava a respectiva liberdade de autodeterminação sexual, o que concretizou.

19. O arguido já tinha decidido previamente manter relações sexuais de cópula com BB, para o que a conduziu a um local isolado, onde a poderia subjugar mais facilmente à sua vontade.

20. Em execução deste plano por si delineado, e aproveitando-se da sua superioridade física, o arguido previu e quis usar da força física, com o intuito de concretizar cópula com BB, subjugando-a, e pondo-a na impossibilidade de resistir, determinado a com a mesma manter relações sexuais para obter prazer sexual, o que só não concretizou, porque foi surpreendido pela mãe desta.

21. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com o propósito de satisfazer os seus impulsos e excitação sexuais, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Do pedido de indemnização civil :

22. Em virtude dos factos descritos BB foi assistida, no dia 2 de Fevereiro de 2014, na consulta de urgência do Hospital Espírito Santo, em Évora.

23. Onde foram prestados cuidados de saúde no valor de €112,07 (cento e doze euros e sete cêntimos).

24. O arguido encontra-se reformado da GNR, auferindo mensalmente cerca de €1.050,00;

25. Vivia à data da prática dos factos em Mourão com a esposa, em casa do Estado Português pela qual pagava a renda mensal de €1,75.

26. Na localidade onde vivia o arguido era percepcionado como um indivíduo de baixa conflitualidade, de reduzida rede social e tendencialmente isolado no seu convívio social com os habitantes da aldeia, sem prejuízo de adoptar comportamentos de observação e interacção com crianças da etnia cigana e ser visto com regularidade em locais frequentados pelas mesmas.

27. O arguido sofreu um acidente vascular-cerebral que lhe causou sequelas ao nível da fala.

28. O arguido mantém uma relação conjugal afectiva, apesar da ausência de actividade sexual e interacção física de natureza afectivo-erótica entre o casal desde há cerca de 10 anos, sendo, igualmente, visitado com regularidade pelos 4 filhos já autónomos.

29. No Inquérito n.º 9/07.3GCRMZ, resultou indiciado que o arguido AA acariciou os órgãos genitais em frente a duas menores, enquanto simulava os movimentos idêntico aos do acto sexual de cópula, prometendo-lhes o pagamento de um euro.

30. Tal situação já tinha ocorrido anteriormente, pelo menos por duas vezes.

31. Tal inquérito foi suspenso provisoriamente sob a injunção de o arguido se submeter a avaliação psicológica e a tratamento de parafilias, tendo sido arquivado em 9 de Novembro de 2009.

32. Em cumprimento das referidas injunções o arguido deslocou-se ao Hospital Miguel Bombarda, em Lisboa, e a duas consultas em Évora, o que fez sem o conhecimento da sua família.

33. Pese embora o cumprimento formal das referidas injunções o arguido não revela ter tomado consciência da natureza ilícita dos seus comportamentos, apresentando um posicionamento de desvalorização e desresponsabilização, reforçado pela ausência de qualquer alteração dos hábitos e rotinas comportamentais, que envolviam o contacto/aproximação a contextos frequentados por crianças.

34. O arguido apresenta um discurso de onde resulta uma avaliação negativa das pessoas de etnia cigana, percepcionando-os como instrumentais, inoportunos e manipuladores, adoptando, igualmente, uma postura de desvalorização das necessidades subjacentes a um crescimento saudável das crianças dessa etnia.

35. O arguido evidencia ter consciência da natureza patológica/não normativa dos actos tipicamente praticados por agressores sexuais, mas, em simultâneo, minimiza a sua gravidade através da atribuição de responsabilidade às vítimas em geral.

36. Entre Fevereiro e Julho de 2014 AA esteve em prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de Évora, tendo, aquando da substituição da referida medida pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, passado a residir na companhia da esposa em Azeitão, na morada de uma das suas filhas.

37.O arguido não tem antecedentes criminais.

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

VII . O Tribunal de recurso deve pronunciar-se sobre todas as questões que lhe são submetidas a apreciação , e , ainda , as que , não o sendo , são de conhecimento oficioso ou notório , de todos conhecido , não se confundindo questões com argumentos , razões , motivos, mas o concreto litígio a solucionar pelo tribunal superior , com atinência seja à relação processual seja material , exceptuadas as questões cuja resolução fique prejudicada pela solução dada a outra –art.ºs 379.º , do CPP e 660.º , do CPC .

E a omissão de pronúncia , como o seu excesso, são motivo de nulidade da decisão .

A recente alteração CPP introduzida pela Lei n.º 20/2013 , de 21/2 , alterando o n.º 2 , do art.º 379.º , do CPP , veio tornar obrigatório o conhecimento dessa nulidade em sede e pelo Tribunal de recurso , salvo não havendo lugar a ele , alterando, ainda , o seu n.º 3 .

Esse conhecimento é oficioso , sob pena de se passar a “… ter decisões , quer absolutórias quer condenatórias , eivadas de vícios e anomias , algumas inexequíveis , apesar de sindicadas por tribunal superior “ , comenta o Exm.º Cons.º Oliveira Mendes , in CPP , Anotado , com outros , 2014 , pág. 1183 , contra a opinião de Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário ao Código de Processo Penal , 984 e Maia Gonçalves , CPP, Anotado , 17.ª Ed. , 873.

A questão a decidir é de extrema evidência, tão flagrante e evidente é a sem razão do arguido , recorrente , que viu o Tribunal superior , da Relação , dedicar um longo espaço de reflexão e consequente decisão a tal vício de confecção decisória, maculando o acervo factual , que há-de ser visível ao nível decisório , do erro notório na apreciação da prova , nos termos do art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , além de que tomou em conta , reduzindo quase para metade a pena imposta na 1.ª instância , não descurando ou apreciando sequer “ a vol d,oiseau “ o passado criminal e a sua circunstância pessoal . Puro equívoco o do recorrente .

A nulidade invocada nada mais é do que a discordância com o decidido e uma forma de , por essa via infundada , lograr a modificação , ainda em forma mais favorecente, da penúltima condenação .

VIII. Ao nível do acervo factual destaca-se que o arguido, que é militar reformado da GNR , com residência , na data dos factos, próxima da da menor BB no Bairro ... , costumava passar , a pé, pelo menos , diariamente , duas vezes , pela estrada que atravessa aquele Bairro, onde aquela com as demais menores, CC, DD e EE, suas primas , viviam com os pais e costumavam brincar após as aulas.

Assim o arguido concebeu um plano para abeirar-se das menores BB, CC, DD e EE, nascidas em 5 de Julho de 2006, 29 de Dezembro de 2003 , 1 de Agosto de 2005 e 11 de Julho de 2004, de 7, 10, 8 e 9 , anos, na data dos factos , respectivamente, que visava masturbar-se perante elas, obrigá-las ou aliciá-las a tocar nos seus órgãos genitais e a manter relações sexuais consigo , oferecendo-lhes guloseimas, como rebuçados e pastilhas e moedas que atirava para o solo ou entregava às menores.

No dia 2 de Fevereiro de 2014, pelas 15H30, e em execução do plano por si delineado, dirigiu-se à BB, agarrou-a pela camisola e pela nuca e levou-a para um terreno isolado, próximo de umas rochas, a cerca de 50 metros da residência desta, baixando as calças e as cuecas que vestia , agarrando as duas mãos de BB por cima da cabeça desta, encostou-a uma rocha, baixou-lhe as calças e as cuecas pelo tornozelo, dizendo-lhe: “não contes a ninguém”, exibindo o seu pénis, enquanto aquela gritava, chorava e soluçava compulsivamente, acariciando, ainda , com a mão o órgão genital da menor , preparando-se para introduzir, imediatamente a seguir, o seu pénis no interior da vagina desta, no que foi impedido porque a mãe da menor acorreu ao local , alertada pelo seu choro.

Em datas não concretamente apuradas, mas anteriores a 2 de Fevereiro de 2014, e em número não apurado de vezes, mas não inferior a

três

, encontrando-se a BB, CC, DD e EE a brincar juntas num terreno contíguo ao citado Bairro , o arguido AA abeirou-se das mesmas e atirou dinheiro, pastilhas e rebuçados para o solo e despindo as calças, exibiu-lhes o pénis erecto e com gestos – apontando para o dinheiro, para as guloseimas e para o pénis – pediu-lhes para lhe tocarem naquele órgão genital.

Em duas dessas ocasiões e como as menores não acederam, o arguido friccionou perante as mesmas o pénis e por uma vez ejaculou em frente a CC.

O arguido em data não concretamente apurada, mas anterior a 2 de Fevereiro de 2014, atirou dinheiro, pastilhas e rebuçados para o solo, encontrando-se as menores BB, CC, DD e EE a brincar , despiu as calças, exibiu-lhes o pénis erecto e com gestos – apontando para o dinheiro, para as guloseimas e para o pénis – pediu-lhes para lhe tocarem naquele órgão genital, agarrando EE por um braço , tentou levá-la do local e sido impedido por BB, CC e DD, que a agarraram e fugiram.

IX . O arguido foi , vista a matéria de facto provada, punido pela prática de um crime de coacção sexual qualificado , na forma consumada e outro na forma tentada, com previsão típica no art.º 163.º n.º 1 , do CP , sancionatório daquele que , “… por meio de violência , ameaça grave , ou depois de para esse fim a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir , constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar , consigo ou com outrém , acto sexual de relevo , com pena de prisão de um a oito anos “ , agravada de metade no seu limite mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos , como é o caso , conjugadamente com o art.º 177.º n.º 6 , do CP .

No mesmo crime incorre que m , por modo não compreendido no n.º 1 , abusar da autoridade resultante de uma relação familiar , tutela , curatela , dependência hierárquica , económica ou de trabalho , ou aproveitar-se do temor que causou , constranger outra pessoa a sofrer, praticar acto sexual de relevo-n.º 2 , que contempla o chamado assédio sexual , estruturado numa relação de poder sobre a vítima .

O bem jurídico protegido acautelado no preceito centra-se na autoconformação da vida e prática sexuais da pessoa : cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual , seja quanto às práticas a que se dedica , seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao parceiro ou parceiros também adulto ou adultos com quem as partilha , pressuposto que tais práticas sejam levadas a cabo em privado e nelas se consinta

O legislador do CP de 1982, em sede de direito penal sexual , adoptou uma concepção , que segue a teorização advogada por John Stuart Mill , filósofo do séc. XIX , condensado no princípio da liberdade , segundo o qual na parte que respeita a cada um, a sua independência é , de direito , total e absoluta ; sobre o seu corpo e espírito, o indivíduo é soberano “ –cfr. On Liberty , de 1859, ed. de Toronto, 1996 , págs .13 e segs .

No crime de violação, previsto no art.º 164 .º , do CP , incorre quem , por meio de violência , ameaça grave, ou depois de , para esse fim , a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir , constranger outra pessoa , a leva a sofrer ou praticar consigo ou outrém , cópula , coito anal ou oral ou a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos –n.º 1 a) e b) ; no mesmo crime incorre que m , por modo não compreendido no n.º 1 , abusar da autoridade resultante de uma relação familiar , tutela , curatela , dependência hierárquica , económica ou de trabalho , ou aproveitar-se do temor que causou , constranger outra pessoa a sofrer, praticar, consigo ou com outrém , cópula, coito anal ou oral ou a sofrer a introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos .

O crime de violação é , também ele , um crime contra a livre determinação sexual , quiçá o mais grave , mas é um caso especial de coacção sexual , uma forma de coacção agravada , face ao tipo fundamental previsto no art.º 163.º , do CP , posicionando-se as normas que o prevêem e punem numa relação de concurso aparente , a solucionar pelas regras da especialidade , uma vez que os actos sexuais mais graves da violação, como meios ou instrumentos do seu cometimento ( seus n.º s 1 e 2 ) , absorvem , consomem os de menor gravidade respeitando à coacção; a violação é uma “ especialização da coacção “ , na asserção de Figueiredo dias , in CCCP , I, 1999, notas 4 e 31 , págs. 446 e segs ., constituindo os dois tipos o núcleo primário e essencial da protecção da liberdade sexual –cfr. Prof. Figueiredo Dias , CCCP , I, 446 , Reis Alves , Crimes Sexuais , 1995, 15 ,Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do CP , pág. 508 e Miguez Garcia e Castela Rio , Código Penal , Parte Geral e Especial , pág. 696.

Os actos sexuais mais graves de execução da violação absorvem os menos graves de coacção praticados contra a mesma vítima numa mesma ocasião e numa relação de concurso aparente de normas , a dirimir segundo o princípio ou regra da especialidade .

A coacção sexual , em termos de resultado , assume um aspecto menos grave , na ordem da hierarquia das condutas sexuais ; acto sexual de relevo , naquele crime ; cópula , na forma de penetração para além do ostíolo himeneal , total ou parcial, da vagina , excluindo a cópula vestibular , coito anal ou oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos , funcionando como elemento especializador do tipo , na violação .

A matéria de facto assente mostra que o arguido puxando e agarrando os braços acima da cabeça da menor BB , encostando-a a uma pedra baixou as cuecas e as da menor, que chorava e gritava , acariciou o órgão sexual da criança , exibindo pénis , em vista da imediato propósito da manutenção de cópula com a menor BB , só não o conseguindo porque a mãe imprevistamente surgiu, incorreu em crime tentado de violação ; o arguido praticou já actos de execução da violação , visto o elemento subjectivo presente , de intuito de cópula , implicando já objectivamente uma impressão juridicamente abaladora da integridade sexual da criança ; do mesmo passo que a exibição do pénis e o toque vaginal , naquele contexto de violência fisica e psíquica , sendo actos sexuais de relevo , conduzem também à prática de crime de coacção sexual consumado , ao tipo base , que aquele consome , mais gravemente punindo o arguido pelo resultado , que o seria duplamente se o fosse pelos dois crimes, em ofensa ao princípio “ ne bis in idem “ .

X. Mas ao arguido é imputada , ainda , a prática de crime de abuso sexual de crianças , menores de 14 anos ( 4) e por mais do que uma vez , 11 , concretamente , previsto no predito art.º 171.º , do CP , que é , reconhecidamente , um fenómeno universal , de ontem e hoje , lê-se in Perfil Psicológico e Comportamental de Agressores Sexuais de Crianças , USP , Pádua Serafim , Fabiana Saffi , Sérgio Rigonatti , Helena Cassi e Martins de Barros . Atenta a esse universalismo, a Comissão Europeia aprovou a Directiva 2011/92 .UE , do Parlamento Europeu , substituída pela Decisão-Quadro 2014/68, JAI , do Parlamento, no sentido de agravamento da punição dos abusadores sexuais de crianças e continua atenta a essa temática .

Na verdade , recentemente , a coberto da Lei n.º 83/2015 , de 5/8 , em obediência à Convenção de Istambul , o que dá nota da instabilidade e proliferação legislativa a que se assiste , o legislador nacional alterou , pela 38.ª vez, o Código Penal , agravando as penas para crimes sexuais ( coacção sexual , para a hipótese prefigurada no n.º 2 do art.º 163 .º , do CP , de violação , para a situação contemplada no n.º 2 , do art.º 164 .º, do CP) , modificou, sincopando , o âmbito de previsão típica , relativamente a tais crimes , como com relação ao crime de importunação sexual , p. e p. pelo art.º 170 .º , do CP , alargando o âmbito de previsão criou “ ex novo “ o tipo legal de crime de perseguição e de casamento forçado e autonomizou o de mutilação genital feminina.

E, segundo aquele autores , o arquétipo sociológico e personalista do molestador , de que o arguido se não dissocia substancialmente, obedece ao propósito de satisfazer as sua necessidades sexuais básicas , de excitação genésica , aproveitando-se da proximidade familiar e geográfica com a criança e sua família , sua vantagem económica , e das suas características peculiares de raça , etnia, idade , género, etc , etc . cfr. Karen Brito da Silva , UC , Faculdade de Medicina , 2010, Hampton & Newberger , citados por Ana Catarina Pires , UM , Abuso Sexual de Menores , 1981, 995 .

O nosso ordenamento jurídico consagra o princípio do desenvolvimento imperturbado da juventude e a protecção da liberdade sexual do jovem pelo facto de não ser ainda capaz de se autodeterminar , particularmente de avaliar as consequências dos seus actos nesse domínio , em toda a extensão , e cuja prática , por isso mesmo , ainda que sem coacção , com o respectivo consentimento , pode prejudicar o livre e responsável desenvolvimento da sua personalidade .

O legislador presume “ juris et jure “ essa incapacidade .

E adopta essa postura , no seguimento próximo , do pensamento do legislador alemão consagrado na Lei de Reforma do Código Penal em protecção do direito penal sexual , com tradução na Lei de 1969 e na 4.ª Lei de Reforma , entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1974 .

Foi sobretudo com base na protecção dos bens jurídicos da liberdade pessoal da esfera sexual e o desenvolvimento imperturbado da juventude, pela razão de o menor jovem não ser ainda capaz de se determinar sexualmente , que aquela modificação legislativa se orientou , de resto no ensinamento de F. Bauer, in Von Kommendem Straftrecht , cfr. Muller , 1969 , pág. 82 .

O valor da liberdade sexual individual , assumida conscientemente , tem sido encarecido “ por constituir um dos domínios mais relevantes da vida dos indivíduos e que melhores perspectivas de auto-realização lhes proporciona “ , por o instinto sexual ser dotado de uma ampla plasticidade “ , justificando-se a inclusão nos crimes contra a liberdade em geral “ , escreve Karl Prelhaz Natscheradetz , in Direito Penal Sexual –Conteúdo e Limites , ed. Almedina , Ed. 79 , pág. 158 , sem deixar de apontar a controvérsia que reina em torno da liberdade sexual e ao direito da pessoa se determinar no uso do seu corpo , conforme os seus desejos , na escolha do destinatário, dentro dos limites implicados pela tolerância e respeito pela liberdade alheia e a posição de Marcuse para quem a liberdade sexual se “ harmoniza com o conformismo lucrativo “ , o “ relaxamento da moral sexual “ , dentro de um sistema de feição monopolística , servindo o sistema , ou a de Adorno para quem a libertação do sexo , a des-sexualização é uma aparência , significando entre os jovens a atrofia da fantasia e a orientação sem resistência para dados précategorizados e fornecidos –cfr. pág. 83, nota 152.

O STJ alemão , citado por Horn , afirmou mesmo em uma sua decisão que o direito penal sexual não tem como fim impor um padrão moral aos cidadãos adultos