Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 29.6.2012 da 4ª Vara Criminal do Porto, em audiência realizada nos termos do art. 471º do Código de Processo Penal (CPP), na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, resultante do cúmulo das seguintes penas:

- 4 anos e 4 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, e

- 1 ano e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º do mesmo diploma, penas estas aplicadas nos presentes autos, por acórdão de 14.7.2011;

- 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pela disposição citada, por acórdão de 6.10.2011, da 1ª Vara Criminal do Porto, proc. nº 126/10.2PEPRT;

- 21 meses de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pela disposição citada, por acórdão de 10.11.2011, da 2ª Vara Criminal do Porto, proc. nº 101/10.7PEPRT.

Dessa decisão recorre o arguido para este Supremo Tribunal, dizendo:

I - Nos presentes autos foi efetuado cúmulo jurídico que aplicou ao Recorrente a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão efetiva, pena esta, que engloba as penas parcelares aplicadas:

a) No processo nº 126/10.2PEPRT da 1ª Vara Criminal do Porto, por acórdão proferido em 06/10/2011 e transitado em julgado em 28/11/2011, pela prática em 29/09/2010 de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, não tendo esta pena sido declarada extinta;

b) No processo nº 101/10.7PEPRT da 2ª Vara Criminal do Porto, por acórdão proferido em 10/11/2011 e transitado em julgado em 30/11/2011, pela prática em 14/05/2010, 17/03/2011, 30/03/2011 e 01/04/2011, de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, previsto pelo artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de janeiro, na pena de 21 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com obrigação de se submeter a tratamento de desintoxicação, com o apoio e vigilância do IRS e com frequência ininterrupta até alta médica de tratamento de desintoxicação de estupefacientes que lhe sejam indicados pela Direção-Geral de Reinserção Social, proibição de consumo de qualquer das substâncias estupefacientes designadamente, heroína, cocaína ou canábis; diligenciar pela obtenção de atividade laboral, devendo para o efeito contactar o Centro de Emprego da área da residência; efetuar exames médicos, analises sanguíneas ou outros de pesquisa de consumo de estupefacientes sempre que lhe sejam determinados pela DGRS, não tendo esta pena sido declarada extinta.

c) No âmbito dos presentes autos, por acórdão proferido em 14/07/2011, transitado em julgado em 13/01/2012, pela prática em 09/09/2010 de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão e de um crime de tráfico de quantidades diminutas e menor gravidade, previsto pelo artigo 25º, alínea a) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de janeiro, praticado em 11/01/2011, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 10 meses de prisão, não tendo esta pena sido declarada extinta.

II - Sucede que, entende o Recorrente que, no presente caso, para efeito de realização de cúmulo jurídico, as duas penas parcelares de 4 anos e 3 meses e 21 meses de prisão, ambas, suspensas na sua execução e com prazos não transcorridos, não podem acrescentar, como efetivamente acrescentam, mais tempo de privação da liberdade ao Recorrente, atento o facto de tais penas não terem sido revogadas, nem ocorrer qualquer fundamento legal para operar tal revogação.

III - Tal acréscimo subverte por completo o instituto em causa, contrariando a posição do juiz de julgamento, tanto mais que, nos processos em que tais penas de prisão suspensas foram aplicadas não se registam razões de prevenção geral e especial que levem a não aplicar a suspensão das mesmas.

IV - A revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insuscetível de englobar-se em concurso, nos termos do art. 11º, nº 3 do CP, como se pronunciaram os Acs. de 20-04-2005, P.º nº 4743/04, 02-06-2004 Pº. nº 04P1391, de 04-06-2002, CJ, STJ, Ano XII, II, 217;

V - Não se pode ficcionar que uma pena efetiva tem a mesma natureza de uma pena de prisão suspensa na sua execução, desde logo porque, a primeira é executada pelo Tribunal de Execução de Penas e a segunda pode nunca chegar a ser apreciada por este Tribunal.

Em caso de não revogação da pena, a sua extinção cabe ao Tribunal da condenação. Este é um argumento meramente formal, mas aqui se depreende já uma diversa significação para o significante - pena suspensa.

VI - Uma pena com execução suspensa é sempre um ato em potência - uma prisão em potência - que pode vir a ser, ou não, uma verdadeira pena de prisão, logo, nunca pode ter a mesma natureza de uma pena de prisão efetiva.

VII - Acresce que o Instituto em apreço - punição do concurso de crimes – não tem só como finalidade colocar o Tribunal na situação em que se encontraria caso lhe tivessem sido submetidos a apreciação, e no mesmo momento, todos os crimes que integram o concurso; tem, também, um efeito prático que resulta das regras de punição do concurso e da nova moldura penal que é encontrada segundo as regras, ou seja, beneficia o arguido - a pena do concurso é sempre inferior ao somatório das penas parcelares.

Por isso se cumulam penas juridicamente e não aritmeticamente.

VIII - Este - benefício do arguido - ainda que não resulte duma interpretação literal das regras em confronto, tem que estar presente em qualquer interpretação das normas relativas a este instituto; isto pela simples razão da sua inarredável verificação em concreto sempre que se procede ao cúmulo jurídico de várias penas.

IX - Se uma interpretação meramente literal das normas redundar num prejuízo claro para o arguido, deve entender-se que a mesma necessita de um maior aprofundamento hermenêutico e recorrer-se a outros métodos de interpretação.

X - Nunca a aplicação da norma interpretada pode redundar num claro desfavorecimento da reintegração do arguido como seja o agravamento da punição.

XI - Uma interpretação literal do disposto no art. escº nº 3 do CP, logo nos dirá que o Tribunal só está impedido de cumular penas de prisão com penas de multa, em face da sua diversa natureza.

XII - Mas a interpretação literal é apenas o ponto de partida para o processo hermenêutico, há uma aproximação à norma em face do texto mas a interpretação não fica ainda completa.

Será que o legislador quis dizer apenas isto ou ficou aquém daquilo que queria dizer?

XIII - Vejamos o caso dos autos.

Ao aplicar-se, como se aplicou, de forma literal o referido preceito legal, a solução encontrada redunda na aplicação de uma pena de prisão efetiva, quando a apreciação acerca das razões de prevenção especial e geral foram ponderadas pelo Tribunal que conclui pela suspensão da pena.

XIV - Acresce que, mesmo nos casos em que o período da suspensão se acaba de extinguir a corrente maioritária da nossa jurisprudência afasta a possibilidade de incluir no concurso uma pena suspensa declarada extinta, uma vez que redundaria na aplicação do regime do art. 78º, nº 1 e 809, n° l do C.P., o que equivalia a equiparar uma pena de prisão efetiva a uma pena de prisão suspensa.

Logo, o nosso mais alto Tribunal admite que não são equivalentes as duas penas. E porquê?

Porque são, na sua essência, diferentes.

Mas se o são para este efeito, tê-lo-ão de ser na totalidade do seu regime, isto é, também na impossibilidade de inclusão no concurso com penas de prisão efetivas.

XV - Um cúmulo que englobe penas de prisão suspensas, ainda que, de novo, suspensa a pena unitária, redundaria, ainda assim, num evidente prejuízo para o arguido e a paz jurídica dele e da comunidade, por força do alargamento do período da suspensão ou de desconto desproporcionado e sem justificação relativamente às penas suspensas extintas que deveriam ser consideradas como penas efetivamente cumpridas.

XVI - Pode, desde já, contra-argumentar-se que, no momento em que se cumulam as penas, se atende ao conjunto dos factos e à personalidade do agente e, se, o resultado da ponderação de todos os fatores for o de converter em pena de prisão efetiva um somatório de prisões suspensas, isso deve imputar-se ao efeito das normas jurídicas em presença.

XVII - Sucede que, quanto à personalidade, já a mesma foi atendida em todos os processos em que foi julgado (embora de forma parcelar) e uma nova avaliação dos factos ainda que, agora, em conjunto, não pode nunca redundar em prejuízo do arguido, aliás, o ordenamento pretende que redunde em beneficio, como acima se referiu.

XVIII - A norma jurídica é portadora de uma razão de ser - ratio legis - cabe ao intérprete, e só a ele, desvendar qual a norma que se deve extrair de um dado comando jurídico, todos os elementos de interpretação.

O resultado, claramente disforme, que se obtém da aplicação tout court do que literalmente se extrai do referido comando jurídico (art. 77º nº 3 do CP) só nos pode levar a concluir que a norma jurídica nele contida vai para além do que nele literalmente parece constar.

XIX - Pelas razões acima invocadas, entendemos dever interpretar-se extensivamente o referido nº 3 do art. 77º do CP como querendo dizer que também constituem penas de natureza diversa as penas de prisão efetiva em confronto com as penas de prisão suspensas , uma vez que estas são formas de punição não sedimentadas e instáveis porque em constante possibilidade de transformação em pena efetiva e, assim, reconduzível à primeira modalidade de confronto.

XX - Adivinha-se o contra-argumento da proibição de interpretação extensiva em sede de direito penal - art. 29º, nº 1 CRP.

Mas, salvo melhor opinião, sem sustentação.

Isto porque a interpretação extensiva tem aqui a consequência de beneficiar em concreto o arguido, o que é permitido pelo princípio da legalidade consubstanciado no "nullum crimen sine lege praevia et certa".

XXI - Assim, por as penas de prisão suspensas não terem sido revogadas, nem existindo razões para o serem, não podem ser englobadas para efeito de cúmulo, pelo que, ao serem excluídas deixa de se verificar, no caso, uma situação de concurso de penas, pois, para além da única pena parcelar que aplicou ao Recorrente prisão efetiva, não existem outras, da mesma natureza, que com ela concorram e se possam cumular.

XXII - Sem prescindir,

E caso assim não se entenda, perfilha o Recorrente o entendimento de uma terceira via que sustenta que no caso de conhecimento superveniente de concurso, quando ao arguido tenham sido aplicadas penas suspensas, impõe-se a regra do cúmulo facultativo: ao agente deve ser atribuída a faculdade de optar entre a acumulação das penas parcelares (das penas de prisão e das penas suspensas), cumprindo separadamente as várias penas aplicadas aos crimes em concurso, e o cúmulo jurídico (precedendo, naturalmente a revogação da suspensão), cumprindo uma pena única. - Vide, a este propósito, sumário do Acórdão STJ de 30-11-2005 - processo nº 2961/05 – 3ª Secção.

XXIII - O acórdão recorrido fez uma errada interpretação e aplicação do Direito, nomeadamente, do instituto de cúmulo jurídico, com violação dos artigos 78º nº 1 e 77º nº 3 do CP.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

Não se conformando com a decisão que o condenou em, em CÚMULO JURÍDICO, na pena de seis anos e seis meses de prisão, o arguido AA veio interpor o presente recurso, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:

As duas penas parcelares de 4 anos e 3 meses e 21 meses de prisão, ambas suspensas na sua execução e com prazos não transcorridos, não podem acrescentar mais tempo de privação de liberdade ao recorrente

Tal acréscimo subverte por completo o instituto da pena única obtida em cúmulo jurídico

Uma pena efectiva de prisão tem natureza diferente de uma pena de prisão suspensa na sua execução, logo não são cumuláveis

As regras da punição do concurso de crimes devem resultar sempre num benefício do arguido.

As penas de prisão suspensas por não terem sido revogadas não podem ser englobadas para o efeito de cúmulo

Mesmo que assim não se entenda, o recorrente perfilha uma terceira via que era esta: em caso de cúmulo superveniente que abranja penas declaradas suspensas na sua execução impõe-se um cúmulo facultativo cabendo ao agente escolher entre o cumprimento das penas parcelares ou a pena única.

Assim, no essencial, o arguido conformando-se com os factos dados por provados, apenas discorda da medida da pena, pugnando pela impossibilidade legal de cumulação de penas cuja execução ficou suspensa com penas de prisão efectiva, mesmo que estejam verificados os pressupostos, como é o caso dos autos, do concurso de crimes de conhecimento superveniente.

Afigura-se-nos, porém, que ao arguido não assiste razão.

Assim:

Começando por este último segmento do seu recurso, na parte em que advoga uma espécie de cúmulo a gosto, diremos que o sistema penal e processual penal português centrado na pessoa do arguido e do séquito de direitos que lhe assistem ainda não foi tão longe e espera-se que não caminhe nesse sentido.

De facto, só faltava que o Estado no exercício do ius puniendi, que é como quem diz quando salvaguarda as expectativas comunitárias de se alcançar a justiça ficasse cativo da vontade, quiçá do "agora não me dava jeito", do arguido para escolher o tipo, duração e modo de execução da pena. Est modus in rebus.

Por outro lado, a argumentação do recorrente assenta numa premissa que, a nosso ver, não é certa, qual seja a de que o instituto do cúmulo jurídico só existe para beneficiar o arguido.

O cúmulo jurídico, por oposição à soma material das penas, visa encontrar para um agente que cometeu vários factos criminosos uma única pena que, partindo da análise da sua personalidade vertida nos factos e no desvalor comunitário dos mesmos, acautele as necessidades de ressocialização e os objectivos de prevenção especial e geral.

Ora, se esta operação por norma beneficia o arguido, esse não é o traço identitário do instituto.

Outrossim, no caso concreto, é temerário afirmar que a pena aplicada em cúmulo jurídico prejudica o arguido/recorrente, ou, pelo menos, é precipitado tal juízo, bastando pensar na possibilidade de ele cometer um outro facto criminoso durante o período de suspensão de uma das penas, o que, poderia ter como consequência o cumprimento da totalidade da referida pena cuja execução está suspensa.

O artigo 78°, n° 1 do CP prevê o conhecimento do caso superveniente do concurso, isto é, quando se verifica que posteriormente a uma condenação o agente praticou em momento anterior um ou mais crimes, sendo aí aplicáveis as regras do artigo 77° do CP. Ou seja, no concurso superveniente de crimes, tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse contemporaneamente, com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente.

Como refere Figueiredo Dias, a propósito do concurso superveniente, "nas hipóteses que ora consideramos bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição de pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva."

Ora, o que não é admissível por absolutamente injusto é tratar de forma diferente situações que em tudo são iguais, isto é, nos casos de concurso superveniente, o juiz de julgamento estar "amarrado" a uma decisão anterior de suspensão de execução de uma pena quando é convocado a apreciar a globalidade da personalidade do agente, sendo certo que no caso do concurso normal não existe qualquer restrição à aplicação da pena unitária.

Como se afirma no acórdão do STJ de 16-11-2011, relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral, in

www.dgsi.pt

: "É manifesta a desigualdade de tratamento que na perspectiva defendida por aquela tese minoritária, existirá entre a situação de concurso normal em que a pena de substituição apenas se equaciona em relação à pena conjunta e a situação de concurso superveniente em que a mesma pena tenha sido suspensa pois, que nesta hipótese e de acordo com tal tese, o caso julgado conduziria ao afastamento da pena parcelar. Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do princípio da Igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma do seu conhecimento, superveniente ou não.

De resto, como se refere no Acórdão do STJ de 13/9/2006 "o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no art° 77° do C.Penal, aplicável ao caso, como o vertente, de "conhecimento superveniente do concurso", adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido".

Assim, nenhuma razão legal, sistemática ou de politica criminal impõe um entendimento semelhante ao preconizado pelo recorrente.

O que o tribunal a quo fez foi uma análise do conjunto da personalidade do arguido, dos factos por si cometidos, como se não existissem condenações anteriores e, atentos os fins das penas e as balizas definidas pelo n° 2 do art. 77°, do CP, fixar a pena que lhe pareceu adequada e com a qual concordamos.

Em conclusão, o douto acórdão ora posto em crise não violou qualquer norma de direito substantivo ou processual, designadamente a dos artigos 78°, n° 1 e 77°, n° 3, do CP, pelo que deve ser mantido, com a consequente improcedência do presente recurso, com o que se fará JUSTIÇA.

Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:

O arguido AA, vem recorrer do acórdão proferido e depositado em 29/06/2012 na 4ª Vara Criminal da comarca do Porto que o julgou e condenou em cúmulo, por autoria de 4 crimes de tráfico de estupefaciente na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

O arguido/recorrente, nas conclusões que demarcam o conhecimento do recurso, vem impugnar a inclusão na pena única, resultante do concurso das penas de prisão suspensas na sua execução que não estavam extintas sustenta esta exclusão devido à natureza diferente da pena efectiva por esta ser executada pelo TEP e ser o tribunal da condenação que a revoga ou não e a declara extinta e devido igualmente à jurisprudência maioritária do STJ que assim o entende ao afastar a possibilidade de incluir no concurso uma pena suspensa declarada extinta por “equivaler a equiparar uma pena de prisão efectiva a uma pena de prisão suspensa”. Tenta defender ainda que este princípio ter-se-á de se estender à totalidade do regime e não ser incluídas as penas suspensas no concurso com penas de prisão efectiva.

E a apreciação dos factos e da personalidade no momento do cúmulo não poderá “ redundar em prejuízo do arguido” quando a sua personalidade já foi atendida parcelarmente nos processos em que foi condenado e por tudo isto pretende sustentar que o nº 3 do artº 77º do CP deverá interpretar-se extensivamente às penas declaradas suspensas.

Invoca por fim uma “terceira via” – cúmulo facultativo no caso de não ser perfilhada a que defende – ser atribuída ao agente a faculdade de optar entre a acumulação das penas parcelares e o cumprimento em separado das penas aplicadas aos crimes em concurso e a pena única do concurso só ser cumprida se revogada a suspensão, chamando à colação o sumário do Ac. do STJ de 30/11/2005, proc. 2961/05, 3ª sec.

O Ministério Público na 1ª instância defendeu o decidido no douto acórdão recorrido, por não haver violação do artº 78º nº 1 e 77º nº 3 do CP e nenhuma razão legal impor o entendimento do preconizado pelo recorrente e o tribunal “a quo” ter feito uma análise do conjunto da personalidade do arguido e dos factos cometidos.

Os acórdãos em que o arguido/recorrente, foi condenado incluindo o do processo principal, onde foi julgado para o cúmulo são os seguintes:

A - Proc. nº 114/10.9PEPRT da 4ª Vara Criminal do Tribunal do Porto, por sentença de 14/7/2011, transitada em julgado em 13 de Janeiro de 2012,

- 4 anos e 4 meses de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes (artº 21º al. a) do dec. lei 15/93),

- 1 ano e 6 meses de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes (artº 25º al. a) do dec. lei 15/93), ambos cometidos em 9/9/2010.

B - Proc. nº 126/10.2PEPRT, da 1ª Vara Criminal do Tribunal do Porto, por sentença de 6/10/2011, transitada em julgado em 28 de Novembro de 2011

- 4 anos e 3 meses de prisão suspensa por igual período, por um crime de tráfico de estupefacientes (artº 21º nº 1 do dec.lei 15/93), por factos ocorridos em 29/09/2010.

C - Proc. nº 101/10.7PEPRT, da 2ª Vara Criminal do Tribunal do Porto, por sentença de 10/11/2011, transitada em julgado em 30 de Novembro de 2011.

- 21 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, por crimes de tráfico de estupefacientes (artº 25º al. a) do dec.lei 15/93) por factos ocorridos em 14/5/2011.

Após audiência, o acórdão que foi proferido condenando o arguido/recorrente AA na pena única de 6 anos e 6 meses, com referência muito linear aos factos praticados e não fundamentando minimamente a pena única encontrada, apesar da prévia indicação da doutrina e jurisprudência sobre determinação da pena e ainda mais sintética e genericamente a inclusão das penas suspensas.

Para proceder a este cúmulo resultante do conhecimento superveniente do concurso de outras condenações a decisão tem de fazer uma apreciação global dos factos e da personalidade do agente para encontrar uma nova condenação.

1 - De todas as condenações resulta que o arguido AA cometeu o mesmo tipo de crime – tráfico, mas a referência aos factos cometidos pelo arguido/recorrente são muito lineares especialmente os do p. 126/10.2 e da condenação do processo onde foi efectuado o cúmulo. Relativamente às duas condenações o resumo dos factos é igual apenas sendo indicadas quantidades diferentes quanto à heroína e cocaína – deter numa residência em 9/9/2010, 58,572 g de heroína e 19,45 g de cocaína e deter numa residência em 29/9/2010, 51,258 g de heroína e 57,932 g de cocaína.

Mas os factos de 9/9/2010 (p. 114/10.9) são exactamente os mesmos que foram atribuídos ao arguido BB também condenado a uma pena única. No entanto ambos deteriam ou comparticipavam na detenção e venda das mesmas quantidades o que resultará da certidão do acórdão.

É certo que na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas não há “factos novos” a conhecer, no entanto é necessário que seja feita a descrição dos factos praticados efectivamente e em que circunstâncias ainda que sinteticamente, juntamente com a citação dos tipos de crimes cometidos, a que terá de ser acrescentada, quanto à personalidade do arguido, a interligação da sua conduta e como se manifesta essa personalidade na maneira de actuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012, p. 8534/08.2, 5ª sec.).

Segundo nos parece constituindo o acórdão recorrido uma decisão autónoma a mesma tem de conter os factos que constituíram os crimes e que deverão ser relevantes para informar não só sobre a ilicitude mas também a eventual homogeneidade da actuação do arguido e interligação das suas condutas sucessivas tal como estabelece o nº 2 do artº 374º do CPP.

2 - O tribunal recorrido também se limitou a “ponderar as circunstâncias atrás apontadas” quer para o arguido BB, quer do arguido/recorrente AA julgados em conjunto no julgamento do cúmulo jurídico, bem como em abstracto, se limitou a indicar todas as circunstâncias p. no nº 2 do artº 71º do CP, as exigências de prevenção geral e especial a atribuir a ambos os arguidos esforço no sentido de ultrapassar a dependência de ambos do consumo de estupefacientes, que ambos trabalham no EP, que reconheceram ser toxicodependentes, terem sofrido diversas condenações, revelarem dificuldade na adopção de comportamentos e os atos praticados apresentarem-se como instrumentais em relação ao vicio diminuído das capacidades de discernimento e determinação.

Parece-nos pois que o acórdão recorrido também é omisso quanto à fundamentação da medida da pena única aplicada ao arguido nomeadamente ao arguido/recorrente AA o que poderá ser apreciado simultaneamente com a questão colocada pelo arguido/recorrente sobre a integração das penas suspensas na sua execução no cúmulo resultante do concurso dos crimes.

O nº 5 do artº 97º do CPP estabelece que é obrigatória a fundamentação de facto e de direito de todos os actos proferidos no decurso do processo o que também é garantido pelo nº 1 do artº 205º da Constituição.

Mas já quanto aos requisitos estabelecidos na sentença de cúmulo jurídico, nos termos dos artºs 78º do C.P. e 472º do CPP, deve conter a indicação das datas das condenações e respectivas penas aplicadas, “a caracterização dos crimes que foram objecto da condenação e todos os factos que interessem à compreensão da personalidade neles manifestada” (Ac. do STJ de 27/5/2010, p. 708/05.4PCOER).

O acórdão/recorrido porém na condenação não fundamentou juridicamente a pena única que encontrou na efectivação do cúmulo jurídico.

Sendo o limite máximo resultante da soma das penas parcelares 11 anos e 10 meses de prisão e o limite mínimo 4 anos e 4 meses, por ser a mais elevada, seguindo as regras dos artºs 77º nº 2 e 78º do CP, tendo sido fixada a pena única de 6 anos e 6 meses, os julgadores da 1ª instância deveriam ter tido em consideração várias circunstâncias para estabelecer esta medida da pena única – o número de crimes, a sua natureza, o percurso criminal, o momento em que foram praticados e a personalidade do arguido.

A fixação da pena do concurso depende pois da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do agente nos termos dos nºs 1 e 2 do artº 77º, pois o critério para a pena unitária dele resultante tem de assumir-se como um critério especial.

A pena única tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420).

A sua fixação, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado um conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit. pag. 290, 292).

Na medida da pena de prisão determinada no cúmulo e na pena dele resultante os julgadores deveriam ter em conta a eventual conexão na sua ocorrência quando o acórdão recorrido nem ponderou o conjunto dos factos, as datas em que haviam ocorrido, nem a personalidade concreta do arguido.

Parece-nos dever ser realçada que os dois crimes de tráfico de estupefaciente do artº 21º da lei 15/93 e o artº 25º al. a) ocorreram todos no mesmo mês e ano - 9 e 29 de Setembro de 2010 e o de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade (artº 25º al. a)) em 17 e 30 de Março, 1 de Abril de 2011 e 14/5/2010.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos), deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente (Ac. do STJ de 6/10/2010, p. 107/08.6GTBRG.S1, 3ª sec).

Quanto à medida da pena encontrada pelo douto acórdão recorrido não indicou/avaliou “as circunstâncias em que ocorreram os factos dos crimes e que foram julgados nos três processos” não fazendo parte do acórdão recorrido de maneira que pudesse ser construída uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, (entre muitos os Acs. do STJ de 22/2/06, p. 116/06, 3ª sec e de 26/4/2012, p. 70/08.3PFLSB.L1.S1), o que poderia levar à sua anulação por falta de fundamentação da medida da pena ou então o Supremo Tribunal de Justiça a preencher essas lacunas.

3 - De qualquer modo antes de ser encontrada a medida da pena resultante do concurso a questão levantada no seu recurso pelo arguido/recorrente AA deverá ser ponderada – não haver lugar ao conhecimento superveniente do con