Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal deste Supremo Tribunal de Justiça :

No processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o 602/2000 , do 3º juízo , do TJ de Águeda, o arguido

AA

, foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de uma única criança (art. 172.º n.º 2 do CP), sob a forma continuada (art. 30.º n.º 2 , do CP) e por factos praticados em sequência, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

Em cúmulo com outro crime, o arguido foi condenado na pena única de 6 anos de prisão.

O arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Coimbra e esta decisão foi confirmada.

O arguido recorreu do acórdão da Relação para o STJ, que , por seu acórdão de 25.5.2005 , alterou a qualificação jurídica dos factos pelos quais o arguido tinha sido condenado por aquele crime de abuso sexual, considerando que não deveria haver unificação dos mesmos sob a forma de continuação, por não estar provada uma situação exterior ao agente que o tivesse impelido à repetição da conduta criminosa, nem a mencionada diminuição da culpa.

Assim, o arguido ficou condenado antes por dois crimes de abuso sexual de criança, um do nº. 1 e outro do nº. 2 do art. 172 do CP, nas penas de, respectivamente, 2 anos e 6 meses de prisão e 4 anos de prisão.

Em cúmulo dos três crimes, foi mantida a pena única de 6 anos de prisão.

O arguido requereu , agora, ao tribunal de 1.ª instância a aplicação da norma acrescentada pela Lei 59/2007, de 04/09, ao artigo 30 do CP, ou seja o seu n.º 3 , alegando que antes não havia a possibilidade de ser condenado pelo abuso sexual de criança na forma continuado , o que , agora , se torna possível por força dessa expressa alteração , sendo de subsumir a sua conduta àquela figura .

Na altura daquela condenação não havia , segundo a doutrina maioritária , a hipótese de a violação plúrima de bens eminentemente pessoais importar uma redução da culpa mas uma agravação dela .

De facto do art.º 30.º n.º 3 , do CP , resulta que , agora , é possível condenar o arguido por crime continuado sempre que a sua conduta atentar contra bens eminentemente pessoais e a vítima seja a mesma .

Por outro lado persiste uma situação exterior que facilita a execução e diminui a culpa.

Face a tal lei mais favorável deve o arguido ser condenado pelo crime continuado e ser-lhe reduzida a pena .

O tribunal de 1.ª instância , em

25.2.2008

, após reabertura da audiência nos termos do art.º 371.º n.º 1 –A , do CPP , na alteração introduzida ao CP pela Lei n.º 59/07 , de 4.9 , por acórdão daquela data , considerou ser o regime jurídico-penal exactamente o mesmo e mais que a decidir-se em contrário do STJ , no sentido da continuação criminosa , estar-se-ia em presença da sua revogação , com subversão das regras e , por isso , manteve a condenação nos exactos moldes do antecedente .

Inconformado recorre o arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra que , por , em decisão sumária , entender ser este STJ a instância de recurso competente para apreciação do recurso , aqui sendo recebidos os autos , sempre com oposição à alteração ao decidido pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º em todas as instâncias .

Nas suas conclusões do recurso diz o arguido :

A fundamentação do “ juiz “ ( sic) é errada , violando o disposto no art.º 97.º n.º 5 , do CPP .

O regime a aplicar não é o mesmo agora e cita vários acórdãos deste STJ em que ,do antecedente , por se tratar de bens eminentemente pessoais , se mostrava afastado o regime do concurso continuado .

Diversamente no CP actual com a alteração à redacção do art.º 30.º , do CP , com a adição do n.º 3 , do CP , pela Lei n.º 59/07 , de 4/9 , importa analisar sempre se os pressupostos do crime continuado estão registados, como aliás o determinado uma Circular interna para os Magistrados do Ministério Público .

As condutas do recorrente devem ser qualificadas juridicamente como um crime de abuso sexual continuado de crianças , nomeadamente os factos 10 a 15 da sentença .

Quando foi feita a alteração legal pelo STJ ainda não existia o art.º 30.º n.º 3 , do CP , pelo que havendo uma nova norma a prever o crime continuado tinha que o tribunal aferir os seus requisitos .

A decisão recorrida violou o disposto no art.º 97.º n.º 5 , do CPP e o 30.º n.º 3 , do CP.

Deve , pois , o arguido ser condenado pela prática de um crime continuado revogando-se o acórdão recorrido .

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

O art.º 371.º -A ,do CPP , aditado pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , visa , em caso de sucessão de leis penais , a aplicação da lei mais favorável , mesmo em caso de trânsito em julgado da condenação , mas antes da sua execução , com o que atenua o lançar mão do recurso extraordinário de revisão , além de realizar a justiça material que uma lei mais favorável introduz estabelecendo a concordância prática entre o regime substantivo e o direito processual penal , instrumento de realização daquele , finalidade que se harmoniza , também , com o art.º 2.º n.º 4 , do CP , na alteração trazida pela n.º 59/07 , de 4/9.

A afronta ao caso julgado não é , de resto , dogma intransponível em vigência no nosso direito , menos noutros ainda , constitucionalmente consentida nos art.ºs 29.º n.º 4 e 282 .º n.º 3 , da CRP , sendo exemplos dessa flexibilização o aludido recurso extraordinário de revisão , a amnistia , o perdão e o regime da prisão preventiva sujeito como está à cláusula “ rebus sic stantibus “ .

Aquele art.º 371.º n.º 1 –A , do CPP , ao permitir a reabertura da audiência , com eventual produção de prova , não se traduz num irrestrito novo julgamento e , menos , ainda da matéria de facto , que deixa intocável , mas apenas um julgamento parcelar da questão em manifesto benefício do arguido para determinação , no confronto de leis em sucessão , do regime penal que lhe é mais benéfico , ou seja proporcionar nova sanção e não a discussão da culpabilidade .

A reabertura da audiência passa pela suficiente alegação de um circunstancialismo prévio que permita conjecturar , “ ab initio “, que a norma agora introduzida , se existisse no momento do julgamento introduziria uma nota em favor do arguido , que agora é , materialmente , de , por isso , põr em prática ( Cfr. neste sentido Código de Processo Penal Anotado , de Vinício Ribeiro , pág. 779 e Ac. da Rel. Porto , de 10.12.2007 , P.º n.º 2361 /07 -1 ).

Em causa está a questão colocada pelo arguido de , em reabertura da audiência , saber se o CP , na sua nova redacção introduzida pela Lei n.º 59/98 , de 4/9 , ao aditar um n.º 3 , ao art.º 30.º , veio arredar consagrar incondicionalmente a figura do crime continuado , sobretudo em estando em causa a violação plúrima de bens pessoais , de que é titular a mesma vítima.

O segmento do n.º 3 apontado dispõe que “ O disposto no n.º anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais , salvo tratando-se da mesma vítima .“

Por seu turno o art.º 30.º , no seu n.º 2 , configura o conceito de crime continuado sempre que “ …a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico , executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. “

A figura do crime continuado , de resto já conhecida na Idade Média , de forma sincopada , mais com uma finalidade de evitar a eternização da pena de prisão em se tratando de crimes em reiteração , recebe por incorporação o seu primeiro desenvolvimento na tese do Prof. Eduardo Correia , in Unidade e Pluralidade de Infracções e teve por fonte o art.º 33.º do Projecto de 1963 , discutido na 13.ª Sessão da Comissão Revisora , em 8 de Fevereiro de 1964 , aí sendo aprovado um último período para o n.º 2 , que tinha o seguinte teor : “ A continuação não se verifica , porém , quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa , salvo tratando-se da mesma vítima .”

Essa síncope normativa não significa , porém , que outra deva ser a solução adoptada mas apenas que o legislador considerou desnecessário introduzi-la , por resultar da doutrina , sendo até inconveniente , por a lei não dever entrar demasiadamente no âmbito do que à doutrina cabe , escreve Maia Gonçalves , ao comentar aquele art.º 30.º .

E o mesmo ilustre comentador pondera que não deve ser excluída a figura do crime continuado quando as condutas violem bens jurídicos inerentes às pessoas , como emanação eminentemente pessoal dos bens jurídicos violados , como resultante da própria natureza das coisas , formulação indiscutível pela doutrina .

Em tais situações mostram-se preenchidos tantos tipos legais quantas vezes são negados bens jurídicos eminentemente pessoais , que , segundo palavras do Prof. Eduardo Correia , in Unidade e Pluralidade de Infracções citada , pág. 255 , se incarnam individualmente na pessoas dos vários portadores dos quais se não pode fazer abstracção , que se não dissocia de Iescheck , para quem são condições de primeiro plano para aplicação do conceito a existência de uma actividade homogénea e que os actos sejam referidos à mesma pessoa , afectando o mesmo bem jurídico .Sendo bens eminentemente pessoais o conceito está arredado por tanto a ilicitude da acção e do resultado como o conteúdo da culpa são distintos com relação a cada acto individual sem se verificar a renúncia a valorações separadas , atenta a não identidade de bens jurídicos –cfr. Tratado de Derecho Penal , I , Parte Generale , I , ed. Bosh , pág. 652 e segs e Acs. deste STJ , de 10.9.2007 , in CJ , STJ , Ano XV, TIII, 193 e de 19.4.2006 , in CJ , STJ ,Ano XIV, TII , 169.

Mas sempre que é a mesma a pessoa do ofendido em bens eminentemente pessoais , a jurisprudência deste STJ maioritariamente entendeu que a plúrima violação de bens daquela natureza , cometida por forma substancialmente homogénea , num quadro temporalmente unificado , só integra aquela figura se ocorrer um quadro exterior ao agente que diminua consideravelmente a culpa do agente .

É , pois , uma questão de culpa de que o aplicador da lei não pode divorciar-se , e que com dificuldade se pode ver , por ex.º , em caso de abusos sexuais de crianças , incapazes de avaliarem os seus actos , mesmo que consentidos , por a lei presumir, “ juris et de jure “, a vontade de livre disposição do seu corpo ou obstarem a que outrém o faça .

E muito particularmente se , mais do que a uma especial solicitação do exterior , a reiteração do agente fique a dever –se a uma deficiência de personalidade , a uma sua propensão para o crime , enraizada em qualidade desvaliosa do agente , aumentando a culpa .

O fundamento da teoria da continuação está em íntima ligação com a gravidade penal ; com uma oportunidade favorável , com a presença do objecto da acção , da disponibilidade dos meios de execução ou seus auxiliares , da vantagem do lugar e do tempo e , de uma maneira geral , de todas as circunstâncias que tornam o fim do crime facilmente atingível ou asseguram o sucesso e a impunidade –op. cit . 205 e 216 .

Este STJ , de 25.5.2005 , em recurso da decisão da Relação , tributário daquele pensamento , afirmou que sem circunstância exteriores ao agente redutoras da culpa não concorre a figura do crime continuado e , depois do exame da matéria de facto , foi muito claro em afirmar que “ …dos factos provados não resulta que esta reiteração criminosa tenha sido fruto mais de uma falada situação exterior ( circunstâncias exógenas ) do que de motivos endógeno inerentes à personalidade do arguido .

Resulta , ao invés , ter sido o próprio a arguido a criar e a dominar o condicionalismo favorável à concretização do seu propósito criminoso quanto ao cometimento dos crimes em questão . “

E mais afirmou que não surgiram “ circunstâncias exteriores facilitando o crime “ , antes estas apresentaram-se conscientemente procuradas por ele próprio para concretizar a sua intenção. “

E esta factualidade assente é , absolutamente inatacável , constituindo um dado irrefutável , a coberto do trânsito em julgado , para o efeito de questionar-se e decidir-se se a lei nova , o n.º 3 , do art.º 30.º , do CP , agora introduzido faz reviver a figura do crime continuado , uma vez que é a mesma a pessoa do ofendido .

Esse segmento normativo não possui um alcance inovador , que conduziria a um chocante e absurdo resultado de ter de ver-se o agente do crime , sobretudo em caso de as vítimas serem crianças de tenra idade e muito jovens ou mentalmente incapazes , justamente os mais indefesos da sociedade e serem eles os mais desprotegidos , punido , apenas , por um só crime quando sobre a vítima se praticaram vários , ofendendo o sentimento jurídico reinante no seio da comunidade .

Isto mais visível é no caso de crianças vivendo sob o mesmo tecto do abusador em que em lugar de manter contenção e respeito sobre o seu instinto sexual aquele exerce acção infrene e assim mais censurável , como nos parece inevitavelmente ser .

A ser outra a interpretação , conducente a um efeito perverso , ter-se-ia que , em nome da justiça , da lógica e do mais elementar bom senso , atalhar o alcance de quem fez a lei ; ele quis dizer mais do que exprimiu nas palavras da lei , lançando-se mão de uma imperiosa interpretação restritiva , não proibida por lei .

Mas seguramente temos como assente que o legislador não quis divergir da orientação do antecedente e assim a violação plúrima de bens eminentemente pessoais de que é vítima uma mesma pessoa só é crime continuado se concorrer o circunstancialismo de que a lei o faz depender , esse sendo o alcance da remissão do n.º 3 para os n.ºs 2 , do art.º 30.º , do CP , e de cujos pressupostos não quis abdicar , afastando-o , então , pela verificação da inexistência de um quadro exterior ao agente reduzindo-lhe o grau de culpa , facilitante do resultado , antes por ele criado , aproveitando-se da fragilidade da criança , do seu ascendente ou de um método enganoso .

O aditamento não permite , pois , uma interpretação segundo a qual uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduza automaticamente ao crime continuado , afastando-se um concurso real ( Cfr. Ac. do STJ , de 8.11.2007 , P.º n.º 3296 /07 -5 .ª Sec. , acessível in www. dgsi.pt .) , só significa que o tribunal deve constatar , esgotantemente , se se mostrarem preenchidos os seus pressupostos enunciados no n.º2 , de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito .

Interpretação em contrário seria , até, manifestamente , atentatória da CRP , restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana , violando o preceituado no art.º 1.º , comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais em ofensa ao disposto no art.º 18.º , da CRP .

A Circular interna da PGR , de 9.8.2008 , tendo presente a errada divulgação da notícia pelos mais díspares meios de comunicação social de que a norma do n.º 3 viria permitir uma punição leve dos abusadores sexuais , fez questão de significar que “ as críticas conhecidas não abalaram o entendimento firmado de décadas “ , que já se deixou expresso .

Maria Conceição Valdágua , no seu artigo sobre Alterações ao Código Penal de 95, Relativas ao Crime Continuado , Propostas no Anteprojecto de Revisão do Código Penal , publicado na RPCC, Ano 16 , 2006 , 536 e segs . , salienta que aquela alteração se não reconduz a um “ regime novo “ , até porque da Exposição de Motivos que precedeu a alteração se escreveu que o conteúdo do aditamento está “ de acordo (…) com o entendimento da jurisprudência “ , podendo levar a interpretação oposta .

A figura do crime foi claramente abandonada pelo Tribunal Federal Alemão , na chamada “ decisão do século “ , de 3.5.1994 , não mais sendo retomada nas ulteriores questões que foi chamado a decidir nomeadamente nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual , de ofensas corporais , furto , extorsão , infidelidade , falsificação de documentos , suborno activo e passivo , entre outros , rejeição que conta com o apoio de numerosos e de credenciados penalistas como Jackobs , Iescheck , Roxin , SchmidHäuser e Stratenwerth.

Aquela autora , na Revista citada, aponta ao crime continuado , questionando até a sua manutenção no ordenamento jurídico- penal , inconvenientes de índole de justiça material, privilegiando injustamente o agente do crime continuado , punido nos termos do art.º 79.º , do CP , quando comparado com a punição com o agente em caso de concurso de crimes , estabelecido no art.º 77.º , do CP , beneficiando , também , injustamente o agente do crime , quando se articula a figura com o princípio “ in dubio pro reo “ , podendo levar à impunidade de actos singulares que só se tornaram conhecidos depois da condenação , além de que protela , dilatando , nos termos do art.º 119.º n.º 2 b) , do CP , o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal reportando-o ao último acto de continuação , bem como do direito de queixa fixando-o no último acto singular integrado naquela continuação .

Salvam –se os “ objectivos irrenunciáveis de economia processual e de simplificação da actividade dos Tribunais “ , sublinha a mesma autora , R e v . cit., pág. 538 .

De todo o exposto resulta que se a conduta do agente não preenchia figura do crime continuado à data da condenação por este STJ, igualmente o não configura depois da alteração do CP à norma art.º 30.º , do CP , através do seu n.º 3 , pois a lei nova é coincidentemente portadora da mesma eficácia punitiva, em nada beneficiando o arguido , manifestando-se uma mesma continuidade normativo-típica, não se excluindo a pluralidade criminosa quando é a mesma a pessoa da vítima , se não concorrerem os pressupostos da continuação criminosa , tal como no n.º 2 , do art.º 30.º , do CP , se definem .

O recurso do arguido não merece provimento , mantendo-se o acórdão recorrido , que , sem ser exuberantemente explicativo , deixa entrever a ideação dos seus subscritores e a forma como o novo regime legal deve ser interpretado , não padecendo de falta de fundamentação .

Condena-se o recorrente ao pagamento de 8 Uc, s de taxa de Justiça . Procuradoria : 1/3 .

Lisboa, 5 de Novembro de 2008

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral