Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. O arguido A, casado, agente da P.S.P., nascido em 8 de Abril de 1959, em Parada de Cunhos, Vila Real, residente nesta cidade, na Travessa ..., e B, igualmente agente da P.S.P., foram pronunciados pela prática, em co-autoria e em concurso aparente, do crime de extorsão do artigo 317 n. 1, alínea c), e n. 5 e do crime de abuso de poderes do artigo 432, ambos do Código Penal.

Submetidos a julgamento na 1. Vara Criminal do Círculo do Porto, por acórdão de 2 de Fevereiro de 1996, o B foi absolvido, mas o arguido A foi condenado como autor material do crime de extorsão do artigo 317 n. 1, alínea c), e do crime de abuso de poderes do artigo 432, em concurso real, nas penas parcelares de 10 meses de prisão e de 1 ano de prisão, respectivamente.

Operado o cúmulo jurídico, foi o arguido A condenado na pena unitária de 14 meses de prisão.

Por outro lado, entendeu o acórdão recorrido que tal arguido não beneficiava "do perdão da Lei 15/94, de 11 de Maio, atento o disposto no artigo 2, alínea b), deste diploma".

2. Inconformado, o arguido A recorreu desta decisão, tendo culminado a sua motivação com estas conclusões:

I - "O recorrente não poderia ser condenado pela prática em concurso real dos crimes de extorsão e de abuso de poderes, uma vez que estaríamos perante uma relação de concurso aparente entre aqueles crimes, devendo aplicar-se, por consequência, a previsão e punição estatuída no artigo 317".

II - "A condenação em concurso real dos dois crimes

(artigo 317 e 432), quando o arguido foi pronunciado, apenas, por um deles - artigo 317 -, sendo no respectivo despacho entendida, como meramente instrumental a conduta que configuraria a prática do outro - artigo 432 -, constitui uma alteração substancial dos factos, violando, portanto, o acórdão sob recurso, o disposto no n. 1 do artigo 359 do Código de Processo Penal, com a consequente nulidade do mesmo

(artigo 379, alínea b), do Código de Processo Penal)".

III - "Sem prescindir, os factos dados como provados não integram o crime de extorsão, por ausência de um elemento essencial do mesmo - coacção ou ameaça - que leva ao constrangimento do pretenso ofendido".

IV - "A ser entendido que os mesmos integrarão um crime de corrupção passiva previsto e punido pelo artigo 422 do Código Penal, deverá o arguido, e porque não se verificam as excepções previstas nas alíneas do n. 2 do artigo 9 da Lei 15/94, de 11 de Maio, beneficiar do correspondente perdão".

3. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, na sua resposta, pugnou pela manutenção do acórdão.

Colhidos os vistos, realizou-se o julgamento com observância do ritualismo legal, cumprindo, agora, decidir.

4. O Tribunal Colectivo deu estes factos como provados: a) Os arguidos A e B, como agentes da Polícia de Segurança Pública do Porto, integraram, até meados de Outubro de 1993, uma "Brigada de acidentes" ou "Brigada de exteriores", também conhecida, em designação policial, por "Tango 22", assim funcionalmente lhes competindo, para além de genéricas atribuições de fiscalização do trânsito automóvel, acorrer a quaisquer situações estradais que reclamassem a intervenção e a presença das forças policiais. b) Para tanto, estava-lhes atribuída uma viatura policial, devidamente individualizada como tal, onde se transportavam. c) Na sobredita qualidade e em execução de tais atribuições, foram os arguidos chamados, pelas 1 hora e 20 minutos do dia 29 de Setembro de 1993, a tomar conta de uma ocorrência relacionada com um acidente de viação ocorrido na Rua ..., junto ao cruzamento com a Rua ... desta cidade. d) Aí chegados, constataram que, pouco tempo antes, tivera lugar uma violenta colisão envolvendo vários veículos automóveis, supostamente provocada pela condução contravencional do condutor do veículo causador do embate, C, já que o mesmo, que circulava pela citada Rua ..., no sentido norte/sul, não teria respeitado a sinalização luminosa, então na cor vermelha, do semáforo instalado naquele cruzamento, atento o seu sentido da marcha. e) Assim, e enquanto o arguido B recolhia os elementos necessários à elaboração da correspondente "participação do acidente de viação", verificando a posição final dos veículos e efectuando medições, o arguido A procedia à identificação do sobredito C determinando-lhe, ainda, a realização de um teste de alcoolémia, o qual daria resultado negativo. f) É, então, que o arguido A, visando aproveitar-se economicamente das suas especiais funções de policiamento, aborda o aludido C, o qual se lhe apresenta particularmente perturbado, não só por via do acidente em causa, como pelo facto de pretender evitar que a sua esposa, consigo residente em

Amarante, viesse a saber da sua presença no Porto, àquelas horas, pretensão esta que o C transmitiu, em tom de desabafo e de lamentação, ocasionalmente, ao arguido A. g) Ao aperceber-se deste particular estado de perturbação e ansiedade, o arguido A informou o aludido C de que, em face da gravidade da ocorrência (sinistro), teria de ser imediatamente detido e conduzido ao correspondente posto policial. h) E fê-lo com tal convicção e seriedade que criou naquele condutor a certeza de que tal detenção e condução ao posto policial se iria, imediata e efectivamente, concretizar, mais agravando, assim, o seu já referido estado de grande embaraço e agitação. i) E assim é que, servindo-se desta constrangente situação pessoal de impossibilidade de resistência perante as sérias ameaças de imediata detenção e condução ao competente posto policial, o arguido A contrapõe ao ofendido C a possibilidade de se libertar de tal imediata detenção e condução ao competente posto policial a troco da entrega imediata da quantia de 100000 escudos, que, para tanto, lhe exige, muito embora ele (A) soubesse que a tal não tinha direito. j) Não encontrando outra forma de se poder libertar daquela constrangente situação e evitar a concretização da sua imediata prisão, o aludido C, naquele momento, preencheu e entregou ao arguido A o seu cheque n...., sobre o Banco Borges & Irmão, emitido ao portador, no valor de 100000 escudos, cheque este que, apresentado a pagamento, veio a ser pago, tendo revertido a favor do arguido A o montante nele titulado, que o integrou no seu património. k) O arguido A, ao agir do modo descrito, fê-lo de forma livre, voluntária e com plena consciência de que não só se estava a servir do exercício das suas funções especiais profissionais, de cujos poderes sabia estar amplamente a abusar e cujos deveres sabia estar a violar, como ainda estava ciente de que tais actos não lhe eram permitidos por Lei. l) Não sabia o arguido A que, com tal comportamento, estava a lesar economicamente, e no aludido montante de 100000 escudos, o património do referenciado C e de que, sem ter direito a tal quantia, estava, nessa exacta medida, a enriquecer o seu. m) O arguido A não apresenta antecedentes criminais e, para além de ser agente da Polícia de Segurança Pública, nada mais se apurou relativamente à respectiva situação económica e familiar. n) O ofendido C exerce a profissão de futebolista e ainda não se acha ressarcido.

5. Não ficou provado, designadamente, que:

- O arguido A tivesse informado o C de que o resultado de seu exame ao sangue era positivo;

- quando o arguido A levou a cabo a prática dos factos descritos nas alíneas f) a l), tivesse actuado debaixo de um plano previamente traçado com o arguido B e que tivesse actuado com o acordo de vontades com esse arguido ou com o seu conhecimento.

6. Sabido que o âmbito do recurso penal e os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça estão delimitados pelas conclusões da motivação do recorrente, a primeira questão que importa enfrentar é esta:

Estaremos perante uma alteração substancial dos factos descritos na pronúncia, subsumível à previsão do n. 1 do artigo 359 do Código de Processo Penal, quando, na pronúncia, se entendeu estarem preenchidos, em concurso aparente, os tipos legais dos crimes de extorsão (artigo 317 do Código Penal) e de abuso de poderes

(artigo 432 desse Código) e o arguido veio a ser condenado, com base nos mesmos factos, pela prática dos apurados crimes, mas "em concurso real"?

Respondemos negativamente.

Segundo o artigo 359 do Código de Processo Penal, uma "alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, não pode ser tomada em conta pelo tribunal...".

Face a esta formulação legal, é nítido, assim, que a lei vede a alteração de factos.

Este Supremo, no entanto, coerentemente, firmou jurisprudência no sentido de que já é permitida ao tribunal a "alteração da qualificação jurídica", mantendo-se intocados os factos.

Como refere Figueiredo Dias, os valores e interesses subjacentes à vinculação temática do tribunal facilmente se apreendem quando se pensa que constitui a pedra angular de efectivo e consistente direito de defesa do arguido, que, assim, se vê protegido contra arbitrários alargamentos da actividade cognitiva e decisória do tribunal, assegurando os seus direitos de contraditoriedade e audiência (cfr. "Direito Processual Penal", I, página 145).

Com a proibição de uma alteração substancial de factos; a lei pretende, essencialmente, proteger o arguido da situação de, sendo chamado a julgamento acusado da prática de determinados factos, poder vir a ser surpreendido pela discussão e apuramento de outros, com evidente violação dos seus direitos de defesa.

De todo o modo, convém realçar que o arguido tem é que se "defender dos factos que lhe são imputados e não das qualificações jurídicas" que deles se fazem.

É que, "não pode confundir-se vinculação temática com qualificação jurídica".

Quanto à qualificação jurídica, uma vez que esta não faz parte do objecto do processo, o tribunal mantém, ao menos em princípio, inteira liberdade, no pressuposto, claro, de que a base factual da acusação ou da pronúncia se mantenha inalterada.

No caso concreto, não estamos perante uma alteração dos factos - e, muito menos, substancial -, e, nem sequer, diante de crimes diversos.

A "ratio" do instituto é a protecção dos direitos de defesa do arguido e este pode defender-se dos factos e da imputação que lhe foi feita, sendo indiferente que se tivesse "passado" de um concurso aparente para um concurso real.

"A problemática do concurso, seja ele aparente ou de normas, seja ele efectivo ou de crimes, não se mostra, aqui, relevante".

Logo, nenhum obstáculo haveria a que, com alicerce nos mesmos factos, que, no âmbito da pronúncia, se entender integrarem um concurso aparente, o tribunal viesse a condenar a existência de um concurso efectivo - real ou ideal -, condenando, nessa medida, o arguido (cfr.

Frederico Isasca, "Alteração Substancial dos Factos e sua Relevância no Processo Penal Português", Almedina, 1995, páginas 100/110).

7. Debrucemo-nos, agora, sobre o problema do enquadramento jurídico-penal, uma vez que o arguido sustenta que os factos provados não integram o crime de extorsão do artigo 317 do Código Penal de 1982 (são deste Diploma todos os preceitos que se citarem sem menção de proveniência), por ausência do elemento essencial "coacção ou ameaça - que leva ao constrangimento do pretenso ofendido".

Refira-se, entretanto, que o arguido não se insurge, nem contra o preenchimento do crime de abuso de poderes do artigo 432, nem contra a pena em que foi condenado pela sua prática - que, diga-se, nenhuns reparos merecem.

De harmonia com o estatuído no artigo 317 n. 1, alínea c), "quem, com a intenção de conseguir para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo, constranger outra pessoa, com violência ou ameaças ou pondo-a na impossibilidade de resistir, a uma disposição patrimonial que acarreta, para ela ou para outrem, um prejuízo, será punido" com pena de prisão até 3 anos.

São, assim, elementos deste crime:

- o emprego de violência ou ameaças ou a colocação de outra pessoa na impossibilidade de resistir;

- o constrangimento, daí resultante, a uma disposição patrimonial que acarrete prejuízo para alguém; e

- a intenção de conseguir para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.

As ameaças a que este preceito faz referência não se confundem com as previstas no crime do artigo 155, em que é indispensável que o mal ameaçado seja injusto.

"Aqui, é irrelevante que esse mal seja justo ou injusto, uma vez que, mesmo quando o agente tenha o direito de infligir o mal ameaçado, essa ameaça, enquanto meio de praticar um crime, fá-lo cair na alçada deste normativo".

Além disso, neste tipo legal, a ameaça "não tem que ser para a vida ou integridade física", podendo incidir, também, "sobe a honra, a reputação, o crédito comercial, o nome profissional ou artístico, a tranquilidade familiar ou pessoal".

Por outro lado, a verificação deste crime exige, ainda, "que se possa estabelecer uma relação de causalidade entre a disposição patrimonial" e a ameaça, empregue pelo agente e que "este tenha a intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo".

O enriquecimento ilegítimo existe quando é alcançado com o emprego de ameaça, que tem de ser grave - o artigo 222 do Código Penal de 1995, correspondente ao anterior artigo 317, além de estabelecer uma pena mais severa, fala em "ameaça com mal importante", querendo traduzir a ideia de gravidade da ameaça -, de molde "a criar no espírito da vítima um fundado receio de grave e iminente mal " (cfr. Leal Henriques Simas Santos, "O

Código Penal de 1982", volume 4, páginas 204/206, e "Código Penal", 2. edição, 2. volume, páginas 585/587; e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Fevereiro de 1992, Boletim 411, página 198, e de 17 de

Maio de 1995, CJSTJ, III, 2., página 206).

8. Na situação vertente, encontram-se presentes todos mencionados elementos integrantes do crime de extorsão: a ameaça, o constrangimento, a disposição patrimonial geradora de prejuízo e a intenção - conseguida - de enriquecimento ilegítimo.

Com efeito, na sequência de um acidente de viação ocorrido no Porto, à 1 hora e 20 minutos do dia 29 de Setembro de 1993, supostamente provocado pela condução contravencional - porque desrespeitadora de um sinal vermelho - de C, este ficou em estado de particular perturbação e ansiedade, pretendendo evitar, designadamente, que a sua esposa, consigo residente em Amarante, viesse a saber da sua presença no Porto, àquela hora.

Dando conhecimento da situação, em tom de desabafo e de lamentação, ao arguido A - agente da P.S.P., que integrava a "Brigada de acidentes", que acorrera ao local e que tomava conta da "ocorrência" -, este, apercebendo-se do estado do C, informou-o de que, em face da gravidade do acidente, teria de ser imediatamente detido e conduzido ao posto policial.

E fê-lo com tal convicção e seriedade que criou no C a certeza da concretização imediata dessa detenção e dessa condução ao posto policial, agravando, ainda mais, o seu estado de grande embaraço e de agitação.

Servindo-se deste constrangimento, o arguido A exigiu, então, ao C, em troca da sua não detenção e não condução ao posto, a entrega imediata da quantia de 100000 escudos.

Não encontrando outra forma de se poder libertar dessa constrangente situação e a fim de evitar a concretização da sua imediata prisão, o C entregou, logo ali, ao arguido A, um cheque de 100000 escudos, que este descontou, integrando essa quantia no seu património.

9. Tipificados, pois, o crime de extorsão do artigo 317 e o crime de abuso de poderes do artigo 432 (punido "com prisão de 3 meses a 3 anos ou multa de 10 a 90 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal", a que corresponde o artigo 382 do Código Penal de 1995, agora "punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal"), pergunta-se: será que entre os dois crimes existe uma "relação de concurso aparente", como advoga o arguido?

Relembre-se que este foi condenado, na 1. instância, pela prática dos dois crimes, "em concurso real".

Vejamos:

Preceitua-se no n. 1 do artigo 30 que "o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente".

A violação dos tipos legais pode ter lugar, pois, através de uma ou de várias condutas.

Existe concurso ideal de infracções, quando o agente, mediante uma única acção, viola uma pluralidade de tipos legais (concurso ideal heterogéneo) ou viola diversas vezes o mesmo tipo legal (concurso ideal homogéneo).

Estaremos perante um concurso real de infracções quando, com uma pluralidade de acções, o agente viola vários tipos legais (concurso real heterogéneo) ou viola, diversas vezes o mesmo tipo legal (concurso real homogéneo).

O artigo 30 n. 1 equipara, para efeitos da punição, o concurso ideal ao concurso real de crimes.

Deste modo, o critério do concurso efectivo de crimes

(de que são modalidades o concurso ideal e o concurso real) vem a residir, no fundo, na pluralidade de tipos legais violados pela conduta do agente, sem curar de saber se tal conduta se analisou em um único acto ou numa pluralidade de actos (cfr. Figueiredo Dias, "Sumários", 1976, páginas 115/117).

O que importa, por isso, é o número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela conduta do agente o número de vezes que essa conduta preenche o mesmo tipo legal.

Toda esta problemática está intimamente relacionada com a ideia de que a construção do crime parte do pressuposto de que a função do direito penal se traduz na protecção de bens jurídicos-penais.

Como salienta Faria Costa, "o direito penal visa proteger bens jurídicos criminais, juridicamente precipitados no tipo legal. É no tipo que se focaliza o núcleo do juízo de ilicitude, que tem como suporte material o bem jurídico. Daí que não possa deixar de ser visto como uma referência essencial para a determinação do número de crimes praticados" (cfr. Jornadas de Direito Criminal", edição do CEJ, página 181).

O tipo legal de crime apresenta-se, não como uma entidade abstracta, mas, antes, como entidade concreta, portadora de um concreto juízo de censura, sendo, portanto, o interposto da valoração jurídico-criminal, ante o qual se acham colocados o tribunal e o intérprete (cfr. Eduardo Correia, "A Teoria do Concurso - Unidade e Pluralidade de Infracções", páginas 86/87).

10. O concurso real (tal como o concurso ideal) distingue-se do chamado concurso legal, aparente ou impuro.

Muitas normas do direito penal estão umas para as outras numa relação de hierarquia, no sentido de que a aplicação de umas exclui a das outras.

De onde resulta que a pluralidade de tipos que se podem considerar preenchidos, quando se toma isoladamente cada uma das respectivas disposições penais, vem, no fim de contas, em muitos casos, olhadas tais relações de mútua exclusão e subordinação, a revelar-se inexistente.

Neste sentido se afirma que se está perante um concurso legal ou aparente de infracções, em que podem surpreender-se, entre as normas, categorias ou relações de especialidade, consumação, alternatividade e subsidiariedade.

No concurso aparente, embora o comportamento do agente preencha vários tipos de crime, o que sucede é que o conteúdo ou a substância criminosa é aqui, tão esgotantemente abarcada pela aplicação ao caso de um só dos tipos violados, que os restantes devem recuar, subordinando-se perante uma tal aplicação (cfr. Eduardo Correia, op. cit., páginas 127 e seguintes, e "Direito Criminal", volume II, páginas 204/205; e Figueiredo

Dias, "Sumários", página 103).

11. A relação de subsidiariedade é, precisamente, uma das que pode existir entre as normas penais, sendo, por isso, uma das categorias que costuma autonomizar-se no concurso aparente.

Para alargamento ou reforço da protecção jurídico-penal, são puníveis, muitas vezes, "certos comportamentos especiais, que se apresentam como uma forma ou um estádio prévios, ou ainda como variantes menos intensivas de uma lesão, por outra forma prevenida, a bens jurídico-penais".

Ora, a relação de subsidiariedade significa que determinadas normas penais "intervêm só de forma auxiliar ou subsidiária, quando o facto não seja punido por uma outra norma mais grave".

É o que acontece, designadamente, nas hipóteses em que a própria lei é expressa "em condicionar a aplicação de um preceito à não aplicação de um preceito mais grave ou de uma pena mais pesada".

De realçar, entretanto, que, embora a essência do concurso aparente radique, exactamente, "na aplicação concreta ao caso de uma só das disposições violadas - a norma primária e não a norma excluída", isso não significa, nem impede, que, "excepcionalmente, e para estritos efeitos de medida da pena, não possa atender-se à punição cominada pela disposição legal secundária ou excluída, ou aos efeitos que assinalar, para deste modo, evitar casuais e injustificáveis favorecimentos ou desfavorecimentos do tratamento do agente" (cfr. Figueiredo Dias, Sumários", páginas 107, 108, 111 e 112; e Eduardo Correia, "A Teoria do Concurso...", página 146).

12. Aplicando os princípios jurídicos procedentemente enunciados, ainda que de forma esquemática, ao caso em apreço, podemos concluir que entre as normas dos artigos 317 e 432 intercede uma relação de subsidiariedade, tal como a definimos.

O enriquecimento ilegítimo foi obtido, é certo, por meio de "ameaça" - de detenção e de condução ao posto policial -, geradora de constrangimento, que determinou o C a entregar o cheque, titulando a quantia de 100000 escudos, ao arguido A.

Mas essa "ameaça" só logrou sentir eficácia por ter sido seu autor um agente policial e, por conseguinte, funcionário.

Se não fora a qualidade do arguido A - agente da P.S.P., que, no exercício dessas funções se deslocar ao local do acidente, pretensamente causado pelo C -, nunca ele teria conseguido obter - como conseguiu, com manifesto abuso dos seus poderes - a entrega do aludido cheque.

Existindo, assim, entre os dois mencionados crimes dos artigos 317 e 432, tal como defendeu o recorrente, uma relação de concurso aparente (cfr., em idêntico sentido, o Acórdão deste Supremo Tribunal de 2 de Março de 1983, Recurso n. 36476), deverá aplicar-se o último normativo, até porque, na presente situação, foi pela prática do crime de abuso de poderes que, na 1. instância, o arguido mereceu sanção mais severa - 1 ano de prisão.

13. Resta abordar uma derradeira questão: deverá o arguido A beneficiar do "perdão" concedido pela Lei n. 15/94, de 11 de Maio?

No acórdão recorrido entendeu-se que o arguido não podia beneficiar de qualquer perdão. Entendimento esse de que o recorrente discorda.

E com razão.

Segundo o disposto na alínea b) do n. 2 do artigo 9 da Lei n. 15/94, "os membros das forças policiais" não beneficiam do perdão decretado nessa Lei, "relativamente à prática, no exercício das suas funções, de delitos que constituam violações de direitos, liberdades ou garantias pessoais dos cidadãos".

Com tal expressão, só pode ter-se querido significar que é excluído do benefício do perdão o agente policial que, com a prática de um crime, no exercício das suas funções, viole direitos, liberdades ou garantias pessoais constantes do catálogo constitucional (artigos 24 a 47 da Constituição da República).

De facto, a epígrafe do Capítulo I do Título II da Constituição é precisamente esta:

"Direitos, liberdades e garantias pessoais".

Ora, o C viu apenas atingido o seu património. Não viu ser violado o seu "direito à integridade pessoal" consagrado no artigo 25 da Constituição, em qualquer uma das componentes moral ou física.

É que, ele não foi "agredido ou ofendido no corpo ou no espírito, por meios físicos ou morais" (cfr. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, "Constituição da República Portuguesa, Anotado", 3. edição, página 177).

Tal como não foi violado, designadamente, o seu direito à liberdade (artigo 27) ou "ao bom nome e reputação" (artigo 26).

14. Em face do exposto, acorda-se em dar provimento ao recurso e, em consequência:

- condena-se o arguido A pela prática, em concurso aparente, do crime do artigo 317 n. 1, alínea c), e do crime do artigo 432, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- e declara-se-lhe perdoado, nos termos do disposto na alínea d) do n. 1 do artigo 8 da Lei n. 15/94 e sob a condição resolutiva a que alude o seu artigo 11, um ano de pena de prisão agora aplicada, razão por que, obviamente, nenhum tempo de prisão lhe fica para cumprir.

Sem tributação.

Lisboa, 10 de Outubro de 1996.

Silva Paixão,

Lúcio Teixeira,

Sá Nogueira,

Sousa Guedes.

Decisão Impugnada:

- 1. Vara Criminal do Porto - Processo 330/95 - 2 de

Fevereiro de 1996.