Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - No tribunal judicial da comarca de Mondim de Basto, perante o tribunal colectivo e sob acusação do Ministério Público, foi submetido a julgamento A, casado, natural de Ribar, Celorico de Basto, nascido a 16 de Julho de 1962 e residente em Celorico de Basto, pela prática de um crime de homicídio tentado, previsto e punido nos artigos 131, 22 e 74 do Código Penal de 1982 e de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido no artigo 260 do mesmo Código.

2. - Deduziu pedido cível B contra o arguido para este ser condenado a pagar-lhe a indemnização no quantitativo de 420000 escudos por danos decorrentes dos factos acusados.

3. - O Hospital de São Marco, em Braga, reclamou o pagamento da quantia de 52300 escudos e juros de mora, proveniente de cuidados de saúde prestados ao assistente B.

4. - Após julgamento, a que se procedeu por reenvio ordenado por este Supremo Tribunal, foi o arguido condenado: a) - Como autor material de um crime de homicídio tentado, previsto e punido pelos artigos 131, 22, 23,

73 alínea b) e 74 do Código Penal de 1982, na pena de sete meses de prisão; b) - Como Autor material de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 260 do

Código citado, na pena de cinco meses de prisão, substituída por multa à taxa de trezentos escudos diários, ou seja, na multa de quarenta e cinco mil escudos, com a alternativa de cem dias de prisão; c) - Na procedência parcial do pedido de indemnização, a pagar ao requerente B a quantia de duzentos e sessenta e um mil escudos (11000 escudos de danos patrimoniais e 250000 escudos de danos não patrimoniais; d) - No pagamento ao Hospital de São Marcos, Braga, da quantia de cinquenta e dois mil e trezentos escudos e juros de mora respectivos desde 18 de Março de 1991.

5. - Inconformado, recorreu, como assistente, B, concluindo na sua motivação:

5.1. - Não constitui provocação injusta, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 73, ns. 1 e 2, alínea b) do Código Penal, a agressão com as mãos por parte do B ao arguido, sendo aquele toxicómano e reformado por invalidez;

5.2. Quer porque o crime praticado pelo arguido não é proporcional à agressão de que foi vítima, quer porque aquela provocação não é susceptível de diminuir acentuadamente a culpa por forma a justificar a atenuação especial da pena;

5.3. - Em todo o caso, a pena a aplicar ao arguido pelo crime de homicídio tentado não devia ser inferior a três anos de prisão;

5.4. - Não devia ser substituída por multa a pena de prisão aplicada ao arguido pela prática do crime previsto no artigo 260 do Código Penal;

5.5. - Deveria ainda ser declarada perdida a favor do

Estado a arma apreendida e que foi utilizada para a prática dos crimes;

5.6. - O douto acórdão recorrido violou os artigos 22,23, 43, n. 1, 71, 72, 73, ns. 1 e 2, alínea b) e 74, n. 1, alíneas c) e d), 107, 131 e 260, todos do Código Penal.

6. - Na resposta à motivação, o arguido sustenta que o assistente-recorrente não tem legitimidade para o presente recurso, atento o seu objecto, o agravamento da pena, sendo também certo que o Ministério Público não recorrera.

7. - Não houve resposta do Excelentíssimo Magistrado do

Ministério Público na 1. instância e, neste Supremo

Tribunal, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto promoveu se designasse dia para audiência.

Com os vistos legal, após audiência oral, cumpre decidir.

8. - A matéria de facto havida como demonstrada no acórdão sob recurso é a seguinte:

8.1. - No dia 17 de Dezembro de 1989, cerca das 20 horas, no lugar de Rua Nova, Vale de Bouro, Celorico de Basto, na sequência de uma disputa muito antes havida com C (id. a folhas 31), o ofendido

B dirigiu-se ao arguido A e agrediu-o de imediato com um murro na região inferior do olho direito, sendo que, para além de tal agressão inesperada, ainda lhe lançou as mãos ao cabelo e à garganta;

8.2. - Neste circunstancialismo, o arguido A, ao sentir-se agredido e agarrado pelo B, meteu a mão direita no bolso direito do casaco que trazia vestido e de lá retirou a pistola examinada a folha 5 do inquérito n. 298/89 (processo apenso) que trazia consigo, a qual tem o calibre de 6,35 milímetros e estava carregada e, empunhando-a, com ela disparou um tiro na direcção do B e quando estava à distância deste, a cerca de sete metros, tendo-o atingido com um projéctil ao nível do hemotórax esquerdo;

8.3. - O B, em consequência do tiro que o atingiu, sofreu as lesões descritos no auto de exame directo de folha 43 relativo ao local da perfuração pelo projéctil, os quais, directa e necessariamente, lhe determinaram 236 dias de doença com incapacidade para o trabalho;

8.4. - O A, ao disparar a pistola na direcção do

B, fê-lo livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e previu a morte como consequência possível da sua conduta, conformando-se com esse resultado, sendo certo que a morte do B só não aconteceu por circunstâncias alheias à sua vontade, designadamente pelo facto de ter sido conduzido imediatamente ao Hospital de São João do

Porto, onde foi submetido a tratamento cirúrgico;

8.5. - Para além disso, o A tinha perfeita consciência de que não podia deter, transportar ou usar a arma que disparou na direcção do B, já que não estava manifestada nem registada e nem estava em condições de poder satisfazer estes requisitos por ser uma arma adaptada ao calibre 6,35 milímetros.

8.6. - O arguido A tem bom comportamento, sendo considerado como pessoa pacífica; é casado, tem dois filhos menores e a mulher trabalha na agricultura; o arguido aufere cerca de 50000 escudos mensais como carpinteiro;

8.7. - Em consequência das lesões sofridas, o B teve dores e foi submetido a duas intervenções cirúrgicas, tendo estado internado no hospital durante algum tempo; gastou em transportes ao tribunal, hospital e médico a quantia de 10000 escudos e a camisa que trazia vestida, no valor de 1000 escudos, ficou inutilizada; receou a morte;

9. - Não se provou que tenham sido dois os disparos desferidos pelo arguido contra o B.

10. - Como se deixou relatado, o arguido levantou a questão da legitimidade do assistente para o recurso, em que estaria em causa o agravamento da pena, por o

Ministério Público não ter recorrido.

10.1. - Segundo resultado do artigo 69 do Código de

Processo Penal, os assistentes tem a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvo as excepções da lei.

Logo, porém, no n. 2 desse preceito legal se prevê que aos assistentes compete em especial deduzir acusação independentemente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele o não deduza (alínea b)) e interpôs recurso das decisões que a afectem, mesmo que o

Ministério o não tenha feito (alínea c)).

Consta do artigo 284 do mesmo Código que o assistente pode deduzir acusação pelos factos acusados pelo

Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles (n. 1), prevendo-se no n. 2, alínea a) que a acusação do assistente pode limitar a mera adesão à acusação do

Ministério Público.

Quanto à acusação particular, o Ministério Público pode acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem em alteração substancial daqueles (285 do Código de Processo Penal).

Por outro lado, pode o assistente, fora da acusação particular, requerer a abertura da instrução relativamente a factos pelos quais o Ministério não tiver deduzido acusação, a que leva implícita que tal direito compete ao assistente mesmo no caso de o

Ministério Público se ter abstido de deduzir acusação.

Na fase de julgamento o assistente mantém posição autónoma face ao Ministério Público, sendo-lhe concedidos os poderes processuais necessários à sustentação da sua posição perante o objecto do processo.

10.2. - A disciplina de legitimidade e interesse em agir quanto aos recursos consta do artigo 401 do Código de Processo Penal.

Assim: o Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões; o arguido e o assistente podem recorrer das decisões contra eles proferidas; as partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas; aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias ou tiverem a defender um direito afectado pela decisão também podem recorrer.

Não pode, porém, recorrer quem não tiver interesse em agir.

10.3. - Dispõe o artigo 68 do mesmo Código que podem, nomeadamente, constituir-se assistentes os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação.

Já, em face da legislação processual anterior ao actual

Código, escrevia o Professor Cavaleiro Ferreira que "a função auxiliar dos assistentes em relação ao

Ministério Público toma ainda aspectos de autonomia, que não contendem com a natureza fundamental da assistência, na instrução contraditória e na interposição dos recursos" (Curso, ed. da F.D.L., página 146). E a propósito do n. 3 do parágrafo 2 do artigo 4 do Decreto-Lei n. 35007 (cumpre aos assistentes "recorrer (...) da sentença ou despacho que ponha termo ao processo, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito"), escreveu: "O recurso do assistente contem-se dentro dos limites fixados pela actividade do Ministério Público na acusação. O auxílio subordinado do assistente toma apenas um aspecto positivo, não de colaboração, mas de procedimento autónomo na direcção estabelecida pela acusação pública. Há como que uma promoção de fiscalização pelo tribunal superior da actuação da acusação pública, mas no quadro processual fixado por esta acusação" (ob. cit., folha 148).

Também o Professor Figueiredo Dias, no seu Direito

Processual Penal, 1. volume, 1984, a propósito dos poderes processuais do assistente, faz notar que a posição daquele na instrução preparatória se restrinja

à mera função de colaboração com o Ministério Público a cuja actividade subordinava por completo a sua actuação. Já, porém, para a instrução contraditória, afirmava "o carácter constitutivo autónomo da intervenção dos assistentes" (folhas 519 a 552). No que concerne ao julgamento e aos recursos, refere, nomeadamente; "Pertencendo aos assistentes um direito independente de formular a acusação, tinha naturalmente a lei de lhes conceder os poderes necessários à sua efectivação durante a fase de julgamento. A intervenção dos assistentes nesta fase é, assim, como já se vê, plenamente constitutiva, sendo-lhes concedidas as mais amplas possibilidades de tratamento do objecto do processo (folhas 535/536).

Não põe o referido autor, quanto ao recurso do assistente, outra limitação que não seja a que decorria da lei quanto ao despacho de pronúncia (artigo 4, parágrafo 2, n. 3, e parágrafo 4, do Decreto-Lei 35007.

10.4. - Face ao Código de Processo Penal actual, aliás na sequência do que vimos acontecer no domínio da anterior lei processual, poder-se-á dizer que a posição de subordinação ao Ministério Público por parte do assistente se verifica apenas durante o inquérito e quanto ao aspecto de não poder acusar sozinho, muito embora essa falha acabe por ser superada com a possibilidade de requerer abertura da instrução. Na instrução, no julgamento e na fase dos recursos o assistente não está subordinado ao Ministério Público, mas no geral em pé de igualdade com ele.

10.5. - O assistente, face ao Código vigente, é ofendido, enquanto que a parte civil é lesada, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, ainda que se não tenha constituído ou possa constituir assistente (artigo 74 do Código de Processo Penal).

Assim, o interesse do ofendido-assistente é um interesse meramente penal, está relacionado com o objecto da tutela penal, com o bem jurídico do tipo penal, pelo que a sua intervenção no processo penal se conexiona directamente com matérias especificamente penais, sendo, pois, um colaborador do tribunal na administração da justiça penal e, portanto, colaborador na declaração "do direito do caso concreto", na finalidade da "realização da justiça do caso, por meios processualmente admissíveis e por forma a assegurar a paz jurídica dos cidadãos".

Isto tudo quer significar que, pelos princípios antes aludidos, a autonomia do assistente no recurso se impõe e que a sua legitimidade para o recurso não pode ser vista fora do quadro do instituto da assistência, participante do interesse público, razão da atribuição dos amplos poderes que a lei confere ao assistente, ao contrário da parte civil que desenvolve actividade meramente privada com a finalidade de conseguir a reparação do dano sofrido segundo as regras do direito privado.

Compreende-se, pois, que ao assistente se concede o direito de recorrer da decisão final, mesmo que o

Ministério Público não recorra por ainda assim estar a colaborar na administração da justiça ao caso concreto, submetendo a decisão a reexame por um tribunal superior por a mesma não realizar o direito, segundo seu entendimento, seja em que aspecto for, mormente no doseamento da pena.

10.6. - O assistente está no processo penal em atenção

à ofensa ao bem jurídico protegido pelo tipo legal em causa, em atenção ao seu interesse, que o é também da comunidade, na defesa do objecto jurídico da tutela penal.

Assim, não há em tal aspecto, quando se desrespeita a norma penal, em que se contém o bem jurídico protegido, lesão em sentido naturalistico, como causa de um dano a um determinado objecto da acção, mas como "contradição do valor ideal que deve ser protegido pela norma jurídica (lesão ao bem jurídico)", lesão do bem jurídico que supõe um dano para a comunidade.

Do desrespeito ou violação do objecto da acção, do concreto objecto em que se realiza a acção típica, deriva ou pode derivar um dano a ressarcir segundo as regras do direito civil.

Como assistente, como co-participante na administração da justiça penal, na determinação dos "pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena", com a consequente determinação do conteúdo desta, realiza o ofendido (o titular do interesse que a lei especialmente quis proteger com a incriminação) um interesse público, tendo por finalidade a busca da solução justa, do direito concreto para o caso.

É com tal quadro que deve procurar-se a legitimidade do assistente para os recursos, mormente a legitimidade para o recurso da decisão final, mesmo que o Ministério

Público não recorra.

10.7. - Diz o artigo 401, n. 1, alínea b) do Código de

Processo Penal que têm legitimidade para recorrer o arguido e o assistente das decisões contra eles proferidas, sem qualquer referência aos tipos de crime

(públicos, semi-públicos ou particulares) ou à posição assumida pelo Ministério Público (recorrente ou não recorrente). Seja qual for o tipo de crime, o que lhe está subjacente é sempre a tutela de valores fundamentais para a comunidade, emanação do poder punitivo do Estado, que a este cabe em exclusivo como conteúdo da sua soberania e se efectiva, na aplicação do direito penal ao caso concreto, através dos tribunais (em sentido estrito). O recurso, tendo por objecto a reapreciação da decisão do tribunal inferior, vai desenvolver-se, fundamentalmente numa relação entre o recorrente e o tribunal, sem prejuízo do contraditório com os outros sujeitos processuais. Ora, a legitimidade para o recurso e o seu âmbito não podem ser condicionados nem pelo tipo de crime, nem pela posição assumida pelo Ministério Público ao não ter interposto recurso. A cláusula geral "das decisões contra eles proferidas", quando reputada ao assistente refere-se a todas as decisões, assumindo este último ampla autonomia em tal matéria de recursos. Se no crime particular não houver acusação do Ministério Público, nem recurso da decisão final por parte deste, não parece ainda que o assistente não possa submeter ao tribunal superior a decisão em toda a sua extensão, incluindo crime e respectiva punição. E se houver recurso, em crime público, do Ministério Público e do assistente, parece que a este último, em tal caso, não tem sido oposta pela jurisprudência restrição para discutir os pressupostos do crime e a respectiva consequência jurídica.

Ora, a situação não pode ser diversa quando apenas recorre o assistente, pois que, podendo até ter contribuído decisivamente para a delimitação do objecto do processo em desconformidade com a posição assumida pelo Ministério Público (artigo 287, n. 1, alínea b) do

Código de Processo Penal), lhe há-de a lei de conceder os poderes necessários à efectivação da sua posição processual, seja na fase do julgamento, seja na fase de recurso.

10.8. - Do exposto decorre que quando a lei legítima o assistente para o recurso através das cláusulas das

"decisões contra eles proferidas" ou "das decisões que os afectem" (parágrafo 9, n. 2, alínea c) e 401, alínea b) do Código de Processo Penal), hão-de preencher-se tais cláusulas em consonância com a natureza do instituto da assistência penal, tendo-se presente que o assistente, para além de sujeito processual, é um órgão que colabora, em certas fases do processo com autonomia, estando então apenas relacionado com o tribunal, que colabora, diziamos, directamente na administração da justiça, não havendo razão para lhe serem cerceados direitos, onde a lei não restringe.

E por ser assim, salvo o devido respeito, não parece crucial proceder ao preenchimento valorativo daquelas cláusulas por recurso a interesses meramente pessoais do ofendido-assistente, procurando, caso a caso, direitos individuais pretensamente violados, para aí encontrar a legitimidade, uma aproximação à natureza do instituto da assistência em processo civil (artigo 335 do Código de Processo Civil).

10.9. - A questão da legitimidade para o recurso, salvo o devido respeito, não pode ser resolvida com recurso ao interesse em agir (401, n. 2 do Código de Processo

Penal - não pode recorrer quem não tiver interesse em agir), visto que são dois pressupostos processuais distintos.

O "interesse em agir", também conhecido por "interesse processual" ou necessidade de tutela jurídica", é o interesse em recorrer ao processo. A legitimidade, pensando agora no processo civil, é "uma posição do autor ou do réu, em relação ao objecto do processo, qualidade que justifica que possa aquele autor, ou aquele réu, ocupar-se em juízo desse objectivo do processo" (Castro Mendes), conceito que está delineado, como é bem de ver, para a acção, que sofre, por isso, adaptação quando aplicado à legitimidade para o recurso. Transposto o recurso cível, diz-nos o artigo

680, n. 1 que os recursos "só podem ser interpostos por quem, sendo parte principal na causa, tenha ficado vencido", muito embora as "pessoas directa e efectivamente prejudicadas pela decisão" possam recorrer dela, "ainda que não sejam partes na causa ou sejam apenas partes acessórias" (n. 2 do artigo 680 do

Código de Processo Civil).

O interesse em agir ou interesse processual, traduz-se na necessidade objectivamente justificada de recorrer à acção judicial, de usar do processo, de instaurar e fazer prosseguir a acção. Assim, situando-nos no processo civil, o autor tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra necessite da intervenção do tribunal. O autor pode ser o titular da relação material litigada e ser consequentemente a pessoa que, em princípio, tem interesse na apreciação judicial dessa relação e não ter, todavia, em face das circunstâncias concretas que rodeiam a situação, necessidade de recorrer à acção. Inversamente pode suceder que exista necessidade de obter a providência judiciária requerida (porque haja violação do direito e se tornou necessária a intervenção do tribunal para a remover) e, todavia, a pessoa que a requerer não seja o verdadeiro (ou o único) titular de relação ligada, caso em que haverá interesse processual, mas faltará a legitimidade da parte (Antunes Varela e outros, Manual, páginas 134 e seguintes).

Castro Mendes, em análise ao artigo 680 do Código de

Processo Civil de 1961, correspondente ao actual, deixou escrito que "vencido" significa afectado objectivamente pela decisão e que, por sua vez,

"afectado" significava não se haver obtido a decisão mais favorável possível aos seus interesses, sendo, por outro lado, certo que só se podia ser afectado pela decisão, não pelos fundamentos, por não haver recurso apenas dos fundamentos (D.P.C. III, 15/16).

Não havendo, como não há, indicação alguma no Código de

Processo Penal de que no n. 2 do artigo 401 se utiliza o conceito do "interesse em agir" com conteúdo diverso daquele que lhe confere a doutrina civilistica, a conclusão a extrair para o processo penal é que tal figura jurídica é distinta da legitimidade e de que, por isso, não pode servir, nem serve, para aferir da legitimidade para recorrer a que se reputa o artigo

401, n. 1 alínea b).

Assim, a legitimidade para o recurso por parte do assistente assenta, na medida em que ele é aí sujeito processual principal (parte principal), na circunstância de ter ficado vencido, ou seja afectado com a decisão, por não haver obtido a decisão mais favorável aos interesses que a lei quis proteger com a incriminação e de que ele também é titular ou portador, por nele também se incorporar o respectivo bem jurídico, objecto de tutela penal.

Não interessa que o assistente haja deduzido acusação autónoma ou que apenas haja aderido à acusação antes formulada pelo Ministério Público. Em qualquer dos casos o assistente assume no processo uma determinada posição em relação à tutela do bem jurídico protegido, manifesta-se no sentido de o tribunal exercer os seus poderes e de com ele colaborar na determinação do

"direito do caso" e, portanto, também da consequência jurídica derivada da lei para a situação da vida apurada.

10.10. - Também não é procedente o argumento retirado dos fins das penas para não reconhecer ao assistente um direito autónomo amplo ao recurso para reexame de uma decisão que ele tem por desajustada a tais fins.

Como se expressa o Código Penal de 1995, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa (artigo 40). Ora, na verdade, quando o assistente recorre de uma decisão, tem também em vista tais finalidades, mormente a protecção dos bens jurídicos, por, no seu entender, a punição encontrada não lograr essas finalidades.

Advirta-se que uma coisa é a legitimidade para o recurso, coisa distinta é a decisão sobre o fundo de recurso, relativamente ao qual pode, desde logo, o tribunal exercer censura através da sua rejeição por manifestamente improcedente (420 do Código de Processo

Penal), com o que está, desde logo, salvaguardado o abuso da legitimidade.

Repare-se ainda que a possibilidade ampla do recurso para o assistente é aquela que melhor satisfaz o princípio da legalidade, em especial quando referido ao

Ministério Público, por assim se exercer controle eficaz sobre o juízo do Ministério Público em não recorrer, o que pode, eventualmente, comportar apenas um critério de mera oportunidade ou uma menor atenção à ilegalidade ou injustiça da decisão.

Nem se compreenderia, salvo o devido respeito pela opinião contrária, que no julgamento o assistente tivesse - como tem - os mais amplos poderes, sem subordinação ao Ministério Público, lutando por determinada solução para a questão submetida à apreciação do tribunal, incluindo o aspecto ligado à consequência jurídica do crime, e depois se lhe negue o direito de ver reapreciada por tribunal superior a decisão que se não conforma com a posição tomada e que, numa visão objectiva, o afectar ou prejudicar nos interesses jurídico-penais, de que também é portador.

Não se adapta ao sistema processual penal do instituto da assistência que no julgamento o assistente goze de inteira autonomia, a par do Ministério Público, e depois no recurso, sem que se descortine razão para isso, passe à posição de subordinado ao Ministério

Público, vedando-se-lhe nomeadamente o poder de ver reapreciada a pena imposta.

Aliás, em conformidade com tal solução, então ao assistente não deveria ser admitida, em caso algum, a possibilidade de recorrer em tal qualidade, ou seja na qualidade de portador de interesse jurídico-penal, uma vez que as possibilidades de acesso ao recurso para defesa de interesses conexos com aquele sempre resultariam de outros preceitos legais (cf. artigo 401, n. 1, alíneas c) e d) do Código de Processo Penal).

10.11. - Desde que o assistente se tenha por afectado pela decisão penal por ela não corresponder, segundo o seu juízo de valor, a justiça do caso concreto, em que ele, como ofendido, é interessado directo, então também não pode colocar-se em dúvida o seu "interesse agir", o seu interesse processual", a sua necessidade do processo ou do recurso, pois que a sua pretensão só pode ser resolvida através do processo penal, no caso, através do recurso, tendo este por objecto um interesse material na reapreciação da decisão que, segundo ele, não fez aplicação ajustada do direito ao caso submetido a julgamento.

11. - Indefere-se, pois, a questão prévia suscitada pelo réu, quanto ao homicídio. O assistente reage quanto à atenuação especial da pena por, no seu critério, não se verificarem os respectivos pressupostos, nomeadamente quanto à qualidade da provocação, visto que desproporcionada a relação entre o crime e a agressão.

11.1. - Do acórdão sob recurso constam, no que agora interessa, as seguintes apreciações: "Há que reconhecer, no entanto, que o arguido assim procedeu como simples resposta pronta a uma agressão, aparentemente injusta por parte do ofendido e que, eventualmente, o impediu de valorar convenientemente as consequências daquela conduta - é o que resulta da experiência comum e há-de ser tida como circunstância que diminui a culpa por forma a enquadrar-se o crime no

âmbito da atenuação especial a que alude o artigo 73, alínea b) do Código Penal".

Em análise sobre a medida da pena também se escreveu:

"A sua culpa é diminuta, atenta a agressão de que estava a ser vítima, sendo assim o dolo pouco intenso".

De realçar as expressões "aparentemente" (agressão "aparentemente injusta"), "eventualmente" (o impediu "eventualmente" de valorar) e ainda a expressão:

"atenta a agressão de que estava a ser vítima".

Ora, da matéria de facto extrai-se o seguinte: "O ofendido B dirigiu-se ao arguido A e agrediu-o de imediato com um murro na região inferior do olho direito, sendo que, para além de tal agressão inesperada, ainda lhe lançou as mãos ao cabelo e à garganta".

Continua depois a matéria de facto: "Neste circunstancialismo, o arguido A, ao sentir-se agredido e agarrado pelo B, meteu a mão ao bolso (...) e de lá retirou a pistola (...) carregada e, empunhando-a, com ela disparou um tiro na direcção do B e quando estava à distância deste, a cerca de sete metros, tendo-o atingido com um projéctil do hemotórax esquerdo".

Esta descrição fáctica, para não ser incongruente, tem de ser interpretada no sentido de que o tiro disparado quando o B já não agarrava, nem agredia, nem fazia qualquer manifestação de agressão em relação ao

A, pois este disparou quando se encontrava a uma distância de sete metros. E também não pode deixar passar-se em claro que o A trazia consigo uma pistola carregada, pronta, portanto, a disparar, como se tem de ter presente que os factos ocorreram num contexto ou sequência de uma anterior disputa.

Temos, portanto, de um lado a agressão do B, que, aliás, a matéria de facto não se retrata como foi determinada, e que consistiu num murro, desconhecendo-se as consequências, e em lançar as mãos ao cabelo e à garganta. Do outro lado, sempre se expressa qualquer emoção ou desvario por parte do arguido, temos que este desferiu um tiro com dolo eventual sobre o B, atingindo-o no hemotórax esquerdo, com 236 dias de doença com incapacidade para o trabalho.

11.2. - Os pressupostos da atenuação especial constavam do artigo 73 do Código Penal de 1982 e constam hoje do artigo 72 do Código Penal de 1995. Refere este último preceito, no seu n. 1, exprimindo doutrina que já se considera naquele artigo 73 que o tribunal atenua especialmente a pena quando existirem circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. O n. 2 do mesmo artigo 72 enumera exemplificativamente circunstâncias susceptíveis de preencherem aquela cláusula geral, entre as quais as da alínea b), onde aparece a circunstância de ter sido a conduta do agente determinada por provocação injusta ou ofensa imerecida.

Nas palavras de Figueiredo Dias, "a diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo" (Direito Penal Português, página 306).

Ora, "da imagem global de facto" não resulta um juízo de valor que não possa com justiça enquadrar-se dentro da moldura penal "normal", podendo afirmar-se que o comportamento do arguido se não mostra adequado ao comportamento que o homem médio suposto pela ordem jurídica teria assumido nas circunstâncias, nessa medida se podendo dizer existir a alegada desproporcionalidade. Aliás, não consta sequer da matéria de facto que a conduta do arguido tenha sido "determinada" pela agressão do ofendido.

11.3. - Sendo assim, não se encontra razão para a atenuação especial da pena, pelo que esta, no que respeita à tentativa do homicídio, agora em causa, deve ser encontrada no âmbito da moldura legal correspondente àquele crime, previsto e punido, à altura dos factos, pelos artigos 131, 23, n. 2 e 74, n.

1, alínea a) do Código Penal de 1982 e, actualmente, pelo Código revisto, nos artigos 131, 23, n. 2 e 73, n.

1, alíneas a) e b).

A moldura penal base é a mesma em ambos os Códigos - 8 a 16 anos de prisão. Quanto à tentativa, a redução no limite máximo daquela penalidade é igual em ambos os

Códigos e, com limite mínimo, aparece no Código revisto o mesmo reduzido a um quinto e no Código Penal de 1982 reduzido a dois anos de prisão, pelo que o Código actual contém regime jurídico mais favorável.

Assim, tendo em atenção o disposto no artigo 71 do

Código Penal actual, em conjugação com todas as circunstâncias antes narradas e tempo entretanto decorrido, entende-se por adequado, quanto à tentativa de homicídio, a pena de prisão por dois (2) anos.

12. - Relativamente à punição aplicada ao arguido pelo crime previsto no artigo 260 do Código Penal de 1982 é que o assistente não tem legitimidade para o recurso, como não tem legitimidade para o processo, atentos os interesses penais que estão na base daquela incriminação. Na verdade, o assistente, quanto a tal crime, não é ofendido, pois não é titular ou portador dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação (68, n. 1, alínea a) do Código de

Processo Penal). Não tem, pois, legitimidade nessa parte, pela razão invocada de que não deve entender-se que ele esteja no processo como assistente em relação a tal crime. Também, por razões semelhantes, não tem o assistente legitimidade para reexame pelo tribunal superior da decisão no que concerne à perda da arma a favor do Estado.

13. - O arguido beneficia dos perdões do artigo 14, n.

1, alíneas b) e c) e n. 3 da Lei n. 23/91, de 4 de

Julho, bem como do artigo 8, n. 1, alíneas d) e e) da

Lei n. 15/94, de 11 de Maio.

Pelo exposto: a) Julgam o recorrente sem legitimidade para o recurso, na medida em que tem por objecto a punição aplicada pelo crime do artigo 260 do Código Penal, bem como a perda a favor do Estado da arma, não se tomando, por isso, conhecimento de tal objecto; b) Julgam, porém, o recorrente com legitimidade para o recurso tendo por objecto o crime tentado de homicídio; c) Julgam parcialmente procedente o recurso quanto a esse crime, como tal, condenam o arguido na pena de dois anos de prisão; d) Declaram perdoadas todas as penas, de harmon