Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , do 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras , no Proc. n.º 515/09.5 PHOER, foi a arguida AA, submetida a julgamento e , em cúmulo jurídico , condenada na pena única de seis anos e seis meses de prisão, resultante das penas parcelares impostas nos processos identificados a seguir :

1. Comum colectivo n.º 1469/08.0 JDOER, da 6ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática, como autora material e em concurso real, de dois crimes de furto, p. e p. pelo artº 203º, nº1 do C.P., nas penas de nove meses de prisão e quatro meses de prisão; de quatro crimes de sequestro, p. e p. pelo artº 158º, nº 1 do C.P., na pena de nove meses de prisão, cada um; de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artºs. 210º, nº 1 e 2, al. b) e 204º, nº 2, al. f) do C.P., na pena de três anos e seis meses de prisão; de um crime de falsificação agravado, p. e p. pelo artº 256º, nº 1, al. a) e nº 3 do C.P., na pena de dezoito meses de prisão.

A decisão foi proferida em 10/11/2009 e transitou em julgado em 30/11/2009 e os factos reportam-se ao período de Setembro e Outubro de 2008; em cúmulo neste processo foi condenada na pena única de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período .

2. Comum colectivo ( os presentes autos ) n.º 515/09.5 PHOER, do 3° Juízo Criminal de Oeiras, pela prática, como autora material e em concurso real, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos artº 210º, nºs. 1 e 2, al. b) e 204º, nº 2, al. f) do C.P. na pena de quatro anos de prisão; de dois crimes de ofensa à integridade física, p. e p. pelo artº 143º, nº 1 do C.P., na pena de seis meses de prisão, cada um, por factos reportados ao dia 29/10/09 , tendo a decisão sido proferida em 11/05/2010 e transitou em julgado em 31/05/2010.

Em cúmulo destas penas parcelares na pena única de quatro anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

3. Inconformada recorre a arguida para a Relação , que fez endereçar a este STJ o processo por estar em causa , apenas , questão de direito e verificado o condicionalismo previsto no art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

A desconformidade com a pena radica nas razões de facto e de direito alegadas nos artigos 3 a 1 3 e 14 a 22 da motivação “ aqui (…) inteiramente reproduzidas , por uma questão de economia processual “ .

Deve ser considerada delinquente primária .

Os factos foram praticados numa curto espaço de tempo e durante um período muito crítico da sua vida e ultrapassado graças ao apoio de familiares seus .

Requer, por isso , que seja declarado nulo o acórdão recorrido impondo-lhe a pena de 6 anos e 6 meses de prisão e , em sua substituição , que lhe seja aplicada uma pena de 5 anos de prisão suspensa , conquanto sujeita ao regime de prova , nos termos do art.º 53.º , do CP .

Esta solução manterá a sua inserção social e possibilitará o acompanhamento dos filhos menores a seu cargo .

4. Em 1.ª instância , na sua resposta , o M.º P.º mostrou a sua concordância com o decidido e neste STJ a Exm.ª Procuradora Geral-Adjunta nada mais acrescentou a não ser a sua concordância àquele resposta .

5. De sublinhar que o Colectivo teve, ainda, por provado que :

O certificado de registo criminal da arguida não averba outras condenações.

A arguida iniciou o seu percurso escolar na idade normal, completando o 8° ano. Posteriormente frequentou um curso de cabeleireiro que não concluiu.

Iniciou actividade laboral aos 14 anos, como empregada de limpezas, que manteve durante alguns anos, num centro comercial. Posteriormente trabalhou na telepizza, na distribuição de publicidade e na área de cabeleireiro.

Em termos afectivos a arguida estabeleceu duas relações maritais. Da primeira nasceu um filho, actualmente, com 7 anos e da segunda uma filha que tem 2 anos e meio.

No decurso do presente processo e, após despejo, a arguida passou a pernoitar com os filhos em pensões ou no espaço físico em que perspectiva montar um salão de estética.

Posteriormente, as crianças foram entregues a um familiar, encontrando-se actualmente aos cuidados da avó materna. Diariamente a arguida desloca-se à residência da progenitora para cuidar dos filhos e acompanhar o filho ao estabelecimento de ensino que aquele frequenta.

Inscreveu-se na Câmara Municipal de Lisboa, para atribuição de arrendamento social e em alternativa, caso não seja viabilizada a primeira opção, está a ponderar o arrendamento de um apartamento.

Desde Junho de 2010, a arguida exerce actividade laboral como cabeleireira, por conta própria, num salão de cabeleireiro, sito em Telheiras - Lisboa.

6. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas , que , na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações , para adoptar um sistema de pena conjunta , erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave , nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação , que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave , agravada pelo concurso de crimes , mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação , por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas , emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e a personalidade do agente , sob a forma de cúmulo jurídico ( cfr. Profs . Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do Código Penal , pág. 283 e Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs .277 a 284 ) , nos termos dos art.ºs 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP .

Ao lado do cúmulo jurídico regra , previsto naquele art.º 77 .º em que haverá lugar a aplicação de uma pena única quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, considerando-se na medida da pena os factos e a personalidade do agente , prevê-se , no art.º 78.º n.º 1 , do CP , o caso de conhecimento superveniente do concurso , ou seja quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes , são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º , do CP , segundo o n.º 1 , do art.º 78.º , do CP , não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas .

No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se , por pura ficção , o tribunal apreciasse , contemporâneamente com a sentença , todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .

A formação da pena conjunta é , assim , a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando ( cfr. Prof. Lobo Moutinho , in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português , ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 )

Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto , em caso de cúmulo jurídico de infracções , de concluir é que o agente é punido , de certo que pelos individualmente praticados , mas não como um mero somatório , em visão atomística , mas antes de forma mais elaborada , dando atenção àquele conjunto , numa dimensão penal nova fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado , no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs . 290 -292 ; cfr. , ainda , os Acs . deste STJ , in P.ºs n.º s 776/06 , de 19.4.06 e 474/06 , este daquela data , levando –se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção , tanto geral , como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ( exigências de prevenção especial de socialização ) .

Sem discrepância tem sido pacífico o entendimento neste STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas , representando o trânsito em julgado uma “ barreira excludente “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 25.6.2009 , P.º n.º 2890/01.9GBAB 6 .E .S1 ) afastando-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente ; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito . Cfr. , neste sentido , os Acs. deste STJ , de 7.2.2002 , CJ , STJ , Ano X, TI, 202 e de 6.5.99 , proferido no P.º n.º 245/99 .

O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é , como dito , o trânsito em julgado da condenação que

primeiramente

teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente ; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras , devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 .

Se os crimes agora conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , latu sensu , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .

Orientação diversa , de todas as penas ponderar , sem dicotomizar aquela situação , é a que se acolhe no chamado “ cúmulo por arrastamento “ , seguida em data anterior a 1997 , mas hoje inteiramente rejeitada por este STJ , desde logo pelo Ac. de 4.12.97 , in CJ , STJ , V, III, 246, podendo , actualmente , reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo indistintamente todas as penas, “ por arrastamento “ , assinalando-se que ele “ aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal , ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência ( Comentário de Vera Lúcia Raposo , RPCC , Ano 13.º , n.º 4 , pág. 592) “ ,abstraindo da conjugação dos art.ºs 78.º n.º 1 e 77.º n.º 1 , do CP .

E as razões por que a pena aplicada

depois

do trânsito em julgado , à partida , não deve ser englobada no cúmulo , aplicando-se , antes , as regras da reincidência , resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia , deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade , circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo , defende Vera Lúcia Raposo , in R e v . cit . , págs 583 a 599 ; idem Germano Marques da Silva , in Direito Penal Português , Parte Geral , II , 313 e Paulo Dá Mesquita , Concurso de Penas , pág. 45 e segs .Cfr. , ainda , Ac. deste STJ , de 15.3.2007 , P.º n.º 4797/06-5.ª Sec.

O cúmulo retrata , assim , o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido , tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas .

Imprescindível na valoração global dos factos , para fins de determinação da pena de concurso , é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo ; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência a uma “ carreira “ criminosa , dando-se sinais de extrema dificuldade em manter conduta lícita, caso que exaspera a pena dentro da moldura de punição em nome de necessidades acrescidas de ressocialização do agente e do sentimento comunitário de reforço da eficácia da norma violada ou indagar se o facto se deve à simples tradução de comportamentos desviantes , meramente acidentes de percurso ,que toleram intervenção punitiva de menor vigor , expressão de uma pluriocasionalidade , sem radicar na personalidade , tendo presente o efeito da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. Figueiredo Dias , op. cit . § 421 .

Quer dizer que se procede a uma reconstrução da sanção , descendo o julgador do aspecto parcelar penal para se centrar num olhar conjunto para a globalidade dos factos e sobre a relação que tem com a sua personalidade enquanto suporte daquele conjunto de manifestações que exprimem a sua relação com o dever de qualquer ser para com a ordem estabelecida , enquanto repositório de bens ou valores de índole jurídica , normativamente imperativos .

A avaliação da personalidade é de feição unitária , conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecânicamente por uma adição criminosa. E não tendo optado pela acumulação material fornece , por isso , um critério que considere os factos e a personalidade do agente no seu conjunto.

Sem discrepância tem sido pacífico o entendimento neste STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas , representando o trânsito o limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é , como dito , o trânsito em julgado da condenação que

primeiramente

teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente ; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras , devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 –como se , por ficção de contemporaneidade , todos os factos que posteriormente foram conhecidos tivessem sido tivessem sido julgados conjuntamente no momento da decisão primeiramente transitada.

Se os crimes agora conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .

O cúmulo retrata , assim , o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido , tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas .

De salientar que sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2 , do CPP , pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente , mas nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação , de per si , sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados.

A decisão de condenação deve valer por si , sem recurso a elementos exteriores a ela, como sustentáculo , ou seja suficiente sustentáculo do concurso dos pressupostos materiais do concurso .

7. Não valem ,na fundamentação , enunciados genéricos , como a simples referência à tipologia da condenação , fórmulas tabelares , ou seja remissões para os factos comprovados e os crimes certificados , a lei , juízos conclusivos , premissas imprecisas , pois vigora no nosso direito o dever de fundamentar as decisões judiciais , mais extenso em dadas situações , de que é paradigmática a sentença , menos exigente noutras , mas ainda assim de conteúdo minimamente objectivado, permissivo da possibilidade de se atingir o raciocínio lógico-dedutivo , o processo cognitivo do julgador , por forma a controlar –se o decidido e a afirmar-se que não procede de simples capricho , à margem do irrazoável –art.ºs 97.º n.º 4 e 374.º n.º 2 , do CPP – e que importa prevenir .

Seria , na verdade , um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos da cada uma das sentenças pertinentes a cada pena ,de reportar ao cúmulo , mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações e bem assim os que se provem na audiência, que servirão de guia , de referencial, ao decidido , em ordem a caracterizar a personalidade , modo de vida e inserção do agente na sociedade , como se decidiu nos Acs. deste STJ , de 5.2.09 , Rec.º n.º 107/09 -5.ª e de 21.5.09 , Rec.º n.º 2218/05 .OGBABF.S1 -3.ª .

Imprescindível na valoração global dos factos , para fins de determinação da pena de concurso , é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo ; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa , a uma “ carreira “ ou tão só a uma pluriocasionalidade , sem radicar na personalidade , bem como aquele efeito já apontado da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. Figueiredo Dias , op. cit . § 421 .

A avaliação da personalidade é de feição unitária , conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecânicamente por uma adição criminosa.

8. Ora , não obstante ser essa a jurisprudência deste STJ , o acórdão recorrido não fornece , necessariamente que de forma reduzida, sequer , os factos por que foi condenada , mas somente de forma meramente enunciativa , declarativa , a tipologia legal de crimes em que incorreu - cfr. fls .598 dos autos e 6 do acórdão- ou seja a fórmula pura e seca da lei, conectando-a com dois crimes de roubo agravado , dois de furto , quatro de sequestro , um de falsificação agravada e dois de ofensa à integridade à integridade física.

A li se escreve , e só , que :

“…Os crimes em causa foram praticados num espaço temporal não muito longo ( de Setembro a Outubro de 2009 ) , reportam-se a dois crimes de roubo agravado , dois crimes de furto , quatro crimes de sequestro , um crime de falsificação agravada e dois crimes de ofensa à integridade física . “

Mas isso sem que se possa concluir , ao menos num primeiro e simples exame, pela grandeza dos valores subtraídos e condições do sequestro , circunstancialismo da falsificação e modo de execução das ofensas corporais pertinentes, em ordem a aferir-se da sua gravidade e personalidade neles retratada , o que não satisfaz o especial dever de fundamentação imposto por lei .

Dever tanto mais sentido quanto a fls . 597 ( fls .5 do acórdão ) se escreve que , na esteira do Ac. deste STJ , de 9.11.2006 , acessível in

www.dgsi

. pt ,adaptado ao caso presente, ninguém ousará afirmar que acaso a recorrente tivesse sido objecto de um julgamento único para todos os crimes que cometeu , em vez dos julgamentos parcelares a que foi sujeito , a visão conjunta dos factos , pouca margem teria deixado para a formulação de um juízo de prognose favorável à arguida para manutenção da pena substitutiva de prisão .

Sem esse quadro factual fica , ainda ,colocada a arguida em termos de também não pode exercer devidamente o seu direito de defesa, desvalorizado , pois , configurado no art.º 32.º n.º 1 , da CRP , por desconhecer os factos que , na sua globalidade , conformam a sua personalidade e sustentam a pena única , pese embora se afirmar no texto do acórdão que :

“… tendo em conta a ausência de condenações anteriores tudo aponta para uma situação de pluriocasionalidade (…) , as necessidades de prevenção não se afiguram particularmente elevadas , tendo em conta que os factos praticados nos presentes autos ocorreram numa única situação, mas por outro lado , incorreu na prática de crimes de diversa natureza “ ; “ são elevadas as necessidades de prevenção geral , atenta a natureza dos crimes em causa e a frequência com que ocorrem factos semelhantes ( sobretudo crimes de roubo agravado ) .

Não basta , pois , consignar –se , que “ O tribunal formou a sua convicção na análise crítica da prova e conjunta dos documentos juntos aos autos , mormente da decisão dee fls . 498 e segs . e a proferida nestes autos (…) .

O acórdão recorrido não cumpre , per se , aquele requisito de fundamentação de exposição , embora sintética , da globalidade dos factos concorrentes , também , na definição da moldura da personalidade da arguida, que assim fica por aferir em toda a sua extensão , por isso que padece de omissão de pronúncia .

9. A omissão de pronúncia representa o silêncio do tribunal relativamente a questões essenciais à decisão da causa , interferentes na relação processual ou material , sobre as quais não emitiu juízo , sejam elas colocadas pelos sujeitos processuais ou que deve conhecer oficiosamente, por ser pública e notória a sua ocorrência ou estão ao alcance do conhecimento funcional do tribunal , gerando nulidade nos termos dos art.ºs 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 c) , do CPP, e assim se declara nulo o acórdão , apenas e só , na medida em que peca por omissão de fundamentação naquele domínio , vício a suprir após baixa do processo .

Sem tributação .

Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Julho de 2011

Armindo Monteiro (relator)

Santos Cabral