Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum colectivo n.º 181/15.9JAFAR, da Instância Central de Portimão, Tribunal Judicial da Comarca de Faro, 2.ª Secção Criminal – J3, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, empregado de limpeza, nascido em 9-02-1982, natural de …, residente na Urbanização …, n.º …, …, Albufeira, preso preventivamente à ordem destes autos no Estabelecimento Prisional de …, desde 18-06-2015.

Por acórdão de 27 de Janeiro de 2016, constante de fls 464 a 475, depositado no mesmo dia, conforme fls. 477, foi deliberado condenar o arguido, pela prática, em autoria material, de:

- Um crime de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 5 (actual n.º 6 com as alterações introduzidas pela Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto), do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos de prisão;

- Um crime de ameaça agravada, p. e p. pelos artigos 153.º e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão.

Efectuado o cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.

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Inconformado com a deliberação judicial, o arguido, dizendo recorrer de facto e de direito, interpôs recurso a fls. 488, para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 489 a 493, que remata com as seguintes conclusões:

1º - Dando por provada a prática dos crimes imputados ao Arguido, ora Recorrente, o douto Colectivo “a quo” julgou procedente, por provada, a douta Acusação de Fls, e para determinação das penas concretas, considerou o disposto nos artigos 70º, 71º e 40º, e, aplicando as penas de 7 anos, e 1 ano, de prisão, para, respectivamente, os crimes de Violação Agravada, e Ameaça Agravada.

2º - Com a devida vénia, e considerando as molduras penais abstractas e aplicáveis, entende o Arguido, ora Recorrente, que se mostram excessivas as penas concretamente aplicadas, considerando, por isso, merecer provimento o presente Recurso, havendo que, consequentemente, ser reduzida cada uma das penas, com efeitos no Cúmulo Jurídico, que não deverá ultrapassar a pena única de cinco (5) anos de prisão.

3º - Tendo-se dado por provado que o Arguido está bem inserido, social e familiarmente, e não registando antecedentes criminais, a aplicação de pena tão gravosa, como aquela de que ora se recorre, não permite crer que o respectivo cumprimento proporcione, designadamente, a reintegração do agente na sociedade, particularmente quando se sabe da incapacidade de ressocialização nas cadeias, e da reacção social de carácter negativo resultante do cumprimento de longa pena de prisão, pelo que se tem por violado o disposto nos artigos 40º nº 1, 70º e 71º nº 1 do Código Penal,

4º - resultando menifesto o excesso da punição, quando, perante os factos provados, numa moldura penal abstracta, entre 4 anos e 13 anos e 4 meses de prisão, se aplica a pena concreta de 7 anos de prisão, e, noutra, punida com multa, se aplica a pena, efectiva, de 1 ano de prisão, havendo, por isso, que reduzir cada uma das penas, fixando-se a pena única em não mais de cinco anos de prisão.

5º - Assim o não tendo entendido, e aplicando penas parcelares, e pena única, excessivas, que comprometem a reintegração do Arguido na sociedade, e mostrando-se violados os artigos 40º, 70º e 71º do Código Penal, merece, o presente Recurso, integral provimento, havendo, consequentemente, que revogar o douto Acórdão em crise, a substituir por outro que, julgando a douta Acusação procedente, condene o ora Recorrente em não mais de 5 anos de prisão, como pena única, ponderando-se, então, se tal pena deverá ser suspensa na sua execução.

Termina dizendo,

“a não haver reenvio do processo, para repetição do julgamento, deverá o acórdão ora recorrido ser revogado e substituido por outro que condene o arguido nas penas parcelares próximas do mínimo abstracto, e na pena única entre os 4 e os 5 anos de prisão, admitindo-se que existam fundamentos para que tal pena única seja suspensa na sua execução, assim merecendo provimento o presente Recurso.

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O recurso foi admitido por despacho de fls. 494.

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O Ministério Público junto da 2.ª Secção de Portimão da Instância Central Criminal da Comarca de Faro apresentou resposta, de fls. 497 a 499, considerando serem justas e adequadas as penas parcelares e a pena única, tendo em conta o quadro geral de actuação do arguido e as suas repercussões e a personalidade do arguido manifestada no cometimento dos crimes, não devendo ser provido o recurso.

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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, de fls. 510 a 515, emitiu douto, fundamentado e circunstanciado parecer, defendendo, no que toca à escolha da pena pelo crime de ameaça agravada, mostrar-se acertada a opção por pena privativa da liberdade, convocando o acórdão deste STJ, de 4-02-2016, proferido no processo n.º 26/13.4GGIDN.S1-5.ª e Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, pág. 154, pronunciando-se no sentido de não se justificar intervenção correctiva quanto à pena aplicada pelo crime de violação agravada bem como da aplicada pelo crime de ameaça agravada, e no que toca à pena do concurso, defende ser de manter, concluindo que na improcedência do recurso, é de confirmar o veredicto condenatório proferido.

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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98 da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

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Questões propostas a reapreciação e decisão

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.

As questões suscitadas são:

Questão I – Escolha da espécie de pena prevista para o crime de ameaça agravado – Opção – Pena de prisão/Pena de multa? – Conclusões 1.ª a 5.ª.

Questão II – Medida das penas parcelares e única – Conclusões 1.ª a 5.ª.

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Apreciando. Fundamentação de facto.

Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

Factos provados

1. No dia 12.06.2015, a menor BB, nascida a 22.02.2001, encontrava-se de férias em casa da sua tia CC, sita na Urbanização …, Lt …, 1-D, em Albufeira, local onde também residia o arguido AA, companheiro da tia da menor.

2. Cerca das 15 horas desse mesmo dia 12.06.2015, BB saiu do banho embrulhada numa toalha tendo-se dirigido para o quarto onde dormia para se vestir.

3. Nessa altura, o Arguido trancou as portas da residência a fim de impossibilitar qualquer pessoa de aí entrar, dirigiu-se ao quarto onde se encontrava a menor e, fazendo uso da força, arrancou a toalha do corpo da mesma, atirou-a para cima da cama, despiu os calções que envergava e introduziu o seu pénis erecto na vagina daquela mantendo uma relação sexual de cópula completa durante alguns minutos, ejaculando de seguida, tudo enquanto a menor gritava pedindo que parasse.

4. Após, o Arguido obrigou a menor a tomar a pílula contraceptiva da sua tia, dizendo-lhe que se contasse a alguém que a mataria e que mataria a sua tia e a filha menor da tia e do Arguido.

5. O Arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, com o conseguido propósito de satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que agia contra a vontade da menor BB e que esta tinha apenas 14 anos de idade.

6. Ao dizer à menor BB que a mataria a si, à sua tia e à filha do Arguido e da tia daquela pretendeu o Arguido impedi-la, por medo, de contar o sucedido, ocultando desta forma o crime que contra aquela praticara.

7.	O Arguido actuou da forma supra descrita sempre com o conhecimento de que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.

Mais se apurou que

8.	À data da sua prisão, em 16 Junho de 2015, AA mantinha vida em comum com CC. Haviam-se fixado em Albufeira cerca de dois anos antes, com vista a mudar para um meio diferente, tido como mais atraente. O casal encetou união de facto em 2011, em Sines, onde cada um tinha vida organizada. Em 2014, já em Albufeira, nasceu a única filha de ambos. A relação foi descrita como gratificante de parte a parte, com propósitos de continuidade, até à data da ocorrência dos factos na base do processo em apreço.

9.	AA provém de um contexto sócio-económico desfavorecido, do interior do Baixo-Alentejo - Barrancos. Cresceu em contexto de família natural, numerosa, ocupando o ante-penúltimo lugar de uma fratria de sete. Por necessidade deixou a escola e viu-se obrigado a uma precoce entrada no mundo do trabalho e dos adultos, sem ter prosseguido a escola além do 1º ciclo. Foi mantendo actividade laboral de cariz indiferenciado, ligado à construção civil, agricultura, padaria e montagem de andaimes e hotelaria. Quando tinha cerca dos 25 anos de idade, mudou-se de Barrancos para Sines, onde eram maiores as possibilidades de trabalho. Basicamente sempre se capacitou para assegurar as próprias despesas, sem a necessidade de dependência de terceiros/apoios sociais.

10.	A vida afectiva-relacional afigura-se marcada por relações de cariz ocasional e superficial ou recurso a prestação de serviços sexuais, à excepção de um namoro estável, dos 18 aos 24 anos, que terminou por uma alegada infidelidade da parceira e à união de facto com a companheira CC. Do ponto de vista do Arguido, esta relação proporcionou-lhe uma maior estabilidade afectiva, afastando-o de comportamentos de risco, como consumos ocasionais de cocaína e a frequência de estabelecimentos de diversão nocturna.

11.	O conhecimento da vítima identificada decorreu da circunstância de ser sobrinha de CC, havendo uma maior proximidade nas férias de verão, depois da mudança para …, alturas em que a jovem permanecia no domicílio do casal.

12.	O confronto com o sistema de justiça assumiu um forte impacto, foi determinante da desestruturação da vida familiar do Arguido, na medida em que, para além da permanência deste em meio prisional, conduziu ao corte relacional e regresso da companheira com a filha para Sines. Os projectos de futuro do casal são ainda confusos, designadamente porque não houve qualquer contacto desde a prisão do Arguido.

13.	O Arguido tende a neutralizar a sua culpa com argumentos alusivos às atitudes provocatórias da vítima e às suas próprias dificuldades em fazer face à situação.

14.	Revela como factores de risco, a oportunidade, a facilidade de relacionamentos sem implicações afectiva/sexo impessoal, as distorções cognitivas quanto ao amor e às necessidades do outro e o baixo sentido empático, em particular para com a Ofendida.

15.	Da ficha biográfica do Arguido nada consta em termos de registo de infracções disciplinares no Estabelecimento Prisional de ….

16.	Do seu Certificado de Registo Criminal nada consta.

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Apreciando. Fundamentação de direito

Antes de avançarmos, dir-se-á que o presente recurso se cinge a apreciação de matéria de direito.

O recorrente inicia o recurso dizendo recorrer de facto e de direito, e no final, refere possibilidade de reenvio e repetição de julgamento.

O recorrente não coloca qualquer questão relativa a matéria de facto, caso em que competente seria o Tribunal da Relação, só havendo lugar a reenvio em caso de verificação de algum dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c), do CPP, cognoscíveis oficiosamente, o que não ocorre no caso presente.

O recorrente questiona, de forma longínqua, a opção pela pena de prisão aplicada pelo crime de ameaça agravada e discorda da medida das penas, parcelares e conjunta, que considera excessivas, como ressalta do início da motivação e do exposto ao longo desta, convocando as disposições dos artigos 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal, e claramente pelo teor das conclusões.

Questão I – Escolha da espécie de pena prevista para o crime de ameaça agravado – Opção – Pena de prisão/Pena de multa?

Em causa a escolha da pena de prisão aplicada pelo crime de ameaça agravada.

Como bem assinala o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no início do douto parecer emitido, a que já fizemos referência:

“2.1.1 –

Quanto à questão da escolha e medida da pena pelo crime de

ameaça agravada

:

Embora de forma totalmente inepta, e sem adiantar sequer qualquer fundamento, que não apenas a convocação genérica do art. 70.º do Código Penal, parece lícito concluir da motivação oferecida que o recorrente pretenderia, no mínimo, sugerir que, quanto ao crime de ameaça agravada, deveria o Tribunal ter optado pela pena de multa, em detrimento da prisão, consabido que o crime nesta parte em equação, como de resto o anota o acórdão recorrido, é punido com uma pena de prisão até dois anos ou

com pena de multa até 240 dias

”.

O recorrente refere o ponto de forma perfunctória e sem qualquer fundamento, aludindo a pena de multa na conclusão 4.ª e reportando o artigo 70.º do Código Penal nas conclusões 1.ª, 3.ª e 5.ª. Nada mais.

Analisando.

Como vimos supra, ao crime de ameaça agravada, nos termos conjugados dos artigos 153.º e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, cabe a moldura penal de pena de prisão até dois anos

ou

pena de multa de 10 a 240 dias.

Esta previsão de pena de prisão em alternativa com pena de multa concita a questão da escolha da pena.

A escolha da pena

O critério da escolha da pena prevista em alternativa encontra-se estabelecido no artigo 70.º do Código Penal, o qual sob a epígrafe “Critério de escolha da pena”, dispõe que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

As finalidades da punição são, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a partir da revisão de 1995, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Conforme explicita Figueiredo Dias em Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331, o critério geral de escolha (entre penas alternativas) e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação», e acrescenta - § 498, pág. 332 - bem se compreender que assim seja: “sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”.

Quanto à função – inteiramente distinta – que as exigências de prevenção geral e de prevenção especial exercem neste contexto, esclarece este Autor que «Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão», acrescentando que «o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (ou de uma pena de substituição) quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela(s) pena(s); coisa que só raramente acontece se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração» (ob. cit., § 500, págs. 332-333).

No caso presente – é a questão que se coloca – será ajustada, adequada e suficiente a aplicação de uma pena de multa?

No caso presente, o preceito incriminador, com base no qual foi aplicada a pena de prisão de um ano, ora questionada, prevê uma dualidade de punição, não em registo cumulativo, como acontecia com as antigas penas compósitas (ou penas mistas, prevendo cumulativamente penas de prisão

e

de multa complementar) herdadas do regime punitivo anterior, mas sobreviventes ainda em 1995 (e daí a necessidade da norma transitória do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março), mas antes em disjuntiva, ou em alternatividade, sendo tal novidade introduzida com a 3.ª alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-03, entrado em vigor no dia 1 de Outubro seguinte, com o abandono das penas mistas ou compósitas, em cumulação de penas de prisão e de multa, e com a adopção de outras medidas tendentes a reforçar o respectivo campo de aplicação, como a impossibilidade de suspensão da sua execução - artigo 50.º do Código Penal - mesmo nos casos em que subsistiam penas compósitas.

Como se vê da Lei de autorização legislativa n.º 35/94, de 15 de Setembro, de onde emergiu a reforma de 1995 e a 3.ª alteração ao Código Penal, de entre as soluções preconizadas estava a valorização da pena de multa; a primazia da pena não privativa de liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição; em todos os tipos legais de crime, eliminar a prescrição cumulativa das penas de prisão e de multa e, sempre que esta houvesse de se articular com a prisão, sê-lo-ia como alternativa e a consagração como princípio geral da previsão da multa como alternativa da prisão até 3 anos, tudo conforme artigo 2.º, alínea c) e artigo 3.º, n.º s 36, 86 e 87 e para além das disposições transitórias dos artigos 6.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 48/95.

Ora tal alternatividade supõe, necessariamente, uma necessidade – passe o pleonasmo – de escolha entre os dois termos em equação, mais concretamente, no caso ora em apreciação, a opção entre uma pena de

prisão de um mês a dois anos

, ou de uma pena de

multa de 10 até 240 dias

.

À luz do critério estatuído no artigo 70.º do Código Penal, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deve dar preferência à segunda (multa como alternativa à pena de prisão, “a forma por excelência de previsão da pena pecuniária”, na expressão de Figueiredo Dias, loc. cit. § 137, pág. 124), sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Perante duas penas principais previstas em alternativa, a primeira operação consistirá na escolha, isto é, em determinar qual das duas espécies de penas eleger no caso concreto, após o que, num segundo momento, consumada a eleição da espécie, competirá proceder à determinação da medida concreta da espécie de pena já escolhida.

Sobre o tema em equação – aplicação do artigo 70.º do Código Penal, com escolha entre pena de multa ou de prisão – a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de uma forma genérica, tem feito recair a opção na pena de prisão.

A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça neste plano, como é bem de ver, ocorre apenas nos casos de recurso directo, com a cognição/possibilidade de pronúncia relativamente a penas inferiores a cinco anos de prisão, sendo que de forma maioritária se propende a defender a competência do STJ para conhecer de penas inferiores a 5 anos de prisão.

Vejamos algumas das soluções.

No acórdão de 24-01-2002, processo n.º 3128/01-5.ª Secção, in CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 188, com dois votos de vencido, afirma-se que por não ter a recorrente antecedentes criminais quando foram proferidos os acórdãos objecto de recursos, a arguida não tinha, no rigor técnico do conceito, antecedentes criminais; no caso, considerou-se possível, dar preferência à aplicação das penas alternativas de multa, por realizarem, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Em causa crimes de falsificação de documento e burla, puníveis em alternativa, em concurso com roubo.

No acórdão de 06-01-2005, processo n.º 4204/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 165, em caso de ilícitos fiscais, é defendida a opção por pena de prisão, dadas as fortes razões de prevenção geral e benefício ilegítimo obtido pelo arguido com o correspondente prejuízo para o Estado.

Do acórdão de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178, extrai-se: “No processo de escolha entre pena de prisão e pena não privativa da liberdade, apenas será de optar por aquela por razões de prevenção especial, nomeadamente, de socialização ligada à prevenção da “reincidência” ou então por razões de prevenção geral de tutela do ordenamento jurídico”. (No caso concreto considerou-se que o arguido à data dos factos apreciados no processo – falsificação e burla – era primário).

No acórdão de 25-10-2006, processo n.º 3042/06-3.ª Secção, em que a opção tem lugar relativamente a aplicação de pena por crimes de coacção, de falsificação de documento e de detenção ilegal de arma, todos puníveis com pena de prisão ou de multa – e todos em concurso real, com um crime de roubo agravado - a escolha recaiu na pena de prisão, por no caso concreto e atenta a frequência da prática criminosa descrita, ser “aquela que se apresenta com maior potencial dissuasor, respondendo ao pragmatismo que lhe é próprio, à protecção dos bens jurídicos violados (art. 40.º n.º 1, do C P), além de desempenhar uma função retributiva, na forma de interiorização do mal causado, sendo a aconselhável em nome de uma incontornável e premente prevenção geral”.

E mais à frente, diz-se que “A prevenção especial cabida no caso não se basta com uma mera advertência sob o modelo da pena de multa, mas antes exige e impõe pena de prisão, como forma de emenda cívica”.

No acórdão de 10-01-2008, processo n.º 3227/07-5.ª, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 187 (196), a opção, em caso de crime de subtracção de menor, recaiu em pena de prisão.

Do mesmo relator o acórdão de 10-01-2008, processo n.º 4277/07-5.ª, onde se afirma: “quando são acentuadas as exigências de prevenção geral positiva pela gravidade da conduta em causa não se deve optar pela pena de multa na punição do crime de detenção ilegal de arma (usada em assalto).

No acórdão de 19-11-2008, processo n.º 3636/08-3.ª, é afastada a opção de multa em caso de concurso de furto qualificado e falsificação de documento.

No acórdão de 05-02-2009, processo n.º 2385/08-5.ª, refere-se que a regra do artigo 70.º, que se reporta às penas alternativas, vale para as penas substitutivas da pena de prisão, ao abrigo do artigo 43.º, n.º 1, do Código Penal. (Sobre o tema, concretizando, cfr. acórdão de 04-11-2004, processo n.º 3502/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 223).

Segundo o acórdão de 12-02-2009, proferido no processo n.º 110/09, da 5.ª Secção “Sempre que, na pena única conjunta, tenha de ser incluída uma pena de prisão, impõe-se, na medida do possível, não aplicar pena de multa a um ou mais dos demais crimes em concurso, por também aí se verificarem os inconvenientes geralmente atribuídos às chamadas «penas mistas» de prisão e multa”.

No acórdão de 08-10-2009, proferido processo n.º 228/08.5JAFAR.S1-5.ª, em caso em que estava em equação a opção por pena de multa, em situação de conjunção de um crime de falsificação de documento e de um crime de roubo, aduz-se que: «Uma vez que a prática do crime de falsificação de documento está intimamente ligada à prática de um crime de roubo, é de repudiar, e em princípio, a aplicação de uma pena efectiva por este crime, e ao mesmo tempo, uma pena alternativa de multa, para aquele, com o qual está em primeiro está uma relação de concurso, formando, assim uma espécie de pena, compósita ou mista, sendo que esta espécie de penas foi arredada do âmbito dos sanções criminais».

A prevalência pela pena de multa é afirmada no acórdão de 06-01-2010, proferido processo n.º 99/08.1SVLSB.L1.S1 - 3.ª.

No acórdão de 29-04-2015, processo n.º 41/13.8GGVNG.S1 - 5.ª Secção, estava em causa um crime de tráfico de estupefacientes, punido com a pena de 8 anos de prisão, em concurso com um crime de consumo de estupefaciente, punido com 6 meses de prisão, afirmando-se: “a simples pena de multa não satisfaz de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Acresce que, tratando-se de uma pena que irá ser cumulada com outro crime com ele conexionada (tráfico), na opção pela pena de prisão não poderá deixar de atender-se à situação do concurso e às exigências da prevenção daí decorrentes”.

No acórdão de 4-02-2016, proferido no âmbito do processo n.º 26/13.4GGIDN.S1, da 5.ª Secção, estavam em apreciação cinco crimes de tráfico de pessoas e um crime de detenção de arma proibida, sendo mantida a pena de 1 ano de prisão aplicada pelo último crime.

Nos acórdãos de 28-11-2007, proferido no processo n.º 3294/07, de 10-11-2010, processo n.º 145/10.9JAPRT, de 23-02-2011, processo n.º 250/10.1PDAMD.S1, de 12-9-2012, processo n.º 1221/11.6JAPRT.S1 e de 28-10-2015, processo n.º 735/14.0JAPRT.S1, por nós relatados, a preferência recaiu sobre a pena de prisão.

No primeiro, em causa estava a punição de crime de condução ilegal.

No segundo, a opção colocava-se na punição de crime de detenção de arma proibida, em concurso com roubo qualificado.

No terceiro, foi mantida a pena de 10 meses de prisão por crime de furto simples, em concurso com roubo qualificado.

No quarto, foi mantida a pena aplicada por crime de ameaça agravado. O arguido após matar a companheira por ciúme, estando convencido de que ela o trairia com o homem que momentos antes telefonara para a mulher que acabava de matar, telefonou para este, ameaçando-o de morte.

No quinto, optando-se pela pena de prisão em caso de crime de abuso sexual com adolescente, agravado, na forma tentada, a que cabia em alternativa pena de multa.

Voltando ao caso concreto.

O acórdão recorrido abordou a questão, a fls. 471/2, de forma certeira, nes