Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que, como autor material da prática, em concurso real, de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. p. pelo art° 171 °, n° 2 do Código Penal, sendo um deles na forma continuada o condenou nas penas de quatro (4) anos e seis (6) anos de prisão, respectivamente. Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de sete (7) anos e seis (6) meses de prisão.

As razões de discordância encontram-se sintetizadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

a) Discorda o recorrente da decisão do tribunal "a quo" de o ter condenado na pena de prisão de 7 anos e 6 meses;

b) É certo que o arguido não é primário, mas respondeu por outros factos

diferentes dos que agora estão em apreço;

c) O arguido é pessoa muito pobre economicamente;

d) O arguido esta bem integrado, social e familiarmente;

e) O arguido tem pouca instrução escolar;

f) Assim, ponderando adequadamente todas as supracitadas circunstancias, estão reunidos todos os pressupostos previstos no artigo 48 do CP, designadamente os de prevenção e repressão criminal para lhe ser reduzida tal pena para 5 anos, cuja a execução será suspensa por igual período de tempo, pois tal será mais do que suficiente para afastar de praticar mais algum delito;

g) Pelo que antecede, foram violados na douta sentença recorrida os seguintes preceitos; artigos, 48, 70 do CP e 410 do CPP.

Termina pedindo que seja revogada a decisão recorrida no sentido de se reduzir a pena de prisão ao arguido para 5 anos e suspender a sua execução por igual período de tempo.

O Ministério Publico respondeu apostrofando pela improcedência do recurso.

Neste Supremo Tribunal de Justiça o Exº Mº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante dos autos e, advogando a improcedência do recurso, admite que a pena se fixe nos sete anos de prisão

Os autos tiveram os vistos legais.

*

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1 - O arguido reside na Urbanização ........., na Rua .........., n°......, Praia da Vitória e exerce a profissão de vendedor ambulante.

2 - À data dos factos a seguir descritos, ocorridos nos meses de Junho a Setembro de 2010, BB, nascido em 19.08.97, filho de CC e de DD, tinha 12 a 13 anos de idade e EE, nascido em 08.01.97, filho de FF e de GG, tinha 13 anos de idade.

3 - O arguido tinha conhecimento da idade de cada um destes menores.

- Quanto ao menor BB:

4 - O menor CC reside com os pais no n° 8 da mesma urbanização e rua do arguido, sendo os respectivos quintais contíguos, apenas separados por um muro.

5 - Mercê do bom relacionamento de vizinhança existente entre os seus pais e o arguido, o CC, por diversas vezes, saltava para o quintal deste e passava algum tempo com o arguido, nomeadamente auxiliando-o em pequenas tarefas de "bricolage", ou comendo guloseimas que ele lhe oferecia.

6 - Posteriormente, com o consentimento dos pais, no período compreendido entre finais do mês de Junho e inícios de Agosto de 2010, o CC acompanhou o arguido, pelo menos por três vezes, às festas que então ocorriam um pouco por toda a ilha e onde o arguido procedia à venda ambulante.

7 - Nestas deslocações às referidas festas o arguido, para além do CC, era acompanhado da mulher e/ou das filhas mas, nalguns desses dias, foi apenas acompanhado do menor.

8 - Em todas as ocasiões o arguido fazia-se transportar numa carrinha de três filas de bancos ~ de cor branca, matrícula 00-00-00, da marca KIA e modelo Pregio.

9 - Em data que não foi possível concretamente apurar mas situada no período supra referido, no regresso das festas ocorridas no Porto Judeu, conselho de Angra do Heroísmo, o arguido estacionou a sua carrinha em local que não é possível precisar em concreto e perguntou ao CC "Queres que eu te ponha a pomba no cu?" (termo alusivo ao pénis), ao que ele respondeu, de imediato, que "não" .

10 - Indiferente à recusa do menor, o arguido ordenou-lhe que fosse para a fila de bancos do meio da carrinha, o que este fez, por receio.

11 - Seguidamente, o arguido puxou as calças e as cuecas do CC para baixo, até ao nível dos tornozelos, e obrigou-o a deitar-se de barriga para baixo ao longo do referido banco.

12 - Com a criança deitada naquela posição, o arguido deitou-se em cima dela e introduziu-lhe o seu pénis erecto no ânus, friccionando-o.

13 - A introdução pelo arguido do seu pénis no ânus causou dores ao CC.

- Quanto ao menor EE:

14 - Em data que não foi possível concretamente apurar mas situada no decurso da segunda quinzena de Julho ou início de Agosto de 2010, antes do início das festas de verão que têm lugar em Agosto, na Praia da Vitória, o arguido seguia ao volante da viatura supra referida, na Rua de S. Pedro, situada na Urbanização Nossa Senhora de Fátima, área desta comarca,

15 - Ao passar junto a EE, que ali se encontrava, convidou-o para ir trabalhar com ele para as festas de Agosto, dizendo-lhe "Eu dou-te barriga cheia e 10 euros" .

16 - O menor, contente por ir ganhar algum dinheiro durante as férias escolares, dispôs-se a acompanhar e ajudar o arguido na sua venda ambulante.

17 - Dois ou três dias depois, o EE acompanhou o arguido pela primeira vez tendo-se deslocado na carrinha deste para local que não foi possível concretamente apurar mas situado nas imediações da Praia da Vitória.

18 - Nesse local o arguido disse ao menor para "mexer na pomba dele" e "se queres trabalhar tens de mexer na minha pomba" .

19 - Alguns dias depois, o EE mais uma vez foi com o arguido que, a dada altura, se dirigiu para a zona do Facho, junto ao miradouro da Praia da Vitória, onde existe uma "Santa" , local onde estacionou a carrinha.

20 - Nessa ocasião, depois de ambos terem tirado as calças, o arguido friccionou o pénis do EE, bem como lhe chupou o pénis com a boca, tendo também o menor friccionado o pénis do arguido, bem como lho chupou com a sua boca .

21 - Nessa ocasião apenas o arguido ejaculou.

22 - Durante as festas da Praia da Vitória, uma noite, o arguido foi com o EE para urna zona arborizada e sem habitações, nas imediações da cidade.

23 - Depois de ter parado a carrinha, foram os dois para a fila de bancos do meio, despiram as calças, o EE colocou-se de joelhos em cima do banco e o arguido introduziu-lhe o seu pénis erecto no ânus.

24 - Nas noites que se seguiram, durante o período de duração das referidas festas que tiveram lugar entre os dias 6 e 15 de Agosto, depois de concluídas as vendas que realizavam no decurso das festas, o arguido e o menor deslocaram-se para o local supra referido ou outro nas imediações e, no interior da viatura, friccionavam o pénis um do outro, bem como colocavam o pénis um do outro na boca e chupavam, ou ainda, o arguido colocava o seu pénis erecto no ânus do EE.

25 - Nessas ocasiões, pelo menos o arguido ejaculava.

26 - Foi também por esta época que, num dia que o EE foi a casa do arguido, depois de terem ficado sozinhos, o arguido foi com o menor para a casa de banho e depois deste se encontrar despido, introduziu-lhe o seu pénis no ânus, friccionando-o, causando-lhe dor.

27 - O arguido sabia que o CC e o EE, à data dos factos, tinham menos de 14 anos de idade e que são oriundos de famílias desestruturadas, de estratos sociais com dificuldades económicas, o que os tomava mais vulneráveis.

28 - Agiu de forma livre c deliberada, com a intenção de manter com os menores a prática dos actos sexuais que supra ficaram descritos, consciente da imaturidade destes para se determinarem na prática de tais actos e que lhes causava dor e, ainda assim, não se coibiu de agir pela forma descrita, movido pela excitação ou satisfação dos seus instintos lascivos, bem sabendo da ilicitude de tais actos, que sabia serem proibido e punidos pela lei penal.

Mais se provou que:

29 - O arguido nasceu no seio de uma família numerosa, com acentuadas dificuldades económicas mas, em termos de dinâmica interna, com ambiente estruturado.

30 - Frequentou a escola até aos 14 anos de idade, sem concluir o ensino básico, após o que começou a ajudar economicamente a família.

31 - Começou a trabalhar na construção civil como servente de pedreiro, actividade que manteve com regularidade até cerca dos 30 anos, altura em que obteve licença como vendedor ambulante, passando a desenvolver esta actividade com o suporte da esposa, até meados do ano passado.

32 - Casou com cerca de 27 anos, sendo a sua relação conjugal estável e harmoniosa, da qual tem três filhas, com idades compreendidas entre os 18 e os 14 anos.

33 - Em 2002, com a finalidade de melhorar a situação económica, o agregado deslocou-se para o Canadá onde permaneceu cerca de 4 anos e meio.

34 - A não obtenção de autorização de residência implicaram o regresso a esta ilha.

35 - Após o regresso, continuou com a actividade de venda ambulante, em paralelo com outras actividades, o que manteve até 2011 mas, face às dificuldades económicas por falta de rendimentos, passou a receber apoio da segurança social, no valor de € 459 mensais.

36 - Actualmente nenhum dos elementos exerce qualquer actividade profissional, ocupando-se o arguido com o cultivo de um terreno, em sociedade com o dono deste, dividindo os respectivos proventos, e com a actividade de pesca para consumo próprio.

37 - Socialmente está bem integrado.

38 - Por sentença de 16.05.2000, proferida no processo comum singular registado com o nº 492/98.6PAVPV, no tribunal Judicial de Praia da Vitória, foi condenado na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por 2 anos, pela prática, em 17.10.98, de um crime de furto qualificado.

39 - Por sentença de 13.02.2004, proferida no processo comum singular registado com o n° 615/01.0PAVPV, no tribunal Judicial de Praia da Vitória, foi condenado em pena de multa, pela prática, em 09.11.2001, de um crime de condução sem habilitação legal.

40 - Não confessou os factos e não evidencia arrependimento.

c

Não ficou provado que :

- os factos ocorridos com o CC ocorreram no Monte Brasil, em Angra do Heroísmo e que o arguido ejaculou ;

- o arguido, no interior da sua residência, em cima da cama do seu quarto, introduziu o seu pénis no ânus do EE em outras ocasiões para além da referida no ponto 26 .

Não se provaram quaisquer outros factos.

I

Na génese da questão encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta, sendo certo que as primeiras são inferiores ao limite do artigo 432 alínea c) do Código de Processo Penal e a segunda superior ao mesmo limite.

Sobre tal questão importa precisar que, com a Lei 48/2007, que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal, alterou-se o teor do artigo 432 do respectivo Código determinando-se que, dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri, ou pelo tribunal colectivo, apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a cinco anos.

A redacção impressa na reformulação legal suscita a questão, directamente equacionada nos presentes autos, que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma, ou algumas, das penas parcelares são inferiores a cinco anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a tal limite. Interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual deverá ser aferida a competência para o conhecimento do recurso?

-Como já se enunciou em anteriores decisões a questão em apreço tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí, desde logo, deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é a determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se crimes singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena. O segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e, da determinação da pena dentro dos limites relativos aquela moldura penal e que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção.

Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias, em relação é definição de pena conjunta que “Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte).

No caso de concurso de infracções temos, assim, dois momentos de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. A primeira daquelas operações, concretização das penas parcelares constitui um prius, um pressuposto; um antecedente lógico do segundo momento pois que, como refere o mesmo Mestre, a formação da pena conjunta opera no quadro de uma combinação de penas parcelares que não perdem a sua natureza de fundamento da pena de concurso.

Maximizando tal entendimento pode-se dizer que se pode recorrer da pena conjunta sem colocar em causa as penas parcelares, mas o contrário já não acontece, ou seja, alterada a pena, ou as penas parcelares, necessariamente que está afectado o quadro dentro do qual foi encontrada a pena conjunta que, por tal forma, terá de ser, necessariamente, sindicada

Assim,

o primeiro passo para aferição da competência para o conhecimento do recurso, nas circunstâncias do caso vertente, deve ser a própria interpretação do acto processual que se consubstancia na interposição de recurso. Como refere Roxin a declaração, qualquer que seja o seu momento, deve assumir um sentido fácil de reconhecer. Caso necessário o seu conteúdo objectivo deve ser determinado através da interpretação a qual se deve basear não só no sentido literal, mas, essencialmente, no sentido reconhecivelmente pretendido pelo requerente.

Reconhecido o sentido da pretensão dos recorrentes, a emergência de uma situação de ambivalente, como no caso vertente, depende da circunstância de o mesmo impetrar que o tribunal superior ao qual se dirige conheça de objecto de recurso para o qual pode, simultaneamente, e numa perspectiva meramente literal, ter, e não ter, competência para conhecer.

Na verdade, suponhamos que o recurso é dirigido directamente ao Supremo Tribunal de Justiça visando o conhecimento em termos de direito de uma pena conjunta superior a cinco anos, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no artigo 432 c) do diploma citado. Em tal situação o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do referido dispositivo, apenas tem competência para conhecer do recurso na estrita medida em que se trate de uma pena de prisão superior a cinco anos.

Porém, com este raciocínio levado às últimas consequências, fica afastado o conhecimento do recurso no específico das penas parcelares aplicadas, ou seja, o exercício do recurso em relação àquela especifica dimensão das penas parcelares fica sem conteúdo.

Sucede, porém, que, como a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade de salientar, por diversas vezes, o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do mesmo Tribunal que uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso.

Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e, ainda, quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" Consequentemente é inadmissível uma interpretação da lei que, perante a impetração do recorrente, deixe sem resposta o seu pedido de que também as penas parcelares sejam sindicadas.

Aqui, surgem como possíveis duas interpretações cuja divergência reside na atribuição ao Tribunal da Relação ou ao Supremo Tribunal de Justiça da competência para o conhecimento das penas parcelares e da pena conjunta. Em qualquer uma dessas possibilidades o fundamento da ampliação do conhecimento do recurso fundamenta-se no artigo 402 nº1 do Código de Processo Penal. Porém, são diversas as consequências numa e noutra interpretação pois, como se refere no Acórdão de 7 de Outubro de 2009 (Processo 611/07.3) , a aceitar-se a primeira orientação, ficaria precludida a possibilidade de recurso para o STJ, por força da al. f) do n° 1 do art. 400 do CPP, dos acórdãos das Relações que aplicassem (confirmando) penas (conjuntas) entre 5 e 8 anos de prisão. Ainda na perspectiva da mesma decisão “Tal resultado que entra em conflito com o regime-regra dos pressupostos de recurso para o STJ, que está definido no art. 432° do CPP, cuja al. c) do nº1 estabelece como patamar de recorribilidade, quando o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, a pena concreta superior a 5 anos de prisão.

Esse "conflito" não pode deixar de ser resolvido a favor desta última norma que é, insiste-se, a que define o regime de recurso para o STJ.

O "alargamento" da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77° do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente”.

Sem embargo das considerações constantes daquela decisão pensamos que um outro elemento poderá ser aduzido no sentido de consagrar uma ampliação da competência do Supremo Tribunal de Justiça quando estejam verificados os restantes pressupostos enumerados no caso vertente ou seja:

a) Pretensão do recorrente em que, por este Supremo Tribunal de Justiça, seja sindicada a pena conjunta aplicada.

b) Pretensão de que, para além da pena conjunta superior a cinco anos-cuja competência para apreciação se encontra inscrita no artigo 432 mº1 alínea c) do diploma citado- sejam apreciadas penas parcelares inferiores àquele limite.

Na verdade, se a pretensão do recorrente é dirigida a este Supremo Tribunal a referida ampliação sempre se poderá fundamentar numa regra de interpretação jurídica afirmando a existência de um poder-dever implícito que não é mais do que a regra elementar da hermenêutica segundo a qual quando se concede a determinado órgão ou instituição uma função (actividade-fim), implicitamente está concedendo os meios necessários para que esse fim seja atingido. Numa linguagem menos elaborada dir-se-á que “quem pode o mais pode o menos”, ou seja, quem tem competência para apreciar a pena conjunta também deve ter competência para decidir sobre as penas parcelares que lhe estão subjacentes.

Assim, entende-se que este Supremo Tribunal de Justiça pode proceder á sindicância de penas parcelares e pena conjunta aplicada.

A conclusão agora impressa depara-se, porém, com o sobressalto algo insólito de o arguido não colocar minimamente em causa as penas parcelares que lhe foram aplicadas, bem como os pressupostos que lhe estão subjacentes.

Assim sendo, e numa primeira análise, deveríamos ter por inultrapassáveis as considerações expendidas na decisão recorrida no que respeita aos crimes praticados, atomisticamente considerados, valorando apenas a pena conjunta. Porém, tal acepção ignora o facto de nada impedir que este Supremo Tribunal no exercício das suas funções de sindicar de “motu próprio” a correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido.

Tal posicionamento reconduz este Tribunal de revista naquilo que é a sua natural área de actuação: dizer o direito em última instância” ou como refere o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995 O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

II

Entendendo da forma supracitada e relativamente aos actos praticados sobre o menor EE é imputada ao arguido a prática de crime na forma continuada.

A decisão recorrida fundamenta tal entendimento com a argumentação de que

Da factualidade assente temos que o arguido, actuando por forma sempre idêntica, levou a cabo actos que configuram a prática do mesmo tipo de crime, com a lesão do mesmo bem jurídico e sempre de forma semelhante, verificando-se uma situação exterior que mais não é do que uma certa relação, um "acordo" entre o arguido e o EE, pelo que somos do entendimento que se mostram verificados todos os elementos constitutivos do crime continuado, pelo qual o arguido haverá de ser condenado.

Discordamos do entendimento ora desenhado. Na verdade, no que concerne á figura em causa impõe-se relembrar que se mantêm inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30 do Código Penal que dispõe "constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente".

O normativo citado consubstancia a doutrina de Eduardo Correia formulada a propósito da mesma figura. Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Para resolução do problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou se parte dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado- e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito ; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infracções, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.

A opção, na esteira do ensinamento de Eduardo Correia, é no último sentido pois que existem certas actividades às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em principio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. Assim, o pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.

Procurando alinhar as configurações fácticas que podem sugerir tal ambiente exterior com reflexo na densidade da culpa, diminuindo-a, indica-se a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa: a circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa

Nas situações enumeradas existe um denominador comum apontando a diminuição considerável da culpa do agente. Só tal situação exterior poderá justificar a facilitação da reiteração criminosa pois que quando se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime, o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.

Na perspectiva de Eduardo Correia não se trataria do simples "amolecimento" das inibições, ou reacções morais, que resultaria da pratica do primeiro crime, facilitando a repetição, pois, nesse caso, qualquer repetição criminosa implicaria menor censurabilidade, mas o reconhecer da relevância a uma certa relação entre "um crime e o ambiente" ou uma "disposição exterior das coisas para o facto", que "arraste Irresistivelmente o agente para a sua pratica". Na génese o conteúdo da continuação criminosa apela à ideia de culpa como o "poder de agir de outra maneira", considerando que as circunstâncias externas, mesmo não excluindo totalmente o "poder de livre determinação do delinquente ... todavia mais ou menos o tentam, mais ou menos o arrastam para o crime, diminuindo ou alargando a sua liberdade de resolução e tornando, portanto, mais ou menos exigível outro comportamento"

Em última análise a circunstância externa facilitadora do crime molda uma diminuição da resistência da pessoa "normalmente fiel ao Direito”.

Como refere Cristina Líbano Monteiro (Crime Continuado e Bens Pessoalíssimos-A concepção de Eduardo Correia e a revisão de 2007 do código Penal Estudos de Homenagem ao professor Figueiredo dias pag 732 e seg) Eduardo Correia chama as doutrinas da «não exigibilidade» e da «culpa pela não formação da personalidade» para fundamentar a solução que quer dar ao crime continuado. Contrapõe a influência do lado exógeno e do lado endógeno no juízo de culpa, restringindo a culpa diminuída própria da figura em apreço à resultante do primeiro dos aspectos. Se a influência de circunstâncias exteriores pode tornar menos exigível ao agente normal um comportamento conforme ao direito, já uma tendência endógena para o crime, não contrariada, diminuindo embora a culpa pelo facto, pode aumentá-la enquanto negligência na formação da personalidade, enquanto perigos idade censurável. E esta última situação não se mostra compatível com a benevolência punitiva própria do crime continuado. Por outras palavras: o lado endógeno da culpa, a existir como tendência criminosa, neutraliza uma eventual circunstância exógena que parecesse determinante. Para Eduardo Correia, e por assim dizer, ou a culpa foi das circunstâncias ou do agente. Se o acento tónico do caso estiver neste segundo domínio, desaparece a razão decisiva a continuação.

O crime continuado configura, afinal, um conjunto de crimes repetidos, com uma característica peculiar: a repetição dá-se porque, acompanhando a nova acção, se repete também (ou simplesmente permanece), uma circunstância exterior ao agente que a facilita. Essa circunstância que o agente aproveita, e que de alguma maneira o incita para o crime há-de ser tal que, se desaparecesse, a sucessão de crimes ver-se-ia provavelmente interrompida.

Criada pelo autor com a primeira conduta, ou surgida de modo casual, sem a sua intervenção, funciona como ocasião propícia ou tentação; em linguagem dogmática, como causa de diminuição da exigibilidade de uma conduta conforme ao direito; em últi