Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça:

Nos autos de processo comum colectivo n.º 800/97.7GCMFR do Tribunal Judicial da comarca de Loures, a requerimento do Ministério Público, foi julgado o arguido A, marinheiro de tráfego local, nascido a 4/6/1966 na freguesia de Camarate do concelho de Loures, filho de ..... e de ....., residente no Largo ....., torre...., 8.º B, Olivais, como autor, em concurso real efectivo, de um crime de homicídio tentado qualificado p. e p. nos arts. 132º, n.º 1 e 2, alíneas c) e f), 22º, 23º e 73º do Código Penal e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. no art. 6º da Lei 22/97, de 27 de Junho.

O arguido não contestou.

Não foi deduzido pedido cível.

O arguido, no uso do seu direito, recusou-se a depor em audiência de julgamento, e, na sessão de 31/5/2000, opôs-se com fundamento no disposto no art.º 356º, n.º 7 do Código de Processo Penal, ao depoimento da testemunha de acusação e soldado da GNR, B, relativamente ao conteúdo da conversa que com ele terá mantido sobre os factos referidos na acusação pública.

E, a final, foi condenado por cada um dos referidos crimes, mas o de homicídio simples e tentado, p. e p. nos arts. 131º, 22º, n.º 1, 23º n.º 1 e 2, e 73º, n.º 1 do Código Penal vigorante em 1997, respectivamente, nas penas de 4 anos e 9 meses de prisão, sendo esta última declarada perdoada nos termos dos termos dos arts. 1º e 2º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.

Inconformado com o douto acórdão da Relação de Lisboa, o arguido interpôs recurso dele, tendo concluído a respectiva motivação do seguinte modo:

1. O arguido recorreu da decisão do tribunal de 1.ª instância que, em sede de julgamento, admitiu a pergunta formulada pelo Ministério Público à testemunha B - soldado da GNR que participou na detenção do arguido -, sobre o que o ora recorrente lhe teria dito informalmente a seguir à sua detenção, bem como da decisão que a seguir não declarou a irregularidade do depoimento dessa testemunha sobre esta matéria (cfr. acta da sessão da audiência de julgamento de 31 de Março de 2000).

2. Proibindo a lei processual penal a inquirição de órgãos de polícia criminal que receberam declarações escritas do arguido, sobre o teor das mesmas (cfr. artigo 356º n.º 7 do CPP), bem como a leitura de declarações anteriormente prestadas pelos arguidos fora dos casos previstos no artigo 357º do CPP, por maioria de razão é proibida a referência por parte destas testemunhas a declarações alegadamente prestadas por um arguido a título informal e não reduzidas a auto, sem o cumprimento dos requisitos impostos por este normativo.

3. Acresce que como ora recorrente não prestou declarações em julgamento, a questão colocada ao agente da GNR por parte do Ministério Público sobre o que aquele lhe teria dito a seguir à sua detenção, não só é inadmissível por reclamar a referência a declarações proibidas por força dos artigos 356º n.º 7 e 357º do CPP, mas também por consubstanciar um depoimento indirecto da testemunha, previsto no artigo 129º do mesmo diploma.

4. Apesar de ser esta a questão essencial que fundamentou o recurso interlocutório cuja apreciação se requereu ao tribunal a quo, para fundamentar a sua decisão, este tribunal invocou a norma do artigo 58º do CPP - cuja violação não foi sequer suscitada pelo recorrente e que, no seu entender, não se relaciona com a questão em apreço.

5. Tal normativo prende-se com as formalidades da constituição de um arguido e o recurso interlocutório apresentado pelo recorrente com a proibição, no nosso processo penal, da referência - em fase de julgamento - a declarações alegadamente (na versão da testemunha que está a prestar declarações) prestadas pelo arguido a título informal numa fase anterior do processo.

6. Consequentemente, não aceitando a violação dos artigos 356º n.º 7, 357º e 129º do CPP de tais normais por parte da decisão do tribunal de 1.ª instância, chamando antes à colação um normativo que, no entendimento do recorrente, não se prende com a questão em apreço, o tribunal a quoviolou estes normativos, revelando interpretá-los incorrectamente por não aceitar as proibições que os mesmos determinam e ainda o artigo 123º do CPP, que impunha a declaração da irregularidade arguida.

7. Tal como alegou na sua anterior motivação de recurso que aqui se dá como integralmente reproduzida, o recorrente entende que o princípio da presunção da inocência do arguido e o seu corolário in dubio pro reo exigiam que o presente caso não prosseguisse para julgamento após a revelação do resultado do exame pericial constante de fls. 408 a 414 dos autos.

8. Porém, o recorrente seria sujeito a um lento julgamento que culminaria na sua condenação sem suporte probatório para tal, sendo o seu único alicerce a clara aplicação de um princípio de presunção de culpa, não vigente no nosso ordenamento jurídico.

9. A mesma interpretação violadora do princípio da presunção de inocência que enforma o nosso processo penal e é alicerce do Estado de Direito Democrático tendo consagração no artigo 32º n.º 2 da Lei Fundamental e também no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e do Cidadão - seria confirmada até acentuada pela decisão ora recorrida.

10. "O efeito da presunção de inocência é precisamente que constrange a quem crê alguém culpado de demonstrar que o é", sendo conteúdo do princípio da presunção de inocência a "proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido" (cfr. fls. 43 da decisão ora recorrida), contudo, o tribunal a quo, na sua decisão, afirma que apesar de ninguém ter visto o arguido disparar ou empunhar uma arma, as regras da experiência comum permitem a presunção da sua autoria do disparo que atingiu o ofendido, tanto mais que o arguido nada alegou em sua defesa.

11. O arguido não estava obrigado a prestar declarações para provar a sua inocência - não sendo seu tal ónus - presumindo-se, pelo seu silêncio e pela falta de suporte probatório (o facto de ninguém ter visto o arguido disparar ou empunhar uma arma e do exame pericial de fls. 408 a 414 excluir a sua arma do disparo em causa) a sua inocência e não a sua culpa.

12. Esta é a exigência imposta pelo nosso ordenamento jurídico por consagrar o princípio da presunção de inocência em processo penal e aquela falta de elementos probatórios determina, por seu turno, uma inevitável dúvida sobre a autoria do crime sub judice que devia ter beneficiado o arguido - por força do princípio in dubio pro reo - e não, como veio o tribunal a quo a confirmar, a culminar na condenação do mesmo.

13. Pelo exposto, deverá ser declarada a inconstitucionalidade da interpretação da norma do artigo 32º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa revelada pelo tribunal a quo e por este manifestamente violada, segundo o qual num caso em que ninguém observou o arguido efectuar um disparo ou sequer empunhar uma arma de fogo e em que o ofendido foi atingido por uma arma diversa daquela apreendida ao arguido, presumir a culpa deste pelo facto das suas mãos conterem resíduos de pólvora e do mesmo não ter prestado declarações em julgamento.

14. O ora recorrente na sua motivação de recurso da decisão de 1.ª instância transcreveu exaustivamente a prova produzida e registada em julgamento e, cumprindo de forma detalhada e rigorosa os requisitos impostos pelo artigo 412º do CPP, impugnou a sua condenação solicitando o reexame da matéria de facto.

15. Porém, numa só página e em alegada resposta a tais impugnações o tribunal a quo limitou-se a citar o Professor Doutor Figueiredo Dias, a revelar a sua presunção da culpa do arguido e a afirmar laconicamente indicando como fonte de conhecimento os "filmes policiais", a inexistência dos alegados vícios do artigo 410º, n.º 2 do CPP.

16. Sem analisar uma única referência a um depoimento transcrito, uma única incompatibilidade fáctica das alegadas, uma única das manifestas incongruências que viciam o texto condenatório, a decisão recorrida permitiu-se concluir que a matéria de facto não merecia qualquer reparo da sua parte.

17. Consequentemente, o tribunal a quo não se pronunciou sobre a matéria de facto clara e detalhadamente impugnada pelo recorrente, o que determina a nulidade do acórdão recorrido nos termos dos artigos 379º n.º 1 alínea c) e 425º n.º 4 do CPP.

18. A gravidade desta omissão do tribunal recorrido relativamente à essencialidade da motivação de recurso do arguido - todo ele centrado na decisão sobre a matéria de facto - é igualmente atentatória da garantia constitucionalmente consagrada no artigo 32º n.º 1 da Lei Fundamental de interposição de recurso, tendo este normativo sido também violado pela decisão sub judice.

19. O tribunal a quo concordou com o recorrente no que concerne ao tipo de dolo correspondente ao comportamento imputado ao recorrente no acórdão da 1.ª instância, sendo o mesmo eventual e não necessário mas não fez repercutir este elemento essencial na pena do arguido reduzindo-a em conformidade.

20. Se entre as várias condutas dolosas possíveis, a actuação do recorrente revestiu a modalidade ténue de dolo e se o julgador deve ponderar a intensidade do dolo na escolha da medida da pena a aplicar ao agente - cfr. artigo 71º n.º 2 alínea b) do Código Penal - a sanção criminal do arguido não podia ter ficado alheia à alteração deste elemento por parte do tribunal a quo.

21. Pelo exposto, o tribunal a quo interpretou incorrectamente e violou o artigo 71º n.º 2 alínea b) do Código Penal, ao não ponderar como se impunha - reduzindo a pena do arguido - o dolo eventual da actuação que lhe é imputada.

22. Este elemento, aliado à ausência de antecedentes criminais do arguido, à matéria que ficou assente em julgamento quanto às suas condições pessoais, familiares e profissionais, ao facto dos acontecimentos sub judice terem ocorrido em Novembro de 1997 (há quase cinco anos!) e do recorrente aguardar há quatro anos em liberdade

o decurso dos autos (sendo a sua permanência em liberdade desde Julho de 1998 encarada de forma francamente positiva pelos serviços do Instituto de Reinserção Social que vêm acompanhando o arguido até pelo próprio tribunal de 1.ª instância desde a data em que ordenou a sua libertação - cfr. decisão constante de fls. 314 a 316 e parte da fundamentação do acórdão condenatório relativa ao cumprimento pelo arguido das obrigações e injunções a que se encontra sujeito desde essa data) exigia a aplicação ao mesmo de uma pena inferior ou igual a três anos de prisão.

23. Acresce que já após a realização do julgamento o arguido foi pai de mais uma criança que se encontra a seu cargo tendo tal facto sido transmitido a tribunal a quo na motivação de recurso dirigida ao mesmo.

24. O artigo 71º n.º 2 do Código Penal estabelece que na determinação da pena concreta a aplicar ao agente o tribunal pondera todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor dele, indicando, entre um leque não taxativo de factores a ponderar, as condições pessoais do agente.

25. Assim, não se afigura adequado ao caso sub judice - não o reclamando sequer as exigências de prevenção referidas na decisão recorrida, atento o comportamento positivo do arguido em sociedade desde 14 de Julho de 1998 -, nem tão pouco faz hoje sentido afastar o recorrente da sociedade, aniquilando totalmente a sua vida familiar e profissional.

26. Essas condições pessoais da vida do recorrente e o seu comportamento positivo posterior à revogação da sua prisão preventiva exigiam que o tribunal a quo concluísse que a simples censura do facto e a ameaça da prisão - já sofrida durante oito meses pelo recorrente - realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Não o tendo feito, o tribunal a quo violou igualmente o artigo 50º do Código Penal.

27. Assim, ao manter a pena efectiva de 4 anos de prisão aplicada ao arguido, o tribunal a quo interpretou incorrectamente e violou as normas dos artigos 40º, 50º e 71º do Código Penal.

Pelo exposto, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e, consequentemente:

a) Ser declarada a inadmissibilidade da pergunta colocada pelo Ministério Público à testemunha B sobre alegadas declarações informais do arguido, bem como a irregularidade e a consequente invalidade do depoimento dessa testemunha devendo, em conformidade com o facto destas declarações terem contribuído para a decisão final (cfr. fundamentação do respectivo acórdão), ordenar-se a repetição do julgamento.

b) Ser declarada inconstitucional - porque violadora do artigo 32º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa - a interpretação dessa norma revelada pelo tribunal a quo ao presumir a culpa do arguido;

c) Ser declarada a nulidade da decisão recorrida nos termos dos artigos 379º n.º 1 alínea c) e 425º n.º 4 do CPP por omissão de pronúncia sobre a impugnação da matéria de facto pelo recorrente;

Subsidiariamente:

d) Ser o arguido condenado pela prática de um crime de homicídio simples praticado na forma tentada p. e p. pelos artigos 131º, 22º e 23º do Código Penal, numa pena igual ou inferior a 3 anos de prisão, suspensa na sua execução nos termos do artigo 50º do Código Penal.

Ao Recorrente respondeu a digna Procurador-Geral Adjunta que concluiu assim:

1- Resulta dos autos que as únicas declarações prestadas pelo arguido foram-no perante o Juiz de Instrução Criminal.

2- Assim sendo, não pode invocar-se a violação do artigo 356º, n.º 7 do C.P.P., porque falta um dos pressupostos exigidos no corpo do artigo 356º do C.P.P. - ter havido declarações do arguido perante a testemunha, órgão de polícia criminal, ora inquirida como tal.

3- Não merece pois, censura o acórdão recorrido ao entender que não se verificava a irregularidade das declarações da testemunha B, por violação dos artigos 356º, n.º 7 e 357º do C.P.P. e consequentemente, decidir manter o despacho da 1.ª Instância e julgar improcedente o recurso do arguido.

4- O Tribunal da relação pronunciou-se sobre a matéria de facto, impugnada pelo arguido, nomeadamente, a fls. 45 do Acórdão, parágrafos 3, 4 e 5.

5- Tendo em atenção as conclusões da motivação apresentada pelo arguido, que como se sabe, delimitam o objecto do recurso, este Tribunal da Relação conheceu das questões que devia apreciar, daí que não enferme da nulidade do artigo 379º, n.º 1 alínea c) e 425º, n.º 4 do C.P.P..

6- O relatório policial é um, entre vários meios de prova e até nem é decisivo a tal ponto de invalidar todos os restantes meios de prova, e nessa medida, tornar inútil a restante produção de prova.

7- Assim, a decisão de prosseguimento dos autos para julgamento após a revelação do resultado do exame pericial constante de fls. 408 a 414 dos autos, não contende minimamente, com a regra matriz contida no artigo 32º, n.º 2 da C.R.P., a qual se reporta à presunção de inocência do arguido até ao trânsito em julgado da sua condenação.

8- A eventual violação do princípio in dubio pro reo, também carece de fundamento pois aquele princípio tem aplicação na apreciação da prova, isto é, na fase processual da audiência de discussão e julgamento, logo, não pode o arguido invocar tal princípio quando impugna a decisão do Tribunal de ordenar o prosseguimento dos autos para julgamento.

9- A pena de 4 anos de prisão aplicada ao arguido pela prática de um crime de homicídio na forma tentada afigura-se-nos justa e adequada face ao grau de culpa e da ilicitude que são elevados e às exigências de prevenção geral e especial, tendo sido observado o disposto nos artigos 70º e 71º do C.P..

10- Não merece pois, qualquer censura o Acórdão desta Relação ao negar provimento aos recursos do arguido e manter inalterado o Acórdão de 1.ª Instância.

11- Deve, assim, negar-se provimento ao presente recurso e confirmar-se o Acórdão deste Tribunal da Relação.

Assim se fazendo Justiça

Foi a seguinte a matéria de facto considerada provada e assente:

No dia 22.11.97, pelas 02h e 10m, o arguido e o seu irmão C pretendiam entrar no ".... Bar", sito na Rua ...., lote..., Bairro da Fraternidade, S. João da Talha, o que lhes foi negado pelo proprietário do mesmo estabelecimento, D, com o fundamento de que o bar já estava fechado desde as 02:00, tendo os primeiros começado a forçar a entrada.

Como não conseguiram entrar, dirigiram-se para o automóvel, de marca Alfa Romeu, modelo "Alfa 33 1.5 907A2", cor branca e matrícula UX, propriedade do arguido, e, este assumindo a condução do veículo, abandonou o mencionado local, conjuntamente com o seu irmão.

O arguido trazia consigo uma arma de fogo de características não apuradas, mas que utilizava munições calibre 7,65.

Volvidos alguns minutos, o arguido regressou às imediações do mencionado estabelecimento comercial denominado ".... Bar", fazendo-se transportar na dita viatura que conduzia pela referida rua e sem sentido contrário ao nela permitido, e, a dada altura, munindo-se da arma supra referida com a mão esquerda, e, próximo da porta da entrada principal do bar, abrandou a marcha do veículo, efectuando com a viatura em movimento pelo menos 1 disparo com aquela arma e em direcção à dita porta encontrando-se a vítima E a 2 m e do lado de fora da porta.

O referido disparo atingiu o ofendido E de modo que o trajecto da bala teve como 1.ª porta de entrada a região dorsal da coluna porção latero-mediana esquerda e como 1.ª porta de saída a linha axilar posterior direita.

A bala terá voltado a penetrar na pele causando uma segunda porta de entrada a nível da região posterior do braço direito, 1/3 proximal, deixando uma lesão palpável de consistência pétrea a nível da face externa do braço direito devido à bala retida que foi posteriormente extraída em intervenção cirúrgica que teve lugar em 22.11.1997.

Em consequência de tal agressão, sofreu o ofendido traumatismo penetrante da parte posterior do tronco e membro superior direito, sofreu ainda fractura de costela que lhe provocou dores à inspiração no hemitorax direito.

O arguido pôs-se em fuga de imediato no referido veículo que conduzia.

Foram de imediato encetadas diligências no sentido de o localizar, tendo sido pouco depois localizado, encontrando-se o veículo com o "capot" e as jantes quentes.

Contactado pela entidade policial, entregou a estes um revólver de marca "PuppY" calibre 32 Smith & Wesson equivalente ao sistema métrico a 7,65 mm, sem número de série visível, com mecanismo de movimento duplo, um cano com comprimento aproximado de 42 mm com o interior repleto de corrosão e com vestígios de chumbo, sem estriado visível, percussão central directa, gatilho retráctil, tambor fixo com 5 câmaras, alavanca de extracção cápsula deflagrada e segurança inexistente.

No tambor do revólver vinham colocadas 3 cápsulas deflagradas de calibre 32 Smith & Wesson, equivalente sistema métrico 7,65 mm.

No momento em que efectuou o mencionado disparo o arguido sabia que permaneciam várias pessoas de pé dentro do espaço limitado pelo corredor e a porta do "....Bar", e, disparando a arma que empunhou a 5/6 metros da referida porta, e a partir do automóvel em movimento, representou como possível atingir alguém e causar a sua morte como efeito necessário da sua conduta não deixando contudo de actuar.

A morte do ofendido só não aconteceu por este ter sido imediatamente socorrido no hospital e consequentemente operado.

O arguido detinha a referida arma utilizada no cometimento dos factos, em circunstâncias não apuradas.

A arma que entregou às entidades policiais detinha-a sem que tivesse licença de uso e porte de arma e respectivo registo em seu nome, bem como o seu manifesto, sabendo bem que a deter e usar precisava de a ter manifestado, registado e possuir a respectiva licença.

O arguido actuou de forma livre e voluntária, tendo conhecimento de que condutas como esta eram e são punidas por lei.

Do membro superior direito do ofendido E, foi retirado um projéctil de calibre 7,65 mm Browning (32 ACP ou 32 Auto na designação anglo-americana), indeformado, apresentando impressas seis estrias de sentido dextrogiro, com peso aproximado de 4,59 gramas com blindagem niquelada e sulco liso, tratando provavelmente de um projéctil proveniente de uma munição de marca HP de origem austríaca.

Provou-se ainda que:

Foram ouvidos pelo menos mais dois disparos.

O Bar fica do lado esquerdo de quem desce a rua.

O arguido cumpriu sempre a medida de coacção de apresentações periódicas todas as semanas neste Tribunal, para além de se abster de frequentar locais de diversão diurna ou nocturna, substitutiva de prisão preventiva que lhe foi aplicada.

O arguido esteve em prisão preventiva de 22.11.97 até 14.7.98 - 8 meses aproximadamente.

O arguido tem uma filha menor de 11 anos de idade que está a seu cargo e ainda a mãe pessoa de 63 anos.

O arguido tem emprego na "transtejo", conforme resulta do contrato individual de trabalho a termo certo, junto aos autos na última audiência de julgamento.

O arguido não tem antecedentes criminais.

Factos não provados:

Não se provou que o arguido trazia a arma que empunhou ou a arma que entregou no porta luvas do automóvel que conduzia.

Não se provou que o revólver de marca «Fispfy» (referido na acusação pública) com calibre 32 polegadas, 7,65 mm, de cano curto e não manifestada era a arma que o arguido trazia consigo aquando do cometimento do ilícito.

Não se provou que efectuou dois disparos a cerca de cinco, seis metros da porta.

Não se provou que a porta do "...Bar" se encontrava aberta e no corredor sito no interior do bar, contíguo à porta, mas ainda dentro do mesmo estabelecimento, permaneciam de pé F, G e D e E, ora ofendido.

Não se provou que o arguido efectuou um segundo disparo.

Não se provou que o arguido detinha a arma que entregou, desde 1991.

Não existem quaisquer outros factos não provados, importantes para uma boa decisão da causa.

I) Recurso Interlocutório

a) O tribunal da 1.ª Instância - 1.ª Vara Mista de Loures - admitiu que, no julgamento, o Ministério Público formulasse á testemunha B, soldado da G.N.R. do posto de Sacavém a pergunta sobre o que o arguido A lhe teria dito, informalmente, a seguir à sua detenção. Isto, apesar da testemunha ter participado na detenção daquele.

b) O arguido opôs-se a tal admissão e interpôs o competente recurso que foi recebido, para subir com o que viesse a ser interposto da decisão final.

Foram estas as conclusões que retirou da respectiva motivação:

1) Na sessão de julgamento dos presentes autos de 31 de Maio de 2000, o tribunal chamou a depor a testemunha indicada pela acusação B, soldado da G.N.R. do Posto de Sacavém, a qual participou na detenção do arguido.

2) A certo passo do seu interrogatório, pela Exma. Sra. Procuradora foi perguntado a esta testemunha o que lhe teria dito o arguido, após a sua detenção, tendo-se a mandatária do recorrente imediatamente oposto à formulação desta pergunta à testemunha, por ser contrária ao disposto nos artigos 356º n.º 7 e 357º ambos do C.P.Penal, solicitando à Exma. Presidente que não admitisse tal pergunta legalmente inadmissível - cfr. artigo 323º, alínea f) do C.P.Penal.

3) Porém, o tribunal admitiu por despacho essa questão, afirmando a certo passo da decisão recorrida que o «que foi dito naquele momento e naquele local não pode ser entendido como prestação de declarações».

4) Proibindo a lei processual penal a inquirição de órgãos de polícia criminal que receberam declarações do arguido, sobre o teor das mesmas - artigo 356º, n.º 7 do C.P.Penal - bem como a leitura de declarações anteriormente prestadas pelos arguidos fora dos casos previstos no artigo 357º do C.P.Penal, por maioria de razão é proibida a referência a declarações prestadas pelo arguido a título informal e que não foram reduzidas a auto.

5) Se o legislador entendeu proibir que valessem como prova declarações anteriormente prestadas pelo arguido, no processo reduzidas a auto, sem o acordo deste - artigo 357º, n.º 1, alínea a) do C.P.Penal - não se pode entender que o mesmo pretendeu que pudessem valer como prova declarações do arguido, prestadas pelo mesmo a título informal, sem a existência de um depoimento escrito e assinado pelo arguido, a comprovar que as mesmas realmente tiveram lugar e contra a vontade deste expressa em julgamento.

6) A jurisprudência perfilhada pelo ora recorrente tem interpretado os artigos 356º e 357º do C.P.Penal - cfr. ac. do STJ de 27.04.94, proferido no processo n.º 43415 e parcialmente transcrito na motivação, no sentido ora defendido pelo recorrente e que se entende ser o único conforme às garantias de defesa do arguido no processo criminal, consagradas no artigo 32º da C.R.P..

7) Tendo o arguido optado por não prestar declarações em audiência de discussão e julgamento, a questão colocada pela Exma. Procuradora era inadmissível, não só por reclamar a referência a declarações cuja leitura ou referência é proibida por força dos artigos 356º, n.º 7 e 357º do C.P.Penal, mas também por consubstanciar um depoimento indirecto da testemunha, inadmissível por força do artigo 129º do C.P.Penal.

8) Pelo exposto, ao admitir a pergunta formulada à testemunha sobre o que o arguido lhe teria dito após a sua detenção, após expressa oposição da mandatária do arguido, como se vê na acta desta sessão de julgamento, o tribunal a quo violou os artigos 356º, n.º 7 e 357º, ambos do C.P.Penal e também o artigo 129º do mesmo diploma legal, uma vez que a questão formulada só podia alcançar um depoimento indirecto da testemunha.

9) Após o depoimento da testemunha, a mandatária do arguido arguiu a sua irregularidade, nos termos do artigo 123º do C.P.Penal, por violação dos artigos 356º, n.º 7 e 357º do C.P.Penal, solicitando ao tribunal que declarasse a invalidade do mesmo como meio de prova, mas o tribunal a quo decidiu que tal depoimento iria ser apreciado como prova testemunhal, por se não verificarem os condicionalismos do artigo 356º, nº. 7 e 357º do C.P.Penal.

10) Se a Lei processual penal impede a referência por parte de órgãos de polícia criminal que participaram na recolha de informações, digo, de declarações do arguido, ao teor dessas declarações, mais proibida é a referência por esses órgãos de polícia a declarações do arguido recebidas pelos mesmos por qualquer outra forma, designadamente a título informal.

11) Pelo exposto, não tendo declarado a arguida irregularidade das declarações da testemunha B e a consequente invalidade do depoimento desta testemunha, o Tribunal recorrido violou os artigos 356º, n.º 7 e 357º do C.P.Penal, cuja correcta interpretação impunham essa declaração.

C) E que decidiu a Relação de Lisboa?

Decidiu que se não verificava a invocada irregularidade e que o respectivo recurso improcedia pela seguinte razão: é que, conforme se colhia da fundamentação do acórdão recorrido, no tocante ao depoimento da testemunha B, as declarações prestadas perante esta, pelo arguido, não serviram para aquela fundamentação.

Como se retira do elenco conclusivo deduzido pelo Recorrente da respectiva motivação, na parte que diz respeito mais propriamente ao recurso interlocutório, a argumentação por si expendida, agora perante este Alto Tribunal, não diverge substancialmente daquela que expusera diante da Relação de Lisboa.

Aliás, o problema versado no recurso interlocutório, e que tem sido objecto de inúmeros arestos ao longo do tempo, é muito simples de formular:

- Serão admissíveis perguntas a agentes investigadores da polícia criminal sobre «conversas informais» que hajam tido com o arguido e produzidas extraprocessualmente, fora do âmbito do processo, portanto?

Pois bem, concordamos com o Recorrente quando invoca a invalidade de tais depoimentos, aliás de acordo com jurisprudência dominante.

O que acontece, porém, no caso em estudo é que, como afirma o Tribunal da Relação de Lisboa, as declarações que o arguido prestou informalmente perante a testemunha B não serviram para formar a convicção do tribunal, conforme se colhe da fundamentação do acórdão (cfr. fls. 812, in fine).

Com efeito, aí se contem o seguinte: «Fundamentou-se o tribunal no depoimento prestado pelas testemunhas de acusação que disseram nomeadamente que:

- A testemunha B diz ter sido chamada para tomar conta da ocorrência e ter-se dirigido de imediato à residência do proprietário do veículo. Verificou-se, aí chegado que o veículo ainda estava quente, tinha as jantes e o motor quentes». E é tudo. Não se referem, como fundamento da decisão de facto, quaisquer declarações do arguido, referidas pelos agentes de investigação. Assim, mesmo que tais declarações hajam sido referidas pelos agentes, certo é que não influíram na decisão de facto.

II- Recurso Principal

Em substância são três as questões que o Recorrente quer ver discutidas neste Alto Tribunal, a saber:

a) A interpretação inconstitucional do artigo 32º da Lei Fundamental, já que as Instâncias presumiram a culpa do arguido;

b) A nulidade dos artigos 379º, n.º 1, alínea c) e 425º, n.º 4, ambos do C.P.Penal, já que o douto acórdão recorrido deixou de pronunciar-se sobre a impugnação da matéria de facto feita pelo recorrente;

c) O excesso de pena, porquanto o Recorrente deveria ser condenado numa pena igual ou inferior a 3 anos de prisão e essa pena deveria também ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50º do C.P.Penal.

Vejamos então:

A) A questão da inconstitucionalidade

Defende o Recorrente que o princípio da presunção da inocência do arguido e o seu corolário in dubio pro reo exigiam que o seu caso, após a revelação do resultado do exame pericial constante de fls. 408 a 414, não deveria ter prosseguimento para julgamento.

Por isso a sua condenação não tem suporte probatório, antes se alicerça numa presunção de culpa.

Ora, «o efeito da presunção de inocência é precisamente que constrange, a quem crê alguém culpado, de demonstrar que o é», sendo conteúdo do princípio da presunção de inocência, a «proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido».

Todavia, o tribunal a quo, na sua decisão, afirma que apesar de ninguém ter visto o arguido disparar ou empunhar uma arma, as regras da experiência comum permitem a presunção da sua autoria do disparo que atingiu o ofendido, tanto mais que o arguido nada alegou em sua defesa.

Pois, bem, o arguido não estava obrigado a prestar declarações para provar a sua inocência, presumindo-se pelo seu silêncio e pela falta de suporte probatório a sua inocência e não a sua culpa.

A falta de elementos probatórios determina uma dúvida inevitável sobre a autoria do crime. E dela deveria ter beneficiado o arguido.

Como decidir?

É verdade que o relatório pericial de fls. 408 a 414 dos autos concluiu que «o projéctil retirado do corpo do ofendido não foi disparado pelo revólver apreendido ao ora recorrente».

E vai daí, diz o Recorrente, aqui deveriam ter acabado os autos, perante tal revelação.

Mas o A deverá convir que esta sua visão das coisas é um tanto simplista e redutora, na medida em que parte do princípio que o relatório precitado, era tudo, era o único meio de prova disponível, ou o mais importante deles, de tal sorte que os demais perderiam todo o seu interesse

Mas não era. Muitos outros meios relevantes de prova se continham no processo, como decorre, até, da fundamentação do douto acórdão da 1.ª Instância.

Os autos deveriam pois prosseguir para julgamento, ao contrário do pretendido pelo Recorrente, sendo a audiência justamente o lugar e o momento próprios para o apuramento da verdade, através da produção de prova.

Aliás, de passagem se refira, nem se vê qual seja a relação entre o resultado da peritagem e o princípio constitucional da presunção da inocência. Com efeito, «o arguido presume-se inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação» - diz o artigo 32º, n.º 2 da C.R.P.. Porém, que tem a invocação deste preceito a ver com o caso em análise, do relatório balístico, no qual se concluiu apenas isto: não ter sido o projéctil interessante disparado pela arma apreendida ao arguido?

Como é que do relatório em estudo alguém poderia concluir desde logo não ter sido o arguido o autor dos factos?

Então este não fugiu para casa onde acabou por ser detido?

E, entretanto, não poderia ter deitado fora a arma do crime e apresentado outra - aquela que foi apreendida?

Acaso não lhe foram encontrad