Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

AA , condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes no P.º n.º 147/08 .5SHLSB , da 5.ª Vara Criminal de Lisboa , na pena de 4 anos e 9 meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional por 7 anos , por acórdão de 1.10.2009 , na pena de 2 anos de prisão , pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes , de menor gravidade , no P.º n.º 2/10.9 SHLSB , da 1.ª Vara Criminal de Lisboa , por acórdão de 2.11.2010 e , ainda , como autor material de um crime de furto no P.º n.º 245/08 5GAFIG, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 6 € , por sentença de 2 de Junho de 2010 , do tribunal Judicial da Figueira da Foz e , em cúmulo jurídico , no P.º citado n.º 2 /10.9SHLSB , englobando aquelas penas , na pena unitária de 5 anos e 3 meses de prisão e , em cúmulo material , na multa de 900 € , mantendo-se a sanção acessória de expulsão do território nacional por 7 anos .

O condenado vem , agora , intentar e requerer ao abrigo do art.º 449.º n.º 1 d) e seguintes , do CPP , a revisão da pena acessória de expulsão imposta naquele primeiro processo , alegando que :

A pena acessória de expulsão não se acha devidamente fundamentada , violando o disposto no art.º 157.º n.º 1 a) , da Lei n.º 23/2007 , de 4/7 , 374.º n.º 2 e 379.º , do CPP ;

Toda a sua família se acha a viver em Portugal , sendo que dois irmãos , a madrasta e uma irmã estão a nacionalizar-se , o pai , três irmãos , um tio ,e dois primos já estão nacionalizados .

O recorrente não tem familiares na Guiné

A quando da realização do julgamento em Lisboa não estava nesta cidade , mas na Figueira da Foz , a trabalhar e como tal não apresentou qualquer meio de prova , particularmente vínculos familiares nem que se achava a trabalhar por conta da M...-Empresa de Trabalho Temporário , Ld.ª , tendo trabalhado para a empresa Este –Empresa de Trabalho Temporário .

Igualmente , apesar de ter prestado TIR , não informou o tribunal que se achava na Figueira da Foz a trabalhar .

Apresentam-se novos factos que não foram apreciados pelo tribunal , pelo que a decisão de expulsão é manifestamente injusta .

O tribunal não respeitou as regras dos residentes de longa duração e nem considerou que não tem os laços do recorrente com o seu país de origem , a Guiné-Bissau

Apesar das dúvidas subsistentes não respeitou o princípio basilar , do “ in dubio pro reo “

Em 1.ª Instância foi emitido parecer no sentido da improcedência do recurso , mas neste STJ a EXm.º Sr.ª Procuradora Geral Adjunta , concluiu pela procedência do mesmo , com o fundamento de que os factos agora invocados não eram conhecidos do tribunal na data da condenação imposta no processo a rever , além de que existe inconciliabilidade entre os termos das condenações , uma vez que se deu como provado que o arguido veio do seu país natal para Portugal para traficar droga , no processo n.º 147/08 .5SHLSB e no processo n.º 2/10.9 SHLSB que , aos 17 anos , ou seja em 2005 , se veio reunir , em Portugal , ao pai, para melhorar a vida, trabalhando na construção civil

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

Os termos do recurso de revisão estão , como em qualquer recurso , circunscritos às conclusões , e , nestas, o recorrente não invoca em qualquer uma delas , como fundamento de revisão , o disposto na alínea c) do n.º 1 , do art.º 449.º , do CPP , aludindo à inconciliabilidade entre sentenças , levando à ilação de que da oposição resultam graves dúvidas sobre a justiça da condenação

O poder cognitivo deste STJ, assim delimitado , cinge-se ao fundamento invocado pelo recorrente da descoberta de novos factos que , devidamente analisados , de per si , e conjuntamente com os demais , conduzem a graves dúvidas sobre a justiça da expulsão antes decretada-art.º 449.º n.º 1 d) , do CPP .

E esta é uma pena acessória que ,. por força do art.º 65.º , do CP , pressupõe uma condenação numa pena principal , com a qual se cumula , mas , nem por isso , deixando de gozar autonomia , pois depende da alegação e prova dos seus pressupostos relacionados com o crime , a sua aplicação depende da valoração dos critérios gerais de determinação das penas e é graduada no âmbito de uma moldura prevista por lei , o CP , ou em diplomas avulsos , sendo ditada por via do muito reclamado “ revigoramento da intervenção penal “, no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , 164 , embora sempre sob tutela de um apertado campo de aplicação

A pena acessória nada tem a ver com o efeito da pena , enquanto consequência automática e necessária do crime .

Este STJ , no seu Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º 14/96 , de 7.11.96 , in DR , I Série , de 27/11/96 , centrou o seu objecto afirmando o seu carácter não automático pela condenação por crime , devendo ser sempre avaliada em concreto a sua necessidade e justificação , em conformidade com o art.º 30 .º , da CRP

O instituto de revisão serve o interesse privado , “ pro reo “ , constitucionalmente assegurado no art.º 29.º n.º 6 .º, da CRP , mas também o interesse público , “ pro societate “ , da defesa dos direitos interesses legalmente protegidos dos cidadãos , de reprimir a violação da legalidade democrática , que pode estar presente numa condenação penal . –art.º 202.º n.º 2 , da CRP .

O caso julgado das decisões , a sua imutabilidade após o seu trânsito, valor fundamental num Estado de direito , enquanto assegura a certeza e a segurança daquelas , é no caso de revisão sacrificado a um grau elevado , degradado a um estado só por razões excepcionais consentido , mas ainda compatível com a filosofia do Estado de direito , sempre que se mostrem graves dúvidas sobre a justiça da condenação ,que não seria razoável manter em nome de um exacerbado respeito por aquele valor .

A abstracta superioridade do Estado na relação punitiva não pode , pois , prevalecer à custa do clamoroso sacrifício do condenado , vítima de um erro judiciário, comunitariamente intolerável; em situações de clamorosa ofensa , de ostensiva lesividade do sentimento de justiça reinante no tecido social , reclamando atenuação da eficácia da decisão a coberto do trânsito em julgado , o que é reconhecido ma generalidade das legislações .

O Estado não pode conseguir uma condenação a todo o custo , mas tem de manter uma superioridade ética , que exprime a diferença , o espaço visível entre o simples “ animus puniendi “ e o princípio da menor compressão dos direitos fundamentais-art.º 18.º , da CRP , sob o signo da menor intromissão na esfera de tais direitos , que uma condenação com maior ou menor amplitude sempre traduz .

O recurso abre caminho a uma reponderação do julgado pelo STJ na fase rescindente , a que se segue , se for disso caso , a fase rescisória , iniciada com a baixa do processo à 1.ª instância e termina com um novo julgamento .

O recurso não pode , pois , reduzir-se a uma forma disfarçada de apelação , só circunstâncias substantivas e imperiosas ( cfr. Comentário do Código de Processo Penal , pág. 1207 , de Paulo Pinto de Albuquerque ) , o autorizando , elencadas taxativamente na lei , e entre elas a superveniência de factos novos que façam crer que a decisão foi clamorosamente injusta

A pena acessória é adjuvante da eficácia da pena principal e , tal como esta , passível de revisão , suposto que se mostrem reunidos os seus pressupostos , traduzindo uma segmentada condenação injusta

Factos novos para o efeito de permissão da revisão , pressuposto invocado pelo recorrente , são aqueles que são efectivamente desconhecidos do tribunal , intraprocessualmente ignorados na decisão transitada , porque eram desconhecidos do recorrente ou este esteve impossibilitado de apresentar –cfr., ainda , op.cit. , pág. 1207 , bem como Luís Osório , in comentário ao art.º 673 .º , do CPP, 1934 , 416 -, sendo também assim que o art.º 771.º , al c) , do CPC , é interpretado

E essa exigência é aquela que melhor serve o valor do caso julgado evitando que a definitividade da decisão se eternize , o recurso se banalize , estimulando a cooperação e a lealdade processuais , não obstante o poder dever de investigação da verdade material que sobre o Tribunal impende , mas também este limitado pelo conhecimento de factos que só ao condenado são acessíveis e cujo benefício está dependente da respectiva alegação em juízo .

O entendimento nos termos perfilhados pelo recorrente , reduzindo a novidade dos factos apenas ao desconhecimento processual na altura do julgamento , abstraindo daquele desconhecimento ou da impossibilidade da apresentação , mostra-se hoje desactualizado e não é o dominante na jurisprudência , mais recente , deste STJ

Consubstanciaria uma afronta do princípio da lealdade processual admitir que o requerente da revisão apresentasse os factos como novos não obstante ter inteiro conhecimento no momento do julgamento da sua existência. Tal entendimento faria depender a revisão de sentença de “ um juízo de oportunidade do requerente, formulado à revelia de princípios fundamentais como é o caso da verdade material ou da referida lealdade “, decidiu-se no Ac. deste STJ , de 21-03-2012, in Proc. n.º 1197/07.4GBAMT-A.S1 - 3.ª Secção, , com tradução nos de 09-11-2011, Proc. n.º 61/07.4PJSNT.L1.S1 - 3.ª Secção, 21-03-2012,Proc. n.º 561/06.0PBMTS-A.S1 - 3.ª Secção, 08-3.2012 , Proc. n.º 30/10.4TBACN-A.S1 - 5.ª Secção,15-03-2012, Proc. n.º 439/07.0PUPRT-A.S1 - 5.ª Secção e de 29-03-2012 ,Proc. n.º 1896/02.7PAVNG-A.P1-B.S1 - 5.ª Secção

O arguido invocou a existência de familiares no nosso país , com eles residindo desde que veio para Portugal , em 2005 , aos 17 anos , para trabalhar com o pai , mas essa alegação é contrariada na sua quase totalidade pelo relatório social de fls. 120 a 121 s. , onde se dá notícia que o arguido apenas recebe o apoio de um seu tio , achando-se os demais familiares na Inglaterra e que trabalhou apenas um curto período de Outubro de 2006 a Fevereiro de 2008.

O nosso país , em obediência ao direito comunitário e numa óptica de solidariedade e espírito de humanitarismo para com aqueles que o procuram em busca de melhores condições de vida ou sejam vítimas de violência ou de perseguição em função da sua etnia , raça ou religião , consagra na lei n.º 23/2007 , de 4/7 , entretanto parcialmente alterada pela Lei n.º 29/2012 , de 9/8 , um regime de favor à residência de estrangeiros , estabelecendo condições apertadas de expulsão.

Assim , nos termos do art.º 134.º , n.º 1 f) , da Lei n.º 23/2007 , de 4/7 , preceito mantido naquela lei n.º 29/2012 , é expulso do território nacional o estrangeiro em relação qual existam sérias razões para crer que cometeu graves actos criminosos , ou que tenciona cometer actos dessa natureza , designadamente no território da União Europeia , bem como aquele que tenha praticado actos que se fossem conhecidos do Estado português , teriam obstado à sua entrada em território nacional , inserindo-se no 135 .º um condicionalismo limitativo ao poder do Estado em termos de expulsão .

Essa pena de expulsão pode ser imposta a cidadão estrangeiro residente no país , condenado por crime doloso em pena de prisão superior a 1 ano , devendo , porém , tomar-se em consideração a gravidade do facto , a sua personalidade , eventual reincidência , o grau de inserção na vida social , a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal ( art.º 151.º n.º 2 , da Lei n.º 23/2007 ) , imposição mantida na lei nova .

Como igualmente se prevê que a pena acessória em causa só possa ser decretada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional –n.º 3 daquela Lei e da que lhe sucedeu .

Impera ,na ponderação da expulsão , pois , uma regra de proporcionalidade , conciliando o interesse do Estado na não manutenção nas suas fronteiras daquele que viola os seus valores comunitários e o daquele que torna insubsistente , pela gravidade dos factos , indesculpável , por pernicioso e potencialmente perigoso, o acolhimento e a presença no país estrangeiro .

Só em casos ponderosos que tornam intolerável a presença do estrangeiro , in casu sem título de residência de longa duração , se justifica o afastamento do espaço territorial soberano de estrangeiro indesejável

No acórdão condenatório na pena de expulsão proferido no P.º n.º 147/08.5SHLSB pela 5.ª Vara Criminal de Lisboa , ponderou-se ser o arguido “ natural da Guiné –Bissau e só se encontrava em Portugal para comercializar produtos estupefacientes “ não se tendo apurado que o mesmo possuísse residência ou tenha qualquer ligação familiar , profissional ou outra com Portugal “

No relatório social de 19.10.2010 , posterior a tal condenação , consta que os familiares do recorrente , ou seja o seu agregado familiar , se acham na Inglaterra , recebendo apoio de um tio e , mais, que veio para Portugal aos 17 anos , ou seja em 2005 , trabalhando junto do pai como armador de ferro

Assiste-se a uma antinomia factual enquanto suporte desta díspar teleologia entre as duas decisões , como é bem evidente , pois no acórdão que pela primeira vez o condenou como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes se deu como assente que veio para traficar o que é desmentido pelo segundo acórdão condenatório pelo tráfico de menor gravidade ao dar-se como provado que a sua vinda para Portugal foi com o objectivo de reunir-se ao pai e trabalhar .

O Tribunal da primeira condenação , certamente ante a ausência do arguido ao julgamento , teve aquele objectivo criminoso por exclusivo e inquestionável , mas ao que se apura do relatório social que precede o segundo julgamento em que foi condenado pelo tráfico de menor gravidade , diligência que reunia toda a utilidade se aquele ( da primeira condenação) também a tivesse levado a cabo , aquela finalidade era a reunião à família e trabalhar , sem embargo de se traçar um perfil , alicerçado em factos posteriores , que demonstra não ter aproveitado esse contexto , não favorecente da sua integração , vista a sua personalidade , modo de vida , de ociosidade e de ausência de espírito crítico ante os factos .

Mas deu-se como comprovado no julgamento em que foi condenado pelo tráfico de droga , de menor gravidade , de 2.10.2010 , um facto ponderoso na expulsão , qual seja o de existir em Portugal um familiar que lhe pode prestar apoio ; “ ex adverso “ na Guiné , segundo o relatório social , não dispõe de qualquer suporte pessoal.

E se em Portugal , há , pela presença do dito familiar , ainda uma expectativa de reinserção , porque se revela que o apoia , expulsá-lo para a Guiné será condená-lo ao abandono absoluto , o que não estará na filosofia inspiradora daqueles diplomas dispondo sobre o regime de entrada , permanência , saída e afastamento de estrangeiros , em que a expulsão é a medida mais gravosa , ditada por razões incontornáveis .

É bem provável que a ter –se indagado a presença de familiares em Portugal o Colectivo não decretasse a medida , como os demais dois que o condenaram também a não decretaram .

O recorrente intenta demonstrar pela junção de documentos com a petição de recurso a presença de outros familiares a viver em Portugal , documentos esses que são recibos de renda referem-se a Agosto e Setembro de 2009 ( ele foi condenado em Outubro de 2010 ) e a Setembro e Outubro de 2011 , o recibo de cobrança de água dos SMLoures a Junho de 2009 , a inscrição no Centro de Saúde de Sacavém , a fls . 31, remonta a 23.4.2001 , as fotocópias de fls 28 a um BI emitido em 2007 , os documentos de fls . 35 a registos de nascimento de crianças em 2000 e 2003 ; a fls . 40 consta um BI de uma criança nascida em 2006 , os Cartões de Cidadão, de fls 43 e 49 mostram validade até 2016 e 2015 , respectivamente .

Não são , como é evidente , documentos inteiramente concludentes sobre essa residência

Mas está ao alcance do tribunal onde foi intentada a revisão indagar da realidade que agora invoca; entre o inquérito às suas condições pessoais , sociais e familiares , de 19.10.2010 , e o momento actual , já decorreram dois anos , bem poderá estar profundamente desactualizado

A base familiar de apoio pode ser mais ampla ; a eventual perigosidade mais esbatida ; o próprio arguido podia não dispor à data da condenação impondo a expulsão dos dados que agora apresenta e que , pela não novidade , o podem de algum modo favorecer, tanto mais que o julgamento decorreu sob o signo da sua ausência .

O art.º 453.º , do CPP , é bem expresso em consentir a realização de diligências imprescindíveis à descoberta da verdade pelo próprio julgador , com a limitação imposta no seu n.º 2 , em ordem a eventualmente se firmar “ um qualquer novum “ susceptível de demonstrar uma injustiça congénita , que visa a “ correcção da generalidade dos erros judiciários dignos de tutela jurídica “ ( cfr. Conde Correia , in o Mito do Caso Julgado , 2010 , pág . 571, 612 e 639 ) .

A decisão melhorará , por certo , caso o Exm.º SR. Juiz , titular do processo, ordene diligências que julgue necessárias para infirmar dúvidas , entre as quais novo relatório social e inquirição de testemunhas , em ordem a uma base decisória mais ampla , abrangente e clara , tudo sem que este STJ deixe de reconhecer gravidade aos factos praticados pelo arguido .

Nestes termos , não se conhecendo do recurso de revisão , se determina se proceda como se deixa dito , baixando os autos à 1:ª instância .

Sem tributação .

Armindo Monteiro

Santos Cabral