Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 231/11.8IDLSB.L2.S1, da Comarca de Lisboa Norte, Loures – Instância Local - Secção Criminal - J3, foram submetidos a julgamento os arguidos:

1 - AA, desempregado, divorciado, nascido a …-1961, em Lisboa, residente em ..., n.º …, …., Lisboa;

2 - BB, casado, desempregado, nascido a …-1959, em Lisboa, residente na Rua …, n.º …, em …; e

3 - CC, ..., Lda.", sociedade por quotas, com sede na Rua …, …, Park, Armazém …, em …, com o NIPC …, representada pelo arguido AA,

Era-lhes imputada a prática - em co-autoria material no caso dos dois primeiros arguidos -, e na forma consumada, de um crime de fraude fiscal qualificada, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 103.º, n.ºs 1, alínea a) e 104.º, n.º 2, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5-06, e pelos artigos 11.º, 12.º, e 30.º, n.º 2, todos do Código Penal, e ainda nos termos do artigo 7.º do RGIT, no tocante à sociedade arguida.

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Realizado o julgamento, por sentença de 30 de Junho de 2015, constante da acta de fls. 1037 verso a 1059, depositada em 8-07-2015, conforme declaração de fls. 1060, foi decidido:

1. Condenar os arguidos, AA e BB, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art. 103.º, n.ºs 1, alínea a) e 104.º, n.º 2, ambos, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, na pena de um ano e seis meses de prisão;

2. Condenar a arguida, CC - ..., Lda, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo art.º 103.º n.s 1, al. a) e 104.º, n.º 2, ambos do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, na pena de trezentos dias de multa, à taxa diária de seis euros, o que perfaz o montante global de mil e oitocentos euros (€1.800,00);

3. Suspender por um ano e seis meses a execução da pena de prisão aplicada aos arguidos sem prejuízo do prazo - mais alargado - específico [no tocante à obrigação infra mencionada em a)] previsto no art.14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, na actual redacção, condicionando-se tal suspensão ao cumprimento das seguintes obrigações, a apoiar e a fiscalizar pela DGRS:

a) Pagamento, no prazo máximo de cinco anos, da prestação tributária e respectivos acréscimos legais, bem como do montante dos benefícios indevidamente obtidos, nos termos do apuramento feito em execução fiscal, e sem prejuízo do que já tiver sido liquidado e da inviolabilidade do montante do rendimento correspondente ao salário mínimo nacional;

b) Entrega do valor de quinhentos euros (€500,00) à Associação Novamente - Associação de Apoio aos Traumatizados Crânio-encefálicos e suas famílias;

c) Prova, sempre que para o efeito solicitados pela DGRS, da regularização fiscal respectiva e relativa a eventuais pessoas colectivas nas quais os arguidos figurem na qualidade de gerentes, de facto ou de direito.

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Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, sendo:

AA apresentando a motivação de fls. 1069 a 1076 verso e em original de fls. 1078 a 1093, o qual foi admitido a fls. 1077, respondendo o Ministério Público de fls. 1116 a 1120.

O arguido BB apresentou a motivação de fls. 1098 a 1113, sendo o recurso admitido a fls. 1122, respondendo o Ministério Público de fls. 1126 a 1136.

Na Relação de Lisboa a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se apenas em relação ao recorrente BB, a fls. 1143.

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Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22 de Junho de 2016, constante de fls. 1152 a 1174 verso (4.º volume), foi deliberado alterar o ponto 3 da sentença recorrida, nele se contendo apenas a seguinte redacção:

3.

Suspender por um ano e seis meses a execução da pena de prisão

aplicada aos arguidos sem prejuízo

quanto ao arguido AA

, do prazo - mais alargado - específico [no tocante à obrigação infra mencionada em a)] previsto no art.14.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, na actual redacção, condicionando-se tal suspensão ao cumprimento das seguintes obrigações, a apoiar e a fiscalizar pela DGRS:

a) Pagamento

pelo arguido AA

, no prazo máximo de cinco anos, da prestação tributária e respectivos acréscimos legais, bem como do montante dos benefícios indevidamente obtidos, nos termos do apuramento feito em execução fiscal, e sem prejuízo do que já tiver sido liquidado e da inviolabilidade do montante do rendimento correspondente ao salário mínimo nacional;

b) Entrega

por ambos os arguidos

do valor de quinhentos euros (€500,00) à Associação Novamente - Associação de Apoio aos Traumatizados Crânio-encefálicos e suas famílias;

c) Prova, sempre que para o efeito solicitados pela DGRS, da regularização fiscal respectiva e relativa a eventuais pessoas colectivas nas quais

os arguidos

figurem na qualidade de gerentes, de facto ou de direito.

Termina com o seguinte dispositivo:

“3.1- Pelo exposto, julga-se o recurso do arguido AA improcedente.

Mas já assim não será quanto ao recurso do arguido BB, o qual se julga parcialmente procedente, revogando-se pois o condicionamento da suspensão da execução da pena ao pagamento na parte em que impõe o pagamento no prazo máximo de cinco anos, da prestação tributária e respectivos acréscimos legais, bem como do montante dos benefícios indevidamente obtidos.

No demais mantém-se integralmente o decidido”.

Os autos foram remetidos ao Tribunal de Loures onde deram entrada em 2-08-2016, vindo a ser solicitados em 13-09-2016 pela Relação, conforme fls. 1218, aí dando entrada em 26-09-2016 - fls. 1225 -, sendo então junto requerimento de recurso entrado em 12 de Setembro de 2016.

O arguido AA interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 1226 a 1234, que remata com as seguintes conclusões:

A - O Art. 14° do RGIT não estabelece qualquer distinção relativamente ao tipo de agente do crime que está em causa, antes sendo uma previsão genérica aplicável sempre que se verifica a condenação do sujeito — pessoa singular ou coletiva — pela pratica do crime tributário.

B - Condenação essa que se verificou relativamente ao Arguido BB, pela prática do crime de fraude fiscal qualificada p. p. pelo Art. 103°, n° 1, alínea a), e 104°, n° 2, ambos do RGIT, sendo que, aliás, tal condenação não mereceu qualquer reparo por parte do Tribunal da Relação.

C - Assim, inexiste qualquer fundamento para a revogação do condicionamento da suspensão da execução da pena, sendo aplicável ao Arguido BB a regra especial do Art. 14° do RGIT.

D) O juízo de prognose da razoabilidade, no âmbito da condição a que fica sujeita a suspensão da execução da pena de prisão é absolutamente essencial, sob pena de esta ser absolutamente desprovida de sentido ou alcance, quando a priori resultar perfeitamente inviável, em face das reais e concretas condições económicas e financeiras do arguido, consideradas à data da respectiva condenação.

E) Atento o facto de a suspensão da aplicação da pena de prisão estar no caso concreto condicionada ao pagamento dos benefícios indevidamente obtidos, a respectiva aplicação tem de obedecer a requisitos de adequação e proporcionalidade, sob pena de violação do disposto no Art. 51°, n.° 2, do Código Penal.

F) E não se vislumbra fundamento para afastar tal obrigatoriedade de adequação e proporcionalidade, quando está em causa a suspensão da execução da pena nos termos previstos no Art. 14.º do RGIT, que, muito pelo contrário, se impõe, sob pena de nulidade da correspondente decisão.

G) O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Setembro de 2012 uniformizou jurisprudência no sentido preconizado pelo Recorrente.

• No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p.

no art. 105.°, n.º 1, do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos

do art. 50.º, n.° 1, do CP, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o art. 14.º,n.º 1, do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e fritura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronuncie.

H) Ou seja, terá sempre de ser realizado um juízo de prognose relativamente às reais possibilidades futuras do arguido e sempre que o juízo de prognose demonstre que a condição é excessivamente onerosa o que a torna desproporcional e impossibilita o seu real cumprimento pelo Arguido, o Tribunal deve ponderar a aplicação de pena de substituição diversa da suspensão da execução da pena de prisão

I) Diga-se, ainda que, a posição defendida neste acórdão uniformizador, deve ser aplicada a qualquer ilícito de natureza similar, ou seja, a qualquer crime tributário, e não somente ao crime de abuso de confiança fiscal, único entendimento consentâneo com a fundamentação do próprio aresto e bem assim com o objetivo último que se pretende alcançar com a norma especial do art. 14° do RGIT.

J) É materialmente inconstitucional, por violação do artigo 205°, nº 1, da Constituição da República Portuguesa, a interpretação das normas constantes nos Arts. 50°, n.° 1, do Código Penal e Arts. 374º, n.° 2, 375°, n.° 1, e 379°, n.º 1, alínea c) do Código de Processo Penal e Art. 14°, n.° 1, do RGIT, no sentido de que não padece da nulidade prevista no artigo 379º, n.° 1, al. c), do CPP a sentença condenatória que não especifica os fundamentos que presidiram à aplicação no caso concreto da suspensão da execução de pena de prisão condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de cinco anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, omitindo um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal, por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, inconstitucionalidade que expressamente se invoca para todos os efeitos legais.

K) Além de entrar em conflito direto com jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão n.° 8/2012, de 12 de Setembro, considerando que a sentença recorrida omitiu um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal, da suspensão da execução da pena por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica -, violou a sentença proferida, e consequentemente o Acórdão que confirmou a mesma quanto ao Arguido, o disposto no Art. 51°, n.° 2, do Código Penal, Art. 374°, n.° 2, 375°, n.° 1 e 379°, n.º 1, alínea c), todos do CPP.

L) Pois, deve interpretar-se conjugadamente o mencionado artigo 14°, n° 1, do RGIT e o Art, 51º, n° 2, do Código Penal, do que resulta que nos crimes tributários, tal como acontece com os restantes crimes, só pode ser imposto o dever de pagamento quando do juízo de prognose realizado resulte existirem condições para que essa obrigação possa ser cumprida.

M) Atenta as particulares circunstâncias sócio econômicas do Recorrente, e as suas reais possibilidade presentes e futuras, a imposição de um tal dever representa para o mesmo uma obrigação cujo cumprimento não ê razoável exigir, o que contrariaria o disposto no n.° 2 do artigo 51.° do Código Penal.

N) Ao não ter realizado o necessário juízo de prognose, verifica-se uma omissão de pronúncia a qual consubstancia urna nulidade, nos termos do disposto no Art. 379°,

do CPP, a qual é de conhecimento oficioso, pelo que, mesmo não tendo sido invocada, deveria ter sido conhecida no douto Acórdão da Relação de que ora se recorre. O que não se verificou.

O) Na verdade, a jurisprudência dos tribunais superiores — e no caso do Supremo Tribunal de Justiça, de forma unânime - tem sustentado que as nulidades previstas no Art. 379°, do CPP se tratam de nulidades oficiosamente cognoscíveis em recurso, visto que as nulidades da sentença enumeradas nesse normativo têm tramitação própria e diferenciada do regime geral das nulidades das restantes atos processuais, estabelecendo o preceito que tais nulidades “devem ser arguidas ou conhecidas em recurso” (n.° 2).

P) Assim, deveria ter sido tal nulidade conhecida, oficiosamente, no âmbito dos recursos interpostos da sentença da 1ª instância, O que não se verificou, pelo que, deve ser aquele acórdão e aquela sentença revogados no que toca ao condicionamento imposto ao Recorrente, e deverá ser proferida nova sentença na qual se deverá ponderar da razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do Recorrente.

Q) Sendo certo, atentas as reais condições sócio económicas do Recorrente atrás referidas — vive sozinho, está desempregado desde 2010 e insolvente desde 2015 — forçoso será concluir que o Recorrente não terá, no prazo de 5 anos, condições para efetuar o pagamento da quantia aqui em causa e que ascenderá a perto de cem mil euros, pelo que, em consonância com a jurisprudência fiada, e com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade que prevalecem face à norma especial do Art. 14º, do RGIT, deve ser revogado, quanto ao Recorrente, o condicionalismo imposto à suspensão da execução da pena.

Termina pedindo que seja julgado procedente o recurso, julgando-se nulo o acórdão recorrido e bem assim a sentença da primeira Instância que este confirmou, por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.°, n.º 1, al. c), do CPP.

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O processo foi a nova distribuição, tendo sido admitido o recurso por despacho a fls. 1235, ordenando a subida dos autos.

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A Exma Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa apresentou a respsota de fls. 1239/1240, suscitando a questão prévia da não admissibilidade do recurso, invocando dupla conforme e o disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, defendendo não dever ser admitido o recurso nos termos do artigo 414.º, n.º 2, do CPP.

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A Exma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, a fls. 1244, consignou em despacho manuscrito: “O recurso é indamissível - artigos 400.º, n.º 1, alíneas e) e f) do CPP e 432.º, alíneas b) e c) do mesmo diploma legal”.

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Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do CPP, o recorrente apresentou a resposta de fls. 1247, cujo teor se reproduzirá infra.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com o julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

E como referia o acórdão do STJ de 11 de Março de 1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.

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Questões propostas a reapreciação e decisão

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.

As questões suscitadas pelo recorrente são:

Questão I – Nulidade – Omissão de pronúncia – Conclusões A), D) a I), L) a Q).

Questão II – Inconstitucionalidade material – Conclusão J).

Questão III – Violação de jurisprudência fixada – Conclusão K).

As conclusões B) e C) reportam a situação do arguido BB, cuja situação processual emergente do acórdão recorrido o recorrente pretende impugnar, defendendo inexistir qualquer fundamento para a revogação do condicionamento da suspensão da execução da pena, sendo aplicável ao co-arguido a regra especial do artigo 14.º do RGIT.

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Fora do quadro de apreciação da impugnação, por ter sido suscitada pelo Ministério Público, e que sempre seria cognoscível, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência (artigo 434.º do Código de Processo Penal e artigo 46.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26-08-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 42/2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24 de Outubro), abordar-se-á a questão prévia da recorribilidade.

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Apreciando. Fundamentação de facto.

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.

Acresce no caso a certificação feita pelo Tribunal da Relação, que julgou improcedente a impugnação de matéria de facto trazida pelo ora recorrente.

Factos provados

1. A terceira arguida é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto o comércio, importação, exportação e representação de vestuário, acessórios de moda, artigos em pele e artigos de decoração, teve a sua sede na Rua …, n2.., 22 drt°, em Lisboa, e actualmente na Rua …, … Park, Armazém …, em ....

2. Esta arguida encontra-se registada pelo exercício da descrita actividade económica pelo CAE 46 160- 113 e, por essa actividade, sujeita a IVA e a IRC.

3. Na sua qualidade de sujeito passivo de obrigações fiscais, em sede de tributação do rendimento, no âmbito do IRC, a sociedade arguida está colectada no regime geral, encontrando-se enquadrada, em sede de IVA, no regime normal de periodicidade mensal.

4. O arguido AA é sócio e gerente da 3ª arguida, pelo menos, desde Agosto de 2003, e, nesta qualidade, seu representante legal, agindo em nome e no interesse daquela.

5. No período compreendido entre 2006 e 2007, o arguido BB era responsável pela gestão e administração da sociedade arguida.

6. O arguido BB é também sócio e gerente único da sociedade denominada "DD, Unipessoal, Lda." com sede na Rua ..., n2…, R/C drt°., em …, com o NIPCSOS … e tem por objecto o comércio e produção de materiais para embalagem e de marketing e consultoria na área de marketing.

7. Em data não concretamente apurada, mas certamente anterior a Setembro de 2006, o arguido BB, enquanto legal representante da sociedade DD, Lda., acordou com o arguido AA que contabilizariam facturas desta sociedade na sociedade arguida de forma a obter para a mesma vantagens patrimoniais, nas quais mencionariam e liquidariam IVA a deduzir, mas que não correspondiam a quaisquer transacções reais, uma vez que DD, Lda. nunca tinha prestado qualquer serviço ou realizado quaisquer vendas para a sociedade arguida.

8. Em execução daquele plano, o arguido BB emitiu as facturas que se discriminam na tabela que segue, todas relativas à sociedade "DD …, Unipessoal, Lda.," que registou na contabilidade da sociedade, com o acordo do arguido AA, como se do desenvolvimento da actividade da sociedade arguida e da DD, Lda., se tratassem.

9.Os arguidos AA e BB contabilizaram na sociedade arguida as seguintes facturas:

Data

Valor (€)

IVA deduzido (€)

Total (€)

Descrição

29.06.06

38.920

8.173,20

47.093,20

Artigo	conforme;

pastas	azuis,

calculadoras.carteiras

em	pele,	bens	e

Serviços

Disponibilizados

nesta data

26.12.06

20.000

4.200

24.200

Sacos	plástico	Illy,

bens	eserviços

disponibilizados

nesta data

26.12.06	24.500	5.145	29.645	Bolsas pescoço, bens

e	serviços

Disponibilizados

nesta data

26.12.06	46.300	9.723	56.023	Toalhetes,

bandeirinhas,

canetas,	usb,

esferográficas, bens e

Serviços

Disponibilizados

<