Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, acorda:

I. RELATÓRIO:

No Tribunal Judicial da Comarca de …, Juízo Central Criminal de … - Juiz …, acusado pelo Ministério Público da prática de

um

crime de abuso sexual de menores dependentes, na forma consumada e agravada, previsto e punido pelo disposto no artigo 172º, n.º 1 do Código Penal, por referência aos artigos 171º, n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, foi o arguido

- AA, de 58 anos, com os demais sinais dos autos,

julgado no processo comum supra referenciado.

O tribunal coletivo, por acórdão de 27 de junho de 2019, julgando a acusação procedente, por provada, decidiu requalificar juridicamente os factos imputados e, em consequência, condenou o arguido:

a) pela prática, em autoria material e na forma consumada, de seis crimes de abuso sexual de menor dependente, p.p. pelo art.º 172.º, n.º 1 e art.º 177.º, n.º 1, alínea b) do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes cometidos;

b) em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, na pena única de 8 (oito) anos de prisão;

c) na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, que envolvam contacto regular com menores, pelo período de 5 (cinco) anos – art.º 69º-B, n.º 2 do Código Penal;

d) na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período de 5 (cinco) anos – art.º 69º-C, n.º 2 do Código Penal;

e) na pena acessória de inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período de 5 (cinco) anos - art.º 69º-C, n.º 3 do Código Penal;

f) a reparar a vítima BB com a quantia de € 5.000,00 (cinco mil euros), acrescida de juros de mora à taxa legal;

g) nas custas do processo

Decidiu ainda;

h) julgar procedente o pedido de indemnização cível deduzido pelo Centro Hospitalar de …, EPE, e em consequência, condenar o arguido apagar-lhe € 232, 27 acrescidos de juros moratórios.

i) determinar a recolha de uma amostra de ADN ao arguido, para integrar a base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal.

j) determinar que na comunicação a efetuar, seja informado o Instituto Nacional de Medicina Legal da pena aplicada ao arguido, bem como da respetiva localização.

a) o recurso:

Inconformado, o arguido recorre diretamente para o STJ, afirmando que o recurso se circunscreve, - ainda que sem correspondência com o alegado -, “unicamente o reexame da matéria de direito”.

Remata a motivação com as seguintes:

- Conclusões:

1) Vem o presente recurso interposto do douto acórdão proferido a fls. (…) e ss. que o condenou, na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de seis crimes de abuso sexual de menores dependentes, na forma consumada e agravada, p. e p. pelos artigos 172.º, n.º 1, do Código Penal, por referência aos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1 alínea b).

2) Não pode o recorrente conformar-se com o douto acórdão do Tribunal porquanto, decidindo como decidiu, as Meritíssimas Juízas do Tribunal a quo não fizeram uma correta interpretação dos factos nem, tão pouco, uma adequada subsunção dos mesmos à norma jurídica, tendo o presente recurso por objeto unicamente o reexame da matéria de direito, tem por fundamento os n.ºs 1, n.º 2, alínea a) e b), todos do artigo 410.º do CPP.

3) Entende o recorrente que, da matéria de facto provada, não resulta claramente que a menor lhe havia sido confiada para educação e assistência, pois, o recorrente não tinha qualquer vínculo legal que se pudesse concluir que a menor se encontrava a si confiada para a educação e assistência.

4) A decisão recorrida refere que o recorrente “não ignorava nem podia ignorar que à data dos factos vivia com a mãe da vítima BB como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano na educação e no provimento das necessidades da vítima, sobre ela tendo o ascendente de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância, (…)” ponto 21 da matéria de facto.

5) Da matéria de facto provada não se pode extrair, igualmente, a existência desse vínculo de facto, pois, na perícia à sua personalidade, o recorrente é descrito nas conclusões como: “apresenta baixa socialidade, com reserva, pouca iniciativa social e tendência a estabelecer relacionamentos superficiais, alguma imaturidade, e com baixa autonomia e baixa independência de ideias e opiniões.”

6) O Tribunal a quo, na sua fundamentação, refere que o recorrente é “homem de família, centrado nesse núcleo que cria à sua volta.” último § página 10 do Acórdão, de forma a fundamentar a aplicação do preceito legal.

7) A perícia à personalidade do recorrente, não impugnada ou contestada, é completamente contrária às conclusões que o Tribunal a quo retira das declarações do recorrente, e ainda da mãe e avó da BB, entrando em contradição com a fundamentação do Acórdão.

8) Não é o simples facto de existir uma economia comum onde o recorrente participa financeiramente que se poderá concluir que uma menor se encontra confiada para educação e assistência a determinado adulto, nem bastando para tal que exista coabitação, tornando-se necessário que se desse como provado factos concretos que se traduzissem numa efetiva relação de confiança para educação e assistência.

9) Na própria fundamentação do Acórdão recorrido, se confunde a relação entre o recorrente e a mãe da menor - monogâmico – com a relação entre o recorrente e a menor, para fundamentar a existência desta se encontrar igualmente confiada ao recorrente para educação e assistência.

10) Julgamos que continua a ser a intenção do legislador que se verifique o abuso da função ou posição que exerce – constante da redação inicial do artigo 172.º do C.P., ou seja, que o recorrente tivesse um ascendente sobre a menor de tal forma que, prevalecendo-se deste e por causa deste, tivesse praticado os abusos, o que se julga não ter ficado suficientemente provado para que o crime fosse consumado.

11) Concluir-se que o recorrente tinha o papel de cuidador, que assim se via e que assim o via a menor baseando-se unicamente no facto deste contribuir para as despesas do casal sem que se estabeleça uma relação direta e volitiva dessa contribuição, bem como pelo simples facto da menor tratar o recorrente, ora por AA – declarações da própria mãe da menor – ora por pai, ora por “papi”, é formular uma convicção que não assenta diretamente em qualquer meio probatório que, com a certeza minimamente exigível, se possa concluir pela submissão da conduta do recorrente à norma legal.

12) A nossa Lei apenas pune os atos sexuais com menores de 18 e maiores de 16 anos, quando for provado o papel de cuidador entre a menor e o agressor, pelo que, cabe ao julgador apreciar com ainda mais rigor os factos relevantes para a condenação pela prática de atos sexuais praticados com maiores de 16 anos.

13) Sendo o consentimento possível depois dos 16 anos, desde que seja prestado por quem possua o discernimento necessário, e considerando que a Lei opta por considerar que o consentimento numa relação de dependência nunca poderá ser um consentimento livre e com discernimento, deveria o Tribunal a quo ter fundamentado bem os factos que o levaram a acreditar que estava perante uma relação de dependência, não bastando para tal dar como provado um facto genérico.

14) Resultando na insuficiência para a decisão da matéria de facto provado, bem como, na contradição entre a fundamentação probatória da matéria de facto, pois, por um lado refere analisar o relatório sobre a personalidade do recorrente, onde no mesmo se conclui por uma personalidade contrária a que se conclui na própria fundamentação, com recurso a uma convicção do julgador que vai contra o próprio relatório e que não encontra alicerce fáctico em nenhum meio probatório, devendo o recorrente ser absolvido do crime a que foi condenado.

15) Pressupondo que as únicas alíneas do artigo 177.º do C.P. em que o recorrente se poderia enquadrar seriam a relação familiar e/ou a coabitação, a verdade é que tais pressupostos já serviram de fundamento para a submissão da conduta do crime ao tipo legal do crime a que foi condenado.

16) Ora o papel de cuidador está intrinsecamente ligado à relação familiar (de proximidade) e à coabitação, pelo que, agravando-se o crime nos termos do artigo 177.º, é violar o princípio da proibição da dupla valoração, entendendo o recorrente não existir fundamento legal para a agravação prevista no artigo 177.º do C.P., nem tampouco o Acórdão recorrido referido artigo, e apesar do legislador não ter incluído na previsão do n.º 2 do referido artigo, o artigo 172.º, entendemos que apenas pretendeu conferir ao julgador a hipótese de verificar cada caso concreto.

17) Da matéria de facto provada resulta que, o período temporal dos factos ocorreu, no máximo por 3 meses (julho a 24 de setembro de 2018), e em dois locais: A habitação do recorrente e o local de trabalho do recorrente, e ainda que todos os atos praticados em ambos os locais, foram essencialmente os mesmos.

18) Existe uma única resolutiva do recorrente nos atos praticados, uma vez que, da matéria de facto provada não se consegue situar temporalmente com exatidão os mesmos e descrevendo-se estes como tendo sido executados essencialmente de forma homogénea, ocorrendo no mesmo contexto vivencial e espaços físicos (local de trabalho e habitação), não se descortinando ao recorrente diferentes motivações, ou renovação da motivação.

19) Considerar estarmos perante 6 crimes e não perante um único crime de trato sucessivo, perante a matéria de facto provada, é violar o princípio do in dúbio pro reo, condenando-o por seis crimes sem que existam factos que permitam tal qualificação jurídica com a certeza necessária.

20) Considerando a matéria de facto provada, o espaço temporal e físico onde se consumaram os atos, a personalidade do recorrente, que os mesmos aconteceram num acordo estabelecido entre recorrente e vítima, da vítima ser a mesma, a homogeneidade dos atos e de não se conseguir demonstrar uma renovação da resolução criminosa, o recorrente apenas poderá ser condenado por um crime de trato sucessivo.

21) O legislador optou por estabelecer 3 faixas etárias nos crimes relativos à autodeterminação sexual de menores: - menor de 14 anos (para o abuso sexual de crianças); - maior de 14 anos e menor de 16 anos; - maior de 16 anos e menor de 18 anos;

22) A menor encontra-se na última faixa etária, logo, o crime cometido pelo recorrente foi praticado contra uma adolescente e não uma criança (que em função da pesada pena aplicada ao recorrente, parece que o crime cometido foi contra uma criança).

23) No crime de abuso sexual de menores dependentes, não se estabelece uma diferença entre os crimes praticados contra menores de 16 ou maiores de 16, nem tão pouco o tipo de atos sexuais, sendo estes consumados, independentemente de existir ou não cópula, porém, estabelecendo diferentes crimes consoante a idade do menor, pretendeu o legislador punir de forma diferente os diversos atos consoante a idade, variando o grau da ilicitude conforme a idade da vítima.

24) Acresce ainda que, no nosso sistema jurídico-criminal a idade da imputabilidade foi estabelecida por referência precisamente aos 16 anos, reconhecendo o legislador que esse será o marco em que o jovem, sendo ainda menor, é já capaz de se auto determinar e de perceber e avaliar as consequências dos seus atos - por virtude de ter atingido um grau de maturidade que lhe permite ter plena consciência da substância inerente à ação praticada.

25) A medida de 3 anos de prisão por cada um dos 6 crimes, mostra-se completamente desajustada, excedendo largamente a medida da culpa, considerando, a idade da menor – 16 anos -, o facto dos atos terem sido praticados numa acordo estabelecido entre vítima e recorrente, a baixa iniciativa social do recorrente, a duração dos factos, o contexto em que os mesmos aconteceram, o facto de à menor não lhe serem conhecidas consequências a nível de relacionamento social, amoroso e educação, faz com que não se possa considerar a ilicitude como elevada, mas somente mediana.

26) Sobre a intensidade do dolo – a decisão recorrido é omissa quanto à intensidade do dolo -, recordando o relatório sobre a personalidade do recorrente, onde se verifica uma pouca iniciativa social, imaturidade, baixa autonomia e baixa independência de ideias e opiniões, bem como que o risco de violência sexual é baixo – o que se pode traduzir no facto do recorrente não revelar uma disposição intrínseca para a prática de crimes contra menores, mas que terá sido um ato isolado na sua vida – como é referido pelo Tribunal a quo acreditar –, a oportunidade criada pelo acordo com a menor, temos pois que, a intensidade do dolo não poderá ser elevada, mas tão-somente baixa.

27) O recorrente confessou os factos, demonstrando arrependimento e alguma consciência crítica, não tendo quaisquer antecedentes criminais, o que depõe a favor do recorrente.

28) Sobre as condições pessoais e económicas do recorrente, considerando a matéria de facto provada, o recorrente é pessoa socialmente inserida, trabalhava à data dos factos, possuindo rendimentos que lhe permitam prover a sua subsistência quando colocado em liberdade, dispondo do apoio familiar composto pelo seu filho e a companheira deste.

29) Ao recorrente era impossível reparar as consequências do seu crime através de atos – na medida em que, neste momento, o melhor que poderá fazer para reparar a sua conduta, além de confessar e assumir o crime, o que já o fez, é afastar-se da BB e da família desta, bem como encontrando-se detido desde o dia …/09, pouco ou nada pode fazer.

30) Nada ficou provado relativamente às consequências para a menor, sabendo, pelas declarações desta, da sua mãe e da professora CC, que a BB namora, encontra-se bem nas aulas e já fala em ir para a universidade, ou seja, felizmente, os factos não aparentam ter provocado danos de maior na adolescente.

31) Por fim, considerando o risco de violência sexual ser baixo, da não existência de fatores de risco a relevar, conforme descrito no relatório à personalidade do recorrente, e da sua ausência de antecedentes criminais, julga-se que terá de se concluir que os factos constituem um ato isolado na vida do recorrente, não tendo este uma propensão para a atividade criminosa.

32) A parca fundamentação do Acórdão recorrido, em tão pesada pena, equivale praticamente à sua omissão, pelo que, o Acórdão apresenta deficiências de falta de fundamentação.

33) Ponderando tudo o que depõe a favor do recorrente, sem olvidar a gravidade do crime (eventualmente, do ponto de vista jurídico) perpetrado, a verdade é que a pena a aplicar ao recorrente, por tudo o acima exposto, nunca poderia exceder um quarto da pena abstratamente aplicável, neste caso, no máximo 24 meses.

34) Na determinação da pena única, considerando as exigências da prevenção especial, que se consideram reduzidas face a tudo o que acima se referiu, e sem descurar que as exigências de prevenção geral neste tipo de crime se mostram elevadas, a personalidade do recorrente que demonstra não ter uma tendência criminosa, às motivações acima referidas, a pena única aplicada ao recorrente mostra-se igualmente exagerada.

35) A decisão recorrida, optou por aplicar às penas parcelares uma pena concreta situada no limite do primeiro terço da pena, mas ao decidir pela medida concreta da pena única, já elevou essa fasquia para acima do segundo terço da pena abstrata a operar por cúmulo, excedendo largamente a medida da culpa do recorrente, entendendo o recorrente que a pena única a aplicar, considerando o limite intransponível da culpa, nunca se poderá situar acima dos 5 anos.

36) E aqui chegados, considerando todos os fatores que acima já referimos para a determinação da medida da pena e que depõe a favor do recorrente, com especial enfoque na sua inserção social, de não possuir antecedentes criminais, do risco de violência sexual ser baixo, deste não revelar uma personalidade que demonstre uma propensão para atos sexuais com menores, deve, por imposição legal, a pena aplicada ao recorrente ser suspensa na sua execução, por preencher todos os requisitos previstos no artigo 50.º do C.P., pois a simples ameaça de prisão será já fortemente dissuasora da prática de novos crimes por parte do arguido.

37) O recorrente insurge-se ainda contra a indemnização arbitrada. Vingando a sua tese relativamente ao trato sucessivo, cai por terra um dos fundamentos da fixação do montante indemnizatório, exatamente o número de crimes praticados.

38) Não se compreende ainda, como é que o Tribunal a quo recorre à analogia de outra decisões cujos crimes praticados não o foram contra o mesmo bem jurídico protegido de que vem o recorrente condenado, estabelecendo um valor sem o mínimo de conexão factual, ou sequer fundamentando-o de uma forma que permita a quem analise a decisão concluir como é que se chegou a esse valor, entendendo o recorrente que a decisão, nesta parte, é nula por omissão do dever de fundamentação da sentença.

39) Mesmo que assim não se considere, a verdade é que a quantia arbitrada carece de prova suficiente que a justifique, pois, considerando os juízos de equidade, a culpa do agente, a sua situação económica – atualmente desempregado e detido preventivamente – a gravidade do dano, as especiais circunstâncias e as condições económicas da vítima, que nem sequer foram apuradas, o montante arbitrado é completamente desproporcionado, devendo ser reduzido para uma quantia nunca superior a € 1.000,00 (mil euros).

40) Assim, violou o Tribunal a quo, entre outros, os artigos 40.º, n.º 1 e 2, 50.º, 71.º, 72.º, 77.º, 172.º e 177.º n.º 1, alínea b), todos do Código Penal, os artigos 127.º, 374.º, 375.º, n.º 1, e 379.º, todos do C.P.P, o artigo 32.º da Lei Fundamental, e os artigos 483.º e 496.º do Código Civil.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVERÁ SER REVOGADO O DOUTO ACÓRDÃO EM CRISE NA PARTE EM QUE CONDENOU O RECORRENTE, SENDO DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E ABSOLVENDO-SE O RECORRENTE, OU, CASO ASSIM NÃO SE CONCLUA, SER CONDENADO EM PENA NÃO SUPERIOR A 5 ANOS SUSPENSA NA SUA EXECUÇÃO.

b) resposta do Ministério Público:

Contramotivou o Ministério Público na 1ª instância, refutando os argumentos do recorrente, sem que tenha apresentado conclusões.

Pugna pela confirmação da decisão recorrida, com a consequente improcedência do recurso.

c) parecer do Ministério Público no STJ:

O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto e bem estruturado parecer com os seguintes fundamentos:

a. questão prévia: a competência deste STJ para conhecer do mérito do recurso.

5. Dizendo-o visar «unicamente o reexame da matéria de direito», convoca, (…) o Arguido as normas das al.ªs a) e b) do art.º 410º do CPP como fundamento do recurso – (…) cfr. conclusão 2).

E no desenvolvimento da sua tese acusa expressamente a comissão dos vícios da insuficiência para decisão da matéria de facto provada e da contradição insanável na fundamentação, que são os referidos naquelas normas e que, sabe-se, são fundamento de recurso em matéria de facto – vejam-se conclusões 1) a 12) da motivação,

Pesem tais referências, entende-se que não se trata de arguições contra a decisão de facto em sentido estrito e próprio, mas antes – menos rigorosamente, é certo – de censura à decisão de direito na perspetiva da subsunção dos factos apurados à previsão do tipo do abuso sexual do art.º 172º n.º 1 do CP, designadamente, ao elemento (objetivo) da relação de confiança de menor para educação e assistência para que o Recorrente diz não existir apoio nos factos provados: essa, pelo menos, a ideia que o signatário extrai das conclusões 2) a 11) daquela motivação onde, em momento algum, vê pedido de anulação ou de modificação da decisão de facto mas sim de correção (anulatória) do juízo subsuntivo.

E é por tais razões que nada aqui se objeta quanto à competência deste Supremo Tribunal de Justiça – a substância da arguição sobrepor-se-á à (simples) forma –, que se tratará de recurso exclusivamente de direito, por isso que do conhecimento deste tribunal nos termos do art.º 432º n.º 1 al.ª c) e 434º do CPP.

Entendendo, porém, V. Exas., Senhores Juízes Conselheiros, que está perante arguições em matéria de facto em sentido verdadeiro e próprio, então haverá que declinar tal competência e deferi-la ao Tribunal da Relação de Lisboa, isso pois que «I – compete ao Tribunal da Relação conhecer de recurso de acórdão final do tribunal coletivo em que venha invocado qualquer dos vícios previstos no art. 410.º do CPP; o Supremo Tribunal de Justiça só conhece dos vícios do art. 410.º do CPP, por sua iniciativa, e nunca a pedido do recorrente» e que «II – A circunstância de a invocação dos vícios do art. 410.º do CPP ser manifestamente improcedente irreleva para o efeito de atribuição de competência ao Supremo Tribunal de Justiça, pois qualquer juízo prévio sobre o bem fundado do recurso já constitui conhecimento do recurso e esse cabe à Relação.»

[1]

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b. Do mérito do recurso.

6. Na perspetiva que, assim, se tem do objeto do recurso, vêm, então, postas à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões:

─ Qualificação jurídico-criminal dos factos apurados: a figuração do elemento do tipo-base do art.º 172º n.º 1 do CP da relação de confiança para educação e assistência e do elemento do tipo agravado do art.º 177º n.º 1 al.ª b) das relações familiar e, ou, de coabitação.

─ A unificação das condutas num só crime por via da figura do crime de trato sucessivo.

─ A medida concreta das penas, parcelares e conjunta, e a suspensão executiva da segunda.

─ O montante da reparação pecuniária.

E diz já o signatário que, acompanhando nos seus momentos fundamentais a peça de contramotivação e, antes dela, o bem sustentado Acórdão Recorrido, é pelo não provimento total do recurso.

Com efeito e muito brevemente:

7. Começando pela integração dos factos no art.º 172º n.º 1 do CP, diz o Arguido que a matéria de facto apurada não sustenta o elemento objetivo do tipo da relação de confiança para assistência e educação de que fala a norma por isso que não se podendo concluir pela verificação do(s) ilícito(s) e por isso que devendo ser absolvido.

Sem razão, porém, (…).

Com efeito, e começando por uma tentativa de definição (telegramática) do ilícito:

(1). Sob a epígrafe de «Abuso sexual de menores dependentes», dispõe o art.º 172º n.º 1 do CP que «Quem praticar ou levar a praticar acto descrito nos n.ºs 1 ou 2 do artigo anterior, relativamente a menor entre 14 e 18 anos que lhe tenha sido confiado para educação ou assistência, é punido com pena de prisão de um a oito anos». E dispõem, de seu lado, os n.ºs 1 e 2 do art.º 171º que «Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos» e que «Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos».

O bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade de autodeterminação sexual de menor entre os 14 e os 18 anos.

Tratando-se de crime de perigo abstrato e de mera atividade.

O tipo objetivo consiste na prática consensual de ato sexual de relevo com menor, v. g., a cópula, a introdução vaginal de partes do corpo e de objetos, o coito oral ou o coito anal.

A especialidade desta incriminação reside na relação de confiança do menor para educação e assistência ao agente.

Tal relação pode resultar da lei, de decisão judicial, de contrato ou de situação de facto.

E o crime é essencialmente doloso, admitindo-se qualquer forma de dolo.

Olhando, ora, para o elenco do provado no Acórdão Recorrido, encontra-se nele sustentação para todos os elementos objetivos e subjetivos do crime.

E encontra-se especificamente para aquele cuja falta o Recorrente quer fazer crer – a relação de confiança da menor ao Arguido para educação e assistência –, imanente na generalidade dos factos assentes e sintetizado no n.º 21 do provado, no segmento em que refere que «Não ignorava nem podia ignorar o arguido que, à data dos factos, vivia com a mãe da vítima BB como se casados fossem, e que por essa via participava no quotidiano na educação e no provimento das necessidades da vítima BB, sobre ela tendo o ascendente resultante de consigo coabitar e de integrar o seu agregado familiar numa posição de dominância».

O que preenche aquele elemento de tipo, aliás, tanto objetiva como subjetivamente.

E não se vendo, de resto, como se possa questionar a sua verificação, sabido que, como acima assinalado e como o próprio Acórdão Recorrido sublinha com apoio em doutrina autorizada, a relação em causa pode resultar, como no caso, de simples situação de facto, é dizer, da relação de convivência more uxorio do Recorrente com a mãe da vítima e do estabelecimento de laços de afetividade, de proteção, de assistência e de educação entre aquele e esta em tudo semelhantes aos de uma relação de filiação.

Pelo que, presente o demais da conduta do Recorrente, não se vê como subtraí-la a previsão do art.º 172º n.º 1 sempre citado

Havendo de improceder este fundamento do recurso.

(2). E o mesmo terá que acontecer com relação à objeção seguinte do Recorrente, esta dirigida ao tipo agravado do art.º 177º n.º 1 al.ª b) do CP e à, alegada, impossibilidade de, sem risco de violação do princípio da proibição da dupla valoração, preencher o requisito de a vítima «se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela, de curatela, ou de dependência económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento dessa relação».

Na verdade e, de novo, muito sinteticamente:

Nos termos do art.º 177º n.º 1 al.ª b) citado, «As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima: […] se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela, de curatela, ou de dependência económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento dessa relação».

Por comparação ao tipo base do art.º 172º n.º 1 do CP, verificam-se assim no tipo agravado dois requisitos complementares, um, relativo à ilicitude, o outro, à culpa: quanto ao primeiro, que entre o agente e a vítima interceda uma relação familiar – é dizer, uma relação parentesco ou de afinidade (em qualquer grau da linha reta e até ao sexto grau da linha colateral) –, uma relação de tutela ou curatela, uma relação de coabitação ou uma relação de dependência económica, hierárquica ou de trabalho; quanto ao segundo, que o agente pratique o facto com aproveitamento dessa relação.

Requisitos na verdade complementares dos do art.º 172º n.º 1 do CP e não os mesmos deste, em contrário do que pretende o Recorrente:

─ No plano do objetivo, sendo determinante no art.º 172º n.º 1 da existência de uma situação de confiança da vítima ao agente para educação e assistência, é-lhe, porém, relativamente indiferente tanto a fonte dessa situação – a ponto de equiparar fontes legais como o parentesco, a afinidade, a tutela, a curatela ou até o contrato, a, como acontece in casu, simples situações de facto – e, até, o próprio contexto dela – mormente, em termos de existência, sim ou não, de coabitação entre ambos, que não a excluindo, também não a exige.

Já não assim, porém, para o art.º 177º n.º 1 al.ª b): é por ser sensível ao maior desvalor da conduta do n.º 1 do art.º 172º quando protagonizada por familiares, curadores, tutores, coabitantes ou por agentes em posição de dominância hierárquica, económica e laboral, que precisamente o preceito agrava a respetiva pena, em correspondência com o maior grau de ilicitude que a conduta denota por comparação ao tipo-base.

─ No plano do intencional, também o tipo agravado exige um plus