Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

Em Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo sob o n.º 1730/14.5 JAPRT, do Tribunal da Instância Central do Porto, foi submetido a julgamento o arguido:

AA, nascido em ..., ..., ..., preso preventivamente à ordem dos presentes autos, vindo a final a ser condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131º e 132º, nºs 1 e 2, al. e ), do Código Penal, na pena de 14 anos de prisão.

I.	O Exm.º Procurador da República, em 1.ª instância, inconformado com o teor do decidido, interpôs recurso para este STJ, apresentando na motivação as seguintes conclusões:

1.	O BB, tal como o Tribunal considerou provado, na noite de 12 para 13 de Setembro de 2014, no interior do Café e Salão de Jogos denominado “...”, sito na Rua ..., estando numa mesa com amigos e demonstrando estar embriagado, disse em voz alta que “não gostava de ciganos”, “não tinha medo deles” e “já tinha batido em ciganos”.

2.	De acordo com a testemunha de defesa CC, esses ditos terão sido proferidos antes das 11:00/11:30 horas da noite (23:00/23:30 horas), sendo certo que, tal como decorre do respectivo depoimento que ficou devidamente registado, a mesma terá abandonado o estabelecimento por essa altura.

3.	O arguido, porém, sem ter assumido qualquer posição ou tido qualquer tipo de reacção na altura em que aqueles comentários terão sido proferidos, manteve-se no referido estabelecimento até à 01:20/01:30 hora, altura em que abandonou o mesmo.

4. Aí regressando pela 01:50 hora, munido com uma faca com 20 cms de lâmina, após o que, entrando no estabelecimento, se dirigiu para a esplanada situada nas traseiras.

5. Aí chegado, foi na direcção da mesa junto da qual se encontrava o BB sentado numa cadeira em convívio com amigos, passou por detrás do mesmo e, colocando-se na sua frente, sem pronunciar sequer uma palavra, abraçou-o e enterrou-lhe a referida faca no abdómen.

6. O infeliz BB ainda se ergueu, olhando atónito para a ferida que o arguido lhe provocara, acabando, no entanto, por não conseguir manter-se de pé e por morrer em consequência das lesões sofridas.

7. Entretanto, e com a referida faca ensanguentada na mão, o arguido atravessou o Café e entrou de imediato no veículo de matrícula ...-IO que deixara estacionado junto ao estabelecimento, pondo-se de imediato em fuga para o sul do país, vindo a ser detido apenas cerca de dois meses depois da prática daqueles factos pela Polícia Judiciária que, colhendo de imediato no local informações seguras relativamente à sua identificação, começou logo a efectuar diligências tendentes à respectiva detenção.

8. O acto do arguido, revelador de uma total insensibilidade e desprezo pela vida de um semelhante, ficou a dever-se a um motivo absolutamente fútil, foi premeditado e revelador de frieza de ânimo, com reflexão sobre o meio empregado, sendo certo que foi buscar a faca precisamente para concretizar o seu propósito, utilizando-a de forma traiçoeira e desleal, sem qualquer possibilidade de defesa por parte do BB, o que traduz a utilização de meio insidioso.

9. O motivo, a premeditação, a frieza, a reflexão sobre o meio utilizado e a forma insidiosa de execução de acto tão chocante a todos os níveis, evidenciam a elevadíssima intensidade do dolo e o elevadíssimo grau de ilicitude.

10. Por isso, e tendo em consideração as exigências de prevenção, geral e especial, esta no sentido de prevenir a reincidência, a censura em termos jurídico-penais terá de ser adequada e proporcional a acto tão repugnante e que perturba a consciência ético-jurídico de qualquer pessoa normal.

11. O crime cometido pelo arguido, p.p. pelos art.ºs 131.º e 132.º do CP, integra as qualificativas do n.º 2, als. e), i) e j) desta disposição legal, e não apenas a al. e), tal como foi decidido pelo Tribunal “a quo”.

12. Levar também em linha de conta essas qualificativas, é mera integração em termos de direito.

13. Impõe-se, por isso, a ponderação de todas essas circunstâncias em concurso, para efeito de determinação da pena concreta.

14. Face à moldura penal de 12 a 25 anos de prisão, a pena de 14 anos de prisão fixada no Acórdão recorrido não cumpre a finalidade da pena nem respeita os critérios para a determinação da respectiva medida, legalmente estabelecidos.

15. Não devendo, face a tudo o que supra se deixa referido, ser aplicada ao arguido pena inferior a 17 anos de prisão.

16. Ao decidir como decidiu, o Douto Acórdão recorrido violou o disposto nos art.ºs 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º e 132.º, n.º 2, als. i) e j) do Código Penal.

17. Deverá, assim, a nosso ver, o Acórdão recorrido ser revogado, e, consequentemente, o arguido ser condenado de acordo com o referido no art.º 15.º, desse modo se dando provimento ao recurso.

II. O arguido, em resposta, limitou-se a aderir à decisão recorrida, proclamando o seu acerto e confirmação.

III. Neste STJ, o Exm.º Procurador Geral – Adjunto, em seu parecer, acolhendo, em parte, a argumentação explanada pelo Exm.º Magistrado do M.º P.º, recorrente, divergindo no aspecto em que considera que as duas agravantes qualificativas, meio insidioso e frieza de ânimo, não declaradas como militando contra o arguido na condenação em 1.ª instância, apenas agravam a responsabilidade do arguido, como agravantes de carácter geral e não naqueloutra qualidade, por não constarem da acusação pública, sem embargo de a matéria de facto pertinente ali figurar e ter sido dado como provada, justificando que a pena a aplicar ao arguido deva, no entanto, ser elevada para 16 anos de prisão.

IV. Mostra-se cumprido o preceituado no art.º 417.º n.º 2, do CPP.

V. Colhidos os legais vistos, cumpre decidir, considerando como MATÉRIA DE FACTO PROVADA, a seguinte:

1.	Na noite de 12 para 13 de Setembro de 2014, a vítima BB encontrava-se na esplanada instalada nas traseiras do café e salão de jogos denominado “...”, sito na Rua ....

2.	Nessa mesma noite, o arguido AA, de etnia cigana, conhecido pela alcunha de “...”, estava no mencionado estabelecimento a beber cerveja, onde permaneceu, por tempo indeterminado, até cerca da 01h20/01h30 de 13 de Setembro, altura em que saiu do café.

3.	O arguido consumiu cocaína nessa noite, fumando três “charros”.

4.	BB encontrava-se sentado numa mesa com amigos a beber cervejas, demonstrando estar embriagado, em voz alta dizia que “não gostava de ciganos”, “não tinha medo deles”, “já tinha batido em ciganos”.

5.	O arguido ouviu as frases proferidas pela vítima que entendeu dirigidas à sua pessoa, porque nesse momento se encontrava próximo da mesa da vítima a jogar matrecos com a testemunha CC.

6.	Cerca da 01h50 desse mesmo dia 13 de Setembro, o arguido AA regressou ao referido café, munido de uma faca, com cerca de 20 cm de lâmina.

7.	O arguido dirigiu-se às traseiras onde se encontrava sentado BB, aproximou-se dele e apanhando-o desprevenido, envolveu-o com o braço esquerdo, impedindo-o de resistir, e, sem qualquer motivo ou razão aparente, desferiu-lhe uma facada com a mão esquerda, na zona do abdómen, junto à grade costal.

8.	De seguida, o arguido AA atravessou a correr o interior do café, levando na mão a faca ensanguentada, saiu do referido estabelecimento e entrou na viatura da marca “Audi”, modelo A6, com a matrícula ...-IO, de cor verde colocando-se em fuga.

9.	Entretanto, o BB caiu inanimado no solo, onde veio a ser assistido pelo INEM que efectuou manobras de reanimação, durante 45 minutos, mas sem sucesso, tendo sido declarado o seu óbito às 03h05.

10.	O comportamento do arguido AA supra descrito foi causa direta e necessária para o BB das lesões descritas no relatório de autópsia a fls. 440/446, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, nomeadamente: solução de continuidade a nível do quadrante superior esquerdo do abdómen, no hipocôndrio esquerdo imediatamente inferior à grade costal (fotografias 1 e 2), tendo esta lesão descrito um trajeto de cima para baixo, da esquerda para a direita e de anterior posterior, atravessando sucessivamente o tecido celular subcutâneo (fotografia 3), o músculo transverso abdominal esquerdo (fotografia 3), o peritoneu (fotografia 4), o grande epíploon (fotografia 5), a parede anterior do estômago, ao nível da grande curvatura junto ao piloro (fotografia 7), a parede posterior do estômago, ao grande curvatura junto ao piloro (fotografia 7), o mesentério (fotografia 6) e a artéria aorta, a cerca de sete centímetros da sua bifurcação em artérias ilíacas comuns (fotografia 8), causando, deste modo, lesão traumática da artéria aorta no BB associada a hemoperitoneu de grande volume, que, por sua vez, foi causa direta e necessária da morte do BB.

11.	Os exames toxicológicos realizados ao sangue periférico da vítima revelaram a presença de etanol na concentração de 2,49 +/- 0,32 g/L e confirmação positiva de canabinóides.

12.	O arguido AA agiu livre e conscientemente, com o propósito de tirar a vida ao ofendido BB, como logrou fazer, utilizando para o efeito uma faca com cerca de 20 cm de lâmina, e sem qualquer motivo, demonstrando assim ser insensível ao valor da vida humana.

13.	Mais sabia o arguido que ao atingir o ofendido com uma faca com cerca de 20 cm de lâmina na zona do abdómen, atingiria, como atingiu, órgãos vitais.

14.	O arguido sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.

15.	No certificado de registo criminal o arguido não tem averbada a prática de qualquer crime.

16.	O arguido confessou integralmente e sem reservas os factos imputados na acusação, com relevo para a descoberta da verdade material.

17.	Em julgamento, o arguido demonstrou arrependimento sincero pelos factos praticados.

18.	O arguido nasceu no dia ....

19.	AA é oriundo de uma família de etnia cigana, integra uma frataria de 6 irmãos, tendo o seu processo de crescimento decorrido em ambiente familiar funcional e solidário, e no contexto sociocomunitário correspondente ao Bairro de Habitação Social de ..., no Porto.

20.	Os pais do arguido exerceram desde sempre a actividade de vendedores de têxteis.

21.	O progenitor faleceu há cerca de 5 anos, a mãe, de 51 de idade, é pensionista por invalidez.

22.	O arguido frequentou o infantário que existia no bairro, aos 6 anos ingressou na escola, concluindo apenas o 5° ano de escolaridade com cerca de 15 anos de idade.

23.	Nessa altura abandonou o sistema de ensino, dada a desvalorização que no contexto familiar atribuíam a esta instituição, e preferência pelo exercício da actividade de vendedor, tradicionalmente desenvolvida pela sua etnia.

24.	Estabeleceu relação marital de acordo com os usos e costumes da sua etnia com 20 anos de idade, tendo à data a companheira 16 anos.

25.	A dinâmica conjugal e intrafamiliar são caracterizadas pelo casal como afectivamente vinculativa e funcional, possuindo 5 filhos com idades compreendidas entre os 6 meses e os 8 anos de idade.

26.	No período a que se reportam os factos constantes na acusação, o arguido mantinha-se integrado no seu agregado familiar constituído pela companheira e filhos, residindo há cerca de 2 anos numa habitação arrendada, integrada numa unidade residencial usualmente designada por “Iha”, situada nas imediações do Bairro de ..., donde é oriundo.

27.	A dinâmica conjugal e intrafamiliar preservavam o seu carácter funcional e solidário, com apoio incondicional ao arguido.

28.	Cerca de um ano antes dos factos constantes na acusação o arguido vinha registando consumos de cocaína, comportamento que já condicionava negativamente o seu funcionamento pessoal e social.

29.	A salvaguarda das necessidades de subsistência do agregado era assegurada por via da venda ambulante, ainda que precariamente, e pelo rendimento social de inserção (RSI) atribuído ao agregado e pelo abono de família dos menores.

30.	Em meio prisional, o arguido tem continuado a beneficiar da retaguarda de apoio da companheira e do seu agregado familiar de origem, consubstanciada num regime de visitas regulares, e na disponibilidade para o acolher e apoiar materialmente em meio livre.

31.	Na generalidade, as condições de que dispõe para a prossecução do seu processo de reinserção social são idênticas às que já apresentava, o arguido reintegrará o seu agregado constituído, a residir na sequência da sua reclusão na casa da sua mãe.

32.	A situação económica é relativamente carenciada, por via da prestação do RSI de que são beneficiários e abono de família dos menores, totalizando cerca de €740 mensais acrescido da pensão de reforma da sua mãe, que receberá cerca de € 200 mensalmente.

33.	Em termos profissionais, o arguido não apresenta, de momento, uma alternativa concreta, reconhecendo que as suas baixas qualificações e complexidade da sua situação jurídico-penal constituem obstáculos.

34.	No meio social onde decorreu o seu processo de crescimento, no Bairro ..., espaço comunitário conotado com problemáticas sociais e criminais, o agregado familiar da arguido é conhecido há muitos anos, não lhes são conhecidos hábitos de trabalho, antes a dependência de prestações sociais.

35.	Na morada à data da reclusão a imagem social do arguido não era abonatória, sendo tido como conflituoso.

36.	AA deu entrada no E.P. do Porto no dia ....

37.	Em meio prisional tem mantido uma conduta conforme aos normativos vigentes na instituição.

38.	Relativamente ao consumo de cocaína, aquando da reclusão o arguido não recorreu a apoio terapêutico especializado.

39.	Por ora não desenvolve qualquer actividade de carácter ocupacional estruturada, porém manifesta interesse em vir a trabalhar ou frequentar a oferta escolar proporcionada em meio prisional, sendo que já se inscreveu para frequentar no próximo ano lectivo o 2° ciclo do ensino básico.

40.	A médica de família do arguido encaminhou-o para consulta de psiquiatria no Hospital ..., marcada para o dia 17 de outubro de 2014.

***

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:

1.	Que o arguido era toxicodependente.

2.	Não se provou qualquer outro facto alegado na acusação, na contestação ou durante a discussão da causa, com pertinência para a decisão desta ou que se mostre em oposição com os factos dados como provados ou que esteja prejudicado por estes.

VI. No recurso directo para este STJ, restrito à matéria de direito, que o Exm.º Magistrado do M.º P.º intentou, é seu propósito o agravamento da pena imposta de 14 para 17 anos de prisão, agravação a que o Tribunal superior não pode proceder em recurso da decisão final intentado no exclusivo interesse da defesa pelo arguido, pelo M.º P.º, pelo arguido e pelo M.º P.º no exclusivo interesse daquele, como à modificação da espécie e medida da pena ou das sanções constantes da decisão recorrida, nos termos do art.º 409.º n.º 1, do CPP, consagrando o princípio da proibição da “reformatio in pejus“, com as excepções derivadas do seu n.º 2.

O princípio não obstante o seu elemento literal comporta uma extensão mais ampla não se contendo apenas na modificação da espécie e medida da pena, pois é extensivo às circunstâncias sancionatórias (incluindo de natureza cível) que todavia acabam, pelo seu concurso, por influenciar negativamente, desfavorecendo, prejudicando, em recurso, a posição processual do arguido, contrariando a lógica da proibição de assegurar a realização das garantias individuais face ao Estado, de modo a promover o necessário equilíbrio de forças entre a acusação e a defesa na acção penal, para tanto se devendo impedir que a actividade jurisdicional funcione como acréscimo ou correctivo da má actuação do órgão jurisdicional estatal responsável pela função acusatória, na teorização de Eugénio Oliveira, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte, 2005, apud Patrícia Cardoso, in Reformatio in Pejus e suas Consequências Jurídicas, Rio Grande do Sul, n.º 51, Março 2007.

O arguido foi acusado de ter praticado um crime de homicídio qualificado pelas circunstâncias previstas no art.º 132.º, do CP, seu n.º 2 e) – motivo fútil – e h) – meio gravemente perigoso, foi, no entanto, condenado pela prática do mesmo crime, mas agora agravado somente pela comprovação no facto da agravante traduzida na al. e), do n.º 2, reclamando, ante este STJ, o Exm.º recorrente a condenação acrescida por mais duas das circunstâncias -as da al.i) e j), enquanto reportadas à utilização de meio insidioso e actuação com frieza de ânimo e reflexão dos meios empregados, respectivamente.

Essa requalificação jurídica implica, como se nos afigura sem controvérsia, uma agravação para o arguido na forma de uma culpa acrescida e do grau de ilicitude, com eventual repercussão na medida da pena, não sendo indiferente à concreta dosimetria penal o concurso de uma só qualificativa ou mais de tais circunstâncias modificativas da pena, pese embora o tipo de ilícito se manter, ou seja o homicídio agravado construído sobre o tipo simples de homicídio.

O quadro factual permanece idêntico não se tratando de uma alteração não substancial desse acervo, mas que a ocorrer na audiência levará ao cumprimento do art.º 358.º do CPP, equiparando-se –lhe a alteração da qualificação jurídica por força do art.º 423.º n.º 3, do CPP, limitando a notificação ao arguido ao caso de não ser por ele conhecida.

A consequência jurídica da não notificação da alteração não substancial dos factos importará nulidade da sentença, sanada se não for arguida tempempestivamente, nos termos do art.º 379.º n.º 1 b), do CPP; se a alteração da qualificação jurídica deriva da posição adoptada pelo M.º P.º na motivação de recurso, no seu visto, ou da posição do assistente assumida nas conclusões do recurso, o arguido foi oportunamente notificado para responder e, portanto, não se justifica uma nova notificação, que seria pura inutilidade. Assim Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, pág.1169.

O arguido foi notificado para responder à motivação do recurso “ in pejus “ interposto pelo M.º P.º do ponto de vista em que demanda a concorrência de mais duas das citadas agravantes, mas relega-se, na resposta, ao silêncio total sobre a sua ocorrência ou não, cabendo ao tribunal conhecer de direito vista a matéria de facto provada.

O tribunal, de resto, conhece, ilimitadamente, do direito, mas se daí resultar agravação da posição processual do arguido, essa operação, a não se perfilar recurso “ in pejus “ tem por missão, sem mais, e apenas, ajustar o direito à realidade, mas sem outras consequências negativas para o arguido por força do princípio da proibição da “reformatio in pejus“; outrossim não se posicionando tal proibição, como se nos afigura ser o caso.

VII. E passando a conhecer de direito com toda a amplitude, cabe ter presente que o arguido foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado pela circunstância agravativa, motivo fútil, prevista no art.º 132.º n.º 2, e), do CP,tipo legal em que, relativamente ao tipo fundamental estratificado no art.º 131.º, do CP, intercede uma diferença essencial de grau, agravativa, apurada através de uma ponderação global externa e interna das circunstâncias envolventes.

Essas circunstâncias, de funcionamento não automático, não taxativo, são elementos agravativos da culpa, entendimento generalizado entre nós, afirmado por Eduardo Correia, Figueiredo Dias ( Actas do CP, 1979, 22 ) e Roxin, situando-as Sousa e Brito e Teresa Serra,esta in Homicídio Qualificado, 1995, págs 47 a 67, como enunciadoras de um tipo de culpa e medida da pena, para em Margarida da Silva Pereira, Teresa Quintela de Brito e Fernanda Palma, citadas por Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, pág., 400, se centralizarem no tipo de ilícito.

O preenchimento de qualquer uma das alíneas do art.º 132.º n.º 2, do CP, não “ entra “ automaticamente no âmbito da norma, escreve Margarida Silva Pereira, in Textos, Direito Penal II, Os Homicídios, AAFDUL, pág. 40, ao contrário do que sucede no direito alemão onde a sua verificação conduz, sem mais, ao chamado “ Mord “, que é o assassínio por “ motivos baixos “, em que o tipo de culpa nada influencia a configuração típica,ao invés da orientação reinante entre nós em que a afirmação da especial censurabilidade e perversidade só apelando a um maior grau de culpa se configura.

Esse critério de culpa agravada, com reflexo na elevação medida da pena, emana da especial censurabilidade; todo o homicídio é censurável mas a agravação há-de ser especial, as circunstâncias objectivas em que a morte foi provocada hão-de ser de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente diferenciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores reinantes comunitariamente, logo incompreensíveis, na esteira de Stratenwert e Figueiredo Dias, aludidos por Teresa Serra, apud op.cit., pág. 63; a especial perversidade, ainda segundo esta autora, na esteira de Binder, dirige-se aos sentimentos, numa avaliação emocional da culpa, reconduzindo-se a uma “ atitude má, eticamente falando, de crasso e primitivismo egoísmo do agente “, a uma culpa radicada e exacerbada em função da personalidade do agente –cfr., ainda, op. e loc. citado.

O legislador seguiu em matéria de qualificação de homicídio, o recurso a um critério generalizador determinante de um especial tipo de culpa agravado, assente em conceitos indeterminados, a especial censurabilidade e perversidade, de verificação mediante a técnica da enumeração dos exemplos-padrão, uns referentes ao facto outros ao autor, orientadores do tipo de culpa, de cuja valoração resulta a imagem global do facto agravada –cfr. Comentário Conimbricense do Código Penal, Prof. Figueiredo Dias, pág.26.

Os exemplos padrão são ilustrações do que se entende por uma forma especialmente gravosa de certo crime, e no direito alemão, onde reina larga controvérsia sobre a bondade do seu uso, representam também um esforço de “correcção dos casos especialmente graves“ e a “dose de imprecisão que lhes era inerente “ –cfr. Direito Penal II, Os Homicídios, pág.62, de Margarida Silva Dias.

São os exemplos –padrão, o tipo orientador ( Leitbild ) do homicídio qualificado, o seu indício de verificação, só devendo reputar-se revogado essse efeito mediante o concurso de “circunstâncias extraordinárias que destaquem a sua ilicitude ou a sua culpa claramente do exemplo-padrão“, não valendo para o efeito as circunstâncias atenuantes gerais do bom comportamento anterior, mérito profissional ou cívico, a confissão espontânea, o arrependimento ou a disposição de ressarcir os danos reparáveis, mostrando-se incapazes de “por si só contraprovarem o efeito de indício dos exemplos-padrão”.

VIII. A circunstância qualificativa motivo fútil –art.º 132.º n.º 2 e), do CP – estruturada com relação à motivação do agente, é a que surge fundada num profundo desprezo do valor da vida humana, acção que não pode razoavelmente explicar e muito menos justificar a conduta; é um motivo que de tão pouco ou imperceptível relevo é, que quase não chega a ser motivo, frívolo, revelador de inadequação e que faz avultar a desproporcionalidade entre o que impulsiona a conduta desenvolvida e o grau de expressão criminal com que aquela se objectivou Neste sentido e alcance se pronunciou este STJ, entre tantos, nos seus Acs. de 27.5.2010, P.º n.º 517 /08.9 JACBR.C1.S1, 27.6.2012, Rec.º n.º 127/10.OJABRG.G2.S1, 17.4.2013,P.º n.º 237/11.7JASTB.L1.S1 e mais recentemente, com esgotante citação jurisprudencial em tudo convergente, o de 12.3.2015, P.º 185 /13.6.GCAL Q.L1.S1.

A doutrina estrangeira, particularmente a brasileira, e sobretudo Nelson Hungria, seguem caminhos em tudo iguais, por motivo fútil se havendo aquele que se apresenta com antecedente psicológico desproporcionado com a gravidade da reacção homicida, tendo em vista a sensibilidade moral média envolvendo maior censurabilidade e maior intensidade dolosa – CP, 227, 2009; assim também Heleno Cláudio Fragoso.

O motivo fútil é incapaz de fornecer uma explicação em termos razoáveis, insignificante, mesquinho, uma “ ninharia “, demonstrando insensibilidade moral do agente-Jurisprudência Criminal, 288, RJ, 3402, 346.

Significa que o motivo de actuação avaliado segundo as regras éticas e morais ancoradas na comunidade, à luz da sensibilidade normal, enraizada no homem médio, deve ser considerado pesadamente baixo, repugnante, de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pela vida humana sintetiza abrangentemente o Prof. Figueiredo Dias, in Comentário citado, pág. 32.

O homicídio doloso é a mais chocante violação do senso moral médio da humanidade civilizada, exprime Nelson Hungria. O homicídio qualificado assenta, então, em motivos, ou razões profundamente rejeitáveis à luz dos sentimentos ético-morais reinantes (cfr., ainda, Fernando Silva, Direito Penal Especial, Qui Juris, 69), envolvendo uma chocante desproporção entre o resultado e o motivo que o despoleta.

IX. A vítima, à data dos factos (13.9.2014) com 62 anos e o arguido com 31, achavam-se na noite de 12 para 13 de Setembro de 2014, na esplanada instalada nas traseiras do café e salão de jogos denominado “...”, sito na Rua ...., estando a vítima sentado numa mesa com amigos a beber cervejas, demonstrando estar embriagado ( na autópsia revelou ser portador de álcool no sangue e canabinóides ) e em voz alta disse que “não gostava de ciganos”, “não tinha medo deles”, “já tinha batido em ciganos”.

O arguido estava no mencionado estabelecimento a beber cerveja, tendo, antes, fumado três “charros” de cocaína e aí permanecendo até cerca da 01h20/01h30, de 13 de Setembro, altura em que saiu, ouvindo previamente as frases proferidas pela vítima, que entendeu directamente dirigidas à sua pessoa, permanecendo ainda algum tempo.

Cerca da 01h50 desse mesmo dia 13 de Setembro, o arguido regressou ao referido café, munido de uma faca, com cerca de 20 cm de lâmina, dirigindo-se às traseiras onde se encontrava

sentada

a vítima, aproximou-se dela e apanhando-a desprevenida, envolveu-a, previamente, com braço esquerdo, “como de um abraço se tratasse“ (transcreve-se no acórdão recorrido, a fls 12) impedindo-o de resistir e desferiu-lhe uma facada com a outra mão na zona do abdómen, junto à grade costal.

Mesmo sem abstrair, como cumpre, da afirmação pública da prévia da antipatia da vítima pelos “ ciganos “, a cuja etnia o arguido pertence e da vanglória da vítima de já lhes ter “ batido “ e de não ter “ medo “ deles,, em estilo de evidente provocação do ofendido, porém desacompanhada de qualquer troca de palavras, gestos ou agressões, entre ambos, aparentando a vítima estar embriagada, razão para merecer se não toda, pelo menos alguma, indiferença e complacência, ao arguido, ficando sem compreensão racional uma tão violenta reacção de si provinda.

Evidente o funcionamento da qualificativa atinente ao motivo fútil ( al.e), do n.º 2, do art.º 132.º, do CP): nada justificava a morte de terceiro, atitude enormemente desproporcionada, ético moralmente reprovável, ceifando-lhe a vída de forma totalmente gratuita, à margem da mais leve consideração pelo seu valor absoluto, irrepetível.

X. O Exm.º recorrente intenta ainda a agravação do homicídio, autorizada pela matéria de facto demonstrada, a partir da circunstância não declarada no acórdão recorrido, prevista no art.º 132.º n.º 2 al. i ), do CP, com relação ao uso de meio insidioso na consumação do homicídio, em torno de cuja conformação este STJ, de forma fidelizada, tem adoptado uma fórmula de sentido e alcance amplo, alargado, de modo a abranger, valorizando globalmente, não só o uso mas também o contexto em que tem lugar, denotando uma carga incomum de indefesa, de malevolência, por forma a tornar impossível à vítima salvaguardar-se do agente, agindo à traição, sorrateira e repentinamente,sem respeito pela pessoa da vítima-cfr. Acs. de 11.5.83, P.º n.º 36693, BMJ 327, 458, 19.6.96, P.º 203 /96, SASTJ n.º 2,51, 20.5.99, P.º n.º 1455/98, SASTJ, n.º 31, 7.12.99, P.º n.º 1034 /99, BMJ 492,168, 13.12.2000, P.º n.º 2753/00, CJ, STJ, 2000, 324, 6.5.2004, P.ºO4P53, 10.10.2002, P.ºN.º 2577/02-5ª Sec.

O meio insidioso abrange não só os meios especialmente perigosos, mas também a eleição das condições em que, pelo seu uso, a vítima é colocada em posição de não resisir, tirando o agente proveito da distracção, enganando a vítima-cfr., na doutrina, Fernando Silva, Direito Penal Especial, Quid Juris, pág. 79, 2008, Maria Margarida da Silva Pereira, Textos, AAFDUL, 1998, 42 e Teresa Serra, CEJ, II, 153/154, Jornadas de Direito Criminal.

A forma como o agente se posiciona, a região atingida, a distância, a posição descuidada, desprotegida em que a vítima se achava, o ataque súbito e inopinado, subreptício, o momento e local da execução, são factores, “nuances“ a considerar para emoldurar a agravante, como se enumerou no Ac. deste STJ, de 30.1.2011, P.º n.º 238/10.2JACBR.S1.

O arguido, saindo do estabelecimento de café, retornou ao estabelecimento, cerca de 20/30 minutos depois, já munido de uma faca, e achando-se a vítima sentada, envolveu-a com o braço esquerdo, ”como se de um abraço se tratasse“ escreveu-se na sentença recorrida, de molde a afastar qualquer atitude amistosa ou dúvidas a esse respeito, como ainda que “agindo dissimulada e traiçoeiramente sem permitir à vítima uma possibilidade razoável de defesa, diremos mais, o arguido não deu hipótese nenhuma de defesa, pois na sua versão o BB só se terá apercebido da faca na mão do arguido, quando a lâmina já se encontrava espetada na zona do abdómen, junto à grade costal –fls. 709 –págs.12 “.

A ser assim, como é, levando, até, em apreço a consideração supra extraída do acórdão recorrido, aí juridicamente omitida, explicitando-se a matéria de facto provada, nos termos do art.º 374.º n.º 2, do CPP, mas mantendo-se ainda dentro dos seus limites, temos como suficiente para avultar a agravante modificativa em causa, a partir da comprovação no facto de que a morte da vítima é fruto de uma acto “… com carácter enganador, subreptício, dissimulado, oc