Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado no Juízo Central Criminal do Porto, por acórdão de 8.11.2018, em audiência realizada nos termos do art. 471º do Código de Processo Penal (CPP), na pena única de 10 anos de prisão, a qual engloba as penas parcelares aplicadas nos seguintes processos:

- Proc. nº 223/03.0PASNT, do Juízo Local Criminal de Sintra;

- Proc. nº 328/09.4GABRR, da extinta 7ª Vara Criminal de Lisboa;

- Proc. nº 1370/09.0PLSNT, da 1ª Secção da Instância Central Criminal de Sintra, da Comarca de Lisboa Oeste;

- Proc. nº 790/10.2JAPRT, do Juízo Central Criminal do Porto (presentes autos).

Deste acórdão recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, alegando:

1 – O presente recurso tem por objeto a medida da pena aplicada ao arguido neste cúmulo.

2 – O arguido encontra-se condenado nos seguintes processos todos eles com condenações já transitadas em julgado:

 Processo 790/10.2JAPRT (os presentes autos)

 Processo nº 223/03.0PASNT

 Processo nº 328/09.4GABRR

 Processo nº 1370/09.0PLSNT

3 – A pena de 10 anos que foi aplicada ao arguido neste cúmulo, salvo o devido respeito, é exagerada, desequilibrada e desajustada.

4 – Consideramos a pena exagerada porque, aquando da avaliação global da culpa e da ilicitude do arguido, necessárias para a realização do cúmulo, perfilhando-se aquela que é a jurisprudência fixada pelo Douto Supremo Tribunal de Justiça, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de falsificação terem assumido no caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de burla, sem os quais aqueles não teriam existido, como aliás se encontra claramente fundamentado em cada acórdão condenatório, aplicado neste cúmulo.

5 – Assim sendo, estamos perante casos de relacionamento entre ilícitos puramente instrumentais e os crimes-fim correspondentes, ou seja, a questão em apreço consubstancia um daqueles casos em que o ilícito singular surge perante o ilícito principal unicamente como meio de o realizar, esgotando o seu sentido e os seus efeitos nessa realização.

6 – Tal instrumentalidade, terá de ser alegada ao concurso real de crimes apontando nas decisões apreciadas imprime sempre uma menos densidade no que toca a perspectiva global da ilicitude relativa aos crimes de falsificação cometidos pelo arguido (neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2011, processo 649/09.1JDLSB).

7 – Essa menor densidade quanto à perspetiva global da ilicitude dos crimes de falsificação obviamente que também se reflete na perspetiva global da medida da culpa do arguido na prática dos mesmos, o que desde logo se reflete também na medida da pena a aplicar, ou seja, o grau de ilicitude determina a culpa e esta por sua vez fundamenta a pena, conforme os artigo 40.º número 2 e 71.º número 2 alínea a) do Código Penal.

8 – Assim sendo consideramos que a pena em que o arguido acabou condenado neste cúmulo é exagerada porque excedeu em muito a medida da culpa, já que esta não reflecte o verdadeiro grau de ilicitude inerente ao carácter puramente instrumental dos crimes de falsificação cometidos pelo arguido, pelo que, neste sentido, consideramos que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40.º número 2 e 71.º número 2 do Código Penal, o que desde já aqui referimos para os termos e efeitos do disposto no artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

9 – Consideramos a pena desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, se referia que entre os vários propósitos que justificaram essa revisão da Lei penal, se destacava a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas contra os crimes contra o património e aquelas previstas para os crimes contra as pessoas, propondo-se ai uma substancial agravação das segundas em detrimento das primeiras, assumindo-se ainda a importância de se reorganizar o sistema global de penas para a pequena e media criminalidade devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocar.

10 – Atualmente o legislador estabeleceu na pena de 5 anos de prisão o limiar de soluções de descaracterização, com base num novo critério que distingue criminalidade violente, punível com pena de prisão inferior a 5 anos, criminalidade violenta punível com pena de prisão inferior a 8 anos e criminalidade altamente violenta punível com pena de prisão igual ou superior a 8 anos (artigo 1.º do Código Processo Penal).

11 – Já na esteira desta doutrina, também defendida pelo Exmo. Conselheiro Carmona da Mota no colóquio realizado no Supremo Tribunal de Justiça em 03/06/2009, vem ainda o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 27/06/2012 no âmbito do processo 1/03.7PILSB.L1 (páginas 101 a 105) defender que o tratamento no quadro da pena conjunta da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à média criminalidade e o desta ao imposto pela criminalidade muito grave, de tal modo que o tratamento em concurso de crimes de menor gravidade ainda que mais numerosos.

12 – Referindo-se aí como exemplos entre outros que o somatório de penas até quatro anos de prisão, ainda que ultrapasse em muito (como é o presente caso) não deveria exceder juridicamente a pena conjunta de cinco anos de prisão.

13 – Concluído esse douto Tribunal que a pena conjunta só deveria atingir o seu limite máximo nos casos extremos, por exemplo um somatório de 4 penas de 20 anos de prisão.

14 – Basta pensarmos como exemplo, que se um conjunto de terroristas oriundos do norte de Africa viesse a Portugal cometer um atentado terrorista, causando um número bastante elevados de mortes e destruição de bens, estes seriam provavelmente punidos com uma pena de prisão de máxima de 25 anos, e com a pena acessória de expulsão, visto não serem residentes nem cidadãos comunitários.

15 – Assim sendo nos termos do disposto no artigo 188.º-A número 1 alínea b) do Código Execução de Penas e Medidas Privativas da Liberdade, essas pessoas seriam obrigatoriamente colocadas em liberdade e sem qualquer tipo de controlo ou restrição (através da expulsão para o seu pais de origem) assim que cumprissem 16 anos e 8 meses dessa pena de 25 anos. Ou seja,

16 – Os imaginários terroristas terão de cumprir um tempo efetivo de prisão pelos seus crimes hediondos, contra as pessoas, que será sempre inferior ao valor da pena única que o arguido acabou condenado, em cúmulo jurídico, pelos crimes de burla e falsificação de documentos, cuja soma aritmética das penas atingiu os 96 anos de prisão, mas, cujo valor da pena mais grave dada a cada um dos crimes nunca ultrapassou os 2 anos de prisão.

17 – Na realidade cremos que a sociedade em geral e, o arguido em particular, teriam grande dificuldade em entender que alguém ainda que condenado pela prática de inúmeros crimes de burla e falsificação de documentos, pudesse acabar condenado numa pena única de prisão afetiva, igual ou superior à de alguém que violou, tirou uma ou mais vidas, ou praticou atos terroristas, isso obviamente, sem se colocar em causa o desvalor de cada uma das condutas.

18 – Na verdade à que ter em conta que se por um lado o arguido está condenado num somatório de penas que perfazem 96 anos de prisão, por outro lado nenhuma das penas contidas nesse somatório ultrapassa jamais 50% da moldura penal máxima abstractamente passível de aplicação a cada um dos crimes em que o arguido foi condenado, sendo que as penas mais graves desse somatório tão pouco excedem os 2 anos de prisão, o que faz com que a pena única aplicável tenha como limite máximo 25 anos de prisão, mas como limite mínimo os 2 anos de prisão, conforme artigo 77.º número 2 do Código Penal.

19 – Uma vez que a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, enuncia vinculativamente para os Estados Membros no seu artigo 49.º número 3, que as penas não devem ser desproporcionais em relação à infração.

20 – Assim se tivermos em conta que depois de ponderada a culpa, o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, as exigências de prevenção, os factos, a conduta do arguido e a sua personalidade, em relação a cada um dos crimes, a decisão dos julgadores foi sempre de se punir o arguido com uma pena que nunca ultrapassou os 50% do valor da moldura penal máxima abstratamente possível de atribuir aos mesmos, não entendemos porque é que quando se apreciou a globalidade dos factos e a personalidade do arguido se optou por condenar o mesmo numa pena superior a 2/3 do seu limite máximo abstrato.

21– Ou seja, se os critérios do artigo 71.º números 1 e 2 do Código Penal, que presidiram à medida de cada pena do somatório, são os mesmos que presidem à medida da pena única, visto os factos em apreço, a sua forma de comissão, a intensidade do dolo, e o grau de ilicitude, seriam os mesmos (ainda que agora sejam apreciadas no seu conjunto), pois são contemporâneos da prática dos factos, e como tal, não são passiveis de ser modificados, só poderá existir diferenças quanto à atual personalidade do arguido.

22 – Mas, somos a querer que as tais diferenças até deveriam ser positivas em virtude do longo tempo passado pelo mesmo em reclusão, que fazem que este possa interiorizar melhor os seus crimes, bem como o desvalor das suas condutas o que revela como fator de atenuação das necessidades de prevenção.

23 – Sendo certo que as circunstâncias contemporâneas dos factos revelados por via da culpa enquanto as circunstâncias prévias ou posteriores ao facto revelam por via da prevenção.

24 – Pelo que continuamos sem entender, qual o critério que permite que o somatório de penas que individualmente nunca atingiram os 50% do limite máximo abstracto previsível, para cada um dos crimes a que foram aplicadas, quando cumuladas deverão redundar numa pena única de valor igual ou superior a 2/3 da moldura pena máxima abstratamente possível de aplicar a esse concurso de crimes.

25 – Ou seja, entendemos que o valor da pena única de um concurso de crimes não deve ser determinado apenas pelo elevado número de crimes em apreço nesse concurso, mas, deverá ser aferida consoante a gravidade dos crimes que o integram.

26 – Assim, se por um lado estamos perante um número elevado de crimes, por outro lado estamos perante criminalidade não violenta, e pequena, pois cada pena singular é sempre igual ou inferior a 4 anos de prisão (cfr. Artigo 1.º do Código Processo Penal), o que leva a que a pena conjunta a aplicar a estes crimes, não possa ser igual ou superior àquela que seria aplicável a um somatório de crimes de média criminalidade ou de criminalidade muito grave, sob pena da mesma se tornar desproporcionada em relação às infrações, e como tal violar o disposto no artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o disposto no artigo 16.º da Constituição da República Portuguesa.

27 – Nesse sentido consideramos que a pena aplicada na decisão recorrida é desequilibrada porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, mesmo quando apreciada na sua globalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar” daquelas que mais alarme social provocam, causando assim o descrédito social pela Justiça e pela finalidade dessas punições.

28 – Pelo que a escolha da medida da pena aplicada ao arguido, o Tribunal deveria ter tido em conta as exigências de prevenção proporcionais e adequadas à prática dos crimes da natureza e dimensão dos que foram cometido pelo arguido (conforme artigo 71.º número 1 e 2 do Código Penal e artigo 1.º do Código Processo Penal) das penas pelas quais foi condenado, e nessa escolha deveria ter optado por uma pena única de medida proporcional ao valor global dos factos e dos crimes praticados pelo arguido, nos termos do artigo 77.º números 1 e 2 do Código Penal, o que não ocorreu.

29 – Pelo exposto consideramos que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 71.º número 1 e 2, e 77.º números 1 e 2 do Código Penal, quando aplicadas por referência ao disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal, o Tribunal usou uma interpretação dessas normas que é inconstitucional por violação do disposto do artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de aplicação vinculativa no direito penal Português por via do disposto no artigo 16.º da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se refere nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alínea a) e b) do Código Processo Penal.

30 – A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º do Código Penal.

31 – Nesses termos dispõe o artigo 40.º número 1 do Código Penal que a finalidade das penas de prisão visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.

32 – No caso vertente, as condenações que foram aplicadas ao arguido revestem duas componentes, a componente penal que sentencia o arguido em penas de prisão e uma componente civil, que condenou o arguido a indemnizar de forma solidária os ofendidos pelos valores dos prejuízos patrimoniais causados, pelos crimes por si comparticipados ou cometidos.

33 – Se por um lado o arguido já cumpriu mais de 5 anos de prisão efetiva, por outro lado os ofendidos dos seus crimes não sofreram qualquer outro dano para além dos prejuízos patrimoniais, pelo que tudo o que estes pretendem para que a justiça seja realizada é serem ressarcidos dos valores dos prejuízos patrimoniais sofridos pelas condutas dos arguidos sem mais.

34 – Contudo enquanto o arguido continuar preso não aufere qualquer rendimento, não tendo assim a possibilidade de poder iniciar os pagamentos que foi condenado a fazer aos ofendidos, defraudando assim as expectativas destes advindas das condenações cíveis aplicadas ao arguido.

35 – No entanto como consta das suas informações pessoais e familiares, o arguido tem possibilidade de oferta de trabalho quando for colocado em liberdade, o que permitiria ir ressarcindo gradualmente os ofendidos, bem como prover ao sustento sem ter de voltar à prática de crimes para poder assegurar o mesmo.

36 – Pelo que atendendo ao supra exposto, a pena conjunta a aplicar ao arguido deverá ser ponderada de forma a ter em conta por um lado os crimes praticados pelo arguido, a sua gravidade e desvalor dessas condutas, e por outro lado a proteção dos bens jurídicos violados (grosso modo o património) e a possibilidade do arguido poder e dever repor os mesmos dentro de um prazo razoável, que permita aos ofendidos e à própria sociedade em geral concluir que foi feita justiça.

37 – Assim consideramos que a pena de 10 anos que foi aplicada ao arguido é desajustada, porque não visa a proteção dos bens jurídicos violados (nomeadamente o património dos ofendidos), nem a reintegração do arguido na sociedade com vista à reparação dos mesmos, tal como impõe artigo 40.º do Código Penal.

38 - Afinal de que serve à sociedade, ao arguido, ou aos ofendidos dos crimes, a manutenção do arguido preso durante todos esses anos?

39 – Face ao exposto, no nosso entendimento ao aplicar essa pena de prisão ao arguido o Tribunal recorrido violou o artigo 40.º do Código Penal, o que desde já referimos para os efeitos e nos termos do disposto do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

40 – Assim, por todo o referido na motivação, consideramos que a pena a aplicar ao arguido deverá ser ponderada e pesados de forma conjunta os seguintes aspetos, o carácter instrumental de todos os crimes de falsificação em relação aos crimes de burla a que estão subjacentes, a menor densidade que tal instrumentalidade deverá imprimir na perspetiva global da ilicitude desses crimes, o facto das penas aplicadas a cada um dos crimes cometidos pelo arguido se integrarem naquilo a que o legislador definiu como pequena criminalidade, a necessidade da pena única aplicável a esse somatório de crimes (ainda que numerosos) dever ser equilibrada e proporcional à gravidade desses factos e desses crimes, a proteção dos bens jurídicos violados (grosso modo, o Património) e a necessidade temporal que os ofendidos tem de ser ressarcidos desses prejuízos, a idade atual do arguido, o tempo de prisão já cumprido pelo arguido, e o facto de quando for colocado em liberdade ter ofertas de emprego disponíveis.

41 – E, em função dos mesmos, não podemos deixar de concluir que a pena única a aplicar ao arguido nunca deveria poder ultrapassar o limite máximo sugerido pelo Douto Acórdão do tribunal da Relação de Lisboa na sua decisão de 27/06/2012, para um somatório de crimes desta natureza e gravidade, ou seja os 5 anos de prisão efetiva, sob pena de se poder causar um desequilíbrio, entre a medida da punição e as expectativas da sociedade em geral, e dos ofendidos em particular, quando aos objetivos e finalidades dessa mesma punição.

42 – É pois com este sentido e esta interpretação que deverão ser aplicadas as normas dos artigos 40.º números 1 e 2, artigo 71.º, 77.º números 1 e 2 e 78.º números 1 e 2 todos do Código Penal, quando conjugadas com disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal e artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o que desde já referimos nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

43 – Sendo certo que no processo n.º 328/09.4GABRR o arguido já ter sido condenado numa pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, a pena desse cúmulo, ou do cúmulo do outro processo aqui também em apreço, não pode ter qualquer efeito bloqueador da fixação de uma nova pena conjunta anteriores, pois tal teria que resultar expressamente da lei, o que não acontece, não se verifica nenhum caso julgado das anteriores penas conjuntas, pois agora o Tribunal é chamado a fazer uma nova valoração dos factos e da personalidade do agente, podendo concluir-se por aplicar uma pena conjunta inferior a qualquer uma das que fosse anteriormente aplicadas nesses cúmulos, desde que superior à pena concreta mais grave (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, comentário do Código Penal à luz da Constituição da República Portuguesa e da Carta Europeia dos Direitos do Homem; página 247, Universidade Católica Editora).

44 - Consideramos que a pena em que o arguido acabou condenado neste cúmulo é exagerada porque excedeu em muito a medida da culpa, já que esta não reflete o verdadeiro grau de ilicitude inerente ao carácter puramente instrumental dos crimes de falsificação cometidos pelo arguido, pelo que, neste sentido, consideramos que o Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 40.º número 2 e 71.º número 2 do Código Penal, o que desde já aqui referimos para os termos e efeitos do disposto no artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

45 - Consideramos a pena desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, se referia que entre os vários propósitos que justificaram essa revisão da Lei penal, se destacava a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas contra os crimes contra o património e aquelas previstas para os crimes contra as pessoas, propondo-se ai uma substancial agravação das segundas em detrimento das primeiras, assumindo-se ainda a importância de se reorganizar o sistema global de penas para a pequena e média criminalidade devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam.

46 - Na esteira desta doutrina, também defendida pelo Exmo. Conselheiro Carmona da Mota no colóquio realizado no Supremo Tribunal de Justiça em 03/06/2009, vem ainda o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 27/06/2012 no âmbito do processo 1/03.7PILSB.L1, (paginas 101 a 105) defender que o tratamento no quadro da pena conjunta da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à media criminalidade e o desta ao imposto pela criminalidade muito grave, de tal modo que o tratamento em concurso de crimes de menor gravidade ainda que mais numerosos.

47 – Tendo em conta que depois de ponderada a culpa, o grau de ilicitude, a intensidade do dolo, as exigências de prevenção, os factos, a conduta do arguido e a sua personalidade, em relação a cada um dos crimes, a decisão dos julgadores foi sempre de se punir o arguido com uma pena que nunca ultrapassou os 50% do valor da moldura penal máxima abstratamente possível de atribuir aos mesmos, não entendemos porque é que quando se apreciou a globalidade dos factos e a personalidade do arguido se optou por condenar o mesmo numa pena superior a 2/3 do seu limite máximo abstrato.

48 - Nesse sentido consideramos que a pena aplicada na decisão recorrida é desequilibrada porque não é proporcional à gravidade e ao tipo de crime cometidos pelo arguido, mesmo quando apreciada na sua globalidade, já que coloca essas infrações no “mesmo patamar” daquelas que mais alarme social provocam, causando assim o descrédito social pela Justiça e pela finalidade dessas punições.

49 - Pelo exposto consideramos que o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 71.º número 1 e 2, e 77.º números 1 e 2 do Código Penal, quando aplicadas por referência ao disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal, o Tribunal usou uma interpretação dessas normas que é inconstitucional por violação do disposto do artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de aplicação vinculativa no direito penal Português por via dos disposto no artigo 16.º da Constituição da República Portuguesa, o que desde já se refere nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alínea a) e b) do Código Processo Penal.

50 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.

51 - Contudo enquanto o arguido continuar preso este não aufere qualquer rendimento, não tendo assim a possibilidade de poder iniciar os pagamentos que foi condenado a fazer aos ofendidos, defraudando assim as expectativas destes advindas das condenações cíveis aplicadas ao arguido, as informações pessoais e familiares, o arguido tem possibilidade de oferta de trabalho quando for colocado em liberdade, o que permitiria ir ressarcindo gradualmente os ofendidos, bem como prover ao sustento sem ter de voltar à prática de crimes para poder assegurar o mesmo.

52 - Pelo que atendendo ao supra exposto, a pena conjunta a aplicar ao arguido deverá ser ponderada de forma a ter em conta por um lado os crimes praticados pelo arguido, a sua gravidade e desvalor dessas condutas, e por outro lado a proteção dos bens jurídicos violados (grosso modo o património) e a possibilidade do arguido poder e dever repor os mesmos dentro de um prazo razoável, que permita aos ofendidos e à própria sociedade em geral concluir que foi feita justiça, assim, consideramos que a pena de dez anos que foi aplicada ao arguido é desajustada, porque não visa a proteção dos bens jurídicos violados (nomeadamente o património dos ofendidos), nem a reintegração do arguido na sociedade com vista à reparação dos mesmos, tal como impõe o artigo 40.º do Código Penal.

53 - A pena única a aplicar ao arguido nunca deveria poder ultrapassar o limite máximo sugerido pelo Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa na sua decisão de 27/06/2012, para um somatório de crimes desta natureza e gravidade, ou seja os 5 anos de prisão efetiva, sob pena de se poder causar um desequilíbrio, entre a medida da punição e as expectativas da sociedade em geral, e dos ofendidos em particular, quando aos objetivos e finalidades dessa mesma punição.

54 - É pois com este sentido e esta interpretação que deverão ser aplicadas as normas dos artigos 40.º números 1 e 2, artigo 71.º, 77.º números 1 e 2 e 78.º números 1 e 2 todos do Código Penal, quando conjugadas com disposto no artigo 1.º do Código Processo Penal e artigo 49.º número 3 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o que desde já referimos nos termos e para os efeitos do artigo 412.º número 2 alíneas a) e b) do Código Processo Penal.

POR TODO O EXPOSTO E EM CONCLUSÃO

1 - Consideramos também que a pena de 10 anos que foi aplicada ao arguido neste cúmulo como exagerada, desequilibrada e desajustada, devendo o Douto Tribunal diminuir substancialmente.

2 - Exagerada porque, aquando da avaliação global da culpa e da ilicitude do arguido, necessárias para a realização do cúmulo, perfilhando-se aquela que é a jurisprudência fixada pelo Douto Supremo Tribunal de Justiça, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de falsificação terem assumido o caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de burla, sem os quais aqueles não teriam existido, como aliás se encontra claramente fundamentado em cada acórdão condenatório, aplicado neste cúmulo.

3 - Desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, se referia que entre os vários propósitos que justificaram essa revisão da Lei penal, se destacava a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas contra os crimes contra o património e aquelas previstas para os crimes contra as pessoas, propondo-se aí uma substancial agravação das segundas em detrimento das primeiras, assumindo-se ainda a importância de se reorganizar o sistema global de penas para a pequena e média criminalidade devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocam.

4 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que, a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

A dosimetria das penas deve, nos termos do artigo 71.º, n º 2 do Código Penal, respeitar os limites impostos por lei, e é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, consideradas as finalidade das penas indicada no artigo 40.º, do mesmo diploma legal, e há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, possam depor a favor do agente ou depor contra ele.

Assim, será de ponderar na determinação concreta da pena, além do mais, os graus de culpa e ilicitude, a intensidade dolosa, as consequências gravosas do acto, o comportamento anterior e posterior ao facto, as condições pessoais do agente, as exigências de reprovação e prevenção criminal (artigo 71,º n.º2 do Código Penal).

O art. 70º, do CP do C. Penal preceitua que "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

O art. 40º ns. 1 e 2, do C. Penal refere que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Por sua vez, o art. 71º, do C. Penal estabelece que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo, ainda, conforme o nº 2 deste preceito legal, atender-se às circunstâncias que deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, as aí enumeradas:

- o grau de ilicitude do facto, modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente;

- intensidade do dolo;

- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando destinada a reparar as consequências do crime;

- a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

Como refere o Prof. Figueiredo Dias (Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1988, pág. 255), "Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (em sentido estrito, ou de "determinação concreta"...) da pena. E mais adiante: "As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa" (ob. cit., pág. 279).

O mesmo Autor – Direito Penal, Questões fundamentais- a doutrina geral do crime, 1996- ensina que “Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. A pena concreta é limitada, no seu mínimo inultrapassável, pela medida da culpa. Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais”.

No dizer da Profª Anabela Rodrigues (in O Modelo de Prevenção na determinação da medida concreta da pena - RPCC, 12, 2, Abril/Junho /2002), "Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de sociabilização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome das exigências preventivas. É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposto pelo respeito devido à eminente dignidade