Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No processo comum colectivo nº 134/01.4GACSC do 4º Juízo de Competência Especializada Criminal de Cascais foram submetidos a julgamento os arguidos AA, BB, e ainda, acusados em processo apenso, o referido AA, CC e DD.

Por acórdão de 4 de Dezembro de 2003 foram absolvidos os arguidos acusados no apenso; e, no que respeita ao processo principal foi deliberado:

1 – Absolver:

1. 1 - O arguido BB da prática de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 do Código Penal, relativamente aos factos descritos na alínea A da acusação;

1. 2 - Os arguidos AA e BB, no que respeita ao crime de burla para obtenção de serviços, imputado na acusação sob a alínea C;

2 -

Condenar

cada um dos arguidos AA e BB, como co-autores materiais de:

2. 1 - Um crime de furto qualificado, p. p. pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 1, alínea e), do Código Penal, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;

2. 2 - Um crime de roubo agravado, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 e 2, alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 1, alínea b) e nº 2, alínea f) do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.

Operando o cúmulo jurídico destas penas foi cada um dos arguidos condenado na pena única de 4 anos de prisão.

Foi ordenada a passagem de mandados de detenção contra o arguido BB e de condução do mesmo a Tribunal para

notificação

do acórdão.

O arguido AA recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, que por acórdão de 26-05-2004, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão recorrida.

Entretanto, resultaram infrutíferas as diligências de notificação do acórdão ao arguido BB, pois que o arguido não esteve presente no julgamento, procedendo-se ao mesmo nos termos do artigo 331º, nº 2, do CPP.

Após emissão de mandado de detenção europeu, o arguido foi detido em Espanha em 21 de Setembro de 2007, sendo entregue e apresentado em Tribunal em 8 de Outubro de 2007.

Nesse dia foi notificado do acórdão - fls. 867.

No mesmo dia teve lugar interrogatório, explicando o arguido as razões por que não cumpriu a obrigação de apresentação semanal que lhe foi imposta quando foi substituída a anterior medida de coacção de prisão preventiva a que esteve sujeito.

Foi então determinado que ficasse a guardar os termos do processo em prisão preventiva.

O arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 911 a 926, que remata com as seguintes conclusões:

1 - O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 4 anos de prisão, resultantes de um ano e três meses de prisão, por um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo n.º 1 do artigo 203.° e pela al. e) do n.º1 do artigo 204.° do Código Penal, mais três anos e seis meses de prisão por um crime de roubo agravado, previsto e punível pelo n.º 1 do artigo 210.° e pela al. b) elo n.º 2 do mesmo preceito, com referência à ali. b) do n.º 1 do artigo 204.° e à ali. f) do n.º 2 do mesmo preceito, todos do Código Penal.

2 - Com o devido respeito, que é todo e salvo mais apurada sensibilidade jurídica, o Tribunal "a quo" violou:

2.1 - O Princípio da proporcionalidade da pena, conforme previsto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 40° do Código Penal.

3 - Pelo que a aplicação do Princípio patente na sede legal referida em 2.1 deve conduzir a uma atenuação especial da pena que expressamente aqui se requer, suspendendo a execução da pena a aplicar - em obediência ao disposto no n.º 1 do artigo 50.°, reformado pela Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro, que se impõe por força do princípio do tratamento penal mais favorável ao arguido, que se manifesta no n° 4 do artigo 2.° do Código Penal - ou reduzindo a desproporcional medida de 4 anos de prisão.

4 - A idade do arguido, a ausência de antecedentes criminais, quer à data da prática dos factos, quer posteriormente aos mesmos e a sua inserção familiar e social, deverão resultar na especial atenuação da pena a aplicar.

5 - Por se ter constatado o inverso, foram violados os preceitos constantes dos artigos 70.°, 71.° e 72.° do Código Penal.

6 - A especial atenuação da pena que deverá conduzir à suspensão da execução da pena de prisão ou a uma redução do tempo de prisão efectiva a cumprir, apoia-se na expectativa de que o arguido, em face da condenação materializada, tomará consciência da necessidade de fazer uma inversão de comportamento de modo a não incorrer, de futuro, na prática de novos crimes.

7 - Este mesmo princípio encontra suporte em jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.

8 - Assim, diz o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão proferido no processo n.º 2792/02-5.ª Secção, em que foi relator o Excelentíssimo Senhor Conselheiro Simas Santos: "(..) devem atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões de prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastam para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período da suspensão".

9 - Um outro aspecto há a sublinhar do vertido no acórdão supra referido, que reforça a tese, por nós defendida, da especial atenuação da pena a aplicar ao arguido: "O Supremo Tribunal de Justiça tem doutrinado que, por via de regra, não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação ao arguido, não primário, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer de que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica".

10 - A especial atenuação da pena, tem aplicação dificultada nos casos em que o arguido é já reincidente, porquanto lhe é exigida confissão que convença o julgador, do sincero arrependimento e determinado comprometimento do arguido em não reincidir no comportamento criminoso.

11 - É pois uma posição que tem o seu sentido na depreciação da credibilidade que o arguido sofre, aos olhos de quem o julga, quando aquele já reincidiu, e que, por isso, lhe é exigida uma "prova de crédito", que o faça merecer uma punição especialmente atenuada:

12 - Ora, no caso em apreço, o arguido BB era, à data dos factos, e posteriormente aos mesmos, agente primário, pelo que não terá de passar, necessariamente, por esse mesmo "crivo de credibilidade", para que seja habilitado a uma medida de pena especialmente atenuada.

13 - Ainda que, obviamente, o arrependimento expresso do arguido tenha sempre relevância na determinação de pena, independentemente de ser primário ou não!

14 - Contudo, a nosso ver, a violação do Princípio da proporcionalidade não se esgota no vertido nos pontos 2º a 13º destas Conclusões.

15 - Na realidade, é nosso entendimento que a violação do Princípio se manifestou também nas medidas de pena que foram aplicadas, respectivamente, aos arguidos BB e AA.

16 - De facto, ao contrário do arguido BB, o arguido AA reincidiu em quatro ocasiões posteriores à data dos factos que o condenaram a ele e àquele, em co-autoria material.

17 - Porém, o douto acórdão de que ora recorremos, aplicou a ambos os arguidos, em cúmulo jurídico, a mesma pena de prisão efectiva de 4 anos.

18.1 - O arguido AA reincidiu, e desse modo mostrou falta de consciência quanto à necessidade de adequar o seu comportamento ao Direito e a uma vida socialmente incensurável.

18.2 - O arguido BB não reincidiu, e desse modo mostrou consciência quanto à necessidade de adequar o seu comportamento ao Direita e a uma vida socialmente incensurável.

19 - Ora, e salvo melhor sensibilidade jurídica, é nosso entendimento que, sendo distintas as posições, respectivamente, de um e outro arguido, também necessariamente a pena a aplicar a cada um deveria ser distinta, se esse facto tivesse tido relevância na determinação das penas oferecidas a cada um.

20 - Pois se assim tivesse acontecido, seguramente a arguida BB teria sofrido uma medida sancionatória menos gravosa do que a que se aplicou ao arguido AA,

21 - Uma vez que, entre outros pressupostos a ter em conta, ter-se-ia de fazer a distinção de personalidades respectivamente de um e outro arguido.

22 - Em nosso entender, e com o devido respeito pelo Tribunal "a quo", este ao não ter procedido dessa forma, e consequentemente, ter aplicado a mesma medida penal a ambos os arguidos, acabou por determinar, para o arguido BB, uma pena desproporcional ao seu caso concreto.

23 - Finalizando as conclusões aqui trazidas, impõe-se referir que o arguido era primário, quer à data dos factos, quer posteriormente aos mesmos, está inserido familiar e socialmente, pois tem uma ocupação profissional em Espanha, onde vive com a sua companheira, e que esta evidente reintegração social, manifestada pelo arguido, se perderá se o mesmo não for devolvido à liberdade.

24 - Perdendo-se, desse modo, o objectivo re-socializante visado na aplicação das penas, conforme preceitua o n.º1 do artigo 40.º do Código Penal.

suspendendo a execução da pena de prisão a que o arguido foi condenado ou reduzindo a medida concreta da mesma, condicionando a requerida suspensão de execução, se assim entenderem ser o caso, a deveres, regras de conduta e regime de prova, atento o disposto nos artigos 51.°, 52.° e 53.° do Código Penal.

O Mº Pº apresentou a resposta de fls. 941/2, dizendo nada ter a opor à pretensão do recorrente e concluindo:

1 - O recorrente, que foi condenado na pena de 4 anos de prisão, pretende a suspensão da execução da pena, face às recentes alterações introduzidas pela lei 59/2007, de 4 de Setembro, no que tem razão e o MºPº nada tem a opor.

2 – Aliás, se tivesse deixado transitar o acórdão da 1ª instância, poderia obter exactamente o mesmo resultado com a reabertura da audiência, nos termos da norma do art. 371-A do CPP introduzida pela lei 48/2007, de 28 de Agosto, e porventura com maior celeridade.

Entende que o recurso merece provimento.

Neste Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o visto, promovendo designação de dia para julgamento.

No despacho preliminar entendeu-se dever o recurso ser julgado em conferência nos termos do artigo 419º, nº 3, alínea c) do CPP, atendendo à data de interposição do recurso e à circunstância de não ter sido requerida audiência.

Na verdade, o recurso foi interposto posteriormente à data da entrada em vigor, em 15-09-2007, da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, que introduziu alterações ao Código de Processo Penal, passando a dispor o nº 5 do artigo 411º: “No requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação que pretende ver debatidos”.

Não tendo sido requerida audiência, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 419º, nº 3, alínea c), do CPP.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1 do CPP), que se delimita o objecto do recurso.

Questões a resolver

O recorrente pretende a atenuação especial da pena, ou a sua redução, e em qualquer dos casos, a suspensão da sua execução.

Factos provados

Segue a enumeração dos factos provados, com excepção dos que respeitam estritamente a aspectos pessoais relativos aos co-arguidos, com a ressalva neste particular das condenações anteriores do co-arguido AA, mas porque interessa tal enunciação ao que se dirá infra relativamente a medida da pena.

A factualidade é de ter por definitiva, por inexistirem vícios decisórios ou nulidades de conhecimento oficioso.

No dia 4 de Fevereiro de 2001, pelas 15.00 horas, os arguidos BB e AA dirigiram-se à loja n° 70-A do Centro Comercial Cascaishopping, designada "B..." e explorada por P .., a fim de tirarem e fazerem deles a verba que existisse na caixa registadora, cientes de que não lhes pertencia e de que agiam sem consentimento e em prejuízo da empresa que explorava essa loja.

Sabiam que a caixa registadora é um aparelho destinado a garantir a segurança das verbas colocadas no respectivo interior.

Os arguidos aproximaram-se do balcão, no local onde estava instalada a caixa registadora, e aguardaram uma desatenção das pessoas que aí trabalhavam.

Na ocasião que lhes pareceu oportuna accionaram um botão de desencravamento existente na parte inferior da caixa e por esse modo abriram a respectiva gaveta e tiraram a verba de Esc. 85.000$00 em notas nacionais então correntes, e bem assim um conjunto de tickets refeição de valor não exactamente apurado, fugiram do local e fizeram-nos deles.

Foi apreendida ao arguido BB a verba de Esc. 48.000$00, em notas nacionais então correntes, e um "Euroticket" no valor de Esc. 500$00, em parte provenientes dos factos referidos e ao arguido AA a verba de Esc. 42.000$00, em notas nacionais então correntes, verba em parte proveniente dos factos aqui em análise.

No dia 4 de Fevereiro de 2001, pelas 5.00 horas, os arguidos AA e BB, acompanhados por um terceiro e por NS, então menor de idade, tomaram um táxi na praça de táxis do Estoril, tendo telefonado previamente para a Central de Rádio Táxis do Estoril.

Compareceu então nesse local, para proceder ao transporte dos arguidos, o motorista AV, ao volante do carro de marca "Mercedes Benz", modelo "220D", matrícula n° 00-00-ED.

Os arguidos entraram para o carro e ordenaram ao motorista que os conduzisse ao Bairro da Cruz Vermelha.

O motorista conduziu-os ao local pretendido e, no final da viagem, informou-os de que deviam pagar-lhe a verba de Esc. 1.010$00. Os arguidos, não obstante interpelados para o efeito, recusaram-se a tanto.

Na sequência da discussão sobre o pagamento da corrida, o arguido BB empunhou uma navalha com 8 cm de lâmina, que sabia ser apta a causar as mais graves lesões na saúde e a tirar a vida das pessoas contra as quais fosse usada, e apontou-a ao taxista, ciente de que assim o intimidava e tirou ao motorista do táxi uma embalagem de spray "Self Defense", da marca "Big Boss", que este pretendia utilizar em sua defesa, com composição à base de oclorobenzalmalonotrilo, e que transportava na viatura, e um outro dos arguidos tirou o telefone móvel da marca "Nokia" que se encontrava no supor-te colocado junto ao volante, com o valor de Esc. 15.000$00, aparelho que, como os arguidos sabiam, pertencia ao motorista.

O motorista tentou perseguir os arguidos, altura em que o arguido AA, que levava com ele a pistola de alarme da marca "BOM" de calibre 8 mm, examinada a fls. 10, municiada com pelo menos quatro munições de salva, empunhou a mesma e com a ela efectuou um disparo para o ar a fim de intimidar o motorista e determiná-lo a não se lhes opor.

O motorista decidiu então não se opor aos arguidos para evitar ser ferido ou morto, abandonando o local.

Em seguida os arguidos fugiram do local, fazendo deles o telefone móvel e o spray.

O arguido BB guardou o telefone móvel e o spray pertencentes ao taxista, que a este foram devolvidos.

Os arguidos sabiam que as descritas condutas lhes estavam vedadas pela Lei e que lhes eram socialmente censuradas, não obstante o que se determinaram livre e conscientemente.

O arguido AA respondeu neste Tribunal, processo comum singular n°741/00.2GACSC, do 1° Juízo Criminal, em 11 de Julho de 2001, por um crime de roubo, factos de 4 de Agosto de 2000, tendo sido condenado na pena de vinte meses de prisão, cuja a execução lhe foi declarada suspensa pelo período de três anos.

Respondeu ainda neste Tribunal, processo comum colectivo n° 575/00.2GACSC, do 3° Juízo Criminal, em 9 de Janeiro de 2002, por um crime de roubo, factos de 24 de Janeiro de 2000, tendo sido condenado na pena de dezoito meses de prisão, cuja execução lhe foi declarada suspensa pelo período de dois anos.

Respondeu de novo neste Tribunal, processo comum singular n° 1197/01.8PCCSC, do 4° Juízo Criminal, em 23 de Maio de 2002, por um crime de roubo, factos de 23 de Setembro de 2001, tendo sido condenado na pena de vinte e dois meses de prisão, cuja execução lhe foi declarada suspensa pelo período de quatro anos.

Respondeu finalmente neste Tribunal, processo comum singular n° 14/00.0PFOER, do 1° Juízo Criminal, em 11 de Outubro de 2002, por um crime de roubo, factos de 6 de Fevereiro de 2000, tendo sido condenado na pena de um ano de prisão, cuja execução lhe foi declarada suspensa pelo período de três anos.

Não se provou:

Que, no dia 3 de Fevereiro de 2001, pelas 19.00 horas, o arguido BB tenha assaltado as bombas de abastecimento de carburantes da marca "Cepsa" pertencentes à empresa "Propel, Produtos de Petróleo, Lda.", situadas no parque de estacionamento do Centro Comercial Cascaishopping, sito à Estrada Nacional n° 9, km 5.6, Alcabideche, Cascais.

Que os arguidos tenham decidido previamente o assalto ao taxista.

Que, no dia 27 de Novembro de 2000, por volta das 23.45 horas, na Rua ..., na Torre, Cascais, os arguidos AA e CC, acompanhados por outros indivíduos tenham assaltado NR, tirando-lhe do bolso o telemóvel "Motorola", no valor de 130.500$00, do qual os arguidos se apoderaram em prejuízo do mesmo, e que tenham vendido o telemóvel ao arguido RS.

Questão prévia

Qualificação jurídico-criminal – roubo qualificado ou simples?

O recorrente manifesta a sua discordância tão somente em relação à medida da pena aplicada, pugnando pela sua redução e suspensão da execução.

Esse objectivo único não impede, porém, este Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido por este Tribunal em vários arestos, invocando-se o acórdão 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995 e BMJ 448, 107 que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções.

Como se diz no acórdão de 15-02-2007, processo 15/07-5ª: “Constitui, pois, núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes”- cfr. acs. de 20-03-2003, proc. 504/03-5ª, de 05-02-2004, CJSTJ 2004, tomo 1, 195.

Podendo este Tribunal reexaminar a correcção da qualificação da conduta do recorrente, adianta-se que incidirá sobre o roubo, resultando dessa análise o afastamento da agravação determinada na 1ª instância.

O ora recorrente foi condenado, além do mais, pela co-autoria de um crime de roubo qualificado em função da utilização de uma arma, enquadrado no nº 2, alínea b) do artigo 210º do C Penal, com referência ao artigo 204º, nº 1, alínea b) e nº 2, alínea f), não se tendo atentado no valor do bem apropriado e na norma do nº 4 do artigo 204º, como os demais, do Código Penal.

De acordo com o artigo 202º, alínea c), do Código Penal, valor diminuto é o que não excede uma unidade de conta avaliada no momento da prática do facto.

Estabelece o artigo 204º, nº 4, do C Penal que não há lugar à qualificação se a coisa furtada for de diminuto valor.

Esta não qualificação tem lugar no crime de roubo por força da remissão feita pelo artigo 210º, nº 2, alínea b), in fine, onde se refere ser correspondentemente aplicável o disposto no nº 4 do mesmo artigo 204º.

A unidade de conta à data dos factos - 4 de Fevereiro de 2001 – era de 16.000$00, valor vigente no triénio de 2001 a 2003, por força do estabelecido nos termos dos artigos 5º e 6º, nº 1, do DL 212/89, de 30-06 e conforme determinado pelo artigo 3º da Lei nº 65/98, de 02-09 e que pelo Decreto-Lei nº 323/01 de 17-12, foi convertido em euros, passando para € 79,81.

Na conduta descrita como provada os arguidos apropriaram-se de um telemóvel, no valor de 15.000$00, e uma embalagem de spray, “Self Defense” da marca “Big Boss”, de valor não indicado, mas que não atingiria certamente os 1000$00, não se atingindo, pois, o valor da UC à época.

Sendo assim, há que requalificar o crime em causa, sendo que por força daquele valor a conduta integrará, não um crime de roubo qualificado, mas um roubo simples, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 do C. Penal.

Atenuação especial da pena

O recorrente ao longo das conclusões 2 a 13, versando a medida da pena aplicada, refere a violação do princípio da proporcionalidade, pugnando por conseguir a sua atenuação especial ou redução e em todo o caso a suspensão da execução.

Pede a atenuação especial, invocando para tanto a sua idade e primariedade, mas nunca se refere à possibilidade de aplicação do Decreto-Lei nº 401/82, de 23-09.

O ora recorrente nasceu em 24 de Janeiro de 1985, pelo que no dia em que os factos foram cometidos tinha 16 anos de idade, feitos recentemente, há escassos 11 dias.

De acordo com o artigo 9º do C. Penal aos maiores de 16 anos e menores de 21 anos são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.

Estabelece o artigo 4º do DL citado que se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º (actualmente 72º e 73º) do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

O acórdão recorrido tomou posição sobre a questão nos seguintes termos, após se ter debruçado sobre a situação do co-arguido:

«Acresce que as circunstâncias concretas apuradas e o modo de vida evidenciado pelo arguido BB pode denotar uma personalidade igualmente propensa à realização de actos ilícitos».

«Assim, não obstante a idade que então tinham os arguidos, afigura-se que não se pode recorrer à atenuação especial prevista no art. 4º do Dec. Lei nº 401/82, de 23 de Setembro, porquanto a mesma não se apresenta vantajosa para a reinserção social dos mesmos, do mesmo modo que se torna inevitável a cominação de pena de privação da liberdade aos arguidos».

«A jovem idade dos arguidos não deixará, contudo, de ser considerada na determinação concreta das penas».

Desde logo há que referir que as alusões contidas no primeiro parágrafo correspondem a uma extrapolação não consentida pelo que provado a respeito do recorrente ficou e que foi muito pouco, apenas se sabendo a idade e a ausência de antecedentes criminais.

Com tão parcos dados factuais traduz alguma afoiteza afirmar que as circunstâncias concretas apuradas - quais, para além dos factos? – e o modo de vida evidenciado pelo arguido – qual e como? – pode denotar personalidade igualmente propensa à realização de ilícitos, sendo a vivência do co-arguido, com quem a comparação é feita, manifestamente diversa.

A circunstância de o recorrente não ter invocado tal regime não é impeditiva da sua abordagem aqui e agora até porque vem pedida a atenuação em termos gerais.

O instituto previsto no regime penal especial para jovens adultos corresponde a um dos casos expressamente previstos na lei a que alude o nº 1 do artigo 72º do Código Penal, não constituindo uma mera faculdade do juiz, mas antes um poder –dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo a aplicação em tais circunstâncias, obrigatória e oficiosa – cfr acórdão do STJ de 20-12-2006, processo 3169/06-3ª.

Situando a abordagem em plano geral.

Estabelece o nº 1 do artigo 72º do Código Penal na redacção dada ao diploma pela 3ª alteração – Decreto-Lei nº 48/95, de 15/03 – e mantido inalterado pela 23ª alteração, introduzida pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

O nº 2 do referido preceito elenca algumas das circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:

a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;

c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.

Em anotação a este artigo Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, I, consideram: “Seguiu-se neste art. 72º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.

Em relação à versão originária de 1982, a expressão do nº 1 do então artigo 73º «O tribunal pode atenuar» foi substituída no actual artigo 72º por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».

Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção”.

Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do nº 1 do artigo 72º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.

A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.

Daí – e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.

Adianta o Mestre de Coimbra que passa-se aqui algo de análogo ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do nº 2 do art. 72º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido. E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.

Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplo os acórdãos de 30-10-2003, CJSTJ 2003, Tomo 3, p. 220, onde se pode ler: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra.

No acórdão de 03-11-2004, CJSTJ2004, Tomo 3, p. 217 refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo.”.

E no acórdão de 25-05-2005, CJSTJ 2005, Tomo 2, p. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.

Podem ver-se ainda os acórdãos de 07-05-1997, BMJ 467, 237, de 23-02-2000, processo 1200/99-3ª, de 18-10-2001, processo 2137/01, de 18-04-2002, CJSTJ 2002, Tomo II, p. 178, de 22 -01- 2004, CJSTJ 2004, Tomo 1, p. 183, de 06-06-2006, CJSTJ 2006, Tomo 2, p. 204, de 07-12-2006,