Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Os arguidos AA e BB vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a decisão de primeira instância que os condenou nas seguintes penas:

Arguido AA pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de:

a)- Um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº 210º/ 1 e 2 - b), com referência aos artºs 202º/ b) e 204°/ 2 - a) e f), do CP por factos relativos ao Nuipc n.° 34/13.5JBLSB, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão; b)- Um crime de furto de uso de veículo, p. e p. pelo artº 208°/1, d do CP por factos relativos ao Nuipc n.° 34/13.5JBLSB (para o qual se convolou a acusação, na parte em que lhe imputava a prática de um crime de furto, p. e p. pelo artº 203°/1, do CP), na pena de 1 ano de prisão;c)- Um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artº 256°/1- e) e 3, do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 34/13.5JBLSB, na pena de 1 ano de prisão;d) - Um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artº 158º/1 e 2 - b), do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 75/13.3JAFAR e ao ofendido CC, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;e) -Um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs 143°/1 e 145º/1-a) e 2, com referência ao artº 132º /2- h), do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 75/13.3JAFAR, e ao ofendido CC, na pena de 2 anos de prisão;f)- Um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º/1, do CP, por factos relativos ao Nuipc n.- 75/13.3JAFAR, e ao ofendido CC, na pena de 4 anos de prisão;g)-Um crime de rapto, p. e p. pelo art. 161º/1-a), do CP, por factos relativos Nuipc n.° 75/13.3JAFAR, e ao ofendido DD, na pena de 4 anos de prisão;h)-Um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º/ 1, do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 75/ 13.3JAFAR, e ao ofendido DD, na pena de 4 anos de prisão; i)- Em cúmulo jurídico das penas parcelares descritas, na pena única de 12 anos de prisão.

Condenou o arguido BB pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de:

a)- Um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artº 210º/ 1 e 2 - b), com referência aos artºs 202º/ b) e 204°/ 2 - a) e f), do CP por factos relativos ao Nuipc n.° 34/13.5JBLSB, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão; b)- Um crime de furto de uso de veículo, p. e p. pelo artº 208°/1, d do CP por factos relativos ao 34/13.5JBLSB (para o qual se convolou a acusação, na parte em que lhe imputava a prática de um crime de furto, p. e p. pelo artº 203°/1, do CP,) na pena de 1 ano de prisão; c)- Um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artº 256°/1- e) e 3, do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 34/13.5JBLSB, na pena de 1 ano de prisão;d)- Um crime de sequestro agravado, p. e p. pelo artº 158º/1 e 2 - b), do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 75/13.3JAFAR e ao ofendido CC, na pena de 4 anos de prisão;e)-Um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos artºs 143°/1 e 145º/1-a) e 2, com referência ao artº 132º /2- h), do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 75/13.3JAFAR, e ao ofendido CC, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;f)- Um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210º/1, do CP, por factos relativos ao Nuipc n.- 75/13.3JAFAR, e ao ofendido CC, na pena de 3 anos e seis meses de prisão;g)-Um crime de rapto, p. e p. pelo art. 161º/1-a), do CP, por factos relativos Nuipc n.° 75/13.3JAFAR, e ao ofendido DD, na pena de 3 anos e seis meses de prisão;h)-Um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º/ 1, do CP, por factos relativos ao Nuipc n.° 75/ 13.3JAFAR, e ao ofendido DD, na pena de 3 anos e seis meses de prisão; i)- Em cúmulo jurídico das penas parcelares descritas, na pena única de 9 anos de prisão;

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso onde se refere que:

AA,

1.Devemos atender à jovem idade do recorrente, bem como à sua modesta condição social, cultural e económica e inserção social para a atribuição da medida da pena, não existindo uma forte necessidade de prevenção especial quanto ao recorrente até por o recorrente ser uma pessoa calma e trabalhadora, que se encontravam socialmente inserido;

2.Devemos ainda atender a que a medida da pena deve ser atribuída em função da culpa do agente, sob pena de se violar o disposto no 1 e 2 do art.º 40º e n.º 1 do art.º 71º, ambos do Cód. Penal;

3.Entendemos assim que a graduação das penas parcelares aplicadas ao recorrente se deverão situar próximas do mínimo legal, e consequentemente também reduzida a pena única porque veio o recorrente a ser condenado;

4.O recorrente é um jovem que necessita de ser ressocializado, sendo que a prisão não significa necessariamente ressocialização;

5.As penas parcelares deverão assim ser substancialmente diminuídas aos mínimos legais de forma a serem ajustadas à culpa do recorrente;

6.Sendo certo que a sujeição à prisão preventiva no âmbito dos presentes autos já terá feito o recorrente repensar o seu modo de vida e a consequência da prática de futuros crimes;

7.Pelo que se demonstra excessivamente elevada a pena aplicada ao Recorrente;

8.Sendo que o Recorrente demonstra um grande juízo autocritico da sua conduta;

9.Razões em súmula porque cremos que a medida da pena a aplicar ao recorrente nas penas parcelares impostas deverá ser reduzida, pois por neste momento a sua pena ser superior à culpa e às necessidades de prevenção especial no caso em concreto;

10.Por todas estas razões, estamos em crer que deverão ser inferiores as penas a ser impostas ao recorrente, não devendo as mesmas ultrapassar os limites mínimos legais, devendo em consequência também ser reduzida a pena única aplicada;

11.Pois a pena única de 12 (doze) anos demonstra-se manifestamente desproporcional, devendo em consequência ser ajustada à culpa do Recorrente;

12.Pois sempre teremos que considerar que se o legislador previu na moldura penal um limite mínimo, significa que este limite mínimo também deverá ser aplicado quando se demonstre ajustado, demonstrando-se essa aplicação ajustada no caso dos presentes autos, sob pena de se violar o disposto no 2 do art.º 40º e n.º 1 do art.º 71º, ambos do Código Penal;

13.Violados se revelam, em consequência, salvo melhor opinião, os preceitos legais invocados nas presentes alegações de recurso.

Arguido BB:

A.Estabelece o artigo 434.º do Código de Processo Penal que a regra é a de que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, salvo nos casos previstos no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3 do mesmo diploma.

B.Ou seja, quando o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou em conjugação com as regras de experiência comum e, nomeadamente, levar a um erro notório na apreciação da prova, o tribunal de recurso não fica restringido ao reexame da matéria de direito, e poderá reexaminar a matéria de facto, o que acontece no presente caso, pelo que o recurso tem como fundamento tanto a matéria de direito como a matéria de facto.

C.Quanto aos factos que o Tribunal a quo considerou provados, e que o Tribunal da Relação de Lisboa manteve, no que respeita ao Recorrente, existe um claro erro na apreciação da prova, vicio esse que desde já se arguiu nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

D.E isto porque o Tribunal da Relação de Lisboa manteve o que o Tribunal a quo tinha decidido, em concreto manteve que tanto as intersecções telefónicas como a prova testemunhal eram suficientes para prova dos factos atribuídos ao Recorrente e que não violavam o princípio da livre apreciação de prova do artigo 127.º do Código de Processo Penal, o que se discorda – O Tribunal a quo, bem como o Tribunal da Relação de Lisboa violaram os limites impostos ao princípio da livre apreciação da prova.

E.Quanto às intersecções telefónicas importa referir que não foi apreendido nenhum telemóvel ao Recorrente, nenhum dos números de telefone intersectados está registado em nome do Recorrente, em nenhum dos números intersectados, com relevância para a prova dos factos, o Recorrente se identifica, ou existe alguma menção ao seu nome.

F.Tendo em conta que não existe qualquer outra prova contra o Recorrente – nenhuma testemunhas conseguiu identificar positivamente o Recorrente, não foi apreendido nenhum objecto ao Recorrente - o Tribunal deu como provados os factos exclusivamente com base nas intersecções telefónicas que por sua vez são atribuídas ao Recorrente unicamente com base no reconhecimento da voz realizado pelo Inspector EE Martins.

G.Ora, não existe qualquer meio de prova, ou de obtenção de prova que seja o reconhecimento por voz, nem se aceita, num processo penal que visa determinada pessoa (aqui ao Recorrente), sem que lhe seja apreendido o aparelho, sem que esteja registado em seu nome, sem que se identifique nessas chamadas, apenas e só pela opinião que uma pessoa tem sobre a semelhança de voz.

H.Outro dos meios de prova utilizado pelo Tribunal foram as localizações celulares e os eventos de rede – realidades totalmente diferentes em que só a primeira é permitida por lei.

I.Ora, já se disse que não se aceita que as intersecções telefónicas sejam atribuídas ao Recorrente, pelo que também não se aceita que as localizações celulares, e eventos de rede, por maioria de razão, o sejam.

J.Quanto à localização celular importa referir que, como sabemos, não é precisa, sendo que apenas coloca certa pessoa numa determinada área e nunca num ponto específico, ora, não conseguindo a testemunha EE (Inspector da PJ) concretizar qual era a margem de erro no local onde os factos ocorreram, respondendo em termos genéricos e generalistas, também esta prova não deve ser valorizada pelo Tribunal.

K.Ainda assim importa dizer que os eventos de rede – possibilidade de, a todo o tempo, sem necessidade do visado realizar uma chamada, saber a localização deste – são uma prova nula pois não está prevista na lei – artigo 125.º, 126.º, 189.º, n.º 2, do CPP -, sendo a interpretação de que os eventos de rede estão incluídos no artigo 189.º, n.º 2, do CPP, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 8, da CRP.

L.Mal esteve também o Tribunal ao dar como provado que o Recorrente tinha conhecimentos dos trajectos, horas, locais e viaturas que realizavam o transporte de valores, quando a prova testemunhal é toda em sentido oposto.

M.Das declarações da testemunha FF, responsável da empresa GG, que foi chamada a depor pelo próprio colectivo, resulta, sem qualquer dúvida, que o Recorrente não tinha possibilidade de ter acesso às informações relativas aos transportes de valores. [sessão de 18-02-2015 com início às 16:18:44], passagens registadas aos 1m40s; 2m27s; 6m25s; 7m00s; 7m55s; 8m30s; 9m00s.

N.Quanto ao furto de uso de veículo, de salientar que, como o Tribunal a quo afirma, não foi feita prova de quem é que furtou o veículo que teve intervenção nestes factos, nem as matrículas, acrescentado o tribunal da Relação de Lisboa que o Recorrente tinha obrigação de saber que o veículo era furtado uma vez que tinha chapas de matrícula diferentes atrás e à frente.

O.Não existe qualquer prova de que o Recorrente sabia que o veículo tinha chapas de matrícula diferentes, ou que se tenha apercebido de tal, pelo que falece o argumento, não devendo estas factos ter sido dado como provados.

P.O Tribunal da Relação de Lisboa não se pronunciou quanto ao alegado crime de falsificação do qual também não existe nenhuma prova nos autos de que o Recorrente o praticou, tendo no entanto sido condenado pelo mesmo.

Q.Em relação aos factos provados deste NUIPC, o Recorrente considera que, tendo em conta os concretos meios de prova identificados, ou ausência de meios de prova, o Tribunal não poderia ter considerado provada a participação do Recorrente nos factos 29 a 55, devendo ter sido dado como provado que o Recorrente não participou nos mesmos.

R.Os factos não provados, que o Tribunal a quo deveria ter considerado provado, em concreto pelo depoimento da testemunha FF, são:

ap) O arguido BB não sabia o percurso, horas, dias e locais das carrinhas de transporte de valores.

aq) O arguido não tinha acesso a qualquer informação privilegiada sobre os procedimentos de segurança da GG durante as operações de manutenção a caixas ATM, nem tão-pouco sobre a quantidade de notas que cada uma tinha

S.No NUIPC 75/13.3JAFAR o Tribunal considerou provados os factos constantes dos números 56 a 88 do douto acórdão, e com base nos mesmos condenou o Recorrente como co-autor de 1 crime de sequestro agravado, 1 crime de ofensa à integridade física qualificada, 2 crimes de roubo, e 1 crime de rapto.

T.O Tribunal a quo, neste particular, fundou a sua convicção essencialmente na prova testemunhal, ou, melhor dizendo, no que respeita aos factos que alegadamente ocorreram em …, apenas e só na prova testemunhal, no que respeita à deslocação para o Algarve fundou a sua convicção em intersecções telefónicas, localizações celulares, eventos de rede e fotogramas de uma área de serviço.

U.O Tribunal da Relação de Lisboa manteve a factualidade provada, não alterando em nada, com o argumento de que existiram outras provas, para além das testemunhas, que coadjuvam esta prova.

V.Ora, não é verdade que existam quaisquer outras provas para além da prova testemunhal, uma vez que quanto às intersecções telefónicas (juntamente com as localizações celulares e eventos de rede) as mesmas não podem ser atribuídas ao Recorrente, e apenas existem fotogramas do Recorrente numa área de serviço, o que não é um crime.

W.Quanto aos eventos que em concreto ocorreram em … só existe prova testemunhal e o Tribunal, ao valorar esta prova como fez, violou o artigo 127 do CPP, pois julgou contra as regra de experiencia, não fazendo o mínimo de sentido as declarações das testemunhas, para além de serem contraditória entre si.

X.Tendo presente, como temos, que o Tribunal a quo está sujeito ao princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do CPP, também temos de ter presente que esta regra não é absoluta, ou melhor, é uma regra sujeita a regra, em concreto sujeita a regras de experiência e normalidade.

Y.Quanto ao depoimento da testemunha CC [sessão de 16-03-2015 com início às 14:50:40], retira-se, em especial, das passagens registadas aos 7m28s; 9m11s; 27m51s; 32m00s; 33m40s; 34m00s; 43m18s; 49m15s; 1h02m; 1h07m; 1h08m30s; que:

a.Não sabe nada do que os arguidos queriam, não sabe o que queriam do seu pai, mas logo de seguida já sabe que queriam o dinheiro da droga;

b.A droga era do AA e tinha sido tirada ao HH;

c.Pensou abrir a janela e fazer barulho para pedir ajuda, mas não o fez;

d.Desapareceu uma faca da sua cozinha, mas não sabe como era a faca, apenas sabe que desapareceu;

e.Quando diz que o Recorrente o ameaçou que ia cortar um dedo, mas não viu nenhuma faca, apenas o Recorrente com a mão no bolso;

f.Nunca viu o Recorrente com uma faca na mão;

g.A porta de casa já estava aberta quando o Recorrente entrou, foi o filho que abriu a porta. Sendo que os filhos da testemunha à data tinham 2 e 4 anos (ou 3… também se colocou a dúvida);

h.Os arguidos entraram com o pai quando antes tinha referido que os arguidos entraram e depois ligaram ao seu pai.

Z.E ainda que:

i.O Sr. CC não foi ao hospital, nem recebeu qualquer assistência médica, ou seja, pese embora tenha afirmado que foi vítima de inúmeros murros e pontapés, não se preocupou em procurar assistência médica.

Em circunstâncias normais, e de normalidade, qualquer pessoa que seja vítima de ofensas à integridade física vai ao hospital, neste caso não foi.

j.O Sr. CC não procurou ajuda nas autoridades policiais, mesmo sabendo que os arguidos iam voltar no dia seguinte, e que segundo o mesmo tinham ameaçado os seus filhos.

No dia seguinte, para além de não ter ido à polícia apresentar queixa, estava em casa, com os seus dois filhos, à espera dos arguidos.

Também é por demais lógico e evidente que, se os arguidos tivessem feito o que o Sr, CC afirma, não estaria em casa no dia seguinte à espera dos arguidos, ainda para mais com os filhos.

A normalidade, e as regras de experiência o que dizem é que, numa situação destas qualquer pessoa vai à polícia ou, pelo menos, tenta afastar os filhos do perigo, o que não aconteceu.

k.A mulher do Sr. CC, que chegou a casa às 15h não observou qualquer lesão no marido, pese embora, repete-se, a discrição por este de que foi alvo de inúmeras agressões… todas elas sem marca…

l.Bastante revelador da falta à verdade, e de que o Sr. CC não se sentia minimamente ameaçado é o facto dos arguidos terem todos saído com o seu pai (DD), supostamente para o agredirem noutro local, e o Sr. CC, aparentemente ciente disso, não ter ido logo procurar ajuda e ter ficado em casa, sem fazer nada, e com os seus filhos, a aguardar que os arguidos voltassem com o seu pai.

AA.Quanto ao depoimento da testemunha DD [sessão de 10-04-2015 com início às 14:43:41], retira-se, em especial, das passagens registadas aos 16m20s; 43m00s; Sessão de 10-04-2015 15:42:53 - 16m15s; que:

m.Começa por afirmar que nunca esteve relacionado com drogas ou dinheiros dos arguidos, para depois confessar que o filho lhe entregou a droga (algo muito normal numa relação de pai filho) e que foi vende-la ao desbarato;

n.Não lhe deram pontapés sendo que a sua irmã, também ouvida como testemunha afirma que o seu irmão se queixou de muitas dores nas pernas;

o.Apenas foi fazer exames, e ao hospital, após falar com a Policia Judiciária, e porque estes lhe disseram para ir.

BB.E ainda que:

p.O Sr. DD não foi voluntariamente apresentar queixa do sucedido.

O que, mais uma vez, no campo da normalidade, e do homem médio, teria sido a primeira atitude que teria tomado.

Apenas foi apresentar queixa depois de ter ido ter com a sua mulher e irmã a um centro comercial.

Apenas após a sua irmã o convencer é que foi apresentar queixa.

Ou seja, após o episódio traumático que relatou o Sr. DD, em vez de ir directamente à polícia e/ou hospital, opta por ir ter com a sua mulher ao centro comercial…

q.O Sr. DD, pese embora o relato que faz e que consta dos factos provados, após cessar a ameaça não viu necessidade de ir ao hospital e, apenas acabou por ir, porque a PJ lhe disse para ir.

Qualquer pessoa numa situação idêntica, se realmente tivesse sido sujeita à violência que relatou, teria ido ao hospital.

CC.Quanto ao depoimento da testemunha II [sessão de 16-03-2015 com início às 17:20:17], retira-se, em especial, das passagens registadas aos 8m50s; 10m30s; que:

r.Não sabe se o seu irmão (DD) foi ao hospital, e que não sangrava, apenas tinha hematomas;

s.Não acompanhou o irmão ao hospital porque este terá dito que não era preciso ir ao hospital.

DD.E ainda que:

t.O Sr. DD considerava que, pese embora os relatos que fez do que lhe aconteceu, não necessitava de ir ao hospital.

Se fosse verdade o testemunho do Sr. DD, e o que o mesmo diz que sofreu, obrigatoriamente teria de ser sujeito a cuidados médicos o que, segundo opinião do próprio, não era necessário.

Qualquer pessoa que tivesse em sofrimento iria ao hospital.

u.O Sr. CC falta à verdade nas suas declarações quando afirma que a sua casa ficou cheia de sangue do seu pai (fruto das alegadas agressões dos arguidos) quando a Sra. II, quando vê o seu irmão em momento imediatamente a seguir às agressões declara que não viu sangue, apenas hematomas.

EE.Quanto ao depoimento da testemunha JJ [sessão de 10-04-2015 com início às 16:47:18], retira-se, em especial, das passagens registadas aos 3m55s; 5m25s; 6m45s; 7m30s; 12m50s; 18m25s; 37m20s; que:

v.O seu companheiro CC apenas tinha dores no corpo;

w.Foi o CC que abriu a porta aos arguidos;

x.Ninguém a proibiu de sair de casa;

y.Saíram os 3 arguidos, e o CC, e que ela ficou em casa com os filhos;

z.Foi para … porque lhe arranjaram trabalho;

aa.Não viu sangue no CC;

bb.Primeiro afirma que a patroa lhe telefonou no caminho do trabalho para casa, a dizer que não precisava de voltar ao trabalho, para de seguida dizer que não tinha telefone.

FF.E ainda que:

cc.Todo o depoimento foram contradições e ausência de resposta às perguntas;

dd.Acaba por contradizer as declarações prestadas pelo CC, isto é, que foi ele que abriu a porta aos arguidos, e que não tinha qualquer sangue.

ee.Afirma que chegou por volta das 15h a casa, e que não voltou a sair, e que esteve sozinha com os seus filhos parte da tarde, pois os arguidos e o CC saíram, mas nessa altura não fugiu, não protegeu os seus filhos, não tentou procurar ajuda, tendo optado por ficar em casa à espera que os arguidos voltassem e que fizessem mal aos seus filhos;

ff.Quanto ao telemóvel, faltou à verdade várias vezes, sendo até referido pela Sra. Dra. Juiz Presidente (minuto 40m40s) esse facto, ou seja, ou diziam que não tinha telemóvel, ou dizia que não funcionava, etc.

gg.Certo é que tentou por várias vezes, mentindo, justificar o porquê de, se tinha receio por si e pelos seus filhos, não ter telefonado, quando teve oportunidade à polícia;

hh.Não se consegue explicar, dentro de um quadro de normalidade, se estava sujeita a tais agressões como referem (ela e o CC) porque é que no dia seguinte, sabendo que os arguidos iam voltar, saiu de casa normalmente para trabalhar, deixando os seus filhos em casa à espera dos agressores!

Nenhuma mãe, no plano da normalidade, se soubesse que os seus filhos estavam em perigo, saia normalmente para o trabalho e deixava-os em casa à mercê da sua sorte.

Qualquer mãe colocada no cenário que as testemunhas declaram ter existido, tinha ido às autoridades, tinha apresentado queixa, tinha afastado os seus filhos do perigo, etc.

Esta mãe não fez nada disso.

Esta mãe continuou a sua vida normalmente, como se nada fosse.

GG.Ou seja, e em jeito de resumo, qualquer pessoa, colocada nas circunstância que as testemunhas relatam, sujeitas às agressões, ameaças e violência que dizem ter estado sujeitas, tinham agido de forma completamente diferente.

HH.Num cenário de normalidade as declarações das testemunhas não oferecem qualquer credibilidade isto porque, num cenário idêntico, as pessoas teriam procurado ajuda, teriam ido às autoridades, aos hospitais, teriam até, porque tiveram tempo para isso, fugido e, teriam tirado os filhos de uma situação destas.

II.Mesmo a admitir que alguns factos ocorreram, o que por mera hipótese académica se admite, teriam de se restringir, necessariamente, à deslocação a …. Todos os restantes factos, que apenas são corroborados pelas testemunhas, e que dizem respeito aos crimes de roubo, sequestro, rapto e ofensas à integridade física (do CC), não podem ser considerados provados por manifesto erro na apreciação da prova.

JJ.Em relação ao NUIPC 75/13.3JAFAR, por tudo o supra referido, o Recorrente considera que, tendo em os concretos meios de prova identificados, ou ausência de meios de prova, o Tribunal não poderia ter considerado provada a participação do Recorrente nos factos 59 a 88, devendo ter sido dado como provado que o Recorrente não participou nos mesmos, violando claramente os limites impostos ao artigo 127.º do CPP.

KK.Quanto à questão de direito, e em particular na medida da pena, entende o Recorrente que o Tribunal também decidiu mal ao condená-lo numa pena de prisão efectiva de 9 anos.

LL.Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente., sendo que o Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70º e 71º.

MM.Dá-se preferência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º), e «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele...» (art.º 71º).

NN.O douto acórdão, ao condenar o Recorrente da forma que o fez para além de não ter dado cumprimento cabal aos artigos 70 e 71 do Código Penal, também não teve presente, como deveria ter tido, na determinação da pena a aplicar, as circunstâncias que depunham a favor do Recorrente, tais como:

ii.O Recorrente é o filho mais novo de uma fratria de dois elementos, tendo-se desenvolvido num contexto familiar tradicional e com uma dinâmica relacional adequada entre os seus membros.

jj.É considerado um jovem sociável, disponível e solidário, contando com uma vasta rede de amizades, embora no seu quotidiano, e devido à sobrecarga de horas de trabalho, tivesse pouco tempo disponível para estar regularmente com os amigos.

kk.É um jovem trabalhador.

ll.O Recorrente conta com um suporte familiar consistente, quer por parte dos progenitores, quer por parte da namorada, com a qual pretende constituir família logo que estejam reunidas as condições necessárias para o efeito.

mm.A namorada é uma pessoa socialmente bem integrada e, tal como os progenitores do arguido, com capacidade para se constituir como um referencial positivo na vida do mesmo.

nn.Em liberdade, pretende voltar a trabalhar com o pai, que actualmente tem contratos de exclusividade de abastecimento de materiais diversos, com entidades bancárias, e possibilidade de o empregar para desempenho de funções em tal área.

oo.O Recorrente não tem antecedentes criminais.

OO.Ou seja, pese embora o Tribunal tenha dado estes factos como provados, aplicou mal o direito aos mesmos na fixação da medida da pena, o que facilmente se verifica, nomeadamente pelo confronto com outros co-arguidos que foram condenados em penas próximas, ou inferiores, e nos quais as condições sociais, familiares e profissionais são manifestamente menores.

PP.Isto é, desse confronto, e porque o Recorrente tem todas as condições a seu favor, em concreto ser PRIMÁRIO, a pena aplicada tinha de ser significativamente inferior.

QQ.O artigo 40.º do Código Penal, refere, nos n.º 1 e 2, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

RR.Uma pena de prisão como a que aplicada pelo Tribunal, para além de, como já se disse, violar a medida da culpa do Recorrente, não tem em causa as circunstâncias atenuantes, e os critérios de prevenção especial.

SS.Pelo que o Tribunal, ao condenar o Recorrente nos termos que condenou, violou, também, e entre outros, os artigos 23.º, 26.º, 27.º, 40.º, 50.º, 70.º, 71.º e 72.º do Código Penal, bem como os artigo 125.º, 126.º, 127.º, e 189.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, pelo que deverá o Douto Acórdão ser revogado e substituído por outro que o Recorrente seja absolvido, ou, caso assim não se entenda, o que por mera hipótese académica se admite, ser substituído por outro que reduza significativamente a pena aplicada.

TT.Por último diga-se que se encontra estatuído no n.º 8 do artigo 32.º da CRP, bem como no n.º 3 do artigo 126.º do CPP, que são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada e nas telecomunicações.

UU.O Tribunal a quo, sufragado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, ao validarem os eventos de rede, dando determinados factos como provados, nomeadamente os factos que dizem respeito às localizações do Recorrente, violaram o artigo 32.º, n.º 8, da CRP, bem como o n.º 3 do artigo 126.º do CPP.

VV.E violaram porque, como já se explicou, eventos de rede e localizações celulares não são a mesma coisa. A primeira não está a coberto de despacho judicial, nem tem qualquer controlo judicial, e permite que o visado esteja interruptamente a ver a sua privacidade devassada.

WW.A prova por eventos de rede permite que se controle a localização de uma pessoa a todo o tempo, mesmo sem que esteja a fazer alguma chamada, o que não é permitido no Código de Processo Penal.

XX.O artigo 189.º, n.º 2, do CPP apenas permite a localização celular.

YY.Ao aplicar o artigo 189.º, n.º 2, do CPP, no sentido de incluir como meio de obtenção de prova os eventos de rede viola o artigo 32.º, n.º 8, da CRP, inconstitucionalidade que desde já se argui.

Respondeu o Ministério Publico referindo que:

O arguido AA foi condenado por acórdão proferido na 1ª instância na pena única de doze anos de prisão pela prática de três crimes de roubo, sendo um deles agravado, um crime de furto de uso de veículo, um crime de falsificação de documento, um crime de sequestro agravado, um crime de ofensa à integridade física qualificada e um crime de rapto.

Inconformado, interpôs recurso para este Tribunal da Relação de Lisboa que, julgando-o improcedente, manteve o acórdão proferido pelo tribunal da 1ª instância.

Ainda inconformado, interpõe o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Não tendo o recorrente impugnado as penas parcelares e única no recurso da decisão da 1ª instância, só o tendo feito agora, em sede de recurso para o STJ e sendo esse o único objecto do recurso, deve o mesmo ser rejeitado por manifest