Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Por decisão deste Supremo Tribunal proferida em 28 de Junho de 2006 foi anulado o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa constante dos autos no que concerne ao não conhecimento da medida da pena, bem como á reapreciação da sanção acessória de expulsão aplicada ao arguido AA.

Tal decisão, que determinou a rejeição do recurso, incidiu sobre Acórdão proferido na 2ª Vara Criminal de Lisboa que condenou o recorrente na pena de cinco anos e seis meses de prisão, bem como na pene acessória de expulsão do território nacional pelo período de dez anos, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido no artigo 21 do Decreto Lei 15/93.

Elaborada nova decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que determinou a rejeição do recurso apresentado, vem o arguido AA interpor recurso para este Tribunal formulando as seguintes razões de discordância expressas nas conclusões da motivação de recurso:

A- O arguido AA cumpriu na respectiva motivação o disposto no artigo 412°, nº 2, 3 e 4 do Código Penal;

B- Como consta desta e de anteriores motivações, a conduta do arguido AA melhor se enquadra na cumplicidade, nos termos e para os efeitos do art°. 27° do C. Penal;

C- Pelo que deverá ser condenado em pena especialmente atenuada e graduada de 2 a 3 anos de prisão.

D- Tendo o arguido casado com a cidadã nacional BB não deverá ser expulso do Território Nacional;

E- Decidindo, como decidiu, o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 27° e 71° do C. Penal, e ainda os art° 36° e 67° da C. R. Portuguesa e o art° 87°, alínea h) do Decreto Lei nº 244/98, de 8 de Agosto e legislação complementar.

Respondeu o Ministério Público pugnando pela confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância o MºPº pronunciou-se pela forma constante e fls.

Os autos tiveram os vistos legais.

Cumpre decidir:

- Importa precisar, em primeiro lugar, reafirmando o supra exposto, que o cerne do presente recurso são as matéria sobre as quais a decisão referida foi chamada a pronunciar-se, ou seja, o segmento relativo á

medida da pena aplicada ao arguido

AA” sendo ainda apreciada a sanção acessória de expulsão.

É a seguinte a materialidade considerada provada na decisão recorrida:

- No dia 14 de Junho de 2004, os arguidos CC e DD deslocaram-se na viatura “Opel Vectra” com a matrícula VX, pertencente ao primeiro, até à Rua dos Lusíadas, em Lisboa, local onde se encontravam os arguidos AA e EE.

Os arguidos CC e DD permaneceram no interior da referida viatura, enquanto conversavam com o arguido AA, estando este acompanhado do arguido EE.

O arguido CC levava consigo, guardada num compartimento existente na parte de trás do banco do condutor da acima referenciada viatura, a quantia de €2480,00, em moeda emitida pelo BCE.

Enquanto decorria o encontro entre os arguidos CC, DD, AA e EE, chegou ao local a arguida BB que, de imediato, se lhes dirigiu.

Depois de breve diálogo com o arguido AA, seu companheiro, a arguida BB, abandonou o local, na companhia do arguido EE, em direcção ao n.º ....da Rua dos Lusíadas.

Ali, num quarto da cave direita, os arguidos AA e FF guardavam, numa mala tipo “trólei” da marca “Zu’ s Line”, de cor azul escura, dez volumes embalados em material plástico de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 242,724g, em cuja composição figura uma substância denominada canabis (resina).

A arguida BB foi quem arrendou o referido quarto sito na ... do n.º ... da Rua dos Lusíadas, em Lisboa.

Os arguidos CC, DD, AA, EE e BB foram interceptados por inspectores da Polícia Judiciária que efectuavam uma acção de vigilância no local.

Imediatamente após aquela intervenção policial, foi efectuada uma busca na ... do n.º .... da Rua dos Lusíadas, Lisboa, vindo a ser encontrada a referida mala com canabis (resina).

O arguido FF tinha em seu poder um telemóvel “LG G5300”, azul e cinzento, com o IMEI 000000000000, equipado com cartão da Vodafone com o n.º 00000000, em boas condições de funcionamento e mau estado de conservação, avaliado em €3,00.

Depois de interceptados, os arguidos AA e EE foram sujeitos a revista, tendo sido encontrado:

- na posse do arguido EE:

um telemóvel “Nokia 3310”, com o IMEI 0000000000, equipado com cartão da TMN com o no 000000000, em boas condições de funcionamento e mau estado de conservação, avaliado em €5,00.

- na posse do arguido AA;

€55,00 em moeda emitida pelo BCE;

um telemóvel “Samsung SGH-A800”, de cor prateada, com o IMEI0000000000, equipado com cartão da TMN com o n.º 000 008 919 428 487, em boas condições de funcionamento e razoável estado de conservação, avaliado em €15,00.

Também imediatamente após a intercepção, foi efectuada uma busca no interior da viatura em que os arguidos CC e DD se transportavam, vindo ali a ser encontradas uma embalagem com 0,201g de cocaína que se destinava ao consumo do primeiro e uma embalagem com 0,165g de heroína que se destinava ao consumo do segundo.

Os arguidos FF e AA colaboravam entre si, nos termos expostos, para guardar o haxixe que veio a ser apreendido.

Os arguidos FF e AA conheciam a natureza estupefaciente do haxixe.

Quiseram agir da forma por que o fizeram.

Sabiam que a obtenção e guarda daquele produto eram proibidas pela lei penal.

Os arguidos AA e FF são cidadãos estrangeiros, naturais de Marrocos, sem ligações relevantes ou estáveis, de natureza profissional, pessoal ou outra ao território português.

O crime de tráfico de estupefacientes representa forte factor de instabilidade para a ordem e tranquilidade públicas.

O arguido CC, no dia 13 de Junho de 2004, encontrava-se, acompanhado da esposa e filho, no lugar de Varatojo, convidados pelo arguido DD a assistir à procissão e a estarem presentes no arraial, à noite.

O arguido AA veio para Portugal em Janeiro de 2004, vindo de Barcelona.

Não exercia qualquer tipo de actividade estruturada.

Não regista condenações em Portugal.

O arguido FF encontra-se em Portugal desde 2 de Março de 2004, vindo de Barcelona.

Não tinha actividade profissional estável, vivendo da ajuda dos irmãos, emigrados em Espanha.

Não regista condenações em Portugal.

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Não se provaram outros factos para além dos descritos e pela forma por que o foram; designadamente, não se provou que:

- o encontro em causa prendia-se com o propósito dos arguidos CC e DD de adquirirem relevante quantidade de haxixe que lhes seria fornecida pelos arguidos AA, EE e FF;

- os arguidos CC e DD pretendiam adquirir aquela quantidade de haxixe tendo em vista fazê-la, posteriormente, chegar, em doses individuais, a consumidores daquele produto estupefaciente;

- a conversa acima referida mantida entre os arguidos CC, DD e AA reportava-se ao acerto dos termos em que a, aludida transacção iria então concretizar­-se, nomeadamente no que respeitava ao preço e à entrega do produto estupefaciente que os primeiros se propunham adquirir;

- o dinheiro que o arguido CC tinha era para pagamento do mesmo;

- a arguida BB e o arguido EE iam ao n.º ... da Rua dos Lusíadas buscar o haxixe;

- era ali, num quarto da cave direita, que os arguidos AA, EE e FF se vinham dedicando ao comércio de haxixe, desde data não concretamente apurada, vendendo-a a quem depois a fazia chegar, em doses individuais, aos seus consumidores;

- no exercício dessa actividade, os arguidos AA, EE e FF contavam com a colaboração da arguida BB;

- o quarto sito na cave direita do n.º ... da Rua dos Lusíadas, em Lisboa, foi arrendado para ali ser guardado o estupefaciente que os primeiros vinham comercializando;

- a arguida BB arrendou o mencionado quarto bem sabendo que o mesmo iria servir para tal fim;

- foi à arguida BB que o arguido AA confiou, nas circunstâncias acima descritas, o encargo de ali ir buscar, com o arguido EE, o haxixe que os arguidos CC e DD pretendiam adquirir;

- esse produto estupefaciente pertencia aos arguidos AA, EE e FF;

- o telemóvel apreendido ao arguido FF era por si utilizado para, além do mais, estabelecer os contactos relativos à obtenção do haxixe, tendo em vista a sua comercialização, nos termos expostos, com os arguidos AA e EE;

- os telemóveis apreendidos aos arguidos AA e EE eram por eles utilizados para, entre o mais, estabelecer os contactos relativos à obtenção e fornecimento do produto estupefaciente que, nos termos supra referidos, vinham comercializando;

- o dinheiro que o arguido AA tinha em seu poder correspondia a parte dos ganhos por ele obtidos através daquela actividade;

- com a comercialização daquele haxixe, visavam obter de modo fácil e rápido relevantes contrapartidas de natureza patrimonial;

- os arguidos CC e DD estavam na iminência de adquirir relevante quantidade de haxixe, o que apenas não sucedeu devido à intervenção dos inspectores da Polícia judiciária;

- preparavam-se para efectuar tal aquisição conjugando, entre si, esforços e vontades e de acordo com um plano criminoso ao qual ambos voluntariamente aderiram;

- os arguidos CC e DD abordaram um dos marroquinos com o propósito de conseguirem informações relativamente ao trajecto que haveriam de prosseguir para alcançarem o início da estrada nacional ou auto-estrada em direcção à cidade de Torres Vedras;

- o arguido CC retinha em seu poder a quantia em euros que lhe foi apreendida, em virtude de ele e a esposa terem receio de ser assaltados, na ausência deles, da sua residência;

- seis meses antes, a casa do arguido CC foi assaltada.­

- o arguido CC e esposa tinham compromissos bancários a cumprir, relativamente à aquisição da casa onde residem e do veículo automóvel que o arguido CC conduzia e onde se deslocou com o arguido DD a Lisboa;

- o arguido CC exerceu a sua actividade profissional ao serviço de GG, residente em ... Freiria, durante o tempo que decorreu desde 1 de Julho de 2001 a 31 de Março de 2004, exercendo as funções de estucador de 2.ª;

- os arguidos CC e DD são bem comportados.

I

Como suporte da invocação de integração da figura de cumplicidade na prática do crime imputado o recorrente AA refere que cedeu o quarto ao arguido FF para que este aí pudesse guardar a droga.

Tal facto não se encontra provado. Porém, e independentemente de tal circunstância, provou-se que:

Ali, num quarto da cave direita, os arguidos AA e FF guardavam, numa mala tipo “trólei” da marca “Zu’ s Line”, de cor azul escura, dez volumes embalados em material plástico de um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 242,724g, em cuja

Os arguidos FF e AA colaboravam entre si, nos termos expostos, para guardar o haxixe que veio a ser apreendido.

Os arguidos FF e AA conheciam a natureza estupefaciente do haxixe.

Face a tal materialidade importa reafirmar o entendimento já expresso por este Supremo Tribunal no sentido de que o artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».

O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.

Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral (1) .

É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos.

Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo.

Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo e não de lesão pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora.

Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma e disposição pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade.

Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos principio gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes.

Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas.

Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico (2) .

É exactamente essa a consideração que leva á conclusão de que a conduta do recorrente considerada provada integra os elementos constitutivos do tipo. O mesmo, agindo em conjunção, detinha a quantidade de droga referida nos autos e tal detenção constitui um acto de tráfico e integra os elementos constitutivos do tipo legal de crime.

O imputado crime de tráfico de estupefaciente, previsto e punido no artigo 21 do Decreto-lei 15/93, é punido com pena de prisão de quatro a doze anos.

Pronunciando-se sobre a medida da pena fere a decisão recorrida que:

- Assim sendo, ponderando-se o circunstancialismo que foi considerado provado, e feito relevar na decisão recorrida, salientam-se com inquestionável evidência, quer o grau de culpa do arguido, quer a ilicitude da respectiva conduta, esta, aferida, designadamente, pela quantidade de droga apreendida, sendo que, como se disse no Ac. do S.T.J. de 09/6/2004, in C.J., Ano XII – Tomo II/2004, pág. 224 (Acs. S.T.J.), “os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as facturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através da reciclagem contaminam a economia legal. O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial”.

Relativamente à culpa deste arguido, assume-se a mesma na sua forma mais grave, aliás, como bem é demonstrado na decisão recorrida. Aquele actuou com dolo directo, sendo ainda que a forma como tentou justificar os factos é um atentado à inteligência do cidadão comum, como atrás já se referiu.

Depois, com a postura assumida em julgamento, de adulteração da verdade dos mesmos factos, o arguido denotou insensibilidade pelos valores tutelados juridicamente, sendo, por isso, capaz de reincidir na prática dos mesmos.

Tem-se, pois, como ajustada a pena de cinco anos e seis meses em que foi condenado o recorrente AA.

Não se coloca em causa o pressuposto de que parte a decisão recorrida quando coloca a culpa no parâmetro da sua intensidade mais elevada aferida em função do querer a prática do ilícito.

Todavia, em sede de ilicitude, e analisando a mesma decisão, verifica-se que nenhuma referência é feita a uma eventual adulteração da verdade dos factos e, bem pelo contrário, o que consta no exame critico da prova é de que o recorrente confessou a guarda do estupefaciente apreendido no quarto da rua dos Lusíadas.

Não se vislumbra onde é que a decisão recorrida colheu a informação sobre adulteração da verdade pelo recorrente e muito menos se vislumbra o fundamento do passo seguinte da lógica argumentativa da mesma decisão inferindo sobre a insensibilidade aos valores jurídicos. Inadamissível, ainda, é a conclusão de que da postura do recorrente em audiência de julgamento, e independentemente do direito de defesa que lhe assiste, permite a inferência da sua capacidade para reincidir na prática do ilícito.

Trata-se de um juízo de prognose sem qualquer fundamento fáctico e jurídico e o certo é que consta como factor da medida da pena na decisão ora sindicada.

Ainda como elemento desta medida importa salientar que a quantidade não assume um especial significado e, ainda, que se trata da substância estupefaciente considerada com menor potencialidade de perigo.

Termos em que, considerando os factores elencados na decisão recorrida, mas não obviando o ora exposto e, ainda, a ausência de antecedentes criminais, que não foi oportunamente equacionada, se entende por adequada a pena de quatro anos e seis meses de prisão.

O segundo eixo argumentativo do recurso interposto incide sobre a aplicação da pena acessória de expulsão.

Dispõe o artigo artigo 101.º do Decreto Lei 244/98 que:

1. A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em pena de multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses.

2. A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.

3. Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.

4. Não é aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes, nos seguintes casos:

1. Nascidos em território português e aqui residam habitualmente;

2. Tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena, e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena;

3. Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.

O mesmo diploma define o conceito de estrangeiro residente no seu artigo 3 considerando como tal o habilitado com título válido de autorização de residência (no que concerne ao processo de autorização importa verificar o artigo 80 e seguintes do mesmo diploma)

Tratando-se de um pressuposto de atribuição daquele estatuto o certo é que no caso vertente se demonstrou que o recorrente não estava habilitado com o mesmo título o que se afigura essencial pois que, em relação á expulsão de estrangeiro não residente no País, a lei apenas exige o pressuposto material da condenação em pena superior a seis meses de prisão nos termos do número 1 do referido artigo.

Igualmente é certo que a decisão recorrida fundamenta suficientemente a pena acessória aplicada o que aliás nem sequer é contestado pelo recorrente.

Fundamentalmente o recorrente pretende afastar a expulsão do território nacional com a invocação do facto de ter contraído matrimónio com BB desde 8 de Setembro de 2006 (conforme certidão que junta a fls 1480). Porém, tal facto é posterior á decisão recorrida e, consequentemente, não integrando a matéria objecto do presente recurso não é susceptível de ser valorada na presente decisão.

Sem embargo é evidente que tal circunstância superveniente, bem como o requerimento formulado pela esposa do recorrente e constante de fls 1502, devem ser apreciados assegurando ao recorrente o direito que tem a uma decisão sobre a alteração das circunstancias que estiveram subjacentes ao decretamento da expulsão.

Porém, conforme se salientou, não é este recurso o meio adequado para a concretização de tal direito.

Nestes termos julga-se parcialmente procedente o presente recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, pela prática do crime de tráfico de estupefaciente previsto e punido no artigo 21 do Decreto Lei 15/93 condena-se o mesmo na pena de quatro anos e seis meses de prisão

Julga-se improcedente o mesmo recurso improcedente na parte restante.

Custas pelo recorrente.

Taxa de Justiça 4 UC

Lisboa, 21 de Março de 2007

Santos Cabral (relator)

Oliveira Mendes

Maia Costa

Pires da Graça

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(1) Sobre a adequação dos crimes de perigo abstracto ao principio da proporcionalidade confrontar Teresa Auado Correa “El Principio de proporcionalidad em Derecho Penal)

(2) Confrontar Luís Huidobro”El delito de tráfico de estupefacientes