Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo n° 214/03.1PBLRA, após a realização de audiência de discussão e julgamento foi proferido acórdão que condenou arguido AA, devidamente identificado, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, n° 1, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão.

Não se conformando com o decidido, o arguido interpôs recurso para o tribunal da Relação, invocando como fundamento a violação dos artigos 40º, 41º, nºs 1 e 3, do Código de Processo Penal (CPP), e 32º, 5º da Constituição, e a consequente nulidade prevista no artigo 119º, alínea a), do CPP, resultante da intervenção no julgamento de juiz impedido por, no processo, ter anteriormente aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido.

O tribunal da Relação, considerando que o juiz em causa não deveria ter participado no julgamento, decidiu, no entanto, que a consequência dessa participação se traduzia numa nulidade relativa, com o regime de arguição do artigo 121º do CPP, o que, não tendo sucedido, determinou a sanação.

Negou, por isso, provimento ao recurso.

2. De novo inconformado, o arguido recorre para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação, que termina com as seguintes conclusões:

1ª- Na sequência da sua detenção, o arguido foi apresentado ao Tribunal Judicial de Leiria, sendo então interrogado e sujeito à medida de prisão preventiva pela Exmª Juíza Drª BB, que sucessivamente a manteve;

2ª- Da acta de julgamento de 04/06/03, decorre que o Tribunal Colectivo que realizou o julgamento dos autos era composto por 3 (três) magistrados judiciais, a saber: Dr. CC, funcionando como o Presidente e os Drs DD e BB, funcionando como Adjuntos, sendo que a participação desta, que era desconhecida do advogado signatário, não passou despercebida ao arguido, que, de resto, a reconheceu e tomou como a Drª Juíza que o tinha mandado para a cadeia e cuja participação no julgamento acabou por ditar a sua condenação.

3ª-Em atenção ao princípio acusatório, previsto pelo art° 32°, n° 5, da Constituição da República, e ao art° 40° do CPP, "nenhum juiz pode intervir no julgamento de um processo em que, no inquérito tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido", pelo que a Exmª Drª BB não devia intervir no julgamento do processo em causa, antes devendo, no limite, declarar-se impedida, por despacho (art° 41°, n° 1, do CPP), sob pena de nulidade (art° 41°, n°s 2 e 3, e 119°, proémio, do CPP), ou seja, da invalidade (art° 122°, n° 1, do CPP) da sua participação no acto, que importa reconhecer e declarar.

4ª-O Tribunal Colectivo é necessariamente constituído por três juízes, pelo que a nulidade da participação da juíza Drª BB acarretou a consequência de que o julgamento se deve ter por realizado apenas pelos Juízes Drs. CC e Dr. DD, e, por isso, com a falta do número legal dos juízes que deviam constituir o tribunal, sendo, assim, nulo, quer por força do disposto nos art°s 40°, 41° e 119°, proémio, do CPP; quer por força do disposto na alínea a) do art° 119° do CPP, importando, pois, que se aprecie e declare essa nulidade.

O magistrado do Ministério Público, respondendo à motivação, considera que o recurso não merece provimento.

3. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso, porque «independentemente de o juiz em questão estar ou não impedido, a verdade é que não parece que a situação em causa se possa enquadrar na previsão da citada alínea a) do art. 119° do CPP», sendo que «a forma de declaração dos impedimentos e seus efeitos, bem como as possibilidades de recurso, o respectivo efeito e tribunais competentes para o seu conhecimento, estão rigorosamente estabelecidos na lei processual penal (artºs. 41° e 42°)».

«Desse formalismo conclui-se que o impedimento é declarado imediatamente pelo próprio juiz, que a declaração de impedimento pode ser requerida pelas "partes", e que "os actos praticados por juiz impedido são nulos, salvo se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo».

Por isso, considera estar prevista uma sanção para os actos praticados pelo juiz impedido, «a nulidade, mas não uma nulidade insanável, tanto por não constar da enumeração do art. 119° do CPP, como por o possível aproveitamento dos actos, verificado que seja o condicionalismo previsto no n.° 3 do art. 41°, ou possibilidade de o juiz visado praticar actos urgentes tal como permite o n.° 3 do art. 42°, ser contraditório com o carácter ou natureza assumidamente mais grave de uma nulidade insanável».

Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2 do CPP, o recorrente nada disse.

4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.

São os seguintes os elementos processuais relevantes para o conhecimento da questão objecto do recurso:

A Dra Juiz BB presidiu a 1 de Fevereiro de 2003 ao primeiro interrogatório judicial do arguido AA, tendo decretado a sua prisão preventiva.

Posteriormente, a mesma Mma Juiz, por despacho de 22/4/2003, a que alude o art 311º do Código Processo Penal, designou data para julgamento e manteve a medida de coacção de prisão preventiva aplicada ao arguido.

A Sra Juiz integrou o tribunal colectivo que procedeu ao julgamento do arguido em 4 de Junho de 2003.

5. O recorrente invoca como fundamento do recurso a nulidade decorrente da falta do número de juízes que deveriam integrar o tribunal colectivo, devido a impedimento de um dos juízes que integrou o tribunal, por força do disposto nos artigos 40º e 41º do CPP.

O artigo 40º do CPP (na redacção da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro e da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto) determina o impedimento do juiz («nenhum juiz pode intervir») para participar no julgamento «de um processo [...] em que, no inquérito ou na instrução, tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido».

A redacção actual da norma foi essencialmente imposta, como o processo legislativo revela, pela inconstitucionalidade anterior redacção (a originária do CPP aprovado pelo Decreto-Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro), declarada pelo acórdão do Tribunal Constitucional nº 186/98, publicado no "Diário da República", I série- A, de 20 de Março de 1998. A sucessão normativa e as razões que a determinaram constituem, pois, elementos relevantes de interpretação.

A norma constante do artigo 40º do CPP, como resulta da função que lhe é assinalada e das consequências processuais que envolve a respectiva violação, bem como pela sistemática da sua inserção, pretende garantir a imparcialidade do juiz enquanto elemento fundamental à integridade da função jurisdicional. Na medida da intensidade da intervenção processual anterior que considera como factor de impedimento, fixa o quadro de referências que o legislador supõe como suficientemente fortes para que a imparcialidade pudesse ser posta em causa - e, por isso, a consequência e os efeitos processuais que determina, previstos no artigo 41º, nº 3, do CPP: «os actos praticados por juiz impedido são nulos, salvo se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo».

A imparcialidade do juiz (e, por isso, do tribunal), constitui uma garantia essencial para quem submeta a um tribunal a decisão da sua causa.

A imparcialidade do juiz, no entanto, não se apresenta sob uma noção unitária. As diferentes perspectivas, vistas do exterior, do lado dos destinatários titulares do direito ao tribunal imparcial, reflectem dois modos, diversos mas complementares, de consideração e compreensão da imparcialidade: a imparcialidade subjectiva e a imparcialidade objectiva.

Na perspectiva ou aproximação subjectiva ao conceito, a imparcialidade tem a ver com a posição pessoal do juiz, e pressupõe a determinação ou a demonstração sobre aquilo que um juiz, que integre o tribunal, pensa no seu foro interior perante um certo dado ou circunstância, e se guarda, em si, qualquer motivo para favorecer ou desfavorecer um interessado na decisão. A aproximação subjectiva, por princípio, impõe que existam provas que permitam demonstrar ou indiciar relevantemente uma tal predisposição, e, por isso, a imparcialidade subjectiva presume-se até prova em contrário. Neste aspecto, a função dos impedimentos constitui, como regra, um modo cautelar de garantia da imparcialidade subjectiva.

Mas a dimensão subjectiva não basta à afirmação da garantia. Releva, também, e cada vez mais com acrescido reforço, uma perspectiva objectiva, que é consequencial à intervenção no direito processual, com o suporte de um direito fundamental, de um conceito que não era, por tradição, muito chegado à cultura jurídica continental: a aparência, que é traduzida no adágio "justice must not only be done; it must also be seen to be done", que revela as exigências impostas por uma sensibilidade acrescida dos cidadãos às garantias de uma boa justiça.

Na aproximação objectiva, em que são relevantes as aparências, intervêm, por regra, considerações de carácter orgânico e funcional (v. g., a não cumulabilidade de funções em fases distintas de um mesmo processo), mas também todas as posições com relevância estrutural ou externa , que de um ponto de vista do destinatário da decisão possam fazer suscitar dúvidas, provocando o receio, objectivamente justificado, quanto ao risco da existência de algum elemento, prejuízo ou preconceito que possa ser negativamente considerado contra o interessado na decisão - o titular da causa.

Mas devem ser igualmente consideradas outras posições relativas que possam, por si mesmas e independentemente do plano subjectivo do foro interior do juiz, fazer suscitar dúvidas, receio ou apreensão, razoavelmente fundadas pelo lado relevante das aparências, sobre a imparcialidade do juiz; a construção conceptual da imparcialidade objectiva está em concordância com a concepção moderna da função de julgar e com o reforço, nas sociedades democráticas de direito, da legitimidade interna e externa do juiz.

A imparcialidade objectiva apresenta-se, assim, como um conceito que tem sido construído muito sobre as aparências, numa fenomenologia de valoração com alguma simetria entre o "ser" e o "parecer". Por isso, para prevenir a extensão da exigência de imparcialidade objectiva, que poderia ser devastadora, e para não cair na "tirania das aparências" (cfr., Paul Martens, "La tyrannie des apparences", "Revue Trimestrielle des Droits de L´Homme", 1996, pag. 640), ou numa tese maximalista da imparcialidade, impõe-se que o fundamento ou motivos invocados sejam em cada caso, apreciados nas suas próprias circunstâncias, e tendo em conta os valores em equação - a garantia externa de uma boa justiça, que seja mas também pareça ser.

O impedimento previsto no referido artigo 40º do CPP parece, assim, de certo modo atípico na teoria e função dos impedimentos, que têm, por regra, que ver com a garantia da imparcialidade subjectiva. No rigor das coisas e na compreensão da exacta delimitação conceptual, as situações que a norma prevê revertem mais à prevenção de riscos de afectação da imparcialidade objectiva, quando a cumulação de funções processuais pode fazer suscitar no interessado, especialmente no arguido, apreensões e receios, objectivamente fundados, sobre a imparcialidade do juiz.

É esta a construção dogmática da garantia ao tribunal imparcial que está inscrita no artigo 6º, par. 1º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem como um dos elementos centrais da noção de processo equitativo: «qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente [...] por um tribunal independente e imparcial, estabelecido por lei, o qual decidirá [...] sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida conta ela».

A jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem é, a respeito da densificação do conceito de tribunal imparcial, de assinalável extensão (cfr., entre outros, os acórdãos De Cubber c. Bélgica, de 26 /10/84, Série A, nº 86; Thorgeir Thorgeirson c. Islândia, de 25/6/92, Série A, nº 239; Padovani c. Itália, de 26/2/93, Série A, nº 257-B; e Saraiva de Carvalho c. Portugal, de 22/4/94, Série A, nº 286-B).

No caso Hauschildt c. Dinamarca, de 24/5/89, Série A nº154, por exemplo, o TEDH entendeu, em situação inteiramente assimilável à do caso sub judice, que não viola a Convenção um sistema que permita acumular num mesmo juiz a decisão sobre medidas de instrução, sendo esta realizada pelo Ministério Público e pela polícia, e as de julgamento e, em regra, de manutenção da prisão preventiva (na doutrina, cfr., v. g., entre muitas outras referências possíveis, Renée Koering-Joulin, "La notion européenne de «tribunal independant et impartial» au sens de 1’article 6°, par. 1 de Ia Convention européenne de sauvegarde des droits de 1’homme", in "Revue de science criminelle et de droit penal comparé", n° 4, Outubro-Dezembro 1990, págs. 766 e segs.).

Numa outra perspectiva de intervenção dos princípios aplicáveis, também o Tribunal Constitucional, em várias decisões (v. g. nos acórdãos nº 29/99, de 13 de Janeiro de 1999, no "Diário da República", II série, de 12 /3/99 e 297/03, de 12/6/03, no "Diário da República", II série, de 3/10/03), considerou que não afecta os princípio do acusatório e do contraditório (artigo 32º, nºs, 1, 2 e 5 da Constituição) que estão constitucionalmente associados ao sentido e função das garantias de imparcialidade e isenção do juiz, a intervenção, pontual e não intensa, no inquérito ou instrução, do juiz que posteriormente venha a integrar a formação de julgamento.

O Tribunal Constitucional considera, a este respeito (v. g. no acórdão no 29/99, cit.), à imagem da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em sede de violação do artigo 6°, par. 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que o ofensa do direito garantido só se «verifica quando haja uma intensa participação no inquérito ou instrução do processo, como manifestação de circunstâncias especiais que revelem a possibilidade de ter sido formada uma intensa convicção de culpabilidade pelo futuro juiz de julgamento», delimitando, assim, «em razão da intensidade da participação nas fases preliminares e das de respectivas condições, os factores que afectam uma garantia substancial da estrutura acusatória, permitindo a plena satisfação do contraditório e da imparcialidade e da isenção do juiz do julgamento».

Nesta conformidade, «a mera manutenção da prisão preventiva, já decretada por um outro juiz, por aquele que virá a ser o juiz de julgamento, situa-se num plano de confirmação da decisão anterior, na ausência de factos novos, não arrastando consigo uma alteração, configurável em abstracto, das condições em que a estrutura acusatória se efectiva. Tal alteração só ocorrerá se tiver havido uma reiterada participação na instrução e um intenso envolvimento do futuro juiz de julgamento nessa fase».

Por outro lado, «se o respeito pelas garantias de defesa e pela presunção de inocência também impõe condições objectivas em abstracto adequadas a impedir um juízo parcial e comprometido do julgador relativamente aos factos, tais condições não estão necessariamente afectadas pela mera verificação de indícios da prática do crime nas circunstâncias concretas de manutenção da prisão preventiva. [...] Apenas a convicção intensa de que o crime teria sido praticado, inerente à prática reiterada de actos instrutórios reveladores dessa mesma convicção, afecta, seguramente, as garantias de defesa e, especificamente a presunção de inocência».

6. A aplicação da medida de coacção da prisão preventiva, e a posterior manutenção fora das fases de inquérito ou da instrução, que não estão, enquanto tais e na respectiva conjunção, previstas como motivo de impedimento previsto no artigo 40º do CPP, não revelam, pois, a participação intensa que possa criar risco de produção de pre-juízos desfavoráveis ao arguido, não afectando os princípios constitucionais que estão associados ao sentido e função das garantias de imparcialidade do tribunal do julgamento e da isenção do juiz.

Na verdade, a intensidade da participação e do risco de formação de algum juízo de prejudicialidade estão, na caso, esbatidos, tanto pela consideração da natureza e momento do primeiro interrogatório, num estádio inicial do processo, como já pela preexistência de um juízo indiciário forte, constante da acusação e estranho ao juiz, anteriormente à decisão sobre a manutenção da medida de coacção.

Não existe, pois, contrariamente ao invocado, violação do artigo 40º do CPP.

7. Fora dos casos definidos no artigo 40º do CPP, de impedimento dir-se-ia constitutivo e automático, cujas consequências a lei de processo enuncia directamente (a nulidade dos actos em que o juiz impedido teve intervenção - artigo 41º, nº 3 do CPP), o regime relativo a outras intervenções anteriores de um juiz no processo é diverso, quer na arguição, quer nas consequências.

Como dispõe o artigo 41º, nº 1, do CPP, só nos casos de impedimento recai sobre o juiz o dever de o declarar.

Fora dos casos directa e expressamente indicados na lei, determinados por razões objectivas, pessoais do juiz, ou decorrentes de cumulação de funções processuais, numa espécie de numerus clausus, não existe impedimento, mas apenas outros motivos e situações eventualmente susceptíveis de permitir o pedido de escusa do juiz, ou constituir fundamento de recusa. «A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade» - artigo 43º, nº 1, do CPP.

É precisamente o caso de cumulação de funções ou intervenções processuais anteriores, fora da previsão específica do artigo 40º: «pode constituir fundamento de recusa, nos termos do n.° 1, a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40º» - artigo 43º, nº 2, do CPP.

Mas, então, como fundamento (possível) de recusa do juiz, só poderá ser invocada pelo arguido (ou pelo Ministério Público, pelo assistente ou pelas partes civis) no prazo determinado no artigo 44º do CPP: «o requerimento de recusa e o pedido de escusa são admissíveis até ao início da audiência, até ao início da conferência nos recursos ou até ao início do debate instrutório. Só o são posteriormente, até à sentença, ou até à decisão instrutória, quando os factos invocados como fundamento tiverem tido lugar, ou tiverem sido conhecidos pelo invocante, após o início da audiência ou do debate».

8. No caso sub judice, como vem referido e resulta dos elementos do processo, o recorrente, tendo tido conhecimento da situação antes da sentença, não requereu nesse momento a recusa do juiz, invocando as anteriores intervenções processuais, no tempo processualmente imposto pelo artigo 44º do CPP.

Não o tendo feito no tempo e pelo modo processualmente determinados, não pode, fora desse tempo e modo, invocar um eventual fundamento de recusa, que, todavia, sempre teria de ser tratado no regime processual da recusa e suas consequências e não no plano das nulidades processuais e seu regime.

Improcede, pois, o recurso.

8. Termos em que julgam o recurso improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Taxa de justiça: 5 Ucs.

Lisboa, 12 de Maio de 2004

Henriques Gaspar (relator)

Antunes Grancho

Silva Flor

Soreto de Barros