Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1.

Relatório

1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 3594/19.T9VNG, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz ..., foi proferido Acórdão a decidir:

“1. condenar o arguido

AA

, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo:

a) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão por cada um;

b) 3 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2, al. c), 23º, nº 1, 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., nas seguintes penas: 1 ano e 4 meses por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10, e 1 ano e 5 meses pelo crime descrito nos pontos 8 e 9;

2. condenar o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.

3. absolver o arguido AA, da prática dos 258 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 14.º, 171.º, n.º 3, alínea a) e artigo 170.º, com a agravação prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, dos 2 crimes de coacção agravada, previstos e punidos pelos artigos 14.º, 154.º, n.º 1, com a agravação do artigo 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal e dos 3 crimes de abuso sexual de crianças, previstos e punidos pelos artigos 14.º, 171.º, n.º 3, alínea a) e artigo 170.º, com a agravação prevista no artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal (alegadamente cometidos na pessoa de BB).

4. condenar o arguido AA a pagar ao ofendido CC a quantia de € 12.000,00 (doze mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos”.

Inconformados, o Ministério Público e o arguido recorreram para a Relação ..., que decidiu:

“ a) negar provimento ao recurso interposto pelo arguido;

b) julgar parcialmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão recorrida no que concerne ao dispositivo na parte relativa às penas parcelares e única, e em consequência condenar o arguido AA, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo de

1) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão por cada um;

2) - 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado, descritos no ponto 10, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, por cada um;

3) – 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, descrito nos pontos 8 e 9, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

c) condenar o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão; d) no demais, confirmar inteiramente a decisão recorrida.”

Novamente inconformado com o decidido, interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:

“I – O aqui recorrente foi condenado por decisão de primeira instância por:

a) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão por cada um;

b) 3 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2, al. c), 23º, nº 1, 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., nas seguintes penas: 1 ano e 4 meses por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10 e 1 ano e 5 meses pelo crime descrito nos pontos 8 e 9;”

condenou “o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.”

condenou “o arguido AA a pagar ao ofendido CC a quantia de 7 12.000,00 (doze mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos.”

II – O Tribunal A Quo, em síntese, decidiu que “(…) nenhuma censura merece a decisão recorrida, improcedendo na sua totalidade a impugnação da matérias de facto e o recurso interposto pelo arguido.”

III – O MP recorreu da decisão do JC Criminal de VNG, peticionando um agravamento das penas parcelares e da pena única.

IV – O Tribunal A Quo veio, então, a julgar “(…) parcialmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público, revogando a decisão recorrida no que concerne ao dispositivo na parte relativa às penas parcelares e única, e em consequência condenar o arguido AA, como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo de:

1) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão por cada um;

2) - 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado, descritos no ponto 10, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, por cada um;

3) – 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, descrito nos pontos 8 e 9, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

c) condenar o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão;”

No que diz respeito, e quanto ao Vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do artigo 410 do CPP, por parte do Tribunal A Quo

V – O arguido submeteu ao Venerando Tribunal da Relação recurso da decisão, que considerou incorretamente tomada pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz ..., sustentada nos factos dados como provados n.ºs 5 a 13.

VI – O Tribunal A Quo, corroborou a decisão de primeira instância, dando como provados os factos descritos e que, consequentemente, determinaram a sua condenação.

VII – Data vénia, inexistem nos autos quaisquer elementos nos autos que sustentem que o recorrente tenha, sequer, praticado os factos de que vinha acusado e pelos quais foi condenado, mas ainda mais incompreensível é o quantidade de factos que àquele foram imputados, como refere o JC Criminal de VNG “, por diversas vezes, mas não menos que uma por mês”.

VIII – O JC Criminal de VNG, bem como o Tribunal A Quo, bastam-se com o depoimento do ofendido quanto à ocorrência dos factos, o que no entender da defesa, não é suficiente para demonstrar que os factos de que aquele vinha acusado tenham efetivamente ocorrido, e, muito menos, se pode, para condenar o recorrente, arbitrar a periodicidade (“pelo menos uma vez por mês”) da ocorrência dos factos.

IX – Ainda que a prática dos factos lesivos de que aquele vinha indiciado, o que não se concede, não se compreende o modo e com que base factual o Tribunal A Quo chegou ao quantum de factos efetivamente praticados.

X – Inexiste nos autos, desde logo, qualquer elemento que sustente a quantidade de actos lesivos que possam ser imputados ao recorrente, apenas, como se disse, por “mera estimativa”, sendo, por isso, legítimo pensar-se por que não chegou o julgador à conclusão que a prática dos factos ocorreu não todas as semanas, no período temporal indicado, como, aliás, entendeu a acusação pública? Ou duas vezes por mês? Ou até de dois em dois meses?

XI – Tal entendimento (quantum) não se encontra alicerçado em nenhum elemento provatório que posse ser seguro para sustentar a quantidade de factos lesivos imputados recorrente.

XII – Não podemos olvidar que o arguido/recorrente está a ser punido, não por crime continuado, mas por cada um dos factos que sejam determinado pelo julgado (aplicando-se-lhes as ditas penas parcelares), que depois se concluirá numa pena única (em cúmulo jurídico), que (também) muito será afetada pela grandeza do número de factos que se considerem praticados.

XIII – Inexiste nos autos qualquer prova que possa sustentar a decisão do Tribunal A Quo quanto à condenação do recorrente, porquanto não se produziu qualquer depoimento em sede julgamento.

XIV – Para consolidar a condenação daquele, o Tribunal JC Criminal de VNG apenas se bastou com o depoimento para memória futura do ofendido.

XV – Com o devido respeito por melhor interpretação, tal cálculo não é (nem pode) ser aceite pela lei penal ou, se quisermos ir ainda mais longe, pela Lei Fundamental.

XVI – O Tribunal A Quo Entendeu que «O relevo das declarações do ofendido vem evidenciado na decisão recorrida quando nela se escreve que “Foram absolutamente determinantes as declarações prestadas pelo ofendido CC.”»

XVII – Mantém-se, como se fez em sede de recurso da decisão do Tribunal A Quo, segundo as regras da experiência comum e da normalidade, que não é crível que pernoitando na mesma cama do recorrente, em todos aqueles alegados episódios (semana após semana e mês após mês), que o ofendido continuasse a querer dormir naquela cama, e a avó nada se apercebesse do que, alegadamente, estava a acontecer.

XVIII – O discurso titubeante do ofendido impõe que se aprecie à luz das regras da experiência e da normalidade e ao abrigo do princípio da apreciação da prova e não se considere como provado.

XIX – Discorda-se, portanto, do Tribunal A Quo, quando refere: “Termos, assim, que do quadro descrito na motivação quanto à matéria de facto provada e do teor global da decisão recorrida não se verifica qualquer erro na valoração probatória resultante da violação das regras de experiência comum que seja patente aos olhos de qualquer observador que lê a decisão, pelo que forçoso se torna concluir que a sentença recorrida não padece do vício de erro notório na apreciação da prova invocado pelo recorrente.”

XX – A ausência de elementos capazes de demonstrar a prática dos ilícitos dos quais o recorrente foi acusado e condenado, devia, ao contrário do entendimento do Tribunal A Quo, levar à absolvição, não fosse por outra via, pelo menos pelo princípio do processo penal de in dubio pro reo.

XXI – O Acórdão de que ora se recorre, e tal como se defendeu no recurso apresentado junto do Tribunal JC Criminal de VNG, entendimento comungado pelo Tribunal A Quo, as declarações para memória futura prestadas pelo ofendido CC, através das regras da normalidade e experiência comuns, atendendo ao princípio da livre apreciação da prova definida no artigo 127.º do CPP foram tidas como suficientes para condenar o recorrente, o que não se aceita.

XXII – É certo que o nosso sistema processual penal consagra um sistema de prova livre contudo a liberdade que aqui se fala, como ensina Castanheira Neves, não é, nem deve implicar nunca o arbítrio, ou sequer a decisão irracional, puramente impressionista-emocional que se furte, num incondicional subjectivismo, à fundamentação e à sua comunicação.

XXIII – Afirmou o STJ: “A livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza de acordo com critérios lógicos e objectivos; dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela objectivável e motivável. Uma dúvida que, em rigor, não ultrapassa o limite da subjectividade, e que por isso se não deixa objectivar, não tem a virtualidade de, racionalmente, convencer, quem quer que seja da bondade da sua justificação.”

XXIV – Aliás, também já se havia pronunciado o Tribunal Constitucional neste sentido, no seu aresto n.º 1165/96, de 19 de Novembro, in BMJ, 461, 93: “(...) a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com a apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação a aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo.”

XXV – Tendo em consideração o supra exposto e ao primado fundamental da presunção de inocência do arguido, que sufraga o in dubio pro reo, na ausência de meios de prova e/ou na confrontação do julgador com indícios insuficientes para a eventual corroboração da versão apresentada na Acusação, deveria ter-se proferido uma decisão absolutória.

XXVI – Além de ser uma garantia subjectiva constitucional, consagrada no art.º 32.º n.º 2 da CRP, reconhecida internacionalmente no art.º 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, art.º 6.º/n.º 2 da Convenção Europeia para a protecção dos Direitos e Liberdades Fundamentais e art.º 14.º/n.º 2 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, este princípio é também uma imposição dirigida ao julgador no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao arguido, perante a incerteza ou a insuficiência probatória.

XXVII – Conforme Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Volume II, 1993, Editorial Verbo, pp 90, “A presunção de inocência significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida sempre de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas; significa além disso que as provas tidas em conta para fundamentar a decisão de condenação hão-de ser legalmente admissíveis e válidas e que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência.”

XXVIII – Data venia, o Tribunal A Quo faz uma incorreta interpretação e aplicação do disposto no artigo 127.º do CPP e 32 n.º 2 da CRP.

XXIX – O princípio da livre apreciação da prova, sendo norteador de todos os atos processuais, comporta, porém, limites e reservas, pois não pode o julgador, no momento valorativo da mesma, tomar uma decisão consoante o seu livre arbítrio.

XXX – Conforme Acórdão do STJ de 11-07-2007, Proc. n.º 1611/07 - 3.ª Secção in https://www.pgdlisboa.pt/jurel/stj_mostra_doc.php?nid=26440&codarea=2

“I - O princípio da livre apreciação da prova é um princípio atinente à prova, que determina que esta é apreciada, não de acordo com regras legais pré-estabelecidas, mas sim segundo as regras da experiência comum e de acordo com a livre convicção do juiz, uma livre convicção que não pode ser arbitrária ou subjectiva e, por isso, deve ser motivada.(…)

VI - Estabelece o princípio in dubio pro reo, referente à prova, que a dúvida sobre um facto deve ser sempre resolvida a favor do arguido. Trata-se, aliás, de um princípio conexo com o da presunção de inocência do arguido, ou, inclusivamente, de uma outra vertente do mesmo.

VII - Sendo referente à prova, o STJ só poderá sindicá-lo (para além dos casos em que funciona como única instância) se resultar da fundamentação da matéria de facto que o tribunal, tendo enfrentado dúvidas quanto a certo(s) facto(s), entendeu resolver essa dúvida em prejuízo do arguido.”

XXXI – Por não se conformar com a condenação, por entender que os ilícitos criminais que lhe foram imputados, nem ficaram provados em sede de audiência de discussão e julgamento nem foi sequer carreada para os autos prova suficiente para essa condenação, o arguido recorreu do acórdão condenatório.

XXXII – Assim, ao decidir de modo diverso o Douto acórdão recorrido ofendeu, entre outros, os arts 40.º, 71.º 171.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, todos do Código Penal.

XXXIII – O douto acórdão impugnado, ao confirmar a decisão da primeira instância, ofendeu, ainda, o disposto na alínea c) do n° 2 do art° 410º do CPP.

XXXIV – E violou, de igual modo, o princípio in dubio pro reo, que decorre do art° 32°, 2, CRP, nos moldes supra referenciados.

XXXV – Como é de entendimento unânime, as dúvidas sobre a verdade essencial, quando não forem ultrapassadas - como não foram neste caso -, só podem ser decididas a favor do arguido, aqui recorrente.

No que diz respeito quanto ao provimento parcial do recurso interposto pelo Ministério Público,

XXXVI – Tal como vertido no Douto Acórdão: “Inconformado com as penas parcelares e única aplicadas ao arguido veio o Ministério Público requerer o agravamento das penas parcelares e da pena única, que no seu entender, deve ser fixada em 10 anos de prisão, e que o senhor PGA entende deve ficar nos 7 anos por entender como mais adequada e justa, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

XXXVII – O Tribunal A Quo veio julgar parcialmente provado o recurso interposto pelo Ministério Público, tendo agravado as penas parcelares e, consequentemente, em cúmulo jurídico, a pena única.

XXXVIII – O artigo 71.º do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

XXXIX – Sendo certo que as exigências da prevenção vertidas naquela norma dizem respeito à sua dupla dimensão, a geral e a especial.

XL – Pois conforme determina o artigo 40 do CP “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”

XLI – O direito penal deve determinar o ponto de equilíbrio entre a medida da pena e a necessidade de prevenir futuros eventos criminosos, tanto pelo agente alvo da sanção como por potenciais prevaricadores, nesta equação entram assim as considerações de prevenção geral e especial.

XLII – Por um lado, está na génese da prevenção geral o apelo à consciência da comunidade para a preservação do bem jurídico tutelado e por outro na confiança da comunidade na efectiva penalização dos bens tutelados.

XLIII – A prevenção especial tem como objectivo a ressocialização do prevaricador (positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (negativa).

XLIV – Sendo primário e de se encontrar afastado da família, mormente do ofendido, são reduzidíssimas as exigências de prevenção especial, positiva ou negativa, bem como a inexistência de antecedentes criminais e de estar integrado na sociedade, são também circunstâncias permitem formular um prognóstico muito favorável acerca do comportamento do recorrente para a sua vida futura.

XLV – Do ponto de vista da comunidade e das elevadas exigências de exteriorização física da reprovação, não fere a sensibilidade geral uma sanção pelos factos praticados seja o sancionado pelo tribunal A Quo.

XLVI – Cita-se Claus Roxin, em Derecho Penal- Parte General, Tomo I, pág. 99/101 e 103, “a pena não pode ultrapassar na sua duração a medida da culpabilidade mesmo que interesses de tratamento, de segurança ou intimidação revelem como desenlace uma detenção mais prolongada. A sensação de justiça, à qual corresponde um grande significado para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só uma pena de acordo com a culpabilidade... (....) a pena serve os fins de prevenção especial e geral: limita-se na sua magnitude pela medida da culpabilidade, mas pode fixar-se abaixo deste limite em tanto quanto o achem necessário as exigências preventivas especiais e a ele não se oponham as exigências mínimas preventivas gerais.”

XLVII – A pena de prisão (efetiva), como foi o caso, face à gravidade dos factos dos quais foi acusado e pelos quais foi punido, cumpre plenamente as exigências de prevenção geral, e, além do mais, o afastamento que hoje mantém da sua família contribui, decisivamente, para a prevenção geral, e prevenirá a sua “reincidência”, a qual não foi devidamente ponderada pelo Tribunal A Quo.

XLVIII - Assim, a aplicação das penas parcelares próxima do mínimo legal parece-nos como a mais assertiva, como julgou o JC Criminal de VNG, o qual foi norteado pelos limites que impõem a culpa, a gravidade do ilícito cometido, as circunstâncias atenuantes que favorecem o recorrente e as exigências de prevenção geral e especial.

XLIX - Face ao exposto, caso não mereça provimento o recurso apresentado pelo recorrente que pugna pela sua absolvição, deve ser revogada a decisão do Tribunal A Quo que agravou as penas parcelares e única, devendo manter-se a douta decisão proferida pelo JC Criminal de VNG.

L – Sem prejuízo do supra referido, a não ser dado provimento ao recurso do recorrente no qual peticiona a sua absolvição, deve ser revogada a decisão do Tribunal A Quo, que determinou o agravamento das penas parcelares e única.”

O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:

“1 - O recorrente foi condenado, em primeira instância, na pena única de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão, resultante do cúmulo jurídico das seguintes penas parcelares, aplicadas pela consumada prática, como autor imediato, e em concurso efetivo dos seguintes crimes: “a) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão por cada um; b) 3 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma tentada, ps. e ps. pelos arts. 22º, nºs 1 e 2, al. c), 23º, nº 1, 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., nas seguintes penas: 1 ano e 4 meses por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10 e 1 ano e 5 meses pelo crime descrito nos factos dos pontos 8 e 9”.

2 - Na parcial procedência de recurso do Ministério Público, sobre as penas parcelares e única, o Tribunal da Relação ... proferiu Acórdão no qual condenou o arguido como autor imediato, sob a forma consumada e em concurso efectivo de:

1) 36 crimes de abuso sexual de crianças agravados, na forma consumada, ps. e ps.pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº 1, al. a), do C.P., na pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão por cada um;

2) - 2 crimes de abuso sexual de crianças agravado, descritos no ponto 10, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses deprisão, por cada um;

3) – 1 crime de abuso sexual de crianças agravado, descrito nos pontos 8 e 9, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal, na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;

c) em cúmulo jurídico na pena única de 7 (sete) anos de prisão.

3 - O Tribunal a quo ao ponderar a ilicitude do facto, de elevado grau, bem como a intensidade do dolo com que o arguido agiu, que foi direto, o modo de execução da acção, a gravidade das suas consequências e as exigências de prevenção geral expressas na necessidade de tutela dos concretos bens jurídico violados indo ao encontro das expectativas da comunidade na manutenção da vigência das normas, bem como a personalidade do arguido - artigo 71.°, n.° 1 e 2, do CP – concluiu que as penas parcelares que mostram adequadas, e proporcionais aos factos praticados pelo arguido são de:

- 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, por cada um dos 36 crimes de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171º, nº1 e 177º, nº1, a), do CP;

- 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão, por cada um dos 2 crimes descritos no ponto 10, de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal.

- 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, numa moldura penal que vai de 9 meses e 18 dias a 10 anos de prisão, pelo crime descrito nos pontos 8 e 9, de abuso sexual de crianças agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, nº 1 e nº 2, c), 23º, nº 1, 171º, nº2 e 177º, nº1, a), e 73º, nº 1, a) e b), do C. Penal.

4 - Fazendo apelo à norma do n.º 1 do art. 77.º do CP, bem como à jurisprudência constante do Acórdão do STJ de 21.11.2012, considerando que “na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que deverá ter-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. Assim, com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente”, o Tribunal a quo aplicou ao recorrente a pena única de 7 anos de prisão.

5 - O Supremo Tribunal de Justiça decidiu (AcSTJ de 14-01-2009, proc. n.º 3856/08- 5) que, «a pena única é determinada atendendo à soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes), sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares».

Tudo se passa, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica.

6 - Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer do Prof. Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, p. 291), “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

7 - Citando Mayte Raya Amazarray e Silvia Helena Kolle (Alguns aspectos observados no desenvolvimento de crianças vítimas de abuso sexual) “O abuso sexual de crianças é um dos tipos de maus-tratos mais frequentes, apresentando implicações médicas, legais e psicossociais. Essa revisão da literatura aponta para algumas consequências do abuso sexual infantil, com o objetivo de entender o seu impacto no desenvolvimento da criança. Os efeitos prejudiciais do abuso sexual, a reação negativa da família e o despreparo dos profissionais constituem um potencial gerador de danos psicológicos para a criança. Devido a esses fatores, as crianças vitimizadas encontram-se em situação de risco. Portanto, faz-se necessária uma capacitação dos profissionais que trabalham com essas crianças e com suas famílias, de modo que se possa obter a versão real dos casos, bem como conduzir uma intervenção adequada”.

8 - O Tribunal a quo, ao determinar a pena única, remeteu para as considerações tecidas a propósito da aplicação das penas parcelares. E aí traçou um quadro sobre a personalidade do arguido, perante o conjunto dos factos em presença, sem qualquer característica positiva, salvo a ausência de antecedentes criminais, desligado do direito, das obrigações decorrentes dos laços familiares com o ofendido, seu neto, indiferente às consequências futuras dos atos praticados na formação e desenvolvimento da sua personalidade, e persistente no propósito criminoso reiterado.

9 - As necessidades de prevenção geral e especial que se fazem sentir no caso são bastante relevantes: naquela vertente, dada a insegurança generalizada que comportamentos como os aqui em causa provocam e a necessidade acrescida, daí decorrente, de proteção da tranquilidade pública e, bem assim, das expectativas comunitárias na validade das normas cuja violação aqui se aprecia; e, na segunda das indicadas vertentes, considerando que a ressocialização do arguido e a evitação da prática, por sua banda, no futuro, de novos ilícitos típicos, se apresenta algo problemática, dados os múltiplos fatores criminógenos que condicionaram e condicionam o seu percurso de vida, não obstante a sua relação familiar com a vítima e a idade à data em que praticou os factos que se apreciam nos autos.

10 - A partir do Dec. Lei nº 48/95, de 15/03, a pena visa finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, passando a culpa a assumir uma função limitadora da pena e, como princípios orientadores que lhe devem presidir, avultam os da necessidade, proporcionalidade e adequação (sobre os quais se pronunciaram os Acs. do STJ (…)

11 - O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que, ressalvada a violação das regras da experiência, o tribunal ad quem não deve imiscuir no quantum exato da pena salvo, ainda a desproporção da quantificação efetuada – entre muitos, os Acs. de 30.11.2000 (proc. nº 2808/00-5ª); de 30.08.2001 (proc. nº 2806/01-5ª); de 17.01.2002 (proc. nº 2132/01-5ª) de 09.05.2002 (proc. nº 628/02-5ª, CJSTJ, 2002, t. 2, p. 193); de 30.10.2003 (CJSTJ, t. 3, p. 208); de 15.12.2005 (CJSTJ, t. 3. p. 229); de 14.06.2007 (CJSTJ 2007, t. 2, p. 220); de 05.07. 2007 (CJ