Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Na 4.ª Vara Criminal de Lisboa, foi julgado o arguido AA, identificado nos autos, acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h) do DL 15/93, de 22/01, agravado ainda pela reincidência, nos termos dos artigos 75.º, n.ºs 1 e 2 e 76.º do Código Penal (CP), e condenado, por acórdão de 10-12-2010, pela prática como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido apenas pelo citado art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 e sem reincidência, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão.

2. Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando a medida da pena imposta, achando-a excessiva e desproporcionada, sobretudo pela vertente da prevenção especial, considerando ser um mero dealer de rua, actuando isoladamente, sem estrutura e sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, encontrando-se neste momento a viver em Castro Daire, com a intenção «de se afastar dos meios favorecedores do consumo de estupefacientes», tendo o tribunal “a quo” errado ao não ter fixado a pena próximo do limite mínimo da moldura penal, pois não valorou devidamente «todo o circunstancialismo económico-social e a situação de carência económica em que o arguido está envolvido – e que por si só motivou o recorrente à prática desse ilícito».

Advoga a fixação da pena nos 4 anos de prisão previstos como mínimo na moldura penal aplicável e a suspensão da execução dessa pena, embora com sujeição ao regime de prova, pena essa de substituição que se justifica «pela situação pessoal do arguido e as características da sua personalidade, e o prognóstico favorável» de que é merecedor.

3. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, defendendo a decisão recorrida, por não merecer censura a pena imposta, «porquanto, satisfazendo as necessidades preventivas, não excede o limite da culpa e não se mostra desproporcionada.»

4. Remetido o processo para o Tribunal da Relação de Lisboa, veio aqui a ser proferida decisão sumária pelo relator, em que foi considerado ser competente para o conhecimento do recurso o Supremo Tribunal de Justiça, por estar em causa apenas a medida da pena, tendo esta sido aplicada em medida superior a 5 anos de prisão.

5. No Supremo Tribunal de Justiça, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que atacou a decisão recorrida, por, no seu entender, ter valorado exageradamente certos factores, como a ilicitude, e certas circunstâncias, como o passado criminal, bem como ter efectuado dupla valoração de circunstâncias agravantes, não tendo, pelo contrário, valorado devidamente certas circunstâncias de carácter pessoal.

Neste conspecto, advoga o abaixamento da pena para 5 anos de prisão e a eventual suspensão da execução desta pena, dando-se provimento parcial ao recurso.

6. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2 do CPP, nada mais foi acrescentado pelo arguido.

7. Colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão, não tendo sido requerida a audiência de julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

8. Matéria de facto apurada

8.1. Factos dados como provados:

1. No dia 21 de Abril de 2009, cerca das 12h30m, na Azinhaga do Fundão, entre a Escola Básica n.º 53 e o estabelecimento comercial “O ...”, em Lisboa, que se situa a cerca de 40 metros daquela escola, o arguido vendia substâncias ilícitas a terceiros;

2. Após um dos contactos, o arguido dirigiu-se à sua casa, que fica nas proximidades do referido em 1), acompanhado de um consumidor, tendo saído da mesma e entregue àquele uma porção não concretamente apurada de estupefaciente.

O consumidor, ao aperceber-se da presença da PSP fugiu, sendo que em tal local e ocasião, o arguido tinha consigo, para venda a terceiros, dentro dos bolsos das calças que vestia:

- um saco de plástico com trinta e sete doses individuais de heroína, com o peso bruto de 5,117 gramas e liquido de 3,217 gramas;

- a quantia monetária de € 70, resultante das vendas de estupefaciente já efectuadas;

- um telemóvel de marca “LG”;

3.Dentro da sua residência, no seu quarto de dormir estavam:

-uma embalagem de cocaína, com o peso bruto de 0,961 gramas e liquido de 0,582 gramas;

- um maço de tabaco com vários pedaços de haxixe, com o peso bruto de 15,965 gramas e liquido de 15,601 gramas;

- uma faca de cozinha, com lâmina de 14,5 cm, destinada ao corte e mistura de estupefaciente;

- a chave de uma viatura de marca” Audi”;

4. O arguido conhecia a natureza estupefaciente da cocaína, da heroína e do haxixe e mesmo assim, decidiu manter em seu poder as substâncias, acima discriminadas, destinando-as à venda a terceiros;

5. A faca de cozinha, e a quantia monetária que lhe foram apreendidas, constituem bens adquiridos com o provento económico realizado por si na sua actividade de aquisição, detenção e cedência de estupefaciente;

6. Agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei;

7. O arguido foi condenado, por acórdão proferido no processo n.° 44/01.5PILSB, o qual correu termos na 4.ª Vara Criminal de Lisboa, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, transitada em julgado no dia 3/03/2003.

Esteve preso preventivamente desde 28/06/01, tendo ficado detido por um dia.

Cumpriu parcialmente a pena de prisão, tendo-lhe sido concedida liberdade condicional no âmbito do Processo Gracioso de Liberdade Condicional n.º 35I8/030TXLSB, no seguimento de decisão proferida, tendo sido liberto no dia 22.03.2004.

Foi-lhe concedida a liberdade definitiva com efeitos a partir de 27.06.2005.

Não obstante tal condenação e a pena de prisão efectiva aplicada, o arguido, no ano de 2009, não se coibiu de cometer factos ilícitos aqui descritos, novamente de venda de estupefacientes, e junto de uma escola, o que manifestamente reflecte que a aludida condenação não surtiu os devidos efeitos, não tendo sido suficientemente dissuasora do cometimento de actividade delituosa.

Provaram-se ainda os seguintes factos:

8. O arguido tem na presente data 35 anos de idade;

9.AA é fruto de uma relação ocasional entre os seus progenitores, tendo sido entregue desde cedo aos seus avós paternos, visitando regularmente a mãe, a qual faleceu, contava o arguido 10 anos de idade.

Quatro anos depois, faleceu o avô paterno, o que pôs em causa a supervisão e educação do mesmo, tendo concluído apenas o 4.º ano de escolaridade;

10. lniciou actividade laboral em idade precoce no ramo da construção civil, embora nunca tenha conseguido alcançar grande estabilidade profissional, muito por força do seu percurso toxicodependente;

1l. Apesar de já ter cumprido uma pena de prisão efectiva pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, tal pena não teve o efeito dissuasor e ressocializador desejável a longo prazo, uma vez que pouco tempo depois do seu termo veio a ser várias vezes acusado por crimes de igual natureza, estando actualmente condenado numa pena de dois anos e seis meses de prisão, a qual foi suspensa na sua execução com sujeição a regime de prova;

12. A sua prática delitiva encontra-se fortemente associada à sua problemática aditiva, que parece actualmente encontrar-se em fase de abstinência.

Como factor de obstrução ao seu processo de reinserção o arguido tem demonstrado uma postura de alguma resistência face à intervenção técnica que lhe é dirigida, estando um pouco recalcitrante para receber ajuda especializada e convicto que poderá sozinho debelar a sua propensão ao consumo de substâncias psicoactivas;

13. O arguido, há cerca de ano e meio que foi residir para Castro Daire vivendo com uma companheira; esta recebe uma pensão de viuvez no montante de cerca de 162,00€/mês e subsidio de desemprego no valor de cerca de 292,00/mês;

14. O arguido não tem hábitos regulares de trabalho, passando o dia em casa ou no café e fazendo alguns biscates ocasionais na área da construção civil recebendo 30,00€/dia, sendo que recentemente tem vindo a adoptar também consumos reiterados e excessivos de bebidas alcoólicas;

15. O arguido não demonstrou arrependimento. Este verbalizou ir responder como arguido no dia 30 de Novembro de 2010 pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade ao que julga nos juízos criminais de Lisboa;

16.Na altura dos factos o arguido residia em Lisboa na casa onde foi efectuada a busca, sendo que já lá residia aproximadamente há 4 anos após o falecimento da sua avó.

O arguido tem um grau baixo de escolaridade só tendo concluído a 4.ª classe.

o arguido é de modesta situação económica e social, sendo que na altura dos factos tinha hábitos aditivos consumindo heroína e cocaína ( as quais fumava);

17. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais, tendo sido condenado:

a) No processo comum singular 224/97.6S4LSB, do 6.º Juízo Criminal de Lisboa, 3.ª secção, pela prática de um crime de passagem de moeda falsa, p.p. pelo artigo 265° n° l al. a) e n.° 2, al. a) do Código Penal, numa pena de 90 dias de multa á taxa diária de 1.000$00 num total de 40.000$00, por factos praticados em 1 8.10.97, sendo que esta decisão transitou em julgado em 23.04.2001;

b)No processo comum colectivo n° 44/01.5PILSB da 4.ª Vara, 3.ª secção das Varas Criminais de Lisboa, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artigo 21° no 1 do DL 15/93 de 22.01, numa pena de 4 anos de prisão, por factos praticados em Abril de 2001, através de decisão transitada em julgado no dia 3.03.2003;

e) No processo comum Colectivo com o n° 198/09.2S4LSB, da 3.ª Vara Criminal de Lisboa, pela prática de um crime p.p. pelo art° 25 al. a) do DL 15/93 de 22.01, numa pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos e seis meses, sujeita a regime de prova, por factos praticados em 7.05.2009, através de acórdão devidamente transitado em julgado, no dia 13.05.2010.

8.2. Factos dados como não provados:

Não se provou que o arguido tenha sido liberto no dia 27.06.2005( vide artigo 12° da acusação); que o arguido, e quanto ao facto n° 1, estivesse a vender heroína a terceiros( tendo-se provado sim que vendia substâncias ilícitas), que o arguido tivesse na sua residência e no seu quarto de dormir vinte e quatro saquetas de plástico contendo heroína com o peso bruto de 2, 449 gramas e liquido de 1,484 gramas; que as trinta e sete doses individuais de heroína que estavam contidas num saco tivessem o peso bruto de 2,618 gramas e liquido de 1,733 gramas; que o telemóvel apreendido ao arguido fosse um bem adquirido por este com o provento económico realizado por si na sua actividade de aquisição, detenção e cedência de estupefaciente.

9. Questões a decidir:

- A medida da pena e eventual substituição por pena de suspensão da execução da pena.

9.1. Antes de atacar a questão da medida da pena, impõe-se proceder à análise da qualificação dos factos, que, se bem que não tenha sido colocada, pode ser oficiosamente conhecida.

Na verdade, a alteração da qualificação jurídico-penal, pode perfeitamente ter lugar a título oficioso, como se sustentou no Acórdão do STJ de 17/1/02 (Acs. STJ X, 1, 183), depois retomado no Acórdão, também do STJ, de 5/4/03, Proc. n.º 504/03 – 5), de que se extracta a seguinte passagem:

«2 - O acórdão uniformizador de jurisprudência n.° 4/95, de 7.6.95 (DR IS-A de 6-7-95 e BMJ n.º 448 pág. 107) que decidiu: "o Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da «reformatio in pejus", e assento n.º 2/93 do STJ, em cuja senda aquele se situa, reformulado, na seguinte forma (Assento n.º 3/2000, 15-12-1999, DR IS-A de 11-2-2000.): "Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo, ao arguido, da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo possa organizar a respectiva defesa" fundam-se na ideia de que constitui núcleo essencial da função de julgar, o enquadramento jurídico dos factos apurados, a determinação do direito, pelo que não está limitada por errado enquadramento que haja sido feito pelos interessados ou pelas partes.

3 - Ideia reafirmada no mencionado acórdão de fixação de jurisprudência n.º 4/95 com redobrado valor, tratando-se já não de pronúncia, mas de sentença penal condenatória que potencia o exame e crítica em via de recurso e que ganha ainda maior sentido tratando-se, como se trata, de um recurso perante o Supremo Tribunal de Justiça, cuja natureza e funções tornariam incompreensível que, detectado um erro de direito em relação a uma condenação submetida a recurso, se abstivesse de o corrigir, mesmo tratando-se de fazer respeitar a sua jurisprudência obrigatória, defesa cuja importância justifica, só por si, a existência de um recurso extraordinário próprio - o do art. 446.º do CPP.

4 - Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo ou a ponha num sentido diverso, não pode nem deve o STJ - enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito - dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções (…)».

Nesse sentido se decidiu, aliás, no Acórdão de 30-10-2006, Proc. n.º 3110-06, da 5.ª Secção, de que foi relator o mesmo deste processo e no recente Acórdão de 24-02-2010, Proc. n.º 59-06.7GAPFR.P1.S1, da 3.ª Secção, citando vários outros arestos.

9.1.1. O actual n.º 3 do art. 424.º do CPP (alteração da Lei n.º 48-2007, de 29 de Agosto) veio estabelecer que «sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.»

No presente caso, achamos manifestamente desnecessária tal notificação, o que se concilia com a interpretação teleológica da norma, pois o arguido pediu a redução da pena para 4 anos, dentro da moldura penal do art. 21.º do DL 15/93, de entre o mais com vista à suspensão da execução dessa pena, e com a alteração da qualificação que se pretende operar, a moldura penal passa a ser atenuada, visto que é a correspondente ao tipo privilegiado de tráfico, do art. 25.º, justificando-se aplicar-lhe uma pena ainda inferior à pedida, como se vai ver, pelo que tudo o que ele pudesse alegar em sua defesa seria no sentido do reforço da pretendida suspensão da execução da pena.

9.1.2. No caso sub judice, os factos dados como provados foram qualificados como crime de tráfico do art. 21.º, n.º1 do DL 15/93, de 22/01 (ou seja, o crime de tráfico-base), a que corresponde a pena de 4 a 12 anos de prisão.

Todavia, não será essa a qualificação mais acertada.

Com efeito, o arguido foi surpreendido pela polícia, no dia 21-04-2009, a transaccionar drogas ilícitas, nomeadamente heroína, tendo em seu poder, nessa ocasião, um saco plástico com 37 doses individuais daquela substância, com o peso bruto de 5,117 grs. e líquido de 3,127 grs.

Tinha ainda a quantia de € 70 (setenta euros), proveniente de vendas anteriores.

Feita busca à sua residência, foi-lhe encontrada uma embalagem de cocaína com o peso bruto de 0,961 grs. e líquido de 0,582 grs,, e ainda um maço de tabaco contendo vários pedaços de haxixe com o peso bruto de 15,965 grs. e líquido de 15,601 grs.

Ora, tratando-se, embora de três tipos de drogas diferentes, duas delas de grande efeito nocivo para a saúde dos consumidores e de grande danosidade social, a verdade é que as quantidades detidas pelo arguido para venda não eram muito significativas, sendo de pouco mais de meio grama a quantidade de cocaína e de pouco mais de 3 gramas a quantidade de heroína, considerando os seus pesos líquidos. A quantidade maior era de haxixe, mas ponderando a sua reconhecidamente fraca nocividade, a quantidade detida não era significativa, podendo considerar-se mesmo de pouca expressão.

Vistas assim as coisas, não se antolha acertada a qualificação dos factos pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, o tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes, pressupondo este, até pelos elevados limites da moldura penal aplicável, actos de tráfico de significativo relevo, de média e grande escala, ou, por outras palavras, de uma expressão de ilicitude de assinalável dimensão, pondo em perigo (visto que se trata de um crime de perigo abstracto) em grau médio ou elevado, os bens jurídicos protegidos com a incriminação: a saúde e a integridade física e psíquica dos cidadãos, ou, em termos sintéticos, a saúde pública.

Assim é que, ao lado desse tipo-base, a lei prevê outras situações em que o grau de perigo das condutas proibidas não atinge o patamar de ilicitude requerido pelo tipo-base, como é o caso do tipo privilegiado do art. 25.º do referido DL, ou em que, pelo contrário, as condutas proibidas se revestem de uma especial gravidade, acima do padrão pressuposto pelo tipo-base, requerendo, por isso, um agravamento em termos de punição. É o caso do tipo agravado do art. 24.º

Considerando o primeiro caso, dispõe o art. 25.º : «Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto for consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) – Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias compreendidas na tabela IV.»

Neste tipo privilegiado de tráfico de estupefacientes, coloca-se o acento tónico na diminuição acentuada da ilicitude, em relação àquela ilicitude que está pressuposta no tipo-base descrito no art. 21.º Essa diminuição acentuada depende, nos termos da referida norma, da verificação de determinados pressupostos, que ali são descritos de forma exemplificativa, que não taxativa, como é inculcado pelo advérbio nomeadamente ( «tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações …»)

Na avaliação da ilicitude, em termos de poder ser tida como consideravelmente diminuída, haverá que ponderar conjugadamente os diversos factores ou circunstâncias que a lei refere e, eventualmente, outros que tenham idêntico valor ou significado, como se salientou no Acórdão 20/2/97, Proc. n.º 966/96, relatado pelo Conselheiro Armando Leandro, no qual, para além do mais, se escreveu: «Se a estatuição das penas tem de obedecer, constitucionalmente, à regra da proporcionalidade, haveremos de convir que aquela medida abstracta a do art. 25.º, a) do DL 15/93 há-de corresponder a situações graves, mas, evidentemente, não tão graves – ou muito menos graves - do que aquelas que o tráfico de estupefacientes, segundo o padrão típico pressuposto pelo legislador, pressupõe».

Este acórdão, que foi pioneiro na abertura de novos horizontes hermenêuticos no que se refere à problemática jurídica da interpretação dos vários tipos legais de tráfico, foi densificado, no aspecto teórico, por vária jurisprudência posterior: Acórdãos de 12-07-2000, Proc. n.º 266/00, da 3.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Virgílio Oliveira; de 31-01-2002, Proc. n.º 4264/01 e de 27-06-2002, Proc. n.º 2122/02, (ambos da 5.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Carmona da Mota), salientando o último o esvaziamento completo que a jurisprudência tradicional fez do art. 25.º, remetendo, em interpretação contra legem, todas as situações para o art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, jurisprudência esta que passou a ser seguida, maioritariamente, por este Tribunal (entre muitos outros, vejam-se os acórdão de 13-04-2005, Proc. n.º 466/05 e de 3/11/2004, Proc. n.º 3298/04, ambos da 3.ª Secção e relatados pelo Conselheiro Henriques Gaspar, o último deles publicado na CJ.- Acórdãos do STJ, T. 3.º - 2004, p. 217 e segs.; de 3/11/2005, Proc. n.º 2522/05, da 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Costa Mortágua, Sumários dos Acórdãos do STJ, n.º 95. p. 134; de 3/11/2004, de 29 de Março de 2007, Proc. n.º 149-07, relatado pelo mesmo relator deste processo e, mais recentemente, o acórdão de 15 de Abril de 2010, Proc. n.º 17-09.0PJAMD.L1.S1, da 3.ª secção, relatado pelo Conselheiro Maia Costa, no qual se dá conta de uma vastíssima jurisprudência sobre a matéria, que, apesar de algumas oscilações concorda no fundamental: avaliação global da situação de facto em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados e o posicionamento do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes).

Por conseguinte, a apreciação a que há que proceder tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º do referido decreto-lei, já que o art. 25.º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes, mas em que esse tráfico se não enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal.

Ora, em primeiro lugar, as circunstâncias relevantes têm de o ser, desde logo, no âmbito da ilicitude e, em segundo lugar, têm de ser vistas no seu efeito global e substancial, e não de per si, de um ponto de vista formal, principalmente se coincidem com alguma das enumeradas na lei, de forma a que, havendo coincidência entre uma das aí previstas e uma das circunstâncias provadas, se pudesse afirmar, quase como uma consequência automática, a diminuição acentuada da ilicitude.

Assim, não é o facto de se ter provado uma determinada qualidade de droga, nomeadamente uma das ditas «leves», que deve conduzir o tribunal ao julgamento de «considerável diminuição da ilicitude», para efeitos de enquadramento da conduta no tipo privilegiado. Como também não é o facto de estar em causa uma certa quantidade pressupostamente pouco significativa, ou uma determinada modalidade de acção que é determinante para tal efeito. Inversamente, não é o facto de estarmos em presença de uma droga das consideradas «duras», que exclui o tipo privilegiado. É necessário, como se disse, analisar a conduta globalmente, na interligação das várias circunstâncias relevantes e no seu significado unitário em termos de ilicitude.

Já vimos que, no caso em análise, estão em causa quantidades pequenas de produtos estupefacientes, mesmo em relação às chamadas “drogas duras”. Esta circunstância, porém, só por si, não é suficiente, sendo necessário interligá-la com outras circunstâncias ou factores relevantes.

Assim, será de considerar que o arguido actuava sozinho, num sistema de oferta e procura rudimentar, vendendo na rua directamente ao consumidor, sem qualquer esquema de protecção ou vigilância, sem qualquer arma ou instrumento de agressão (normalmente associados a este tipo de crime, mesmo em relação a agentes do pequeno tráfico).

Acresce que esta actividade delituosa do arguido estava «fortemente associada à sua problemática aditiva» (facto provado sob o n.º 12.º).

Ora, estas circunstâncias, pesadas em conjunto, apontam para uma modalidade de conduta ocasional (no sentido de não estruturada), incipiente, exposta e fortemente determinada pela dependência do próprio agente, não acarretando um perigo acentuado para os bens jurídicos tutelados, como o que está pressuposto no tipo-base do art. 21.º.

A carga de ilicitude que está subjacente à actuação do arguido é, assim, muito menor do que a ilicitude que serve de referência ao tipo matricial do tráfico de estupefacientes, pelo que puni-lo nos termos da moldura penal prevista para este seria desproporcionado.

Deve, pois, tal actuação ser subsumida ao art. 25.º, alínea a).

Consequentemente, requalifica-se o crime cometido pelo arguido, considerando que a sua conduta preenche o tipo privilegiado do art. 25.º, alínea b) do DL 15/93, de 22/01.

9.2. Encarando agora a medida da pena:

Esta é determinada concretamente em função da culpa e das exigências de prevenção, levando-se em conta determinados factores, que não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, quer esses factores estejam previstos, quer não previstos legalmente (art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP).

A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, não podendo todavia ultrapassar a medida da culpa, e também a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização (art. 40.º, n.ºs 1 e 2 do CP).

No caso, a moldura penal abstracta, dentro da qual nos temos que mover para a determinação concreta da pena, obedecendo às apontadas finalidades da punição e levando em conta os factores ou índices relevantes, tem um mínimo de 1 ano de prisão e um máximo de 5 anos.

Antes de mais, convém acentuar que a diminuição acentuada da ilicitude, derivada da quantidade dos produtos estupefacientes, da modalidade da venda, dos bens e quantias apreendidos, etc., tudo isso foi considerado precisamente na requalificação dos factos, subsumindo-se a conduta ao tipo de tráfico de menor gravidade do art. 25.º, alínea a) do DL 15/93.

As circunstâncias referidas fazem parte do tipo legal de crime, pelo que não podem ser valoradas novamente na determinação concreta da pena, no âmbito dos factores que a lei manda relevar para tal efeito (art. 71.º, n.º 2 do CP: «Na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele ...)

O princípio assim plasmado legalmente conexiona-se com a chamada «proibição da dupla valoração», que FIGUEIRREDO DIAS explicita desta forma: (...) «a concreta circunstância que deva servir para determinar a moldura penal aplicável ou para escolher a pena não deve ser de novo valorada para quantificação da culpa e da prevenção relevantes para a medida da pena...» (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial de Notícias, p. 237). Ou, por outras palavras ainda do mesmo autor: (...) «não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal do facto...» (idem, ibidem, p. 234). Trata-se de uma divisão de tarefas ou de funções entre o juiz e o legislador.

Tendo presentes estes pressupostos, considera-se que:

A ilicitude do facto tem de levar em conta a alta danosidade social de dois dos três produtos estupefacientes, bem como o fim a que se destinavam, que era a venda a terceiros – fim este que, todavia, foi frustrado. Tal circunstância, não relevando para efeitos de consumação do crime, visto tratar-se de um crime de perigo abstracto, que não exige a ocorrência de um dano-violação, como é característico dos crimes de resultado, nem sequer um perigo-violação, como é norma nos crimes de perigo concreto, em que o perigo é elemento do tipo legal de crime, pois basta que a acção seja adequada a gerar esse perigo (FARIA COSTA, O Perigo em Direito Penal, 1992, p. 567 e ss.), não deixa, todavia, de ter reflexo na ilicitude.

Acresce que a totalidade desses produtos não seria para venda, mas também para consumo próprio, pois o arguido era consumidor de heroína e cocaína.

Quanto à culpa, o arguido agiu com dolo directo, que é a modalidade mais grave de culpa.

O arguido actuou sobretudo motivado pela sua dependência das drogas (heroína e cocaína), no consumo das quais se iniciou cedo, como consequência de um processo de socialização muito irregular caracterizado pela ausência das figuras parentais (fruto de uma relação ocasional, o pai esteve desde sempre ausente da sua educação, a mãe faleceu quando ele tinha 10 anos de idade e o avô materno, quando ele tinha 14 anos, sendo certo que esteve desde tenra idade ligado aos avós e com a morte do avô perdeu um dos pilares fundamentais na sua educação, acrescendo que a sua vida escolar foi muito marcada por insucessos).

O arguido tem antecedentes criminais, nomeadamente no domínio do tráfico, tendo já sido condenado por crime de tráfico do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, a 4 anos de prisão, por decisão transitada em 03-03-2003 da 4.ª Vara Criminal de Lisboa (factos praticados em Abril de 2001), tendo a respectiva pena sido considerada cumprida em 27-06-2005, mas encontrando-se o arguido em liberdade condicional desde 22-03-2004.

O arguido foi ainda condenado por decisão da 3.ª Vara Criminal de Lisboa transitada em julgado em 13-05-2010, por tráfico de menor gravidade, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, pena que ficou suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, com sujeição a regime de prova. Este crime foi cometido em 07-05-2009, ou seja, uns dias depois de ter praticado os factos destes autos, que estão em concurso efectivo com aqueles e praticamente em continuidade criminosa.<