Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Na comarca de Cascais foram julgados os seguintes indivíduos:

1 - A solteiro, vendedor ambulante, nascido a 1/1/37;

2 - B;

3 - C, solteiro, vendedor ambulante, nascido a 9/2/63;

4 - D, solteiro, nascido a 1/1/67;

5 - E, solteiro, vendedor ambulante, nascido a 20/9/57;

6 - F, solteiro, vendedor ambulante, nascido a 22/10/69.

Foi o arguido E absolvido e os restantes condenados pela co-autoria material de um crime previsto e punido no artigo 23 n. 1 e 27 alínea g) do decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, nas seguintes penas:

- o primeiro, na pena de 6 anos de prisão;

- os restantes, na pena de 8 anos de prisão cada um.

Os arguidos condenados interpuseram recurso desta decisão em dois grupos.

A folhas 789, interpuseram recurso os arguidos A, B, D e F.

Na motivação que apresentaram conjuntamente, concluíram, em resumo: a) - os arguidos A e D deviam ter sido absolvidos por não se ter provado que houvessem detido, vendido ou posto à venda estupefacientes. b) - a serem condenados tais arguidos, deviam tê-lo sido como cúmplices. c) - o arguido F devia ter sido condenado pelo crime do artigo 25 n. 1 do decreto-Lei n. 430/83. d) - Impunha-se a atenuação especial das penas a todos os arguidos. e) - De qualquer forma devem beneficiar da aplicação da nova lei,o Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.

A folhas 795 interpôs recurso o arguido C que, em sede conclusiva da sua motivação apenas põe a questão da aplicação do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, por ser mais favorável quer quanto à medida da pena pelo crime de tráfico de estupefacientes, quer quanto à incriminação que, relativamente a ele, deve ser feito pelos artigos 25 daquele diploma legal.

A folhas 800, o Ministério Público interpôs recurso da mesma decisão, limitando-o à parte que absolveu o arguido E.

Alega que, tendo sido indeferido na acta de folhas 759 o pedido de visionamento de um vídeo que documenta a actividade do arguido E, visa comprometer o apuramento da responsabilidade deste arguido. Há, assim, nulidade da sentença, nesta parte, nos termos dos artigos 379 a) e 374 n. 2 do Código de

Processo Penal com a prova de tal video, deve o arguido ser condenado.

A folhas 759 tinha o Ministério Público interposto recurso do despacho proferido em acta que indeferiu o seu pedido de visionamento de um filme em video, formulado na acta de folhas 703 verso, com o fundamento de que "documenta alguma das actividades dos arguidos relativamente à matéria de que estão acusados".

Na motivação aí apresentada concluíu, em resumo, o seguinte: a) - o filme é prova documental não proibida pelo artigo 355. b) - sendo requerida a produção de qualquer meio de prova, só podia ter sido rejeitada nos termos do artigo

340. c) - cabia ao Colectivo informar-se através dos requerentes, qual o conteúdo dos documentos. d) - não se aplica o regime das revistas, buscas e escutas telefónicas, que visam defender o direito a intimidade da vida privada. e) - havendo suspeita de que o filme contivesse intromissão na vida privada, nada obstava ao seu visionamento e, se tal se verificasse, accionava o mecanismo legal cominado - nulidade da prova e procedimento criminal contra o seu autor. f) - deve ser admitido este meio de prova a produzir em audiência.

Foram apresentadas unicamente as seguintes respostas:

- Pelo arguido E ao recurso que o Ministério Público interpôs a folhas 800 do acórdão.

Suscita a questão da inadmissibilidade do recurso e conclui que deve ser rejeitado.

- Pelo Ministério Público, aos recursos dos arguidos, no sentido de que devem improceder salvo no que respeita à aplicação do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de

Janeiro.

Foram produzidas alegações por escrito pelo Ministério

Público, pelo conjunto dos arguidos que recorreram a folhas 788, pelos arguidos E e pelo arguido C.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumprido o formalismo legal, passa-se a decidir.

1 - o Tribunal Colectivo julgou provada a seguinte matéria de facto:

Os arguidos A, B, C, D e F, viviam em comum num acampamento de três tendas montadas na última quinzena de Outubro de 1991, junto à Escola Primária do Armeiro, em Sassoeiros,

Cascais.

Os mesmos arguidos dedicavam-se à venda lucrativa de substâncias estupefacientes, nomeadamente de heroína, no referido local, agindo de forma concertada, em comunhão de sustento e na divisão e conjugação de esforços.

No desenvolvimento de tal actividade e para concretização de tais vendas, a arguida B tirava do bolso do avental que envergava, um saco de plástico onde já se encontrava, devidamente separada e embalado para a venda individual, a heroína que depois entregava, designadamente aos arguidos C e F.

Estes, por sua vez,estavam encarregados de entregar tal produto directamente aos consumidores do mesmo, que se dirigiam a tal acampamento e que, geralmente, eram encaminhados para as cercanias do mesmo, a troco de dinheiro ou objectos de valor monetário.

Tais transacções só se efectuavam, porém, depois de os arguidos A e D, posicionados em lugar sobranceiro ao acampamento donde avistavam as cercanias, darem sinal gestual com a mão, de que tudo estava controlado.

Estes arguidos encontravam-se encarregados de prevenir a aproximação de estranhos, designadamente das autoridades policiais, ao local.

Desta forma, no dia 30/10/91, o arguido C transportou no seu veículo de matrícula RD-..., dois indivíduos não identificados, que levou ao acampamento, onde lhes fez entrega de uma quantidade indeterminada de heroína que tirou de um saco de plástico que se encontrava na tenda principal, a troco de dinheiro.

Ainda no mesmo dia, o arguido C procedeu a outras entregas de heroína a troco de dinheiro, a outros indivíduos consumidores, que se dirigiram ao mesmo acampamento.

No dia 31/10/91, a arguida B tinha consigo trinta e cinco "panfletos" e cinco pequenos sacos com o peso bruto de 10,7 gramas (peso liquido) de heroína.

Na mesma ocasião a arguida tinha também consigo a quantia de sessenta e dois mil e quinhentos escudos

(62500 escudos) em dinheiro.

Mais foram apreendidos, na sua posse 4 máquinas fotográficas, "walkman" e objectos em ouro arrolados a folhas 12 e examinados a folhas 197, 148 e 154 dos autos.

Em tais circunstâncias de tempo e lugar o arguido

A tinha consigo a quantia de 118500 escudos em dinheiro.

Por sua vez o arguido C tinha então consigo a quantia de 238500 escudos em dinheiro, para além de objectos arrolados a folhas 18 a 19 e examinados a folhas 147 e

128 dos autos.

Finalmente, na posse dos arguidos E e M, foram então encontrados a quantia de 109500 escudos em dinheiro e, bem assim, os objectos arrolados a folhas 24 e examinados a folhas 155 dos autos.

À excepção desta última, as referidas quantias provinham de vendas de heroína antes efectuadas pelos falados arguidos e, à excepção destes últimos mencionados objectos haviam sido recebidos pelos ditos arguidos a troco de heroína que forneciam.

No mesmo dia foram apreendidos 81 miligramas (peso liquido) 131 miligramas, 220 miligramas e 48 miligramas de heroína, respectivamente a G, H, I, J e L, os quais tinham acabado de adquirir tal substância no dito acampamento, designadamente ao arguido F, pela quantia de mil escudos cada panfleto.

Os arguidos A, B, C, D e F, agiram de forma deliberada, livre e conscientemente, querendo vender, lucrativamente, a dita substância, a terceiros.

Conheciam as características estupefacientes do mencionado produto.

Sabiam que tal conduta lhes não era permitida.

Todos os arguidos são ciganos e têm muito modesta condição sócio-cultural.

O A e a B, casados (segundo os ritos ciganos) são pais do C, do D e da companheira do F, estes, por sua vez, casados segundo os mesmos ritos, e com companheiras e filhos de tenra idade a seu cargo.

Os arguidos A, B, C, D e F, e as mulheres e filhos destes, viviam no dito acampamento.

Trabalhavam esporadicamente na venda ambulante, no que auferiam parcos proventos.

O arguido F é tóxico-dependente de heroína.

O arguido A, agora com 56 anos de idade, padece de bronquite crónica.

O arguido A tem os antecedentes criminais arrolados no certificado que faz documento de folhas

643-651.

A arguida B tem os antecedentes criminais arrolados no certificado que faz documento de folhas

636-642.

O arguido D tem os antecedentes criminais que constam do certificado de folhas 662-665 e, bem assim, nas certidões que fazem documentos de folhas 731-745 e

748-751.

Os arguidos C e F não têm antecedentes nem pendentes criminais.

2 - Começa-se por decidir o recurso interposto pelo Ministério Público a folhas 759 porque a sua procedência torna inúteis os restantes.

No início da audiência, antes de ter começado a produção da prova, o Ministério Público requereu nestes termos: - "atendendo a que existe um filme em vídeo que documenta algumas das actividades dos arguidos relativamente à matéria de que estão acusados, requeiro o seu visionamento, solicitando-se ao Gabinete de Telecomunicações da Policia Judiciária a disponibilidade de meios técnicos necessários para tal procedimento".

O Tribunal Colectivo deliberou pronunciar-se sobre tal requerimento depois de produzida a prova da acusação e, assim, na acta de 29/1/93, a folhas 758 verso decidiu indeferir o requerido com os fundamentos que em resumo se indicam:

1 - mesmo que os factos registados no filme estejam decantados nos autos por um agente policial, tal decantação foi produzida em inquérito, não podendo ser objecto de exame na audiência, por força do disposto no artigo 355 do Código de Processo Penal.

2 - dada a parcimónia da alegação do Ministério

Público, não pode ponderar sobre as necessidades de visionamento do filme - artigo 340 número 1.

3 - Por aplicação analógica dos preceitos relativos às revistas, buscas e escutas telefónicas; este meio de prova é nulo por falta de despacho de autoridade judiciária, por omissão de imediata comunicação ao juiz de instrução ou por ausência de despacho expresso deste artigo 174 números 3, 4 a) e 5, 187 n. 1, 189 e 190.

4 - Não tendo a gravação sido autorizada por um juiz, ignora-se se foi ou não violado o direito à intimidade da vida privada, o visionamento está interdito - artigo

125, 126 n. 3 que, como os anteriores, são do código de

Processo Penal, artigo 179 do Código Penal e artigo 26 n. 1 da Constituição.

O artigo 340 n. 1 citado, com base no princípio da verdade material que domina o processo penal, impõe ao tribunal a produção de todos os meios de prova que se lhe afigurem necessários à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, mesmo que não constem da acusação. Desde que ao Tribunal se afigure necessário a produção de um meio de prova, só pode indeferir o requerimento nos casos previstos nos números 3 e

4 daquele artigo, ou seja, quando a prova ou meio forem legalmente inadmissíveis, quando as provas forem irrelevantes ou supérfluas, quando o meio é inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa ou quando o requerimento tem finalidade dilatória.

Entende-se que nenhum destes casos se verifica e que não procedem as razões 1, 3 e 4, atrás apontadas, em que o tribunal fundamentou o indeferimento.

Na verdade:

1 - não tem aplicação nesta hipótese o artigo 355 do

Código de Processo Penal porque se refere a provas que não foram produzidas ou examinadas em audiência.

No caso em apreço o que se pretendia era, precisamente, que o meio de prova oferecido fosse produzido em audiência para que, depois de submetido ao contraditório, pudesse ser valorado pelo Tribunal. 3 e

4 - não parece que devam ser aplicados os preceitos relativos às revistas, buscas e escutas telefónicas.

Estando fora de hipótese que o filme tenha sido feito com intenção de devassar a intimidade da vida privada dos arguidos (artigo 180 do Código Penal), a captação de imagens da vida particular de outrém só é ilícita se tiver lugar sem justa causa e sem consentimento de quem de direito (artigo 179 do Código Penal).

Segundo se extraí do requerimento do Ministério

Público, a filmagem incidiu sobre a actuação dos arguidos em lugar público e o Tribunal Colectivo não invocou razões para poder recear a violação da intimidade da vida privada.

Entende-se, portanto que, até aqui, não havia razões para o tribunal indeferir o requerido.

O mesmo entendimento já não é possível quanto ao argumento que o tribunal invocou ao dizer: "a parcimónia da alegação do Excelentissímo requerente impede que, neste particular, o tribunal pondere como é mister, nos termos e para os efeitos do disposto na parte final do n. 1 do artigo 340 do mesmo Código, a necessidade do pretendido visionamento".

Isto significa ter o Tribunal Colectivo entendido que não tinha elementos de facto que lhe permitissem considerar o referido meio de prova como necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

Ora, como atrás se salientou, os novos elementos de prova só podem ser produzidos se o Tribunal os considerar necessários.

Essa conclusão do Tribunal depende da apreciação da prova já produzida na audiência, e da utilidade do novo meio de prova, atentos os factos que contenha.

Tudo está, portanto, dependente de aspectos de facto solene os quais este Supremo Tribunal não pode exercer censura, atento a limitação dos seus poderes de cognição à matéria de direito.

O indeferimento do requerido como este fundamento tem apoio no preceituado no n. 1 do citado artigo 340.

Improcede, assim, este recurso.

Passa-se a apreciar os recursos dos arguidos.

3 - Recursos dos arguidos A, B, D e F. a) - os recorrentes começam por salientar que certos factos dados como provados não estão em sintonia com a prova produzida no discurso da causa na primeira instância.

Sem menosprezar a argumentação que fazem para chegarem a tal conclusão, o certo é que toda essa alegação

é totalmente inócua porque ao Supremo Tribunal de

Justiça está vedado discutir e reexaminar e alterar a matéria de facto - artigo 433 que, como todos que venham a ser citados sem menção da procedência, é do Código de Processo Penal.

A argumentação expendida pelos recorrentes tinha sede própria nas alegações orais perante o Tribunal Colectivo que assistiu à prova produzida e formou a sua convicção que verteu na decisão sobre a matéria de facto que atrás se deixou transcrita.

A essa matéria de facto não foram apontados quaisquer vícios dos que vêm apontados no artigo 410, cuja existência este Tribunal podia verificar e determinar o reenvio dos processos para novo julgamento.

Como nenhuma dessas situações se verifica, a matéria de facto está definitivamente fixada e só com base nela se vai reexaminar a matéria de direito. b) - já em sede de matéria de direito vem alegado que os arguidos A e D deviam ter sido absolvidos por não se ter provado que detiveram, venderam ou puseram à venda estupefacientes e, a serem condenados, deviam tê-lo sido como cúmplices.

Vejamos o que nos diz a matéria de facto sobre este assunto.

Vem provado que os arguidos A, B, C, D e F se dedicaram "à venda lucrativa de substâncias estupefacientes, nomeadamente de heroína, no referido local, agindo de forma concertada, em comunhão de intentos e na divisão e comunhão de esforços".

Depois, a matéria de facto especifica as tarefas que a cada arguido cabiam no desenvolvimento de tal actividade e salienta: "Estes arguidos (A e D) encontravam-se encarregados de prevenir a aproximação de estranhos, designadamente, das autoridades policiais, ao local". E as transacções só se efectuavam depois de eles darem sinal gestual com a mão, de que tudo estava controlado.

Está, assim, perfeitamente definida a colaboração destes arguidos na actividade de obtenção e venda de heroína.

Para integração dos elementos objectivos do crime previsto e punido pelos artigos 23 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, compra, venda, detenção, etc, não é necessário que cada arguido tenha de realizar a prática efectiva desses actos materiais.

Basta que tenha agido em co-autoria ou cumplicidade.

E, a actuação dos arguidos A e D integra nitidamente a co-autoria.

Segundo a definição legal do artigo 27 do Código

Penal, a cumplicidade é um auxilio doloso na prática de um facto ilícito por outrém, também doloso.

Desta definição legal ressalta que a actuação do cúmplice não pode ir além do mero auxílio, isto é, o cúmplice não pode tomar parte no domínio funcional do acto; tem consciência de que favorece um facto alheio sem tomar parte nele. E não é necessário que o autor conheça a ajuda ou colaboração que lhe é prestada.

Segundo Jeschuck (volume II página 962), a importante diferença entre cumplicidade e autoria, reside na circunstância de que o co-autor tem o domínio funcional do acto baseado num acordo.

Conjugando estas sucintas ideias com a matéria de facto provada é evidente que a actuação destes dois arguidos não se traduzia na prática de actos de mero auxílio mas sim numa actuação concertada com os restantes arguidos, em comunhão de intentos, no desenvolvimento de um projecto comum. Não se trata de auxílio de um facto alheio mas sim execução de um facto próprio. c) - o arguido F defende que devia ter sido condenado pelo crime previsto e punido pelo artigo 25 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83 porque não tinha na sua posse dinheiro ou objectos de valor e ficou provado que

é tóxico-dependente de heroína.

Não tem razão.

Para a integração do tipo legal definido no citado artigo 25 é necessário que o agente, ao praticar qualquer dos actos referidos nos artigos 23 n. 1, tenha por finalidade exclusiva conseguir substâncias ou preparados para uso pessoal.

Não vem provado que o referido arguido, na sua actuação tivesse por finalidade conseguir estupefacientes para seu uso e, muito menos que essa finalidade fosse exclusiva.

É tão evidente a falta de razão do arguido F que são inúteis quaisquer outras considerações. d) - pretendem todos os arguidos que as suas penas sejam especialmente atenuadas e suspensas na sua execução.

Esta pretensão tem algo de chocante atenta a gravidade dos factos por todos praticados e impressiona a insensibilidade que revelam face aos valores que a lei pretende proteger.

A atenuação especial da pena funda-se em circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente - artigo 73 n. 1 do Código

Penal.

As circunstâncias em que os recorrentes fundamentam este pedido constituem meras atenuantes de carácter geral insusceptíveis de revelar de forma acentuada a diminuição da ilicitude ou da culpa.

Essa atenuação foi, sem dúvida, considerada pelo

Tribunal Colectivo atentas as razoáveis medidas das penas impostas: uma de 6 anos e três de 8 anos de prisão, sendo a moldura legal de sete anos e meio a quinze anos de prisão.

O arguido A viu a sua pena atenuada especialmente e fixada em 6 anos de prisão, não se justificando mais redução na sua medida.

A questão da suspensão da execução das penas só pode ser apreciada depois de decidida a última questão posta, ou seja, a da aplicação da nova lei - Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro - porque só podem ser suspensas as penas não superiores a 3 anos de prisão - artigo 48 do Código Penal.

Assim: d) - aplicação do Decreto-Lei n. 15/93.

Com a entrada em vigor deste diploma legal foi regulado de forma diferente o crime de tráfico de estupefacientes motivo porque, de acordo com o disposto no artigo 2 n. 4 do Código Penal, haverá que aplicá-lo aos arguidos se o seu regime se mostrar mais favorável neste caso.

Os arguidos foram condenados pelos crimes previstos e punidos pelos artigos 23 n. 1 e 27 alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83 nas seguintes penas:

- Josefina - 6 anos de prisão;

- B, D e F - 8 anos de prisão.

No Decreto-Lei n. 15/93, a circunstancia "concursos de duas ou mais pessoas" não agrava o crime de tráfico de estupefacientes como sucedia no Decreto-Lei n. 430/83.

Assim, os factos praticados pelos arguidos integram agora o crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, cuja moldura penal abstracta é de 4 a 12 anos de prisão.

Portanto, tendo em conta todo o circunstâncialismo atendível segundo o artigo 72 do Código Penal e a atenuação especial relativamente ao arguido A consideram-se adequadas as seguintes penas:

- arguido A: 3 anos e 6 meses de prisão.

- arguidos B, D e F, 6 anos de prisão.

O regime da nova lei mostra-se mais favorável aos arguidos, motivo porque se lhes aplica e se condenam os mesmos nas referidas penas.

Procede, portanto, esta questão.

4 - Recursos dos arguidos C.

São duas as questões postas:

1 - Integração dos factos no artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93.

2 - Se assim não for entendido, a punição do crime pelo qual foi condenado deve fazer-se pelo Decreto-Lei 15/93 por ser mais favorável.

Primeira questão.

O artigo 25 do citado Decreto-Lei 15/93 prevê um tipo de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, nos casos em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente:

- os meios utilizados;

- a censurabilidade ou as circunstâncias da acção;

- a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações;

Começando pela quantidade da substancia que o arguido traficava, a heroína é um estupefaciente altamente tóxico, incluído na tabela I-A anexa ao Decreto-Lei

430/83 e 15/93, incluída no grupo das vulgarmente chamadas "drogas duras".

Não está concretamente apurada a quantidade por ele traficada mas resulta da matéria de facto que não só a sua actividade vinha sendo exercida havia bastante tempo, em grupo e de forma organizada, como ainda, de uma só vez, foram-lhe apreendidos 238500 escudos provenientes da venda de heroína.

Com estes elementos, basta o senso comum para não se poder afirmar que a sua actividade de tráfico era de

"menor gravidade".

O técnico de direito não pode concluir de forma diferente em face da qualidade da substância, das circunstâncias em que a traficava e da quantidade indicada pela quantia que lhe foi apreendida; só no dia

30/10/91 vendeu heroína a vários indivíduos.

A integração dos factos no citado artigo 25 é manifestamente impossível. Integram, sim, a previsão do artigo 21 n. 1 do mesmo Decreto-Lei, sem a agravação "concurso de duas ou mais pessoas como ocorria no regime do Decreto-Lei 430/83, o que já atrás foi salientado.

Segundo a nova lei, a forma que se considera adequada é a de 6 anos de prisão, motivo porque, nos termos do artigo 2 n. 4 do Código Penal essa lei será aplicada condenando-se o arguido na pena de seis anos de prisão.

5 - Recurso do Ministério Público.

O pedido formulado é o de anulação do acórdão por não ter sido admitido o visionamento de um filme, como meio de prova.

A sua procedência dependia do êxito do recurso interposto da decisão que indeferiu aquele meio de prova.

Como esse recurso improcedeu, improcede também este.

6 - Decisão.

Nestes termos acorda-se:

1 - Em negar provimento ao recurso do Ministério Público.

2 - Em julgar parcialmente procedentes os recursos interpostos pelos arguidos, aplicando-se o Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, por ser mais favorável, motivo porque se condenam os arguidos pela co-autoria do crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, nas seguintes penas:

- o arguido A, considerada a aplicação dos artigos 73 e 74 n. 1 f) do Código Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão.

- cada um dos arguidos B, D, F e C, na pena de seis anos de prisão.

3 - Termos em que se altera o acórdão recorrido, confirmando-o em tudo o mais.

4 - Pelo decaimento parcial condena-se cada um dos recorrentes em 3 unidades de conta de taxa de justiça; solidariamente pagarão as custas com um terço de procuradoria.

Lisboa, 9 de Fevereiro de 1994.

Amado Gomes.

José Sarmento da Silva Reis.

Manuel da Rosa Ferreira Dias.

Ferreira Vidigal.

Decisões impugnadas:

Acórdão de 93.02.17 do 4 juízo, 1 secção de Cascais.