Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No 2º Juízo Criminal da comarca de Oeiras e no processo comum nº 1785/05.3, foi submetido a julgamento perante Tribunal Singular, o arguido:

– AA, identificado nos autos.

Era-lhe imputada a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º-1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência ao artigo 21º do mesmo diploma legal.

A final, foi proferida sentença que

absolveu

o arguido do ilícito que era imputado.

Inconformado com tal absolvição, o Exmº Magistrado do MºPº interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, pugnando pela revogação da sentença recorrida e pela condenação do arguido.

Por acórdão de 06 de Março de 2008,

o Tribunal da Relação de Lisboa concedeu provimento ao recurso e decidiu

que o arguido cometeu um crime p.e p pelo art.º 25.º alínea a) do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C do diploma,

condenando-o na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, cuja execução se declarou suspensa pelo período de 3 (três) anos

.

Inconformado com esse Acórdão da Relação de Lisboa, o arguido AA

interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça

, pugnando pela respectiva revogação e pela sua absolvição.

Termina a respectiva motivação, com as seguintes conclusões:

CONCLUSÕES

:

1. A tese sufragada pelo Tribunal da Relação de Lisboa ofende gravemente os princípios da tipicidade e da culpa.

2. A tese de que, após a entrada em vigor do "mencionado diploma, da conjugação dos art°s 21°, 25° e 40° do D.L. nº 15/93 e dos arts. 2° nºs 1 e 2, e 28° da Lei n° 30/2000, resulta que as situações de detenção para consumo, cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias, é sancionada como um ilícito criminal seja por via do art° 21°, seja por via do artº 25°, seja, se estiver reunido o cabido condicionalismo, por via do art° 26°, todos do D.L. nº 15/93", a fls... do aludido Acórdão, é

violadora dos princípios da necessidade da pena e da culpa

, assim como de diversos preceitos constitucionalmente consagrados.

3. Constitui uma autêntica violação do princípio da culpa, dado que ao arguido, por tais normas abrangerem um crime de perigo, está vedada a possibilidade de o arguido fazer contraprova do perigo, e de demonstrar que não actuou com dolo de perigo (de tráfico); pelo que estão a ser violados, com tal interpretação, os preceitos constitucionais - artigos 1º e 27°, nº 1, da Constituição, assim como o princípio da legalidade, artigo 29° n° 1 da C.R.P. (nullum crimen sine legem).

4. E, tendo sido provado que o cannabis detido pelo arguido destinava-se exclusivamente ao consumo, subsiste, absurdamente e com violação do princípio da culpa, uma presunção inilidível de tráfico.

5. Ou, caso contrário, está-se perante uma mera proibição de detenção de droga “in se”, sem referência à protecção de bens jurídicos concretos, o que coloca obviamente em causa o princípio da necessidade da pena (consagrado no artigo 18°, nº 2, da Constituição, e assim violado com a aplicação de tais preceitos criminais).

6. A aplicação dos artigos 21º e 25º do D.L. nº 15/93 ao caso sub judice é claramente inconstitucional, tendo sido violados os preceitos constitucionais acima identificados.

7. Para a aplicação dos mesmos, teve de ser feita, forçosamente, uma interpretação restritiva do preceito discriminalizador - o artigo 28º da lei nº 30/2000 - que revogou expressamente o artigo 40º do D.L. n° 15/93, assim como todas as disposições legais que contendem com o referido regime .

8. Tal interpretação restritiva constitui uma verdadeira redução teleológica, proibida no Direito Penal, tendo sido ofendido o estatuído constitucionalmente: o artigo 29º, nºs 1 e 3 da Constituição, e artigo 1º do Código Penal.

9. A interpretação dada ao artigo 21º e 25° viola também os princípios da legalidade e da tipicidade, ao admitir, para além do sentido possível das palavras, um puro crime de detenção de droga para consumo; dado que, o crime propugnado no Acórdão não consta na letra da lei dos referenciados preceitos criminais.

10. Além do mais, mesmo que se admita a subsistência de um crime de perigo de tráfico, já a inadmissibilidade de contraprova do perigo se liga à construção absolutamente artificial do bem jurídico em função da conduta proibida.

11. A incriminação de detenção para consumo nos termos do artigo 25º é manifestamente desproporcionada e desadequada, tendo em conta a opção descriminalizadora do consumo - caminhou-se (com a tese defendida no Acórdão) para a agravação da penalização do consumo acima das 10 doses diárias, após a aplicação da Lei nº 30/2000, quando esta tende para a descriminalização do consumo, e punição mediante a prática de um ilícito contra-ordenacional e remessa da competência da sua resolução para as Comissões.

12. Sendo que a referida tese propugnada no douto Acórdão contende directamente com o espírito (regime) estatuído na Lei nº 30/2000, pelo que é totalmente inadmissível, também por esta razão: o artigo 28° da aludida Lei refere que devem considerar-se revogados, além do artigo 40°, todas as disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime, pelo que a aplicação das aludidas disposições criminais são inadmissíveis, porque contendem directamente com as disposições estatuídas na Lei nº 30/2000.

13. De facto, anteriormente ao aludido regime estatuído na Lei nº 30/2000 o arguido consumidor era punido com a pena de prisão até 1 ano, sendo que com a aludida tese defendida no Acórdão o arguido consumidor pode ser punido mediante pena de prisão de 1 ano a 5 anos, nos mesmos termos que um traficante de menor gravidade.

14. Anteriormente à referenciada lei o consumidor nunca era punido nos termos dos arts. 21º, 25º e 26º, mas sim nos termos do revogado artigo 40°, todos do D.L. nº 15/93; pelo que tal punição carece de tipicidade legal.

15. Atende-se a um critério puramente quantitativo para efectuar a destrinça entre a prática de um ilícito contra-ordenacional e a prática de um ilícito penal.

16. Nada consta na acusação - nem nos factos provados - de que o arguido sabia (tinha conhecimento ou dolo) que detinha em seu poder uma quantidade de cannabis acima das 10 doses diárias de consumo médio. Pelo que inexiste dolo subjectivo (conhecimento e vontade) da posse de cannabis acima das 10 doses diárias de consumo médio.

17. A tese sufragada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa estabelece um crime de perigo que contém uma presunção inilidível, poupando assim trabalho aos investigadores criminais, em detrimento dos direitos do arguido: mesmo que fique demonstrado que o arguido consumidor destinava tal produto exclusivamente a seu consumo pessoal (como ficou), será punido nos mesmos termos que um traficante de menor gravidade.

18. O Direito Penal deve ser claro, taxativo, e dentro do possível, simples (dado que existem crimes cada vez mais complexos) pelo que não pode merecer colhimento a tese sufragada no douto Acórdão, que recorre a preenchimento de lacunas e analogias, em detrimento da posição do arguido, sendo que esta torna-se indefensável (com prejuízo da realidade factual e da protecção real de bens jurídicos) caso o mesmo detenha na sua posse estupefacientes acima das 10 doses médias diárias.

19. Tal tese propugnada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa recorre a construções lógicas pouco claras e inadmissíveis que contêm o preenchimento de lacunas e analogias, expressamente proibidas em Direito Penal.

20. Tal clareza e taxatividade do Direito Penal são inclusivamente necessárias para que o arguido possa tomar consciência da ilicitude e, da culpa.

21. Mais, o artigo 21° do D.L. nº 15/93 expressamente ressalvava as situações abrangidas pelo artigo 40º (agora revogado), pelo que a aplicação do artigo 21º ao caso sub judice implica uma interpretação restritiva da revogação do artigo 40º (dado que se pretende que o artigo 21º abranja as situações que eram referidas no referido preceito 40º), sendo que tal interpretação restritiva é expressamente proibida em Direito Penal.

22. Acresce que a Portaria nº 94/96, de 26 de Março - que procede à distinção quantitativa entre os ilícitos penais e contra-ordenacionais (!!), ou seja, que estabelece os quantitativos médios diários de estupefacientes, é criticável em diversas vertentes: a) o consumo diverge de indivíduo para indivíduo; b) a referida Portaria estabelece quantitativos de estupefaciente puro, sendo que muitas vezes a droga que se vende nas ruas é já um complexo de substâncias misturadas; c) na maior parte das vezes, o indivíduo não sabe qual o peso real da droga que está a adquirir, pelo que inexiste dolo subjectivo da prática do crime de detenção acima das 10 doses diárias.

23. A Lei nº 30/2000 de 29 de Novembro definiu o regime aplicável a todo o consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, sendo esse o objecto da referida lei.

24. Foi assim intenção clara do legislador despenalizar o consumo de estupefacientes, e enveredar pela solução do tratamento do consumidor; pelo que a tese sufragada no douto Acórdão contende directamente com o disposto no referido regime, sendo inclusivamente proibida, nos termos do artº 28° da citada Lei ("bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime").

25. O que o legislador efectivamente pretendeu, com o "tecto" referido no nº 2 do artigo 2º da Lei nº 30/2000, foi demonstrar ao julgador de que as Comissões não devem considerar-se forma automática, inicialmente responsáveis e competentes para a resolução de situações de detenção de estupefaciente, acima das 10 doses diárias:

26. Para esclarecimento total da aludida situação, o legislador deveria ter referido no aludido número 2 que - "Para efeitos da aplicação automático da presente lei, a aquisição e detenção para consumo ( ... )".

27. Assim, o legislador não pretendeu não abranger com a presente Lei nº 30/2000 as situações de consumo acima das 10 doses diárias.

28. O que o legislador teve em mente foi que, a detenção de quantidades maiores de droga, indicia que esta pode destinar-se ao tráfico. Deste modo, as Comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, remetendo primeiramente o processo para o Ministério Público, a fim de que o Tribunal possa indagar/averiguar quais as razões reais de tal detenção. E se, durante o inquérito ou mesmo durante o decurso do processo judicial, concluir-se pela inexistência de indícios insuficientes para fundar a acusação ou incriminação por tráfico, então o processo deve ser remetido novamente por quem deve (e tem cabal competência) para conhecer as situações de consumo: as Comissões.

29. Aderimos assim à tese de que a posse de droga para consumo foi discriminalizada, independentemente das quantidades detidas se conterem ou ultrapassarem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias;

30. Sob pena de desvirtuar o estatuído no regime estabelecido pela Lei nº 30/2000, e aumentar o abismo entre consumidores daqueles que praticam um ilícito contra-ordenacional, e daqueles que praticam um ilícito penal (cujo pena vai de um a cinco anos de prisão), e cujo tratamento é igualitário aos traficantes de menor gravidade, sem qualquer substracto factual que sustente tal tratamento (!!).

31. A tese sufragada no douto Acórdão (assim como a que defende que o artigo 40° do D.L. nº 15/93 ainda está em vigor) não pode sufragar porque violadora dos princípios constitucionais e penais mais elementares, já acima referenciados, constituindo uma interpretação e aplicação inconstitucionais.

32. Foram violados os artigos 29° nºs 1 e 3, 1º, e 27º, todos da Constituição da República Portuguesa, assim como o artigo 7° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

33. Não se encontra uma única razão - teleológica, e mesmo no sentido lógico e mínimo das palavras contidas na legislação vigente - para continuar a punir o consumidor com um ilícito penal, atendendo a um critério meramente quantitativo - passou-se a entender que o consumidor é uma pessoa doente, cujo tratamento cumpre privilegiar e efectivar, sendo que a necessidade de tratamento é tanto maior, quanto maior forem as porções detidas para seu consumo exclusivo, conforme se veio a provar, em sede de 1ª Instância.

34. Além do mais, tal Acórdão constitui, de facto, uma verdadeira Injustiça Material, sendo que a punição está totalmente desaquada para a solução do caso concreto: desde a data em que foi apreendido ao arguido o estupefaciente, que este deixou totalmente de consumir qualquer tipo de estupefaciente, sendo que é uma pessoa jovem (à data dos factos tinha apenas 17 anos de idade), frequenta um Curso Técnico Profissional na Casa Pia de Lisboa, com bom aproveitamento e assiduidade, e está total e perfeitamente integrado na nossa sociedade, pelo que a punição da pena de prisão de 1 ano e seis meses é excessiva, desadequada, desproporcionada e estigmatizante, não servindo assim os principais e únicos objectivos do Direito Penal.

Termos em que deverá ser revogado o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido a fls ... , e ser proferido Acórdão absolutório relativamente ao arguido, ora recorrente.

Respondeu o Exmº Magistrado do MºPº junto da Relação

, pugnando pela improcedência do recurso e pela subsunção da conduta do arguido/recorrente, ao artigo 40º do DL 15/93, de 22/07, cuja revogação pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29.11, se deve ter como parcial.

Remata a respectiva motivação com as conclusões seguintes:

A - A conduta do arguido, uma vez que não se provou que destinasse a droga a outro fim que não o seu próprio consumo exclusivo, é de subsumir ao artº 400do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

B- O art° 28° da lei n° 30/2000, de 29 de Novembro apenas revogou parcialmente o citado art° 40° do DL 15/93 (mantendo a punição quando a quantidade detida pelo agente for superior às suas necessidades de consumo, em doses individuais, pelo período de 10 dias).

C - Feita a requalificação jurídica da conduta, atenta a quantidade e qualidade da droga bem como a idade do arguido, crê-se suficiente e apta a prosseguir os seus fins, a imposição de pena de multa.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer no sentido de que a conduta do arguido/recorrente integra a prática de um crime previsto e punido pelo artigo 40º-2, do DL 15/93, de 22.01, que se mantém em vigor de acordo com uma interpretação restritiva (que deve fazer-se e que não consubstancia uma ampliação incriminatória por recurso à analogia e, por isso, não viola os princípios da legalidade e da tipicidade) do citado normativo.

Daí que devam requalificar-se juridicamente os factos, integrando-os na previsão daquele preceito legal.

Quanto á questão da escolha e medida da pena, entende que a imposição de uma pena de multa ao arguido, é bastante para satisfazer as finalidades da punição.

A não se entender assim (isto é, entendendo-se que, quer a qualificação jurídica dos factos, quer a medida da pena e a suspensão da mesma, não merecem censura), então o período de suspensão deve ser equivalente à medida concreta da pena imposta, face ao estatuído no artº 50º nº 5, do CP vigente.

Foi cumprido o estatuído no artigo 417º-2 do CPP

Colhidos os vistos, cumpre conhecer.

Inexistem vícios e nulidades, de que cumpra conhecer nos termos do artigo 410º nºs 2 e 3, do CPP.

As questões a decidir são as seguintes

:

1 – a qualificação jurídico - penal dos factos assentes;

2 – a escolha e medida da pena (concluindo-se que os factos assentes integram a prática de um crime, então há que decidir da escolha e medida da penas, isto é, se ao arguido deve ser aplicada pena de prisão ou se será suficiente a aplicação duma pena de multa);

3 – suspensão da execução da pena (entendendo-se que deve ser aplicada pena de prisão e que esta deve ficar suspensa na sua execução, deve decidir-se se o prazo de suspensão decretado no acórdão recorrido deve manter-se ou ser alterado, face ao disposto no artigo 50º nº 5, do Código Penal na redacção agora vigente).

Vejamos então:

É a seguinte a matéria de facto provada:

1. No dia 16 de Dezembro de 2005, cerca das 23h e 30m, o arguido trazia consigo, na Rua ...., no Bairro do Pombal, em Oeiras, 33,832g de canabis em resina.

2. O arguido destinava o produto a seu consumo pessoal.

3. O arguido conhecia as características aditivas e alucinógenicas daquela substância.

4. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua posse para cedência a terceiros é proibida por lei.

5. O arguido é estudante, recebendo cerca de 30€ por mês quando o seu aproveitamento escolar e assiduidade são satisfatórios (incentivo dado no âmbito do curso de instrumentista que está a tirar).

6. Reside com a mãe e a irmã.

7. O curso que está a frequentar dar-lhe-á equivalência ao 12.º ano.

8. O arguido foi condenado nos autos de processo sumaríssimo n.º 387/05.9GEOER que correram os seus termos no 2.º Juízo Criminal deste Tribunal, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, por factos praticados em 12 de Agosto de 2005 e sentença transitada em julgado em 21 de Novembro de 2005, na pena de 30 dias de multa à razão diária de 3€.

Factos não provados

Nada mais se provou e designadamente que:

a) Não obstante não estar autorizado a tal, quis deter a substância referida em 1. para cedência a terceiros.

Motivação da matéria de facto.

No apuramento da factualidade provada o Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do arguido o qual confirmou que detinha o produto em causa ressalvando, no entanto, que destinava o mesmo ao seu consumo pessoal. Alegou ter comprado o produto estupefaciente numa altura em que consumia frequentemente aquela substância, tendo referido que normalmente o fazia em casa, quando estava sozinho por a mãe estar a trabalhar.

Pese embora não se desconheça que o tipo de estupefaciente em causa é normalmente consumido socialmente e pese embora a quantia apreendida ao arguido seja manifestamente superior a 10 doses de consumo diário de acordo com o limite estabelecido legalmente na tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26 de Março (a qual define como limite quantitativo máximo para cada dose média individual diária do consumo da substância estupefaciente em causa, ou seja a resina de canabis, o de 0,5 gramas), a verdade é a factualidade apurada não é suficiente para indiciar que destinasse parte do produto à cedência a terceiros.

Efectivamente, o arguido não tem quaisquer antecedentes criminais nem está referenciado como traficante e na altura dos factos as testemunhas inquiridas referiram que o mesmo era consumidor.

Temos pois, que, atendendo ao princípio «in dúbio pro reo» que vigora em termos de prova em processo-crime, apenas foi possível dar como provado que o arguido detinha o referido produto em sua posse para seu consumo, pois foi o que decorreu das suas declarações, não sendo possível dar como provado que o mesmo o destinasse, na totalidade ou em parte, à cedência a terceiros.

No que respeita às condições socio-económicas do arguido baseou o Tribunal a sua convicção nas declarações por ele prestadas que pela sua espontaneidade mereceram credibilidade.

Relativamente aos antecedentes criminais do arguido resultaram os mesmos do CRC junto aos autos a fls. 53.

Conhecendo:

1 -

Primeira questão atrás enunciada

:

qual a (correcta) qualificação jurídico - penal dos factos assentes

.

Perguntado de outro modo: a mera detenção de estupefacientes em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, integra a prática de crime?

No caso afirmativo, qual?

Ou integra apenas um ilícito de mera ordenação social (contra-ordenação)?

Ou estará despenalizada?

O

tribunal de 1ª Instância

concluiu neste último sentido: tal conduta está

despenalizada

.

Para tanto, fez a seguinte interpretação legal (na parte que para aqui interessa):

“ … No que respeita à questão de saber se a posse, para consumo, de quantidade de estupefaciente que ultrapasse a necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, continua a constituir crime – o p. e p. pelo art. 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01, apesar da revogação desta norma pela Lei 30/2000, de 29 de Novembro – ou se tal conduta deixou de ser sancionada, a tese que defende a interpretação restritiva da norma do art. 28.º da referida Lei que revogou o art. 40.º, no sentido de que este «foi revogado apenas no que concerne à detenção para consumo de substâncias em quantidade que não exceda a necessária para consumo individual durante dez dias», detenção esta que passou a constituir contra-ordenação, continuando a detenção de quantidade superior a essa a constituir o aludido crime, foi sustentada e desenvolvida por, além de outros, Cristina Líbano Monteiro (RPCC, Ano 11, Fasc. 1, págs. 67 e ss.).

Tal tese assenta na ideia de que tráfico e consumo de estupefacientes eram tipos alternativos: por força do elemento negativo do tipo-base do art. 21.º - «fora dos casos do art. 40.º» - ficou excluída ab initio a possibilidade de a detenção e a aquisição de droga para consumo próprio poderem constituir o crime de tráfico. E considera que o art. 2.º da Lei 30/2000 estabeleceu «um tecto intransponível» - a quantidade de droga susceptível de integrar a contra-ordenação nele prevista não pode ir além da quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Daí a afirmação de que a posse de droga correspondente àquele consumo no período de 11 dias já não cabe naquela previsão e que deve ser crime. Mas não podendo a posse, etc., para consumo constituir o crime de tráfico, obrigará o intérprete a procurar «deixar bem» o legislador e concluir que afinal disse mais do que desejava, assim chegando à interpretação restritiva da norma revogatória, a do art. 28.º.

Diferente é o entendimento de Faria Costa (RLJ, Ano 134.º, n.º 3930, fls. 275 e ss.), que refere não ter encontrado uma única razão que tivesse levado o legislador a querer continuar a punir como crime, em função de um critério puramente quantitativo, uma conduta que decidiu «despenalizar», sendo de todo incompreensível que a posse de uma única dose de droga a mais «faça variar extraordinariamente não só a sanção, mas também a própria natureza do ilícito», especialmente quando se critica a forma como é definida a dose individual para os vários tipos de droga.

Desta consideração, parte para a conclusão de que «o legislador despenalizou, portanto, todo o consumo», mas não liberalizou o consumo de quantidades superiores de droga, por isso que a posse para consumo de droga em quantidade que ultrapasse as 10 doses diárias constitui também contra-ordenação: com o limite das 10 doses diárias estabelecido pelo n.º 2 da Lei 30/2000, «o que o legislador teve em mente foi que a detenção de quantidades maiores de droga indicia que esta pode destinar-se ao tráfico». Deste modo, «as comissões terão de deixar de considerar-se ab initio competentes, enviando o processo para o Ministério Público. Mas se, durante o inquérito, se concluir pela inexistência de indícios suficientes para fundar a acusação por tráfico, então o processo deve ser apreciado por quem deve conhecer as situações de consumo: as Comissões…».

Aderimos à tese de que a posse de droga para consumo foi descriminalizada, independentemente das quantidades detidas se conterem ou ultrapassarem a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias (no mesmo sentido Acórdão do STJ de 28-09-2005, Proc. n.º 1831/05 – 3 e Acórdão STJ de 20-12-2006, Proc. N.º 06P3517)

Temos, pois, que a conduta do arguido apenas pode ser considerada como detenção para consumo, a qual, pelas razões acima explanadas, tem de se considerar descriminalizada.

Temos, pois, que não se verificam os elementos objectivo nem subjectivo do ilícito em apreço. … “.

O acórdão da Relação de Lisboa, concluiu

de forma diferente,

no sentido de que a posse para consumo de droga em quantidade que ultrapasse as 10 doses diárias integra a prática de um crime p. e p. pelo artigo 25º-a), do DL 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-C do mesmo diploma

, punível com pena de 1 a 5 anos de prisão.

Fundamenta tal conclusão, na seguinte interpretação (na parte que para aqui interessa):

As dificuldades na resposta acima colocada “ … resultam da redacção dada ao artigo 2° e ao artigo 28° da Lei 30/2000 de 29/11, porque na realidade a detenção de droga em quantidade excedente à necessária para o consumo médio individual para um período de dez dias, destinando-se o produto exclusivamente a consumo do detentor não é literalmente e expressamente contemplada nas disposições do DL n.° 15/93 e da Lei 30/2000.

Na decisão recorrida foi entendido que o facto de o arguido ter na sua posse 33,832 gr. de cannabis em resina não integra a prática de ilícito criminal, entes sendo matéria passível de reacção contraordenacional, por integradora do artigo 20.º da Lei 30/2000.

Os defensores de tal solução, entendem que não é actualmente admissível censurar e punir criminalmente o consumo, a aquisição e a detenção para consumo de estupefacientes, já que a norma do artigo 40° do DL 15/93 foi expressamente revogada com a entrada em vigor da Lei 30/2000, e que o espírito que foi consagrado neste último diploma passou pela despenalização do consumo de estupefaciente e pelo entendimento de que o toxicodependente é uma pessoa doente cujo tratamento cumpre privilegiar e efectivar. Nesta linha de pensamento, e sendo o toxicodependente tanto mais doente quanto maior seja a sua necessidade de consumo, é equacionável que se encare a possibilidade do seu tratamento se as porções de estupefaciente que detiver na sua posse forem também maiores e, como tal, excederem a previsão do artigo 2° n.° 2 da Lei 30/2000, já que, de outra forma, estaria o consumidor a ser mais severamente punido do que o era na vigência da lei anterior, em que distinções sobre a quantidade de estupefaciente destinado ao consumo apenas serviam para delimitação da punição penal.

Vejamos.

Quanto à não descriminalização da aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes em quantidade, que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, há que, antes de mais, analisar o exacto âmbito de aplicação do regime instituído pela Lei nº 30/2000, de 29/11 e as repercussões da sua entrada em vigor.

O referido diploma, que entrou em vigor em 1 de Julho de 2001 (cfr. artº 29º) tem o seu objecto definido no artº 1º nº 1: “definição do regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas (...).

Preceitua o seu artº 2º, sob a epígrafe “Consumo”:

“1. O consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior (I a IV anexas ao D.L. nº 15/93 de 22/01) constituem contra-ordenação.

2. Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.”

Há ainda que atentar no artº 28º do diploma em análise, que estabelece: “São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime.”.

Face à revogação expressa do artº 40º do D.L. nº 15/93, de 22/01, operada pelo artº 28º da Lei nº 30/00 de 29/11 e à redacção do nº 2 do artº 2 deste último diploma, coloca-se a questão de saber qual o enquadramento jurídico actual da aquisição e detenção para consumo próprio de estupefacientes em quantidade, que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Desde a entrada em vigor da Lei nº 30/2000, de 29/11, que esta questão tem sido objecto de intenso debate na doutrina e na jurisprudência, delineando-se a seu respeito três posições fundamentais:

- uma sustenta que a aquisição e detenção de estupefacientes para consumo cuja quantidade exceda o consumo médio individual durante o período de dez dias 10 dias é igualmente punida como contra-ordenação (Ac. da Relação do Porto de 18/06/03, acessível em www.dgsi.pt) posição sufragada no despacho recorrido.

Como doutrina a favor desta interpretação, Manuel Monteiro Guedes Valente “Consumo de Drogas; Reflexões sobre o quadro legal”, 3ª edição Revista e Actualizada, Almedina, 2006; José Robin de Andrade, Reflexões sumárias sobre o fundamento da descriminalização do consumo de droga, publicado no Fórum Iustitiae, Direito &Sociedade, Ano II, n° 17; Eduardo Maia Costa, Detenção de estupefacientes, finalidade da detenção, dever de investigação pelo tribunal, Revista do Ministério Público n° 95, Ano 24, Julho-Setembro de 2003; Inês Bonina “Descriminalização do consumo de estupefacientes – Detenção de quantidade superior a dez doses diárias”, Revista do Ministério Público n° 89, Ano 23, Janeiro – Março de 2002; José de Faria Costa “Algumas breves notas sobre o regime jurídico do consumo e do tráfico de droga”, publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, n° 3030, ano 134°; João Conde Correia “Aspectos jurídicos da lei da droga: As Fontes, muita jurisprudência e alguma doutrina”, Lusíada