Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. 1. Na 6.ª Vara Criminal de Lisboa, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, os arguidos A e B foram julgados e, por acórdão de 28-02-03, condenados:

O "A", como autor de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 10.º, n.º 1, 131.º e 132.º. n.ºs 1 e 2, alíneas b) e d), do Código Penal, na pena de 24 anos de prisão;

A "B", como autora de um crime de homicídio qualificado, por omissão, previsto e punido pelos artigos 10.º, n.ºs 2 e 3, 131.º e 132.º, n .ºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 7 anos de prisão.

I. 2. Não se conformando com a decisão, a arguida dela recorreu, rematando a motivação do recurso com as seguintes conclusões:

1.ª A conduta omissiva da recorrente foi pelo tribunal "a quo", subsumida ao art. 132.°, n.°s 1 e n.° 2, al. a), do Código Penal, do que se discorda por tal implicar um elevado grau de culpa revelado pela exigida «especial censurabilidade ou perversidade».

2.ª Ora, da factualidade dada como provada tem necessariamente de retirar-se que a arguida agiu com uma culpa diminuta, atendendo à sua capacidade psicológica e ao domínio da vontade de que concretamente dispunha, isto é, dentro dos limites da sua personalidade.

3.ª Não se podendo, a partir da matéria de facto provada, retirar a conclusão que a recorrente agiu com especial censurabilidade ou perversidade, o acórdão recorrido violou o art.° 132.°, n.° 1, do Código Penal, o que constitui, só por si, fundamento de recurso, nos termos do art.° 410.°, n.° 2, al. a), do Código de Processo Penal.

4.ª Atendendo à culpa da arguida, o correcto enquadramento jurídico-penal da sua conduta seria, no máximo, a condenação pelo crime de homicídio simples, p. e p. pelo art.° 131.° do Código Penal.

5.ª Que, com a pena especialmente atenuada nos termos dos art.10.°, n.° 3, e 73.° n.° 1, ambos do Código Penal, fica com uma moldura penal cujo limite mínimo se situa em 1 ano, 7 meses e 6 dias de prisão, e o limite máximo nos 10 anos e 8 meses

6.ª Tendo o tribunal "a quo" aplicado uma pena de sete anos de prisão, ultrapassou o limite adequado à culpa da arguida, violando, desta feita, o art.° 40.°, n.° 2, do Código Penal.

7.ª Considerando a diminuta culpa da arguida, a medida da pena deve situar-se muito próximo do limite mínimo da moldura penal, nunca mais de 2 anos e 6 meses.

8.ª O douto acórdão recorrido violou também o art.° 71.°, n.° 1 e n.° 2 (cuja enumeração não é taxativa) do Código Penal, uma vez que não ponderou devidamente a primariedade da arguida nem, em geral, a sua conduta socialmente aceitável de cuidar de menores "depositados" em sua casa pelas mães.

9.ª Desrespeitando igualmente o mesmo normativo, a decisão recorrida não tomou em consideração, na determinação da medida da pena, o comportamento processual da arguida ao confessar os factos que lhe eram objectivamente imputados.

10ª A serem consideradas as circunstâncias referidas em 7°, 8.° e 9.°, a medida concreta da pena teria necessariamente que aproximar-se do mínimo da moldura penal.

A recorrente requereu, nos termos do artigo 411.º, n.° 4, do Código de Processo Penal, que as alegações do presente recurso fossem produzidas por escrito.

O Exmo. Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância respondeu à motivação do recurso pronunciando-se pela procedência do mesmo, por não se verificar a circunstância qualificativa do crime de homicídio.

A recorrente e o Ministério Público apresentaram as suas alegações escritas.

A primeira sustenta, em suma, que a sua conduta integra a prática de um crime de homicídio simples, previsto e punido no artigo 131.º do Código Penal, devendo ser punido com uma pena especialmente atenuada, nos termos do artigo 73.º, n.º 1, do mesmo diploma, a fixar próximo do limite mínimo da respectiva moldura penal.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, procedendo a uma análise da matéria de facto, concluiu no sentido de se verificar insuficiência e/ou contradição de fundamentação do acórdão na parte em que considerou provado o dolo omissivo por parte da arguida, vício que é do conhecimento oficioso, pelo que o julgamento deve ser anulado.

Realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.

II. A matéria de facto considerada provada é a seguinte:

O arguido A era casado com a arguida B e residiam ambos, até à data das suas detenções, na Travessa do Pereira n.º .... - ... Dto. em Lisboa;

Com o casal vivia habitualmente um menor de 4 anos, C, o qual havia sido abandonado pela a sua mãe quando tinha cerca de 1 mês e meio, em casa da arguida, sua ama;

A arguida era avó materna do menor D, nascido em 3/9/1999 conforme a certidão de nascimento fls. 237;

O arguido, embora marido da arguida, não era avô do D;

Este menor viveu conjuntamente com a sua mãe - E - desde que nasceu e durante um mês em casa dos arguidos, indo depois, e sempre com sua mãe, habitar com os avós paternos;

Em Outubro de 2001, encontrando-se a mãe do menor D a proceder à mudança para uma casa que lhe havia sido atribuída, levou o menor para casa dos arguidos até a mudança estar concluída e, designadamente, dispor de ligação de água e gás;

O "D" permaneceu em casa da avó materna durante cerca de 1 mês, até à data da sua morte, em 3 de Novembro de 2001;

Todos os dia era visitado pela mãe, que às vezes o levava a passear e, esporadicamente, tal como aconteceu na noite de 1 para 2 de Novembro de 2001, o deixava pernoitar em casa de outros familiares paternos;

O arguido opunha-se à presença do D em sua casa e já havia dado conhecimento de tal facto à sua mulher, a arguida, por não querer ser responsabilizado por qualquer mal que pudesse acontecer à criança;

A arguida trabalhava num bar durante a noite, saindo de casa por volta das 21 horas e regressando cerca das 5 horas e 30 minutos da madrugada;

O arguido não tinha emprego nem qualquer ocupação, e era ele quem ficava em casa com as duas crianças, durante a noite enquanto a arguida se encontrava a trabalhar;

O arguido várias vezes disse à arguida que não prestava, nem prestaria qualquer assistência, nomeadamente dar de comer ou mudar a fralda ao neto daquela durante a sua ausência;

A arguida jamais deu conhecimento de tal facto à sua filha E, pelo que esta continuou a deixar o menor em casa dos arguidos, embora soubesse que a mãe trabalhava durante a noite e que o D ficava apenas na companhia do outro menor e do arguido;

A arguida, antes de sair para trabalhar, dava o jantar aos menores e mudava a fralda ao D;

Quando regressava de madrugada dava um biberão de leite ao D e procedia então à mudança da fralda;

Assim aconteceu na noite de 2 de Novembro de 2001, após a E ter levado o D, cerca das 19 horas, a casa dos arguidos, fazendo saber à arguida sua mãe que a criança ali ficava a passar a noite e que possivelmente a iria buscar outra vez na manhã seguinte, o que não veio a acontecer, por se ter deixado dormir;

Nessa noite, cerca da 1 hora, o arguido encontrava-se na sua residência, a ver televisão acompanhado do menor C, enquanto o D se encontrava deitado a dormir no quarto dos arguidos, tal como a arguida o havia deixado antes de sair para ir trabalhar;

A determinada altura o D acordou e começou a chorar;

Como a criança não se calasse de imediato, o arguido, a pretexto de lhe doer a cabeça e de se sentir incomodado pelo choro daquela, dirigiu-se ao quarto e colocou-lhe a chucha na boca;

Não obstante, a criança continuou a chorar, pelo que, de imediato, o arguido começou a bater-lhe com a mão aberta na zona do tórax repetidas vezes;

Reagindo, o D virou-se, ficando voltado de barriga para cima, altura em que o arguido lhe começou a bater com a mão fechada, na testa, inúmeras vezes, até que aquele ficou voltado de bruços, continuando a chorar;

Então, o arguido desferiu vários socos de cima para baixo nas costas e nuca da criança, até que esta se calou completamente;

Nessa altura e após ter agredido a criança durante alguns minutos, o arguido dirigiu-se de novo para a sala, onde continuou a ver televisão, até que a arguida regressou a casa;

A arguida chegou cerca das 5 horas e 30 minutos da manhã, tendo-se dirigido ao quarto, onde se encontrava o neto, acordando-o e dando-lhe, como habitualmente, o biberão, e mudou o lençol da cama e a fralda do menor bem como a «t-shirt», que se encontravam completamente urinadas.

Enquanto mudava a fralda e a roupa da criança, a arguida apercebeu-se das graves lesões traumáticas que o menor apresentava, bem patentes nas fotografias juntas aos autos a fls. 22 a 24;

Então questionou o arguido sobre o que acontecera ao D, tendo aquele respondido que "se passara e lhe batera";

A arguida nada fez, apesar de se aperceber e ter consciência da gravidade da extensão das lesões que o seu neto apresentava e de que necessitava urgentemente de cuidados médicos;

A arguida deitou-se de seguida e adormeceu com as duas crianças na sua cama, tendo o arguido permanecido e dormido no sofá da sala;

Cerca das 11 horas e 30 minutos da manhã, a arguida levantou-se com as crianças, deu-lhes banho e almoço, tendo saído de casa durante cerca de 1 hora para fazer compras e telefonar à filha;

A arguida deixou de novo o neto D na companhia do outro menor - o C e do arguido, embora soubesse que este tinha espancado o seu neto na sua ausência anterior;

Após o almoço, o D havia vomitado, mas a arguida persistiu em não o conduzir a uma urgência hospitalar;

Quando a arguida regressou a casa, já o arguido havia chamado o INEM por se aperceber que o D estava a morrer;

Os murros e pancadas desferidos pelo arguido, que atingiram o D, causaram-lhe as lesões descritas no relatório de autópsia médico-legal constante de fls. 43 a 49, das quais se destacam: "equimoses roxas de contorno irregular circular, que medeiam entre 2,5 e 3,5 cms. de diâmetro » (...) nas bossas frontais e região da glabela, na metade anterior do ramo direito mandibular, no mento; uma escoriação linear horizontal (...), duas na região parietal esquerda, duas na região occipital à esquerda e sobre a linha média, cinco confluentes na região esternal, uma no terço médio no rebordo costal anterior direito, uma no hipocôndrio direito, na região paraumbilical esquerda, na fossa ilíaca direita, duas na região da omoplata esquerda; infiltração hemorrágica do couro cabeludo das regiões frontal direita, parietal esquerda e occipital à esquerda da linha média; (...) edema cerebral (...)"; e todas as outras lesões externas referidas no relatório da autópsia cuja gravidade era visível e notória para quem olhasse para o menor, designadamente a arguida;

As lesões traumáticas vásculo-encefálicas, que tiveram como única origem a acção do arguido, provocaram hematoma subdural traumático, com etiologia médico legal homicida, e foram causa directa e necessária da morte;

Todas as lesões traumáticas que foram observadas no cadáver do D são contemporâneas, tendo sido todas produzidas na mesma ocasião;

A gravidade e extensão das lesões traumáticas eram facilmente observáveis por qualquer ser comum;

Cerca das 5 horas e 30 minutos da manhã do dia 3 de Novembro de 2001, as lesões traumáticas que a vítima apresentava traduziam-se da mesma forma que se apresentam na reportagem fotográfica de fls. 22 a 25, ocorrida logo após a sua morte, cerca das 16 horas e 45 minutos desse mesmo dia (decorridas cerca de 11 horas sobre a agressão), sem que lhe fosse prestada qualquer assistência médica;

Segundo parecer pericial, se o D tivesse sido assistido logo que houve percepção das lesões traumáticas e tivesse sido levado a uma urgência hospitalar, muito provavelmente ainda hoje estaria vivo;

O arguido ao agir da forma descrita sabia que a consequência necessária da sua conduta seria a morte do D;

A violência empregue pelo arguido, perante uma criança de 2 anos, indefesa, traduziu-se nas graves lesões traumáticas vásculo-encefálicas, as quais o arguido sabia que necessariamente causariam a morte a qualquer pessoa, designadamente a uma criança, que dessa forma fosse atingida;

A arguida teve a perfeita consciência de que as lesões apresentadas pela vítima, seu neto, necessariamente lhe provocariam a morte, tal como se verificou, e nada fez para evitar esse resultado, tal como podia e deveria ter feito, solicitando ou procurando auxílio médico;

Os arguidos agirem livre e conscientemente determinados, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei;

O arguido apenas assumiu em julgamento ter dado umas "palmadas" ao menor D;

A arguida confessou os factos apurados, embora tivesse referido que estava "intimidada" com o feitio agressivo do marido, o arguido, o que a impediu de solicitar ou procurar auxílio médico;

Estavam casados há cerca de 2 anos mas actualmente encontram-se divorciados:

O arguido estava desempregado, nada fazia, vivia à custa da mulher - a arguida - era muito agressivo com esta, tendo-a ofendido corporalmente várias vezes e, inclusive, na sequência de uma nova tareia que lhe deu, pô-la surda de um dos ouvidos, necessitando a arguida de usar aparelho auditivo;

Tendo sido feito exame psicológico a ambos os arguidos, resultou do respectivo relatório pericial psicológico, quanto ao arguido, que "não há evidência de patologia psiquiátrica relevante";

Quanto à arguida, resultou também do respectivo relatório, que "tem a chamada inteligência normal reduzida, tem uma personalidade frágil com características de submissão e dependência, tem consciência das dificuldades, aceita as situações de forma passiva, numa tentativa de minimizar os problemas e evitar os confrontos";

No entanto, "a requerente manifesta capacidade para identificar uma situação de emergência, tal como a descrita nos autos, de acordo com o rendimento intelectual e juízo crítico, os quais se situam no limite inferior da normalidade";

A arguida trabalha num bar de «alterne», no Cais do Sodré, em Lisboa, - no que auferia 5.000$00 por noite e 30.000$00 mensalmente, porque, após fechar o bar, ainda fazia limpeza do mesmo;

A arguida foi muitas vezes humilhada perante familiares, colegas e amigos;

O divórcio dos dois arguidos correu no 1.º Juízo, 1.ª Secção, do Tribunal de Família e Menores de Lisboa - Processo n.º 64/02;

Já não era a primeira vez que o arguido agredia o menor D tendo este, uma vez, sido internado no Hospital da Estefânia, em 26/5/01 (há lapso manifesto na indicação da data de 30-01-01 como fim do internamento);

O arguido tem antecedentes criminais, como resulta do seu certificado do registo criminal de fls. 100 a 103, registando uma condenação datada de 1997, por crimes de furto qualificado e falsificação de documentos, na pena de dois anos de prisão e multa, cuja execução foi suspensa por dois anos;

A arguida não tem antecedentes criminais.

Factos não provados

Da acusação:

O menor D esteve deitado de lado, quando o arguido lhe começou a bater de mão aberta no tórax, de costas viradas para o local onde estava o arguido;

O arguido teve o propósito de tirar a vida ao menor;

Da contestação da arguida:

Quando a arguida chegou a casa às 5 horas e 30 minutos deu biberão e mudou a fralda ao menor D, seu neto, sem acender a luz;

O menor D, quando a arguida chegou a casa nesse dia, já à tarde, pediu-lhe leite;

Na sequência de vómitos que o menor D teve, a arguida foi para a janela "chamar o 112";

A arguida era muito amiga do neto mostrando muito afecto por ele;

Tinha muito gosto e vaidade em ficar com o neto em sua casa.

III. Como se referiu, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal alegou a existência do vício de insuficiência e/ou de contradição de fundamentação do acórdão recorrido, devendo por isso o julgamento ser anulado, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal.

É por essa questão que devemos começar, pois da decisão da mesma pode resultar que não haja lugar ao conhecimento do objecto do recurso.

Como preceitua o artigo 434.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente matéria de direito.

Pondo termo à divergência que se verificava na jurisprudência sobre se era lícito conhecer desses vícios oficiosamente, o acórdão deste Supremo Tribunal de 19-10-95, fixou jurisprudência no sentido afirmativo.

Pode assim conhecer-se dos vícios referidos naquele preceito, o que se irá em seguida fazer.

O tribunal colectivo deu como provado, na parte que por ora interessa considerar, que a arguida, avó do menor D, vivia com o co-arguido, seu marido, e ainda com outra criança que acolhera em sua casa após ter sido abandonada pela mãe. Era ela quem provia ao sustento de todos, trabalhando de noite. O marido nada fazia. Aquando da ocorrência dos factos tinha o neto à sua guarda. Saiu de casa à noite para ir trabalhar, ficando o arguido a tomar conta das crianças. Durante a noite, cerca da 1 hora, a pretexto de que o D, que a certa altura começou a chorar, o estava a incomodar, o arguido agrediu-o de forma brutal até que o menor se calou. Quando a arguida regressou do trabalho, cera das 5 horas e 30 minutos, cuidou do neto, como habitualmente fazia, dando-lhe o biberão e mudando a fralda e a «t-shirt», por estarem molhadas com urina. Apercebendo-se das graves lesões traumáticas que o menor apresentava, questionou o marido sobre o que acontecera ao D, obtendo como resposta daquele que se «passara e lhe batera». A arguida deitou-se em seguida e adormeceu com as duas crianças na cama. Pelas 11 horas e 30 minutos da manhã levantou-se com as crianças deu-lhes banho e almoço, e ausentou-se de casa durante uma hora para ir às compras e telefonar a sua filha, a mãe do D, deixando os menores na companhia do arguido. Após o almoço, o D havia vomitado. Quando regressou a casa já o arguido tinha chamado o serviço de emergência médica, por se aperceber de que o D estava a morrer. A morte veio a ocorrer cerca das 16 horas e 45 minutos, tendo em seguida sido tiradas as fotografias ao cadáver que estão juntas aos autos.

O tribunal colectivo deu também como provado que «a arguida tinha perfeita consciência de que as lesões apresentadas pela vítima, seu neto, necessariamente lhe provocariam a morte, tal como se verificou, e nada fez para evitar esse resultado, tal como podia e devia ter feito, solicitando ou procurando auxílio médico.»

Em termos de comportamentos humanos, à luz da experiência comum, não é verosímil que a arguida, que revelou sensibilidade em relação às crianças acolhendo uma, abandonada pela mãe, à sua guarda, e que, em relação ao neto, cuidou dele logo que regressou a casa, alimentando-o e deitando-o na sua cama, e mais tarde dando-lhe banho e almoço, simultaneamente tivesse consciência de que as lesões que apresentava necessariamente lhe provocariam a morte, abstendo-se de solicitar ou procurar auxílio médico. Por outras palavras, não se compreende, a não ser em caso de grave patologia, que um pessoa trate de uma criança dispensando-lhe os cuidados necessários à sua sobrevivência e ao seu bem-estar, e, ao mesmo tempo, tenha perfeita consciência de que as graves lesões que a criança apresenta conduzem necessariamente à morte, se não lhe for prestada assistência médica, abstendo-se de providenciar pela mesma. Como questionou de forma sugestiva o Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, «se ela sabia que a criança ia morrer porque tratava dela?»

No caso, não se apurou aquela patologia, como resulta da perícia efectuada.

O ponto que suscita dificuldade inultrapassável, tal como resulta da matéria de facto provada, não são os factos exteriores que caracterizam a conduta da arguida, maxime a abstenção de providenciar pela prestação de assistência médica, e sim a consciência que ela teria de que o neto iria morrer necessariamente se não lhe fosse prestada assistência médica. Ou seja, está em causa a caracterização do dolo.

A questão em análise coloca-se em termos de erro notório de apreciação da prova, vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Erro notório na apreciação da prova é o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta (Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pg. 341).

Quando o tribunal dá como provados determinados factos e ao mesmo tempo dá por provados outros que, embora não contraditórios, não se adequam àqueles segundo a normalidade dos comportamentos humanos, revelando de forma ostensiva que a ponderação dos meios de prova produzidos não podia conduzir aos dois veredictos, é de considerar verificado um erro notório na apreciação da prova.

Assim, no caso, considerando a demais factualidade dada como provada e as regras da experiência comum, tem-se por verificado um erro notório na apreciação da prova em relação ao facto de a arguida ter perfeita consciência de que as lesões apresentadas pela vítima provocariam necessariamente a sua morte.

O vício existente, que se refere ao dolo com que a arguida agiu, impede que este Supremo Tribunal decida a causa.

Deste modo, nos termos do artigo 426.º do Código de Processo Penal, impõe-se o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à questão do dolo da arguida.

IV. Pelo exposto, anulam em parte o julgamento e decretam o reenvio do processo para novo julgamento tendo por objecto a reapreciação do dolo com que a arguida agiu, a efectuar pelo tribunal competente, nos termos do artigo 426.º-A do Código de Processo Penal.

Consequentemente, fica prejudicado o conhecimento do recurso.

Não é devida taxa de justiça.

Lisboa, 18 de Junho de 2003

Silva Flor

Franco de Sá

Armando Leandro