Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 60/02.0 TAMBR, do Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, foi o arguido:

1 – AA, identificado nos autos,

condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação agravado p. e p. pelos artigos 164º-1 e 177º-4, ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão

.

Inconformado com o assim decidido,

o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto

, pedindo a revogação do acórdão proferido e a sua absolvição.

Na respectiva motivação alega que:

- Na decisão recorrida ocorrem os vícios previstos no artigo 410º-2 do CPP (erro notório na apreciação da prova; insuficiência para a decisão da matéria de facto provada);

- Impugna o julgamento da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º-3 e 4, do CPP;

- Foi violado o princípio “in dubio pro reo”;

- Foi utilizada prova ilegalmente, designadamente depoimento indirecto.

O

Tribunal da Relação do Porto proferiu acórdão em que:

Rejeitou o recurso interposto pelo arguido, por o mesmo ser manifestamente improcedente.

De novo inconformado,

o arguido AA interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça

, pugnando pela revogação do acórdão recorrido e pela sua substituição por outro que:

- Determine a anulação do julgamento e a repetição do mesmo face ao erro da apreciação da prova, com a consequente absolvição do arguido;

- Atenue especialmente a pena e suspenda a execução da mesma, dado a violação das regras da experiência e a desproporção da qualificação efectuada (isto, claro, para a hipótese de não se determinara a anulação do julgamento e a repetição do mesmo).

Apresentou motivação

formulando as seguintes conclusões:

1 - Tendo-se verificado os vícios do artigo 410º-2 do CPP, há que determinar a anulação do julgamento para operar o suprimento dos mesmos e sua ultrapassagem.

2 – Sempre com o devido respeito por melhor opinião, o pretenso crime de violação tal como foi descrito nem sequer é susceptível de se integrar em meras possibilidades físicas ou hipotéticas.

3 – Destarte, do supra alegado decorre violação do princípio in dúbio pró reo, fundado no princípio da presunção da inocência, até transito em julgado da sentença.

4 – Pelo que deve reputar-se de juridicamente mais exacto, a não consumação do crime de violação, face à matéria probatória produzida e dada como provada.

5 – Sendo que a conclusão tirada pelo Tribunal em matéria de prova materializa-se numa decisão contra o arguido, não suportada de modo suficiente, por forma a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao sentido, face à prova em que assenta a convicção.

6 – Assim, deve a decisão impugnada ser substituída por uma outra que determine:

a) Anulação do julgamento e a repetição do mesmo face ao erro da apreciação da prova, com a consequente absolvição do arguido.

b) A tal não ser entendido, deve a pena ser especialmente atenuada e a execução da mesma ser suspensa, dado a violação das regras da experiência e a desproporção da quantificação efectuada.

O Exmº

Magistrado do MºPº junto do Tribunal da Relação do Porto respondeu, pugnando:

Pela não admissibilidade do recurso, face ao estatuído no artigo 400º-1-f) do CPP na actual redacção (dupla conforme condenatória: no caso, o acórdão da Relação é condenatório, confirmou a decisão da 1ª instância e esta condenou o recorrente em pena de prisão inferior a 8 anos).

O Exmº

Magistrado do Mº Pº junto deste Supremo Tribunal

teve vista do processo e

emitiu douto Parecer no sentido de que o recurso, embora admissível legalmente, deve ser rejeitado.

Foi cumprido o disposto no artº 417º nº 2, do Código de Processo Penal, tendo o arguido apresentado resposta.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O arguido/recorrente AA foi condenado em 1ª Instância, pela prática de um crime de violação agravado, previsto e punido pelos arts. 164º-1 e 177º-4, ambos do CP, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

Essa decisão da 1ª Instância foi proferida em 06 de Julho de 2007.

E tal decisão e pena foram confirmadas pelo Tribunal da Relação do Porto ao rejeitar o recurso interposto pelo arguido, por ser manifestamente improcedente.

Entende o Exmº Magistrado do MºPº junto do Tribunal da Relação do Porto que o recurso não é legalmente admissível porquanto ao arguido foi aplicada pena de prisão inferior a 8 anos, confirmada pela Relação.

Assim, estando em causa, como está, uma pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, não é admissível o recurso, face ao disposto no artigo 400º-1-f) do CPP (redacção actual).

Apreciando:

O arguido interpõe o presente recurso de acórdão proferido pela Relação, que confirmou a decisão da 1ª Instância.

Nos termos do artigo 432º-1-b), recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400º.

Ora, nos termos do artigo 400º-1-f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª Instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Prima facie o recurso não seria, portanto, admissível.

Porém, há que atentar no artigo 5º do CPP que, no seu nº 1 estatui que a lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.

Todavia, o nº 2 alínea a) do mesmo preceito, excepciona o caso de, daquela aplicação imediata, resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

Sendo assim, importa averiguar se, no caso em apreço, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP resulta agravamento para a situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

A propósito deste artigo 5º do CPP, Simas Santos e Leal Henriques in CPP anotado, comentando tal normativo referem que “o artigo … joga com realidades nem sempre fáceis de compreender e caracterizar na prática” e consideram que aquela expressão “agravamento sensível” tem um sentido quantitativo e qualitativo, correspondendo a agravamento palpável, significativo, importante, com repercussão na esfera jurídica processual do arguido, enquanto a expressão “ainda evitável” significa que “ a excepção aí mencionada só existe como tal se ainda for possível obviar ao agravamento da situação processual do arguido, quer actual, quer esperada (expectativas legítimas)”.

Tem sido entendimento jurisprudencial que

o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida

ou, pelo menos, da sua interposição,

pois o direito ao recurso só surge com a prolação da respectiva decisão

(cfr. acs. deste STJ de 23.11.2007, Proc. 4459/07 – 5ª e de 30.04.2008 in Proc. 110/08 – 5ª – este, citando José António Barreiros in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, 189 “ … em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral – a da vigente no momento do acto – e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do recurso”.

Também Germano Marques da Silva parece concordar com tal interpretação pois para ele, a excepção da não aplicação imediata da lei nova só se impõe “quando desta resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas de defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da lei nova”.

Como diz Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, págs. 62-63), do princípio geral da aplicação da lei processual no tempo, segundo o qual a lei aplicável é a vigente no momento em que o acto processual foi ou é cometido, resulta que se um processo terminou no domínio de uma lei revogada o mesmo mantém pleno valor; se o processo se não iniciou ainda, embora o facto que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da anterior legislação, é-lhe inteiramente aplicável a nova legislação; e, se a lei nova surge durante a marcha do processo, são válidos todos os actos processuais realizados de harmonia com a lei anterior, sendo submetidos à nova lei todos os actos ulteriormente praticados.

Em matéria de recursos tal significa, em conjugação com o princípio jurídico-constitucional da legalidade, que a lei nova será de aplicar imediatamente, sem embargo da validade dos actos já praticados, a menos que por efeito da aplicação da lei nova se verifique um agravamento da situação do arguido ou se coloque em causa a harmonia e unidade do processo. Assim, a lei nova é aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas als. a) e b) do n.º 2 do art. 5º.

É esta a orientação que este Supremo Tribunal tem assumido, de forma pacífica (v. Ac. deste STJ – 3ª de 20-02-2008, Proc. n.º 4838/07).

Integrando o recurso e o respectivo direito de interposição, um direito fundamental do arguido, se a lei nova lhe retirar um grau de recurso – para o STJ – que em abstracto lhe assistia face ao regime processual anterior, é de admitir o recurso interposto (Ac. STJ de 05.03.2008, Porc. 100/08).

Ora o recurso penal – que consta do artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, de 27 de Setembro e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90 – é um dos direitos fundamentais do arguido.

Tal direito tem consagração no artigo 32º-1 da Constituição da República Portuguesa (após a 4ª revisão constitucional).

Sendo assim, há que salvaguardar sempre a existência de um duplo grau de jurisdição (o que não é a mesma coisa que um duplo grau de recurso).

Na verdade, o Tribunal Constitucional tem decidido que o núcleo essencial de garantias de defesa abrange o “direito a ver o caso examinado em via de recurso, mas não abrange já o direito a novo reexame de uma questão já reexaminada por uma instância superior (v. g. Ac. TC nº 565/07, DR II Série de 03.01.08).

Por isso, deve aceitar-se que o legislador possa fixar um limite abaixo do qual não é possível um terceiro grau de jurisdição – duplo grau de recurso) – reservando o STJ para apreciação dos casos mais graves.

Como atrás de disse, o crime por que o arguido/recorrente foi condenado, é o crime de violação agravado, p. e p. pelos artigos 164º-1 e 177º-4, ambos do CP.

Tal crime é punível, em abstracto, com pena de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.

Por isso, face à anterior redacção do artigo 400º-1–f do CPP, admitia recurso até ao STJ, uma vez que, de acordo com a moldura penal abstracta respectiva, tal crime é punível com pena de prisão superior a 8 anos e o acórdão é condenatório.

Porém, a nova redacção dada àquela alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP já não permite o recurso para o STJ pois o acórdão da Relação (acórdão de que agora se pretende recorrer) é condenatório e confirmou – em recurso – a pena de 5 anos e 6 meses de prisão (portanto, não superior a 8 anos) aplicada por decisão da 1ª instância.

Ora, à data em que foi proferida a decisão da 1ª Instância - 06.07.2007 - estava em vigor a anterior redacção da alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP que permitia o recurso para o STJ pois o crime em questão era punível com pena de prisão superior a 8 anos.

É certo que o acórdão da Relação do Porto que confirmou – em recurso – a decisão de 1ª instância e aplicou a pena de prisão inferior a 8 anos, foi proferido em 16 de Abril de 2008, ou seja já na vigência da nova redacção dada ao citado artigo 400º-1-f) do CPP.

Sendo assim, da aplicação imediata desse preceito legal (artigo 400º-1-f) do CPP, actual redacção introduzida pela Lei 48/07, de 29 de Agosto) resulta agravamento sensível da posição do arguido, na medida em que lhe retira um grau de recurso.

É que, a partir do momento em que foi proferido o acórdão da 1ª instância, o arguido passou a ter o direito de recorrer (face á redacção então vigente, do artigo 400º-1-f) do CPP e porque aquela decisão lhe foi desfavorável).

E tal recurso rege-se pelas normas vigentes nessa ocasião.

Sendo assim, como é, porque à data da decisão da 1ª Instância, o arguido tinha o direito de interpor recurso para o STJ, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP, na redacção agora vigente e dada pela Lei nº 48/07, de 29 de Agosto, causaria agravamento sensível da posição do arguido na medida em que lhe retiraria o direito ao recurso para este STJ.

Razão por que o recurso interposto pelo arguido é legalmente admissível.

Apreciando o recurso

:

Como é sabido, as conclusões delimitam o objecto do recurso.

Assim, perante as conclusões formuladas na respectiva motivação,

as questões suscitadas pelo recorrente AA e a decidir são as seguintes

:

1 – A alegada existência dos vícios do artigo 410º-2 do CPP (erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada).

2 – A alegada violação do princípio “in dubio pro reo”.

3 – A medida concreta da pena: a pena aplicada ao recorrente/arguido deve ser especialmente atenuada e fixada em medida não superior a 5 anos de prisão.

4 – Tal pena deve ser suspensa na sua execução.

Vejamos então:

É a seguinte a matéria de facto provada

:

1.	A ofendida BB é sobrinha em primeiro grau do arguido AA, pois este é irmão da sua mãe CC.

2.	A ofendida BB nasceu no dia 12 de Abril de 1989.

3.	Em data não concretamente apurada, mas no Verão de 2001, já de noite, o arguido dirigiu-se a casa da BB e aí convidou-a para o acompanhar ao Carregal/Tabosa, em Moimenta da Beira, dizendo que ia ter com os colegas.

4.	A ofendida aceitou tal convite e acompanhou-o tendo ambos se deslocado sozinhos no veículo automóvel do arguido.

5.	Uma vez chegados à localidade referida em 3, o arguido não parou o veículo automóvel e à saída de Tabosa decidiu abandonar a estrada principal e ir por um percurso alternativo.

6.	Acto contínuo parou, então, o veículo automóvel junto a um depósito público de água ali existente.

7.	No interior do veículo automóvel, e sem que nada o fizesse prever, o arguido tentou beijar a ofendida na boca, o que não conseguiu porque esta lhe virou a cara, e de seguida começou a puxar-lhe a saia para cima tendo a ofendida com as mãos evitado que conseguisse levantar-lhe a saia, então o arguido, com força, prendeu-lhe ambas as mãos e subiu a referida saia.

8.	De seguida, o arguido desceu as suas calças e cuecas.

9.	E de imediato, e contra a vontade da ofendida tirou-lhe as cuecas e colocou-se em cima da menor BB introduzindo o seu pénis, já erecto, na vagina daquela, iniciando e mantendo nessas circunstâncias movimentos contínuos do seu pénis no interior da vagina da menor.

10.	Enquanto actuava do modo descrito no número antecedente o arguido usou preservativo.

11.	A ofendida deu murros ao arguido, para evitar que praticasse os actos supra descritos, mas este prendeu-lhe as mãos.

12.	O arguido quando estacionou o carro do modo descrito em 6 fê-lo em local ermo e colocou-o com a porta do lado direito, onde a ofendida se encontrava sentada, voltado para uma ribanceira ali existente de modo a, pelo menos, dificultar que a ofendida pudesse sair do veículo.

13.	Após o supra descrito, o arguido levou a menor a casa tendo-lhe dito para não dizer nada a ninguém e que caso contasse que ainda lhe fazia pior.

14.	Devido ao acto sexual acima descrito a menor BB sentiu dores e sangrou.

15.	O arguido actuou única e exclusivamente para satisfazer a sua lascívia sexual, não obstante saber que a ofendida apenas tinha doze anos de idade e que não desejava manter qualquer tipo de relações sexuais.

16.	Para concretizar os seus intentos o arguido não se inibiu de molestar e constranger fisicamente a ofendida, apesar da resistência que esta conseguiu oferecer.

17.	O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito concretizado de praticar acto sexual de cópula com a ofendida.

18.	Ao assim proceder bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

19.	Foi efectuada, a 04 de Janeiro de 2006, junto da Delegação de Coimbra do Instituto Nacional de Medicina Legal, avaliação psicológica à ofendida BB, na qual se conclui que aquela se revelou colaborante mas com uma postura de tonalidade bastante depressiva e ansiosa, a que não serão alheias as características do contexto sócio-familiar em que cresceu e se desenvolveu e onde permanece integrada.

20.	Na mesma avaliação se concluiu ainda que a ofendida BB possui um nível intelectual global bastante acima da média esperada para a população normal, o que, à partida, garante a existência de um bom raciocínio lógico bem como capacidade de adaptação a novas situações.

21.	A personalidade da BB revela-se assente em traços de média extroversão, mas com grande instabilidade emocional e elevados níveis de ansiedade.

22.	As características da sua personalidade determinam um padrão específico de resposta, mas não suficientemente amplo para considerar a existência de transtorno de personalidade.

23.	O arguido é agricultor e aufere um vencimento mensal de cerca de € 600,00.

24.	O arguido vive com a mulher e com os seus três filhos de 7, 11 e 13 anos de idade, todos estudantes e de si dependentes.

25.	O arguido vive juntamente com o seu agregado familiar em casa própria.

26.	O arguido possui veículo automóvel próprio da marca Renault, modelo Clio.

27.	O arguido contraiu um empréstimo para concessão de um crédito para compra de uma mota, pelo qual paga a quantia de € 150,00 mês.

28.	O arguido possui como habilitações literárias a 4ª classe de escolaridade.

29.	O arguido tem antecedentes criminais averbados ao seu Certificado do Registo Criminal pela prática de crimes de caça e de pesca, tendo sido condenado em pena de multa, a qual já foi declarada extinta pelo cumprimento, e pela prática em 24.11.2000 de um crime de ofensa à integridade física grave, tendo sofrido condenação em pena de prisão, a qual foi declarada suspensa na sua execução.

Matéria de Facto não provada:

Da discussão da causa não resultou provada a demais factualidade vertida na acusação pública, para onde remeteu o despacho de pronúncia, que não tenha sido supra referida ou que com ela esteja em contradição (e com exclusão do que se vislumbra conclusivo e/ou meramente enunciativo), designadamente que:

1	- Nas circunstâncias de tempo e de espaço referidas no número 7 do elenco dos factos provados o arguido tenha tirado a saia à ofendida BB.

2	Os movimentos descritos no número 9 do elenco dos factos provados tenham sido efectuados de cima para baixo e até o arguido ejacular.

É a seguinte a motivação da matéria de facto:

A convicção dos Juízes que constituem este Tribunal Colectivo relativamente à matéria de facto provada e não provada resultou da análise de toda a prova produzida e examinada em audiência, depois de criticamente analisada à luz das regras da experiência comum.

Assim, o arguido negou a totalidade dos factos que lhe são imputados, referindo nunca lhe ter passado pela cabeça a prática dos mesmos com a sobrinha, justificando que a viu crescer, ajudou-a a criar e sabia perfeitamente a idade que a mesma tinha em 2001. Mais referiu que dormiu muitas vezes em casa dos pais dela, levava-a sozinha no carro, nomeadamente para os cafés, e nunca lhe fez o que quer que fosse. Esclareceu ainda não falar com os pais da BB desde 2003/2004, data que coincidiu com a altura em que foi ouvido pela Policia Judiciária quanto aos factos em discussão nestes autos.

Tais declarações não lograram, de todo, convencer o Tribunal, porquanto a mencionada BB relatou os factos de modo convincente e pormenorizado e que, como tal, nos convenceu da sua veracidade, e fê-lo com bastante precisão (não obstante terem já decorrido seis anos sobre a prática dos factos em apreciação – já que naquela data tinha apenas 12 anos de idade e actualmente conta já com 18 anos e é mãe, e a própria circunstância de ter sido vítima dos actos levados a cabo pelo arguido, seu tio) e nos precisos termos que se deixaram exarados no ponto II A) deste acórdão.

Assim, a BB situou no espaço e no tempo os factos em apreciação, esclarecendo que estavam a alguma distância da povoação e não havia casas por perto, pois as únicas duas ali existentes e mais próximas, abaixo do caminho onde se encontravam, não estavam habitadas, que a porta do carro do seu lado ficou voltada para uma ribanceira, assim como referiu o modo como o seu tio, ora arguido, se comportou com ela, como se posicionou no carro em cima e de frente para ela, a tentativa em beijá-la na boca o que nunca permitiu, ao mesmo tempo em que descreveu a roupa com que se encontrava naquele dia, incluindo a própria cor, e a forma como o arguido lhe subiu a saia e a deixou incapaz de fazer o que quer que fosse, na medida em que lhe segurou as mãos com as suas duas mãos, nada podendo fazer contra aquele por mais que tentasse pois tinha muito menos força que o arguido, o que, aliás, é manifesto, pois não podemos esquecer que a BB tinha apenas 12 anos de idade. Referiu ainda que o arguido havia saído do carro por uns instantes antes mesmo de a abordar da forma como descreveu, pensando ter sido nessa altura em que aquele colocou o preservativo, tendo sido já no interior do carro que conseguiu introduzir por completo o pénis na sua vagina, o que a magoou e fez sangrar, pois referiu ter visto sangue nas suas cuecas, não sabendo referir se o arguido ejaculou ou não, sendo que esta foi a primeira vez que saiu sozinha de carro com o arguido.

A circunstância da ofendida BB ter referido que anteriormente aos factos em discussão nos autos já tinha mantido relações sexuais com um rapaz um pouco mais velho que ela, não afasta a convicção que o tribunal formou, e que decorreu das declarações daquela, de que teve dor e sangrou no decurso ou na sequências dos actos perpetrados pelos seu tio, pois uma anterior relação sexual não exclui necessariamente a dor ou o sangrar duma subsequente relação sexual.

A BB explicou ainda que a razão porque não denunciou a situação mais cedo se prendeu com o que o arguido lhe disse que se contasse a alguém lhe ia fazer pior, nomeadamente que a matava, bem como à própria família, temendo, assim, que aquele concretizasse tais intentos.

As declarações da BB foram corroboradas, no essencial, pelo depoimento das testemunhas CC, DD e EE, seus pais e irmã, desde logo porque foram unânimes em referir que souberam do sucedido volvido algum tempo (mais de um ano) porque a BB acabou por contar, tendo-o feito primeiramente à irmã EE e só depois as duas irmãs (BB e EE) contaram à mãe e mais tarde ao pai, o que este igualmente confirmou na audiência.

A testemunha CC, e ainda a este propósito, esclareceu que o seu irmão, ora arguido, foi a sua casa num determinado dia (Domingo) à noite e pediu-lhe para que deixasse ir a filha com ele, o que consentiu e logo nesse dia estranhou a forma como a BB entrou em casa e foi para o quarto, apenas a tendo visto já deitada na cama, sendo que a partir de então notou que aquela andava muito isolada e angustiada e só muito mais tarde lhe revelou que o tio “tinha abusado dela” (expressão usada pela própria testemunha), ao mesmo tempo em que confirmou que a BB teve medo que o arguido concretizasse o que havia dito.

Por seu turno, a testemunha EE, a quem a BB confidenciou em pormenor o episódio sofrido com o tio, esclareceu que quando contou à mãe andava no 9º ano de escolaridade enquanto a irmã BB andava no 6º ou no 7º ano, daí que apelando às regras da experiência comum e da normalidade da vida e à idade com que normalmente se frequentam tais anos de escolaridade, e atendendo ainda à data de nascimento da BB, permitiu ao tribunal dar como provado que os factos em apreciação ocorreram no verão de 2001, em conjugação com o depoimento da própria ofendida que de modo absolutamente seguro referiu que a roupa que trajava era tipicamente de verão.

A prova da factologia descrita sob os números 1 e 2 assentou em toda a linha no teor das certidões dos assentos de nascimento juntos aos autos a fls. 145, 420 e 421.

A prova da factualidade constante dos números 3 a 14 assentou essencialmente e quase exclusivamente nas declarações da então menor BB em conjugação com as declarações da sua mãe, da sua irmã e do seu pai (testemunhas ouvidas em sede de audiência), nos termos que supra se deixaram explanados.

A prova dos factos descritos sob os números 15 a 18, ou seja, o dolo do arguido e o conhecimento que o mesmo possuía da idade da BB resultou da generalidade dos depoimentos prestados em sede de audiência, e das declarações do próprio arguido que demonstrou perfeito conhecimento da idade da sua sobrinha, associado às regras da experiência comum e da normalidade. Aliás, é precisamente da apreciação da globalidade da prova produzida em conexão com juízos de normalidade, derivados das regras da experiência que tais factos resultam demonstrados, pois não tendo o arguido confessado tal facto, a prova do dolo produziu-se, necessariamente, de uma forma indirecta, ainda que objectivada nos concretos meios de prova que se produziram em audiência, sendo que, como se verá adiante (aquando da subsunção jurídica dos factos aos direito) tal é a conclusão que se impõe, tendo o tribunal, de acordo com toda a prova produzida (e atendendo aos depoimentos aí prestados) inferido o elemento subjectivo do tipo por atinência à modalidade de dolo directo.

A factualidade constante dos números 19 a 22 radicou no teor do relatório de avaliação psicológica junto aos autos a fls. 231 a 234.

O tribunal colectivo valorou ainda as declarações do arguido para prova dos factos relativos às suas condições pessoais (descritas sob os números 23 a 28), desde logo porque não existem quaisquer elementos nos autos que as infirmem, como se nos afigurou que as mesmas foram prestadas de forma sincera e convincente.

A prova dos antecedentes criminais do arguido vertida no número 29 resulta do teor do Certificado do Registo Criminal juntos aos autos a fls. 346 a 348.

A nossa tomada de posição quanto à matéria de facto tida por não provada advém da circunstância de nenhuma prova ter sido produzida sobre tal matéria, nomeadamente quanto ao facto referido em 2, sendo que relativamente ao facto indicado sob o numero 1 antes resultou a prova do contrário do que ali vem descrito (o que, aliás, resulta do referido sob o número 7 do ponto II A) deste acórdão), veja-se que a ofendida BB sempre referiu que a saia não lhe foi retirada, mas apenas subida e não conseguiu demonstrar se o arguido ejaculou ou não, facto que o arguido também não mencionou, pois não admitiu ter praticado os factos vertidos na pronúncia, nem qualquer acto de natureza sexual para com, a então menor, BB.

Tendo em conta as questões atrás elencadas, cumpre apreciar e decidir:

1ª e 2ª Questões

: a alegada existência dos vícios do artigo 410º-2 do CPP (erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) e a alegada violação do princípio “in dubio pro reo”

Alega o recorrente que o acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência da matéria de facto para a decisão, na medida em que da matéria de facto dada como provada, da especificação das provas que impõem decisão diferente e da resposta do Tribunal da Relação em sede de fundamentação do seu acórdão resultou superficialidade e divagação, cujos elementos não colhem.

Nomeadamente, no que diz respeito ao ponto fulcral dos presentes autos – violação – não se descortina como aquela ocorre ou é possível, face ao entendimento de pessoa de mediana compreensão e tendo em conta as regras da experiência.

Face ao texto e no contexto da decisão recorrida, existe erro notório na apreciação da prova.

Há uma distorção na ordem lógica entre o facto provado – violação – que traduz uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, insustentável e incorrecta, que jamais poderá passar despercebida á observação e verificação do homem médio.

Pois é a própria ofendida BB que afirma que permaneceu sempre sentada, no lugar da frente ao lado do condutor e foi exactamente nessa posição que segundo aquela, foi consumada a violação (cfr. nº 9 da fundamentação da matéria de facto provada).

E houve violação do princípio do in dubio pro reo, na medida em que há uma enorme dúvida na consumação do facto tal como ele foi apurado, dúvida essa (quanto ao sentido da dinâmica da violação) que impunha a absolvição do arguido.

Quid juris?

Como decorre do artigo 412º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido, que se define o âmbito do recurso.

É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso.

E o conhecimento oficioso pelo STJ verifica-se por duas vias: uma primeira que ocorre por necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão re