Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" , devidamente identificado no processo, apresentou em 10 de Março de 1998, junto do Ministério Público na comarca de Vila Nova de Foz Côa, participação criminal contra B, também identificado, pela prática de factos que integrariam matéria susceptível de procedimento criminal, ocorridos em 3 de Dezembro de 1997.

O denunciado é magistrado do Ministério Público, ao tempo dos factos com a categoria de Delegado do Procurador da República, na situação de licença sem vencimento de longa duração, tendo entretanto cessado a situação em que encontrava.

A qualidade do denunciado fez suscitar no processo a questão da competência para proceder ao inquérito, dado que nos termos do artigo 12º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal (C.P.P.), a competência para julgar os processos por crimes cometidos por juízes de direito, procuradores da República e procuradores-adjuntos pertence à secção criminal do Tribunal da Relação (no caso, do Tribunal da Relação de Coimbra), e para o inquérito ao Ministério Público junto do tribunal imediatamente superior àquele em que o magistrado exerce funções, segundo dispõe o artigo 92º do Estatuto do Ministério Público.

O processo foi, pois, remetido ao Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra.

O magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, no entanto, por considerar que os factos «ocorreram numa data em que o denunciado B, estando numa situação de licença de longa duração, não era magistrado, nem gozava dos direitos e deveres estatutariamente reconhecidos àquela categoria», decidiu que a competência para o inquérito pertencia ao Ministério Público na comarca de Vila Nova de Foz Côa.

O inquérito prosseguiu, assim, nesta comarca, vindo, a final, o Ministério Público, em 29 de Abril de 2002, a proferir despacho de arquivamento, nos termos do artigo 272º, nº 2, do C.P.P.

2. Notificado deste despacho, o ofendido A requereu a intervenção como assistente e a abertura da instrução, por entender que o arguido deveria ser pronunciado pela prática de um crime de difamação, previsto e punido pelos artigos 180º e 183º do Código Penal.

Perante informação existente no processo, prestada pela Procuradoria-Geral da República, de que o arguido, tendo estado na situação de licença sem vencimento de longa duração entre 9 de Setembro de 1997 e 31 de Março de 1999, foi colocado na situação de disponibilidade a partir de 1 de Abril de 1999 até exercer de novo as funções de procurador-adjunto a partir de 18 de Junho de 1999 (exercendo actualmente, e desde 29 de Outubro de 2002, as funções de procurador da República), o Exmº. Juiz, atendendo à qualidade do arguido, proferiu despacho a considerar competente para dirigir a instrução requerida pelo assistente o Tribunal da Relação de Coimbra, nos termos do artigo 12º, nº 2, alíneas a) e b), do C.P.P.

3. Remetido o processo ao Tribunal da Relação, o Exmº. Desembargador, todavia, salientando que «não pode deixar-se de anotar que o [mais recente] entendimento sobre a competência emerge cinco anos após a instauração do inquérito e decorridas três informações sobre o estatuto profissional da arguido», e que «tal facto vai entroncar com outra circunstância que não foi devidamente avaliada e que se situa no facto de o tribunal competente para inquérito, instrução e julgamento penal dos Magistrados do M.º P.º ser o de categoria superior àquele onde estiver colocado que, no caso vertente, é o tribunal da Relação - artigo 92º do respectivo Estatuto do Ministério Público», e assumindo que «o arguido tem foro estatutário», entendeu ser «manifesto que todos os actos praticados nos autos, nomeadamente em sede de inquérito, foram praticados por quem não detinha a necessária competência - o M.º P.º na comarca de Vila Nova de Foz Côa - o que constitui uma nulidade insanável nos termos do artigo 119, alínea e), do Código de Processo Penal»

«Nesta conformidade, e ao abrigo das disposições citadas», declarou «a nulidade do inquérito em tudo o que concerne aos actos praticados pelo M.º P.º da comarca referida, incluindo o despacho de arquivamento proferido pelo Procurador da República e o sequente requerimento de abertura de instrução».

4. Não se conformando com este despacho, o Ministério Público e o assistente interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, formulando na motivação, e no essencial, as seguintes conclusões:

O Ministério Público:

-O processo de inquérito correu termos nos serviços do Ministério

Público da comarca de Vila Nova de Foz Côa, sem que tenha sido nele praticado qualquer acto de natureza jurisdicional da competência do Senhor Juiz de Instrução Criminal.

-Sendo o denunciado magistrado do Ministério Público, com a categoria de procurador-adjunto, suscitou-se no inquérito a questão do foro especial e consequente competência do Tribunal, tendo sido decidido, pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto junto da Relação de Coimbra, que o tribunal competente era o da comarca de Vila Nova de Foz Côa, porquanto o referido magistrado se encontrava na situação de licença de longa duração na altura da prática dos factos que lhe eram imputados, e tendo em conta o disposto no artigo 67º da anterior Lei Orgânica do Ministério Público (Lei 47/86 - artigo 89º do actual Estatuto) e tendo ainda em conta o disposto no artigo 123º da anterior Lei (artigo 148º do actual Estatuto), e, ainda, artigos 19º, nº 1, 263º, nº 1, e 264º e 266º, nº 1, do C.P.P.

-Os trâmites do inquérito prosseguiram, por isso, até final nos serviços do Ministério Público daquela comarca, no encerramento do qual foi proferido despacho de abstenção, nos termos do artigo 277º, nº 2, do C.P.P.

-Inconformado, o denunciado pediu a constituição de assistente -

qualidade que lhe foi concedida - e apresentou requerimento de abertura de instrução, no qual pugnava por despacho de pronúncia.

-O Mmo. Juiz de Instrução do Tribunal da Comarca de Vila Nova de Foz Côa, porém, entendeu que ao arguido devia ser concedido foro especial, quer porque à altura do seu despacho aquele já regressara à efectividade de funções, quer porque, mesmo na anterior situação de licença, já tal foro lhe deveria ter sido concedido.

-No decorrer do inquérito não houve qualquer impugnação com fundamento na incompetência, tendo, por seu turno, transitado o despacho do Mmo. Juiz da comarca de Vila Nova de Foz Côa, que se declarou incompetente.

-No Tribunal da Relação, o Mmo. Juiz de Instrução Criminal, confrontado com a situação, proferiu despacho no sentido de que, de acordo com o disposto no artigo 92° do Estatuto do Ministério Público, o tribunal competente para o inquérito, instrução e julgamento do arguido, dada a sua categoria de magistrado do Ministério Público, seria o de categoria superior àquele onde estivesse colocado, ou seja, no caso, o Tribunal da Relação,

-Por isso, entendeu que todos os actos praticados, nomeadamente em sede de inquérito, teriam sido praticados por quem não detinha a necessária competência, o que constituiria uma nulidade insanável, nos termos do artigo 119°, alínea e), do CPP.

-Em conformidade, declarou a nulidade do inquérito, em tudo o que se relacionasse com os actos praticados pelo Ministério Púbico da comarca de V.N. de Foz Côa, incluindo o despacho de arquivamento proferido pelo Procurador da República e o sequente requerimento de abertura da instrução.

-E ordenou a entrega dos autos ao agente do Ministério Público do

Tribunal da Relação, para que procedesse ao inquérito.

-Todavia, visto que o arguido, na altura da ocorrência dos factos delituosos que lhe são imputados, se encontrava na situação de licença de longa duração, não deveria no despacho recorrido ter-se aplicado o disposto no artigo 92° do actual Estatuto do Ministério Público (artigo 70° da anterior Lei Orgânica), mas sim a norma do artigo 67° da anterior Lei Orgânica (Lei nº. 47/86, de 15 de Outubro) - e 89° do actual Estatuto, através do qual se não atribui foro especial para o julgamento de actos ilícitos praticados por magistrados naquelas condições de licença.

-Sendo, pois, desde o início competente para o inquérito, instrução e julgamento do processo o tribunal da comarca de Vila Nova de Foz Côa.

-Devendo tal competência manter-se, apesar do posterior regresso do arguido ao exercício efectivo como magistrado do Ministério Público, tendo em conta o momento da fixação de competência, prevista no artigo 22°, nº 1, da LOFTJ (Lei nº. 38/87, de 23 de Dezembro), e artigo 264°, nº 1, do CPP.

-Pelo que deveria ter-se declarado incompetente a secção criminal do Tribunal da Relação de Coimbra, e competente o Tribunal da comarca de Vila Nova de Foz Côa.»

O Ministério Público formula ainda, subsidiariamente [«sem prescindir, todavia»], as seguintes conclusões:

-	Considera-se, ainda, que, não tendo havido qualquer intervenção jurisdicional do juiz de instrução criminal no inquérito, e, consequentemente, no âmbito do domínio processual do Ministério Público, e tendo, depois, sido declarada, já no âmbito da fase de instrução, pelo Mmo. Juiz do Tribunal de Instrução Criminal de V.N. de Foz Côa, por despacho transitado, a incompetência deste Tribunal e a competência das Secções Criminais do Tribunal da Relação, e tendo, por seu turno, o Mmo. Juiz a quo aceitado a competência, devido ao foro especial e ao disposto no artigo 92° do Estatuto do Ministério Público e no artigo 12°, nº 2, alíneas a) e b), do CPP,

-O Mmo. Juiz a quo, não deveria ter aplicado o disposto no artigo 119°, alínea e), do CPP, mas sim aplicado a norma específica do artigo 33°, nº 1, do CPP, ou seja, e de acordo com os seus termos, declarada que foi a incompetência pelo Tribunal de Vila Nova de Foz Côa, e aceite a competência deste Tribunal da Relação, apenas o Mmo. juiz recorrido poderia ter anulado os actos que se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo, com o que, então, nenhum deveria ter sido anulado, e, por isso, deveria ter sido proferido despacho que conhecesse do pedido de abertura de instrução interposto pelo assistente.

-Além de que, a declaração de nulidade dos actos praticados pelo Ministério Público no âmbito da sua competência constitui, se não inexistência, nulidade insanável nos termos do artigo 119°, al. e) , do CPP.

-Dos actos do inquérito e até ao seu encerramento, pois, apenas poderiam ter sido anulados os actos jurisdicionais da competência do Juiz de Instrução que tivessem sido praticados.

«Sem conceder», ainda conclui o Ministério Público:

-Quando muito, poderia anular os actos que contendessem com a fase de instrução, ou seja, a partir do despacho de arquivamento proferido pelo Ministério Público - que determinou o requerimento de abertura de instrução - remetendo, então, os autos ao Ministério Público junto deste Tribunal da Relação, o qual, por ser o competente para o inquérito - de acordo com a perspectiva do despacho recorrido -, determinaria, de acordo com a previsão do artigo 33º, n.º 1, do CPP, quais os actos a anular, porque se não teriam praticado se perante ele tivesse corrido o processo.

O recorrente considera que foram violados os artigos 67° da Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº. 47/86, de 15 de Outubro), 89° do Estatuto do Ministério Público (Lei nº. 60/98, de 27 de Agosto), artigo 22°, nº 1 da LOFTJ (Lei nº. 38/87, de 23 de Dezembro), artigo 264°, nº1 do CPP, al. e), do CPP. artigo 33.º, n.º 1, do CPP , e artigo 119° do CPP.

Em consequência, entende que deve ser revogado o despacho recorrido e substituído por outro que declare a incompetência da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Coimbra e competente o Tribunal da comarca de Vila Nova de Foz Côa, ou, sem conceder, que conheça do requerimento de abertura de instrução, ou, sem conceder ainda e quando muito, anule os actos a partir do despacho de arquivamento do Ministério Público, remetendo-se, então, o processo para os Serviços do Ministério Público junto do Tribunal da Relação.

5. O assistente, por seu lado, termina a motivação formulando, no essencial, as conclusões seguintes:

-Encontrando-se o arguido, B, à data dos factos denunciados - 03 de Dezembro de 1997-, na situação de licença sem vencimento de longa duração, tal significa que o mesmo não detinha a qualidade de magistrado;

-O artº 12°, n° 2 als. a) e b), do C. P. Penal limita-se a definir a competência dos tribunais para as sucessivas fases processuais por actos ilícitos praticados por magistrados, supondo que estes à data da prática dos factos e fases processuais detenham tal qualidade, gozando dos respectivos direitos e deveres inerentes à função;

-Do mesmo modo, se tem que entender o foro especial estatutário, consagrado no artº 92° do respectivo Estatuto do Mº Pº;

-A existência de um foro especial para as várias fases do processo penal - investigação, acusação e julgamento -, de actos ilícitos praticados por magistrados, tem por finalidade razões funcionais, de protecção da respectiva função, de defesa do prestígio desta, e não razões de ordem pessoal;

-Se o arguido não tem a qualidade de magistrado em efectividade de funções, por se encontrar, como era o caso do arguido quando praticou os factos denunciados, na situação de licença sem vencimento de longa duração, cessa então tal finalidade protectora, devendo as respectivas infracções penais por ele praticadas serem julgadas pelo tribunal de primeira instância territorialmente competente para delas conhecer;

-Tal entendimento, que aliás é aceite também pela própria Procuradoria da República junto da Relação de Coimbra, e perfilhado pela mesma Relação, está em total consonância com o disposto no artº 89° do próprio Estatuto do Mº Pº - Lei 60/98 de 27/08 -, que de resto mantém o mesmo sentido do que já se dispunha anteriormente, no artº 67° da Lei Orgânica do Mº Pº -Lei 47/86 -, que o despacho recorrido violou e desatendeu;

-Dispondo o citado artº 89° que os magistrados do Mº Pº na situação de licença ilimitada não podem invocar aquela qualidade em quaisquer meios de identificação relativos à profissão que exercem, conjugado ainda com o que se dispõe para a Administração Pública em geral sobre a licença sem vencimento de longa duração, a qual determina a suspensão do vinculo com a administração, fácil é de ver que o arguido não detinha a qualidade de magistrado à data dos factos, razão porque era territorialmente competente para deles conhecer, como conheceu, o Mº Pº do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Foz Côa, por ser na área deste que os mesmos foram praticados;

-Não se encontrando vinculado à função nem detendo a qualidade de magistrado, nenhumas razões funcionais, de protecção e de defesa do prestígio da função existiam à data da prática dos factos pelo arguido que impusessem a subordinação a qualquer foro especial ou estatutário;

-Por tudo isto, não pode desaforar-se o inquérito após tantos anos sobre a prática dos factos, declarando-se a nulidade dos actos de inquérito que foram praticados por quem detinha a necessária competência para a investigação dos mesmos - o Mº Pº da comarca de Vila Nova de Foz Côa -, declarando-se competente para a prática de actos de investigação já realizados outro tribunal e outro Agente do Mº Pº apenas porque o arguido reassumiu funções de magistrado numa fase muito posterior do processo;

-O Agente do Mº Pº junto do Tribunal da Relação de Coimbra não é, assim, competente para proceder ao inquérito, não existindo nenhumas legítimas e fundadas razões para anular todo o processo;

-O próprio arguido aliás, nunca impugnou o entendimento de que a qualidade e efectividade de funções como magistrado constitui a condição sine qua non para a subordinação dos factos ao foro especial;

-O despacho recorrido, se censura não merecesse, não deixaria aliás de (ironicamente) conduzir ao absurdo de, mau grado a declarada incompetência, continuar porém o Agente do Mº Pº junto do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Foz Côa, a praticar os actos de investigação (inquirição das testemunhas), ainda que por deprecada ordenada pelo Mº Pº da Relação, pretendendo acautelar-se e proteger-se a função, quando esta, se assim fosse, já há muito ficou desprotegida, face à realização do inquérito em Vila Nova de Foz Côa;

-O despacho recorrido não analisou nem ponderou, criteriosamente, toda a situação e elementos de facto e de direito que deviam ser tidos em conta, em ordem a proferir uma decisão legalmente correcta e conforme à própria doutrina e jurisprudência há muito consagradas quanto à mesma questão sub-judice;

-O despacho recorrido, para além de se mostrar totalmente desconforme e contrário quer às disposições legal aplicáveis ao caso, tendo em vista uma boa decisão, revela-se também totalmente inoportuno, podendo legitimar, inclusive, ao cidadão comum, o temor pelo espectro da prescrição do procedimento criminal que ultimamente tem sido caixa na opinião pública através dos media;

-A investigação dos factos e o respectivo inquérito conduzidos e dirigidos pelo magistrado do M.º P.º em funções no Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Foz Côa, foi assim, no caso concreto, legítima e legal, pois a ele lhe pertencia a investigação, nos termos do disposto nos artigos 19°, n.° 1, e e 264°, do C.P.P., por força da situação de licença sem vencimento de longa duração em que se encontrava o arguido à data dos factos que praticou, pois o mesmo não detinha a qualidade de magistrado, que tão pouco podia invocar, pelo que não foi cometida nenhuma nulidade na fase do inquérito;

O assistente pede, assim, que seja dado total provimento ao recurso, com a revogação do despacho recorrido, declarando-se válido o inquérito que foi conduzido pelo Mº Pº do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Foz Côa, por ser este o competente, já que à data dos factos não beneficiava o arguido do foro estatuário por não ter sequer a qualidade de magistrado.

O arguido, por seu lado, respondeu à motivação do Ministério Público e do assistente, pronunciando-se pelo não provimento do recurso.

6. Neste Supremo Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto considerou nada obstar ao conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Retenham-se, como necessários pressupostos da decisão sobre a questão que constitui objecto do recurso, os seguintes momentos processuais relevantes:

- Os factos denunciados ocorreram em 3 de Dezembro de 1997.

- A participação contra B foi apresentada em 10 de Março de 1998;

- Aberto inquérito, o magistrado do Mº Pº de Vila Nova de Foz Côa considerou, em despacho de 31 de Outubro de 2000, que a competência para o inquérito, dada a qualidade do denunciado, pertencia ao Ministério Público junto do Tribunal da Relação;

- O Procurador-Geral no Tribunal da Relação, em despacho de 21 de Dezembro de 2000, decidiu, no entanto, que a competência para o inquérito pertencia ao Mº Pº na comarca de Vila Nova de Foz Côa, dado que ao tempo das factos o denunciado não possuía a qualidade de magistrado;

- O denunciado foi constituído arguido e interrogado em 26 de Abril de 2002;

- O inquérito foi arquivado por despacho de 29 de Abril de 2002;

- Em 27 de Maio de 2002, o ofendido solicitou a admissão como assistente e requereu a abertura de instrução;

- Foi admitido a intervir como assistente por despacho de 19 de Setembro de 2002;

- Dada a qualidade do arguido, o juiz de instrução da comarca de Foz Côa, em despacho de 30 de Novembro de 2002, considerou competente para a instrução o Tribunal da Relação;

Recorde-se também, neste ensejo, que o arguido, sendo magistrado com a categoria de delegado do procurador da República (antes do estatuto do Ministério Público aprovado pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto) e, depois, procurador-adjunto, esteve em situação de licença sem vencimento de longa duração desde 9 de Setembro de 1997 até 31 de Março de 1999, passou à situação de disponibilidade em 1 de Abril de 1999, e ao exercício efectivo de funções a partir de 18 de Junho de 1999.

7. Os tribunais judiciais são, nos termos da Constituição e da lei (artigo 202, nº 1, da Constituição e artigo 1º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro (LOFTJ)), órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo.

No exercício da função jurisdicional incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados - artigos 202º, nº 2, da Constituição e 2º da LOFTJ.

A função jurisdicional (a jurisdição), que pertence ao conjunto dos tribunais previstos na Constituição e na lei, está distribuída entre os vários tribunais de acordo com regras e critérios que definem para cada tribunal os limites ou o âmbito da sua jurisdição, isto é, a competência, que se reparte pelos tribunais segundo a matéria, a hierarquia, o valor e o território - artigo 17º da LOFTJ.

A competência material dos tribunais, estabelecida em razão da natureza da natureza dos casos, pressupõe, porém, um pré-ordenamento de organização: a competência dos tribunais em razão da matéria é fixada por largo princípio de inclusão, competindo aos tribunais judiciais o conhecimento das causas que não sejam atribuídas a outra ordem de jurisdição (artigo 3º da LOFTJ), devolvendo-se aos sistemas de processo a definição e a atribuição de competência aos diversos tribunais em função da natureza das causas, ou em situações específicas, da qualidade das pessoas.

A competência em matéria penal, tal como definida e estabelecida nas leis de processo e de organização dos tribunais, delimita, pois, a medida da jurisdição, em matéria penal, dos diversos tribunais, rectius, de cada um dos tribunais. A delimitação é operada pela lei de processo em função de critérios objectivos e prefixados, tanto segundo normas de distribuição territorial - competência em razão de território, como, dentro desta, por conformação organizatória dos próprios tribunais nos casos de competência específica.

O estabelecimento das regras relativas à competência em matéria penal tem uma finalidade essencial que preside e tem de conformar a organização: permitir determinar ex ante o tribunal que há-de decidir um caso penal, evitando-se o risco de manipulação da competência, e especialmente, que a acusação possa escolher o tribunal que lhe parecer mais favorável, respeitando o princípio do juiz natural, com dimensão constitucional na formulação do artigo 32º, nº 9, da Constituição.

A competência material de cada tribunal em questões penais está, como dispõe o artigo 10º do Código de Processo Penal (CPP), regulada neste diploma e subsidiariamente nas leis de organização judiciária, e determina-se em razão da natureza dos casos e, em certas circunstâncias muito contadas, também da qualidade das pessoas, e ao mesmo tempo de acordo com a repartição própria da predefinição das regras sobre competência territorial.

A competência material	pode estar, porém, ordenada e delimitada no que respeita ao desenvolvimento do processo dentro de cada instância, mediante competências diversas conforme as fases da promoção e desenvolvimento processual: é o que se designa por competência funcional. No processo penal, designadamente, as diversas fases do processo (ou os actos normativamente delimitados) estão referidas a competências funcionais diversificadas: o inquérito; a instrução; o julgamento, estas sem possibilidade de cumulação funcional do juiz (artigo 40º do C. P. P.).

8. Entre as normas que estabelecem a competência em matéria penal determinada pela qualidade das pessoas, o artigo 12º, nº 2, alínea a), do CPP, atribui aos tribunais da relação a competência para julgar processos por crimes cometidos por juízes de direito, procuradores da República e procuradores-adjuntos, e a alínea b) a competência para praticar os actos jurisdicionais relativos ao inquérito, dirigir a instrução, presidir ao debate instrutório e proferir despacho de pronúncia ou não pronúncia em tais processos (outros casos de competência penal determinada pela qualidade das pessoas são os referidos nos artigos 11º, nº 2, alínea a) e nº 3, alíneas a) e g), e 23º do CPP).

As normas dos artigos 11º, nº 3, alíneas a) e g), e 12º, nº 2, alíneas a) e b), do CPP, dão execução, no domínio da competência material e funcional, aos imperativos (e garantias) estatutários relativamente a magistrados.

9. Com semelhante matriz de referência (não obstante algumas especialidades - competência alargada de nível distrital ou nacional constante de disposições estatutárias), estão também definidas as regras de competência relativas ao inquérito, como fase processual sob a direcção do Ministério Público nos termos do artigo 263º, nº 1, do C. P. P.

A este respeito, a competência está, em geral, definida no artigo 264º, nº 1 do CPP: é competente para a realização do inquérito o Ministério Público que exercer funções no local em que o crime tiver sido cometido.

Nos termos do artigo 265º, nº 1, «se for objecto da notícia do crime magistrado judicial ou do Ministério Público, é designado para a realização do inquérito magistrado de categoria igual ou superior à do visado».

O artigo 266º, nº 1, por seu lado, dispõe que «se, no decurso do inquérito, se apurar que a competência pertence a diferente magistrado ou agente do Ministério Público, os autos serão transmitidos ao magistrado ou agente do Ministério Público competente», sendo que, nos termos do nº 2, «os actos de inquérito realizados antes da transmissão só são repetidos se não puderem ser aproveitados».

Relativamente aos magistrados do Ministério Público, o respectivo Estatuto (aprovado pela Lei nº 60/98, de 27 de Agosto), dispõe no artigo 92º, que é simultaneamente norma de garantia de foro e de competência material, que o tribunal competente para o inquérito, instrução e julgamento dos magistrados do Ministério Público por infracção penal (bem como para os recursos em matéria contra-ordenacional), é o de categoria imediatamente superior àquele em que o magistrado se encontra colocado.

10. A competência em matéria penal determinada pela qualidade de magistrado, designada frequentemente em linguagem marcada pela semântica da tradição como "foro especial", constitui uma garantia, não pessoal mas funcional, justificada por exigências próprias do prestígio e resguardo da função. Motivada por exigências desta ordem, não constitui garantia ou privilégio que proteja ou adira a certa pessoa enquanto tal, mas apenas enquanto titular de dada categoria, na plenitude de exercício do complexo dos respectivos direitos e deveres.

A garantia acompanha o magistrado enquanto detiver esta qualidade e estiver na titularidade dos seus direitos e deveres da função, e justifica-se, como é geralmente entendido, pela dignidade e melindre das funções que os magistrados desempenham e para defesa e prestígio dessas funções (cfr., v. g., os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 24 e Maio de 1989, no "Boletim do Ministério da Justiça", nº 384-490, e de 12 de Outubro de 2000, na "Colectânea de Jurisprudência", ano VIII, tomo III, pág. 202).

Mas, se os fundamentos do regime sobre a competência material penal relativamente a magistrados se radicam na qualidade funcional, sendo essa competência estabelecida para defesa e prestígio da função, o critério da competência não deriva nem é determinado pela prática dos factos que esteja em causa, nomeadamente das circunstâncias de tempo, mas apenas da qualidade que o seu autor detenha no momento em que se iniciem ou prossigam actos processuais próprios determinados pela ocorrência de tais factos

O critério da determinação da competência não é, assim, como em geral, o da ocorrência dos factos, mas aquele que deriva da matriz de referência que é a condição funcional (a qualidade de magistrado) no momento processualmente relevante.

Por isso, se um magistrado deixar de exercer funções, ou passar a situação que lhe suspenda a qualidade e seja incompatível com o exercício de funções (como, v. g., a aposentação como medida disciplinar, pendente de recurso - acórdão de fixação de jurisprudência nº 2/2002, de 19 de Fevereiro de 2003, no "Diário da República", I série-A, de 23 de Abril de 2003), cessa a competência em matéria penal determinada pela qualidade do arguido, retomando-se a aplicação dos critérios materiais gerais de determinação da competência, mesmo relativamente a factos praticados quando ou enquanto magistrado.

E, simetricamente, com base na aplicação dos mesmos princípios, idêntica conclusão tem de ser formulada para a situação inversa: se alguém praticar determinados factos quando não detinha (ou quando suspensa) a qualidade de magistrado, as normas sobre a competência determinada pela qualidade das pessoas aplicar-se-ão, apenas, a partir do momento, processualmente relevante, em que o autor dos factos assuma a qualidade de magistrado, valendo, antes desse momento, as regras gerais quanto à competência. Na verdade, qualquer limitação resultante da anterioridade dos factos em relação ao início do exercício de funções, «sacrificaria, sem justificação, desnecessária e desproporcionadamente, as referidas garantias de interesse público fundamento da atribuição imperativa de foro próprio (cfr., neste sentido, o acórdão deste Supremo Tribunal de 16 de Outubro de 2002, publicado na "Colectânea de Jurisprudência", ano X, tomo III, pág. 205).

A conclusão não é, de nenhum modo, afectada pela injunção do artigo 22, nº 1, da LOFTJ, ao dispor que a competência se fixa no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente. Esta norma, com efeito, pela sistemática de sua inserção, é uma norma de organização e de sucessão no tempo de normas sobre organização, onde tem o seu espaço justificado de intervenção: modificação da competência territorial; reorganização judiciária com a criação ou desdobramento de tribunais. E, de todo o modo, sendo subsidiária em relação às normas sobre competência material e funcional dos tribunais em matéria penal (artigo 10º do CPP), sempre teria de ceder perante regras do processo que disponham diversamente, como são as normas relativas a competência em casos de conexão, ou quanto a competência própria relativamente a crimes praticados por magistrados.

Em suma, pois, critério de qualidade funcional - as razões de prestígio e de garantia da integridade da função - e não critério temporal ligado ao momento da prática dos factos.

11. A licença sem vencimento de longa duração é uma das situações em que é autorizada a ausência prolongada do serviço mediante autorização - artigos 72º e 73º, nº 1, alínea c), do Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março, como, anteriormente, os artigos 78º e 79º, do Decreto-Lei nº 497/88, de 18 de Novembro.

A licença, que não pode ter duração inferior a um ano, determina a abertura de vaga e a suspensão do vínculo, com a perda total de remuneração e o desconto na antiguidade para efeitos de carreira - artigos 79º e 80º, nºs. 1 e 2, do referido diploma (identicamente se dispunha no artigo 80º do anterior diploma - Decreto-Lei nº 497/88, de 18 de Novembro), disposições aplicáveis subsidiariamente a magistrados - artigo 108º do respectivo Estatuto e artigo 86º da anterior Lei Orgânica quanto a magistrados do Ministério Público.

Sendo este o regime, no que aqui importa, da licença sem vencimento de longa duração, dele resulta que o magistrado, enquanto se encontrar em tal situação, tem a qualidade suspensa e não dispõe de qualquer dos direitos, nem está sujeito a qualquer dos deveres inerentes ao estatuto e à função de magistrado (salvo, mas funcionalmente irrelevante, a possibilidade concedida pelo artigo 80º, nº 3, do Decreto-Lei nº 100/99, na redacção do artigo 1º da Lei nº 117/99, de 11 de Agosto, de contagem do tempo de licença para efeitos de aposentação mediante o pagamento das respectivas quotas).

Esta solução, que resulta directamente da aplicação do regime geral - e que, de resto, não vem sequer colocada em dúvidas nas posições expressas no recurso - encontra ainda um reforço especifico no artigo 89º do Estatuto do Ministério Público ao dispor que «os magistrados do Ministério Público na situação de licença sem vencimento de longa duração