Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

I. AA, BB e CC, intentaram RECURSO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA do Ac. proferido no Tribunal da Relação proferido no Processo nº 6157/11.8TDLSB.L1. S1, em 16.4.2015 , objecto de pedido de aclaração indeferida , de 25.6.2015 , por terem cometido o crime de devassa da vida privada, p. e p. na alínea d), do número 1, do artigo 192º e 197 al.b) , do Código Penal, dispondo que pratica um crime de devassa da vida privada “Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual (…) divulgar factos relativos à vida privada ou a doença grave de outra pessoa” , agravado , por ter sido cometido por meio de comunicação social , e , assim , foram condenados nas penas de multa de 130, 100 e 100 dias , às taxas diárias de 30 €, 8 € e 8 € , respectivamente .

A Relação , em tal processo , perfilhou o entendimento da irrelevância da veracidade , falsidade ou inexistência dos factos divulgados , na edição semanal da revista “ ... “ , incorporado no jornal “ ... “ , de 6.8.2011 , de que o primeiro recorrente é director-adjunto, em entrevista concedida pela arguida DD às jornalistas daquele diário , recorrentes CC e BB .

A divulgação dolosa do facto incluindo na esfera da privacidade do visado, basta para preenchimento do tipo penal em causa .

Este acórdão , dizem , está em oposição com outro, proferido pela mesma Relação, sobre a concreta aplicação dos pressupostos do crime de devassa da vida privada , ali se decidindo que apenas os factos verdadeiros , não já os falsos ou inexistentes , são passíveis de preencher o elemento objectivo do referido crime, acórdão esse de 24.4.2007 , publicado na CJ , Ano 2007 , 197 , tomo I ( não II ) , págs . 136 /137 , com que este STJ fez instruir os autos, concluindo-se pela não pronúncia por estar comprovada a falsidade da notícia divulgada .

Citam os Recorrentes , um segmento do Ac. recorrido , onde se escreveu , que os arguidos reputaram “ … que foi violado o Princípio da Subsidiariedade da intervenção do Direito Penal ao criminalizar um comportamento que não acarreta qualquer importância social, uma vez que só os factos verdadeiros integram a esfera da privacidade e são merecedores do direito penal, pelo que deveria o tribunal “ a quo “ ter apurado da veracidade dos mesmos. Ora, a argumentação expendida pelos arguidos assenta num pressuposto errado, que é o de que, “apenas os factos verdadeiros são passíveis de preencher o elemento objectivo do crime de devassa da vida privada. ”

No Ac. fundamento se deu como assente que a notícia vinda a lume na revista “ ... “ difundindo que a ofendida padecia de um carcinoma “ , “ vivendo momentos de angústia , aguardando, apenas , biópsia para identificação do carcinoma “ , porém , como demonstrado documentalmente nos autos e da negativa da ofendida , tal notícia é falsa , inverídica , por esta mesma razão não configurando o tipo legal de crime por que havia sido acusado o arguido , de devassa da vida privada, que não contempla factos falsos e , em consequência , o acusado não foi pronunciado , no final da instrução requerida .

II .Colhidos os legais vistos , cumpre ter presente que este STJ tem realçado , repetidamente , a observância de um critério de exigência , a sujeição a um crivo apertado , no que respeita aos pressupostos de admissibilidade a do recurso em apreço atenta a sua natureza extraordinária , só em casos excepcionais se podendo remover a evidente e incontornável oposição , em ordem a estabilizar a jurisprudência pondo termo à controvérsia , distinguindo-se legalmente entre requisitos formais e substanciais de admissão , nos art.ºs 437.º e 438 .º , do CPP.

A interposição do recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado ( em 29.2.2016 ) do acórdão recorrido , como o foi na Relação ; a invocação de acórdão anterior em oposição ao recurso recorrido, fundamento do recurso; a identificação do acórdão fundamento, com o qual o recorrido se encontra em oposição, indicando-se o lugar da sua publicação, se estiver publicado e o trânsito em julgado de ambas as decisões figuram entre os requisitos formais .

Pressuposto substancial do recurso é a exigência de oposição de julgados , nos termos do art.º 437.º n.º 1 , do CPP , considerando-se preenchida quando , nos acórdãos em confronto , da Relação , da Relação e STJ , manifestamente, de modo expresso , sobre a mesma questão fundamental de direito , se acolham soluções opostas , no domínio da mesma legislação , só assim se justificando a intervenção uniformizadora do STJ , pondo termo à questão em divergência .

A este requisitos legais , este STJ , de forma pacífica , aditou a incontornável necessidade de identidade de factos , não se cingindo à mera oposição entre as soluções de direito .

Importa , no confronto decisório , indagar se nos dois acórdãos , se proferiram julgados expressos , porém divergentes , em termos de direito , sobre uma base factual pontualmente idêntica, no domínio da mesma legislação ( cfr. Acs. deste STJ , de 19.2.63 , BMJ 124, 633 , de 23.5.67 , BMJ 167 , 454 , de 21.2. 69 , BMJ 184, 249 , de 13.10.89 , AJ n.º 2 , de 26.2.97 , P.º n.º 1173 , de 25.9.97 , P.º n.º 536 /97 , de 27.5.98 , P.º n.º 316/98 e 22.4.2004 , P.º n.º 04P245 , acessível in http : //www.dgsi.pt ) .

Os acórdãos reputam-se proferidos no domínio da mesma legislação quando durante o intervalo da sua prolação , não tiver intervindo modificação que interfira , directa ou indirectamente , na resolução da questão controvertida.

A oposição há-de respeitar às decisões e não aos seus fundamentos .

A oposição de julgados susceptível de fazer prosseguir o processo para fase mais avançada pressupõe , pois , a verificação de uma manifestação explícita de julgamento contraditório sobre a mesma questão ; as decisões em oposição têm que ser expressas e não implícitas , repousar em julgados proferidos “ ex professo “ . Cfr . , ainda , Acs. deste STJ , de 23.11.2006 (P.º n.º 3032/06 ) , de 10.1.2007 , ( P.º n.º 4042 /06) , de 15.2.2007 , (P.º n.º 4452 /06) e de 9.5.2007 ( Pº .n.º 326/07) .

As soluções de direito hão –de ser antagónicas e não apenas mera contraposição de fundamentos ou afirmações , soluções de direito expressas e não implícitas , tomadas a título principal , não instrumental , meramente secundário , escreveu –se na mesma linha de pensamento , no Ac. deste STJ , de 27.1.2010 , P.º n.º 6463/070.TOLAB .L1 –A .S1 .

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III . Estava em causa no Acórdão recorrido a responsabilidade penal a definir quando a ama do filho de EE , que se constituiu assistente nos autos , e da filha da irmã FF, a arguida DD, concedeu uma entrevista publicada na revista integrante do jornal “ ... “ , “ ... “ , a fls . 6 a 7 , de 6.8.2011 , às duas recorrentes , subordinada ao tema “ Ama revela segredos do clã ... “ , declarando aí e publicado , que “ o bébé do craque tem duas mães mexicanas “ , sendo uma a dadora do óvulo e outra a “ barriga de aluguer “, e que o bébé nasceu e ela nem sabe dele , nem sequer viu se era menino ou menina “ , “ , disse –lhe a irmã FF , “ que há muita falsidade na relação entre a FF e EE , “ que queria que “ EE abrisse os olhos a muito que o rodeia “ , “ A namorada do craque , GG , parece ser odiada por todos “ , contudo “ mostrando-se muito carinhosa com o bébé ; “ Quando o craque visitava o clã ... , a mãe e os irmãos não o deixavam por um segundo “ , “ não deixavam ninguém chegar junto dele. “

O tribunal de 1.ª instância e o da Relação estiveram em sintonia em termos de conformação dos elementos típicos do citado crime de devassa da vida privada por que os recorrentes , e não só , foram condenados em ambas as instâncias.

O crime de devassa da vida privada , ” delito de indiscrição “ nas palavras de Belling , para quem a punição era independentemente da verdade ou inverdade da imputação , arranca da protecção sentida como necessária do direito à privacidade , à intimidade , enquanto direito com uma estrutura normativa de liberdade fundamental , com tradução no art.º 26.º , da CRP .

Já reconhecida na Grécia Antiga a diferenciação entre uma esfera pública e privada, o primeiro escrito a defender a protecção da esfera da intimidade remonta a 1890 , da autoria Warren -Brandeis , na modalidade de “ right to be let alone “ , ganhando solidificação como forma de defesa , ante o progresso técnico e informático , que culminou em crescendo tanto em número como qualidade e aperfeiçoamento de meios de intromissão na esfera da intimidade privada , exacerbando a “ ameaça do fantasma do homem de vidro “ nas palavras de Gallas , in ZS/tW , 1963 , 16 , operando como um mecanismo preciso de “ isolamento “ , seguindo-se o comentário do Prof . Costa Andrade , in CCCP , págs . 725 e segs .

A área da vida pessoal compreende , além do mais , a vida familiar, sexual ou doença grave , que se situam numa esfera inviolável , subtraída ao princípio geral da ponderação de interesses e em particular à prossecução dos interesses legítimos , ela configura ainda uma barreira intransponível à “ exceptio veritatis “ , pois que nem os interesses superiores da comunidade podem justificar agressão da área nuclear da conformação da vida privada , que goza de absoluta tutela , estando fora de causa o princípio da proporcionalidade , na síntese do acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão , de 31.1.73 , ainda seguindo o comentário daquele eminente penalista coimbrão .

O acórdão da Relação , como o de 1.ª instância não divergiram entre si , quanto à tipicização do crime , expondo a entrevista a vida privada e íntima do assistente ao conhecimento do público leitor , à sua devassa , servindo-se , de resto , dos ensinamentos doutrinários reinantes na matéria , e daquele marcante aresto do TC F A , que consagrou a conhecida formulação da teoria da esfera jurídica , e dentro desta distinguiu três graus , esferas ou áreas , para situar num círculo imperturbável , “ extremado “ , área nuclear e intangível da vida privada “ –cfr., ainda , o Prof . Costa Andrade , Sobre as Proibição de Prova em Processo Penal , 94 e 95 .

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IV . Se bem atentarmos as instâncias em caso algum emitiram um juízo expresso sobre a veracidade ou falsidade das notícias divulgadas relativas à vida familiar e íntima do assistente EE , no que ao modo de concepção do filho atine ou ao modo de funcionamento e interacção com a sua família , mãe e irmã .

Tiveram ensejo , antes sim , de afirmarem , em tese geral , como consideração teórica , e para contrariarem a específica pretensão oposta dos recorrentes , a absoluta desnecessidade de se indagar se os factos noticiados são verdadeiros ou falsos , quedando-se pela suficiência do descritivo objectivo factual vindo a lume, publicitado na revista dita , com o intuito de amostragem pública .

Na verdade, foram os recorrentes esclarecidos que , ao contrário do que sucede com os crimes que atentam contra a honra , a verdade dos factos devassados não constitui , a qualquer título , razão dirimente da responsabilidade criminal . E segundo Arzt , que lhes é referenciado , “ só do ponto de vista dos atentados contra a honra é correcta a tese de que a divulgação de factos não verdadeira é mais gravosa do que a verdadeira “ –CCCP , pág. 733 -e por isso se consente a sua indagação .

As instâncias fizeram questão de sublinhar a completa irrelevância nesse delito da indagação da veracidade ou falsidade da divulgação , visto esta contrariar aquele núcleo inatingível, que a ser discutido e investigado ainda agudizaria mais a devassa , mais um seu instrumento de ofensa , incorrendo –se no risco de lesão da honra , consideração e bom nome pessoais , em concentricidade e concurso com delitos que aqueles valores tutelam , e que são inconfundíveis com o de devassa , atenta a diversidade de interesses a acautelar .

Na ponderação de interesses o direito de reserva deve prevalecer sobre o de divulgação ; a admitir-se o processo seria instrumento de acrescida devassa , sublinhou-se no Ac. recorrido a fls 93 e 94, respondendo-se negativamente à questão de necessidade de averiguação da verdade dos factos , colocada pelos recorrentes e ao argumento exposto em 3 das conclusões do recurso para a Relação .

A pergunta , averba o Ac. recorrido , é totalmente irrelevante , pois a devassa da vida privada não é justificada pela prova da veracidade dos factos escreveu-se a fls . 61 , do Ac. recorrido, sendo punida; o que constitui o arquétipo do sacrifício da esfera íntima verificada é a divulgação , sem consentimento , de afirmações indiscretas e a consciência do atropelo à lei , difusão essa ditada , afirmou-se , por razões comerciais , de aumento de venda do dito diário .

V. Somos levados a concluir que inexiste uma base factual idêntica entre os dois acórdãos, desde logo porque o acórdão fundamento respeitava à divulgação numa revista de factos atinentes à saúde da ofendida , que se dizia ser portadora de cancro , concluindo-se ser falsa essa a notícia , não afectando por essa razão de falsidade a reserva da vida privada ; no recorrido o leque factual difundido é completamente diferenciado , distinto , tendo a ver com o modo de concepção do filho e modo de relacionamento familiar do assistente , porém não se indagou essa realidade, se era verdadeira ou falsa .

A simples divulgação desses aspectos da vida privada e familiar, sem consentimento do visado , fazendo aqueles parte da esfera íntima e privada , configurava o elemento objectivo do crime , fez questão de se afirmar no acórdão recorrido ; no fundamento só os comprovadamente falsos .

Além do que se deixa dito, é visível a inexistência de um julgado expresso sobre a veracidade ou falsidade dos factos vindos a lume na revista do diário em causa ; o julgado com tal natureza só teria lugar se , concluindo-se pela falsidade dos factos com fonte na ama do filho e sobrinho do assistente , não obstante isso, os arguidos fossem condenados , logo , isso sim , se entrando em colisão, clara , inatacável e irredutível , com o Ac. fundamento, não se justificando, pois , que os autos prossigam para fixação de jurisprudência .

O acórdão recorrido deixa em iliquidez a veracidade ou falsidade da notícia alvo de difusão e sobre aquela situação não se forma caso julgado, em expressa oposição ou antagonismo ao firmado no Ac. fundamento .

A uma diferenciado pressuposto factual presente nos acórdãos ditos em confronto , fez-se corresponder uma distinta solução de direito, inteiramente conciliável e em plena sincronia , sem a mais leve razão para fixação de jurisprudência .

VI . De todo o exposto derivando a evidente falta de oposição de julgados , (nesse sentido sendo o parecer da Exm.º PGA, neste STJ), consequência que , por isso , se declara , não prosseguirão os autos, nos termos do art.º 441º , do CPP.

Taxa de justiça : 7 Uc.

Armindo Monteiro (Relator)