Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Os arguidos BR e PT vieram interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que, como autores materiais da prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº1 e 24º als. b) e c) do DL 15/93, de 22.01, os condenou, respectivamente nas penas de 8 anos e 6 meses de prisão e de 7 anos de prisão.

Igualmente recorre o arguido HS da decisão que, como autor material da prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº1 do DL 15/93, de 22.01, o condenou na pena de 6 anos de prisão.

Historiando o percurso dos presentes autos:

- Por Acórdão de 27.05.2004, da 2ª Secção das Varas de Competência Cível e Criminal do Funchal, entre outros, foram condenados os arguidos:

BGSR, em autoria material um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. nos termos dos arts. 21º e 24º als. b) e c) do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 10 anos de prisão;

HFFS, em autoria material um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. nos termos dos arts. 21º e 24º als. b) e c) do DL nº 15/93, de 22.01, na pena de 7 anos de prisão;

PSNT, de alcunha “o ...”, em autoria material e em concurso real, um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. nos termos dos arts 21º e 24 als b) e c) e um crime de branqueamento p. e p. nos termos do art. 23º nº 1 al. a) todos do DL nº 15/93, de 22.01.,na pena de 8 anos de prisão;

2- Deste Acórdão os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa. O arguido HF interpôs dois recursos intercalares, nos quais manteve o interesse.

3-Por Acórdão da Secção Criminal daquele Tribunal de 21.12 2004 foi ainda negado provimento aos recursos intercalares do arguido HF. Foi concedido parcial provimento aos recursos de HF, alterando a pena para 6 anos de prisão; de BR, alterando-se a pena para 8 anos e 6 meses de prisão, de PT para 7 anos de prisão.

4- Deste Acórdão foi interposto recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, entre outros, pelos arguidos HS, BR, PS.

5- Por Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 19.10.2005, foi decidida a procedência dos recursos, tendo sido

I-	Revogado, em parte, o Acórdão do Tribunal da Relação, devendo ser apreciada oportunamente a matéria de facto impugnada pelo arguido H;

II-	Declarado nulo o Acórdão do Tribunal de 1ª Instância, por falta bastante de fundamentação na decisão, no aspecto da indicação ainda que concisa no plano dos factos como do direito, das razões em que funda a condenação, em obediência ao art. 374º, nº 2 do CPP, quanto aos arguidos H, B e PT, bem como a indicação dos concretos segmentos das transcrições em que se funda a matéria de facto assente quanto ao arguido H, nessa parte insubsistindo o acórdão da Relação;

III- Ordenar o reenvio do processo, para novo julgamento, da totalidade dos factos respeitantes ao arguido JO;

IV- Todas as demais questões - de qualificação e das penas - ficam as mesmas prejudicadas em termos de apreciação;

V- Relativamente aos arguidos não recorrentes o acórdão condenatório transitou em julgado.

6- Baixaram os autos à 1ª Instância, tendo sido proferido despacho judicial, na sequência do Douto Acórdão do STJ, tendo-se procedido às diligências necessárias ao cumprimento das penas daqueles em relação aos quais o Acórdão transitou em julgado, e ordenando-se a cessão de conexão do procedimento criminal em relação a JO (que não é recorrente).

7- Em 24.02.2006, foi elaborado novo Acórdão em que foi proferida decisão nos seguintes termos:

- Condenar o arguido BR como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p. nos artºs 21º nº 1 e 24º b) e c) do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de dez anos de prisão;

- Condenar os arguidos HS, JG, EM e CM, respectivamente, como autores de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. no artº 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1 na pena de sete anos de prisão cada um;

- Condenar o arguido PS como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado p.p. nos artºs 21º nº 1 e 24º b) e c) do DL nº 15/93 de 22/1 na pena de oito anos de prisão;

- Absolver os arguidos da restante parte da acusação;

- Relativamente ao arguido JO nada se determina porque tendo sido ordenado o reenvio o mesmo encontra-se a ser julgado em processo autónomo;

8- Os arguidos PT, BR e HS recorreram deste Acórdão para o Tribunal da Relação de Lisboa em termos de facto e de direito, invocando em síntese, que o os factos se encontram incorrectamente julgados, a decisão não se encontra devidamente fundamentada, não tendo sido feito o exame crítico da prova, pelo que é nula, padece do vício do nº2, al. c) do art. 410º do CPP. Estão ainda em desacordo com a sua condenação e a medida da pena concretamente aplicada.

9- Os recursos foram devidamente admitidos e fixado o devido efeito.

10-Em 3.05.2006, foram os arguidos ainda em situação de prisão preventiva, postos em liberdade, por se ter esgotado o prazo da mesma.

As razões de divergência, no presente recurso, encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso onde se refere que:

Arguido PT.

1 - O presente recurso é interposto respeitando os poderes de cognição nos artigos 434 do CPP.

2 - Em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo, sob o nº 10/03.2JAFUN da Vara de Competência Mista Cível e Criminal do Funchal, o recorrente foi submetido a julgamento.

3 - A final foi decido condenar o arguido como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21 nº 1 e 24 b) e c) do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de oito anos de prisão.

4 - Inconformado com a decisão o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos e com os fundamentos que constam nos autos, tribunal que concedeu parcial provimento ao recurso interposto, condenando o arguido como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21 nº 1 e 24 b) e c) do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro na pena de sete anos de prisão (Processo nº 7175/00.4 5a Secção).

5 - O arguido, inconformado com o douto acórdão da Relação, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça nos termos e com os fundamentos que constam dos autos (Rec. Nº 1941/05-3ª Sec.).

6 - Decidiu o Supremo Tribunal de Justiça, em procedência do recurso, declarar nulo o acórdão da Vara Mista do Funchal, por falta bastante de fundamentação na decisão, no aspecto da indicação, ainda que concisa, no plano dos factos como do direito, das razões em que se funda a condenação em obediência ao artigo 374 nº 2 do C.P.P.- nessa parte insubsistindo o acórdão da Relação de Lisboa.

7 - No dia 24 de Fevereiro de 2006, o Tribunal de Vara Mista do Funchal, em consequência do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, procedeu à reformulação do acórdão declarado nulo.

8 - Ao contrário do que entendeu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, este acórdão, no essencial, incorre nos mesmos vícios, nulidades apontados pelo Supremo Tribunal de Justiça à decisão proferida em 27/05/2004.

9 - O recorrente considera incorrectamente julgados e não devidamente fundamentada a decisão de facto sobre os pontos de facto descritos (sob a epígrafe dos factos provados da acusação nos números 124, 128, 161, 162, 169, 170, 171, 173, 174, 179, 1780, 181, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 193, 194, 195, 196, 197, 199, 200, 201 e 202, pelas razões que constam desta motivação.

10 - Verifica-se no acórdão de lª instância, na sua quase totalidade a falta de exame crítico das provas elencadas, pressuposto de fundamentação decisória inserido no artigo 374° nª 2 do C.P.P., violando-se assim o dever consagrado nos artigos 205 nº 1 conjugado com o artigo 320 nº 1 da CRP e 410 alíneas b) e c) do C.P.P .

11 - Ao contrário do que entendeu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ocorreu contradição entre em relação aos diversos pontos de facto indicados nesta motivação, bem como erro notório na apreciação da prova (artigo 541 nº 2 alínea c) do CPP), por manipulação arbitrária das regras das presunções, ao dar-se como provados pontos de facto fundamentando tal decisão, exclusivamente no conteúdo das escutas telefónicas.

12 - A comprovação dos factos em relação ao arguido PS acha-se dispersa pelos pontos de facto descritos sob a epígrafe dos factos provados da acusação nos números 124, 128, 161, 162, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 173, 174, 178, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 193, 194, 195, 196, 197, 199, 200, 201 e 202, bem como em factos indicados nos números 2, 20, 24, 30 que o recorrente não consegue identificar, e na sua quase globalidade repousa na referência, genérica, a fls. das transcrições, sem, contudo como regra enunciar o seu conteúdo impossibilitando apurar-se o processo de formação da convicção probatória.

13 - Ao contrário do que entendeu o Tribunal de lª Instância e o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, a fundamentação decisória não se basta com a indicação pura e simples das provas; com a enunciação "seca" dos diversos meios probatórios, não se dispensando a alegação de algo mais em que o tribunal possa sustentar a sua decisão.

14 - Ao contrário do que entendeu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, o tribunal de lª instância, não obstante o determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça" continuou a decidir sobre a matéria de facto, a dar como provados determinados pontos de facto, exclusivamente numa referência a folhas de transcrições sem enunciar o seu conteúdo e o concreto segmento da transcrição em que funda a sua decisão, impossibilitando ao recorrente apurar o processo de convicção probatória, verificando-se total análise crítica da prova, pressuposto da fundamentação decisória inserido no artigo 374 nº 2 do CPP.

15 - Ao contrário do que entendeu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, o acórdão do Tribunal de Vara Mista do Funchal é ininteligível, nomeadamente quanto ao ponto de facto 162, não são perceptíveis quais os meios de prova testemunhal, depoimentos, que serviram para fundamentar a decisão, não se indica a razão de ciência dos depoimentos nem a exigível análise crítica, não se identifica as testemunhas pelos seus nomes, fazendo referência pura e simples a documentos sem os identificar e sem o exigível exame crítico.

16 - O TC enunciou a inconstitucionalidade da interpretação, defendida no novo acórdão de la instância e pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, segundo o qual a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova, não exigindo a explicitação do processo de convicção probatória, por violação do dever consagrado nos artigos 205, nº 1, conjugada com o artigo 320 nº 1, da CRP e 410 nº 2 b) e c), do CPP, conforme Acs. Do TC nº680/98, DR. II Série nº 54, de 5/3/99, deste STJ, de 7.7.99 e 8.4.99, CJ, STJ, 1999, lI, 248 e 174, respectiva mente.

17 - O acórdão do tribunal de lª instância viola o dever de fundamentação das decisões judiciais, previsto no artigo 374° nº 2 do C.P.P., adoptando uma interpretação inconstitucional, que afronta os artigos 205 nº 1 e 320 nº 1 da CRP e 410 nº 2 b) e c) do C.P.P., quando limita aquele dever à mera indicação dos meios de prova, à sua remissão genérica para o processo, não procedendo ao exigível exame crítico, afrontando os princípios constitucionais dos deveres de fundamentação e de violação do direito ao recurso.

18 - Por todas as razões supra expostas o acórdão do Tribunal de Vara Mista do Funchal é nulo nos termos dos artigos 374° nº 2 e 379 nº 1, alínea a) do C.P.P.,

19 - A decisão de direito de condenar o arguido pelo crime de tráfico e considerar verificadas as circunstâncias agravantes previstas nas alíneas b) e c) do artigo 24° do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, escora-se, assenta em decisão, decisões sobre a matéria de facto onde se verifica falta de exame crítico da prova, pressuposto de fundamentação decisória inserido no artigo 3740 nº 2 do C.P.P ..

20 - Caso Vossas Excelências, Ilustres Conselheiros, considerem que não se verificam os vícios acima apontados, o que com o devido respeito não se concede pelas razões expostas, defende o recorrente que a factualidade dada como provada não é suficiente para ter-se por verificada as circunstâncias modificativas agravantes previstas nas alíneas b) e c) do artigo 240 do Dec. Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro, ao contrário do que entendeu o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa.

21 - O Tribunal de la instância não revela, ainda que aproximadamente, nem da matéria de facto resulta, a quantidade, qualidade (tipo) do produto estupefaciente adquirido, nem consta o preço da aquisição.

22 - O tribunal de la instância refere que o recorrente cedeu droga a inúmeras pessoas e a revendedores, sem dar qualquer noção, sequer aproximada, do número de pessoas que considera que o produto estupefaciente foi efectivamente cedido, sendo certo que da matéria de facto assente, mesmo seguindo o "roteiro" da droga, apenas se identificam quatro pessoas como adquirentes.

23 - Apenas consta como contrapartida das cedências efectuadas, a quantia de quinze contos.

24 - Da matéria de facto dada como provada não resulta a quantidade, qualidade e preço do produto estupefaciente cedido, à excepção da venda ao arguido MF, V4 de produto estupefaciente.

25 - Resulta do próprio texto da decisão que o recorrente era consumidor de produto estupefaciente.

26 - Da matéria de facto assente, não resulta que o recorrente tivesse obtido avultada compensação remuneratória.

27 - Ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, da matéria de facto assente não resulta que tenha sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso que leve a concluir que o recorrente haja contribuído, consideravelmente para a disseminação da droga, pelo que não ocorreu a agravante prevista na alínea b) do artigo 24° do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro.

28 - Ao contrário do que entendeu o venerando Tribunal da Relação de Lisboa a agravação resultante da alínea b) do artigo 240 pressupõe uma distribuição efectiva, passada, ocorrida, verificada, e não a simples possibilidade do produto estupefaciente vir a ser ou ter sido distribuído por grande número de pessoas. (Ac. STJ de 01.10.03, in CJ - XI - III- 182).

29 - Embora reconheça o recorrente que quanto à agravante prevista na alínea c) "avultada compensação remuneratória", se suscitem dúvidas, ao contrário do decidido pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, uma vez que não se apurou, nomeadamente, as quantidades e qualidade de produto estupefaciente adquirido, a quantidade e qualidade do produto cedido, preço de compra e preço de venda, referir-se especificamente como contrapartida recebida pela cedência 15 contos, não se verifica esta agravação.

30 - Ao decidir de forma diferente o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 21 ° e 240 do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro.

31 - Defende o recorrente que o crime que praticou é o de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 210 do DL nº 15/93 de 22 de Janeiro, crime menos grave do que aquele pelo qual foi condenado.

MEDIDA DA PENA

32 - A graduação concreta da medida da pena é efectuada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto, atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra ele.

33 - O Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, concedeu parcial provimento ao recurso interposto reduzindo a pena para 7 (sete ) anos de prisão.

34 - Fundamentou essa decisão tendo em conta que o arguido não tem antecedentes criminais, nasceu a 05/06/1972, é condutor de pesados, reside com a mãe.

35 - Para a redução da pena não atendeu como deveria ao facto do recorrente ser de modesta condição sócio-económica e que, embora de forma irregular, sempre havia exercido a sua profissão.

36 - Defende o recorrente que a pena de sete anos de prisão não é proporcional à culpa e à gravidade do crime que praticou.

37 - Por outro lado, existem circunstâncias posteriores ao recurso interposto para o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, que deverão ser tidas em conta por V. Exas., nomeadamente o recorrente que não tem antecedentes criminais, já cumpriu quatro anos de prisão, os factos ocorreram há mais de cinco anos, o recorrente está em liberdade desde o dia 03 de Maio de 2006, regressou à casa da mãe com quem sempre viveu, apesar das dificuldades que lhe depararam por ter estado preso conseguiu encontrar trabalho, desde o dia 01 de Agosto de 2006, encontra-se a trabalhar por conta da ... - Unipessoal, Lda., com a categoria de recepcionista.

38 - O recorrente encontra-se agora socialmente integrado, com estabilidade familiar e emprego fixo.

39 - Conforme tem vindo a ser entendido, a justificação da pena reside na sua necessidade.

40 - Dispõe o artigo 40° nº1 que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídica penal (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva) embora a pena não possa ultrapassar a medida da culpa.

41 - A prevenção geral positiva ou de integração é a finalidade primeira a prosseguir no quadro da moldura penal.

42 - Ponderadas estas circunstâncias do caso, o facto do recorrente já ter cumprido quatro anos de prisão, a circunstância dos factos terem ocorrido há mais de cinco anos, e a sua actual reintegração na sociedade deverá concluir-se que está acentuadamente diminuída a necessidade da pena no caso concreto.

43 - A pena de sete anos de prisão aplicada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, apesar do recorrente já ter cumprido mais de metade dessa pena, implica na prática, o regresso do recorrente à prisão, o que tornaria praticamente impossível o processo de normalização da sua vida que está em curso, negando-se assim, a oportunidade do PT poder reintegrar-se na sociedade.

Arguido H

1. Tendo o arguido recorrido para o Tribunal a quo alegando a ausência de exame critico da prova, veio a considerar-se improcedente a alegação do mesmo. Porém,

2. De novo insiste o recorrente nesta matéria (secundado pela Ilustre Representante do MºPº neste Tribunal da Relação, nas suas alegações), uma vez que, na sua modesta opinião, o que o tribunal de 18 Instância fez (em jeito de cumprimento de decisão já proferida pelo ST J), foi, praticamente, reproduzir em texto integral os documentos (transcrições), para os quais, anteriormente, se limitava a referenciar pelo número de fls. em que os mesmos se encontravam.

3. Tal actividade não corresponde a uma fundamentação nos termos do art° 374° nº 2 do CPP, e muito menos corresponde a um exame crítico da prova, tal como vem exigido nessa norma, constituindo antes uma mera operação de indicação e "extracção" das provas, sem sobre elas fazer incidir uma análise crítica. Até porque,

4. A realização do desejado exame crítico conduziria a uma conclusão final bem diversa da tomada pelo tribunal de 18 Instância; o que se afirma mesmo tendo conhecimento do princípio contido no art. 127° do CPP, sendo certo que a questão que aqui nos trás não se limita a uma mera discordância em relação às conclusões retiradas pelo tribunal no uso da sua livre convicção de julgamento.

5. Na verdade o que se critica é a ausência de exame crítico, e nos casos em que este foi feito, os alicerces do exame realizado, que pelo seu equívoco, não podem deixar de corresponder à ausência de um verdadeiro exame crítico. É que,

6. A livre convicção do julgador não é algo de arbitrário, mas antes uma explanação de motivos, alicerçada nas provas produzidas e analisadas de acordo com as regras da experiência, da lógica e objectivamente. Tal, ressalvado o devido respeito, não sucede no douto aresto.

7. Na verdade, várias são as lacunas na análise crítica da prova, nomeadamente, incidente sobre os factos 21°, 52°, 54°, 56°,58°,60°,62° a 64° e 129° do acórdão de 1 a Instância.

8. Mas mais, quanto á questão fulcral de definição da identidade da pessoa de nome H que utilizava o número de telefone escutado nos autos, falha na verdade o devido exame crítico, atendendo à conjugação de um conjunto de elementos que em verdadeira análise não permitem extrair a conclusão tirada:

9. Seja porque não correspondem inteiramente á verdade, uma vez que se refere a realização de uma visita do arguido a uma reclusa, através da qual o arguido foi identificado, sendo certo que o arguido não foi identificado em qualquer visita que tenha realizado à dita reclusa mas de forma bem diferente, e com relevância para o caso;

10. Seja porque o elemento que é dado como aquele que permite distinguir duas pessoas, é um pedido de informação a um EP, sendo certo que esse pedido é formulado de forma parcial, e portanto com resposta apenas parcial (vaga, que por ausência de referência a datas não permite concluir com segurança o período de realização de um conjunto de visitas), em termos que não permite, de acordo com as regras da lógica, da experiência e do senso comum, excluir uma das pessoas, tal como o tribunal o fez;

11. Seja porque, por último, o exame crítico realizado faz recurso à valoração de prova que lhe estava vedada nos termos do art° 129° do CPP, por valorar depoimento indirecto.

12. Tudo, enfim, correspondendo nos termos que se acabam de expor, a uma ausência de verdadeiro e sério exame crítico, questionando-se a convicção do tribunal, pela falta de correspondência dos seus alicerces com as elementares regras de prova, saber e experiência comum, da lógica e objectividade.

13. O que nos coloca na situação de Nulidade do douto aresto, por falta de exame crítico, nos termos do disposto no art° 379° nº 1 ai. a) do CPP. Aliás,

14. Quanto a nós, o douto tribunal recorrido adopta interpretação inconstitucional da norma contida no nº 2 do artigo 374° do CPP (contra o disposto nos artigos 2050 nº 1 da Constituição da República Portuguesa - por violação do dever de fundamentação -, e 32° nº 1 da CRP, quando conjugado com o artigo 410° nº 2 a!. b) e c) do CPP - por violação do direito ao recurso), ao limitar-se a cumprir aquela norma com o sentido de que a fundamentação das decisões em matéria de facto se basta com a simples enumeração dos meios de prova utilizados, sem exame crítico ainda que sintético, incidente em toda a prova produzida em audiência, realizado segundo as regras da experiência, com critérios lógicos e objectivos, não explicitando de que forma o processo de formação da sua convicção acolheu apenas algumas provas e rejeitou outras.

15. Aliás, quanto a nós, as falhas apontadas (definição da identidade do sujeito utilizador do telemóvel escutado nos autos - HS ou ....?- bem como os já citados factos provados do douto aresto), são ainda susceptíveis de serem encaradas como " ... contradição insanável da fundamentação ... " ou "erro notório na apreciação da prova ... ", atendendo até que todos os elementos em discussão constam do próprio texto do douto aresto, sendo que,

16. Os mesmos vícios se descobrem na "fundamentação" em si, que constitui o texto do douto aresto, bem como os elementos probatórios utilizados, que são mencionados ou reproduzidos também no texto do aresto e constam das regras da experiência. De facto,

17. Tais vícios verificam-se pela consideração de que existe um manifesto erro na apreciação da prova quanto á identidade do utilizador do telemóvel escutado e cujas transcrições são mencionadas nos autos.

18. Quanto ao artigo 21° da matéria de facto provada no douto aresto de 18 Instância, pela ausência de adequação entre a prova indicada e a afirmação: "seus fornecedores de estupefaciente".

19. O mesmo se diga quanto à prova avançada (sempre escutas telefónicas, com o teor reproduzido e por isso, do qual nos dispensamos de transcrever de novo), quanto ao artigo 52 e 54° do douto aresto recorrido, uma vez que, em tal conversa não se diz, lê ou atesta que se trataram "de assuntos relacionados com a comercialização de estupefacientes";

20. E ainda quanto aos restantes artigos de facto impugnados no douto aresto de 18 Instância (56 a 60, 62 a 64 e 129), não se esclarece como, com base nas escutas, se chegou à conclusão de que o recorrente possuía ou alguma vez teve na sua disponibilidade (ou sequer alguma vez teve intenção de verdadeiramente possuir), ou alguma vez entregou os produtos aí mencionados ou encomendados; ou que o produto transportado foi comprado ao H e não a terceiro; e como identificou o produto estupefaciente que no art° 58° se diz "não identificado". Mas ainda e também noutra vertente.

21. Resulta por ausência de menção no douto aresto, a inexistência uma única diligência nos autos, realizada por qualquer das testemunhas indicadas, que permitam concluir pela participação do arguido na prática do crime pronunciado ou qualquer outro, sendo ainda sintomático que, invariavelmente, são apenas as escutas telefónicas que são utilizadas para fundamentar uma decisão. Porém,

22. Tais conversas tal como as entendemos, e como tem sido entendimento dos tribunais superiores, quando desacompanhadas de outros elementos de prova tendentes a corroborar o seu conteúdo, são insuficientes. Ou seja,

23. A prova obtida através das escutas não consta do douto aresto como confirmada através de elementos objectivos, directamente observados (mormente em vigilâncias) ou objectivados (em apreensões e detenções) pelo que em relação à matéria de facto provada, baseada apenas nas escutas, não deveria resultar provada por total ausência da prova confirmadora necessária.

24. E na verdade, ainda que no douto aresto de 1 a instância tenha sido acolhida argumentação como tentativa de convencimento das suas conclusões de facto, a mesma não colhe, desde logo porque em nada toca qualquer das questões que se levantaram, e depois porque, apresenta um raciocínio de esforço de convencimento, partindo de presunções e não de premissas (para estabelecer a presunção), utilizando regras genéricas de exclusão de partes para concluir no caso concreto (se os arguidos não vendem produtos de higiene é porque só podem ser traficantes!), e desdobrando probabilidades sobre probabilidades.

25. Mas outra ordem de razões se perfilha a favor da absolvição do recorrente.

Compreendemos perfeitamente a doutrina e jurisprudência nos nossos tribunais, quando considera o crime de tráfico de Estupefacientes como um "crime exaurido", e de perigo comum ou abstracto. Porém,

26. Ao longo do douto aresto, mormente dos factos provados com os nº 56 a 59 e 63, verifica-se a utilização dos termos "encomendou" ou "ofereceu" para descrever a actuação do arguido recorrente. Porém,

27. Em nossa modesta opinião, não basta, para preenchimento do tipo legal, nem constitui acto de execução do mesmo a mera prova de que alguém encomendou estupefaciente ou de que alguém ofereceu estupefaciente. Conquanto,

28. Como é o caso dos autos, dos elementos de prova não resulte directamente que o arguido fosse possuidor ou de alguma forma dispusesse ou tivesse efectivamente proporcionado produto estupefaciente; tal como se encontra profusamente decidido pelos nossos mais altos tribunais.

29. Por isso, para que de consumação se fale em casos como o presente, é necessário algo mais do que a simples encomenda ou oferecimento; é necessário que além dessa encomenda ou oferecimento, haja a prática de actos subsequentes com relevância suficiente para fazer esperar a consumação do crime.

30. E de facto, dos acórdãos, o que resulta é uma total falta de concretização e conhecimento, e consequentemente ausência de factos, não só da eventual posse/disposição ou não de estupefaciente, mas também, de qualquer outra acção ou conduta minimamente apta a dispor/entrar na, ou proporcionar, posse de estupefaciente. Deveria, pois, com este fundamento, ser o arguido absolvido.

31. Na mesma linha se situa ainda o facto provado nº 58, no qual se faz referência a produto estupefaciente não identificado".

32. O crime de tráfico de estupefacientes encontra-se tipificado no artigo 21 nº 1 do Dec.-Lei nº 15/93 de 22.01, por referência ás tabelas anexas I a III e as substâncias e preparações que no mesmo constam. Ora,

33. Sucede que no caso apontado, o tribunal não logrou descobrir a natureza do produto em causa, pelo que se ignora se o mesmo se inclui numa das tabelas anexas ao mencionado Dec.-Lei. Pelo que,

34. Não conseguimos determinar a relevância criminal do facto descrito naquele ponto 58, não podendo o mesmo ser tomado em conta pelo tribunal, na condenação do arguido.

35. Por outro lado, entendeu o tribunal a quo que: " ... Conclui-se, deste modo, que as intercepções telefónicas foram ordenadas e controladas até à sua transcrição por um juiz e daí que todo o formalismo leal concernente às escutas telefónicas realizadas foi integralmente cumprido." .Ressalvado o devido respeito, o arguido discorda no que diz respeito aos alvos 13585 e 13781 A.

36. O artigo 188° nº 3 do CPP, insere-se no âmago do chamado controlo jurisdicional das escutas, no âmbito do qual, é o juiz que procede à audição das escutas e procede à sua selecção, mandando transcrever as conversas que reputa relevantes para a prova e ordenando a destruição das restantes.

37. Ora, independentemente da questão da selecção das conversas (questão que já foi debatida em recurso nestes autos), é certo que no âmbito deste controlo jurisdicional se insere também a ordem e destruição das restantes conversas, daquelas que não foram reputadas relevantes para a prova.

38. E o certo é que nos suportes (CD's dos alvos que se indicou), constam precisamente inúmeras conversas que não foram seleccionadas como relevantes nem foi ordenada a sua destruição ou destruídas, sendo certo que nas mesmas, em alguns casos, se ouvem conversas de teor íntimo de um casal, envolvendo terceiros aos autos de boa fé.

39. Tal facto, parece-nos que sem necessidade de grandes explicações, constitui a mais evidente prova de ausência de controlo jurisdicional, o qual não se esgota no conhecimento e selecção das conversas gravadas.

40. Nestes termos, deverá pelos indicados motivos, ser declarada a nulidade das intercepções telefónicas aos Alvos ... e ...-A (art° 189° do CPP). Aliás,

41. É com base nessas intercepções que a testemunha ON, foi buscar parte do seu depoimento, em violação não só da intimidade da vida privada (porque se tratam de conversas com esse teor e sem qualquer relevância a nível criminal), como, do estabelecido no artigo 188° nº 3 do CPP, ao referir conversas sobre as quais se encontrava obrigado ao segredo. Caso contrário,

42. A interpretação dada pelo tribunal a quo aos artigos 188° nº 1 e 3 do CPP, com o sentido de que a existência nos autos de Cd's gravados com conversas que não foram mandadas transcr