Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Nos presentes autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, foram acusados:

1. AA, solteiro, carpinteiro, nascido a 00/00/1985, filho de BB e de CC, natural de S. Sebastião de Pedreira, Lisboa, portador do Cartão de Cidadão n.º 000000, residente na .........., Bloco ..., ..... .D...., Tarouca, actualmente detido no Estabelecimento Prisional Regional da Viseu;

2. DD, solteira, auxiliar de Idosos, nascida a 00/00/1983, filha de EE e de FF, natural de Ferreirim-Lamego, portadora do Cartão de Cidadão nº. 0000000 e residente na ......., ....., Tarouca;

3. GG, solteiro, desempregado, nascido a 00/00/1995, filho de HH e de II, natural de Samodães-lamego e residente na Rua da ...........Bloco ............, Tarouca;

4. JJ, solteira, empregada de mesa, nascida a 00/00/1996, filha de KK e de LL, C.C. 00000000, reside na Av.ª ..............., Lote ..........º Dt.º, Tarouca;

5. MM, divorciada, desempregada, filha de NN e de OO, nascida a 00-00-1977, portadora do Cartão de Cidadão n.º 0000000000, residente na Av.............., LT 1.....Dt.º, Tarouca;

6. PP, desempregado, nascido a 00/00/1982, solteiro, filho de QQ e de RR, natural de Ferreirim-Lamego, portador do Cartão de Cidadão n.º000000000, residente no ............, BL............ Esquerdo,..., Tarouca;

7. SS, desempregado, filho de TT e de UU, nascido a 00/00/1993, natural de Lisboa, portador do Cartão de Cidadão n.º 000000, residente actualmente na Rua ............., nº....., ........o, Encarnação – Lisboa;

8. VV, desempregado, nascido a 00/00/1991, filho de XX e de ZZ, residente na Urbanização ......, LT ..... Esquerdo, Olhão;

imputando-lhes

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- aos arguidos VV, AA, DD, GG, MM, JJ e SS, a prática em co-autoria, de um crime tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido, pelos arts. 21.º, n.º 1 e 24.º, alíneas b) e c), ambos do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-A, I-B e I-C anexa ao mesmo DL;

- ao arguido GG a autoria material de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.86.º, n.º 1, alínea d), do RJAM, na redacção em vigor, por referência aos artigos 3.º, n.º 7, al. a) e 2.º, n.º 1, al. a), ambos do mesmo diploma legal;

- ao arguido PP, a prática em autoria material, de um crime tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, com referência à tabela I-C e I-B anexa ao mesmo DL.

2. Por acórdão do Tribunal Colectivo da Comarca de Viseu – Instância Central – Secção Criminal – J2, proferido em 22 de Julho de 2016, foi deliberado:

«I) condenar o arguido AA pela prática, sob a forma de co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva;

II) condenar a arguida DD pela prática, sob a forma de co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al a), do cit. DL n.º15/93, na pena 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

III) condenar a arguida MM pela prática, sob a forma de co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al. a), do cit. DL n.º15/93, na pena 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

IV) condenar o arguido GG pela prática, sob a forma de co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al. a), do cit. DL n.º15/93, na pena 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob regime prova e condição adiante referida;

V) condenar a arguida JJ pela prática, sob a forma de co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al. a), do cit. DL n.º15/93, na pena 9 (nove) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa (270 dias de multa), à taxa diária de €7,00, o que perfaz uma multa global de €1.890,00 (mil oitocentos e noventa euros);

VI) condenar o arguido VV pela prática, sob a forma de autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al. a), do cit. DL n.º15/93, na pena 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob regime prova e condição adiante referida;

VII) condenar o arguido SS pela prática, sob a forma de co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al. a), do cit. DL n.º15/93, na pena 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob regime prova e condição adiante referida;

VIII) condenar o arguido PP pela prática, sob a forma de autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art.25.º, al. a), do cit. DL n.º15/93, na pena 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob regime prova e condição adiante referida.

IX) condenar o arguido GG pela prática, sob a forma de autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.86.º, n.º 1, alínea d), do RJAM, na redacção em vigor, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €6,00, o que perfaz a multa de €600,00 (seiscentos euros).»

Foi ainda determinado que «a suspensão da execução da pena aplicada aos arguidos VV, SS, PP e GG sujeita a regime de prova, mediante plano individual de readaptação social que na consideração dos factores de risco supra referidos incluirá forçosamente a obrigação de se absterem de consumir estupefacientes e a sujeição a testes periódicos (mensais) de despistagem desse consumo, impondo-se a estes arguidos o correspondente dever e ainda a obrigação de responderem às convocatórias do técnico de reinserção social, de prestar a este as informações mencionadas nas als. b) e c) do nº3 do art.54° do C.P. e de colaborar activamente na execução do plano de reinserção social (cfr. arts. 50º, nos 1, 2, e 5, 53º e 54º, todos do Código Penal, e 494º, n.º 3, do C.P.P)».

3. Inconformado, interpôs o arguido AA o presente recurso, rematando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

«EM CONCLUSÃO:

1 - O presente recurso tem como objecto a matéria de direito do Acórdão proferido nos presentes autos, o qual condenou o arguido pela prática como autor material de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2 - Entendeu o Tribunal "a quo" que, em face das circunstância da prática do crime, o período de actividade, a qualidade do estupefaciente e a quantidade de vendas, não seria de aplicar a norma do supra citado art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, porque a ilicitude dos factos por ele praticados não se mostra consideravelmente diminuída mas antes acentuada.

3 - Ora, não se poderia estar mais em desacordo com a posição assumida neste douto Acórdão.

4 - Logo após a entrada em vigor do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e durante algum tempo, a jurisprudência fez uma interpretação algo restritiva do seu art. 25º, quase o vazando, remetendo para o art. 21º a generalidade das situações de tráfico de estupefacientes.

5 - Posteriormente, e nos anos mais recentes, a jurisprudência dos Tribunais Superiores, nomeadamente do STJ, afluiu no sentido de que «a integração do tráfico de menor gravidade do art. 25º não pressupõe necessariamente uma ilicitude diminuta», pois que «resulta, designadamente da moldura prevista na sua al. a), a ilicitude pode ser considerável; deve é situar-se em nível acentuadamente inferior à pressuposta pela incriminação do tipo geral do art. 21º, já que «a medida justa da punição não tem resposta adequada dentro da moldura penal geral.» -tudo cfr. Acórdão do S.T.J., de 15 de Fevereiro de 1999, proc.º nº 912/99.

6 - Por outras palavras, «os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de "considerável diminuição de ilicitude" - cfr. acórdão do S.T.J., de 13 de Abril de 2005 (C.J. nº 184º, pág. 173).

7 - Neste espírito legal, a jurisprudência vem alargando o campo de aplicação do art. 25º, do DL nº 15/93, aos p. ex. "retalhistas de rua", sem ligações a quaisquer redes e que desprovidos de quaisquer organizações ou de meios logísticos, e sem acesso a grandes ou avultadas quantidades de estupefacientes.

8 - Pelo que, tanto a quantidade de estupefaciente traficada, como a sua natureza ou o seu grau de pureza, influenciam decisivamente na aferição da gravidade do tráfico permitindo diferenciar entre os grandes (artºs 21º, 22º e 24º do Dec. Lei nº 15/93) e os pequenos traficantes (art.º 25º do Dec. Lei nº 15/93).

9 - Por conseguinte, e depois de uma fase inicial de pouca receptividade da jurisprudência a esta "válvula de segurança" do sistema, destinada a evitar a parificação de situações de tráfico menor às de tráfico importante e significativo, com a correspondente desproporcionalidade das penas, acabou por a admitir generalizadamente, na sua finalidade de equilíbrio, acolhendo vários fundamentos para o efeito: desde logo, procedendo à valorização global ou integral do incidente, não se mostrando suficiente que (apenas) um dos factores interdependentes indicados na lei seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como menos grave ou leve, mas exigindo, ao invés, que os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações diferenciem a situação da paradigmática do artigo 21º do já supra citado diploma legal.

10 - Como escreveu Maria João Antunes (Droga, Decisões de Tribunais de 1ª Instância, 1993, Comentários, 296), o art. 25º, ao estabelecer uma pena mais leve, impõe ao intérprete que equacione se a imagem global do facto se enquadra ou não dentro dos limites das molduras penais dos artºs 21º e 22º, sob pena de a reacção penal ser, à partida, desproporcionada.

11 - Ou seja, a concretização da considerável diminuição da ilicitude em cada caso concreto exige a aplicação de critérios de proporcionalidade que são pressupostos da definição das penas e depende, em grande parte, de juízos essencialmente jurisprudenciais (cfr. Ac. do STJ de 14/04/2005, CJ, XIII, II, 174).

12 - Em qualquer caso, as concretas circunstâncias relevantes em sede de ilicitude, terão, como já se referiu, que ser avaliadas globalmente e numa perspectiva substancial, e não isoladamente e de um ponto de vista formal (cfr. Ac. do STJ de 19/04/2007).

13 - Retomando a previsão legal tipificada no artº 25º, é de enaltecer que, relativamente aos meios utilizados, traduzidos na organização e na logística de que o agente se serve, eles podem ser nulos, incipientes, médios ou de grande dimensão e sofisticação. E, deverá ter-se ainda em conta, a posição relativa do agente na rede de distribuição da droga.

14 - No que à modalidade ou circunstâncias da acção respeita, releva essencialmente o grau de perigosidade para a difusão da droga designadamente, a maior ou menor facilidade de detecção da sua penetração no mercado, e o número de consumidores fornecidos.

15 - Acresce ainda que, para além destes elementos, dado que a enunciação legal é, meramente exemplificativa e não taxativa, podem ainda ser considerados, entre outros, a intenção lucrativa - que não sendo elemento do tipo, é inerente ao conceito de tráfico - e a sua maior ou menor intensidade e desenvolvimento, o facto de o agente ser ou não consumidor e, em caso afirmativo, se ocasional ou habitual - o que está directamente relacionado com a actividade exercida ou não como modo de vida - e ainda o tempo da actividade.

16 - Como é entendimento geral, o art. 21.º, nº 1, contém o tipo essencial elativo às actividades de tráfico de estupefacientes, conforme se retira face à sua descrição típica alargada e à amplitude e severidade da moldura penal que contempla.

17 - Neste precisos termos, como a previsão do art. 21.º não se mostrava adequada a todos os padrões de ilicitude que ocorrem nestas actividades, então a lei graduou em escalas diversas os diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade/potencialidade do perigo para os bens jurídicos protegidos. Daí que o escalonamento dos crimes de tráfico resulte essencialmente dos tipos de ilicitude presentes, respondendo às diferentes realidades do ponto de vista das condutas e do agente.

18 - Advindo, por isso, a necessidade de uma outra previsão destinada a responder a uma diferente realidade. Resposta esta que nos é dada pelo art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, aplicado aos casos em que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída.

19 - Logo, a dificuldade residirá em eleger os critérios de aferição dessa imagem global dos factos. Mas aqui a jurisprudência tem avançado dados que auxiliam em tal tarefa.

20 - Assim, ilicitude consideravelmente diminuída pode decorrer ou da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, ou devido à não ocorrência/devido à ausência daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs como habituais nos comportamentos e actividades contemplados no crime tipo, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime tipo (Acórdão do S.T.J. de 20-12-2006).

21 - Por conseguinte, para a constatação de uma menor ilicitude assumem relevo, entre outros eventuais factores, a organização que está por trás do comportamento, o tipo de actuação, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão a essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, a duração e a intensidade da actividade desenvolvida, o número de consumidores contactados, a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes.

22 - É a partir da ponderação e reflexão conjunta desta pluralidade de factores que se deverá elaborar um juízo sobre a verificação da menor ilicitude do facto.

23 - Na esclarecedora síntese avançada no acórdão do S.T.J. proferido em 15-12-1999, no processo 912/99, «a tipificação do art 25º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art 21° e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar».

24 - Destarte, a menor gravidade do crime de tráfico de droga p. e p. no art.º 25º não valerá, apenas e somente, para as bagatelas penais.

25 - Muito pelo contrário. Trata-se de menor gravidade em confronto com a média, alta e muito alta criminalidade, por um lado, e que abrange, ainda, criminalidade de tal modo relevante que levou o legislador a prever para tais situações uma pena de prisão cujo máximo vai até aos 5 anos e cujo mínimo fixou em 1 ano.

26 - Assim, parece-nos evidente que, mediante os factos dados como provados e não provados (que o arguido/recorrente se venha dedicando à compra de produtos estupefacientes em quantidades consideráveis; e ainda que, o arguido/recorrente venha distribuindo e vendendo produtos estupefacientes a um grande número de indivíduos), estamos, claramente, perante uma realidade bastante desadequada ao tráfico grave. [

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30 - No nosso entender, a imagem integral dos factos relativa ao arguido, ora recorrente, não justifica a tipificação do art.º 21º do Dec. Lei nº 15/93, por a ilicitude se situar em nível acentuadamente inferior à pressuposta pela incriminação naquele tipo geral, encontrando os mesmos factos uma resposta adequada dentro da ampla moldura penal do art. 25º, al. d), do Dec. Lei nº 15/93.

31 - Senão vejamos:

32 - Quanto aos meios utilizados, estes foram muitos incipientes, senão mesmo inexistentes, pois como facilmente se pode verificar pela factualidade dada como provada e não provada, a actividade de tráfico do arguido/recorrente não tinha qualquer estrutura organizativa. A manifesta simplicidade dos meios utilizados pelo arguido, se é que existem, pode também retirar-se do facto do uso exclusivo do contacto pessoal e por telemóveis. Além disso, a actividade de tráfico era bastante limitada, uma vez que, da prova produzida, foi feita referencia a concretos e limitados actos de venda ou cedência de produtos estupefacientes, na sua área de residência.

33 - Do mesmo modo, resulta ainda da factualidade dada como não provada que o arguido/recorrente se venha dedicando à compra de produtos estupefacientes em quantidades avultadas/consideráveis.

34 - Mais, não foram identificados mais do que vinte e nove compradores/consumidores.

35 - Releva ainda o facto de também assegurar o seu consumo próprio.

36 - Acresce que, à data dos factos, o arguido que chegou a interromper a sua actividade para ir trabalhar para o estrangeiro, logo, não se podia dizer que o arguido vivesse exclusivamente da actividade de tráfico, por isso, o seu diminuto grau de adesão a essa actividade como modo de vida.

37 - Por conseguinte, a factualidade (já considerada) provada é perfeitamente enquadrável, na previsão do artigo 25º - tráfico de menor gravidade - do referido diploma legal, sendo que, o douto acórdão recorrido se limita a uma breve e sucinta referência aos tipos incriminadores privilegiados, optando quase automaticamente pelo crime matricial de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º do citado diploma, descurando assim um princípio fundamental de proporcionalidade na definição dos crimes e aplicação das penas.

38 - A ideia de proporcionalidade reflecte-se no "escalonamento dos crimes de tráfico (...) em grande tráfico (artigos 21º e 22º do Dec. Lei nº 15/93), pequenos e médios traficantes (artigo 25º), e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) " - v. o douto Acórdão do STJ, de 17/04/2008, processo 08P571, disponível em www.dgsi.pt - parecendo evidente, nos presentes autos, que o arguido não se pode configurar como grande traficante, sendo a sua conduta mais consentânea (desde logo em nome do princípio in dubio pro reo] com o conceito de tráfico de pequena ou média gravidade.

39 - Deste modo, entende o arguido/recorrente que o Tribunal "a quo" deveria ter concluído pela pequena dimensão e expressão económica da actividade desenvolvida pelo arguido, uma vez que esta era apenas uma actuação isolada, circunstancial e sem qualquer estrutura organizativa, técnica ou humana.

40 - Além disso, e conforme é referido no douto aresto do STJ, de 12/10/2006, também disponível em www.dgsi.pt, «mesmo lidando com a posse de "droga dura", até já em quantidade apreciável, não fica afastada a hipótese de aplicação do art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, reportando-se a tráfico de menor gravidade, já que não se limita a prever bagatelas, condutas sem gravidade, tendo em conta que a moldura penal, em parte coincidente com a do artigo 21º, pode ir até aos 5 anos de prisão».

41 - Como tal, atendendo ao caso sub judice que ora se aquilata, e em face de tudo o que ficou supra exposto, o Tribunal "a quo" não poderia ter considerado como moldura abstracta a pena de prisão de 4 a 12 anos, mas antes a de 1 a 5 anos de prisão, de acordo com o art. 25º, alínea a) do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01 e consequentemente não determinou correctamente a medida da pena, pois partiu de uma moldura abstracta da pena de prisão errada.

42 - Deste modo, entende o arguido/recorrente que o douto Acórdão recorrido ao não considerar o que se deixou exposto supra quanto à matéria de direito, violou os preceitos dos artigos 21º e 25º, alínea á) do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01, e art. 32º, nº 2 da C.R.P. (principio do in dubio pro reo) e artºs 40º, 41º e 71º do CP.

43 - Logo, o arguido terá incorrido na prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do Dec. Lei n.° 15/93, de 22/01, impondo-se, nesta parte, a revogação do acórdão recorrido.

44 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente (princípio da culpa) e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor ou contra ele. (art.71º, nºs 1 e 2 do Código Penal).

45 - Assim, entendendo-se ser de aplicar ao recorrente o crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25º do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por se verificar que se mostram cumpridos os seus pressupostos, passemos à definição do quantum da pena.

46 - Na ponderação concreta da pena, tendo em atenção os critérios do art. 71º do C.P., cumpre determinar a medida da sanção tendo como limite e suporte axiológico a culpa do agente e em função das exigências da prevenção de futuros crimes, sem esquecer que, a finalidade última da intervenção penal é a reinserção social do delinquente, sendo incompatível com o Estado de direito democrático a finalidade retributiva.

47 - No modelo que enforma o regime penal vigente, norteado, como decorre do art. 40º do CP, pelo binómio prevenção-culpa, cumpre encontrar primeiro uma moldura de prevenção geral positiva, determinada em função da necessidade de tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada.

48 - Fixada esta, correspondendo nos seus limites inferior e superior à protecção óptima e protecção mínima do bem jurídico afectado, deve o julgador encontrar a medida concreta da pena em conjugação com as exigências de prevenção especial de socialização do agente, sem ultrapassar a culpa revelada na conduta antijurídica.

49 - Nesta tarefa, os critérios do art. 71° do CP «têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha e medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação de valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial [circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento, ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente)».

50 - Assim, apesar de estarmos perante um caso em que o grau de culpa é médio tendo em conta a quantidade de produto estupefaciente, sempre terá de se atender ao facto de militar a favor do arguido/recorrente o facto de não constarem do seu Certificado de Registo Criminal quaisquer antecedentes criminais, e ainda, o facto de, à data do acontecimento, este se encontrar profissional e socialmente integrado.

51 - Perante tais factores, entende o arguido/recorrente que, a medida concreta da reacção penal deve situar-se próximo do limite superior da moldura do tipo privilegiado, isto é, do art. 25º do Dec. Lei nº 15/93 (tráfico de menor gravidade) mostrando-se adequado às exigências preventivas, sem exceder a culpa do arguido, ora recorrente, devendo fixar-se a pena próxima dos 4 (quatro) anos de prisão.

52 - No entanto, e ainda que, por hipótese, não se aceite a convolação da referida factualidade num crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/1, e em consequência, decidindo-se manter a aplicação do art. 21º do referido diploma legal, entende-se que a pena a aplicar ao recorrente, dentro da moldura penal prevista desse artigo, deve ser uma pena de menor severidade do que a efectivamente aplicou o Tribunal "a quo".

53 - Com efeito, atendendo à moldura da pena em questão, 4 a 12 anos, bem como as circunstâncias em que decorreu a detenção do arguido/recorrente, uma condenação pelo referido artigo terá de se aproximar do limite mínimo da moldura legal, o que não sucedeu.

54 - Pois, salvo melhor opinião, apenas assim se aproximaria a culpa da pena, que ora excede aquela, motivos pelos quais violou o Tribunal "a quo" o artigo 71º, nº 1 do CP.

55 - Posto isto, a pena aplicada pelo Tribunal "a quo" ao arguido (cinco anos e seis meses de prisão) peca por excessiva e desproporcional.

56 - Conquanto tudo o que se passou e consta dos autos, não apresenta perigosidade maior, sendo o gravame a tal respeito mais de extrapolação do crime praticado, podendo-se mesmo afirmar que a severa punição infligida, é mais produto do combate à tipologia do crime aqui em causa do que propriamente para combater o subjectivo de rebeldia ou habitualidade perigosa do arguido.

57 - O que é certo é que a convicção do Tribunal assentou, essencialmente, nas declarações dos arguidos, confessórias do libelo acusatório e esclarecedoras quer quanto aos factos quer quanto às suas condições pessoais e aos motivos que os levaram ao cometimento dos factos ali plasmados.

58 - No entanto, e apesar disso, atenta a motivação, o grau de culpa e as circunstâncias em que ocorreram os factos, o Tribunal a quo foi severo ao condenar os arguidos numa pena tão elevada.

59 - Na verdade, resulta muito claro que a fundamentação se baseou, unicamente, nas declarações prestadas pelos arguidos em sede de audiência de discussão e julgamento, tendo por isso sido dispensada a prova testemunhal da acusação pública.

60 - Atendendo a que o arguido, mero traficante de rua, só se pode concluir que a aplicação da pena de cinco anos e seis meses de prisão para o ora recorrente, foi o preço que pagou, ao confessar os factos, parecendo que o tribunal recorrido, sem o referir, acabou por condenar o arguido ora recorrente, como se de reincidente se tratasse.

61 - Ditam as regras da experiência comum que o embate com a justiça penal trava o cometimento de novos crimes pelos agentes condenados. É pois diferente cometer um crime e passar "entre os pingos da chuva" do que ser condenado. Quer isto dizer que justificada estaria a condenação se os arguidos já tivessem antecedentes pelo mesmo tipo de crime.

62 - Ao contrário, do que foi assente pelo Tribunal recorrido, condenar os arguidos numa pena muito superior ao limite mínimo foi severo e, ainda que a lei permita, porquanto a moldura penal se situa entre os 4 e os 12 anos de prisão, é manifestamente excessiva e por via disso extremamente injusta.

63 - E isto para dizer que o Tribunal a quo esteve na presença de um arguido disposto a pagar pelo seu erro e isso, no pensamento deste, passava por não mentir aos julgadores. Estamos em crer que tal devia ter sido relevado no sentido de beneficiar o arguido, o que não foi feito.

64 - Atenta a livre apreciação da prova e os factos dados como provados, a fundamentação e percurso da formação da sua convicção, faziam com que se impusesse uma pena diversa, pois, a condenação a que foi sujeito e que aqui se coloca em crise, é digna de ser aplicada a quem efectivamente beneficia dos avultados lucros que advêm desta actividade criminosa.

65 - O recorrente esperava ser condenado em pena próxima do limite mínimo, atenta a factualidade assente e, em especial a sua colaboração na descoberta da verdade, ficando o arguido AA sem perceber os critérios que levaram a uma condenação muito superior, sabendo que confessou os factos que lhe foram imputados e demonstrou sério arrependimento, viva manifestação da interiorização do desvalor da conduta.

66 - E, condenar o arguido em pena superior a cinco anos de prisão, significa, na prática, que a sua libertação em liberdade condicional, não será concedida antes de cumpridos dois terços da pena, ou seja, condenar o arguido em pena superior a cinco anos, não é só condena-lo a muito tempo de prisão, é obriga-los ao cumprimento, quase obrigatório de dois terços da pena.

67 - Ora, o artº 71° do Código Penal determina que a determinação da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, consagra que na determinação da medida da pena, devem ser consideradas todas as circunstâncias atenuantes/agravantes, consagrando um elenco de situações possíveis de serem aplicadas e estatui que a sentença referirá expressamente os fundamentos da medida da pena.

68 - Ainda que o Tribunal "a quo" o tenha feito, ficou a medida da pena, para além daquilo que realmente deveria ter-se verificado, pois, na verdade, ao aqui Recorrente deveria ter sido aplicada uma pena de prisão entre 4 a 5 anos, em concreto, 4 anos e quatro meses de prisão.

69 - O Tribunal "a quo" ao não actuar dessa forma, violou o disposto no art° 71 ° nº 1, 2 e 3 do CP,

70 - Não se teve em conta a personalidade do arguido e sua inserção social, pois resultou provado que o arguido AA tem três filhos menores de tenra idade e a ausência do pai, que aconteceu de forma totalmente inesperada, é fonte de perturbação no desenvolvimento integral de seus filhos.

71 - A primariedade delitiva, a atitude repesa revelada e a inserção familiar e socioprofissional do arguido, o que atenua sobremaneira as exigências de prevenção especial, devem ser considerados na medida da pena aplicada.

72 - Por fim, o arguido, que colaborou com a Justiça, confessando os factos, sendo delinquente primário, e a sua idade, atenua sobremaneira as exigências de prevenção especial, devendo também ser considerados na medida da pena a aplicar.

73 - Por outro lado ainda, deve reconhecer-se que, se é verdade que, em abstracto, os crimes por que vêm acusados os arguidos, têm grande impacto na comunidade (impacto que, conceda-se, tem sido induzido, inflacionado e até acirrado, quantas vezes até ao intolerável, por certos, imoderados, meios de comunicação social), não é menos certo que, não havendo conhecimento de outros actos dos arguidos de idêntica índole e não sendo os presentes dos mais graves actos que podem configurar-se no alcance do tipo-de-ilícito, as necessidades de prevençã