Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No Tribunal Judicial de Bragança, proc. 513/03 Colectivo, foram julgados e condenados os arguidos:

1º) A,

- pela prática de um crime de tráfico agravado de estupefacientes p. p. nos arts. 21º e 24º, b), do D.L. 15/93, de 22-01 na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;

- pela prática com reincidência de um crime de homicídio qualificado tentado p. p. nos arts. 131º, 132º, nºs. 1 e 2-b) e i), 22º, 23º, 73º, 75º e 76º do C.P., na pena de 9 anos de prisão.

- Em cúmulo jurídico destas penas foi condenado na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

2º) B:

- pela prática, com reincidência, de um crime de homicídio qualificado tentado p. p. nos arts. 131º, 132º, nºs. 1 e 2-b) e i), 22º, 23º, 73º, 75º e 76º do C.P., na pena de 10 anos de prisão.

Foram ainda condenados solidariamente no pagamento de indemnizações civis.

Inconformado com o decidido, recorre para este S.T.J. o arguido A que, em síntese de motivação, formula as seguintes conclusões: (transcrição)

"1. O recurso ora interposto versa apenas sobre a matéria de direito.

2. No presente caso, o Meritíssimo Juiz de Direito que interveio na fase de inquérito e que aplicou ao recorrente a prisão preventiva em sede de 1º interrogatório judicial, integrou o Tribunal Colectivo que julgou e condenou o recorrente.

3. Uma situação desta natureza, no entendimento do recorrente constitui uma nulidade insanável ou se assim não for entendido, uma irregularidade - cfr. art. 118º, nºs. 2 e 3, 122º e 119º, al. a), todos do CPP.

4. Foram violados os arts. 40º, CPP, e 105º da Lei nº. 3/99 de 13.1, e 32º da C.R.P..

5. Deve portanto ser anulado o julgamento e ordenar-se a sua repetição.

6. A pena aplicada ao recorrente pela prática em autoria material e com dolo directo de um crime de homicídio qualificado na forma tentada (9 anos de prisão) é desajustada atenta a confissão de factos por parte do mesmo na Audiência de Julgamento, o que se revelou importante para a descoberta da verdade e a circunstância de ter sido um co-arguido a determiná-lo a cometer esse ilícito.

7. Deve portanto ser reduzida a pena concernente ao crime de homicídio tentado, a qual não deverá exceder os 6 anos de prisão.

8. A pena única que venha a ser aplicada segundo as regras do concurso não deverá exceder os 9 anos de prisão.

9. Foram violados os arts. 71º, 72º, 73º, 77º, 132º e 40º, todos do C.P..".

Na sua resposta ao recurso o M.P. na primeira instância pugna pela manutenção do decidido por entender ser correcta a pena aplicada e não existir a nulidade/irregularidade apontada.

Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, viu (art. 416º C.P.P.) e promoveu julgamento. Passados os vistos legais procedeu-se a julgamento com observância do rito legal, tendo sido produzidas alegações orais.

Tudo visto, cumpre decidir:

O Supremo Tribunal, "sem prejuízo do disposto no art. 410º, nºs. 2 e 3 ..." procede apenas ao reexame da matéria de direito - art. 434, C.P.P..

O recorrente, efectivamente, não questiona matéria fáctica e nem, sequer, o seu enquadramento jurídico-penal.

Não se descortina qualquer dos vícios enunciados no citado art. 410, C.P.P..

Resta-nos, tão-somente, ajuizar da aplicação da Lei aos factos.

Segue-se fotocópia (via computador, que se rubrica) dos factos provados, não provados e respectiva motivação com exame crítico da prova, tal como a primeira instância decidiu.

PROVADOS:

Discutida a causa, provou-se que:

1) No Processo Sumário nº. 213/01 do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, o Arg. A foi condenado, por decisão de 30/10/2001, em 18 períodos, de 48 horas, de prisão por dias livres, que cumpriu, em fins-de-semana seguidos a partir de 01/02/2002, também no Estabelecimento Prisional Regional de Bragança, alturas em que ambos os Args., que já se conheciam antes, voltaram a ter um relacionamento mais próximo;

2) No dia 25/05/2002, cerca das 16.30 horas, o Arg. A entrou no Estabelecimento Prisional Regional de Bragança, para cumprir um dos períodos daquela pena de prisão por dias livres, levando consigo, dissimuladas de forma não apurada, pelo menos sete embalagens contendo "haxixe", com o peso líquido total de 0,750 g. (setecentos e cinquenta miligramas), que destinava revender a outros reclusos naquele estabelecimento prisional;

3) O Arg. A agiu livre e conscientemente, conhecia a natureza estupefaciente do "haxixe" e sabia que as suas aquisição, recepção, detenção, transporte, entrega, venda ou fornecimento, a qualquer título, são proibidos por lei;

4) O Arg. B foi condenado, por decisão de 18/04/2001, transitada em julgado, proferida no Processo Comum Colectivo 539/00.8PBBGC, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, na pena única de 8 (oito) anos de prisão, que cumpre, desde 10/08/2000, no EP de Bragança, pela prática de crimes de "violação" e de "maus tratos a cônjuge", em que foram ofendidos, respectivamente, um enteado menor e a então mulher daquele, C, id. a fls. 385;

5) No julgamento respectivo, em 02/04/2001, depôs como testemunha, indicada pela acusação, D, id. a fls. 384, que, na ocasião, já mantinha uma relação amorosa com a C;

6) Por isso, algum tempo depois da prisão, o Arg. B foi interiorizando a ideia de que havia de vingar-se da C e do D, a quem odiava, seja porque testemunhara contra si, seja porque mantinha tal relação com aquela, na ocasião ainda sua mulher;

7) Tanto assim, que, uma vez, em data indeterminada, quando o D passava nas imediações do EP de Bragança, o Arg. B, da janela da cela respectiva, disse-lhe que havia de o matar e que não sabia com quem se tinha metido;

8) No dia 07/06/2002, pela manhã, ocasião em que ocorreu a 2ª Conferência do processo de divórcio de ambos, o Arg. B, no átrio deste Tribunal, ameaçou a C e o D, após o que, afastando-se um pouco, esteve à conversa com o Arg. A, que também esteve ali presente, olhando ambos na direcção da C e do D;

9) Acabada a conferência, à saída do Tribunal, o Arg. A seguiu durante algum tempo, com ar intimidatório, a C, assim como a seguiu, posteriormente, noutras ocasiões, nas ruas desta cidade;

10) Pois, na sequência daqueles contactos, o Arg. B conseguiu, em circunstâncias e condições não esclarecidas, convencer o Arg. A a retaliar, por si, contra o D, tirando-lhe a vida;

11) Para isso, o Arg. A, com vista a procurar a melhor oportunidade, em vários dias diferentes, começou a frequentar o Jardim António José de Almeida, em Bragança, abeirando-se do grupo frequentado pelo D, mas sem entabular qualquer contacto;

12) Até que, no dia 20/09/2002, cerca das 22.000 horas, no local em questão, mais concretamente junto dos sanitários públicos, o Arg. A abeirou-se do grupo do D, parecendo querer "meter conversa";

13) A dado momento, porque o D, para obter confirmação dos seus receios, lhe perguntou se conhecia o Arg. B, o Arg. A, reagindo de forma áspera, agarrou-o por um braço e procurou puxá-lo em direcção a um beco escuro sito nas proximidades, ao mesmo tempo que lhe dizia que iam conversar;

14) E, quando, reagindo, o D conseguiu soltar-se, ficando "cara-a-cara" com o Arg. A, este, de forma inesperada, vibrou-lhe uma violenta bofetada na face, fazendo-o rodar 360º sobre si mesmo;

15) Então, quando o D reagiu de novo, envolvendo-se ambos em luta, a SOCO, o Arg. A, durante a contenda, sem aviso e de forma dissimulada, sacou do bolso das calças uma navalha de bolso e, com ela empunhada, vibrou-lhe, de forma hábil, dois violentos golpes, no tórax e no flanco esquerdo, após o que, de maneira também precisa, rápida e disfarçada, meteu a navalha ao bolso;

16) A referida navalha de bolso é do tipo "Palaçoulo", com o cabo em madeira, com 9 (nove) cms de comprimento, e lâmina de aço, pontiaguda, com 8 (oito) cms de comprimento;

17) Interveio, então, o E, id. a fls. 51 (que se encontrava nas imediações), que, agarrando o D por um braço, impediu que os contendores, que se encontravam momentaneamente separados, retomassem e continuassem a luta, após o que promoveu o seu transporte para o Hospital de Bragança;

18) O Arg. A, convencido de que havia atingido mortalmente o ofendido, saiu dali em passo apressado, vindo, no entanto, a ser detido pela PSP de Bragança, cerca das 22.40 horas, no "Restaurante Transmontano", em Bragança, altura em que lhe foi apreendida a navalha;

19) Em consequência das navalhadas, o D sofreu dores, ferida corto-perfurante torácica esquerda e ferida incisa no flanco esquerdo, com cerca de 8 (oito) cms de comprimentos.

20) Pelo que foi objecto de intervenção cirúrgica nesse mesmo dia, no Hospital de Bragança, para drenagem de hemo-pneumotórax à esquerda e para exploração da ferida abdominal;

21) Lesões que lhe provocaram, directa e necessariamente, trinta dias de doença, com incapacidade para o trabalho e internamento hospitalar até 26/09/2002, além de deformidade notável, decorrente das cicatrizes resultantes das lesões torácica e do flanco esquerdo;

22) O Arg. A, procurando o confronto e com vista a ter oportunidade de agredir o ofendido, quis acertar-lhe com as navalhadas nas regiões corporais atingidas, que sabia conterem órgãos vitais, agindo com o propósito de lhe tirar a vida;

23) O que não aconteceu apenas porque, por mero acaso, independente da sua vontade, não o atingiu por forma a provocar-lhe de imediato a morte e porque, além disso, foi prontamente auxiliado pelos presentes, que providenciaram o seu transporte ao hospital, onde foi assistido;

24) Sendo que assim agiu apenas porque persuadido a tal pelo Arg. B;

25) Tanto mais que nunca teve qualquer desentendimento com o D, ou qualquer outro motivo que pudesse levá-lo a atacá-lo;

26) Por outro lado, o Arg. B, querendo a morte do D, agiu com o propósito de convencer o Arg. A a tirar-lhe a vida;

27) Estando ciente, que este não atentaria contra o Ofendido caso não fosse por si persuadido a fazê-lo;

28) Ambos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei;

29) Têm antecedentes criminais;

30) O Arg. B, pelo menos, a condenação supra referida em 4);

31) O Arg. A foi condenado, nomeadamente, por decisão de 15/04/1988, transitada em julgado, proferida no âmbito do Processo Comum Colectivo nº. 155/99 (anteriormente autuado como Processo de Querela nº. 214/87), pela prática, com dolo, em 19/05/1985, de dois crimes de "homicídio qualificado", sob a forma tentada, na pena única de seis anos de prisão, com perdões no total de 3 anos, pelo que esteve preso entre 28/08/1998 e 12/05/2000; e, por decisão de 09/06/1999, também transitada em julgado, proferida no âmbito do Processo Comum Singular nº. 28/99, pela prática, em 30/08/1997, 25/06/1998 e 28/08/1998, de um crime de "falsidade de declaração", sob a forma continuada, na pena de sete meses de prisão, que logo foi declarada perdoada;

32) As referidas condenações e as prisões sofridas pelos Args. não constituíram aviso bastante para os afastar da criminalidade;

33) Em consequência das navalhadas de que foi objecto, o Ofendido D sofreu a inutilização das calças e da camisa que trajava, no valor global de € 30,00 (trinta euros), e deixou de trabalhar um mês, com o que perdeu o respectivo salário, no montante de € 450,00 (quatrocentos e cinquenta euros);

34) Sofreu, ainda, fortes dores no momento da agressão e durante o tratamento e o processo de cura dos ferimentos sofridos;

35) Atenta a gravidade dos actos de que foi objecto, sente medo e, por causa das cicatrizes de que ficou portador, sente vergonha em exibir o tronco;

36) O Hospital Distrital de Bragança prestou assistência médica ao Ofendido D, para tratamento dos ferimentos supra referidos, no que despendeu € 1.081,20 (mil e oitenta e um euros e vinte cêntimos);

37) O Arg. A é de origem e tem uma situação social e económica muito humilde, antes de ser preso trabalhava como jardineiro na Câmara Municipal de Bragança, auferindo o salário de cerca de 60 (sessenta) contos mensais, a mulher é doméstica, sendo beneficiária do "Rendimento Mínimo Garantido", e ambos têm a cargo cinco filhos menores;

38) É considerado bem educado, bom colega de trabalho, bom pai, bom marido, bom vizinho e boa pessoa no meio social em que se insere;

39) O Arg. B é de origem e tem uma situação social e económica muito humilde, trabalha no Estabelecimento Prisional e refere que terá emprego quando sair da cadeia.

Não se provaram quaisquer outros factos com interesse para a decisão da causa, nomeadamente, não se provou:

a) Que os Args. tivessem sido engraxadores na Praça da Sé e que fossem amigos desde esse tempo;

b) Que o Arg. A tenha seguido a C quando esta se encontrava acompanhada pelo D;

c) Que o Arg. A, logo após ter desferido uma bofetada no Ofendido, lhe tenha também vibrado um pontapé nas pernas.

Para a prova dos factos, o Tribunal levou em conta:

A conjugação de todos os meios de prova, que se vão enumerar e analisar, com a apreensão directa pelo tribunal da compleição física dos Args. e do Ofendido, e das atitudes e formas de depor destes, das testemunhas, intervenientes e depoentes e com as regras da experiência comum.

Os CRC de fls. 186 a 193 e 394 e 395.

O relatório de exame à droga de fls. 8 do PCC 270/02.0TABGC (apenso).

O auto de exame e avaliação de fls. 30.

O relatório de exame médico de 47.

Os documentos clínicos de fls. 42 a 44.

A certidão de fls. 86 a 92 do PCC 270/02.0TABGC (apenso).

As certidões de fls. 85 a 97, 100 a 102, 194, 195, 200 a 207 e 209 a 240.

Os documentos de fls. 269 a 271.

Quanto aos depoimentos dos Args., do Ofendido e das testemunhas que passamos a referir, porque se encontram gravados, escusar-nos-emos de os sumular, limitando-nos a referir as declarações mais importantes e os respectivos encadeamentos lógicos.

Assim, as declarações do Arg. B, que admitiu ter ameaçado a sua ex-mulher e o Of. no tribunal, bem como da sua cela na cadeia, mas negou ter pedido ao co-Arg. para o matar, no que não foi convincente, porque, nesta parte, a sua versão, como veremos, não se coaduna com os restantes elementos de prova nem com as regras da experiência comum. Depôs ainda sobre as suas condições sociais e económicas.

As declarações do Arg. A, que admitiu deter a droga que lhe foi apreendida na cadeia, mas afirmou que a mesma se destinava exclusivamente ao seu consumo, no que não foi convincente, porque não se tendo provado que fosse dependente de "haxixe", não se compreende que arriscasse tanto só para consumir durante os dois dias que durava cada um dos períodos de prisão, como a divisão da droga em pequenas doses só se explica pela intenção de vender, sendo que este Arg., porque entrava e saía, gozava da situação ideal para introduzir droga na cadeia, com os altos rendimentos que consabidamente tal actividade proporciona. Admitiu também ter dado as navalhadas no Of., mas afirmou que o fez porque foi agredido por este e negou a intenção de matar e que o tenha feito a pedido do co-Arg., cujo problema afirmou desconhecer, no que não foi convincente, porque, nesta parte, a sua versão, como veremos, não se coaduna com os restantes elementos de prova nem com as regras da experiência comum. Depôs ainda sobre as suas condições sociais e económicas.

Os depoimentos das testemunhas F e G, que depuseram, convincentemente, sobre as circunstâncias em que a droga foi apreendida ao Arg. A, afirmando que no mês anterior já lhe tinha sido apreendido "haxixe" em circunstâncias similares, bem como sobre as condições em que este cumpria os seus períodos de prisão.

O depoimento do Ofendido D, que, muito convincentemente, depôs sobre as circunstâncias da sua agressão, sobre as suas relações com a testemunha C, ex-mulher do Arg. B, sobre as ameaças de que foram vítimas e sobre as circunstâncias físicas e económicas da referida agressão, dando a versão que se acha plasmada supra nos nºs. 5) a 9), 11) a 15), 17), 19) a 21), 25 e 33), 35).

O depoimento da testemunha C, que, convincentemente, depôs sobre o carácter do Arg. B, com quem foi casada, sobre as agressões que deste sofreu e sobre as ofensas sofridas pelo Ofendido, tendo, ainda exposto a versão dos factos que se acha plasmada supra nos nºs. 4), 5), 6), 8), 9), 21), 33), 34) e 35).

O depoimento da testemunha H, que, convincentemente, depôs sobre os factos passados aquando da agressão ao Of., contando que quando ambos se encontravam em grupo com este, o Arg. A se aproximou deste e ambos, por razões que desconhece, se afastaram um pouco, que nessa altura o Arg. A estava sempre a olhar para os lados e com as mãos nos bolsos, que, entretanto ele próprio foi ao café e, quando saiu, já viu o Ofendido debruçado sobre si própria a sangrar e o Arg. A a afastar-se.

O depoimento da testemunha E, que, convincentemente, depôs sobre os factos passados aquando da agressão ao Of., contando que se encontravam num grupo de 7 ou 8 com este, mas que quando chegou já o Of. e o Arg. A se encontravam afastados do grupo. Que viu o Arg. A dar uma estalada ao Of. e, após, ambos a envolverem-se em confronto físico, não tendo chegado a cair. Que se dirigiu a eles, a correr, mas que, quando chegou, eles já se encontravam separados, estando o Arg. A com as mãos nos bolsos.

Destes dois depoimentos, conjugados com o do Of., resulta, desde logo, que o Arg. A se dirigiu ao jardim com o propósito de agredir o Of., além do mais, pela sua atitude tensa e desconfiada e por ter sempre as mãos nos bolsos, onde tinha a navalha, tendo sido ele que se dirigiu ao Ofendido.

O depoimento da testemunha I, Agente da PSP, que depôs, convincentemente, contando que não presenciou os factos, que, quando se encontrava em patrulha de carro, foram chamados mas, quando chegaram ao local, já não se encontravam nem o Of., nem o Arg.. Que mais tarde prendeu o Arg. A no "Café Transmontano", que começou por negar os factos, e que lhe apreendeu a navalha, que ainda continha vestígios de sangue.

Os depoimentos das testemunhas J, vizinho do Arg. A, L, que foi colega deste, e M, mulher do Arg., que depuseram sobre o seu carácter e sobre as suas condições sociais e económicas Quanto à intenção que presidiu às acções dos Args., sendo que ambos que negaram o conluio e o Arg. A negou a intenção de matar, maxime dos dados como provados supra em 1), 5), 6), 7), 8), 9), 11) e 12) a 18), uma vez que o Arg. A nada tinha pessoalmente contra o Of. e tendo em conta todas estas circunstâncias, que se encadeiam perfeitamente com a posterior tentativa de homicídio. Por outro lado, quem desfere dois golpes com uma navalha naquele local, não pode deixar de ter querido matar (1). Neste sentido, cf. Ac. RP de 23/02/1993, in BMJ 324/620: "Dado que o dolo pertence à vida interior de cada um, é portanto de natureza subjectiva, insusceptível de directa apreensão. Só é possível captar a sua existência através de factos materiais comuns de que o mesmo se possa concluir, entre os quais surge com maior apresentação o preenchimento dos elementos integrantes da infracção. Pode comprovar-se a verificação do dolo por meio de presunções, ligadas ao princípio da normalidade ou das regras da experiência".

Quanto aos factos dados como não provados, tal resulta de quanto a eles não se ter feito qualquer prova ou de estarem, em particular ou em geral, numa relação de impossibilidade lógica com a verificação dos dados como provados.

Objecto do recurso:

Delimitado pelas conclusões formuladas, o recorrente coloca duas questões.

1ª- "Nulidade insanável ou irregularidade" derivada do facto de o colectivo que julgou e condenou o arguido ter integrado Juiz que na fase de inquérito procedeu ao interrogatório do arguido e lhe aplicou prisão preventiva, o que conduz à anulação do julgamento e sua repetição.

2ª- Redução da pena correspondente ao crime de homicídio para 6 anos de prisão com a consequente redução da pena única para 9 anos de prisão.

Vejamos:

Primeira questão:

É colocada tardiamente, no local impróprio e sem qualquer fundamento.

Art. 40º C.P.P (redacção introduzida pela Lei 3/99, de 13.1):

"Nenhum juiz pode intervir ... no julgamento de um processo a cujo debate instrutório tiver presidido ou em que, no inquérito ou na instrução, tiver aplicado e posteriormente mantido a prisão preventiva do arguido".

Integra-se este normativo no Cap. VI do C.P.P. subordinado à epígrafe "Dos impedimentos, recusas e escusas", tratados e regulados como incidentes da instância.

Quando, na realidade, existe impedimento é desde logo o juiz a declará-lo, como, de resto, é apanágio de todos eles.

Quando não o fizer, qualquer dos sujeitos processuais - M.P., arguido, assistente e parte civil, pode requerer, em devido tempo, como é óbvio, (isto é, logo que disso tenham conhecimento) a declaração de impedimento.

Se apesar disso, o juiz não reconhecer o impedimento, então, dessa decisão caberá recurso para o tribunal imediatamente superior, no caso, a Relação.

Tudo isto flui, directamente, dos comandos insítos nos arts. 41º e 42º do CPP.

Resulta assim claro que a questão é inoportuna e colocada em sede imprópria e fora de época.

Em todo o caso sempre se dirá que não existe "in casu" qualquer causa de impedimento.

Nos autos, sem seque vem documentada a intervenção do juiz visado, na fase de inquérito a decretar prisão preventiva do recorrente. Provavelmente isso terá acontecido noutro processo, entretanto desapensado, como parece resultar de alguns "termos/cotas" lançados nestes autos.

De toda a maneira, o juiz só não poderia intervir no julgamento, se na fase de inquérito ou de instrução, tivesse aplicado e posteriormente mantido a prisão do arguido/recorrente - parte final do citado art. 40º CPP.

Só com esta intervenção repetida seria legítimo conceder que o juiz, na consulta e análise do processo, pudesse formular qualquer pré-juízo sobre eventual responsabilidade penal do agente.

Sobre tal ponto e no sentido exposto, já o Trib. Constitucional se pronunciou diversas vezes - vide Ac. T.C. nº. 186/98 de 20.3.98 - D.R. I-A com força obrigatória penal; e Ac. T.C. nº. 29/99 de 13.1.99 - D.R. IIª de 12.3.99 e Ac. STJ de 29.1.2003 in Col. Acs. STJ, Tomo I, 2003-173.

Manifesta é a improcedência desta questão.

Segunda questão:

Prende-se com a medida concreta da pena.

Não questiona o recorrente, minimamente, nem os factos; nem o seu enquadramento jurídico-penal; nem sequer a qualificação/aprovação dos crimes pelos quais foi condenado:

- Tráfico agravado de estupefacientes - arts. 21º e 24º, al. b) do D.L. 15/93 (introdução num Est. Prisional, para venda, de 750 miligramas! de "haxixe") e,

- homicídio qualificado, na forma de tentativa.

Limita-se a pedir redução da pena para 6 anos de prisão no que concerne ao homicídio tentado e redução da pena unitária para 9 anos de prisão.

Para tanto invoca: confissão de factos em julgamento, e "a circunstância de ter sido um co-arguido a determiná-lo a cometer esse ilícito".

Quid juris?

Resulta da factualidade provada e do "exame crítico das provas", que o recorrente confessou apenas que deu as navalhadas, sem intenção de matar o ofendido e que o fez por ter sido por ele agredido. Confissão sem qualquer relevo, até porque desacompanhado de qualquer sinal visível de arrependimento.

Os factos provados, atrás descritos e atinentes ao "tipo" em apreço, não deixam quaisquer dúvidas quanto à correcção do seu enquadramento jurídico-penal - homicídio voluntário qualificado, na forma de tentativa, cometido por reincidente.

A especial censurabilidade ou perversidade (art. 132º, nºs. 1 e 2) resulta desde logo da frieza de ânimo e da insensibilidade do arguido/recorrente que é capaz de matar apenas "por encomenda" uma pessoa que lhe é inteiramente indiferente e "contra a qual nada tinha". Persistindo na sua decisão de matar, por vários dias, foi aleivosamente vigiando a vítima à procura do melhor momento para concretizar a acção.

E ainda que a navalha com uma lâmina de 8 cms de comprimento, não seja em si mesma, instrumento francamente perigoso quando usada na prática destes crimes, já porém o modo como foi usada, "in casu", à traição e de surpresa aponta também para aquela especial perversidade.

É que nos contactos havidos com o ofendido, sempre o recorrente dissimulou a navalha, escondendo-a no bolso das calças onde mantinha as mãos e só a retirou já impunhando quando de forma hábil e rápida vibrou violentos golpes no tórax e flanco esquerdo da vítima, voltando logo a guardá-la de forma rápida e disfarçada no bolso das calças, não chegando o ofendido, sequer a aperceber-se de que o arguido a tinha e a usou. Navalha que só lhe foi apreendida, ainda com vestígios de sangue, quando mais tarde foi detido pela P.S.P. no "Café Transmontano" - fls. 415.

A reincidência, afere-se facilmente por condenações anteriores: uma pela prática de dois crimes, também, de homicídio qualificado tentado, na pena única de 6 anos de prisão, com perdões no total de 3 anos de prisão, e outra por "falsidade de declarações", na forma continuada, na pena de 7 meses de prisão, desde logo perdoada, para além de se verificarem os demais pressupostos dos arts. 75 e 76 CP. E são aqueles perdões sucessivos que, em muitos arguidos, produzem sentimentos de impunidade, impedindo interiorizações do sentido retributivo da pena e facilitando reincidências.

Para o "tipo" assim praticado, fornece a lei uma moldura penal com um limite mínimo de 3 anos, dois meses e 12 dias de prisão e limite máximo de 16 anos e 8 meses de prisão.

No acórdão recorrido considerou-se "ajustada" a pena de 9 anos de prisão, pena que foi fixada após longa e douta ponderação dos critérios legais, apoiada em vasta Doutrina e Jurisprudência.

Nenhum reparo nos merece a medida concreta da pena, que, também nós, consideramos adequada e proporcionada à gravidade dos factos, com elevado grau de ilicitude, e à especial censurabilidade e perversidade que colocam os factores: culpa e exigências de prevenção geral e especial, também, num grau muito elevado.

"Ex officio", não está o S.T.J. impedido de alterar a qualificação jurídico-penal dos factos, operada nas instâncias, sem prejuízo da proibição da "reformatio in pejus". E nesta perspectiva, sentir-se-ia mais sensibilizado a uma redução da pena aplicada ao recorrente pelo tráfico de estupefacientes: 5 anos e 6 meses de prisão: - atenta a diminuta e quase insignificante quantidade (750 miligramas de "haxixe") de droga que detinha ao ser revistado quando entrava no Est. Prisional onde vinha cumprindo prisão aos fins-de-semana. Destinava essa droga para venda aos reclusos.

Porém o recorrente conformou-se (e ele lá sabe porquê) com a pena e o enquadramento jurídico levado a efeito pelo tribunal "a quo". E na verdade, essa qualificação, conquanto discutível - e disso se dá conta no acórdão - é defensável e admissível face às interpretações de que são susceptíveis os normativos atinentes. Não falta quem sustente que entre a qualificação/agravação descrita no art. 24º do DL 15/93 (v.g. quando cometido em est. prisional), por um lado, e o art. 25º - tráfico de menor gravidade, por outro, existe inimizade tal que os torna inconciliáveis. Por isto e o mais que agora não vem ao caso, não se impõe qualquer alteração na qualificação jurídica dos factos, registando-se porém, a diminuta quantidade de droga, a sua qualidade e o modo de execução, sem consequências, já que foi apreendida.

Tudo isto com vista à aplicação do nº. 1 do art. 77º na determinação da pena única, que impõe consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.

Ora, tendo-se ponderado a personalidade do recorrente que é apresentado como oriundo duma situação económico-social muito humilde; pai de 5 filhos menores em sendo, e "considerado, bem educado, bom colega de trabalho, bom pai, bom marido, bom vizinho e boa pessoa no meio social em que se insere" e, considerando todos os factos, com especial referência ao tráfico de haxixe, tem-se por mais adequada a pena única de 10 anos de prisão.

E é apenas neste aspecto que se altera o acórdão recorrido, fixando-se a pena única, resultante do cúmulo das penas relativas ao tráfico de droga e ao homicídio voluntário qualificado tentado e agravado pela reincidência, em 10 (dez) anos de prisão.

São termos em que, dando-se parcial provimento ao recurso, se reduz para 10 anos de prisão a pena única imposta ao recorrente.

Pelo decaimento (parcial) pagará o recorrente 5 Ucs. de taxa de justiça.

Honorários ao defensor oficioso - 5 Urs.

Lisboa, 12 de Novembro de 2003

Antunes Grancho,

Silva Flor,

Soreto de Barros,

Armindo Monteiro.

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(1) Quanto aos fins da detenção da droga, já nos pronunciámos supra, quando apreciámos as declarações do Arg. A.