Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O Tribunal Colectivo da 3ª Vara Criminal de Lisboa (3ª Secção) julgando o arguido AA no processo em epígrafe, decidiu, além do mais, condená-lo:

- Como autor material de um crime de falsificação de documento, na forma continuada, p. e p. pelos artºs 256º, nºs 1-a) e 3, 30º, nº 2 e 79º, do CPenal, na pena de vinte meses de prisão;

- Como autor material de um crime de burla qualificada, também na forma qualificada, p. e p. pelos artºs 217º, 218º, 2-a), 30º, nº 2 e 79º, também do CPenal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

- Em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 3 anos de prisão, pena esta suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, com a condição de pagar à Assistente, em idêntico prazo, a quantia de €43.464,41.

(Foi ainda julgado procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela Assistente e o Arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de €43.464,41 Euros, acrescida de juros de mora, a contar da notificação do pedido até efectivo e integral pagamento).

2. A assistente “C... – Publicidade e Promoções, Lda, (daqui por diante designada apenas por “C...”), inconformada com a decisão, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo retirado da respectiva motivação as seguintes conclusões (fls. 812 2 segs.):

«I. Não existem circunstâncias exteriores que diminuam consideravelmente a culpa do Arguido, pelo que não é possível a punição do mesmo ao abrigo do regime do crime continuado.

II. O Arguido deve ser punido pela prática de um crime de burla qualificada ou, em concurso real, por tantos crimes de burla quantos os que integram a continuação criminosa.

III. O Arguido deverá ser punido pela prática de tantos crimes de falsificação de documentos quantos os cheques a que apôs uma falsa assinatura e extractos bancários que forjou.

IV. Face ao elevadíssimo grau de ilicitude, à extrema intensidade do dolo e às fortíssimas exigências de prevenção geral, é justa e adequada a aplicação ao Arguido de uma pena de prisão significativamente superior à aplicada pelo douto Tribunal Recorrido.

V. Atenta a extrema gravidade da conduta do Arguido e tendo em conta as exigências de prevenção e reprovação da criminalidade, a simples censura do facto e a ameaça da prisão não são suficientes para realizar adequadamente as finalidades da punição.

VI. Deste modo, não se verificam os pressupostos necessários para suspender a execução da pena de prisão aplicada ao Arguido.

VII. O douto Acórdão recorrido violou as normas consagradas nos artigos 30°, n.° 2, 71°, n.°s 1 e 2, al. a), b), c) e e), e 50° do Código Penal, interpretando-as erradamente e aplicando-as indevidamente ou de modo demasiado benevolente para com o Arguido.

VIII. O douto Acórdão recorrido deverá ser revogado e substituído por outro que condene o Arguido em pena de prisão efectiva, com as consequências legais daí advenientes».

O Senhor Procurador da República das Varas Criminais de Lisboa respondeu e conclui pelo não conhecimento do recurso, «atenta a ilegitimidade da recorrente» ou, se assim não for entendido, pela sua improcedência (fls. 819 e segs.).

Apesar de a Recorrente ter dirigido o seu recurso ao Supremo Tribunal de Justiça, o processo foi remetido ao Tribunal da Relação de Lisboa, conforme despacho de recebimento de fls. 826.

Aí, no Tribunal da Relação de Lisboa, o Senhor Procurador-geral Adjunto reiterou o entendimento de que, recorrendo «a assistente … apenas por não se conformar com a suspensão da pena aplicada ao arguido, sendo que tal suspensão ficou condicionada ao pagamento de uma indemnização àquela, [há] manifesta falta de legitimidade da assistente para recorrer uma vez que não tem interesse em agir» (fls. 834), posição que a Assistente, na resposta a que se refere o nº 2 do artº 417º do CPC, refutou (fls. 839 e segs.)

O Senhor Desembargador-relator, em despacho fundamentado (fls. 867 e segs.) ordenou a remessa do recurso ao Supremo Tribunal de Justiça por ter entendido ser este o tribunal competente para o seu julgamento.:

Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer onde concluiu que:

- a questão da legitimidade da Assistente para recorrer desacompanhada do Ministério Público deixou de ser discutível face ao caso julgado formal constituído pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 709 e segs. que lhe reconheceu essa legitimidade;

- a conduta do Arguido configura uma continuação criminosa;

- as penas parcelares e conjunta se revelam adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico e à culpa do Arguido, não merecendo, por isso, censura;

- «num caso como o vertente, existem ainda assim razões para, correndo embora um risco prudente, formular o exigível juízo de prognose social favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça de prisão bastarão para satisfazer as finalidades da punição».

Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, a Assistente reiterou «tudo quanto alegou na sua motivação de recurso».

A Recorrente não requereu a realização de audiência.

Tudo visto, cabe decidir, aceite que foi, no despacho preliminar e, depois, sem oposição, a competência do Supremo Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso.

2. A questão prévia da (i)legitimidade da assistente para o recurso

Na resposta à motivação do recurso, o Senhor Procurador da República das Varas Criminais de Lisboa suscitou a questão prévia da «legitimidade da assistente para, no caso vertente, interpor recurso da decisão condenatória proferida pelo tribunal de 1ª instância».

Invocando o disposto nos nºs 1 e 2-c), do artº 69º do CPP, argumentou do modo seguinte (fls. 820):

«…não tendo o Ministério Público interposto recurso da presente decisão, só terá a assistente legitimidade para o interpor se tal decisão a afectar e, conjugando tal norma com a plasmada na al. b) do nº 1 do art. 401º do C. Processo Penal, se a afectar em sentido que possa ser considerado contra si proferida.

Todavia – prossegue –, no caso vertente, a decisão proferida foi de condenação do arguido e de condenação em pena de prisão cuja execução ficou suspensa sob condição do pagamento à assistente do montante indemnizatório em que foi igualmente condenado o arguido. Ou seja, a decisão proferida acautela mais os interesses da assistente do que a mera condenação do arguido numa pena de prisão efectiva, solução que é defendida por aquela no presente recurso.

A assistente bate-se, assim, a favor de uma decisão que lhe é menos vantajosa e contra uma outra que não se pode considerar que tenha sido proferida contra si.

Pelo exposto, e da conjugação do disposto nos arts. 401º, nº 1, al. b) e 69º, nº 2, al. c), entendemos dever ser recusado o conhecimento do presente recurso por ilegitimidade da recorrente».

O Senhor Procurador-geral Adjunto do Tribunal da Relação de Lisboa, como vimos, emitiu parecer no sentido da «manifesta falta de legitimidade da assistente para recorrer uma vez que não tem interesse em agir», visto que «recorre apenas por não se conformar com a suspensão da pena aplicada ao arguido» (fls. 834).

Por sua vez, a Recorrente, na resposta concedida pelo nº 2 do artº 417º do CPP, frisou que não recorreu apenas para impugnar a suspensão da execução da pena, mas também por discordar da qualificação jurídica dos factos e da medida da pena.

De qualquer modo, acrescenta, «a legitimidade da Recorrente para interpor recurso, mesmo quanto à medida da pena e da suspensão da sua execução já foi reconhecida pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça, no seu acórdão … proferido em 10.07.2008, já transitado em julgado, [razão por que] se constituiu caso julgado formal, nos termos do disposto no artigo 672º do CPC, ex vi artigo 4º do CPP, quanto à questão da legitimidade da Assistente interpor o presente recurso desacompanhada do Ministério Público…».

Na decisão sumária de fls. 867 e segs., o Senhor Desembargador-relator, antes de se pronunciar pela competência do Supremo Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso, considerou ser «já indiscutível no caso concreto a decisão do STJ que conferiu à assistente a legitimidade para recorrer. A decisão fez caso julgado formal e tem de ser cumprida, não fazendo já sentido voltar a discuti-la»

A Senhora Procuradora-geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça como vimos, é da mesma opinião.

Posto isto, cumpre apreciar e decidir a questão prévia enunciada.

Proferido um primeiro acórdão pela 3ª Vara Criminal de Lisboa, a Assistente interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com o seguinte objecto:

1) a nulidade do acórdão recorrido, por não se ter pronunciado «sobre as razões de facto e de direito da punição do Arguido ao abrigo do regime do crime continuado»;

2) a não concorrência, no caso, de razões de facto (designadamente uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do Arguido) que permitam punir o Arguido ao abrigo do regime do crime continuado;

3) dever o Arguido ser punido pela prática de um crime de burla qualificada ou, em concurso real, por tantos crimes de burla quantos os que integram a continuação criminosa, e pela prática de tantos crimes de falsificação de documento quantos os cheques e extractos bancários que assinou ou forjou:

4) dever o Arguido ser condenado em pena de prisão superior a 3 anos «que, assim, não poderá ser suspensa».

Na sua resposta, fls. 692, o mesmo Senhor Procurador da República daquela Vara Criminal colocou a questão da legitimidade da Assistente para interpor aquele recurso desacompanhada do Ministério Público, exactamente nos mesmos termos em que agora o fez. As respostas são, na verdade, cópia uma da outra e o seu subscritor é o mesmo Magistrado.

Pronunciando-se sobre esta questão prévia, «

da legitimidade para a interposição do presente recurso

», o Supremo Tribunal de Justiça, no referido acórdão, fls. 709 e segs, concluiu pela legitimidade da Assistente.

Esta decisão judicial que recaiu sobre aquela concreta questão processual – sobre a legitimidade/falta de legitimidade da Assistente para interpor recurso, desacompanhada do Ministério Público – e a resolveu no sentido de lhe conferir legitimidade, transitou em julgado, nos termos do artº 677º do CPC. Trata-se, assim, de uma decisão que constitui caso julgado formal, nos termos do artº 672º do CPC e que, por isso tem força obrigatória dentro deste processo, impedindo que a mesma questão possa voltar a ser debatida e muito menos que possa ser alterada por decisão posterior do mesmo ou de outro tribunal.

O recurso agora é outro, porque interposto do acórdão proferido na sequência da anulação do primeiro, decretada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Mas a questão da legitimidade da Assistente é exactamente a mesma e refere-se a um recurso com o mesmo objecto do que está na origem daquela decisão do Supremo Tribunal de Justiça. São, portanto, os mesmos os sujeitos processuais, é a mesma “a causa de pedir”, é o mesmo o pedido. Estamos, sem dúvida, perante a repetição de uma mesma questão depois de a primeira ter sido decidida por acórdão transitado em julgado (cfr. arts. 497º, nº 1 e 498º, ambos do CPC), com força obrigatória dentro deste processo.

A legitimidade da Assistente para

este

recurso é, assim e agora, questão indiscutível.

Mas só a legitimidade?

Formalmente, teríamos de dizer que sim.

Como ensina Antunes Varela, “Manual…”, 695, a eficácia do caso julgado apenas cobre a decisão contida na parte final da sentença (cfr. artº 659º, nº 2, in fine, do CPC), isto é, a resposta injuntiva do tribunal à pretensão do autor ou do réu. A força do caso julgado, continua o mesmo Autor, não se estende aos fundamentos da sentença, «que no corpo desta se situam entre o relatório e a decisão final (…).

Respeitando a terminologia própria do processo penal, podemos então dizer, no seguimento desta doutrina, que o caso julgado, na hipótese, cobre apenas o dispositivo (artº 374º, 97º, nºs 1-b) e 2), isto é, a conclusão extraída da fundamentação, que é do seguinte teor: «Conclui-se, assim, pela legitimidade da assistente».

Importa, no entanto, ponderar o seguinte:

O artº 401º do CPP estabelece como pressupostos do direito ao recurso, no que ao assistente diz respeito, a sua legitimidade relativamente às decisões contra si proferidas – alínea b) do nº 1 – e, pela negativa, o interesse em agir – nº 2.

Aquela é a posição do sujeito ou mero interveniente processual relativamente a determinada decisão proferida em processo penal, que lhe permite impugnar essa decisão por via do recurso; o interesse em agir traduz-se na necessidade, no caso concreto, do recurso para tutela efectiva do direito do recorrente (cfr. Antunes Varela, “Manual…, 170; Gonçalves da Costa, “Jornadas de Direito Processual Penal”, 411 e Maia Gonçalves “Código de Processo Penal”, 17ª edição, 924 e Autores por eles citados).

Trata-se, pois, de pressupostos que se distinguem um do outro, de tal modo que o recorrente pode ter legitimidade para o recurso mas falecer-lhe o interesse em agir.

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça aqui em causa também reconhece tratar-se de pressupostos diferentes e até estabelece a diferença entre eles (cfr. fls. 728, 2º e 3º §§).

Apesar dessa diferença e como bem nota Gonçalves da Costa na obra citada, pág. 412, nas disposições do artº 401º, nº 1, designadamente nas suas alíneas b) a d), a exigência de interesse em agir confunde-se com a legitimidade.

Ora a resposta do Senhor Procurador da República parece embarcar precisamente nessa confusão. Embora se refira sempre e apenas à legitimidade da Assistente, parece que, ao alegar que «a Assistente bate-se, assim, a favor de uma decisão que lhe é menos vantajosa e contra uma outra que não se pode considerar que tenha sido proferida contra si», está, na verdade, a questionar também o seu interesse em agir.

Sendo essa ou não a leitura correcta da resposta, o certo é que o Supremo Tribunal de Justiça não estava limitado pelo pedido aí formulado, pois a verificação das condições para recorrer são de conhecimento oficioso (cfr. arts. 420º, nº 1-b), 417º, nº 6-a) e 414º, nº 2, do CPP). Por isso que nada obstava a que o interesse em agir da Assistente fosse ali apreciado. Aliás, face ao modo como o Senhor Procurador da República formulou a questão tinha mesmo de o ser.

Com efeito, a questão posta foi a da ilegitimidade porque «a decisão foi de condenação e de condenação em pena de prisão cuja execução ficou suspensa». Foi, assim, claramente referida à medida da pena e à sua espécie – uma das questões que constituía o objecto do recurso – matéria sobre que recaiu o Acórdão de 30.10.97, publicado com a designação de Assento nº 8/99 no DR, Iª Série-A, de 10.08.99, que fixou jurisprudência nos seguintes termos: «O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto interesse em agir». Quer dizer: nos termos deste Assento e no âmbito da questão por ele solucionada, a outorga da legitimidade pressupõe o reconhecimento do interesse em agir.

E foi deste modo que foi abordada pelo Supremo Tribunal de Justiça, como logo se vê das primeiras considerações tecidas, depois da enunciação dos preceitos legais pertinentes: «a legitimidade do assistente para interpor recurso de sentença condenatória desacompanhado do MºPº, maxime, colocando em causa a medida concreta da pena, foi objecto de longa controvérsia…», diz-se no 1º § de fls. 713.

E, como era incontornável, chamou à discussão o dito Assento.

Assim, acentuando que a “força orientadora do designado Assento”, incidia sobre a questão da pena, logo afirmou que, no caso concreto, o recorrente tinha interesse em agir (fls. 727, 1º §) e, mais à frente, quando, como acima já referimos, reconheceu que a legitimidade e o interesse em agir eram pressupostos diferentes, voltou a afirmar que «a assistente tem interesse em agir por força da violação do seu direito de propriedade, sendo que o arguido em nada contribuiu para o ressarcimento dos prejuízos causados…», sublinhando ainda que, se não tivesse funcionado o princípio da adesão, não se colocaria a questão do pagamento faseado, sendo certo que, no «caso presente a suspensão da execução da pena de prisão é condicionada ao pagamento, ao longo de 5 anos, de quantia que coincide exactamente com o crédito reconhecido à assistente» e que, respondendo agora directamente à argumentação do Senhor Procurador da República, «só com uma dose de boa vontade, se poderá entender que a decisão proferida acautelará melhor os interesses da assistente, tendo em conta a injunção do pagamento da quantia em causa».

Nos termos expostos, é de reconhecer que o Supremo Tribunal de Justiça também decidiu que a Assistente tinha interesse em agir para, desacompanhada do Ministério Público, recorrer da espécie e da medida da pena aplicadas (a única questão do objecto do recurso que fazia suscitar a verificação deste pressuposto, por implicação da doutrina do Assento).

Essa decisão, pelas razões aduzidas a propósito da legitimidade, está também coberta pelo caso julgado formal.

3. Aceite, assim, a legitimidade da Assistente para o recurso e o seu interesse em agir, quanto à espécie e medida da pena, vejamos quais os factos julgados provados para, depois, nos debruçarmos sobre as questões que nos vêm colocadas

3.1. Factos Provados (transcrição da respectiva decisão):

«1º

Foi o arguido AA, filho de M...J... e de M...N...H..., doravante AA, funcionário da empresa “P... Publicidade Lda”, com sede na Travessa da Mora, Lisboa, onde iniciou funções em 1988, assumindo, a partir de 1992, a categoria de Director Financeiro;

2º

Nessa qualidade, zelando, nomeadamente, pelos pagamentos da firma;

3º

O que era feito por ordens ou instruções suas, para tanto entregando os necessários cheques, com o documento comprovativo da sua emissão, a quem tinha que os assinar, entre 1992 e 1996, BB e CC;

A partir de 1996, o arguido e DD;

4º

E no caso da necessidade de fundos de maneio, o arguido emitia os cheques à ordem de funcionários da empresa – A... Lopes (AL), C... Almeida (CA), J... Sousa (JS), R... Fontainhas, C... Aires (CAI), L... Sousa – obtendo de seguida as necessárias assinaturas;

5º

Após o que eram cobrados pelos funcionários á ordem de quem estavam emitidos, os quais entregavam o dinheiro ao arguido, a fim de fazer face ás despesa da firma;

6º

Contudo, aproveitando-se das suas funções, e do modo de funcionamento supra, assente na confiança de que desfrutava dentro da empresa, decidiu o arguido utilizar os cheques em proveito próprio;

7º

E assim, desde 1992, nos cheques emitidos à ordem dos funcionários, apôs o arguido no seu verso a assinatura daqueles e a sua, seguido do número do seu Bilhete de Identidade;

8º

Deslocando-se a agencias bancárias na cidade de Lisboa, onde cobrou os cheques, recebendo as quantias que titulavam;

9º

A qual era debitada na conta a que respeitavam e que gastava em proveito próprio;

10º

Noutros casos, em relação a cheques emitidos à ordem dos fornecedores da empresa, EE e FF, apôs a assinatura destes no verso dos mesmos, seguido da sua, cobrando-os de seguida;

11º

Como forma de ocultar toda esta actuação, aquando de Auditorias à empresa, o arguido, em 31 de Dezembro de cada ano, fazia um depósito interbancário, contabilisticamente tratando-os como debitados nesses mês, quando os descontava em Janeiro, finda a Auditoria;

12º

Num caso particular, ocorrido em Setembro de 2002, utilizou o programa “ Excel” e uma fotocopiadora, elaborou documento com conteúdo cujo teor adaptou, alterando os extractos bancários, de forma a obter documento com os dizeres correspondentes a um “extracto bancário” desejado, que exibiu aos Auditores;

13º

Dessa forma, utilizou em proveito próprio cheques emitidos sobre as contas:

..., da agencia do “ BCP”, dependência Avenida Coronel Bento Roma;

e ..., do Banco Pinto e Sotto Maior, (actualmente incorporado no BCP), agencia de Campo de Ourique, ambas na cidade de Lisboa;

14º

Contas essas movimentadas entre 1992 e 1996, com as assinaturas supra referidas;

15º

Nestes termos, nas datas a mencionar, utilizou em proveito próprios os seguintes cheques, que cobrou, nas datas abaixo mencionadas, em agências bancárias da cidade de Lisboa:

Conta BPSM – ...

Ano de 1995

N.º do Cheque	Tomadora	Valor	Data	Cobrança	Fls. dos Ap. I e II

...	AL	263.989$00	07-07-1995	10-07-1995	109

...	…	236.011$00	20-07-1995	20-07-1995	112

...	AL	206.566$00	25-07-1995	26-07-1995	114

...	AL	310.384$00	31-07-1995	10-08-1995	115

...	CA	290.627$00	29-08-1995	30-08-1995	117

...	AL	289.076$00	14-09-1995	15-09-1995	121

...	AL	333.450$00	26-09-1995	26-09-1995	122

...	AL	366.450$00	06-10-1995	06-06-1995	123

...	AL	310.924$00	16-10-1995	16-10-1995	125

...	AL	389.076$00	25-10-1995	30-10-1995	127

...	AL	236.011$00	09-11-1995	10-11-1995	129

...	AL	345.310$00	22-11-1995	22-11-1995	131

...	AL	347.677$00	04-12-1995	05-12-1995

...	AL	387.095$00	20-12-1995	20-12-1995	135

...	AL	387.094$00	27-12-1995	28-12-1995	137

Subtotal	4.699.740$00

Ano de 1996

N.º do Cheque	Tomadora	Valor	Data	Cobrança	Fls. dos Ap. I e II

...	CA	395.263$00	19-03-1996	20-03-1996	139

...	CA	404.737$00	03-04-1996	03-04-1996	141

...	CA	422.645$00	11-04-1996	11-04-1996	143

...	CA	427.355$00	19-04-1996	22-04-1996	145

Subtotal	1.650.000$00

Ano de 1997

N.º do Cheque	Tomadora	Valor	Data	Cobrança	Fls. dos Ap. I e II

...	CAI	287.927$00	08-08-1997	08-08-1997	197

...	AL	342.650$00	13-10-1997	13-10-1997

...	CAI	405.655$00	31-10-1997	31-10-1997	163

...	CAI	394.345$00	10-11-1997	10-11-1997	165

...	CAI	363.250$00	04-12-1997	05-12-1997	167

...	CAI	300.000$00	18-12-1997	19-12-1997	170

Subtotal	2.093.827$00

Ano de 1998

N.º do Cheque	Tomadora	Valor	Data	Cobrança	Fls. dos Ap. I e II

...	CA	347.160$00	08-01-1998	09-01-1998	172

...	CA	374.550$00	28-01-1998	28-01-1998	174

...	CA	432.620$00	12-02-1998	12-02-1998	176

...	CA	398.670$00	14-02-1998	19-02-1998	178

...	CA	408.620$00	28-02-1998	27-02-1998	181

...	CA	443.627$50	17-03-1998	17-03-1998	184

...	CA	410.505$00	02-04-1998	03-04-1998	186

...	CA	393.650$00	09-04-1998	09-04-1998	188

...	CA	422.635$00	23-04-1998	23-04-1998	190

...	CA	423.209$50	29-04-1998	29-04-1998	193

...	JS	408.620$00	26-5-1998	27-05-1998	195

...	JS	330.160$00	04-06-1998	05-06-1998	197

...	JS	390.435$00	16-06-1998	16-06-1998	199

...	JS	369.810$00	(?)-06-1998	28-06-1998	201

...	JS	445.727$50	30-06-1998	01-07-1998	203

...	JS	375.904$50	17-07-1998	1