Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA vem interpor recurso extraordinário de revisão, ao abrigo do art. 449º, nº 1, d) do CPP, do acórdão proferido em 7.10.2002, que o condenou, em cúmulo das penas aplicadas por vários tribunais, na pena única de 9 anos de prisão, e ainda na pena acessória de expulsão, que fora anteriormente aplicada pela 10ª Vara Criminal de Lisboa.

O recorrente restringe o recurso à condenação na pena acessória de expulsão, concluindo assim a sua petição de recurso:

A. O ora R. constituiu família, enquanto esteve a cumprir pena de prisão com a sua actual companheira BB, de nacionalidade portuguesa, com quem pretende de facto casar.

B. Deste relacionamento nasceu, em 19.01.2007, CC filho do ora a R. e de BB.

C. O ilustre Tribunal a quo condenou por douta sentença proferida a fls., o ora R. à pena acessória de expulsão do território nacional.

D. Ora verifica-se, compulsados os factos novos ora acarretados aos autos, que o ora R. se encontra numa situação em que tal pena a ser-lhe aplicada constituiria uma grave violação à lei, mormente do art. 135° alínea b) da Lei n° 23/2007, de 4 de Julho, e uma tremenda inconstitucionalidade por violação dos artigos 33° n° l e 36° n° 6 da CRP, conforme melhor acima se explica.

E. Mais, qualquer decisão que contrarie frontalmente a pretensão do ora R. iria contra a jurisprudência dominante e que parece de facto ser a mais adequada à resolução do caso vertente, ou seja, a que dá supremacia à vida familiar em detrimento da ilegalidade cometida pelo arguido.

F. Cabe aos Tribunais zelar pelos interesses das crianças que são a vertente mais frágil de qualquer Estado de Direito e como tal, ao decidirem estes autos, não se esquecerão por certo de olhar pelos interesses do seu filho menor CC mas também pelos interesses da DD e da EE, ambas também filhas menores do ora R.

G. Sendo que os três filhos menores do ora R., melhor supra identificados são todos cidadãos de nacionalidade portuguesa.

Nestes termos e nos demais de Direito sempre com o mui suprimento de V. Exas. deverá o presente recurso de revisão ser julgado integralmente procedente por provado indevidamente aplicada ao ora R.

O MP, em resposta, contrariou a pretensão do recorrente, da seguinte forma:

1. Os três filhos do recorrente nasceram em 24 de Outubro de 1998, 11 de Novembro de 1998 e 19 de Janeiro de 2007.

2. Não tem, no caso, aplicação o disposto no art. 135° da Lei 23/2007, de 4 de Julho, na medida em que, cada um dos três filhos do arguido reside com a respectiva mãe, as quais exercem efectivamente o poder paternal, não tendo tido o arguido os filhos a seu cargo.

3. Quando o douto Acórdão ora recorrido foi proferido (em 7 de Outubro de 2002) já o arguido era pai, o que não obstou à douta decisão de expulsão do arguido e proibição de regresso durante um período de 8 anos, por se entender ser adequada e proporcional aos crimes cometidos pelo arguido em Portugal, sendo certo que muito depois de ter conhecimento que tal pena lhe havia sido aplicada, teve o arguido o seu 3° filho, nascido em 2007.

4. A expulsão de território nacional é uma pena que o Tribunal decide aplicar caso entenda que, não obstante as implicações familiares que a mesma possa ter, justifica-se face à gravidade da conduta do arguido e perigosidade que o mesmo representa para a sociedade.

5. A expulsão respeita única e exclusivamente ao arguido (não se ampliando a qualquer membro da sua família), como pena e consequência da conduta criminosa por este praticada.

6. Caberia em primeiro lugar ao arguido preocupar-se com a segurança, educação e bem-estar dos seus filhos, antes de praticar os crimes pelos quais foi condenado.

7. A paternidade não alterou em nada a conduta criminosa do arguido, que se iniciara com o cometimento de vários crimes de furto qualificado e continuou, após a paternidade, com um crime de tráfico de estupefacientes agravado.

8. O arguido, estrangeiro, é que voluntariamente se colocou em situação de poder ser expulso do território nacional.

9. Trata-se de uma consequência da grave conduta do arguido, pela qual o mesmo tem que ser responsabilizado, não podendo a paternidade servir de justificação para a impunidade.

O sr. Juiz titular do processo pronunciou-se pela improcedência do recurso.

Neste STJ, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer sobre o mérito do recurso:

II.- Posto isto, cabe então indagar se se verifica ou não o fundamento que, invocado pelo recorrente [o da alínea d) do n.º 1 do art.º 449º do C.P.P.], justificaria a revisão da douta decisão condenatória de fls. 24.06.1999 da 1ª Vara Criminal de Lisboa, confirmada pelo douto acórdão deste Supremo Tribunal de 13.01.2000.

Adiantando, dir-se-á que se afigura que sim!

II.1.- 1.1- Efectivamente,

1.1.1-

A

– encontrando o recurso extraordinário de revisão a sua específica razão de ser e bem assim a sua justificação nas garantias de defesa asseguradas na Lei Fundamental, que proporciona aos cidadãos injustamente condenados o direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença (art.º 29º, n.º 6 da Constituição da República Portuguesa), e

B

– prescrevendo o art.º 449º do C.P.Penal que os fundamentos da revisão são apenas e tão só os enunciados no seu n.º1 e, no que para ao caso interessa, a descoberta de novos factos ou meios de prova que, contrariando os que foram apreciados no processo, suscitem dúvidas sérias àcerca da justiça da condenação [al. d)], e

1.1.2- presente tendo que os factos ou meios de prova ditos novos sê-lo-ão quando não tiverem sido apreciados no processo que conduziu à condenação, embora o arguido os não ignorasse aquando do julgamento,

1.2- afigura-se-nos que a circunstância, desconhecida pelo tribunal (1) aquando da prolação em 24.06.1999 da decisão revidenda, de o arguido ter duas filhas, DD e EE, nascidas em Portugal (respectivamente em 24.10.1998 e 11.11.1998), naquela acepção de factos ou meios de prova novos, não deixa de constituir um facto dessa natureza que, não ponderado na altura, terá condicionado o sentido do resolvido a respeito da expulsão do aqui recorrente do território nacional e, como assim, apto a suscitar sérias dúvidas àcerca da justiça de condenação … embora por razões diversas das invocadas pelo recorrente.

II.2.-

2.1- E, desde logo, porque se é certo que à data em que foi prolatada a douta decisão revidenda não se encontrava ainda em vigor a Lei n.º 23/2007 de 04 de Julho (nem sequer o Dec-Lei n.º 4/2001 de 10 de Janeiro), carecida de qualquer sentido representa-se a referência feita pelo recorrente à “tremenda ilegalidade cometida pelo tribunal que não atentou no preconizado no mesmo diploma”, não menos verdade é que, como bem decorre do estatuído no art.º 135º als. b) e c) da Lei n.º 23/2007 de 04.07 [do mesmo passo que acontecia no domínio do Dec-Lei n.º 4/2001, de 10 de Janeiro – art.º 101º, n.º 4 al. b)], pressuposto de verificação indispensável para que em tais casos a expulsão não seja aplicada ao cidadão estrangeiro é que ele tenha efectivamente a seu cargo filhos menores, de nacionalidade portuguesa, a residir em Portugal ou filhos menores, nascidos num Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerça efectivamente o poder paternal e a quem assegure o sustento e a educação, o que não se encontra demonstrado que suceda na situação em apreço.

É verdade que, tendo dois dos filhos do arguido e aqui recorrente nascido em fins de 1998 e o último apenas em Janeiro de 2007, encontra-se o mesmo ininterruptamente privado da liberdade desde 06.07.1999 (cfr. fls. 76 do apenso).

Porém, disto não se inferindo que dentro das suas reais condições não pudesse o arguido cumprir (directamente ou por interposta pessoa, por exemplo um familiar) os seus deveres de pai, por esclarecer fica se até ser preso o fez com respeito às suas filhas, DD e EE, que já eram nascidas.

E por esclarecer fica na medida em que o tribunal, desconhecendo (ao que tudo indica) que o arguido tinha filhos, não averiguou se o mesmo exercia de facto o poder paternal. É o que nos parece resultar do texto da douta decisão revidenda.

Isto, por um lado.

2.2- Por outra via, e pese embora na referida douta decisão revidenda se diga que o arguido AA veio na adolescência para Portugal, ignora-se há quanto tempo tal aconteceu.

Facto que não deixa de relevar para efeitos de aferir da falta de ligação do arguido a este País.

Ora, se é certo que a pena de expulsão (como de resto sucede com qualquer pena acessória) não representa uma consequência inevitável da condenação por comportamento criminoso [o que, aliás, já decorria do n.º 1 do art.º 101º do Dec-Lei n.º 244/98 de 08.08 (vigente quando foi proferida a douta decisão revidenda) ao estabelecer que pode ser aplicada a pena acessória de expulsão, em conformidade com o disposto no art.º 65º, n.º 1 do C. Penal, e no art.º 30º, n.º 4 da C.R.P.], para efeitos de apurar da adequação, proporcionalidade e necessidade da decisão de expulsão ao fim prosseguido, impunha-se que os referenciados aspectos tivessem sido averiguados e ponderados pelo tribunal quando impôs a dita pena acessória ao arguido.

E, não tendo isso sucedido, de admitir será que se suscitam dúvidas sérias àcerca da justiça da condenação.

II.3- Daí que, ponderando tudo isto, se afigure de conceder a peticionada revisão do douto acórdão de 24.06.1999 da 10ª Vara Criminal de Lisboa.

Foi cumprido o disposto no art. 417º, nº 2 do CPP, nada tendo respondido o recorrente.

Importa ainda transcrever os factos apurados pela 10ª Vara Criminal de Lisboa, na parte pertinente à aplicação da pena de expulsão, bem como a respectiva fundamentação:

17 - O arguido AA, cidadão caboverdeano, não tem autorização de residência em Portugal, para onde veio na adolescência por iniciativa do progenitor, já cá instalado, separado da mãe, residente em Cabo Verde.

Porém, incompatibilizou-se com o pai e passou a viver com diversa família.

Frequentou escola, no país natal, até à 3ª Classe.

À época da sua prisão não exercia qualquer actividade.

(…)

OS FACTOS E O DIREITO

Assim, ponderando todos os elementos de cariz objectivo apurados, e o que foi possível conhecer da personalidade de cada arguido: (…)

5 - Ao arguido AA, cidadão estrangeiro em situação ilegal em Portugal, e sem efectivas ligações familiares e/ou laborais neste país, será imposta a pena acessória de expulsão para Cabo Vente quando deva ser libertado, e de interdição de entrada em território português pelo período de 8 (oito) anos (…).

II. FUNDAMENTAÇÃO

O recurso de revisão, previsto no art. 449º do CPP, assenta num compromisso entre a salvaguarda do caso julgado, que é condição essencial da manutenção da paz jurídica, e as exigências da justiça material. O legislador criou o recurso de revisão como mecanismo que, pretendendo operar a concordância possível entre esses interesses contraditórios, admite, em casos muito específicos e limitados, a modificação de sentença transitada.

Trata-se, não é de mais insistir, de um recurso extraordinário, de um “remédio” a aplicar na situações em que seria chocante e intolerável, em nome da paz jurídica, manter uma decisão de tal forma injusta que essa própria paz jurídica ficaria posta em crise.

Uma das situações-tipo previstas na lei é a da posterior descoberta de factos novos ou meios de prova que suscitem graves dúvidas (não apenas “dúvidas”) sobre a justiça da condenação.

É precisamente esse o fundamento do presente recurso, que foi circunscrito pelo recorrente aos pressupostos de facto da pena acessória de expulsão.

Condição de procedência do recurso é, pois, por um lado a novidade desses factos ou meios de prova; e, por outro lado, que tais factos ou meios de prova provoquem graves dúvidas (não apenas quaisquer dúvidas) sobre a justiça da condenação, o que significa que essas dúvidas devem ser de grau superior ao que é normalmente requerido para a absolvição do arguido em julgamento.

Importa ainda referir que são novos apenas os factos que fossem ignorados ou não pudessem ser apresentados ao tempo do julgamento, quer pelo tribunal, quer pelas partes. Não se subscreve, assim, o entendimento de Maia Gonçalves e de alguma jurisprudência deste STJ, que admitem como novos os factos que, sendo do conhecimento do arguido ao tempo do julgamento, não tenham sido por ele apresentados. Esse entendimento, como incisivamente escreve Paulo Albuquerque, não respeita a natureza excepcional do recurso de revisão e, consequentemente, os princípios constitucionais da segurança jurídica, da lealdade processual e do caso julgado (ver Comentário do Código de Processo Penal, p. 1212).

Enunciados estes princípios, analisemos os factos.

O recorrente limitou o pedido de revisão da sentença à condenação na pena acessória de expulsão.

Invoca ele, em resumo, a relação “conjugal” que constituiu durante o cumprimento de pena com BB, cidadã portuguesa, de quem tem um filho, CC, nascido a 19.1.2007, também ele de nacionalidade portuguesa. Alega ainda que tem duas filhas mais velhas, EE, nascida a 11.11.1998, e DD, nascida a 24.10.1998, também elas cidadãs portuguesas, vivendo com as respectivas mães.

Pretende, assim, o recorrente mostrar as ligações afectivas e familiares que o prendem ao território português.

Analisada a documentação junta aos autos, conclui-se que as menores EE e DD são efectivamente filhas do recorrente, e cidadãs portuguesas, e que o tribunal da condenação não levou em conta esse facto, quando decretou a expulsão, apesar de elas já terem nascido aquando do julgamento.

Contudo, tal facto era do conhecimento do recorrente, porque perfilhou as menores, pelo que não pode vir agora apresentá-lo como “novo”.

Já quanto ao menor CC o caso é diferente, porque ele nasceu já depois do julgamento. Este facto é realmente novo. Assim como a ligação do recorrente à mãe do menor.

Estes factos são realmente novos, mas supervenientes à prolação da decisão que condenou o recorrente na pena acessória de expulsão, a qual, consequentemente, não os podia ter tido em conta.

Por isso, não se pode considerar “injusta” tal sentença, que proferiu a decisão correcta perante a factualidade então apurada.

Será então de recusar a revisão? Poderá haver revisão com base em factos supervenientes?

A questão é complexa e não isenta de dúvidas ou de polémica.(2) É que, se, por um lado é inequívoco que a pena de expulsão foi decretada correctamente, certo é também, por outro lado, que é quando o recorrente terminar o cumprimento da pena de prisão em que foi condenado que ela vai ser executada, e num momento em que o quadro circunstancial que determinou a sua aplicação se alterou, ao menos parcialmente, de forma a suscitar a dúvida sobre a justiça da execução da pena na actualidade.

Ou seja, se a justiça da pena não suscitava dúvidas aquando da prolação da decisão, já assim não sucede no momento da execução da pena. Ora, não é tolerável que se execute uma pena sobre a qual recaem graves suspeitas de ser injusta. Tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia precisamente a reparação de decisões injustas, ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida, como refere o nº 4 do art. 449º do CPP, por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda não se executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efective e execute uma decisão injusta.

Consequentemente, admite-se, em princípio, como admissível o recurso de revisão com base em factos supervenientes à sentença condenatória.

Vejamos agora se os factos apurados justificam a autorização da revisão.

A resposta e afirmativa. Na verdade, o nascimento de um filho, que tem a nacionalidade portuguesa, e o estabelecimento de uma relação de tipo conjugal com uma cidadã também portuguesa são factos que alteram incontestavelmente o fundamento da aplicação da pena de expulsão: a ausência de ligações familiares e/ou laborais ao nosso País.

Acresce que o recorrente, embora não tivesse autorização de residência em Portugal quando foi condenado, vive entre nós desde a adolescência. Sendo embora este facto já conhecido do tribunal da condenação, ele adquire agora um novo valor, enquadrado com os factos supervenientes.

Resumindo: se a justiça da aplicação da pena acessória de expulsão é indiscutível, à data da sua prolação, ela suscita hoje sérias dúvidas, quando se aproxima o momento da execução dessa pena, face ao circunstancialismo supervenientemente verificado e apurado.

Por isso, entende-se que é de admitir a revisão daquela condenação.

III. DECISÃO

Com base no exposto, autoriza-se a revisão do acórdão que condenou o recorrente, na parte referente à condenação na pena acessória de expulsão do território nacional por 8 anos.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Abril de 2008

Eduardo Maia Costa (relator)

Pires da Graça

Pereira Madeira

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1- Tanto assim que no ponto 5 da mesma decisão (cfr. fls. 67 do apenso) deu como provado que o arguido não tinha efectivas ligações familiares a Portugal.

2-O STJ já produziu decisões de sentido oposto sobre esta questão. A favor da admissibilidade de revisão com fundamento em factos supervenientes pronunciaram-se os acs. de 11.2.1999, rel. pelo Cons. Dias Girão (BMJ484,280), de 11.6.2003, proc. nº 1680/03, 3ª Secção, rel. pelo Cons. Henriques Gaspar, e de 5.5.2004, proc. nº 751/04, 3ª Secção, relatado pelo Cons. Políbio Flor. Em sentido contrário decidiu o ac. de 14.11.2002, proc. nº 3182/02, rel. pelo Cons. Dinis Alves.