Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça

1. "AA", identificado nos autos, recorre do acórdão de 21.10.05, do Tribunal da Comarca de Santa Comba Dão (proc. n.º 180/02), que (para o que, agora, importa) decidiu :

'a)- Condenar o arguido como autor material da prática de um crime de violação, referido em A) dos factos provados, p.p.p no art. 164º do CP, na pena de quatro (4) anos de prisão ;

b)- Condenar o arguido como autor material da prática de um crime de violação, referido em B) dos factos provados, p.p.p no art. 164º do CP, na pena de quatro (4) anos de prisão ;

c)- Condenar o arguido como autor material da prática de um crime de violação, referido em C) dos factos provados, p.p.p no art. 164º do CP, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão ;

d)- Condenar o arguido como autor material da prática de um crime de violação, referido em D) dos factos provados, p.p.p no art. 164º do CP, na pena de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão ;

e) - Em cúmulo jurídico condenar o arguido na pena única de oito (8) anos e seis (6) meses de prisão . (...) '

1.1 O recorrente termina a motivação com as seguintes conclusões :

1. A douta sentença recorrida violou os artigos 30.º n.º 2, 40.º n.º 2, 71.º, 79.º, 164.º e 165.º, todos do Código Penal.

2. Dos factos dados como provados na douta sentença aqui em crise, resulta que o arguido se aproveitou das incapacidades físicas e mentais da ofendida.

3. Assim, o Tribunal "a quo" deveria ter aplicado a norma constante no artigo 165.° do Código Penal, Abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, previsto no artigo 165.° n.° 2 do Código Penal, e não norma que prevê o crime de violação no artigo 164.° do mesmo diploma.

4. No entendimento do recorrente, o tribunal "a quo" interpretou erradamente a subsunção dos factos dados como provados à norma do crime de violação (artigo 164.° c. penal) quando deveria ter aplicado a norma constante do citado art. 165.º do mesmo diploma)

5. Face à factualidade apurada, nomeadamente, o nexo temporal entre as datas das alegadas praticas ilícitas do arguido, temos que a primeira situação verifica-se no mês de Agosto de 2000 e as restantes delimitam-se entre Agosto de 2000 e Setembro de 2002;

6. Existe um nexo temporal delimitado e um quadro de circunstâncias exteriores que facilitariam a reiteração das suas condutas, conforme atrás mencionado.

7. O bem jurídico protegido é a liberdade e autodeterminação sexual, sendo que, no caso do arguido essa realização terá sido feita de uma forma essencialmente homogénea sobre a ofendida como parece indicar o próprio texto da sentença recorrida (pag. 14).

8. O arguido deveria ter sido condenado apenas pela prática de um crime continuado de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, nos termos dos artigos 30.° n.° 2, 40.° n.° 2 e 79.° do Código Penal, com os consequentes reflexos na medida da pena que seria objectivamente inferior à aplicada pelo Tribunal "a quo" .

9. Com o devido respeito, no caso em questão estão reunidos os requisitos do crime continuado que diminuem consideravelmente a culpa do aqui recorrente .

10. Assim, reunidos todos os requisitos da continuação criminosa e não tendo o tribunal "a quo", considerado tal facto, no caso concreto, violou as citadas normas dos artigos 30.° n.° 2, 40.° n.° 2 e 79.° do Código Penal,

11. Se o recorrente tivesse sido condenado pelo crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência na forma continuada (ou mesmo pelo crime de violação) e não por quatro crimes violação, por certo, teria uma pena menos pesada.

12. Neste entendimento (crime continuado) e mesmo que a norma do artigo 164.° do código Penal estivesse correcta, ao arguido não deveria ter sido aplicada pena de prisão superior a quatro anos.

13. Por outro lado e neste contexto, o montante indemnizatório fixado a favor da ofendida, seria necessariamente mais reduzido.

Termos em que, nos melhores de Direito e nos que doutamente suprirão, modificando a douta sentença recorrida, na parte em que foi ora alegada, e assim farão V.ªs Ex.ªs JUSTlÇA. '

1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo . (fls. 394)

1.3 Respondeu o Ministério Público, a defender o decidido . (fls. 398 a 405)

2. Realizada a audiência, cumpre decidir .

2.1 A matéria de facto considerada assente pelo Tribunal de Santa Comba Dão é do seguinte teor :

A)

1)- Em dia não concretamente apurado do mês de Agosto de 2000, em casa do arguido, sita na Rua 5 de Outubro, ..., ..., Carregal do Sal, o arguido AA convidou a BB para irem buscar água a uma fonte sita na freguesia de Travanca de São Tomé, Carregal do Sal, área desta comarca, ao que aquela acedeu, por ele ser seu tio e confiar nele.

2)- O arguido transportou então a BB no seu veículo automóvel, até à mencionada fonte, após o que, conduziu o carro para um pinhal situado ali próximo.

3)- Após ter imobilizado o carro, o arguido disse à BB que queria ter relações sexuais com ela, utilizando a expressão "dá-me a bicha", ao que ela respondeu negativamente, tendo, ainda, referido que tinha medo de engravidar.

4)- Seguidamente, no banco traseiro do automóvel, o arguido, valendo-se da sua superior força física e das incapacidades físicas e mentais da BB, agarrou-a, despiu-se a si e a ela e em seguida introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ejacular.

5)- Durante todo o lapso de tempo em que o arguido manteve a relação sexual, a BB foi sempre dizendo ao arguido que não queria.

6)- Depois, o arguido disse à BB que lhe dava uns brincos e uma pulseira em ouro, se não dissesse nada à mãe e à tia.

B)

7)- Em dia não concretamente apurado, mas localizado entre Agosto de 2000 e Setembro de 2002, da parte da tarde, a BB encontrava-se a regar flores no jardim da casa do arguido, sita na Rua 5 de Outubro, ..., Papízios, Carregal do Sal, tendo-lhe este dito para ir para o interior da casa, o que aquela não acedeu.

8)- Em seguida, o arguido agarrou na BB, pegou-lhe ao colo e levou-a para o interior da residência, conduzindo-a para um quarto e deitando-a na cama, dizendo-lhe então que queria ter relações sexuais com ela, dizendo "dá-me a bicha", ao que a BB respondeu negativamente.

9)- Acto contínuo, o arguido, valendo-se da sua superior força física e das incapacidades físicas e mentais da BB, levantou-lhe a saia, tirou-lhe as cuecas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ejacular.

10)- Após o que a BB se dirigiu à casa de banho a fim de lavar a zona da vagina, vestindo-se em seguida.

11)- Durante o período em que o arguido manteve a relação sexual, a BB disse-lhe que não queria e gritou por ajuda, mas ninguém a ouviu, uma vez que estavam sozinhos em casa e o arguido tinha fechado as portas, janelas e persianas da habitação.

12)- Antes de o arguido deixar a BB ir embora, disse-lhe que lhe dava objectos em ouro, se não dissesse nada a ninguém.

C)

13)- Em dia não concretamente apurado do mês de Agosto de 2002, a BB encontrava-se na cozinha da sua residência, sita em Endereço-A, ..., Papízios, Carregal do Sal, área desta comarca.

14)- A dada altura, o arguido entrou na cozinha, após o que fechou as portas da habitação, e disse à BB que queria ter relações sexuais, dizendo "dá-me a bicha", tendo ela dito que não.

15)- Em acto contínuo, o arguido agarrou a BB, e recorrendo à força física e aproveitando-se das incapacidades físicas e mentais daquela, obrigou-a a deitar-se no chão da cozinha, de barriga para baixo, levantou a saia, tirou-lhe as cuecas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ejacular, tendo também a dado momento introduzido o pénis no ânus da BB.

16)- Durante o período em que o arguido manteve a relação sexual, a BB disse-lhe para parar e gritou por ajuda, mas ninguém a ouviu, uma vez que estavam sozinhos em casa e o arguido tinha fechado as portas da habitação.

17)- No final, o arguido disse à BB que lhe dava objectos em ouro, se não dissesse nada a ninguém

D)

18)- Em dia não concretamente apurado do mês de Setembro de 2002, da parte da tarde, a BB encontrava-se na cozinha da sua residência, sita em Endereço-A, ..., Papízios, Carregal do Sal, área desta comarca, tendo a dado momento chegado ao local o arguido, que, para tal, se introduziu no interior da habitação, fechando as portas desta.

19)- Seguidamente, o arguido disse à BB que queria ter relações sexuais, dizendo "dá-me a bicha", tendo ela dito que não.

20)- Em acto contínuo, o arguido agarrou a BB, e recorrendo à força física e aproveitando-se das incapacidades físicas e mentais daquela, obrigou-a a deitar-se no chão da cozinha, de barriga para baixo, levantou a saia, tirou-lhe as cuecas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ali ejacular, tendo também a dada altura introduzido o pénis no ânus da BB.

21)- Após o arguido a ter deixado, a BB foi à casa de banho lavar a zona da vagina.

22)- No final o arguido disse à BB que lhe dava objectos em ouro e perfumes, se não dissesse nada a ninguém e o deixasse manter relações sexuais.

23)- Nessa data, o arguido deu a BB uma caixa contendo comprimidos "Prador", dizendo-lhe que os tomasse para não ficar grávida.

24)- Tal medicamento não tem qualquer efeito anti-concepcional, tratando-se de um medicamento indicado para o tratamento, entre outros, de estados de gripe, constipações e febre.

25)- A BB tem défice na acuidade visual, apenas se deslocando sozinha nos locais que conhece bem, sendo portadora de epilepsia com crises tónico-clónicas generalizadas, anoxia neonatal, e padecendo de défice intelectual moderado (deficiência mental moderada) e de depressão reactiva.

26)- Esta situação limita a autonomia e a responsabilidade da BB, condicionando os seus comportamentos ao ponto de ser influenciada pelas ameaças e promessas do arguido, não lhe permitindo auto-determinar-se sexualmente, nem possuir o discernimento para entender o alcance e o significado do direito de queixa.

27)- Em todas as situações supra descritas, o arguido AA agiu de forma deliberada, livre e consciente, querendo e conseguindo manter relações sexuais com outrem, com o intuito de satisfazer os seus desejos libidinosos e lascivos, sabendo que o fazia sem o consentimento e contra a vontade daquela, utilizando a força física para vencer a recusa e a impossibilitar de oferecer resistência e aproveitando-se da sua relação de parentesco e das incapacidades físicas e mentais da visada, que bem conhecia, de molde a conseguir satisfazer os seus instintos sexuais.

28)- Mais sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

29)- Devido às suas limitações físicas e intelectuais a ofendida depende, no seu dia à dia da ajuda dos pais.

30)- O arguido era casado com uma irmã da mãe da ofendida;

31)- A ofendida, em Setembro de 2002, temendo estar grávida, contou à sua mãe o que lhe tinha sucedido;

32)- A ofendida deslocou-se, em consequência dos factos, aos Serviços do Ministério Público de Santa Comba Dão, em 30-10-2002;

33)- Em consequência dos factos, a ofendida, no dia 18/11/2002, deslocou-se, acompanhada pela sua mãe, ao Socionimo-A;

34)- Para tal utilizaram autocarro de carreira, onde gastaram, na ida e volta 9€;

35)- Em 11-02-2003, e para realização do exame junto aos autos a fls. 128 e Seg.s, a ofendida teve de se deslocar ao Hospital Sobral Cid, tendo despendido em transportes (ida e volta) o valor de 50,00€;

36)- Em 31/03/2003 a ofendida foi transportada de ambulância do Hospital de São Teotónio em Viseu para Pinheiro, tendo despendido o valor de 36,90€;

37)- Em 31/07/2003 a ofendida teve que ser transportada ao Hospital Sobral Cid em Coimbra, tendo despendido em transportes (ida e volta) 50€;

38)- A ofendida, em consequência da conduta do arguido, teve dores físicas,

39)- A ofendida, em consequência da conduta do arguido, sentiu-se envergonhada, perturbada e inquieta;

40)- Em 23 de Março de 2003 a ofendida ingeriu comprimidos;

41)- Em consequência de tal foi transportada ao Hospital São Teotónio em Viseu;

42)- Voltou a ser consultada neste Hospital em 31 de Março de 2003;

43)- Em 3 de Abril de 2003 a arguida foi internada no Hospital em Coimbra, onde permaneceu 10 dias;

44)- Em consequência da conduta do arguido a ofendida tornou-se mais desconfiada;

45)- Tem receio de sair de casa e de ficar sozinha;

46)- Sente vergonha quando alguém se aproxima;

47)- Sente medo e pânico;

48)- O arguido reside em França onde trabalha;

49)- Tem a 4ª classe;

50)- Tem dois filhos maiores;

51)- Tem um situação económica desafogada, possuindo, nomeadamente uma casa em Aveiro e outra em .., concelho de Santa Comba Dão;

52)- Do CRC do arguido junto aos autos não constam quaisquer antecedentes.

Para além dos factos supra referidos, e com interesse para a decisão, não se provaram mais quaisquer factos (nem da acusação, nem do pedido cível), nomeadamente:

- Que a fonte referida na acusação a fls. 245 ficasse num lugar ermo;

- Que o arguido depois de ocorridos os factos referidos em A) tenha dado um lenço à ofendida para ela se limpar;

- Que aquando dos factos referidos em D) a ofendida se encontrava na varanda,

- Que a ofendida tenha gasto 25 € quando se deslocou aos Serviços do Ministério Público,

- Que o comportamento da ofendida referido em 40 dos factos provados tenha sido causado pelo comportamento do arguido,

- Que o estado de depressão de que a arguida padece tenha sido causado pelo comportamento do arguido ou que o mesmo se tenha agravado em consequência do comportamento do arguido;

- Que tenha sido o comportamento do arguido que levou ao internamento da ofendida de 3 de Abril de 2003;

- Que tenha sido o comportamento do arguido que levou a que a ofendida tivesse de se deslocar a Hospitais em 31/3/2003 e 31/7/2003,

- Que devido ao comportamento do arguido a ofendida só consiga dormir com medicação. "

2.2 Perante esta factualidade, o Tribunal considerou que 'o arguido cometeu, em concurso real, 4 crimes de violação, integrando a sua conduta a previsão do artigo 164º do CP e não a do artigo 165º do mesmo Código .'

2.3 A primeira crítica que o recorrente dirige ao acórdão é, precisamente, a de que procedeu a errado enquadramento jurídico, uma vez que 'o condicionamento físico e mental da ofendida [estabelecido em D. 25 e D.26 - A BB tem défice na acuidade visual, apenas se deslocando sozinha nos locais que conhece bem, sendo portadora de epilepsia com crises tónico-clónicas generalizadas, anoxia neonatal, e padecendo de défice intelectual moderado (deficiência mental moderada) e de depressão reactiva (D. 25) ; Esta situação limita a autonomia e a responsabilidade da BB, condicionando os seus comportamentos ao ponto de ser influenciada pelas ameaças e promessas do arguido, não lhe permitindo auto-determinar-se sexualmente, nem possuir o discernimento para entender o alcance e o significado do direito de queixa (D. 26)], 'não lhe permitindo auto-determinar-se sexualmente', (...) levaria a que 'o Tribunal a quo, na perspectiva utilizada de concurso real, condenasse o arguido pela prática de quatro crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, previsto no artigo 165.º n.º 2 do Código Penal, e não pelo crime de violação .'

2.3.1 O Tribunal de Santa Comba Dão expôs o processo de decisão nos seguintes termos :

(...) "Na situação dos autos, resultou provado que o arguido por quatro vezes, distintas no tempo, obrigou a ofendida a manter consigo relações de sexo, introduzindo-lhe por 4 vezes o pénis na vagina e por duas vezes o pénis no ânus.

Provou-se, ainda, que a ofendida dizia ao arguido que não queria tais relações de sexo, o que não obstou a que o arguido levasse a cabo os seus intentos, procurando, para tal, locais ermos, ou locais, tal como a sua casa ou a casa da ofendida, onde sabia não se encontrar ninguém, fechando portas e janelas e apanhando a ofendida desprevenida, que gritava por ajuda, mas ninguém a ouvia.

Resulta da matéria provada que a arguida tem défice na acuidade visual, apenas se deslocando sozinha nos locais que conhece bem, sendo portadora de epilepsia com crises tónico-clónicas generalizadas, anoxia neonatal, e padecendo de défice intelectual moderado (deficiência mental moderada) e de depressão reactiva, o que limita a autonomia e a responsabilidade da mesma.

Finalmente provou-se que em todas as situações supra descritas, o arguido AA agiu de forma deliberada, livre e consciente, querendo e conseguindo manter relações sexuais com outrem, com o intuito de satisfazer os seus desejos libidinosos e lascivos, sabendo que o fazia sem o consentimento e contra a vontade daquela, utilizando a força física para vencer a recusa e a impossibilitar de oferecer resistência e aproveitando-se da sua relação de parentesco e das incapacidades físicas e mentais da visada, que bem conhecia, de molde a conseguir satisfazer os seus instintos sexuais, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Perante isto temos de concluir que o arguido cometeu, em concurso real, 4 crimes de violação, integrando a sua conduta a previsão do artigo 164º do CP e não a do artigo 165º do mesmo código.

De facto, tendo em conta o referido, os locais que o arguido procurava para praticar os factos, a circunstância da ofendida gritar e dizer que não queria ter relações de sexo com o mesmo e os problemas de saúde de que esta padece temos de concluir que o arguido agiu com violência, motivo pelo qual a sua conduta integra o preceito a que alude o art.º 164º do CP."

2.3.2 O artigo 164.º, n.º 1., do Código Penal, estatui que 'quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.

Por sua vez, o n.º 1., do artigo 165.º, estabelece que 'quem praticar acto sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade, é punido com pena de prisão de 6 meses a 8 anos', acrescentando o n.º 2. que 'quem, nos termos previstos no número anterior, praticar com outra pessoa cópula, coito anal ou coito oral é punido com pena de prisão de 2 a 10 anos .'

Do cotejo destas disposições resulta que 'a especificidade do conteúdo do ilícito deste preceito (art. 165º) reside em que o agente não quebra a resistência da vítima - como sucede nos casos dos arts. 163º e 164º -, mas aproveita-se de uma já existente incapacidade de resistência para praticar com ela um acto sexual de relevo (nº 1), eventualmente uma cópula, um coito anal ou um coito oral (nº 2) .' (1)

Ora, percorrendo a matéria assente, é patente que a vítima não deu o seu consentimento e opôs resistência à cópula e ao coito anal, tendo sido constrangida pelo arguido, por meio de violência, a sofrer esses ataques sexuais . Basta atentar no seguinte :

(...) 3)- Após ter imobilizado o carro, o arguido disse à BB que queria ter relações sexuais com ela, utilizando a expressão "dá-me a bicha", ao que ela respondeu negativamente, tendo, ainda, referido que tinha medo de engravidar.

4)- Seguidamente, no banco traseiro do automóvel, o arguido, valendo-se da sua superior força física e das incapacidades físicas e mentais da BB, agarrou-a, despiu-se a si e a ela e em seguida introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ejacular.

5)- Durante todo o lapso de tempo em que o arguido manteve a relação sexual, a BB foi sempre dizendo ao arguido que não queria . (A)

(...) 7)- (...) a BB encontrava-se a regar flores no jardim da casa do arguido, (...) tendo-lhe este dito para ir para o interior da casa, o que aquela não acedeu.

8)- Em seguida, o arguido agarrou na BB, pegou-lhe ao colo e levou-a para o interior da residência, conduzindo-a para um quarto e deitando-a na cama, dizendo-lhe então que queria ter relações sexuais com ela, dizendo "dá-me a bicha", ao que a BB respondeu negativamente.

9)- Acto contínuo, o arguido, valendo-se da sua superior força física e das incapacidades físicas e mentais da BB, levantou-lhe a saia, tirou-lhe as cuecas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ejacular . (...)

11)- Durante o período em que o arguido manteve a relação sexual, a BB disse-lhe que não queria e gritou por ajuda, mas ninguém a ouviu, uma vez que estavam sozinhos em casa e o arguido tinha fechado as portas, janelas e persianas da habitação. (B)

(...) 14)- A dada altura, o arguido entrou na cozinha, após o que fechou as portas da habitação, e disse à BB que queria ter relações sexuais, dizendo "dá-me a bicha", tendo ela dito que não.

15)- Em acto contínuo, o arguido agarrou a BB, e recorrendo à força física e aproveitando-se das incapacidades físicas e mentais daquela, obrigou-a a deitar-se no chão da cozinha, de barriga para baixo, levantou a saia, tirou-lhe as cuecas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ejacular, tendo também a dado momento introduzido o pénis no ânus da BB.

16)- Durante o período em que o arguido manteve a relação sexual, a BB disse-lhe para parar e gritou por ajuda, mas ninguém a ouviu, uma vez que estavam sozinhos em casa e o arguido tinha fechado as portas da habitação. (D)

(...) 18)- Em dia não concretamente apurado do mês de Setembro de 2002, da parte da tarde, a BB encontrava-se na cozinha da sua residência (...) tendo a dado momento chegado ao local o arguido, que, para tal, se introduziu no interior da habitação, fechando as portas desta.

19)- Seguidamente, o arguido disse à BB que queria ter relações sexuais, dizendo "dá-me a bicha", tendo ela dito que não.

20)- Em acto contínuo, o arguido agarrou a BB, e recorrendo à força física e aproveitando-se das incapacidades físicas e mentais daquela, obrigou-a a deitar-se no chão da cozinha, de barriga para baixo, levantou a saia, tirou-lhe as cuecas e introduziu-lhe o pénis erecto na vagina, aí o friccionando até ali ejacular, tendo também a dada altura introduzido o pénis no ânus da BB. (E)

(...) 27)- Em todas as situações supra descritas, o arguido AA agiu de forma deliberada, livre e consciente, querendo e conseguindo manter relações sexuais com outrem, com o intuito de satisfazer os seus desejos libidinosos e lascivos, sabendo que o fazia sem o consentimento e contra a vontade daquela, utilizando a força física para vencer a recusa e a impossibilitar de oferecer resistência e aproveitando-se da sua relação de parentesco e das incapacidades físicas e mentais da visada, que bem conhecia, de molde a conseguir satisfazer os seus instintos sexuais.

Em suma : como se refere na decisão sob recurso, o arguido, em qualquer dos episódios, usou de violência física e, aproveitando-se das limitações físicas e mentais da vítima, colocou-a na impossibilidade de resistir, constrangendo-a a sofrer cópula (e, por duas vezes, também coito anal) . A conclusão que o recorrente pretende retirar da circunstância de se ter dado como provado que 'a arguida padece de défice físico, de défice intelectual moderado e de depressão reactiva' - 'situação que limita a autonomia e a responsabilidade da ofendida, condicionando os seus comportamentos ao ponto de ser influenciada pelas ameaças e promessas do arguido, não lhe permitindo auto-determinar-se sexualmente' (D- 25 e 26) - não configura, desde que devidamente contextualizada, contradição (e, menos ainda, insanável) com o que antes ficou dito sobre a falta de consentimento e de oposição de resistência, por parte da vítima.

Não constituindo uma formulação isenta de equivocidade, o certo é que, da leitura integral do texto, claramente resulta que a vítima dispunha de capacidade de entender o 'sentido' do acto e de se determinar perante ele, resistindo, por isso, à respectiva consumação. É a violência do arguido ('força física, ameaças e promessas') que, naquele quadro de défice físico e mental, e apesar da negativa e da resistência da vítima, determina o cometimento da acção típica .

'E se a vítima, apesar de tudo, dá a conhecer por qualquer forma a sua oposição à prática do acto sexual e o agente tem de quebrar (na mais pequena medida que seja) por violência ou ameaça grave a sua resistência, o crime será o de coacção sexual ou o de violação, não o do artigo. 165º ' . (Figueiredo Dias, ib. p.478)

Improcedem, pois, as conclusões 2.ª a 4.ª .

2.4 O recorrente, raciocinando ainda no quadro de crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, pretende que - face 'ao nexo temporal delimitado das alegadas práticas ilícitas, a um quadro de circunstâncias exteriores que facilitariam a reiteração das condutas de uma forma essencialmente homogénea, sendo o mesmo o bem jurídico protegido', e estando reunidos os requisitos que diminuem consideravelmente a sua culpa - deveria ter sido condenado apenas pela prática de um crime continuado. (concls. 5. a 10)

2.4.1 'Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente .' (art.º 30º, n.2, do Código Penal)

2.4.2 A jurisprudência tem vindo a considerar tal disposição com o seguinte entendimento :

'Sucede, por vezes, que certas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico - e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente .

Esse crime continuado tem os seguintes pressupostos :

- realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico) ;

- homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção) ;

- unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção) - as diversas resoluções devem conservar-se dentro de 'uma linha psicológica continuada';

- lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto do resultado) ;

- persistência de uma 'situação exterior' que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente .

O pressuposto da continuação criminosa será assim a existência de uma relação que, de fora, e de modo considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito .

A doutrina indica algumas das situações exteriores que, diminuindo consideravelmente a culpa do agente, poderão estar na base de uma continuação criminosa :

- ter-se criado, através da primeira actividade criminosa, um certo acordo entre os sujeitos ;

- voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa ;

- perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira conduta criminosa ;

- a circunstância de o agente, depois de executar a resolução criminosa, verificar haver possibilidades de alargar o âmbito da sua actividade .'

(Ac. STJ de 29.11.01, proc. 3116/01)

2.4.3 Ora, como sublinha, na resposta, o Ministério Público, (...) 'no caso dos autos não existe a referida conexão temporal, pois as quatro resoluções criminosas ocorreram em Agosto de 2000, entre Agosto de 2000 e Setembro de 2002, em Agosto de 2002 e Setembro de 2002 . Com efeito, só se demonstra uma proximidade temporal relativa às duas últimas violações .

Não existe também conexão espacial, pois os crimes ocorreram num pinhal para onde o arguido atraiu, subrepticiamente, a ofendida (Agosto de 2000), na casa do arguido, aproveitando o arguido o facto de nela se encontrar sozinho com a ofendida entre Agosto de 2000 e Setembro de 2002) e na casa da própria ofendida, onde se encontravam sozinhos (Agosto de 2002 e Setembro de 2002) .

Também entre os crimes praticados não existe uma actuação essencialmente homogénea, pois nas duas primeiras violações, o arguido manteve com a ofendida cópula vaginal e nas duas últimas, para além da penetração vaginal, manteve coito anal com a ofendida .

Os únicos pontos comuns entre todos os crimes são os que resultam dos factos terem sido praticados contra a vontade da ofendida, usando o arguido da sua força física, aproveitando-se das limitações físicas e mentais da ofendida e do facto de com ela manter uma relação de proximidade derivada não só do facto de viverem na mesma localidade, mas também do arguido ser tio da ofendida . E tais factos não são, em primeiro lugar, de considerar como facilitadores da prática dos ilícitos, pois atentas tais limitações físicas e mentais da ofendida e o grau de afinidade existente entre o arguido e a ofendida, a reiteração dos ilícitos revela antes uma tendência criminosa da personalidade do arguido, sendo tais factos de considerar como factores agravantes da sua culpa .' (fim de transcrição)

2.4.4 Sobre este ponto, o que há mais a relevar é que o recorrente, depois de alegar 'o nexo temporal das condutas ilícitas', a identidade do bem jurídico protegido pela norma, o 'quadro de circunstâncias exteriores que facilitariam a reiteração das condutas ('a ofendida é sobrinha do arguido' e, 'dadas as relações familiares, 'frequentava a casa do arguido e vice-versa'), e a 'realização de forma essencialmente homogénea', não adianta qualquer circunstância onde possa assentar a conclusão de que agiu, como exige a lei, 'no quadro de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente .' Nem o recorrente a indicou, nem ela ressalta da matéria provada .

Aliás, o que, para além do que ficou dito, avulta da matéria provada, é um aparente crescendo de rejeição, por parte da vítima, à conduta delituos