Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Acusados pelo Ministério Público responderam perante o Tribunal Colectivo da comarca de Braga, os arguidos:

1 - A, identificado nos autos, acusado da prática de 37 crimes previstos e punidos pelo artigo 23 n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro.

2 - B, identificada nos autos, acusada da prática, sob a forma continuada, de um crime previsto e punido pelo artigo 36 n. 1 alínea c), do mesmo Decreto-Lei, com referência, como no caso anterior, à tabela I-A deste diploma.

O Tribunal Colectivo decidiu: a) Condenar o arguido, mediante convolação da acusação, pela autoria material de um crime previsto e punido pelo artigo 25 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro e artigo 30 n. 2 do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão. b) Condenar a arguida pela autoria de um crime previsto e punido pelos artigos 36 n. 1 alínea c) do Decreto-Lei citado e 30 n. 2 do Código Penal, na pena de 2 meses de prisão a 200 escudos por dia (ter-se-à querido dizer 2 meses de prisão substituídos por multa....), e em 60 dias de multa

à mesma taxa diária, ou seja, na multa única de 24000 escudos ou, em alternativa, em 80 dias de prisão. c) Restituir o arguido imediatamente à liberdade porque se encontrava preso havia mais de 7 meses (desde 21 de Outubro de 1991).

Desta decisão interpôs recurso o Ministério Público que concluiu a motivação nos termos seguintes:

O acórdão recorrido enferma de:

1 - Erro notório na apreciação da prova quando considerou pequenas as quantidades de heroína traficadas pelo arguido.

2 - Erro na qualificação dos factos e na interpretação de normas, ao integrar os factos no artigo 25 do Decreto-Lei 430/83 visto ter-se provado que o arguido traficava droga como o fim de conseguir estupefacientes não só para uso pessoal como também para uso da companheira; e ainda ao considerar a conduta do arguido em continuação criminosa.

3 - Erro na determinação da medida da pena, tendo em conta a pena aplicada e a moldura abstracta respeitante ao crime do artigo 23 n. 1 do citado Decreto-Lei 430/83.

4 - Foram violados os artigos 127 do Código de Processo Penal; 9 do Código Civil; 1 do Código Penal; 23 e 25 do Decreto-Lei n. 430/83; 32 e 72 do Código Penal.

5 - Deve concluir-se que os factos praticados pelo arguido integram o crime previsto e punido pelo artigo 23 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83; que o arguido praticou dezenas de vezes este crime; que deve ser condenado em pesada pena de prisão.

O arguido respondeu à motivação do Ministério Público defendendo que deve ser confirmada a decisão recorrida.

A decisão recorrida assenta na seguinte matéria de facto que o Tribunal Colectivo julgou provada:

1 - Pelo menos desde meados de Setembro de 1991, o arguido começou a vender heroína na sua residência para, com os proventos obtidos, satisfazer o seu vício e o da arguida, daquela substância estupefaciente de que ambos estavam dependentes.

2 - Para o efeito, o arguido comprava aquele tipo de droga em Prado, Vila Verde, a ciganos de identidade desconhecida ao preço de 7000 escudos cada meia grama, trazia-a para casa e revendia-a nesta a consumidores ao preço de 8000 escudos a meia grama, alguns dos quais a fumavam, inalavam ou injectavam ainda em sua casa.

3 - Assim, e até ser detido em 21 de Outubro de 1991, durante cerca de um mês, o arguido vendeu, pelo menos duas vezes, meio grama de heroína a cada um dos seus amigos consumidores, designadamente

C, ident. a folha 55, e a D, id. a folha 18, ao preço de 8000 escudos cada meia grama, sendo certo que nesse lapso de tempo, o arguido e a sua companheira, a arguida, consumiam diariamente meia grama de heroína, cada.

4 - Habitualmente os consumidores deslocavam-se à casa do arguido onde vivia maritalmente com a arguida, pediam-lhe a quantidade de heroína que pretendiam, ele pesava a droga e entregava-a àqueles, recebendo a quantia em dinheiro correspondente ao preço.

5 - No dia 21 de Outubro de 1991, pelas 18 horas, após apertada vigilância à residência dos arguidos e sendo autorizados pela arguida, agentes da P.S.P. entraram naquela casa e apreenderam aí ao arguido uma balança tubular de marca "Pesadola" - com capacidade para a pesagem de um décimo de grama, até 5 gramas, usada por ele para a pesagem da heroína referida e para a vender - doze embalagens de plástico contendo heroína com o peso global de 5,477 gramas (184 miligramas + 5,293 gramas) que o arguido destinava à venda a consumidores e para consumo dele próprio e da arguida e ainda uns

"panfletos" de heroína e 8000 escudos em dinheiro, antes entregue ao arguido por C para o pagamento de 0,97 gramas de heroína por ele vendida.

6 - Os arguidos foram levados a consumir aquela droga diariamente e o arguido a comprá-la e a vendê-la, pelo estado de dependência da sua absorção em que se encontravam há mais de um ano.

7 - Ambos conheciam bem as propriedades e características da heroína e bem assim que a sua aquisição, guarda, cedência, venda e consumo, eram proíbidas, agindo ambos livre e conscientemente.

8 - Dias antes da prisão do arguido nasceu um filho seu e da arguida já toxicodependente e com muitos problemas de saúde.

9 - O arguido frequentou, entre 14 de Dezembro de 1990 e 4 de Janeiro de 1991, o Centro de Apoio a Toxicodependentes no Porto para se desintoxicar da heroína, mas sem qualquer êxito; actualmente, na prisão, não consome heroína; trabalhava à data dos factos, como serralheiro auferindo cerca de 55000 escudos ao mês.

10 - A arguida não trabalhava à data dos factos, vivendo à custa do arguido e da ajuda de familiares dela, sendo certo que viviam ambos num quarto, cujo aluguer era pago por um irmão dela.

11 - Ambos arguidos declararam que já não são dependentes da heroína e ela refere que, pelo que lhe toca, isso se deve à sua força de vontade e ao objectivo que encontrou na vida de educar e cuidar de seu filho.

12 - Ambos são de modestas condições sociais e situação económica; ele delinquente primário e ela com uma condenação já em multa por consumo de estupefacientes.

Não se provou que a venda de heroína se destinasse também a sustentar o arguido e a arguida, sua companheira, que o arguido tivesse vendido três vezes por semana meio grama de heroína, até ao dia 21 de

Outubro de 1991 e desde Setembro do mesmo ano, num total de 18 gramas; que, com o dinheiro obtido da heroína, o arguido se mantivesse a si e à arguida e pagasse a renda do quarto, no montante de 16000 escudos.

Foram colhidos os vistos legais.

Teve lugar a audiência.

Passa-se a decidir.

O recurso vem limitado à parte da decisão que se refere ao arguido, o que é permitido pelo artigo 403 do Código de Processo Penal.

A primeira questão suscitada é a da existência do vício de erro notório na apreciação da prova.

Portanto, se a decisão enfermar de tal vício, por forma a não ser possível decidir da causa, a consequência é o reenvio do processo - cfr. artigos 410 n. 2 alínea c), 426 e 436, todos do Código de Processo Penal, como os que venham a ser citados sem menção de diploma.

Porém, nas conclusões da motivação não se extraíu esta conclusão; apenas foi pedida a alteração da incriminação e a aplicação da pena correspondente, ora, esta conclusão só será viável se o referido vício não existir. Se este Tribunal detectar este vício e verificar que não é possível decidir da causa, decretará o reenvio do processo para que em novo julgamento seja sanado o vício, visto que não pode alterar a matéria de facto - artigo 433 - e, assim, ficarão prejudicadas as restantes questões.

Vejamos, portanto, se houve "erro" notório na apreciação da prova".

No recurso de revista alargada ou ampliada, criada pelo Código de Processo Penal, o Supremo Tribunal de Justiça só pode concluir pela existência daquele "erro" se ele resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.

Analisando o texto da decisão sobre matéria de facto logo se vê que não é possível nela detectar tal erro.

Na verdade, o que vem alegado não integra o vício do artigo 410 n. 2 alínea c) mas apenas discordância do recorrente, da forma como o Tribunal Colectivo classificou a quantidade de droga para efeitos de integração jurídica dos factos: entende que se trata de grande quantidade e não pequena, como entendeu o Tribunal Colectivo.

Esta questão respeita já à integração dos factos no direito, matéria que nada tem a ver com os vícios do texto da decisão sobre matéria de facto.

Improcede, portanto, a questão, nos termos em que foi posta, embora possa ser analisada no âmbito da "reapreciação da matéria de direito".

A matéria de facto não está inquinada por qualquer dos vícios a que se referem as alíneas do n. 2 do citado artigo 410. E, como não foi alegada qualquer nulidade nem se detecta a existência de nulidades de conhecimento oficioso, passa-se à apreciação da matéria de direito porque a matéria de facto está definitivamente fixada.

Matéria de direito.

Os factos ocorreram na vigência do Decreto-Lei n. 430/83 de 13 de Dezembro.

Assim, a questão que se põe é a de saber se os factos integram o crime previsto e punido pelo artigo 23 n. 1, como defende o recorrente, ou o crime previsto e punido pelo artigo 25, como entendeu o Tribunal Colectivo, e se num e noutro caso, o crime reveste a forma continuada.

A questão de a quantidade de estupefacientes ser pequena ou grande, nada tem a ver com a previsão dos referidos preceitos legais.

No que respeita a "quantidade" de estupefaciente, apenas o artigo 24 do citado diploma se refere a quantidades "diminutas", hipótese que desde logo é de afastar porque a quantidade traficada pelo arguido não é diminuta.

É que o crime de tráfico de estupefacientes é de trato sucessivo, medindo-se a sua ilicitude não só em função das porções de droga proibida que, em dado momento, se apura que o agente trafica ou simplesmente detém, mas ainda tendo em conta a quantidade traficada durante determinado período de tempo.

Vem provado que o arguido A começou a vender heroína na sua residência, pelo menos desde meados de Setembro de 1991 até ser detido em 21 de Outubro de 1991 para, com os proventos obtidos, satisfazer o seu vício e o da arguida, daquela substância estupefaciente, de que ambos estavam dependentes.

O tipo legal do artigo 25, pelo qual o arguido foi condenado, tem como elemento típico o de o agente ter "por finalidade exclusiva conseguir substâncias ou preparados para uso pessoal".

A previsão atenuativa deste tipo legal assenta na finalidade exclusiva do consumo pessoal.

O arguido destinava o estupefaciente não só a consumo pessoal, mas também ao consumo da arguida, sua companheira.

Tal previsão atenuativa não pode alargar-se ao consumo em grupo, como entende este Tribunal - cfr. acórdão de 25 de Maio de 1994 - recurso n. 45748.

Na verdade, o agente que compra estupefacientes para ceder ou proporcionar aos elementos do grupo, não actua somente para seu consumo pessoal. Pratica os actos de "cedência" ou de "proporcionar", previstos no artigo 23 n. 1, integradores do crime de tráfico ilícito de estupefacientes.

Os factos praticados pelo arguido integram, portanto, um crime previsto e punível pelo artigo 23 n. 1 do Decreto-Lei 430/83, de 13 de Dezembro, mas não sob a forma continuada, porque é um crime de trato sucessivo.

Presentemente, com a entrada em vigor da Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, impõe-se verificar qual das leis concorrentes resulta mais favorável ao arguido neste caso concreto, atento o disposto no artigo 2 n. 4 do Código Penal.

Vejamos em primeiro lugar qual a incriminação segundo esta lei.

Desde logo não pode ser considerada a previsão do seu artigo 26, relativa ao traficante-consumidor, pela razão já atrás exposta de que o arguido não tinha por finalidade exclusiva o seu consumo pessoal, requisito também exigido neste preceito legal.

Restam-nos as previsões dos artigos 21 n. 1 e 25.

Este último prevê um tipo de crime de narcotráfico de menor gravidade quando a ilicitude de facto se mostrar consideravelmente diminuída. Esta diminuição da ilicitude há-de resultar de um juízo que na sua formação atende às circunstâncias do caso, designadamente as que são apontadas pelo próprio preceito legal: - os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou quantidade da substância.

Ora, a qualidade e a quantidade da substância, afastam, desde logo, a possibilidade de integração no artigo 25, porque a heroína é um dos estupefacientes mais tóxicos, gerador de grande dependência e profundamente nocivo para a saúde. Além disso, a quantidade não pode ser considerada sem relevo porque, tal como também já atrás se salientou, atenta a natureza do crime de trato sucessivo, não pode atender-se apenas à quantidade que foi encontrada ao arguido, mas ter ainda em contra que o arguido vinha praticando os factos descritos desde meados de Setembro de 1991 e só a sua detenção em 21 de Outubro de 1991 lhe pôr termo.

Durante esse período os consumidores deslocavam-se habitualmente a casa do arguido onde este pesava a droga e a entregava àqueles, recebendo a quantia em dinheiro correspondente ao preço.

O facto de apenas terem sido identificados dois compradores a quem o arguido vendeu, pelo menos duas vezes, meio grama de heroína a cada um, não significa que tenham sido estas as únicas transacções de estupefacientes durante aquele período. Significa apenas que dos vários consumidores a quem ele vendia heroína, só foram identificados dois.

A qualidade do estupefaciente traficada, a quantidade e a modalidade de acção (venda habitual durante mais de um mês) afasta a possibilidade de integração no artigo 25 do Decreto-Lei 15/93 citado porque a ilicitude não se apresenta consideravelmente diminuída.

Fica-nos, portanto, a previsão do artigo 21 n. 1, no qual os factos se integram sem dúvida.

Perante esta situação de a lei actualmente em vigor ser diferente da que vigorava no momento da prática dos factos, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente - artigo 2 n. 4 do Código Penal.

Segundo a posição uniforme da Doutrina e da Jurisprudência, o regime mais favorável obtém-se através do confronto de vários regimes penais aplicáveis na sua vertente abstracta (molduras penais respectivas) como também na sua vertente concreta, isto

é, na pena concreta que, sob cada um dos regimes ao caso caberá - Vd. Ed. Correia - D.to Criminal I página 160; Actas da Com. Revisora do Código Penal, Parte geral, I, 63; quanto à jurisprudência são incontáveis as decisões deste Tribunal neste sentido, desde o princípio da vigência do Código Penal, como se pode ver do acórdão de 7 de Março de 1983 no processo n. 36872.

Tendo em conta o circunstancialismo provado e os princípios informadores do artigo 72 do Código Penal entende-se que a ilicitude é elevada, embora não muito, que o dolo é directo e que o arguido foi determinado pelo seu estado de dependência e da companheira.

Atendendo ainda à situação económica, familiar e social do arguido, às exigências da prevenção geral e especial, consideram-se adequadas as seguintes penas:

1 - Pelo crime previsto e punido pelo artigo 23 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, 6 anos e 6 meses de prisão e 75000 escudos de multa.

2 - Pelo crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

Daqui se conclui que deve ser aplicado o regime do Decreto-Lei n. 15/93 por ser, em concreto, o mais favorável.

Em face do exposto acorda-se em dar provimento parcial ao recurso, decidindo-se:

1 - Revogar o acórdão recorrido quanto à incriminação e quanto à pena, relativamente ao arguido A, condenando-se o mesmo pela autoria material de um crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão, na qual será levada em conta a prisão preventiva sofrida.

2 - Porque o arguido A decaiu na oposição que deduziu vai condenado no mínimo de taxa de justiça e nas custas.

Na primeira instância decidir-se-à sobre a aplicação a ambos os arguidos dos benefícios da Lei n. 15/94 de 11 de Maio, para não ficarem privados do direito de recorrer de tal decisão.

Lisboa, 22 de Março de 1995

Amado Gomes,

Pedro Marçal,

Herculano Lima,

Fernandes de Magalhães.

Decisão impugnada:

Acórdão de 27 de Maio de 1992 do 3. Juízo/1. Secção de Braga.