Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1. Relatório

1.1. No processo em epígrafe, da «Instância ..., Secção de ..., ...», da comarca do ..., que correu perante o tribunal singular, sob a forma de processo abreviado, respondeu o arguido AA, nascido em ... na freguesia de ..., titular do BI nº ..., filho de ... e de ..., ..., residente na Rua...., sob a acusação de ter praticado um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, alínea a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A, anexa ao mesmo diploma legal.

Pela sentença de fls. 233 e segs., proferida em 12.12.2014, foi absolvido da prática do referido crime.

1.2. Inconformado, o Ministério Publico recorreu para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de 08.07.2015, fls. 371 e segs., decidiu (transcrevemos o respectivo dispositivo):

«a) alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, julgando-se provados os seguintes factos julgados não provados na sentença recorrida:

• Nas circunstâncias de tempo e lugar atrás descritas, o arguido de imediato após se ter apercebido da presença dos agentes da PSP, a fim de evitar ser encontrado na sua posse, atirou para o chão uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295 g, produto estupefaciente que detinha.

• O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha.

• O arguido sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei.

b) julgar provada a acusação deduzida pelo Ministério Público contra o arguido … e, por via disso, o mesmo autor da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo art.º 25.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-A anexa a esse diploma legal e condená-lo na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) de prisão» (negrito da nossa autoria).

1.3. Não concordando com este desfecho, o Arguido interpôs recurso daquele acórdão condenatório para o Supremo Tribunal de Justiça cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões que transcrevemos:

«A. O Douto Acórdão sob recurso vai contra a interpretação do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência n.º 3/2012, de 08-03-2012, prolatado no processo n.º 147/06.0GASJP.P1-A.S1-3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 77, de 18 de Abril de 2012;

B. Porquanto “o Ministério Público recorrente não observou os ónus legais decorrentes do art.º 412.º, nos. 3, alínea b), e 4 do Código de Processo Penal” – (ver ponto 2.2, pág. 21 do Ac. RP);

C. O recurso interposto pela Ex.ma Sra. Procuradora Adjunta da sentença da Secção de Pequena Criminalidade do Porto – J2 deveria ter sido rejeitado.

D. Não pode menosprezar-se e, muito menos, olvidar que o arguido/recorrente já tem várias condenações em penas de prisão e uma delas é por tráfico de estupefacientes;

E. Mas, se é inegável que a existência de condenações anteriores constitui um índice de exigências acrescidas de prevenção, também se aceita facilmente que a existência dessas condenações “não é impeditiva, a priori, da concessão da suspensão” (ainda, Figueiredo Dias, ob. cit., 344);

F. Também não pode desvalorizar-se a circunstância de o arguido/recorrente ter reincidido na prática do crime em período de suspensão da execução de penas de prisão, deve ser de realçar o esforço de reinserção social que o arguido vem fazendo;

G. Quando se indaga sobre a inserção social de um indivíduo, um dos fatores essenciais a ter em consideração é a existência de uma ocupação duradoira, profissional ou outra, ou, pelo menos, que tenha hábitos de trabalho, e o arguido/recorrente tem hábitos de trabalho e mostra empenho em manter-se laboralmente ocupado;

H. O arguido/recorrente está sujeito a regime de prova, com acompanhamento por técnico de reinserção social, e a sua postura tem sido de “participação e colaboração, com diligências concretas direcionadas ao sucesso do seu plano de reinserção social”;

I. Sem menosprezar a persistência dos fatores de risco de assunção de novos comportamentos anti-normativos, afigura-se-nos ser de estimular o esforço e a vontade revelados pelo arguido de trilhar novos caminhos;

J. Deve privilegiar-se a socialização em liberdade e há razões para crer que é genuína a vontade de regeneração do arguido, pelo que – assim o cremos – a suspensão não fará com que se frustre a função de tutela de bens jurídicos que a pena, irrenunciavelmente, desempenha;

K. Uma das dimensões de prevenção geral positiva é o restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efetiva tutela penal dos bens jurídicos fundamentais à vida coletiva e individual e é através da condenação penal, enquanto reafirmação efetiva da validade das normas violadas e, portanto, da importância dos bens jurídicos lesados, que essa mensagem de confiança é dada;

L. Este juízo de prognose positivo sobre o futuro comportamento do arguido comporta um risco elevado (que, no entanto, pode ser mitigado com a sujeição a regime de prova a efetivar de acordo com o que vier a ser determinado pela DGRS, podendo aproveitar-se o plano que está em execução e, eventualmente, adaptá-lo à nova realidade);

M. Cabe ao arguido demostrar que é merecedor desta nova oportunidade de reinserção em liberdade que lhe é concedida, na certeza de que não haverá complacência para novos comportamentos criminosos que assumam;

N. Deveria ir neste sentido uma pena mais reduzida, mas sempre suspensa na sua execução, suspensão que seria acompanhada de regime de prova, mediante plano individual de reinserção social a elaborar e a fazer executar pelos serviços da DGRSP;

O. No que concerne ao ponto 2.2 do Douto Ac. da RP, pág. 22, explicita-se na nota 9, que “nenhuma contradição existe entre estes três depoimentos, precisavam era de ser adequadamente focalizados no tempo e não o foram na sentença recorrida”;

P. Da mesma forma que estes três depoimentos não foram focalizados no tempo pelo Douto Acórdão sob recurso, pois que tal exercício apenas seria possível com a repetição destes três depoimentos, questionando-os diretamente a fim de os focalizar no tempo;

Q. Não entendemos, por isso, como se conseguiu agora pela mera audição destes depoimentos – num autêntico suplício digno de Tântalo, nos dizeres do Senhor Juiz Desembargador Relator – obter aquela focalização que permite uma outra decisão;

R. O Douto Ac. da RP sob recurso ultrapassa os limites à reponderação de facto, já que a Relação fez um segundo/novo julgamento integral, em vez de um reexame necessariamente segmentado, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo;

S. O Douto Ac. da RP sob recurso ao reapreciar, só poderia determinar alteração à matéria de facto assente se concluísse que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão;

T. No fim de contas o Douto Ac. da RP sob recurso veio agora contrapor a sua versão dos factos à convicção da 1.ª Instância, colhida na imediação e na oralidade (princípios estes que o Tribunal Superior não tem à sua disponibilidade) e abalar esta convicção;

U. Ora, se atentarmos na fundamentação dos factos provados e dos factos não provados que consta da sentença e para a qual remetemos (dado a forma exaustiva e pormenorizada do modo que conduziu a Senhora Juiz na 1.ª Instância a considerar não provados aqueles factos), não se vislumbra que o Tribunal recorrido, na sua livre convicção, não tenha tido dúvidas mais que razoáveis quanto à prática do crime pelo arguido;

V. Pelo contrário, resulta da fundamentação, suficientemente objetivada, que os elementos referidos conjugados com as normas da experiência comum, não permitiram ao Tribunal concluir que o arguido tenha cometido os factos de que fora acusado;

W. Existe a dúvida, conjugada com as normas da experiência comum, de o auto de apreensão relativo aos produtos estupefacientes junto aos autos, não se encontrar assinado pelo arguido e não constar do mesmo a recusa do arguido em o assinar, não havendo justificação válida para tal omissão;

X. E sobre isto, o Douto Ac. da RP sob recurso é totalmente omisso;

Y. Facto que é do seu conhecimento oficioso, pois estamos perante a utilização de meios de prova proibidos por lei;

Z. No caso em concreto, se o auto de apreensão relativo aos produtos estupefacientes junto aos autos, não se encontrar assinado pelo arguido e não constar do mesmo a recusa do arguido em o assinar, não havendo justificação válida para tal omissão, haverá sempre a incerteza se aquela droga era efetivamente a alegadamente apreendida ao arguido».

1.4. O Senhor Desembargador relator recebeu o recurso pelo despacho de fls. 423, «tendo presente o ACT 412/2015 conforme o qual o TC decidiu julgar inconstitucional a norma do art 400-1-e do CPP (resultante da revisão do CPP pela Lei 20/2013) que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente, face à absolvição ocorrida em I instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a 5 anos».

1.5. O Senhor Procurador-geral Adjunto respondeu, fls. 426 e segs., concluindo que:

«a) O texto do douto acórdão recorrido não enferma de qualquer vício suscetível de afetar a validade da decisão condenatória proferida;

b) No reexame da prova oral a que procedeu, o tribunal a quo observou escrupulosamente o estatuído no artigo 412°, nº 6, do C. P. Penal, sem ofensa da jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 3/2012, de 8 de Março de 2012;

c) A dosimetria da pena mostra-se adequada, justa e razoável, tendo em conta a moldura penal abstrata aplicável e as demais circunstâncias a considerar, enunciadas no acórdão sob recurso, e bem assim os critérios legais definidos nos artigos 40° e 71°, do C. Penal;

d) Não é possível formular um juízo de prognose social favorável ao arguido que possa justificar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada;

e) Deverá, pois, o recurso ser julgado não provido e confirmado o acórdão impugnado».

1.6. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido da não admissibilidade do recurso, por força do disposto no artº 400º, nº 1, al. e) e 432º, nº 1, al. b), ambos do CPP, argumentando que, se «é certo que o Sr. Juiz Desembargador Relator admitiu o recurso interposto … invocando o Ac. do TC nº 412/2015, de 29.09.2015», a verdade é que «a norma…, contida na al. e), do nº 1, do art. 400º, do CPP, na redação introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21.02, não foi declarada inconstitucional com força obrigatória geral, sendo certo que o MP no Tribunal Constitucional interpôs recurso do citado Acórdão para o Plenário, pelo que, pelo menos, foi prolatado um outro Acórdão, do mesmo Tribunal Constitucional, que decidiu em oposição ao aqui invocado». Por isso, concluiu: «[mantendo-se] em vigor o teor do normativo contido no art. 400º, nº 1, al. e) do CPP, que estabelece a não recorribilidade de acórdãos, proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos» e tendo o Arguido sido condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, «o recurso deve ser liminarmente rejeitado, por inadmissibilidade», pois que a «decisão que [o] admitiu não vincula o tribunal superior – art. 414º, nº 3, do CPP».

Mas se assim não for entendido, continua,

a) deve o recurso ser rejeitado quanto «à matéria de facto que o recorrente pretende rediscutir, bem assim quanto à extemporânea e inútil pretensão de rejeição do recurso interposto pelo MP na 1ª instância»;

b) deve ser-lhe negado provimento «no que concerne às questões da medida da pena aplicada e da suspensão da sua execução».

1.7. Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Arguido nada disse.

1.8. Pelo acórdão de 16.12.2015, fls. 449 e segs., decidimos rejeitar o recurso, por não ser admissível, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 432º, nº 1, alínea b), 400º, nº 1, alínea e) – esta na versão resultante da alteração introduzida pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro – 414º, nº 2 e 420º, nº 1, alínea b), do CPP.

1.9. O Arguido interpôs, então, recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional que, por decisão sumária de 19.10.2016, fls. 508 e segs., decidiu «julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400º, nº 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32º, nº 1 da Constituição».

2. Tudo visto, cumpre decidir, apreciando o mérito do recurso interposto do acórdão do Tribunal da Relação proferido, em recurso, sobre uma decisão de um Tribunal singular.

2.1. Antes, porém, importa atender à matéria de facto julgada provada, com as alterações decorrentes do acórdão da Relação.

É do seguinte teor:

«

1.1. Factos julgados provados:

1 - No dia 14 de Março de 2014, pelas 12h30 horas, o arguido AA encontrava-se próximo da Rua ..., no ..., conjuntamente com outros indivíduos.

2 - A certa altura e na sequência de alguém ter avisado, o arguido, tal como os outros indivíduos que ali se encontravam aperceberam-se da presença dos agentes da P.S.P. O arguido de imediato após se ter apercebido da presença dos agentes da PSP, a fim de evitar ser encontrado na sua posse, atirou para o chão uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295g, produto estupefaciente que lhe pertencia e que destinava à venda a quem se lhe dirigisse para o efeito [a negrito, o segmento aditado pelo acórdão recorrido; era o nº 2 dos “Factos não provados”].

3 - O arguido tinha consigo a quantia de 51,45€.

4 - A P.S.P. procedeu à apreensão da referida quantia monetária e de uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 5,295g.

4(a) - O arguido AA agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo quais eram as características, natureza e efeitos dos produtos estupefacientes que detinha [aditado pelo acórdão recorrido; era o nº 4 dos “Factos não provados”].

5 - O arguido sabia ainda que a sua conduta era proibida e punida por lei [aditado pelo acórdão recorrido; era o nº 5 dos “Factos não provados”].

5(a) - O arguido é vigilante e aufere em média mensalmente cerca de €1.100,00.

6 - O arguido vive com a esposa e uma filha de 1 ano de idade em casa da sogra.

7 - A esposa do arguido é empresária, cabeleireira, e aufere mensalmente em média cerca de €600,00.

8 - O processo de crescimento de AA decorreu no agregado familiar de origem, de modesta condição socioeconómica e cultura, sendo o arguido o penúltimo de quatro descendentes. O pai guarda prisional e a mãe doméstica proporcionaram dinâmica familiar descrita como equilibrada. A condução do processo educativo dos descendentes foi maioritariamente assumido pela figura materna, que assumiria atitudes de protecção. O agregado de origem reside em bairro social onde se verifica incidência de problemáticas sociais e criminais, nomeadamente, relacionadas com o consumo e tráfico de estupefacientes.

9 - O arguido apresenta um percurso de vida globalmente adaptado ao seu meio sócio-familiar até ao início da idade adulta, data a partir da qual passou a apresentar instabilidade comportamental, tendo assumido comportamento que ocasionaram confrontos com o sistema de justiça penal, tendendo, a propósito ao recurso a processos de neutralização das respectivas imputações.

10 - O arguido apresenta um percurso globalmente regular e com registo de descontos para os competentes organismos até ao ano de 2007, tendo beneficiado do subsídio de desemprego, de modo contínuo de Janeiro de 2008 a Agosto de 2009. Desde então que mantém actividade laboral indiferenciada em regime informal, maioritariamente como vigilante ou de apoio a um ginásio onde passou a dar aulas de kikboxing.

11 - O arguido regista inserção positiva no agregado familiar que constituiu.

12 - Do certificado de registo criminal do arguido consta que o mesmo já foi julgado e condenado nos seguintes termos:

- no âmbito do processo n.º 371/00 do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, 2.ª Secção, por decisão de 30/08/00, pela prática em 29/08/00, de um crime de condução ilegal, na pena de 60 dias de multa, à razão diária de 400$00, que se mostra extinta;

- no âmbito do processo n.º 896/00.6TAMTS do 4.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, por decisão de 14/05/2002, transitada em julgado em 06/07/2002, pela prática em 30/03/2000, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, que se mostra extinta;

- no âmbito do processo n.º 1096/06.7PGMTS do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, por decisão de 29/10/2008, transitada em julgado em 16/09/2009, pela prática em 10/09/2006, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de €4,00, que se mostra extinta;

- no âmbito do processo n.º 19/08.3PEPRT do 1.º Juízo Criminal do Porto, 3.ª Secção, por decisão de 27/11/2009, transitada em julgado em 11/01/2010, pela prática em 18/04/2008, de um crime de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade, na pena de 12 meses de prisão, suspensa na execução por 12 meses, que se mostra extinta;

- no âmbito do processo n.º 17452/08.3TDPRT da 4.ª Vara Criminal do Porto, por decisão de 11/05/2011, transitada em julgado em 31/05/2011, pela prática em 10/10/2007, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na execução por 4 anos e 4 meses.

1.2. Factos julgados não provados:

1 - O arguido AA vem-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, designadamente, heroína.

2 - [Passou a constituir o nº 2, 2ª parte, dos “Factos julgados provados”].

3 - A quantia indicada em 3) da factualidade provada é proveniente da venda de heroína que o arguido tinha efectuado até àquela altura.

4 – [Passou a constituir o nº 4(a) dos “Factos julgados provados”].

5 – [Passou a constituir o nº 5 dos “Factos julgados provados”]».

2.2. Em função das conclusões com que o Recorrente encerrou a motivação, são as seguintes as questões que traz ao julgamento do Supremo Tribunal de Justiça:

– o acórdão recorrido «vai contra a interpretação» fixada no Acórdão para Fixação de Jurisprudência nº 3/2012, publicado no DR, 1ª série, de 18.04.2012, razão por que o recurso interposto pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação devia ter sido rejeitado;

– apesar das condenações anteriores sofridas e de ter «reincidido» na prática do crime no período de suspensão da execução da prisão em que foi condenado também por tráfico de estupefacientes, a pena agora a aplicar devia ser «mais reduzida, mas sempre suspensa na sua execução»;

– o Tribunal a quo ao «contrapor a sua versão dos factos à convicção da sentença», «ultrapassa os limites à reponderação de facto, já que a Relação fez um segundo/novo julgamento integral, em vez de um reexame necessariamente segmentado». No fim de contas o «Ac. da RP sob recurso veio agora contrapor a sua versão dos factos à convicção da 1.ª Instância, colhida na imediação e na oralidade (princípios estes que o Tribunal Superior não tem à sua disponibilidade) e abalar esta convicção».

2.3. Julgamento/fundamentação

2.3.1. A Senhora Procuradora-geral Adjunta considera que o recurso interposto não cumpre os requisitos exigidos pelo nº 2 do artº 412º do CPP, pelo que o Recorrente devia ser convidado «nos termos e para os efeitos do art. 417º, nº 3, do CPP».

De facto, versando, como não podia deixar de ser, matéria de direito, as conclusões da motivação do recurso deviam conter, como exige o primeiro dos preceitos citados, as indicações constantes das suas alíneas. E, relendo as conclusões que atrás transcrevemos, não encontramos aí indicado qualquer preceito legal.

Todavia, relativamente à primeira das questões que enunciamos, o Recorrente assenta a sua alegação na violação da doutrina do Acórdão nº 3/2012 que justamente definiu o sentido a atribuir à alínea c) do nº 3 do artº 412º, com a eficácia que lhe é atribuída pelo nº 3 do artº 445º. Relativamente às restantes questões, encontramos, no corpo da motivação, referência ao artº 50º do CPenal e ao artº 431º, alínea b), do CPP.

Por outro lado, o teor literal da motivação e das próprias conclusões não deixa dúvidas sobre as questões que pretende ver reexaminadas – razão por que entendemos não se justificar aquele convite.

2.3.2. Passemos então à apreciação das concretas questões suscitadas no recurso.

2.3.2.1. A alegada violação da doutrina do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 3/2012.

Quer a conclusão “A” quer os nºs 1 e 2 da motivação referem-se, sem margem para dúvidas, ao acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, que o Recorrente entende não ter respeitado a doutrina fixada naquele AUJ nº 3/2012 por, se bem entendemos, não ter rejeitado o recurso interposto pelo Ministério Público da sentença da 1ª instância, apesar de não ter observado os ónus legais decorrentes do art.º 412.º, nºs. 3, alínea b), e 4 do Código de Processo Penal”.

Não vamos indagar, por desnecessário e estranho ao objecto possível de um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artº 434º do CPP), se o Ministério Público cumpriu ou não cumpriu esse ónus e se o Tribunal da Relação decidiu, nessa parte, bem ou mal, em função daquela doutrina. Por uma razão simples: a decisão de não rejeição de um recurso para si interposto não é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que não conheceu do objecto do processo, do objecto da causa submetida ao julgamento. Como assim, cai no elenco das decisões proferidas pela relações, em recurso, que a alínea c) do nº 1 do artº 400º do CPP diz não admitirem recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. o artº 432º, nº 1, alínea b), também do CPP)

Não sendo recorrível a decisão em causa, o recurso dela interposto tem de ser rejeitado – arts. 432º, nº 1, alínea b), 400º, nº 1, alínea c), 420º, nº 1, alínea b) e 414, nº 2, todos do CPP.

2.3.2.2. Passemos agora à impugnação da matéria de facto fixada pelo Tribunal da Relação

Quanto a esta questão, importa dizer, como justamente refere a Senhora Procuradora-geral Adjunta no seu parecer, que o Supremo Tribunal de Justiça, considerando o disposto no artº 434º do CPP, não pode alterar essa decisão. Por um lado, não vemos, nem de resto vem alegado, que, no caso, a decisão fixada pelo Tribunal da Relação enferme de qualquer dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º; por outro, não está em causa qualquer das hipóteses contempladas nos arts. 682º, nº 2 e 674º, nº 3, ambos do CPC.

Dirá o Recorrente que a sua pretensão não é essa, mas antes a de ver revogado o acórdão recorrido por o Tribunal da Relação ter exorbitado dos seus poderes em sede de sindicação da decisão da matéria de facto fixada pela 1ª Instância, porque o acórdão da Relação «ultrapassa os limites à reponderação de facto, já que a Relação fez um segundo/novo julgamento integral, em vez de um reexame necessariamente segmentado»; porque a Relação «só poderia determinar alteração à matéria de facto assente se concluísse que os elementos de prova impõem uma decisão diversa e não apenas permitam uma outra decisão»; porque o acórdão da Relação «veio agora contrapor a sua versão dos factos à convicção da 1.ª Instância, colhida na imediação e na oralidade (princípios estes que o Tribunal Superior não tem à sua disponibilidade)».

Essa pretensão, porém, é também manifestamente improcedente