Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. No proc. n.º 618/160SMPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto, Juiz ..., em 09/11/2021, foi proferido acórdão a condenar o arguido AA, como autor material de um crime de exercício ilícito da atividade de segurança privada, p. p., pelo artigo 57, nº 2, da L. 34/2013, de 16/05, na pena de dois anos de prisão, cuja execução ficou suspensa por igual período com regime de prova.

Inconformado, o arguido interpôs recurso desta decisão para o Tribunal da Relação do Porto, que, por acórdão de 06/04/2022, negou provimento ao recurso. O acórdão transitou em julgado em 28/04/2022.

2. Vem o arguido interpor o presente recurso extraordinário de revisão com as seguintes conclusões:

“I. Primeiramente, e antes de tudo, importa mencionar que foi, o aqui Recorrente, alvo de Acórdão do Tribunal Coletivo da ... Secção Criminal da Instância Central da Comarca do Porto datado de 09 de Novembro de 2021,

II. Que o condenou, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exercício ilícito da atividade de segurança privada, p. e p. pelo artigo 57º, nº2 da Lei nº34/2013, de 16 de Maio,

III. Na pena de 2 (dois) anos de prisão, cuja execução fica suspensa por igual período com regime de prova.

IV. De tal decisão, e por não se conformar, em 10 de Janeiro de 2022, interpôs, o aqui Recorrente, o competente recurso para o Tribunal da Relação do Porto,

V. Tendo sido, posteriormente, notificado da decisão proferida pelo Tribunal da Relação do Porto, datada de 06 de Abril de 2022,

VI. Que negou provimento ao recurso por si interposto e, nessa sequência, confirmou o Acórdão recorrido, decisão já transitada em julgado.

VII. Ora, sucede, porém, que o Tribunal Constitucional, em Acórdão, datado de 13 de Maio de 2022, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade dessas normas constante nos artigos 6.º e 9.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho,

VIII. Por violação do princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade privada e familiar – artigo 26.º, n.º1, da CRP – ao sigilo das comunicações – artigo 34.º, n.º1 da CRP – e a tutela jurisdicional efetiva – artigo 20.º, n.º1 da CRP –

IX. Normas essas que estabelecem o armazenamento, conservação e transmissão de dados das comunicações durante um ano tendo a "finalidade exclusiva a investigação, deteção e repressão de crimes graves”.

X. E tal decisão assume particular importância não só nos demais casos, mas, essencialmente, no caso presente porquanto, e como melhor infra se aflorará, os presentes autos de processo - crime instaurados contra o aqui Recorrente

XI. E a sua subsequente condenação tiveram por base prova nula, por decorrer do acesso a metadados – e nessa conformidade, acesso ao teor das comunicações estabelecidas pelo aqui Recorrente –

XII. Em plena violação dos princípios da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar, ao sigilo das comunicações e a uma tutela jurisdicional efetiva,

XIII. Previstos nos artigos 26.º, n.1, 34.º, n.º1, 20.º, n.º1 e, ainda, 35.º, n.º1, da Constituição da Republica Portuguesa,

XIV. Ainda mais no caso como o presente em que foi através desse acesso que foram obtidos conhecimentos – conhecimentos fortuitos – no qual assentou o presente processo-crime.

XV. Salienta-se, em síntese e em suma, que o efeito prático de tal decisão se prende com a proibição da transmissão dos metadados das comunicações (telefones e internet) às autoridades competentes, visando qualquer investigação criminal, entendendo-se por metadados os dados que permitem saber, entre outros, a identidade do utilizador do telefone ou computador, duração e destino das chamadas e localização.

XVI. Para que melhor se entenda, é através da consulta dos metadados que as autoridades judiciais conseguem ter acesso a informações específicas sobre os telemóveis e os computadores de potenciais suspeitos criminais.

XVII. Isto é, é essencialmente suportando-se na consulta destes dados, que as autoridades e as operadoras de comunicação conseguem ter acesso a informações específicas sobre os telemóveis e os computadores de potenciais suspeitos criminosos,

XVIII. Sendo que, no caso dos telemóveis, podem identificar a duração, a localização e a identidade dos interlocutores de cada chamada; no caso dos computadores (ou qualquer dispositivo que consiga aceder à internet), podem verificar as horas de entrada e saída, a localização e duração dos acessos ou o endereço IP – um número particular a cada dispositivo,

XIX. Excluindo-se, como bem se sabe, o teor das chamadas, sendo que o acesso ao mesmo – através de escuta - carece da autorização do Juiz de Instrução Criminal, sendo apenas equacionada no âmbito de crimes mais graves – artigo 187.º, n.º1, do CPP.

XX. Todavia, importa, nesta senda, frisar que todo este procedimento tem por base o facto das autoridades poderem ter acesso aos dados não só dos suspeitos específicos, mas, também, como é lógico, aos demais cidadãos.

XXI. E foi, na verdade, nessa linha de raciocínio, que a provedora de Justiça requereu, nos termos do disposto na al. d), do n.º2, do artigo 281.º, da Constituição da República Portuguesa, a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 4.º, 6.º, e 9.º, da Lei n.º32/2008, de 17 de Julho,

XXII. Por violarem o princípio da proporcionalidade na restrição dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar – artigo 26.º, n.º1, da CRP – ao sigilo das comunicações – artigo 34.º, n.º1, da CRP – e a uma tutela jurisdicional efetiva – artigo 20.º, n.º1, da CRP.

XXIII. E foi em consonância com a realidade explanada no pedido de declaração de inconstitucionalidade que o Tribunal Constitucional no Acórdão proferido no âmbito do 828/2019, entendeu:

c) “Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º, da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4, do artigo 35.º e do n.º1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição”;

d) “Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º, da Lei n.º32/2008, de 17 de Julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º1 do artigo 35.º e do n.º1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º2 do artigo 18.º, todos da Constituição”.

XXIV. E quanto à aplicação de tal decisão ao caso em concreto, que, isso sim, é de extrema essencialidade, cumpre mais uma vez, agora de uma forma algo minuciosa atender à factualidade que pautou o caso em apreço, mormente, naquilo em que assentou o processo-crime instaurado contra o aqui Recorrente.

XXV. O presente processo-crime teve origem na denúncia apresentada, em 19 de Setembro de 2016, pelo Ofendido, BB, na qualidade de proprietário do Estabelecimento de Armas, denominado “C... LDA” sito na rua ..., ..., ...,

XXVI. Relatando a subtração das armas - Arma de fogo - Revólver Calibre: 32, N.º de Livrete: ...8, Marca/Modelo: Rossi, Nº(s) de Arma: ...1; Arma de fogo - Pistola Calibre: 6,35 mm, Marca/Modelo: Astra, Nº(s) de Arma: ...9 e, ainda, Arma de fogo - Pistola Calibre: 6.35mm, N.º de Livrete: ...79, Marca/Modelo: CC, PERS, Nº(s) de Arma: ...80,do referido estabelecimento, as quais se encontravam guardadas dentro de um armário no interior de uma caixa-forte.

XXVII. Perante tal, foi proferido despacho datado de 13 de Outubro de 2016, delegando na PSP a realização do competente inquérito, nos termos do disposto no art.º 270º, n.º1 do Código de Processo Penal e da circular n.º 6/2002, da PGR, por tais factos, em abstrato, serem suscetíveis de integrarem a prático do crime de furto simples, previsto e punido pelo art.º 203º, n.º1 do Código Penal.

XXVIII. No entanto, uma vez que do decurso da investigação levada a cabo, ter resultado poder estar em causa poderá estar aqui em causa o crime de Tráfico de Armas,

XXIX. Nomeadamente, porque os únicos suspeitos da subtração são os funcionários do dito estabelecimento, tendo um deles, inclusive, sido acusado pela prática do crime de tráfico de armas no âmbito do processo n.º 1733/09....,

XXX. Em 21 de Dezembro de 2016, foi proferido despacho indicando que os presentes autos deveriam ser redistribuídos à 10ª secção, uma vez que é essa a secção competente para a investigação do crime que se perspetivava estar sob juízo.

XXXI. Nesse seguimento, tomando a ... secção do DIAP ... as rédeas da investigação, e por, na sua ótica, não ser possível através de outro meio menos intrusivo a descoberta da verdade material,

XXXII. Foi presente a Juiz de Instrução pedido de interceção e gravação de todas comunicações mantidas nos telemóveis já identificados nos autos, o qual, por sua vez, foi alvo de autorização através de decisão proferido em 27 de Dezembro de 2016.

XXXIII. Nessa conformidade, e tendo-se dado início a tais diligências de obtenção de prova, durante um largo período de tempo foi levada a cabo a investigação com consequentes novos pedidos de interceção - sempre alvo de decisão de deferimento por parte do Juiz de Instrução responsável – entre os quais se inseria a interceção de comunicações efetuadas e rececionadas pelo aqui Recorrente.

XXXIV. Desse modo, e porque das mesmas originaram, pelo menos no entendimento dos órgãos de polícia criminal, informações suficientes para se tornar imprescindível a realização da diligência de buscas e apreensão, com vista à recolha de indícios suficientes,

XXXV. Tais diligências foram efetuadas às residências conhecidas do aqui Recorrente, AA, sitas: na Rua ..., ..., ...; na ... andar ..., ...; na ... andar/..., ...; na Rua ..., ...; e na Rua ..., ...; bem como: nas garagens, arrecadações, espaços anexos; e nos veículos utilizados por aqueles,

XXXVI. Diligências essas autorizadas mediante despacho datado de 13 de Novembro de 2017.

XXXVII. Sucede, porém, que, após a realização de tais diligências de interceção e de buscas, pelos órgãos de policia criminal competente, não foram encontrados, quer nas conversações por ele encetadas, quer em todas as residências do aqui Recorrente,

XXXVIII. Quaisquer indícios que o mesmo perpetrou o crime alvo de investigação, ou seja, o crime de recetação ou detenção de arma proibida, p.e.p. pelo artigo 86.º, da Lei n.º n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro

XXXIX. Razão pela qual, em 30 de Outubro de 2020, foi proferido despacho de arquivamento quanto no que a essa matéria diz respeito.

XL. Todavia, e salvo o devido respeito por opinião contrária, foi proferido, pelo Ministério Público, na mesma data, despacho de acusação, acusando o aqui Recorrente, AA, do crime de um crime de exercício ilícito da atividade de segurança privada, p. e p. pelo artigo 57º, nº 2, da Lei nº 34/2013, de 16 de maio,

XLI. Quando, na verdade, tal não poderia ter sucedido, por duas ordens de razão,

XLII. Que se prendem, essencialmente, com a forma como o Ministério Público arquitetou tal acusação (através unicamente das escutas telefónicas efetuadas – consulta dos dados armazenados e, assim, disponibilizados às autoridades competentes pela ação penal)

XLIII. E, nessa sequência, com a valoração atribuída aos mesmos, dos quais decorreram os denominados conhecimentos fortuitos que originaram das diligências levadas a cabo.

XLIV. Foque-se, a este propósito e nesta senda, que o processo-crime instaurado contra o aqui Recorrente e que, originou, a condenação supra explanada, para além de advir, única e exclusivamente, dos conhecimentos obtidos através das diligências de interceção das comunicações por ele efetuadas,

XLV. Ou seja, através do acesso, pelas autoridades responsáveis pela ação penal, aos metadados -dados que permitem saber, entre outros, a identidade do utilizador do telefone ou computador, duração e destino das chamadas e localização – e, assim, ao conteúdo das suas comunicações

XLVI. Daí, por sua vez, resultaram, saliente-se, os denominados conhecimentos fortuitos que, contrariamente à sua posição, por diversas vezes manifestada no âmbito dos autos, foram valorados como conhecimentos de investigação

XLVII. Só, assim, sendo possível o resultado que se obteve e se vislumbrou – instauração do processo-crime e subsequente condenação do mesmo.

XLVIII. Quanto ao primeiro aspeto, conforme se depreende do constante dos presentes autos, no seio das diligências de escutas - acesso aos metadados e, nessa conformidade, ao teor das comunicações estabelecidas – e, só nessa sequência, de buscas realizadas,

XLIX. No entendimento do Ministério Público, foram conhecidos factos – os denominados conhecimentos fortuitos- que indicavam a possível prática, pelo arguido, aqui Recorrente, do crime de exercício ilícito de segurança privada.

L. Todavia, ao invés de se ter extraído certidão com vista a abertura de novo processo-crime, como se legalmente impunha, o que, de facto sucedeu, foi a continuação da tramitação dos autos,

LI. Proferindo-se acusação contra o aqui Recorrente pela prática de um crime de exercício ilícito de segurança privada, factualidade essa que, sem sombra de dúvida, implica a nulidade prevista no artigo 119.º, al. d), do CPP e, nessa sequência, a violação dos direitos de defesa constitucionalmente consagrados, do Arguido – artigo 32.º, da CRP.

LII. Quanto ao segundo aspeto, os mesmos apenas e só foram obtidos através do acesso aos metadados e, nessa conformidade, ao teor das comunicações estabelecidas, ao abrigo do disposto nos artigos 4.º, 6.º, e 9.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, à data dos factos constitucional.

LIII. Em consonância com tudo o supra explanado, é possível verificar-se que a pedra basilar dos presentes autos, ou seja, tudo aquilo que suportou o mesmo decorreu das diligências de prova levadas a cabo, mormente, as diligências de interceção das comunicações estabelecidas pelos alegados suspeitos de terem praticado um crime de tráfico de armas,

LIV. E das quais resultou a interceção das comunicações efetuadas pelo aqui Recorrente, que, por sua vez, e na ética das entidades competentes pela ação penal, motivaram a realização de buscas domiciliárias.

LV. Ora, e é precisamente neste ponto que importa mencionar que, pese embora não tenham surgido indícios suficientes da prática pelos suspeitos de qualquer crime de tráfico de armas, levando à subsequente prolação de despacho de arquivamento,

LVI. O certo é que, na ótica de tais entidades, surgiram factos susceptíveis de integrar a prática, pelo aqui Recorrente, do crime de exercício ilícito de segurança privada – conhecimentos fortuitos.

LVII. Isto a significar que os presentes autos configuram um claro exemplo do acesso indevido aos metadados - e, nessa conformidade, ao teor das comunicações estabelecidas pelo aqui Recorrente –

LVIII. Em plena violação dos princípios da proporcionalidade na restrição aos direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar, ao sigilo das comunicações e a uma tutela jurisdicional efetiva,

LIX. Previstos nos artigos 26.º, n.º1, 34.º, n.º1 e 20.º, n.º1, e, ainda 35.º, n.º1 da Constituição da Republica Portuguesa.

LX. Nessa conformidade é que o Arguido, aqui Recorrente, interpõe o presente recurso extraordinário de revisão (até porque o mesmo tem efeitos retroativos, designadamente efeitos desde a entrada em vigor da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, ou seja, desde o anos de 2008),

LXI. Para que esse Supremo Tribunal de Justiça possa, e deva apreciar – como se impõe – a validade da prova obtida nos presentes autos, quanto ao aqui Recorrente, uma vez que se baseou, única e exclusivamente, em metadados,

LXII. Atenta a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional no que concerne esta matéria e que declara inconstitucional com força obrigatória geral, a norma constante do artigo 4.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º, da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4, do artigo 35.º e do n.º1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição,

LXIII. Bem como a norma do artigo 9.º, da Lei n.º32/2008, de 17 de Julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º1 do artigo 35.º e do n.º1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º2 do artigo 18.º, todos da Constituição,

LXIV. Tornando, no entendimento do aqui Recorrente, nula toda essa prova na qual o Douto Tribunal se suportou para instaurar os presentes autos de processo-crime contra este último e a sua consequente condenação.

LXV. E, nesta perspetiva, ainda cumpre acrescentar que não é pelo facto do aqui Recorrente já ter sido alvo de uma decisão transitada em julgado, que não se verificou uma grave violação dos seus direitos constitucionalmente consagrados,

LXVI. Violação essa manifesta, que se verificou, unicamente, com recurso aos metadados e valoração de factos obtidos – conhecimentos fortuitos - tão só, do teor das comunicações por ele estabelecidas.

LXVII. Como bem indica Dantas Rodrigues “negar direitos a condenados é negar a dignidade humana, o respeito pelas pessoas e pelos direitos humanos que são pertença de todos e de cada um desde que nasce”,

LXVIII. Não sendo tal permissível no caso em apreço, atento tudo o supra explanado.

LXIX. Assim, por tudo o supra exposto, e sem necessidade de mais amplas considerações, devem V/Exas., Venerandos Conselheiros, atenta a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral e com efeitos retroativos – desde 2008 – dos artigos 4.º, 6.º e 9.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho,

LXX. Revogar a decisão condenatória, por assentar em prova nula – obtida unicamente através de metadados -

LXXI. Com o que farão, como sempre, inteira Justiça material e evitando, assim, mais uma vez um ato de denegação de justiça ao aqui Recorrente.”

3. Com o pedido: “Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente recurso extraordinário de revisão nos termos apresentados atenta a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral e com efeitos retroativos – desde 2008 – dos artigos 4.º, 6.º e 9.º, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, e revogar a decisão condenatória, por assentar em prova nula – obtida unicamente através de metadados.”

4.Admitido o requerimento de revisão o Ministério Público respondeu, e sustentando-a em dois fundamentos, manifestou oposição à pretendida revisão.

Assim:

“Em primeiro lugar, parece-nos que a publicação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 não abalou as decisões já transitadas em julgado, como acontece no presente caso em que o Acórdão condenatório transitou em julgado antes da publicação em Diário da República do supramencionado Acórdão.

Dispõe o artigo 282.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa que “A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado”.

Acrescentando-se no seu n.º 3 que “Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.”.

A nosso ver, não promana do Douto Acórdão do Tribunal Constitucional que a decisão aí preconizada abale os casos julgados que nos parece que ficam ressalvados, como é o caso dos autos.

Para além da ressalva do caso julgado, em segundo lugar, sufragamos convictamente o entendimento de que as intercepções telefónicas que serviram de base para prova dos factos que são imputados ao arguido nestes autos foram obtidas legal e validamente ao abrigo de normativos legais que não foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional e não se enquadram dentro dos chamados “metadados”.

Em rigor, o Tribunal Constitucional, por via do supramencionado Acórdão, declarou inconstitucionais as normas da chamada "lei dos metadados" que determinam a conservação dos dados de tráfego e localização das comunicações pelo período de um ano, visando a sua eventual utilização na investigação criminal.

Porém, tal Acórdão não questionou a vigência do artigo 187.º do CPP, ao abrigo do qual foram legitimamente autorizadas pelo Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal, a requerimento do Ministério Público, as intercepções telefónicas levadas a cabo nos autos.

Dispõe o artigo 187.º do CPP no seu n.º 1 que «A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos;

(…).» No caso concreto, o crime de exercício ilícito da actividade de segurança privada que é imputado ao arguido AA é punido, em abstracto, com pena de prisão até 4 anos ou com pena de multa até 480 dias.

Conclui-se, assim, que estamos em presença de um crime de catálogo, uma vez que é punido com uma pena de prisão superior, no seu máximo, a três anos, estando verificados todos os pressupostos legais de validade das intercepções e gravações telefónicas.

No caso vertente, as escutas telefónicas foram autorizadas, num primeiro momento, para a investigação de um crime de catálogo (tráfico de armas) e depois continuaram para outro crime de catálogo (exercício ilícito da actividade de segurança privada), verificando-se uma conexão entre uns e outros factos na medida em que, a dada altura da investigação, indiciou-se que as armas que foram ilegitimamente subtraídas da cutelaria dos autos, foram vendidas a seguranças da noite ..., nomeadamente, ao arguido DD que prestou serviços de segurança privada ilícita sob as ordens e orientações do aqui arguido mas esta questão já foi apreciada pelo Tribunal da Relação do Porto, legitimando a legalidade das intercepções realizadas.

No âmbito das intercepções telefónicas estamos perante a recolha de prova em tempo real e para o futuro e não perante qualquer tipo de dado que esteja armazenado e preservado, não consubstanciando, assim, qualquer “metadado”.

Entendemos que, no caso concreto, as intercepções telefónicas autorizadas foram obtidas na sequência de despacho do Meritíssimo Juíz de Instrução Criminal ao abrigo do disposto no artigo 187.º do CPP, cuja validade não foi colocada em causa pelo Tribunal Constitucional.”

5. Não havendo diligências instrutórias a realizar, a Senhora Magistrada prestou no mesmo ato a informação prevista no art.º 454º n.º 1 do CPP, para concluir pela improcedência da pedida revisão.

Assentou a improcedência nos seguintes fundamentos:

“(…) os fundamentos avançados pelo condenado para o pedido de revisão do acórdão não se enquadram na alínea d) do nº1 do artigo 449º do CPP, podendo, no entanto, subsumir-se às hipóteses contempladas nas alíneas e) e f) do sobredito preceito legal.

Efectivamente, do elenco da prova indicada na motivação da decisão de facto do acórdão condenatório proferido por este tribunal consta prova obtida através de intercepções de conversas telefónicas. Todavia e tal como decorre dos autos, tais intercepções foram solicitadas e autorizadas pelas entidades competentes – Ministério Público e Juiz de Instrução Criminal, respectivamente - tudo ao abrigo do disposto nos artigos 187º, 189º e 269º, nº1, al. e), todos do Código do Processo Penal.

De acordo com o preceituado no nº1 do artigo 187º do C.P.P., “A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:

a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; (…).”. Sendo que, de acordo com o teor do nº1 do artigo 189º do C.P.P., “O disposto nos artigos 187.º e 188.º é correspondentemente aplicável às conversações ou comunicações transmitidas por qualquer meio técnico diferente do telefone, designadamente correio electrónico ou outras formas de transmissão de dados por via telemática, mesmo que se encontrem guardadas em suporte digital, e à intercepção das comunicações entre presentes.”.

A questão que se impõe esclarecer é, então, a de saber se as referidas intercepções de conversas telefónicas e sms, que atingiram o arguido, ora recorrente, foram obtidas com recurso aos apelidados “metadados”.

A Lei n.º32/2008, de 17 de Julho, transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações.

O objecto de tal diploma está consagrado no seu artigo 1º, o qual dispõe o seguinte: “1 - A presente lei regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas colectivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, detecção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março, relativa à conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações, e que altera a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Junho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas.

2 - A conservação de dados que revelem o conteúdo das comunicações é proibida, sem prejuízo do disposto na Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto, e na legislação processual penal relativamente à intercepção e gravação de comunicações.”.

O artigo 2º do mesmo diploma legal estatui que “Para efeitos da presente lei, entende- se por: “a) «Dados», os dados de tráfego e os dados de localização, bem como os dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador; (…)”.

O acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, de 19/04/2022 declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei. Mais declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros.

Conforme sublinhado no citado acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, o que está em causa são os dados que revelem, a todo o momento, aspectos da vida privada e familiar dos cidadãos, permitindo rastrear a localização do individuo ao longo do dia, todos os dias (desde que transporte o telemóvel ou outro dispositivo electrónico de acesso à internet), e identificar com quem contacta (chamada – inclusive as tentadas e não concretizadas - por telefone ou telemóvel, envio ou recepção de de sms, mms, de correio electrónico ou de comunicações telefónicas através de internet), bem como a duração e a regularidade dessas comunicações.

Porque se trata de dados que não abrangem o conteúdo das comunicações, dizendo respeito apenas às suas circunstâncias (marcos ou pontos de referência que lhe dão o respectivo suporte e que permitem circunscrever a informação sob todas as formas), são designados como “metadados”. Também conhecidos como “dados de tráfego”, os mesmos haviam sido já objecto de definição no âmbito do acórdão do Tribunal Constitucional nº 241/2002, de 02/05, segundo o qual encontramos:

- dados de base, relativos à conexão de rede e que permitem, independentemente de qualquer comunicação, a identificação do utilizador de certo equipamento - nome, morada, número de telefone;

- dados funcionais, necessários ao estabelecimento de uma ligação ou comunicação;