Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A", solteiro, pintor, nascido a 7/9/1958, na Sé, Porto, filho de B e de C, residente na Rua Cimo de Vila, n°... Porto, foi acusado pelo Ministério Público pela prática como autor material e pela forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art° 21, n°1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Na sequência de julgamento, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21, n°1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro, na pena, especialmente atenuada nos termos dos art°s 72° e 73° do Código Penal, de três anos de prisão.

A execução da pena de prisão foi suspensa pelo período de três anos, com a imposição ao arguido de durante este período procurar colocação laboral, e se afastar de contactos com pessoas ligadas ao circuito ou detenção de substâncias estupefacientes, sempre sob a vigilância do IRS, que deverá dar conhecimento ao tribunal semestralmente relativamente à forma como está a decorrer a execução do plano.

2. Do assim decidido recorre o Ministério Público, fundamentando o recurso nos termos da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1. O M° P° não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, que atenuou especialmente a pena que aplicou ao arguido A, pela prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artº 21° n° l do Dec-Lei 15/93 de 22/01

2. Em face da matéria de facto dada como provada e não provada no acórdão, não se verificam os pressupostos da atenuação especial da pena, a que se refere o art° 72° do Cód. Penal.

3. O funcionamento da atenuação especial da pena como uma autêntica válvula de segurança do sistema obedece a dois pressupostos essenciais a saber:

- Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção;

- A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando uma imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente como uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura a cabida ao tipo de facto respectivo.

4. No caso em apreço, a droga em questão, trata-se de heroína, que entre as substancias estupefacientes, é considerada uma ‘’droga dura", perigosa pela dependência que cria, de grande toxidade, que produz habituação rápida com consequências nefastas para quem a consome, sua família e sociedade. A ilicitude tem significado pelas quantidades envolvidas, pois conforme se diz nos n°s 4, 5, e 6 dos factos provados, o arguido vendeu pelo menos um total de 50 embalagens de heroína, normalmente quartas, a indivíduos que o procuravam e na data da busca efectuada à sua residência- 31/03/2004- foram-lhe apreendidos 222,830g líquidos de heroína, 19,185g de canabis (resina) e 12 embalagens de heroína com o peso liquido de 2,690g., estando o arguido directamente envolvido no tráfico, além da verificação do dolo directo.

5. Também em sede de culpa, a decisão recorrida considerou que o arguido merecia censura ético-jurídica, pois que devia ter agido de outro modo.

6. A circunstância de o arguido se desempregar e se dedicar ao tráfico de estupefacientes, para fazer face às despesas domésticas e de educação de um filho menor de 4 anos, porque a sua companheira mergulhou no consumo de substâncias aditivas e descurou as lides domésticas e a educação do filho, não constitui uma menor necessidade de pena e não diminui de forma excepcional a ilicitude e a culpa, mas antes acentua essa necessidade e eleva de forma considerável a sua culpa.

7. Nas condições pessoais, há a salientar o facto de o arguido ter já sofrido várias condenações anteriores por crimes de outra natureza, tendo cumprido a pena única de 17 anos e seis meses de prisão, pelo que tendo saído em liberdade em 1995, passou a sua adolescência e juventude em contacto com o sistema prisional.

8. Porque se não verificam os pressupostos da atenuação especial da pena, em face das fortes exigências de prevenção geral e da ilicitude e da culpa do arguido, que consideramos não estarem acentuadamente diminuídas, mas dentro dos padrões normais para este tipo de criminalidade, há que encontrar a medida concreta da pena a aplicar ao arguido dentro dos limites mínimo e máximo do tipo incriminador.

9. Uma vez que o arguido confessou a maioria dos factos e se mostrou arrependido, fazendo apelo aos critérios legais de aplicação da medida concreta da pena previstos nos art°s 40°, 70° e 71°, entende-se que a pena a aplicar ao arguido se deve situar próximo do seu limite mínimo, ou seja, de 4 anos de prisão.

10. Em face da medida da pena que concretamente entendemos dever ser aplicada ao arguido, superior a 4 anos de prisão, a suspensão de execução da ena não é legalmente admissível - art° 50° n°l do Cód. Penal.

11. A decisão recorrida violou o disposto nos art°s 72° n° l e 73° do Cód Penal, e em consequência o disposto nos art°s 40°, 70°, 71° e 50°, n° l, todos do mesmo diploma legal.

Termina pedindo o do provimento ao recurso, e a revogação do acórdão, substituindo-o por outro que aplique ao arguido uma pena concreta que se situe dentro dos limites mínimo e máximo do tipo incriminador sem se proceder à atenuação especial da pena.

O arguido defende na resposta à motivação que a ilicitude dos factos, a culpa do agente, bem como a necessidade da pena, se encontram diminuídas, pelo que será possível a aplicação do art. 72° n.° 1 do C.P., dado que se encontram igualmente acauteladas as exigências de prevenção geral e especial e que o tribunal a quo fez uma interpretação correcta da situação concreta do arguido, no âmbito do art.° 127.° C. P. P, devendo, por isso, manter-se a suspensão da execução da pena de prisão, dada a sua função ressocializadora, e por estarem acauteladas as demais exigências de prevenção geral, e preenchidos os demais pressupostos do art.° 50° do C.P.

3.Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal, considerando que nada obsta ao conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações.

Nas alegações, a Exmª Procuradora-Geral manifestou, em geral, concordância com a decisão recorrida, considerando que existem circunstâncias (a situação familiar da recorrente, os motivos da conduta, o esforço de recuperação de situações difíceis do passado pessoal) que diminuem relevantemente a ilicitude e a culpa, em termos de permitir a atenuação especial e a pena aplicada.

Cumpre apreciar e decidir.

4. O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:

1. Desde data não apurada de Fevereiro de 2004, mas pelo menos desde 22 de Fevereiro de 2004 e até pelo menos 29/3/2004, que o arguido se vinha dedicando ao tráfico de estupefacientes, actividade que levava a cabo no hall de acesso às escadas da sua residência, no prédio que habita, na Rua Cimo de Vila, n° ...., [na cidade do Porto];

2. Habitualmente, os compradores tocavam à campainha e entravam para o referido hall, para onde o arguido descia, vindo buscar o dinheiro;

3. Depois, subia até sua casa e voltava a descer, trazendo as doses de estupefacientes, normalmente"quartas" que entregava aos respectivos compradores;

4. Deste modo, no desenvolvimento da referida actividade de vendas de estupefacientes, nos dias 22 e 26 de Fevereiro, e 29 de Março de 2004, e noutros dias concretamente não apurados, mas compreendidos no período de tempo referido sob o ponto 1, o arguido vendeu pelo menos um total de 50 embalagens de heroína, - normalmente "quartas" a indivíduos não identificados que o procuravam para tal efeito;

5. Na sequência de vigilâncias efectuadas por agentes da PSP à casa do arguido, e por haver fortes suspeitas de que o arguido ocultasse no interior da sua residência objectos ligados ao tráfico de estupefacientes, no referido dia 31/3/2004, pelas 13h30, a PSP munida dos respectivos mandados, efectuou uma busca à referida residência, tendo-lhe sido apreendidos os seguintes objectos:

um saco plástico contendo um produto com o peso bruto de 226,541 g, e liquido de 222,830g, que examinado laboratorialmente revelou ser heroína - substância abrangida pela tabela I-A, anexa ao DL. 15/93, de 22/1, cfr. exame de fls 119/120;

Vários pedaços de um produto com o peso líquido de 19,185 gr., o qual examinado laboratorialmente revelou ser canabis (resina), substância abrangida pela tabela I-C, anexa ao DL 15/93 de 22/1,cf. Exame de fls.119 e 120;

uma balança de precisão, marca Shoelne;

um canivete, com cabo em madeira;

uma tesoura;

um telemóvel Nokia, modelo 3310;

vários recortes de plásticos transparentes, resultantes das sobras do condicionamento dos estupefacientes, juntos a fls.37,

todos, com excepção do produto estupefaciente e dos plásticos, escritos e examinados no auto de exame de fls.78, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

6. Nessa ocasião, a PSP apreendeu ao arguido a quantia de 556,15 quinhentos e cinquenta e seis euros e quinze cêntimos) em numerário e 12 embalagens de um produto que examinado laboratorialmente revelou ser heroína, com o peso bruto de 3,724 g e líquido de 2,690 g, cf. Exame de fls.119/120

7. Foi ainda aprendido ao arguido o seu veículo, ligeiro de passageiros, matrícula CB, marca Fiat, modelo cinquecento descrito e examinado no auto de exame de fls.105, no valor de 500 Euros;

8. Pouco antes da realização da busca domiciliária, alguém não identificado vendeu heroína por 11 Euros à testemunha D

9. O arguido destinava a heroína apreendida na sua residência e que detinha à venda a quem o procurasse para esse efeito;

10. A balança de precisão, o canivete e a tesoura apreendida eram destinados pelo arguido à preparação das doses de estupefaciente;

11. O dinheiro apreendido ao arguido era proveniente da actividade de tráfico que o mesmo levava a cabo;

12. O arguido havia recebido a heroína que lhe foi apreendida bem com aquela que já havia vendido, de um indivíduo não identificado, por conta de quem procedia às vendas, a troco de vantagem financeira não concretamente apurada;

13. O arguido agiu livre voluntária e conscientemente, conhecendo a natureza e características estupefacientes da heroína e que detinha e que vendeu, como do haxixe apreendido bem sabendo que a sua venda, cedência e detenção era p.p. por lei

14. O arguido confessou a detenção dos produtos estupefacientes e as vendas provadas, e está arrependido;

15. O arguido sofreu desde 1977 e até 1994, várias condenações em penas de prisão por crimes de furto qualificado e falsificação, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 17 anos e seis meses de prisão, a qual foi declarada extinta em 10/6/1997, tudo como melhor consta do CRC junto aos autos e que aqui se dá por reproduzido;

16. O arguido cresceu no seio de um agregado numeroso e de parcos recursos sócio-económicos e culturais; esta precaridade económica determinou que fosse institucionalizado dos seis aos onze anos de idade sendo escassos os contactos que foi estabelecendo com o seu núcleo de origem naquele período;

17. Foi durante a sua permanência na instituição de menores que frequentou o ensino, que abandonou quando concluída a 4ª classe;

18. Tendo regressado ao agregado familiar, essa inserção foi marcada pela escassa afectividade e muitos problemas;

19. Iniciou o percurso profissional aos 13 anos, como operário fabril numa empresa metalúrgica;

20. A partir dos 16 anos o seu percurso foi passado entre as instituições prisionais e os curtos períodos que passava em liberdade;

21. Aquando da saída em liberdade em 1995, o arguido integrou o seu agregado de origem constituído apenas pelo pai, e alguns meses mais tarde, encetou um relacionamento afectivo, com uma cidadã espanhola que registava problemas de toxicodependência, com quem passou as viver em união de facto;

22. O arguido estabilizou então a sua vivência quer ao nível familiar como sócio-profissional, trabalhando regularmente no sector da construção civil e não mais voltou a confrontar-se com o sistema de justiça penal;

23. No período que antecedeu os factos destes autos, o arguido residia com o pai, com a companheira e o filho do casal de quatro anos de idade;

24. Há cerca de dois anos verificou-se um retrocesso no que concerne aos hábitos aditivos da companheira, situação que foi geradora de estabilidade na vivência familiar e da ocorrência de inúmeros conflitos no seio daquele agregado;

25. Cerca de seis meses antes da ocorrência dos factos dos autos, o arguido deixou de trabalhar de modo a dedicar-se à educação do filho e às actividades de natureza doméstica, dado que o pai já tem uma idade avançada e a companheira mergulhou no submundo das drogas, demitindo-se completamente de todas as suas obrigações, e canalizando todos os proveitos familiares para a satisfação dos seus hábitos aditivos;

26. Foi no supra referido contexto de desequilíbrio familiar e apenas com o objectivo de fazer face às despesas do agregado familiar e mormente assegurar a subsistência do filho de 4 anos, e ainda de minimizar o descontrole decorrente dos períodos de carência aditiva da companheira que o arguido aceitou receber a heroína e proceder às vendas nos termos referidos sob o ponto 12;

27. O arguido tem mantido um comportamento prisional adaptado às regras, encontrando-se ocupado desde o passado mês de Agosto na brigada de obras;

28. Pouco tempo após a detenção do arguido, a companheira procurou ajuda terapêutica integrando programa de substituição com metadona e beneficiando de acompanhamento psicoterapêutico num Centro de Atendimento a Toxicodependentes do Porto, retomou o quotidiano pautado pela normalidade e visita regularmente o arguido em meio prisional;

29. No exterior, o arguido regressará à casa do pai onde se encontra actualmente a companheira e o filho do casal, podendo contar com o apoio e disponibilidade de todos para o receber;

30. Ao nível profissional, as motivações do arguido centram-se no regresso ao sector da construção civil, ramo de actividade onde tem experiência;

31. O arguido é tido por pessoa cordial e educada pela testemunha de defesa ouvida.

5. A magistrada recorrente define ao objecto de recurso apenas a questão relativa à a verificação dos pressupostos da atenuação especial dos artigos 72º, nº 1 e 73º do Código Penal, que, na posição que manifesta, não concorrem no caso sub specie.

Quando o legislador dispõe sobre a moldura penal para certo tipo de crime tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade.

Porém, para ter em conta situações pessoais do agente em que a prevenção geral não imponha e a prevenção especial não exija uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo, e em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do artigo 72º do Código Penal.

Para resolver os casos em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida», «mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição» impõem que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a casos especiais, em que concorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva (cfr., JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", 1990, p. 302).

A esta ideia político-criminal responde o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72º do Código Penal.

O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena - artigo 72º, nº 1.

O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.

Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo (cfr. JOGE DE FIGUEIREDO DIAS, idem, p. 306; e v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 18/Out./2001, proc. 2137/01, e de 30/Out/2003, in CJ (STJ), ano XI, tomo III, p. 208, e de 3/Nov./04, in CJ (STJ), Ano XII, tomo III, p. 217).

No entanto, quando estiverem verificados os pressupostos materiais, a atenuação especial («o tribunal atenua») é uma autêntica consequência jurídica que o tribunal deve declarar.

A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.

No caso, o tribunal a quo interpretou a complexidade da situação concreta (a imagem global do facto) e encontrou aí elementos que determinaram a atenuação especial da pena, atendendo, particularmente, a que a inserção familiar do arguido, a responsabilidade por um filho de tenra idade e a ausência de contactos com o sistema de justiça penal desde 1995 esbatem a necessidade da pena que teria, sem a atenuação, de ser fixada no quadro normal da moldura penal do crime por que vem condenado.

A fundamentação encontrada, não sendo intensa nem extensa, situa-se, porém, no núcleo do problema da atenuação especial e da dimensão e exigência dos respectivos pressupostos, vista a referência essencial à excepcionalidade da medida.

Na verdade, e começando pela dimensão da ilicitude, esta revela-se numa conduta acentuadamente atípica no confronto com a normalidade das situações integráveis na ampla descrição do artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 15 de Janeiro, e tem de ser avaliada nas circunstâncias referidas nos pontos 12, 25 e 26 da matéria de facto.

Da conjugação dos factos aí descritos, conclui-se que o arguido recebeu o produto estupefaciente de indivíduo não identificado, por conta de quem o vendia, a troco de vantagem não concretamente apurada, e que foi no contexto do desequilíbrio familiar descrito no ponto 25 da matéria de facto (necessidade de cuidar do filho de tenra idade; companheira mergulhada no consumo de estupefacientes) que a actividade ocorreu, para assegurar a subsistência do filho e também para «minimizar o descontrolo» da «carência aditiva» da companheira.

Neste complexo, destaca-se na caracterização da conduta do arguido uma dupla projecção de motivos: de um lado, a destinação dos proventos obtidos (não quantificados), e de outro a minimização da carência aditiva da companheira.

Naquela perspectiva, se a ilicitude não é determinada pela natureza do fim, e se a finalidade do agente é indiferente à afectação do bem jurídico, a posição subjectiva perante a tipicidade do fim tem ser compreendida na avaliação da intensidade do grau de culpa. E, nesta dimensão, a censura ética por ter agido como agiu revela-se, na compreensão da natureza humana e das suas fragilidades e circunstâncias, de menor grau do que em outras situações de tipicidade comportamental para a normalidade das quais o legislador pensou o tipo e a moldura penal do artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

Por outro lado, no contexto do caso, o produto detido pelo arguido, embora em medida não concretamente determinada, destinava-se também (só pode ser este o sentido da matéria de facto descrita no ponto 26) a minimizar o descontrole da carência aditiva da companheira, ou seja, em linguagem mais imediata, a proporcionar à companheira produto para consumo que permitisse conter a perturbação decorrente da situação de toxicodependente.

Mas, nestes termos em que ocorreu (terá ocorrido) entrega compassiva e em que o produto se destinava apenas ao consumo de alguém próximo (e, consequentemente, sem o risco de difusão e de chegar a sujeitos indeterminados), o grau de ofensa ao bem jurídico protegido desce a limites próximos da ausência de antijuridicidade material, em aproximação chegada às situações de auto-consumo e de detenção para auto-consumo (cfr., sobre a complexa questão do nível da tipicidade e da antijiridicidade material nos casos de consumo compartilhado e de entrega compassiva, v. g. a propósito da jurisprudência do Supremo Tribunal de Espanha, Araceli Manjón-Cabeza Olmeda, "Venta de cantidades mínimas de droga: insignificância y proporcionalidad. Bien jurídico y (des)protección de menores e incapazes", in «Anuario de Derecho Penal y Ciências Penales, tomo LVI, MMIII, p. 45 ss.).

Consequentemente, também por este lado das coisas, a ilicitude do facto do arguido se revela, em medida relevante, de intensidade bem menor do que nas situações mais usuais de integração do artigo 21º, nº 1.

Por fim, a conjugação da ilicitude e do grau de culpa de menor intensidade (na relatividade de comparação com os casos ditos "normais" de tráfico), com a situação pessoal ao arguido, que desenvolvia um processo positivo de inserção (estabilidade no trabalho - ponto 22; e intenção de trabalhar - ponto 30), sem contacto com o sistema penal há cerca de nove anos depois de um percurso pesado e difícil, tem de ser valorado positivamente, atenuando, nas circunstâncias do caso, a necessidade da pena que seria imposta pela moldura do crime.

Por todos estes factores, que a decisão recorrida no essencial considerou, o caso sub judice pode ser enquadrado nas circunstâncias do artigo 72º do Código Penal, não se verificando elementos que, decisivamente, apontem para a necessidade de alteração do juízo prudencial da decisão recorrida.

6. Nestes termos, nega-se provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Lisboa, 25 de Maio de 2005

Henriques Gaspar

Antunes Grancho

Políbio Flor

Soreto de Barros.