Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo tribunal de

Justiça: n. 48/94

Relatório:

- No Tribunal da Comarca de Aveiro, por Acórdão de 5 de

Novembro de 1993, constante de folhas 273 a 290, submetidos a julgamento A, primeiro Cabo do Exército, e B, com os elementos de identificação que constam dos autos, foram, a final, ela, declarada inimputável, à data da factualidade provada e portanto, não passível de responsabilidade criminal, e o A condenado nos seguintes termos: a) por autoria de um crime de maus tratos a menor, previsto e punido pelos artigos 153, n. 1, alínea a) e 154, do Código Penal, na pena de seis anos de prisão e 150 dias de multa a 300 escudos, diários, em alternativa de 100 dias de prisão; b) por autoria de um crime de omissão de auxílio, previsto e punido pelo artigo 219, ns. 1 e 2 do mesmo

Diploma, na pena de um ano de prisão e 100 dias de multa a 300 escudos, diários, em alternativa de 66 dias de prisão.

- Em "cúmulo jurídico de tais penas parcelares", nos termos do artigo 78, ainda do Código Penal, foi condenado na pena conjunta de seis anos e seis meses de prisão e 180 dias de multa, a 300 escudos, diários, esta em alternativa de 120 dias de prisão.

- Foi também condenado em taxa de justiça e procuradoria.

- Em Acórdão posterior, de 26 de Novembro de 1993, constante de folha 308, o Colectivo, oficiosamente, supriu o que entendeu ter sido "uma omissão de pronúncia" - (conversão " da pena de seis anos e seis meses de prisão" por igual tempo de presidio militar e igual conversão "para o tempo de prisão em alternativa da multa", para a hipótese de não vir a ser paga) - tudo nos termos do artigo 380, n. 1, alínea h) do

Código de Processo Penal e artigo 1, alínea b) da Lei n. 58/77, de 5 de Agosto.

- Recorreu o Ministério Publico, "com a motivação de folhas 296 a 306 aqui dada como reproduzida", onde, em resumo útil, conclui que:

- face à factualidade provada no Acórdão Recorrido, o arguido agiu com dolo na sua forma eventual;

- ao não se ter dado como provado o Dolo Homicida daquele e entendendo-se ter ele agido, confiando que o resultado não se produziria, houve violação do disposto nos artigos 14, n. 3, 131 e 132, n. 1, alíneas a) e c) do Código Penal, - (crime de homicídio qualificado de que o arguido fora acusado e pronunciado, em concurso real, "com prática de crime de maus tratos a menor" e

"omissão de auxílio");

- agindo com Dolo Eventual pode, contudo, a pena ser especialmente atenuada ao arguido nos termos dos artigos 73 e 74, n. 1, alínea a) do referido diploma, pelo que se mostra adequada e proporcional à gravidade do crime de homicídio a pena de 8 anos de prisão;

- a pena aplicada pelo crime de omissão de auxílio, - artigos 219, ns. 1 e 2 do Código Penal atenta a qualidade do agente e especial dever que lhe incumbia como pai, deverá fixar-se em 20 meses de prisão;

- em cúmulo jurídico a pena a estabelecer deverá rondar os 9 (nove) anos de prisão efectiva;

- porém, se vier a entender-se que o Colectivo tipificou e enquadrou correcta e legalmente a conduta do agente condenando-o, como o fez, "pelo crime de maus tratos a menor agravado pelo resultado, - artigos 153, n. 1, alínea a) e 154, do Código Penal", - a pena deverá situar-se acima da fixada, nunca inferior a sete anos de prisão e, em tal hipótese, a pena conjunta resultante do cúmulo de tal pena parcelar com a pena de

20 meses de prisão correspondente ao crime de omissão de auxílio, deverá fixar-se em medida não inferior a oito (8) anos de prisão.

- termina pedindo a revogação do Acórdão, em conformidade.

- Não houve "Resposta à Motivação", por parte do arguido.

- Foram colhidos os vistos legais e teve lugar a

Audiência Pública, nos termos e com o formalismo legal.

Fundamentos e Decisão:

- A matéria de facto provada em primeira instância, aqui dada como reproduzida, é, na parte de interesse para o presente recurso, a seguinte:

- o arguido, embora não casado com a já referenciada

B, vivia com ela, como se marido e mulher fossem, em Ílhavo, em comunhão de cama, mesa e habitação, de tal relação nascendo, em 7 de

Dezembro de 1991, a filha de ambos C;

- no seguimento de discussões ocorridas, o A agredia, por vezes, em casa, a B, causando-lhe lesões;

- no dia 17 de Setembro de 1992, à hora do almoço, o arguido irritou-se com a filha C, por esta não cessar de chorar, altura em que lhe desferiu fortes bofetadas, atingindo-a repetidamente em ambas as faces e noutras partes do corpo;

- na mesma altura agrediu a B que, então, com a menor C, se refugiou na casa de uma vizinha, onde se manteve até finais desse mês de Setembro, altura em que ambos se reconciliaram, voltando a fazer vida em comum;

- em consequência de tais agressões sofreu a menor

C, pelo menos, uma contusão na região malar direita;

- no dia 24 de Outubro de 1992, o A, ficou a tomar conta da menor pelo facto de a B ter ido trabalhar "no Hipermercado Feira Nova", de onde só regressaria por volta das 23 horas desse mesmo dia;

- por volta das 19 horas desse dia 24 de Outubro de

1992 o arguido deu banho à C, alimentou-a e deitou-a no respectivo berço, ficando, depois, à espera, pela hora em que deveria ir buscar a sua companheira B;

- pelas 21 horas do mesmo dia, a menor começou a chorar, pelo que, o arguido a retirou do berço, colocando-a na cama de adultos, aí verificando que a fralda da menina se não encontrava molhada;

- porque a menor C, apesar disso, continuasse a chorar, o A enervou-se e desferiu-lhe, repetidamente, várias bofetadas, atingindo-a em ambas as faces e na cabeça;

- tendo então verificado que a menina deixara subitamente de chorar, que mal segurava a cabeça e que deitava espuma pela boca, pegou nela ao colo e levou-a para a varanda, onde a despiu afim de ver se tinha sangue;

- não tendo visto sangue, vestiu-a e tornou a deitá-la no berço, saindo, por volta das 23 horas, para ir buscar a B ao "Hipermercado", deixando a criança no berço;

- ao regressarem ambos a casa constataram que a menina se encontrava com a cara toda pisada, sem dar sinal de si e sem ter aberto os olhos;

- a B acusou, na altura, aos gritos, o A, de ter batido na menina e de que a tinha morto, pelo que ele, exaltado, lhe deu algumas bofetadas, murros e pontapés que a atingiram na cara e no tronco, conseguindo, assim, que a B se calasse;

- no dia seguinte, 25 de Outubro de 1992, ambos verificaram que a filha continuava semi-adormecida, sem abrir os olhos, deitando, por vezes, espuma pela boca, não tendo conseguido que a mesma comesse;

- apesar disso, nem o arguido, nem a B, se dispuseram a levar a criança ao Hospital, ao médico, ou a obter por qualquer forma auxílio e socorro que pusesse termo ao sofrimento da C;

- depois de, no próprio dia 25, a B ter estado em casa de uma vizinha levando a menor ao colo, embrulhada num xaile, e ter dito àquela que a menina estava doente, no dia 26, a mesma B disse, na rua à mesma vizinha, que a menor já ria e estava a dormir e que ela e o A a iam levar ao médico, - o que não era verdade pois que a C continuava sem dar acordo de si e sem comer e, apesar disso, não a levaram ao médico;

- no dia 27 seguinte a mencionada vizinha, de nome

D, dirigiu-se a casa da B, verificando ali que a menina tinha a cara cheia de nódoas negras e se encontrava semi-adormecida, tendo a B explicado que a menor dera uma queda do berço;

- a dita D, impressionada, voltou a casa da

B, convencendo-a a levar a criança ao Hospital de

Ílhavo, dali sendo transferida para o Hospital

Distrital de Aveiro, dada a gravidade do seu estado;

- cerca da meia-noite foi determinada a transferência para o Hospital Pediátrico de Coimbra, dado o agravamento do estado da menor, a qual, porém, veio a falecer pelas 0 horas e 15 minutos já do dia 28 de

Outubro de 1992, quando se encontrava já dentro da ambulância;

- a morte da menor C foi causada pelas lesões crânio-meníngeo-encefálicas, provocadas pelas agressões cometidas pelo arguido A em 24 de Outubro de

1992;

- este agiu de forma livre e consciente, sabendo que tinha o especial dever de proteger, acarinhar e de prestar os cuidados de assistência e de saúde que sua filha necessitasse;

- não obstante o evidente mau estado físico e o sofrimento em que havia colocado a menor, o arguido certificou-se de que esta se encontrava viva, mas não promoveu o seu socorro, nem nesse dia, nem nos dois que se lhe seguiram até à morte da mesma;

- sabia também, ele, que todo o seu comportamento era proibido por Lei, confessou quase totalmente os factos, com relevância para a descoberta da verdade, mostrando-se arrependido;

- é pobre e de humilde condição social, tem bom comportamento anterior aos factos e uma outra filha da

B, de poucos meses, e com esta convivente;

- a B, à data dos factos, padecia de "oligofrenia moderada, apresentando uma afectividade infantil, sem capacidade para se determinar, suficientemente, pela conduta mais diligente em cada situação da vida real" e

é pobre e de humilde condição social.

- Nada mais de útil se provou, folhas 280 a 282.

- Conforme jurisprudência assente neste Supremo

Tribunal de Justiça "o objecto do recurso e os poderes de cognição deste Alto Tribunal" limitam-se "pelas conclusões da Motivação", visando exclusivamente o reexame da Matéria de Direito, com as ressalvas dos números 2 e 3 do artigo 410 do Código de Processo

Penal, - seu artigo 433.

- É também sabido que, "a intenção do agente", como matéria de facto que é, deve ser fixada pelas instâncias, necessitando este Supremo Tribunal, como

Tribunal de Revista, que lhe seja fornecido um quadro factual coerente para o subsumir ao Direito aplicável, em ordem a constituir base suficiente para a Decisão de

Direito.

- Ora, no caso dos autos, há que ter presente que "as bárbaras agressões do arguido na pessoa da menor", de idade inferior a um ano, podiam naturalmente provocar a morte na pessoa daquela, dada a sua fragilidade física, conclusão evidente resultante do conhecimento geral e experiência comum "da debilidade de todos os órgãos de qualquer criança, maximé, da idade da ofendida".

- É, pois, inaceitável que o arguido não haja previsto, como efeito da sua bárbara conduta agressiva, a possibilidade de causar a morte da menor, o que significa ter o Colectivo cometido "erro notório na apreciação da prova" quando excluiu, a folha 281, a previsibilidade da morte, por parte do agente, em consequência da gravidade das lesões provocadas, sendo certo que "o erro notório" deve ser havido "como aquele que não pode passar despercebido ao comum dos observadores".

- A "intenção de matar", alegada no artigo 41, da

Acusação, a folha 135, tanto poderá resultar da

"comissão dos actos" praticados em 24 de Outubro de

1992, como também da "omissão" a que aludem os artigos

42 a 48 da mesma Peça Acusatória.

- Sendo, como apontado já foi, contrário à evidencia e regras básicas da experiência comum, o não ter-se dado como provada "a intenção de matar", por comissão, acarretando "erro notório na apreciação da prova" face

à brutalidade da agressão de uma menor de tenra idade, encontra-se este Supremo Tribunal sem saber, perante

"as graves omissões de auxílio por parte do arguido", se, pelo menos, atento o disposto nos números 1 e 2 do artigo 10 do Código Penal, aquele não terá representado a morte da vítima como consequência necessária ou possível da sua conduta - (artigo 14, ns. 2 e 3 do citado Diploma) - como parece resultar forçosamente das referidas "regras da experiência comum".

- Não resultando do texto do Acórdão a posição subjectiva clara assumida pelo agente impõe-se "por insuficiência da matéria de facto provada" e "erro notório na apreciação da prova" a consequente Anulação do Julgamento e o Reenvio do Processo à Instância afim de se averiguar, com mais precisão, se "a alegada intenção de matar "ou" o "Dolo de Homicídio", em qualquer das suas três modalidades possíveis, se verificou tanto em relação à comissão dos factos relatados na Peça Acusatória, como também relativamente ao elenco dos omitidos declarados provados, designadamente - (e este aspecto não resulta dos factos não provados) - se sim ou não o arguido admitiu como possível "o evento letal", em face da sua conduta -

(por "comissão" ou "omissão") -, com os indispensáveis esclarecimentos da posição subjectiva por ele assumida nos seus comportamentos agressivos e de omissão de auxílio, para com a menor, nos termos em que agiu.

- Pelo que se disse, não fornecendo o texto do Acórdão elementos concretos acerca da atitude mental do arguido face à "representação" ou "previsão", que não poderá deixar de ter tido, quanto à morte da menor, em consequência da sua "comissão" ou "omissão" há que pesquisá-la, para o que se impõe o Reenvio do Processo para novo julgamento, daí que, não tendo tal matéria sido tomada em consideração pelo Tribunal "a quo", tanto basta para que tenha de ser havida como viciada, por insuficiência "a produção da prova" e consequente

"erro notório na sua apreciação", vícios abrangidos pelas previsões das alíneas a) e c) do n. 2 do artigo

410, do Código de Processo Penal.

Conclusão:

- Decide-se assim, o Reenvio do Processo para novo julgamento, "a abranger a totalidade do objecto da

Acusação e as questões que foram focadas", pelo

Tribunal competente para tal, em conformidade com os artigos 426 e 436 do Código de Processo Penal anteriormente referido;

- Honorários: 15000 escudos.

- Sem tributação.

Lisboa, 5 de Maio de 1994.

Coelho Ventura.

Costa Pereira.

Sousa Guedes.

Sá Nogueira.

Decisão impugnada:

Acórdão de 5 de Novembro de 1993 do Tribunal de Aveiro, segundo juízo, primeira secção.