Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I.1. Na 2.ª Vara Criminal de Lisboa o Ministério Público acusou o arguido A de ter cometido dez crimes de abuso sexual de criança previstos e punidos pelos artigos 172.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e cinco crimes de abuso sexual de criança na forma tentada previstos e punidos nos artigos naqueles preceitos conjugados com os artigos 22.º, 23.º e 73.º do mesmo diploma.

Efectuado o julgamento, por acórdão do tribunal colectivo de 13-03-2003, o arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, na forma continuada, previsto e punido nos artigos 172.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea a), 30.º, n.º 1, e 79.º, do Código Penal, na pena de 10 anos de prisão.

I.2. Inconformado, o arguido recorreu, dirigindo o recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 09-07-2003, se declarou incompetente para o apreciar, determinando a remessa dos autos a este Supremo Tribunal, por se tratar de um recurso interposto de um acórdão final proferido por um tribunal colectivo visando exclusivamente matéria de direito.

O recorrente formulou na motivação do recurso as conclusões que em seguida se transcrevem:

«1. Quanto aos factos ocorridos em 1996 (todos os factos até à data da 2.ª denúncia, em 1999) a mãe da menor desistiu da queixa respectiva!

2. Nos termos do art. 178.° n.° 1 do CPP o crime previsto no art. 172.º do CPP depende da apresentação de queixa!

3. Com a desistência de queixa, ficou impedida a sua renovação (art. 116.° n.° 2 do Código Penal);

4. Nos termos do disposto no art. 49.° n.° 1 do CPP o MP ficou impedido de promover o processo, quanto a esses factos;

5. O art. 178.° n.° 2 do CP só dá poderes ao MP de dar início ao procedimento, não transformando o crime semi-público em crime público, ou seja, não retirando valor processual a eventual desistência de queixa;

6. Não é da responsabilidade do arguido, nem este poderá ser prejudicado por tal, a não decisão do M.° P.° no âmbito do primeiro processo o 11482/96.3 JDLSB no que se refere à apresentação da desistência da queixa e consequente homologação!

7. Pelo exposto, e nos termos do art 119.° al. b), com referência aos arts. 48.° e 49.° n.° 1 do CPP, deverá ser reconhecida por V. Ex.as a nulidade insanável do processo, por ilegitimidade do MP em promover a acção penal quanto aos factos de 1996!

8. Deverá ser de aplicar ao arguido o disposto no art 80.° n.° 1 do CP (desconto do tempo de prisão preventiva sofrida no âmbito de outro processo mas pelos mesmos factos por que foi agora condenado), devendo fazer-se uma interpretação extensiva por forma a ser-lhe descontado o tempo de prisão preventiva que cumpriu à ordem do processo referido na conclusão n.° 6, e isso porque tal prisão esteve relacionada com a prática dos mesmos factos por que veio agora o arguido a ser condenado;

9. Situação esta última (prática dos mesmos factos criminosos) que é contemplada no art. 82.° do CP mas apenas para os cidadãos que cumpriram essa medida coactiva no estrangeiro!

10. O que importa clara violação do disposto o art. 13.° n.° 1 da CRP, que se roga que seja considerado violado pelo disposto naquele artigo 80.° n.° 1 no confronto com o diferencial tratamento concedido pelo lei no art. 82.°, ambas disposições do Código Penal;

11. Entende o arguido que a pena aplicada de 10 (dez) anos de prisão e muito elevada, sendo de atender ao pedido da filha do arguido em audiência de julgamento... que não queria ver o seu pai na cadeia!

12. O Tribunal apenas referiu a favor do arguido o facto de ter profissão certa, e, em certo ponto não se registarem antecedentes criminais de relevo.

13. Olvidou, contudo, o contexto vivencial do arguido e sua família, os quais são de origem cabo-verdiana, vivendo numa barraca dum "bairro de lata" em condições promíscuas, o que esteve, de alguma forma, na base do comportamento desviante do arguido.

14. Não são tão prementes as necessidades de prevenção especial, tanto mais que o arguido jamais repetirá estes factos, sendo certo que nunca voltará a viver debaixo do mesmo tecto com a sua filha Cláudia, não sendo de se prever que voltará a prevaricar!

15. Considera-se que o Tribunal "a quo" deveria ter relevado estes factores na determinação da medida concreta da pena que aplicou ao arguido, não o fazendo violou o disposto no art. 71.° n.° 1 e 2 als. c) e d) do CP, aplicando uma pena de prisão que se situe nos limites mínimos abstractamente aplicáveis.

16. Tanto mais que foi considerado como consideravelmente diminuída a culpa do arguido, pela aplicação do regime previsto no n.° 2 do art 30.° do CP.

17. É altura de pôr termo à histeria das massas no que respeita aos abusadores sexuais de menores, pois a favor da forte repressão desses abusadores quem irá sofrer, a final, é a própria filha do recorrente, a B!

Roga a V. Ex.as a aplicação de pena próxima do limite mínimo legal, assim fazendo dessa forma a

acostumada JUSTIÇA!».

O Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância respondeu ao recurso dizendo em síntese:

No que concerne à questão da desistência da queixa, o recorrente labora em erro uma vez que o inquérito a que se refere foi arquivado mas por insuficiência da prova produzida para deduzir acusação, e não pela alegada desistência da queixa, pelo que falece a argumentação aduzida a tal respeito;

Em relação ao desconto da prisão preventiva sofrida à ordem doutro processo o recorrente tem razão, embora a fórmula adoptada pelo tribunal não exclua que tal período de prisão entre no cômputo da pena;

Quanto à medida da pena entende que a mesma não é excessiva.

Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.

II. Do acórdão recorrido consta a seguinte decisão da matéria de facto:

B nasceu no dia 16 de Fevereiro de 1987 e viveu com o seu pai, o arguido, até meados de 1999.

Entre 1996 e Fevereiro de 1999 na residência onde moravam, na Rua D. Nuno Álvares Pereira, ...., Venda Nova, Amadora, o arguido, por várias vezes despia-se, tirava as cuecas da filha (B), apalpava-lhe os órgãos genitais, esfregava o seu pénis na vagina e procurava introduzir o seu pénis na vagina da filha, chegando algumas vezes a atingir o orgasmo.

Nos princípios de 2000, numa residência em Rio de Mouro onde passaram a morar, o arguido voltou a agarrar a filha, depois de se ter despido, com o propósito de com ela se relacionar sexualmente, o que não conseguiu por a menor se debater e pôr em fuga.

Agiu deliberada, livre e conscientemente, conhecendo a idade da filha e sabendo não ser permitida a sua conduta.

Foi condenado em 1998, por um crime de detenção de arma proibida, em pena de multa, e em 31.07.1999, por condução em estado de embriaguez, em pena de multa.

Encontra-se a viver em Portugal há mais de 15 anos e antes de ser preso à ordem deste processo trabalhava como pedreiro, auferindo cerca de 10.000$00 por dia.

III. As questões a apreciar, como resulta das conclusões da motivação do recurso, são as seguintes:

Nulidade insanável do processo por falta de legitimidade do Ministério Público para o exercício da acção penal em relação aos factos ocorridos em 1996;

Desconto da prisão preventiva sofrida à ordem doutro processo;

Medida da pena.

III.1. Questão da nulidade do processo

Alega o recorrente que correu termos na 12.ª Secção do Departamento de Acção Penal de Lisboa um processo crime com o n.º 11482/96.3JD.LSB, por queixa apresentada pela mãe da menor B, dando notícia do abuso sexual praticado pelo recorrente sobre a menor, em 1996, vindo a mãe a desistir da queixa, com aceitação da desistência pelo ora recorrente. O processo foi arquivado pelo Ministério Público com base em falta de indícios para a prática do crime e devia ter sido reaberto aquando da participação que deu origem ao presente processo. De harmonia com o disposto no artigo 178.º, n.º 1, do Código Penal, o procedimento criminal pelos crimes previstos nos artigos 171.º a 175.º depende de queixa, por se tratar de crimes semi-públicos. Nos termos do artigo 116.º, n.º 2, 2.ª parte, do mesmo Código, a desistência impede que a queixa seja renovada. Assim, e em relação aos factos ocorridos em 1996, pelos quais foi agora condenado, numa situação de continuidade criminosa, não poderia o Ministério Público exercer a acção penal nem deduzir acusação, pelo que se verifica a nulidade insanável de todo o processo, por violação do disposto no artigo 119.º, alínea b), com referência ao aos artigos 48.º e 49.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Não assiste razão ao recorrente, pelas razões que em seguida se aduzirão.

Os factos ocorridos em 1996 integravam o crime de abuso sexual de crianças previsto e punido nos artigos 172.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

Embora se tratasse de um crime semi-público, nos termos do artigo 178.º, n.º 1, desse diploma, podia o Ministério Público, ao abrigo do n.º 2 do mesmo artigo, dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impusesse. Como expendeu o Dr. Maia Gonçalves no Código Penal Português, 14.ª ed. pg. 579, tendo o Ministério Público decidido iniciar ou continuar o procedimento criminal nos termos desse preceito, não poderá o titular do direito de queixa desistir. Trata-se de proteger de modo mais eficaz os menores desprotegidos em função da sua pouca idade, como acontece nos casos em que o titular do direito de queixa mantém relações especiais com o agente do crime, o que ocorre, por exemplo, quando este é cônjuge ou vive em união de facto com a mãe da vítima.

Acresce que, diversamente do que alega o recorrente, a haver uma invalidade, a mesmo não integra a nulidade insanável prevista no artigo 119.º, alínea b), do Código de Processo Penal, já que não se trata de um caso de «falta de promoção do processo pelo Ministério Público». A questão seria não de «falta» mas de «excesso» de promoção.

E a não reabertura do processo anterior constitui quando muito uma irregularidade, que se deve considerar sanada nos termos do artigo 123.º, n. 1, do Código de Processo penal.

III.2. Desconto da prisão preventiva

Sustenta o recorrente que esteve preso preventivamente, durante seis meses, à ordem do referido processo, pelos mesmos factos pelos quais foi agora condenado.

Embora sejam escassos os elementos constantes deste processo sobre tal matéria, face à posição assumida também pelo Ministério Público na 1.ª instância, aceita-se que o recorrente esteve preso preventivamente durante algum tempo à ordem daquele processo, que tinha por objecto factos ocorridos em 1996, e pelos quais o recorrente foi agora condenado a par de outros ocorridos posteriormente.

O acórdão sob recurso, na parte final, determinou: «Recolha o arguido ao estabelecimento prisional onde irá cumprir a pena de prisão em que está condenado, cumprimento no qual será levada em conta toda a prisão preventiva sofrida à ordem deste processo.» Não foi feita qualquer referência ao processo crime supra mencionado.

Nos termos do artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, a prisão preventiva sofrida pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, é descontada por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada.

Expendeu o Prof. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas do Crime, pg. 297, que o instituto do desconto assenta na ideia básica segundo a qual privações de liberdade de qualquer tipo que o agente tenha já sofrido em razão do facto ou factos que integram ou deveriam integrar o objecto do processo penal devem, por imperativos de justiça material, ser imputadas ou descontadas na pena a que, naquele processo, o agente venha a ser condenado. E mais adiante, na pg. 299, refere que o preceito do artigo 80.º significa, mais rigorosamente, a prisão preventiva sofrida pelo facto ou factos que constituam ou devessem constituir o objecto do processo em que o agente venha a ser condenado.

No caso, o arguido sofreu prisão preventiva à ordem doutro processo, em sentido formal, mas pelos mesmos factos por que agora foi condenado. Em boa técnica processual, por razões de aproveitamento do que fosse útil para este processo de elementos do processo crime referido, dada a parcial identidade do objecto dos dois processos, impunha-se a apensação daquele processo ou pelo menos a junção de certidão das peças do mesmo relevantes para o efeito.

Daí não pode resultar, contudo, qualquer prejuízo para o arguido.

Porque o espírito da lei é que se proceda ao desconto da prisão preventiva sofrida pelos factos que constituem o objecto do processo, há que fazer uma interpretação extensiva do artigo 80.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, de forma a abranger o desconto da prisão preventiva sofrida em processo de inquérito que não chegou à fase de julgamento, por factos objecto dele, compreendidos no objecto do processo onde vier a ser proferida a condenação.

Neste ponto assiste razão ao recorrente: o acórdão recorrido devia ter determinado também o desconto da prisão preventiva sofrida à ordem do processo n.º 11482/96.3JDLSB da 12.ª Secção do departamento de Investigação e Acção Penal de Lisboa.

III.3. Medida da pena

O recorrente não questiona a qualificação jurídico-penal dos factos, impugnando apenas a medida da pena, que considera excessiva.

Alega para tanto: sendo cabo-verdiano e vivendo há largos anos em Portugal, trabalhava como pedreiro, contribuindo para as despesas do agregado familiar e estando inserido familiar e profissionalmente; os seus antecedentes criminais não são relevantes; as condições pessoais em que o recorrente vivia com a família, num «bairro de lata» sem quaisquer condições de habitabilidade, numa degradação moral profunda, e a cultura africana, são factores que de alguma forma estão na base do comportamento do arguido.

Entende o recorrente que deveria ser condenado em pena de prisão situada muito próximo do limite mínimo.

O recorrente foi condenando pela prática do crime de abuso sexual de criança, agravado, na forma continuada, previsto e punido nos artigos 172.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea a), 30.º, n.º 1, e 79.º, do Código Penal, na pena de 10 anos de prisão.

O bem protegido é a autodeterminação sexual, face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima podem mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade Prof. Figueiredo dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, T.I, pg. 541.

A moldura penal é de prisão de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses.

O crime praticado é muito grave, quer quanto à culpa quer quanto à ilicitude.

Os factos apalpação dos órgãos genitais da menor e esfregamento do pénis na vagina por vezes até o recorrente atingir o orgasmo constituem formas de actos sexuais de acentuado relevo, aproximando-se da cópula.

Aquando dos primeiros actos a menor tinha apenas 9 anos.

A reiteração dos actos sexuais, embora unificada como crime continuado, traduz um maior grau de ilicitude pela consequências gravosas que dessa reiteração resultaram para a menor ofendida.

O acórdão recorrido não indica, ao menos de forma vaga ou aproximada, o número de vezes ou a frequência com que esses actos foram praticados, limitando-se a referir «várias vezes», pelo que terá de se poderá considerar, na dúvida, que terão sido poucos os actos praticados.

Depondo de modo favorável ao recorrente apenas se poderá registar a circunstância de ser uma pessoa trabalhadora, pois nada mais se provou a seu favor.

As demais circunstâncias invocadas pelo recorrente, relativas às circunstâncias em que vivia, não encontrem apoio no elenco dos factos provados.

A circunstância de o recorrente ser cabo-verdiano não envolve qualquer diminuição da culpa, pois os deveres dos adultos em relação às crianças, designadamente por parte dos pais, no que concerne ao respeito e protecção de que carecem face à sua situação de fragilidade e limitações decorrentes da sua pouca idade, são assumidos por todos os povos, independentemente das especificidades das suas culturas.

Os antecedentes criminais do recorrente duas condenações em pena de multa não são significativas.

A aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal.

A determinação da medida da pena é feita nos termos do artigo 71.º, n.os 1 e 2, do mesmo diploma.

Não obstante a gravidade do crime, afigura-se que a fixação da pena quase no limite máximo 10 anos de prisão para um limite de 10 anos e 8 meses , vai para além do que resulta dos critérios legais, mormente porque, face ao insignificante relevo dos antecedentes criminais, não ocorrem exigências de prevenção especial justificativas de uma pena tão severa.

De igual modo as exigências de prevenção geral não reclamam uma pena de prisão com essa duração. Não obstante se tratar de crimes bastantes graves e que são relativamente frequentes, especialmente no seio das famílias, não se poderá olvidar que o próprio legislador já tomou em consideração exigências de prevenção geral ao definir a moldura penal.

Mas a pretensão do recorrente fixação próximo do limite mínimo não pode, obviamente, ser atendida.

Por tudo o que dito ficou, mostra-se antes adequada a pena de 7 anos de prisão.

IV. Nestes termos, julgam provido em parte o recurso e em consequência:

Condenam o recorrente pelo crime referido na pena de 7 anos de prisão;

Determinam que na contagem da pena se proceda ao desconto da prisão preventiva sofrida à ordem do processo crime acima identificado;

Mantêm no mais o acórdão recorrido.

O recorrente pagará 4 Ucs de taxa de justiça.

Lisboa, 5 de Novembro de 2003

Silva Flor

Soreto de Barros

Armindo Luís