Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - No Tribunal de círculo de Braga foi julgado o arguido:

A, casado, empregado de hotelaria, nascido a 13 de Julho de 1962.

Vinha acusado pelo Ministério Público da prática dos seguintes crimes: a) - um, previsto e punido pelos artigos 21 n. 1 e 24 alínea b), do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, sob a forma continuada; b) - outro, previsto e punido pelo artigo 40 n. 2, do mesmo Decreto-Lei, também sob a forma continuada.

II - O Tribunal Colectivo decidiu:

1 - Absolver o arguido dos crimes atrás referidos em a) e b).

2 - Condenar o arguido pela autoria de um crime, sob a forma continuada e como reincidente, previsto e punido pelo artigo 26 n. 1, primeira parte, do

Decreto-Lei 15/93, na pena de 20 meses de prisão.

III - Esta decisão assenta nos seguintes factos que o Tribunal Colectivo julgou provados:

1 - O arguido, no período compreendido entre Janeiro de 1992 e 4 de Junho de 1994, na área desta comarca de Braga, por forma reiterada e continuada, cedeu e vendeu heroína.

2 - O arguido adquiria esse produto a indivíduos cuja identidade não foi possível determinar, em locais diversos, nas comarcas de Esposende e Barcelos, retendo-o na sua posse, detendo, transportando, cedendo, dispensando e revendendo, distribuindo-o, assim, gratuita ou onerosamente, em porções de 1/2, 1/4, e 1/8 de grama, além das abaixo referidas, a algumas pessoas em número não apurado mas reduzido, o que fez durante o referido período.

3 - O arguido consumia heroína durante o mesmo período e mesmo já anteriormente, inalando vapores resultantes da sua combustão e injectando intravenosamente uma solução da mesma substância.

4 - Entre meados de 1992 e fins de 1993, o arguido vendeu diariamente, durante alguns meses interpolados, desse período, a B, identificado a folha 14, para consumo exclusivo deste, porções de cerca de 1/4 a 1/2 de grama de heroína, de cada vez, ao preço de 16000 escudos cada grama.

5 - Tais quantidades eram encomendadas telefonicamente pelo B o qual as ia receber a casa do arguido ou noutro local onde fosse combinada a entrega.

6 - O B pagava ao arguido tais porções, em dinheiro que, por vezes, lhe chegou a adiantar por este não ter disponibilidades monetárias de momento, deixando, ainda, como garantia do pagamento doutros fornecimentos, dois relógios um da marca "Camel", outro da marca "Longines", tendo este sido apreendido ao arguido aquando da busca domiciliária realizada em sua casa, e que se acha examinado e avaliado no auto de folha 26 e verso, cujo teor se dá como reproduzido, para todos os efeitos legais.

7 - Também por duas ou três vezes, em datas situadas entre inícios de 1993 e 4 de Junho de 1994, o arguido vendeu porções de heroína, à volta de um grama cada, à razão de 16000 escudos o grama, a C, id. a folha 3 verso, para consumo pessoal desta.

8 - No dia 4 de Junho de 1994, cerca das 21 horas o arguido, que combinara telefonicamente com a C fazer-lhe uma entrega de uma porção de cerca de 1 grama de heroína, dirigiu-se ao Largo da Estação, em Braga no seu veículo de matrícula NA, na posse de uma embalagem contendo em pó de cor creme, com o peso bruto de 0,95 gramas o qual, após se proceder a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína tendo sido interceptado por agentes da P.S.P. quando se preparava para efectivar tal entrega à C, após o que foi detido.

9 - Na sua residência, nessa mesma data, o arguido tinha guardadas, para as destinar ao seu consumo pessoal e à cedência ou venda a terceiros, quatro embalagens, com o peso bruto inferior a 3,591 gramas

(este era o peso bruto total de 5 embalagens apreendidas, uma das quais não era droga - v. exame de folha 107) e o peso líquido de 2,710 gramas, de um pó de cor creme que após se proceder ao seu exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, as quais lhes foram apreendidas, bem como o relógio supra referido, e ainda a quantia de 15000 escudos, em notas do Banco de Portugal, importância esta proveniente da venda de produtos estupefacientes.

10 - Foram-lhe ainda apreendidos três cheques, juntos a folha 13, que tinham sido entregues ao arguido a título de empréstimo, por D, id. a folha 35, para com eles o arguido pagar o concerto ou parte do concerto do seu automóvel.

11 - O arguido foi já condenado por tráfico de estupefacientes, relativamente a factos ocorridos em 1988, por acórdão de 14 de Maio de 1990, transitado em julgado, proferido no processo comum colectivo n.

153/90 da ex-2. secção do 1. Juízo do Tribunal Judicial de Braga, na pena de prisão de dois anos e um mês, que cumpriu parcialmente, tendo sido perdoado um ano dessa pena, ignorando o juízo de censura ético-penal insíto em tal condenação, voltando a delinquir.

12 - O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo ser ilícita e punida por lei a sua conduta.

13 - Confessou, no essencial os factos; encontra-se em tratamento no Centro de Apoio a Toxicodependentes de Braga e mostra-se com vontade de se afastar da droga e integrar-se na família que o apoia, e na sociedade, como pessoa responsável e cumpridora dos seus deveres; o arguido costumava trabalhar num estabelecimento de café pertencente a seu pai, em Barcelos auferindo cerca de 150000 escudos por mês, gastando tudo o que ganhava, em heroína, pois consumia cerca de 1/2 grama por dia e, por vezes, mesmo mais; a sua mulher aufere cerca de

70000 escudos por mês e ambos têm uma filha de 5 anos;

é de média condição social.

14 - Ao ceder e vender heroína a terceiros o arguido visava unicamente arranjar maneira de adquirir mais droga para alimentar o seu vício de consumo, pois os seus proventos não lhe permitiam tal.

IV - O Ministério Público não se conformou com esta decisão, motivo porque a Excelentíssima Procuradora da República dela interpôs recurso.

Na motivação que apresentou censura a decisão recorrida nos seguintes aspectos:

I - contradição insanável da fundamentação - artigo 410 n. 2 alínea b) do Código de Processo Penal.

II - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410 n. 2 alínea b) do Código de Processo Penal.

III- Qualificação jurídica dos factos.

IV - Medida da pena.

Formulou conclusões algo extensas, das quais podemos extrair a seguinte síntese:

1. - Considerando os factos provados sob os ns. 1 e 2, não constam da fundamentação elementos que permitissem ao Tribunal concluir que era

"reduzido" o número de pessoas a quem o arguido distribuía droga. Segundo as regras da experiência comum e atendendo aos depoimentos das testemunhas de acusação descritos na fundamentação, deveria o

Tribunal ter dado como provado que a venda de heroína se destinava a um grande número de pessoas. Incorreu, assim, no vício previsto no artigo 410 n. 2 alínea b) do Código de Processo Penal.

2. - Ao dar como provados os factos constantes do n. 4 da decisão, não fundamentou suficientemente a decisão, como resulta do próprio texto, incorrendo no vício previsto no artigo 410 n. 2 alínea a) do Código de Processo Penal.

3. - A decisão recorrida não contém os elementos que, em razão das regras da experiência ou critérios lógicos, constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse naquele sentido, ou seja, um exame crítico sobre as provas que concorreram para a formação da sua convicção.

4. - Da matéria de facto provada resulta que a posse da heroína, pelo arguido, não tinha por finalidade exclusiva o uso pessoal e que a quantidade que lhe foi apreendida excedia o máximo admissível pelo que, nos termos do artigo 26, n. 3 do Decreto-Lei 15/93 é de excluir a aplicação do seu n. 1.

5. - A conduta do arguido integra a previsão dos artigos 21, 24 n. 1 alínea b) e 40 n. 2 do Decreto-Lei 15/93.

6. - A pena aplicada foi incorrectamente graduada, dada a clemência injustificada.

Termina dizendo que se verificam todos os elementos necessários para que este Supremo Tribunal, fazendo uso dos poderes excepcionais conferidos pelo artigo 410 do Código de Processo Penal, conheça da matéria de facto e, sem necessidade de reenvio ou renovação da prova, anule o acórdão recorrido e qualifique os factos segundo a acusação e condene o arguido pelos crimes previstos e punidos pelos artigos 21, 24 n. 1 alínea b) e pelo artigo 40 n. 2, na forma continuada todos do citado Decreto-Lei n. 15/93.

O arguido respondeu à motivação do Ministério Público, concluindo que a decisão recorrida deve ser mantida.

V - Neste Supremo Tribunal o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto não suscitou questões que obstassem ao prosseguimento do recurso.

Foram colhidos os vistos legais.

Teve lugar a audiência.

Passa-se agora a decidir.

VI - Vem pedido neste recurso que este Supremo Tribunal, no uso "dos poderes excepcionais conferidos pelo artigo 410 do Código de Processo Penal, conheça da matéria de facto e, sem necessidade de reenvio ou renovação da prova, anule o acórdão recorrido e qualifique os factos tal como constam da acusação, condenando o arguido..."

Perante este pedido convém, antes de mais, esclarecer que: a) O Supremo Tribunal de Justiça só conhece de direito, nunca reapreciando a matéria de facto, quando intervém como tribunal de recurso - artigo 433 do Código de Processo Penal. b) Por isso nunca pode alterar a matéria de facto decidida pelo Tribunal Colectivo e, muito menos, renovar a prova. c) O artigo 410 do Código de Processo Penal não lhe confere poderes excepcionais para conhecer da matéria de facto, mas apenas poderes para detectar na decisão, os vícios a que alude o artigo 410 n. 2, alíneas a), b) e c), do mesmo Código. Nesses casos, quando o vício detectado torne impossível a justa decisão, o Supremo Tribunal de Justiça não altera a matéria de facto; reenvia o processo à primeira instância porque ali pode ser alterada a matéria de facto em novo julgamento e sanado o vício - artigo 426 do Código de Processo Penal. d) O pedido de anulação do acórdão recorrido não é compatível com o de qualificação dos factos de forma diferente da que consta do acórdão.

Depois destas considerações muito simples porque as questões focadas nada têm de polémico, resta dizer que este Supremo Tribunal apreciará as questões postas nas conclusões da motivação, dando-lhe o tratamento jurídico adequado.

VII - O objecto do recurso pode sintetizar-se assim:

1 - A matéria de facto enferma dos vícios referidos nas alíneas b) e a) do n. 2 do já citado artigo 410. Se assim não for entendido,

2 - Da matéria de facto provada resulta que a conduta do arguido integra a previsão dos artigos 21 n. 1 e 24 alínea b) e do artigo 40 n. 2, todos do

Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro. Se ainda assim não for entendido,

3 - A pena aplicada está incorrectamente graduada por traduzir clemência injustificada, atento o circunstancialismo agravativo provado.

VIII - Por esta ordem, por ser a natural, se apreciarão estas questões:

1. Contradição insanável da fundamentação - artigo 410 n. 2 alínea b).

Focando a matéria de facto constante dos ns. 1 e 2 da decisão atrás transcrita, a Excelentíssima Recorrente diz que, na fundamentação, não constam elementos que levassem à conclusão de que era "reduzido" o número de pessoas a quem o arguido cedia e vendia heroína, entrando, assim, o Colectivo em contradição irremediável na exposição desses factos. E acrescenta que fazendo apelo às regras da experiência comum e atendendo aos depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação, descritos na fundamentação, devia ter dado como provado que tal heroína se destinava a grande número de pessoas.

Esta argumentação assenta numa interpretação dos artigos 410 e 374 n. 2 do Código de Processo Penal que merece a discordância da jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal.

Relativamente ao artigo 410, a interpretação que vem sendo seguida é a que, em síntese, se expôs em VI - alínea c), segundo a qual os vícios a que se referem as alíneas do n. 2 deste artigo, hão-de resultar do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Para o Excelentíssimo Recorrente o vício alegado não resulta do texto da decisão mas sim da apreciação que o Tribunal Colectivo fez da prova produzida em julgamento. Portanto, esta argumentação não pode conduzir ao vício alegado. Na verdade, o Supremo Tribunal de Justiça não pode censurar a convicção que o Tribunal Colectivo formou da prova produzida porque não só não assistiu à produção dessa prova, como o Colectivo aprecia a prova segundo o princípio da livre convicção (artigo 127 do Código de Processo Penal).

Quem ler o texto da decisão recorrida não se apercebe do vício que lhe vem apontado porque não é vício da decisão mas sim, um vício na formação da convicção do Colectivo, segundo o alegado.

Acrescenta-se ainda na argumentação que na fundamentação da decisão não constam "elementos que levassem a tal conclusão".

O certo, porém, é que a indicação das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, imposta pelo artigo 374 n. 2 do Código de Processo Penal, não visa o controle da convicção do Tribunal Colectivo.

Destina-se a assegurar que a decisão não assenta em meios de prova proibidos por lei e que o tribunal "a quo" seguiu um processo lógico e não arbitrário na apreciação da prova. Neste sentido tem decidido este

Supremo Tribunal como se pode ver desde 1989 pelo acórdão de 21 de Junho de 1989 relatado pelo Conselheiro Maia Gonçalves (B.M.J. 386 página 364), até ao presente, em muitos outros, designadamente nos acórdãos de 5 de Julho de 1995 - processo 47987.

O princípio da livre apreciação da prova não é absoluto; tem limitações, como sejam os meios de prova proibidos e a apreciação da prova pericial. Da fundamentação do acórdão recorrido vê-se que não foram utilizados meios de prova proibidos.

A convicção do Colectivo não pode ser sindicada.

Improcede esta questão.

2. - Insuficiência para a decisão da matéria do facto provada.

Nos termos em que está posta também esta questão improcede.

Está posta desta forma:

Sobre a matéria de facto constante do n. 4 da decisão, o Colectivo disse na fundamentação: "O B disse que foi abastecido muitas vezes, nos termos acima referidos, de heroína, pelo arguido...", sem que especificasse "esses termos acima referidos", para chegar à conclusão de que "o arguido lhe vendeu diariamente, durante alguns meses interpolados desse período... porções de heroína".

Ou seja, pretende-se que o Colectivo indicasse o conteúdo das provas em que fundou a convicção de que o arguido vendeu diariamente ao B, porções de heroína, durante alguns meses interpolados.

Já atrás se disse que na fundamentação não há que indicar o conteúdo das provas.

O Tribunal indicou a prova que o conduziu a esta convicção: o depoimento do B; e foi mais longe sem que a lei lho impusesse: indicou o conteúdo do depoimento de B e reportou-o aos "termos acima referidos" que, como é evidente são os termos que constam dos números 4, 5 e 6 da matéria de facto.

Portanto, o Tribunal Colectivo, embora não obrigado legalmente, indicou "os termos acima referidos" quando bastava que tivesse apenas indicado o depoimento de B.

Não se verifica, portanto, a insuficiência alegada.

Toda a argumentação relativa aos apontados vícios do artigo 410, assenta numa interpretação daquele preceito legal que a Jurisprudência deste Supremo Tribunal não tem por correcta.

A propósito da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, outra questão se pode por, embora não suscitada no recurso. É que os vícios do artigo 410 são de conhecimento oficiosos.

Na verdade, se algum deles é detectado e impede a decisão, o tribunal de recurso não o pode ignorar.

No n. 2 da matéria de facto o Colectivo deu como provado que era reduzido o número de pessoas a quem o arguido cedia, dispensava e revendia a heroína.

O termo "reduzido" não é um facto. É uma conclusão a extrair de factos com vista ao preenchimento da alínea b) do artigo 24 do Decreto-Lei 15/93 pela qual o arguido vinha acusado.

O Tribunal não pode incluir matéria de direito nos factos provados. Portanto, a questão de saber se era "reduzido" ou "grande" o número de pessoas só se põe ao ser aplicado o direito. Perante os factos provados, o tribunal concluiria se estava ou não integrada a referida alínea b) cujo texto é: "As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas".

Ora, se no referido n. 2 o Tribunal deu como provado que o arguido cedia, dispensava e revendia o produto "distribuindo-o, assim, gratuita ou onerosamente, em porções de 1/2, 1/4 e 1/8 de grama, além das abaixo referidas, a algumas pessoas em número não apurado, mas reduzido, o que fez durante o referido período", tirou a conclusão de direito na matéria de facto.

E, a verdade é que dos elementos provados não podia tirar tal conclusão. Se o número de pessoas não foi apurado, não se pode dizer se é grande ou reduzido.

Portanto a matéria de facto provada era insuficiente para esta conclusão.

Contudo este vício não tem qualquer relevo na decisão porque basta ter-se dado como assente que número de pessoas não foi apurado para afastar a incriminação pela alínea b) do artigo 24.

Em face do que vem exposto conclui-se que a matéria de facto não contém qualquer vício do elenco do artigo 410, motivo porque se considera definitivamente fixada, motivo porque estamos em condições de passar a conhecer da matéria de direito.

IX - Matéria de direito.

1. questão - Integração Jurídica dos factos.

Como já resulta do atrás exposto, não se provou a circunstância da alínea b) do artigo 24, do Decreto-Lei 15/93.

Os factos provados integram um crime previsto e punido pelo artigo 21 n. 1 e outro previsto e punido pelo artigo 40 n. 1, ambos do Decreto-Lei n. 15/93, porque se provaram os seus elementos essenciais: a) quanto ao primeiro, provou-se:

- o dolo, ou seja, a representação do facto típico e a vontade de o praticar;

- a consciência da ilicitude da conduta; b) quanto ao segundo, provaram os mesmos elementos mas não se, provou que a quantidade de heroína detida pelo arguido excedesse o consumo médio individual durante 3 dias, razão porque a incriminação deve ser feita pelo n. 1 e não pelo n. 2, do citado artigo 40.

Na verdade a maior quantidade de heroína detida pelo arguido é de 3,660 gramas (0,95 gramas + 2,710 gramas - factos 6. e 7.) e, de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que é abundante, as quantidades de estupefacientes para consumo médio individual durante um dia, são:

- heroína e cocaína, não superior a 1,5 grama;

- haxixe; não superior a 2 gramas.

Cfr. entre outros os seguintes acórdãos: de 30 de Abril de 1986 - B.M.J. 356/166 de 10 de Dezembro de 1986 - B.M.J. 362/350 de 18 de Fevereiro de 1987 - B.M.J. 364/574 de 18 de Outubro de 1989 - B.M.J. 390/155 de 2 de Maio de 1990 - B.M.J. 397/128 de 9 de Janeiro de 1991 - B.M.J. 403/139 de 20 de Fevereiro de 1992 - B.M.J. 414/205 de 1 de Março de 1995 - processo n. 46311 de 31 de Maio de 1995 - processo n. 46861.

Porém, quanto, ao artigo 21 n. 1, preceitua o artigo 26 n. 1 do mesmo Decreto-Lei: "Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21; o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir... substâncias..., a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de ... substâncias ... compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela

IV."

Ora, da matéria de facto que se deu como fixada, ficou provado que o arguido praticou factos referidos no artigo 21 com a finalidade exclusiva de conseguir heroína para uso pessoal (facto n. 14 que no texto do acórdão tem o n. 12, por erro).

E, tendo em conta que a quantidade de heroína detida pelo arguido, não obsta à aplicação do n. 1, nos termos do n. 3, deste artigo 26, pelas razões já atrás apontadas, a incriminação feita no acórdão recorrido mostra-se correcta.

2. questão - medida da pena.

A moldura abstracta, considerando a agravante da reincidência (artigo 77 n. 1 do Código Penal), é de 16 meses a 3 anos de prisão.

O Tribunal Colectivo fixou a medida concreta em 20 meses de prisão, ou seja, acima da metade do limite máximo.

Embora o arguido seja um reincidente não se vêm razões para discordar da pena aplicada porque concorrem especiais razões de prevenção especial que não aconselham pena mais elevada, para não prejudicar a ressocialização que o arguido se prepõe, com vontade, segundo a matéria de facto provada (facto 13, n. 11 do acórdão).

Resta apenas determinar a pena e sua medida, relativamente ao crime de consumo de estupefacientes, nos termos dos artigos 71 e 72 do Código Penal.

Considerando os antecedente do arguido só a pena detentiva se mostra adequada a promover a sua recuperação social e a satisfazer as exigências de reprovação e de prevenção do crime.

Neste crime, também a culpa do arguido é elevada e as exigências de prevenção são acentuadas.

O circunstancialismo agravativo supera o atenuativo.

As exigências da prevenção especial mostram-se, porém, acentuadas pelas razões já expostas.

Nestas circunstâncias considera-se adequada a pena de 40 dias de prisão.

Em cúmulo jurídico aplicar-se-á a pena de 21 meses de prisão.

X - Decisão:

Considerando tudo o exposto acorda-se em dar provimento parcial ao recurso e, em consequência, a) - Revoga-se o acórdão recorrido quanto à absolvição do arguido pelo crime de consumo de estupefacientes e condena-se o mesmo, mediante convolação, pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 40 n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quarenta dias de prisão. b) - Em cúmulo jurídico, nos termos do artigo 76 do Código Penal, condena-se o arguido na pena única de vinte e um (21) meses de prisão. c) - Porque o arguido decaiu em parte na oposição que deduziu ao recurso, vai condenado no mínimo de taxa de justiça e nas custas, também pelo mínimo.

Honorários: 10000 escudos.

Lisboa, 8 de Novembro de 1995.

Amado Gomes,

Herculano Lima,

Fernandes Magalhães,

Vaz dos Santos.

Decisão de 10 de Fevereiro de 1995 de Braga.