Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA, nascido em 15/06/76, filho de BB e de CC, natural de Amambai, Brasil, residente no................, Quadra ...., n° ..., Marechal ............., Alagoas, Brasil; DD, nascido em 24/12/69, filho de EE e de FF, natural de São Jorge de Arroios, Lisboa e residente na ........ n° , Dt°, Massamá Norte, e GG, nascida em 20/05/83, filha de HH e de II, natural do Campo Grande, Lisboa e residente na Rua ....... n° ...., .... B, Barreiro foram pronunciados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelos artigos 21° n° l e 24º, alínea c), ambos do D.L. 15/93, de 22/01, com referência à sua tabela anexa I-B.

Na sequência do julgamento, o arguido AA, foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art° 21 n° 1 do D.L. 15/93, de 22/01 com referência à Tabela I-B anexa, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional por 6 (seis) anos, após o cumprimento da pena, nos termos dos artigos 34º, n° l do D.L. 15/93 de 22/01 e 134º, n° l, als. e) e f), 140º, n°2 e 151º, ns° l, 2 e 3 da Lei 23/07 de 04/07, e o arguido DD foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p.p. pelo art° 25º, alínea a) do D.L. 15/93, de 22/01 com referência à Tabela II-A anexa, na pena de 3 (três) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo.

A arguida GG foi absolvida da prática do crime que lhe era imputado.

2. Não se conformando, o arguido AA recorre para o Supremo tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

a) A pena imposta ao arguido AA, é excessiva e deve ser substituída para uma pena concreta não privativa da liberdade igual a pena aplicada ao arguido DD, afim de ao arguido ser permitido o abandono voluntário do país, pois a sua mulher e filho necessitam dos seus cuidados. E a não se entender desta forma deve ser reduzida a pena ao limite mínimo e que seja suspensa nos termos do art° 50°, n° 1, do C. Penal.

b) O acórdão deverá ser revogado na parte em que decretou a pena acessória de expulsão do país. E a não se entender desta forma deve aquela pena acessória ser reduzida ao limite mínimo legal.

c) O acórdão deve ser revogado na parte em que declarou a perda da quantia monetária de 500,00€ a favor do Estado, pelo que deve ser ordenada a restituição da quantia monetária de 500,00 €, ao arguido AA.

d) Pelo que antecede, consideram-se violadas foram as seguintes normas legais: art° 71°, do CP, Lei 23/2007, de 24/07 e art° 50°, n° 1, do C. Penal.

Termina pedindo que a «sentença» seja revogada e substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta, na igualdade da pena aplicada ao arguido DD.

Respondendo à motivação, o magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo pronuncia-se pela improcedência do recurso.

3. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, entendendo que o recurso não merece provimento.

4. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.

5. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

O arguido DD, desde Março de 2009 até à data em que foi detido, vendeu pastilhas de ecstasy, à razão de 200 por mês, pastilhas que comprava a 1,50 €, cada uma e que vendia a 3,00 €, cada uma.

Efectuava tais vendas, a amigos e conhecidos, designadamente, em discotecas que frequentava.

O arguido AA, deslocava-se frequentemente a Portugal tendo no decurso de 2009 viajado cinco vezes para o nosso país.

No decurso de uma dessas viagens, a quarta que efectuou no ano de 2009, em data não apurada concretamente, mas que se situa nos finais de Julho, veio a conhecer, em Lisboa, num estabelecimento de diversão nocturna denominado Lux, os arguidos DD e GG.

Nessa altura, o arguido DD vendeu ao arguido AA 4 comprimidos de ecstasy e, na sequência de conversações mantidas entre os arguidos, o arguido DD tomou conhecimento que o arguido AA se deslocava frequentemente a Portugal.

Os arguidos DD e GG, forneceram ao arguido AA os respectivos números de telemóvel ( 0000000 e 0000000 ).

O arguido AA, no dia 26/08/09, deslocou-se, mais uma vez, ao nosso país, transportando consigo cocaína.

Nesse dia, chegou o arguido AA ao Aeroporto de Lisboa pelas 05.30, no voo TP 156, procedente de São Salvador, transportando consigo, dentro de sacos de plástico que trazia na mão, seis livros temáticos de diversas cores e duas agendas.

Tendo sido seleccionado pelos funcionários alfandegários para revisão de bagagem, no decurso da mesma veio a ser encontrado e apreendido na sua posse, dissimuladas nas capas dos livros e das agendas antes referidas, 16 placas contendo um produto que se veio a revelar ser cocaína com o peso bruto de 2.833,600 gramas e o peso liquido de 2.633,394

Mais lhe foi apreendido: os aludidos livros e agendas, um bilhete de avião em nome do arguido, 5 Tickets, dois talões; 500,00 €, um telemóvel marca LG com o IMEI 000000000000000, bateria respectiva e dois cartões SIM que se encontravam no interior daquele, sendo que naquele momento estava a ser utilizado o cartão da operadora "Claro 3G Ready" com o número 000000000000000000, estando solto no seu interior o cartão Sim da Vodafone com o n" 000000000000000, com o PIN 00000.

Detido, o arguido JJ propôs-se de imediato colaborar com a PJ com vista a identificar os ulteriores destinatários daquele produto.

Indicando os telemóveis atrás referidos, como sendo os utilizados pelos arguidos DD e GG, para os quais se propôs telefonar-lhes dando conta de que já se encontrava em Lisboa na posse da cocaína.

Veio assim, controlado pela PJ, a ligar inicialmente para o arguido DD, que não atendeu, e, de seguida, para a co-arguida que o pôs em contacto com o arguido DD, a quem o arguido JJ deu conta de que já se encontrava em Lisboa e que tinha uma coisa para ele, dizendo-lhe ainda para este não se esquecer de lhe trazer o que estava combinado.

Tendo ficado acordado que se encontrariam no Hotel Suites do Marquês, sito na AVª00000000000, em Lisboa, pelas 22.30.

Por esse motivo, cerca da 22.00, foi montado no local uma operação de vigilância pela PJ após o arguido JJ ter informado o arguido DD de que já ali se encontrava, retorquindo-lhe este que, quando chegasse, lhe telefonaria para descer do quarto do Hotel.

Foi assim que, cerca das 22.40 do citado dia 26/08/09, surgiram no local os arguidos DD e GG, fazendo-se transportar na viatura matrícula 00-00-00, conduzida por aquele.

Viatura que imobilizaram junto da garagem do Hotel, após o que o arguido DD telefonou ao arguido AA dando-lhe conta de que já se encontrava no local, tendo nesse momento sido interceptados pelos agentes da PJ que vigiavam a sua actuação.

No decurso da revista que lhes foi efectuada veio a ser encontrado na posse destes e apreendido:

Ao arguido DD:

No interior de um bolso de casaco marca "Mango" que se encontrava no interior da viatura em que se faziam transportar, 8 embalagens contendo um produto que se veio a revelar ser cocaína com o peso bruto de 7,893 gramas e com o peso liquido de 6,880 gramas e 49 comprimidos de cor salmão, com o logótipo de um trevo de 4 folhas, pesando cerca de 12,66 gramas contendo na sua composição uma substância não abrangida pela legislação portuguesa identificada como sendo mCPP;

Na posse da arguida GG:

31 comprimidos idênticos aos anteriormente citados contendo igualmente na sua composição uma substância não abrangida identificada como sendo mCPP, que esta trazia no interior da sua mala de mão marca "Aldo" , numa caixa plástica transparente com quatro divisórias;

Mais lhes apreenderam:

No interior da mala da arguida:

Um telemóvel marca Nokia modelo 1200 com o IMEI 0000000000 contendo no seu interior um cartão SIM da Vodafone com o nº de serie 000000000000 correspondente ao telemóvel n° 000000000 (PIN 4650);

Um cartão de suporte SIM da operadora Vodafone correspondente ao iccid: 000000000 como respectivo PIN e PUK e um talão Multibanco correspondente ao carregamento do telemóvel antes citado;

E ainda na sequência da revista pessoal:

A aludida mala;

Uma máquina fotográfica marca Olimpus ;

Um telemóvel marca Nokia modelo 7100 da Vodafone com o cartão SIM n° 0000000000, com o Imei 00000000000 e bateria respectiva;

Um telemóvel marca Nokia modelo Xpress Music, da TMN com o cartão SIM 00000000000 com o IMEI 00000000000 e respectiva bateria;

Os arguidos JJ e DD conheciam perfeitamente a natureza e características estupefacientes do produto que lhes foi apreendido.

O produto estupefaciente apreendido ao arguido JJ, introduzido em Portugal pela forma antes descrita, era destinado, à cedência a terceiros.

Os arguidos AA e DD agiram livre e voluntariamente, bem sabendo que tal conduta lhes estava proibida por lei.

O arguido AA é natural do Brasil e não possui emprego estável no nosso país.

Tem, há cerca de 4 anos e juntamente com a sua esposa, uma fábrica de polpa de açai no Brasil, vivendo dos rendimentos da mesma.

Tem um filho de 2 anos de idade que vive no Brasil.

É licenciado em gestão empresarial.

É consumidor de produtos estupefacientes, excepto de heroína.

Não regista antecedentes criminais.

O arguido DD é vendedor de máquinas, auferindo cerca de 1.150,00 € mensais, a que acrescem comissões.

Solteiro, tem um filho de 7 anos de idade, fruto de uma ligação amorosa antiga, pelo qual paga a quantia mensal de 300,00 € a título de alimentos.

Paga, pelo empréstimo da habitação da casa onde vive, a quantia de 700,00 € mensais.

As quantias mensais por si auferidas pela venda de comprimidos de ecstasy, que iniciou, como supra referido, em Março de 2009, foram destinadas ao pagamento da pensão de alimentos do seu filho.

Em 26/08/09, contraiu, junto do Banco Millennium BCP, um empréstimo pessoal no valor de 2.500,00 €, ficando a pagar a quantia mensal de 75,00 €, que ainda hoje está a pagar.

O arguido indicou à PJ a pessoa a quem comprava os comprimidos de ecstasy que depois vendia. Tem o 9o ano de escolaridade.

É consumidor esporádico de cocaína, sendo que a cocaína que lhe foi apreendida era destinada ao seu consumo pessoal e não havia sido por si adquirida ao arguido AA.

Vive com a arguida GG desde Outubro de 2009. Não regista antecedentes criminais.

Os arguidos DD e GG começaram a namorar em Junho de 2009.

No dia 26/08/09, quando foram ao encontro do arguido AA, o arguido DD colocou no interior da mala da arguida GG todos os seus documentos, telemóveis e os comprimidos que ali vieram a ser apreendidos.

A arguida GG

é cabeleireira, auferindo cerca de 1.300,00 € mensais. Solteira, sem filhos, vive com o arguido DD. Em Maio de 2009, foi de férias para a Holanda, durante uma semana, com o seu irmão, tendo ali festejado o seu aniversário, tendo a arguida pago as respectivas viagens, o irmão as despesas de estadia e o pai o alojamento. Consome esporadicamente cocaína e ecstasy.

Não regista antecedentes criminais.

6. O recorrente delimita o objecto do recurso suscitando três questões:

(i)- medida da pena;

(ii)- pena acessória de expulsão; e

(iii)- revogação do acórdão «na parte em que declarou a perda da quantia monetária de 500,00€ a favor do Estado», devendo ser ordenada a restituição.

7. Começando pela última questão:

Diversamente do referido pelo recorrente, e tal como salienta o magistrado do Ministério Público, o acórdão recorrido em nenhuma parte declarou perdida a quantia de 500,00 €, apreendida ao recorrente.

A decisão não contém, pois, a pronúncia de que o recorrente afirma discordar.

É, por isso, matéria que, mais do que improcedente, nem tem objecto.

8. O recorrente discute a medida da pena, que considera «excessiva», devendo «ser substituída por uma pena concreta não privativa da liberdade», «igual à pena aplicada ao arguido DD», ou reduzida ao limite mínimo e suspensa nos termos do art° 50°, n° 1, do C. Penal.

Não vem discutida a qualificação dos factos provados, que o tribunal a quo fez integrar no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.

É, pois, no limite da moldura do tipo comum de tráfico de estupefacientes que há-de ser determinada a medida da pena.

Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.

Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.

O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.

O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).

A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.

Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba o própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andas associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.

A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.

Mas também, por isso mesmo, a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa.

O nível e a densidade da ilicitude constituem, nos crimes de tráfico de estupefacientes, os elementos referenciais das exigências de prevenção geral.

No caso, o recorrente efectuava por via aérea, de São Salvador, Brasil, um transporte de cocaína com o peso líquido de dois quilos seiscentos e trinta e três gramas, não se demonstrando que tivesse ligação à origem ou ao destino do produto, nem se provando participação ou interesse no destino ou nas vantagens do comércio, nem sequer do pagamento do serviço de transporte; de acordo com os factos provados, o recorrente efectuava uma tarefa vulgarmente designada como de “correio” de droga, cujo destino seria a «cedência a terceiros».

A intervenção dos “correios” na logística e nos circuitos de distribuição de estupefacientes suscita problemas específicos, tanto na apreciação, dimensão e projecções de ilicitude, como nas consequentes exigências de prevenção geral.

Numa certa perspectiva, a actividade dos “correios” pode ser considerada como relativamente marginal, pela natureza fragmentária que revela e pela comum dissociação dos agentes em relação ao domínio das actividades organizadas de tráfico; constituem, por regra, prestadores avulsos de serviços, sem integração nas organizações, sem intervenção no domínio dos circuitos e sem partilha dos proventos do tráfico organizado.

Mas, do plano das organizações, a utilização de “correios” permite a dispersão dos riscos de apreensão de maiores quantidades unitárias e o benefício logístico da desconcentração do transporte pela utilização de rotas variadas, potenciando os modos de transporte do produto, e diminuindo, consequentemente, os riscos de detecção e apreensão.

Há, pois, por este lado das coisas, uma ponderação no plano da ilicitude e da prevenção geral que não pode ser desconsiderada.

Deste modo, em conjugação destes factores de apreciação e decisão, as imposições de prevenção geral assumem relevância decisiva, consideradas a contribuição da actividade de transporte através de “correios” para a projecção espacial e difusão do produto e a necessidade de reafirmar, através da sanção, a validade dos valores essenciais afectados.

A quantidade de produto transportado constitui, por seu lado, um elemento relevante na gravidade da ilicitude: uma maior quantidade potencia materialmente a possibilidade de difusão, acrescentando dimensão específica ao perigo que é próprio de qualquer actividade de tráfico de produtos estupefacientes

Mas as exigências de prevenção geral têm de ser coordenadas em cada caso com o princípio da culpa e com os limites da culpa.

Neste aspecto, como salienta o Exmº Procurador-Geral e resulta dos factos provados, o recorrente é natural do Brasil e não possui emprego estável no nosso país, tem há cerca de 4 anos e juntamente com a sua esposa, uma fábrica de polpa de açaí no Brasil, vivendo dos rendimentos desta actividade, é licenciado em gestão empresarial, tem um filho de 2 anos de idade que vive no Brasil, é consumidor de produtos estupefacientes, excepto de heroína e não regista antecedentes criminais; depois de detido propôs-se de imediato colaborar com a PJ com vista a identificar os ulteriores destinatários da cocaína, ainda que sem resultados efectivos.

Perante estes elementos, pode considerar-se que as exigências de prevenção especial aconselham uma medida da pena que, ainda compatível como o mínimo de prevenção geral, não tolha a reintegração que, vistas as condições pessoais do recorrente, só poderá ser efectiva, na sua família, no seu ambiente e na recomposição da sua actividade económica.

Por isso, nas circunstâncias do caso, uma redução da pena para limite inferior próximo dos 5 anos, sendo ainda adequada à sua culpa, assegurará também as exigências de prevenção geral que são elevadas, atentos os interesses tutelados por este tipo de crime.

Nestes termos, na ponderação de todos os referidos factores e dos critérios do artigo 71º, nºs 1 e 2, alíneas a), d) e e), e a posição da jurisprudência do Supremo Tribunal na determinação das penas em casos de “correios” de droga (cf., v. g., acórdãos de 15/7/2009, proc. 51/08.7ADLSB; de 7/5/2008, proc. 1409/08, e de 10 de Fevereiro de 2010, proc. 217/09.2JELSB; de 9 de Junho de 2010, proc. 294/09.6JELSB), fixa-se pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a pena de quatro anos e seis meses de anos de prisão.

A pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos deve ser suspensa na execução se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, nº 1 do Código Penal.

A natureza do crime, no entanto, com as fortes exigências de prevenção geral que determina, não permite que a simples ameaça da prisão assegure, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.

9. A aplicação da pena de expulsão do território nacional está adequadamente fundamentada na decisão recorrida.

Trata-se, aliás, de situação em que não há que ponderar factores pessoais e familiares na determinação da medida e da natureza da pena acessória, mas apenas exigências públicas de prevenção geral, uma vez que não existia qualquer vinculação pessoal ou profissional do recorrente ao território nacional.

10. Nestes termos, no provimento parcial de recurso, condena-se o recorrente pelo crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão, mantendo-se, no mais, o acórdão recorrido.

Lisboa , 13 de Janeiro de 2011

Henriques Gaspar (Relator)

Armindo Monteiro