Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º ../05.4JAPRT , do Tribunal Judicial de Ílhavo , foi , com outra , submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes , p . e p . pelo art.º 21.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , na pena de 6 anos e 6 meses de prisão .

I . Inconformado com o teor da decisão proferida interpõs o arguido recurso para a Relação de Coimbra que aquela confirmou , de novo interpondo recurso para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

È integrante do crime de tráfico de estupefacientes a verificação de intuito lucrativo , pelo que não ocorrendo está em causa a sua condenação .

Também não é razoável condenar alguém sem que o traficante conheça o valor da mercadoria suposta e ilicitamente a transaccionar , circunstância que ocorria com o arguido , que não pode ser condenado .

Assim mostra-se violado o princípio da presunção de inocência do arguido e o de que não há pena sem culpa formada –art.ºs 29.º . 32.º e 205.º , da CRP .

A condenação assentou no recurso a provas irregularmente obtidas , desde logo numa busca não autorizada ou ordenada pelo Juiz , nos termos do art.º 177.º , do CPP .

A autorização concedida pelo arguido não é um dos casos em que o juiz possa ser substituído pelo visado , por estarem em causa os direitos à privacidade e intimidade , que , apenas , podem ser condicionados e supervisionados , em casos particulares , pelo juiz.

Mas ainda que o visado pudesse substituir-se ao juiz , o imóvel objecto da busca não pertencia ao arguido nem de facto nem de direito .

Não podia a busca ser autorizada pelo recorrente , devendo reputar-se nula , nos termos do art.º 177 .º , do CPP .

A busca realizada na garagem pela mesma razão não podia ser validada pelo consentimento do arguido .

Sendo a garagem uma edificação separada do domicílio, com entradas autónomas e acesso permitido a terceiros , deveria obter-se uma autorização autónoma para o efeito , o que não sucedeu .

A busca é nula por ausência de autorização do juiz competente constatando-se violação da privacidade fora das hipóteses legais –art.ºs 177.º , do CP e 34.º n.º 2 , da CRP :

Sendo nulas as buscas as apreensões nulas são , tanto mais que se não verificou , “ a posteriori” uma validação expressa por despacho do competente juiz , não bastando um acto tácito , havendo uma violação do art.º 178.º , do CPP .

Igualmente se mostram nulas as supostas provas obtidas através da recolha de dados dos telemóveis , visto que o foram sem autorização do juiz , quer se entenda que são correspondência aberta quer se pugne pelo entendimento de que devem ser tratados no âmbito das chamadas telefónicas .

O acesso aos telemóveis é restrito ao conhecimento do código pessoal de acesso , pelo que não são equiparadas a mensagens aí obtidas a correspondência aberta .

É impossível , de resto , por falta de registo de horas , datas e números, concluir que ainda não haviam sido lidas pelo arguido .

Devia ter havido , dada a equiparação desses dados informativos a comunicações , um despacho de um juiz a autorizar a respectiva recolha , nos termos dos art.ºs 187.º , 188.º , 189 .º e 190 .º , do CPP .

Devem esses elementos ser reputados nulos visto estar em causa o direito à inviolabilidade do domicílio e ao sigilo de correspondência e restantes meios de comunicação , cujas restrições são apenas consentidas nas condições enunciadas no CPP e no respeito pela autorização de um juiz

Até porque nunca foi estabelecida uma relação de propriedade entre o recorrente e os telemóveis

Deve considerar-se que não estão redigidos os pressupostos para a condenação do arguido ou atenuar-se especialmente a pena .

II O Exm.º Procurador Geral -Adjunto na Relação defendeu o acerto da decisão recorrida e , neste STJ , o Exm.º Procurador Geral-Adjunto requereu que se designasse dia para o julgamento .

III. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que , com pertinência ao arguido , se provaram os factos seguintes :

Em Dezembro de 2004 , o arguido AA arrendou um apartamento , com garagem fechada , sito na Av. ..., n.º 111.º , 1.º , direito , na Barra , com o propósito de ali vir a guardar substâncias estupefacientes .

No início de Fevereiro de 2005 , o arguido AA deslocou-se a Espanha para Portugal , a fim de diligenciar pela armazenagem , na referida garagem , de cocaína e pela sua posterior distribuição por locais não apurados .

Com vista a efectuar os contactos necessários tinha consigo os telemóveis com os n.ºs ... e ... e um outro , da marca Nokia , modelo 100 , sem qualquer cartão .

No dia 2 de Fevereiro por volta das 14h40 , o arguido mantinha guardados no interior da garagem em questão três fardos , com noventa embalagens , de um quilograma cada , contendo cocaína , seis sacos de serapilheira rasgados e vazios , semelhantes aos que envolviam os “ fardos “ , um x-acto , um alicate e uma pá com cabo em madeira .

O arguido conhecia as características do produto que detinha , destinando-o à distribuição e venda a terceiros , bem sabendo que a sua detenção e venda eram proibidas e punidas pela lei penal .

O arguido agiu de forma voluntária , consciente e livre .

O arguido vivia e trabalhava há mais de 15 anos na cidade de Marbella , em Espanha , exercendo a actividade profissional de vendedor de automóveis , actividade essa que se ressentia pela dificuldade em vender automóveis em segunda mão .

O arguido não tem antecedentes criminais .

IV. A primeira questão a abordar respeita à invocada nulidade da busca domiciliária que , segundo o arguido , não foi autorizada pelo juiz , ao qual não pode aquele substituir-se nos termos do art.º 177.º , do CPP , uma vez que o imóvel não lhe pertence , nem de facto nem de direito .

Por outro lado , a garagem sendo uma edificação separada do domicílio com entradas autónomas e acesso permitido a terceiros deveria ser objecto de uma autorização de busca autónoma , com requisitos próprios , que não foi obtida no caso vertente .

Vejamos :

O art.º 174.º , do CPP , regulamenta os pressupostos gerais das buscas , as quais devem ser autorizadas ou ordenadas pela autoridade judiciária competente ,

ressalvando-se

desta exigência os casos :

a) De terrorismo , criminalidade violenta ou altamente organizada , quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa ;

b) Em que os visados consintam , desde que o consentimento do visado fique , por qualquer forma , documentado ; ou

c) Aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão .”

Por seu turno no art.º 51.º , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , consideram-se equiparados a casos de terrorismo , criminalidade violenta ou altamente organizada as condutas que integrem os crimes , entre outros previstos naquele diploma , de tráfico de estupefacientes , designadamente no seu art.º 21.º .

O regime jurídico das buscas domiciliárias é sujeito ao regime especialmente vertido no art.º 177.º , do CP , cujo n.º 1 preceitua que a busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizada pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas , sob pena de nulidade .

Nos casos de tráfico de estupefacientes , visto aquele art.º 51.º , do Dec.-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , a busca em casa habitada ou dependência fechada dela dependente também pode ser ordenada pelo M.º P.º ou órgãos de política criminal , mas , por força do art.º 177.º citado , seu n.º 2 , por remissão para o n.º 5 , do art.º 174.º , também citado , a realização dessa diligência é , sob pena de nulidade , imediatamente comunicada ao juiz de instrução e por este apreciada em ordem à sua validação .

Estabelece-se aqui uma excepção ao regime jurídico da autorização judicial prévia ou do consentimento do visado , já que a gravidade e celeridade dos interesses a proteger , com o consequente perigo social e colectivo , se não compadecem com a demora de obtenção da autorização ou consentimento , sobrelevando aqueles ao valor individual de inviolabilidade do domicílio .

A intervenção judicial , “ a posteriori” , ao acto consumado de busca é , apenas , homologatória .

Igual regime se seguirá quando o visado nela consentir , nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 177.º n.º2 , 174.º n.º 4 b) e 174.º n.º 5 , do CPP . .

O arguido prestou o seu consentimento na busca sob a forma seguinte .” declaro que autorizo que los inspectores de la policia judiciária do Porto efectuen una busca domiciliária a mi residencia en Av... n.º 111 , 1.º Barra –Aveiro , em 2 de Fevereiro de 2005 –fls 28 e 29 do processo “ .

Na posse destes elementos vem a propósito ter presente que o regime tutelar consagrado em relação a casa habitada ou sua dependência , na hipótese de busca , se mostra exigível como forma de acautelar o direito à inviolabilidade do domicílio , prevista no art.º 34.º n.º 1 , da CRP , exprimindo tal conceito , na óptica , sempre uniforme , do TC , aquela área que tem por objecto a habitação humana , aquele espaço fechado e vedado a estranhos , onde recatada e livremente se desenvolve toda uma série de condutas e procedimentos característicos da vida privada e familiar , como se escreveu no AC. n.º 452 /89 , in DR , I Série , de 22/7 , ou seja um núcleo restrito sob o signo da intimidade , de protecção da vida privada , da liberdade e da segurança individual , onde se desenrola a vivência essencial , no aspecto existencial , da pessoa .

Uma garagem fechada –não assim um espaço aberto , inserto num espaço mais amplo de garagens de um condomínio -como é a natureza daquela onde foi efectuada a busca , é um espaço fechado dependente da casa , local ocupante de uma relação de complementaridade com aquela –foi arrendada conjuntamente com o apartamento pelo arguido -concorrendo ambas para a realização dos fins próprios do domicílio , sem ser , no entanto , isoladamente , considerada domicílio.

Quando a lei alude a busca dependências fechadas da casa , não exige a sua discriminação expressa e naquelas se consideram imperiosamente as garagens , ponderou-se nos Acs. da Rel .Lisboa , de 21.2.95 e 13.1 2000 , in CJ , anos XX e XXV, TI , págs . 163 e 137 , respectivamente

Conjugadamente casa e garagem enquanto espaço fechado dela dependente , merecem a tutela cominada na lei processual penal , penal e constitucional , para a busca domiciliária , por imperativo legal , não já por se tratar de domicílio “ stricto sensu” , já por a identificação do domicílio se não reportar pela referência em regra à garagem , quer por não ser aí que o seu utente desenvolve o núcleo essencial da sua vida, em cuja intromissão indevida se não configura crime de violação de domicílio , nos termos dos art.ºs 190.º e 378.º , do CP , até por isso se não enquadrando no conceito de domicílio .

Uma coisa é a garagem , enquanto espaço dependente da casa merecer da mesma tutela para a casa –acessorium principale sequitur -, outra coisa , mas diversa é o ser ou não domicílio , como nos parece que não o é .

Do que se não tem dúvidas é que sendo espaço físico

não

dependente da casa então a busca é uma busca não domiciliária , sujeita às regras dos art.ºs 251.º e 252 .º , do CPP , porém dependente da validação ulterior do juiz , ou , como também se entende , apenas do M.º P.º , por não , opina-se , se incluir na competência do Juiz em inquérito –art.ºs 268.º e 269.º , do CPP .

Em 3.2.2005 o arguido esteve presente à busca , que abrangeu toda a habitação , composta por dois quartos , sala , cozinha , duas casas de banho , despensa e uma

garagem individual

( sublinhado nosso ) , tendo aí sido encontrada o produto estupefaciente ; a própria PJ considerou , no auto de fls. 29 , a garagem integrante do domicilio .

V. Como faz questão de salientar o acórdão recorrido , norteando-se já a investigação na data da busca para a indiciação de um evidente e já significativo crime de tráfico de estupefacientes , estava dispensada a prévia autorização do visado com aquela diligência , apenas cabendo , para a perfeição formal de tal acto de inquérito, a imediata comunicação ao M.º JIC , para validação .

Do exposto se ilaciona que a intervenção do juiz nesta fase processual é a de controlar a legalidade , e , bem assim , garantir direitos fundamentais dos cidadãos , in casu a inviolabilidade do domicílio , ou seja uma função com dimensão garantística e não de valoração das provas .

Este STJ , no seu Ac. de 25.1.96 , in P.º n.º 48.505 , decidiu que a busca domiciliária , em caso de tráfico de estupefacientes , sendo este crime equiparado à criminalidade violenta , pode ser feita sem precedência de autorização judicial , sujeita àquela posterior validação .

E assim aconteceu em termos processuais , pois logo em 3.2.2005 , consumada a busca , o Exm.º Magistrado do M.º P.º apresentou o arguido para interrogatório judicial , acompanhando –o o expediente probatório alcançado , e , na sequência , o M.º JIC ordenando a sua prisão preventiva , tacitamente validou a busca , na qual se ancorou para impõr aquela medida coactiva em 4.3.2005 –cfr. Fls . 129 .

À falta de pronúncia explícita se deve equiparar a implícita , desde que ,pelos seus termos , a validação da busca resulte , inequivocamente , como resulta dos autos .

VI. De resto a autorização da efectivação da busca à garagem resulta do próprio visado , do seu consentimento , não se opondo , de imediato , à diligência , com o que a ela , implicitamente , aquiesceu , só meses depois se insurgindo contra ela , e que esse consentimento é válido não se suscitam dúvidas de qualquer espécie por provir de quem tem o poder de dispõr daquela , por contrato de arrendamento celebrado e ser o atingido pela diligência –cfr. , neste sentido , Manuel G. Valente , Revistas e Buscas , 2.ª ed. , Almedina , pág. 119 e segs .

O termo visado comporta , pois , um sentido amplo , abrangendo todo aquele que possa ser afectado no direito que se visa acautelar com a imposição do consentimento , não bastando a mera disponibilidade mercê de uma ligação acidental e intitulada com o local -Cfr. Ac. deste STJ , de 8.2.95 , in CJ , STJ , I , Ano III , 194 e no BMJ 444, 363 .

Mais uma razão para se considerar válida a busca , a que o arguido , de pronto , não reagiu nem mesmo quando , em 17.2.2005 , constituiu advogado .

VII Mas ainda que , porventura , se considerasse a garagem parte dissociada da autorização , ou seja que a autorização concedida se restringisse apenas ao apartamento , estando-se ante a indiciação do crime de tráfico de estupefacientes , com alguma dimensão , de que era suspeito o arguido , respeitante a um dos estupefaciente mais perniciosos em difusão , tornando-se a diligência de busca e apreensão ( de 90 Kgs. de cocaína) verdadeiramente necessária para prova da sua comprovação , correndo-se sério risco de desaparecimento desse elemento , fundamental à configuração do crime , cessando a sua utilidade , pela mais que previsível sonegação posterior , se na data não fosse efectuada pela PJ (órgão de polícia criminal) , mostrava-se inteiramente proporcionada a diligência , imperativa à aquisição , recolha e conservação da prova .

No acto da busca foi cumprida , substancialmente , a sua validação , a intervenção homologante , “ a posteriori” , da autoridade judiciária , ou seja do juiz de instrução , nos termos do art.º 174.º , n.º 5 , do CPP , confirmativa da sua legalidade , pela forma já descrita em V, parte final .

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VIII. Sobre a leitura do cartão de telemóvel sem o consentimento do arguido a lei constitucional- art.º 34.º n.º 4, da CRP –proibe toda a ingerência nas telecomunicações , salvo os casos previstos em matéria de processo criminal .

O cartão do telemóvel é o repositário de mensagens , a respectiva caixa de correio , que as recebe até serem inutilizadas pelo seu destinatário , a mensagem uma forma de telecomunicação , por meio diferente de telefone , à qual se aplicam as regras sobre as escutas telefónicas por força do art.º 190.º , do CPP .

Revestindo a mensagem uma forma de telecomunicação (electrónica ) , conceito que se mostrava delineado no art.º 2.º , da Lei n.º 91/97 , de 1/8 , revogada pela Lei n.º 5/2004 , mas que se alcança do art.º 2.º n.º 1 al.a) , da Lei n.º 41/2004 , de 18 de Agosto , ( Lei das Comunicações Electrónicas , definindo o tratamento de dados pessoais e a privacidade no sector das comunicações electrónicas ) enunciando a comunicação electrónica enquanto informação trocada ou enviada entre um número finito de pessoas mediante um serviço de comunicações electrónicas acessível ao público .

A sua intercepção em tempo real , como algo incorpóreo , ocorrendo “ num lapso de tempo localizado , “ que começa e cessa quando se “ entra e sai de uma rede de comunicações “ , para utilizar as palavras do Exm.º Procurador Adjunto , Dr. Pedro Verdelho no seu estudo , “ Apreensão de Correio Electrónico em Processo Penal “ , in RMP , ANO 25 , 2004 , págs . 157 e segs . ) é uma interferência numa comunicação electrónica , interferência que , sem a devida autorização judicial , não pode deixar de constituir clara ofensa às normas sobre escutas nos termos dos art.º 187.º n.º 1 e 188 .º , do CPP , aplicáveis por força do art.º 190.º , do CPP , que para aqueles remete , importando aquela crime de violação de telecomunicações –art.º 194.º n.º 2 , do CP .

Aquele Exm.º Magistrado , em tal estudo , faz contudo questão de ponderar que , após a cessação da transmissão , e citando , “ As mensagens deixam de ter a essência de uma comunicação em transmissão para passarem a ser antes uma comunicação já recebida , que terá porventura a mesma essência da correspondência “ , “ em nada se distinguindo de uma “ carta remetida por correio físico” , assimilando-se à correspondência em forma digital .

E tendo sido já recebidas , “ se já foram abertas e porventura lidas e mantidas no computador a que se destinavam , não deverão ter mais protecção que as cartas em papel em que são recebidas , abertas ou porventura guardadas numa gaveta , numa pasta ou num arquivo “ , visto o disposto no art.º 194.º n.º 1, do CP .

E a concluir afirma que “ serão meros documentos escritos que podem sem qualquer reserva ser apreendidos numa busca “ –Estudo citado , pág. 159 .

Mas , escreve aquele autor , (op. cit . pág. 160) , se as mensagens não foram lidas pelo seu destinatário , a devassa , a partir da apreensão , está sujeita à ordem prévia de apreensão pelo juiz competente ; e , escreve , ainda , que se o órgão de polícia criminal se aperceber de mensagens naquelas condições , deve “ apresentar o computador (ou outro eventual suporte onde estiver registada a informação ) ao Ministério Público que o deverá apresentar ao juiz de instrução , para que este seja o primeiro a tomar conhecimento do correio “ .

Em qualquer dos casos incumbe ao juiz ordenar ou não a junção de cópia do correio em causa ao processo .

Divergimos da conclusão daquele autor no caso de as mensagens já terem sido lidas , porque , quer as mensagens tenham sido lidas ou não pelo destinatário , o que nem sempre se torna de destrinça fácil , sobretudo se e quando algum do “ software” de gestão de correio electrónico possibilita marcar como aberta ou não aberta uma mensagem , por vontade do seu destinatário , independentemente de ter sido ou não lida , aquele tem sempre o direito a não ver essa correspondência que lhe foi endereçada devassada por alguém , sem sua autorização , constituindo a leitura dessa correspondência intromissão absolutamente ilegítima nela , atentado ao direito à inviolabilidade da mesma , consagrado no art.º 34.º n.º 4 , da Constituição .

IX. A mensagem (vulgo SMS) tem um específico destinatário e enquanto arquivada no cartão do telemóvel , assiste àquele o direito a não ver o teor daquela divulgado , o que não sucedeu no caso vertente quando a Polícia Judiciária , procedeu à leitura do cartão telemóvel , sem prévia autorização judicial ou validação daquela .

O juiz que tiver autorizado a leitura é mesmo à face da lei o primeiro a tomar conhecimento do teor da correspondência apreendida para a juntar ao processo se for relevante para a prova ou inutilizá-la , no caso contrário , nos termos do n.º 3 , do art.º 179.º , do CPP , o que realça a importância da intromissão na esfera de correspondência dirigida a qualquer cidadão .

Outra questão : do art.º 126.º , do CPP , resulta que os métodos proibidos de prova são de duas categorias , consoante a disponibilidade ou indisponibilidade dos bens jurídicos violados: os absolutamente proibidos e os relativamente proibidos ; aqueles , pelo uso de tortura , coacção ou em geral ofensas à integridade física ou moral , na forma dos n.ºs 1 e 2 , nunca podem em caso algum ser utilizados , mesmo com o consentimento dos ofendidos ; os últimos –n.º 3- meios relativamente proibidos de prova respeitam ao uso de meios de prova com intromissão na correspondência , na vida privada , domicílio ou telecomunicações ,

sem consentimento do respectivo titular.

Esta locução “ sem o consentimento do respectivo titular” tem sido usado como pedra de toque para o estabelecimento da dicotomia prova absolutamente nula e prova relativamente nula .

Se o consentimento do titular afasta a nulidade , então esta não é insanável e o decurso do prazo de invocação preclude o direito à declaração de invalidade do acto e dos que dela dependerem , no caso vertente até 5 dias sobre a notificação de encerramento de inquérito - n.º 3 , do art.º 120.º , do CPP –cfr. BMJ 416 , 536 e segs. e Ac. da Rel. Lisboa , de 21.2.95 , in CJ , XX , TI , 165 .

O legislador constitucional , escreve Conde Correia , in Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais “, Studia Juridica , 44 , Coimbra , 1999, 194 , “ …consagrou um regime de invalidades segundo o qual quanto maior for a gravidade do vício de que enferma o acto , maior deve ser a sanção processual aplicável e menor a possibilidade de sobrevivência do acto ser praticado (…) e em que os casos mais graves são enumerados expressa e restritivamente , ao lado de uma cláusula geral válida para outras situações “

Os métodos absolutamente proibidos de prova , por se referirem a bens absolutamente indisponíveis , determinam que a prova seja fulminada de nulidade insanável , a qual está consagrada na expressão imperativa “não podendo ser utilizadas “ em uso no art.º 126.º n.º 1 , do CPP .

Há casos de atentados extremos à pessoa humana em que os direitos fundamentais comportam uma dimensão tal que , em vista da protecção do cidadão ante o Estado e como forma de assegurar a sua subsistência e a convivência em segurança e polidireccionada dos cidadãos , com respeito pela dignidade respectiva e o justo equilíbrio entre a contribuição de todos e cada um para o bem comum , de tal modo que os meios de prova obtidos com violação daqueles é intolerável ; há no entanto, outros em que , mediante certos condicionalismos , não repugna admitir a sua violação , abandonando o legislador ordinário aquela tutela absoluta e incontornável , para cair numa inadmissibilidade meramente relativa de tais meios de prova , como forma de salvaguardar “ valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal “ nas palavras do Prof. Costa Andrade , in Sobre os Meios de Prova em Processo Penal , pág. 45 ; cfr. ainda Conde Correia , in R M .º P.º , Ano 20 , Julho /Setembro , 1999, n.º 79, pág. 53 e Manuel Monteiro Guedes Valente , op. cit . pág. 121 , que seguimos , com a devida vénia , de perto .

Essa nulidade relativa resulta do facto de a proibição de utilização não se compendiar entre as nulidades insanáveis –art.º 119.º , do CPP -, atendendo a lei , quanto a tal meio de prova poder ser usado , à vontade do seu titular , ao seu consentimento , segundo o princípio “ volenti non fit injuris” , dependente de arguição interessado , em prazo fixado por lei-art.º 120 .º n.º 3 c) e 121.º , do CPP. Esta a posição suatentada por Maia Gonçalves , in Meios de Prova ; Jornadas de Direito Processual Penal -O Novo Código de Processo Penal , 1989 , pág. 115 e o citado AC. deste STJ , de 8.2.95 .

X. Os métodos de proibição absoluta ou relativa de prova constituem limites, obstáculos absolutamente ou relativamente intransponíveis à descoberta da verdade , e têm a ver com a inadmissibilidade ou admissibilidade da sua valoração no processo , com a consequência da nulidade insanável da prova ou a simples anulabilidade , respectivamente

Cometeu-se , pois , quanto à leitura dos 2 cartões de telemóvel , em inquérito , nulidade não insanável , por se não compendiar entre as nulidades insanáveis do art.º 119.º , do CPP .

O órgão de polícia criminal , a Polícia Judiciária , procedeu à apreensão e leitura dos cartões em 3.2.2005 –cfr . fls. 42, 44 e 45. , mas desacompanhada de autorização judicial , sem suporte legal .

O arguido interveio no processo logo em

3.2.2005

, pelo que tal nulidade de tal meio de prova , derivada daquela leitura e aprévia apreensão , sem autorização judicial deveria ser arguida até 5 dias sobre o encerramento do inquérito , nos termos do n.º 3 , do art.º 120.º n.º 3 a) e c ) , do CPP . –cfr. BMJ 416 , 536 e segs e Ac. da Rel. Lisboa , de 21.2.95 , in CJ , XX , TI , 165 -, o que não sucedeu , não obstante a constituição de advogado em 17.2.2005 .

De resto o arguido foi notificado , pessoalmente , da acusação em 7 de Setembro de 2005 –fls. 662 - e o seu advogado em 2 de Setembro de 2005 ( fls. 660 e 661) só em 30 de Setembro de 2005 invocou a nulidade da leitura das mensagens gravadas nos cartões ( fls. 687) e, em 5 de Dezembro de 2005 , em julgamento , a derivada das apreensões , mostrando-se exaurido o prazo legal em que o podia fazer , pelo que se tem de mostrar sanada a realmente cometida quanto à leitura dos dois cartões e sua apreensão .

A tese da inadmissibilidade relativa de tal meio de prova , ou seja da intercepção da correspondência , sem consentimento do visado , pode reputar-se dominante no seio da jurisprudência –cfr. os Acs. deste STJ , de 8.2.95 citado já , bem como os de 11.3.93 , P.º n.º 43512 e de 23.4.1992 , porém ao nível da doutrina , e em contraposição à opinião de Maia Gonçalves , perfilam-se os Profs . Teresa Beleza e Germano Marques da Silva , in A Prova , Apontamentos de Direito Processual Penal , 1992 , II Vol . 151-152 e curso de Processo Penal , 2.ª ed. , Ed. Verbo , 1999 , II , 116 e segs . , respectivamente para quem se o legislador quisesse considerar o regime das nulidades previsto no art.º 118.º e segs . do CPP ter-se-ia referido a elas nesse lugar sistemático , interpretando o termo “ nulas “ , no sentido de em caso algum poderem ser valoradas , de conhecimento oficioso e até ao trânsito em julgado .

Inclinamo-nos para a tese da nulidade sanável como decorre dos termos da lei e da jurisprudência seguida neste STJ .

XI . Aliás a leitura destes , a reputar a prova respectiva absolutamente nula , em caso algum podendo ser valorada , nem por isso essa nulidade se comunica a outros meios de prova , designadamente à busca e apreensão de droga , tornada possível pelo recurso a meio lícito ; esse “ veneno “ , no contexto global da prova , não leva à “ vinculação normativa do fruto à “ àrvore envenenada “ –cfr. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal , pág. 61 do Prof. Costa Andrade -, apresentando-se essa prova com a demais bastante para convencer e fundamentar a condenação imposta.

A prova produzida convence que o arguido , arrendatário da garagem onde foi encontrada a cocaína era o seu dono , com exclusão de outrem , conhecendo o carácter ilícito dessa posse e , assim , se mostrando incurso no crime por que foi condenado .

O arguido labora em erro quando erige em elemento da acção típica do crime de tráfico de estupefacientes o intuito de obtenção de lucro ou o conhecimento do valor do estupefaciente ilegalmente detido , irrelevante sendo tal arguição .

Por fim não menos incompreensível se torna a petição de atenuação especial da pena , totalmente desacompanhada da verificação e alegação dos pressupostos de facto e de direito de que a faz depender o art.º 72.º , do CP .

XII . Termos em que , neste STJ , se nega provimento ao recurso , confirmando-se a decisão recorrida .

Taxa de Justiça : 15 Uc,s . Procuradoria : ½ .

Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2006

Armindo Monteiro (Relator)

Sousa Fonte

Santos Cabral

Oliveira Mendes