Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I

1. No P.º Comum Colectivo n.º 3/97.0TBCHV, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Chaves, mediante acusação do Ministério Público, foi submetida a julgamento:

A, divorciada, nascida em França, em 7.11.71, de nacionalidade francesa, filha de ..... e de ....., com residência habitual em França, pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, da previsão conjunta dos artigos 21°, n.º 1, e 24° alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Por acórdão de 1 de Março de 2002, o Colectivo deliberou condenar a arguida pela prática, em autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes agravado de que fora acusada, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

Inconformada com a decisão dela recorre a arguida, concluindo a motivação do seguinte modo:

"1º - A pena aplicada à arguida, pelas razões explanadas, deve ser especialmente atenuada, tendo sido por isso violado o artigo 50º do Código Penal, por omissão.

2° - Em consequência, deverá ser aplicada à arguida uma pena não superior a 3 (três) anos de prisão, e

3° - Ao abrigo do artigo 50º suspensa a sua execução.

4° - Foram também violados os artigos 21 ° e 25° da indicada lei, por interpretação incorrecta dos mesmos".

Pede a revogação do acórdão recorrido e substituindo-o por um outro onde se decida em conformidade com as conclusões".

Respondeu o Dig.mo Procurador da República no Círculo Judicial de Chaves, a pugnar pela manutenção do decidido, dizendo em síntese:

"1. A decisão recorrida teve em conta toda a matéria de facto provada, e nomeadamente as circunstâncias favoráveis à arguida que daí resultaram.

2. Por isso, a pena concretamente aplicada à arguida foi atenuada até uma medida muito próxima do mínimo da pena abstractamente aplicável.

3. A douta decisão ora recorrida não violou qualquer norma legal vigente".

2. Após o exame preliminar, colheram-se os vistos legais.

Procedeu-se à audiência a que se refere o artigo 423º do Código de Processo Penal, com observância do formalismo respectivo, tendo sido produzidas alegações orais.

O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto manifestando dúvidas de que a conduta naturalística da agravante se coadune com a teleologia normativa da mesma, entendeu que no caso se devia privilegiar a prevenção especial de ressocialização.

A Ex.ma Advogada da arguida remeteu para a motivação do recurso.

Cumpre ponderar e decidir.

II

Debrucemo-nos sobre a matéria de facto provada em audiência de discussão e julgamento (transcrição).

"1) No dia 25.05.1997, a arguida deslocou-se ao Estabelecimento Prisional de Chaves para visitar B, que aí se encontrava recluso, em cumprimento de pena de prisão, e com o qual tinha estado a viver maritalmente até à sua detenção.

2) Ao ser-lhe efectuada a revista regulamentar, previamente à visita ao recluso, foi-lhe encontrada, escondida entre os seios, uma pequena embalagem em plástico, com o peso bruto de 10.982 gramas, a qual continha no seu interior um pó.

3) Submetido esse pó a exame laboratorial, revelou tratar-se de heroína, com o peso líquido de 9.205 gramas.

4) A arguida sabia que o pó contido na embalagem que transportava consigo era heroína, cujas características estupefacientes também conhecia.

5) Levava-a para a entregar ao recluso B a pedido deste, que, na data em que foi detido, era consumidor desse tipo de produto estupefaciente.

6) A arguida sabia que a sua conduta era proibida por lei e punida como crime.

7) Então, a arguida também era consumidora dependente de heroína.

8) Por causa dessa dependência, viveu momentos muito difíceis e dolorosos, e tentou suicidar-se pela ingestão de produtos, que a levaram a ser hospitalizada em estado grave.

9) Entretanto, conseguiu libertar-se da dependência de heroína e desde algum tempo que já não consome esse tipo de produto.

10) Está a viver em França com os seus pais e com uma filha que tem a seu cargo e da qual trata com desvelo.

11) Guarda os filhos das suas irmãs, enquanto estas vão para os seus empregos, as quais lhe pagam uma remuneração por esse serviço, cujo montante não se conseguiu apurar.

12) Goza do respeito e da consideração das pessoas que com ela convivem".

Fundamentação

"A convicção sobre os factos provados foi formada com base nos seguintes meios de prova produzidos em audiência de julgamento:

a) Os factos descritos sob as als. 1) a 6), nos depoimentos prestados pelas testemunhas C e D, ambos guardas prisionais. A primeira foi quem efectuou a revista à arguida e a encontrou com a embalagem de heroína escondida nos seios. A segunda desempenhava, à data, as funções de chefia e, nessa qualidade, foi chamado ao local para tomar conhecimento da ocorrência, solicitando, depois, a intervenção da Polícia Judiciária.

As quatro testemunhas arroladas pela arguida, E, F, G e H, todas ligadas à arguida por relações familiares e que com ela contactam regularmente, embora não tenham presenciado aqueles factos, declararam que tiveram conhecimento da sua ocorrência através da própria arguida e confirmaram que a heroína que a arguida levava consigo para dentro do Estabelecimento Prisional era destinada ao seu companheiro aí recluso, a pedido deste.

b) No que respeita à caracterização do produto contido nos dois pacotes como sendo heroína e ao respectivo peso líquido, teve-se em conta o teor do relatório do exame laboratorial constante de fls. 66.

c) Os factos descritos sob as als. 7) a 12) basearam-se nos depoimentos das quatro testemunhas de..., já acima identificadas, as quais revelaram ter conhecimento desses factos em virtude das suas relações familiares com a arguida e de com ela contactarem regularmente, esclarecendo-se que as três primeiras também estão emigradas em França e residem próximo da arguida, e foi em casa da última, tio da arguida, que esta viveu após ter sido posta em liberdade provisória".

III

Visa o recurso - delimitado pelas conclusões - a redução da pena aplicada, aplicando-se atenuante especial e suspendendo-se a sua execução.

1. Não são claras tais conclusões, já que se invoca a violação das disposições dos artigos 21º e 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, sem indicação segura do que se pretende.

Na motivação, porém, a recorrente salienta que:

- na ocasião da prática dos factos dependia afectiva e emocionalmente do seu companheiro e agiu a pedido deste, sendo também consumidora dependente de heroína;

- tendo rompido com o seu companheiro, que a introduzira nos consumos, conseguiu libertar-se da dependência de heroína, e desde algum tempo que não consome esse tipo de produto, vivendo em França com os seus pais e uma filha que tem a seu cargo, que trata com desvelo, e cuida dos filhos das suas irmãs enquanto estas vão trabalhar, as quais lhe pagam uma remuneração por esse serviço;

- o seu acto isolado não visava a obtenção de qualquer lucro ilícito e foi praticado a pedido do recluso que era companheiro da arguida;

- a referida dependência provocou-lhe enorme sofrimento moral e físico, levando-a a um estado de desespero, quase loucura, revelado pelas formas trágicas como tentou pôr termo à vida;

- está ressocializada, a grande custo, sendo que os factos em apreço, ocorreram já vai para 5 (cinco) anos;

- agiu com uma culpabilidade muito diminuída, como se indicia pela perturbação psicológica grave que a empurrou para actos tresloucados;

- o Tribunal recorrido, não aplicou como devia o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72° do Código Penal, devendo aplicar pena de prisão não superior a três anos, e de harmonia com o artigo 50º também do Código Penal, suspender a execução da mesma;

- Não sendo entendido assim, deverá ser aplicada uma condenação pelo artigo 25° da Lei 15/93, em pena de prisão não superior a 3 (três) anos, sendo a mesma suspensa, nos termos do mesmo artigo 50°, atendendo ao facto da ilicitude se mostrar aqui consideravelmente diminuída, bem como todas as circunstâncias da acção descritas.

2. Atentemos com pormenor no que foi decidido.

No bem fundamentado acórdão, depois de assente e explicado (os arautos da simplificação logo diriam que em demasia) todo o enquadramento jurídico, e recordadas as finalidades da pena, o Colectivo deteve-se sobre a medida concreta desta, erigindo como factores de influência: as características do produto estupefaciente traficado, punindo-se mais severamente as designadas drogas duras pela sua maior perigosidade para a saúde e a vida dos consumidores, o que releva para a medida da intensidade da ilicitude do facto; a quantidade desse produto, visto que o tráfico de grandes quantidades não só potencia um aumento no número de pessoas (consumidores) a quem vão ser distribuídas, mas também aumenta significativamente os lucros ilícitos dos traficantes; o posicionamento do agente relativamente ao tráfico, aumentando-se a pena em função da duração da actividade desenvolvida, do modo como é exercida, dos ganhos ilícitos auferidos e do número de pessoas afectadas por essa actividade.

Ainda ao nível da fixação da pena, no que respeita à vertente da prevenção geral, importará ter em conta as recomendações internacionais e a posição interna da jurisprudência.

Voltado-se para a aplicação ao caso concreto, diz-se no acórdão recorrido:

-	"o estupefaciente que a arguida transportava para o Estabelecimento Prisional era heroína,...a qual é considerada, dentre as drogas "mais duras" a mais nefasta e perigosa, quer pela grande dependência física e psicológica que cria nos consumidores, quer pelos seus efeitos destruidores...";

-	"no que respeita à quantidade, o produto apreendido tinha o peso líquido de 9,205 gramas, suficiente para fazer 92 doses individuais diárias, segundo o conceito de "dose média individual diária" definido no art. 9° da Portaria n.º 94/96, de 26/03;

-	"todavia, tratou-se de um acto isolado, que não visava a obtenção de qualquer lucro ilícito, e foi praticado a pedido do recluso, que era companheiro da arguida e de quem esta tinha dependência afectiva e emocional, circunstância reveladora de alguma compreensão da conduta da arguida e consequente diminuição da sua culpa".

Concluindo que "neste contexto, a pena concreta a fixar deverá conter-se muito próxima do limite mínimo da moldura legal".

IV

Decidindo.

1. Os factos apresentam-se de forma singela.

No dia 25.05.1997 - cinco anos são decorridos - a arguida procurava passar ao seu companheiro, de vida e de toxicodependência, quando o visitava no Estabelecimento Prisional de Chaves, 9.205 gramas de heroína, tendo sido detectada e detida. Não se demonstrou que a droga se destinasse a ser transaccionada no interior do estabelecimento prisional.

Tendo, em 2.09.97, passado à situação de prisão domiciliária (fls. 117), e sido declarada contumaz em 13.05.98 (fls. 202), a arguida acabou por se ausentar irregularmente para França, onde veio a ser localizada.

Foi julgada sem a sua presença, conforme consentimento obtido.

No restante, o acórdão dá conta do período difícil que a arguida tem vivido para se libertar da droga e da reinserção social e familiar que terá atingido, tomando conta da sua filha e sobrinhos em ambiente de solidariedade e compreensão.

2. Se bem observamos, das apropriadas considerações que transpiram do douto acórdão, quando procede ao enquadramento jurídico dos factos, o resultado final alcançado só em parte se adapta às premissas.

Se é certo que são muito danosas as características do estupefaciente encontrado (heroína), já a quantidade se situa em escalão de menor significado quando destinado exclusivamente ao consumo do ex-companheiro da arguida, não havendo prova de que ia ser distribuída dentro da cadeia, como ainda se tratou de um acto isolado, sem qualquer lucro, num ambiente que denuncia a toxicodependência em que ambos estavam envolvidos.

Haverá então que considerar a sua eventual integração no disposto no artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Nele se diz ("Tráfico de menor gravidade"):

"Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a)	Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;

b)	(...).

Sucede que a arguida se encontra acusada pela agravação a que se refere a alínea h) do artigo 24º do Decreto-Lei n.º 15/93, em virtude de a infracção ter sido cometida em instalações de estabelecimento prisional.

E pode questionar-se, desde logo, se a existência de tal agravante exclui a aplicação do disposto no citado artigo 25º. A subsistência de um crime agravado - agravante que sobe o mínimo e máximo da pena em um terço - seria incompatível com a realização de um tipo legal de crime privilegiado, como é aquele do artigo 25º do mesmo diploma.

Embora não se tenha por inteiramente líquido que em todos os casos, e nomeadamente no destes autos, a agravante prevista no citado artigo 24º exclua sempre a verificação do tráfico de menor gravidade, não deixa de impressionar o argumento de uma certa contradição lógica (1).

Por isso, poderemos deixar entre parêntesis ou não ultimar o desenvolvimento desta incriminação para atentarmos na atenuante especial a que se refere o artigo 72º do CPenal (2).

Os factos, tal como surgem provados, dão conta de alguém, dominada pela toxicodependência de heroína, em contacto estreito com um companheiro em situação semelhante - quadro que infelizmente é bastante comum -, o qual se encontra preso e que lhe pede para lhe facultar a droga.

É sabido que a previsão omnicompreensiva do preceito do artigo 21º pode levar a resultados excessivos sempre que na mesma caiam situações de cariz muito diferente do que as normalmente previstas pelo legislador.

Para remediar ocorrências desse tipo - o Direito Penal, diferentemente das ciências matemáticas, destina-se a encontrar soluções para casos humanos, em regra dependentes de variáveis múltiplas e de difícil quantificação -, de carácter excepcional, está prevista a atenuante especial do artigo 72º do CPenal. Ponto é que os parâmetros, ainda que de interpretação maleável aí delineados, se verifiquem.

Perante um acto isolado - não pode o Julgador presumir validamente que outros tenham ocorrido - de fornecimento de heroína a um recluso, também disponível para o próprio consumo do agente, se bem que praticado na visita em estabelecimento prisional, mas a pedido deste, a pena de seis anos de prisão antolha-se como não proporcionada.

Estas circunstâncias, em parte relacionadas com a toxicodependência da arguida, se não a isentam de responsabilidade, afectam-lhe a capacidade de avaliação da ilicitude e de se determinar em conformidade. A isto juntam-se circunstâncias posteriores de vulto, como seja a tentativa de libertação da droga que vem fazendo e a reinserção na sociedade através da educação da sua filha e do trabalho que vem prestando nos cuidados a crianças suas familiares.

Valoriza-se como algo mais do que figura de estilo a afirmação do Colectivo de que "Goza do respeito e da consideração das pessoas que com ela convivem" num período de tempo que ronda os cinco anos.

O facto de não ter estado presente em julgamento, por se encontrar em França, e nisso ter consentido, não lhe terá permitido expressar o seu arrependimento, mas que é bem denunciado pela globalidade da sua conduta.

Consideramos, pois, integrada a atenuante especial do artigo 72º, por se verificar uma diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente e também da necessidade da pena.

3. Uma vez aceite a verificação da atenuante especial, a moldura abstracta da pena - com a redução de um terço no seu máximo e para um quinto no seu mínimo, nos termos do artigo 73º, n.º 1, alíneas a) e b) - coloca-se entre um máximo de nove anos e oito meses e um mínimo de 1 ano e 25 dias.

Tendo em conta a s circunstâncias acima descritas, a fixação da pena em três anos de prisão ainda se mostra adequada a satisfazer as exigências da prevenção, dentro do limite da culpa, sendo aqui de atender particularmente à prevenção especial, neste caso a positiva ou de socialização.

E porque, atendendo à personalidade revelada pela arguida, às suas condições de vida familiar a ao apoio que está recebendo, à sua conduta posterior ao crime, nomeadamente ao tratamento a que se submeteu e às circunstâncias já relatadas, é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que se suspende a execução da pena pelo período de três anos, sob condição de continuar a ser tratada e assistida em ordem à sua completa recuperação da toxicodependência e informar o tribunal.

V

Em conformidade com o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso e por isso:

a)	revogar o acórdão recorrido no que respeita à sanção aplicada, condenando a arguida na pena de três anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, nos termos das disposições incriminatórias supra referidas, mas com uso da atenuante especial;

b)	suspender-lhe a execução da pena pelo período de três anos, sob condição de continuar a ser tratada e assistida em ordem à sua completa recuperação da toxicodependência, do que informará trimestralmente o tribunal;

c)	confirmar no mais o douto acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Junho de 2002

Lourenço Martins,

Leal Henriques,

Borges de Pinho,

Pires Salpico. (Vencido. Salvo o merecido respeito, entendo que não se verificam os requisitos que permitam a atenuação especial da pena à arguida. Manteria integralmente e confirmaria na totalidade a douta decisão recorrida).

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(1) Como foi usado pelo ac. deste STJ, de 08-11-2000 - P.º n.º 2835/2000 - 3.ª, com o seguinte sumário na BD/JSTJ, www.dgsi.pt (internet): "I - Se os factos se subsumem ao tipo legal de crime qualificado de tráfico de estupefacientes, p.p. pelas disposições combinadas dos artigos 21º, n.º 1 e 24º, alínea h), do DL 15/93, de 22-01, então, fica irremediavelmente excluída a possibilidade de integrarem o tipo privilegiado do artigo 25º, do mesmo diploma. II - Desde logo, porque sem contradição lógica insanável, não se pode qualificar a ilicitude de um facto como especialmente grave e, simultaneamente, como consideravelmente diminuída. III - Depois, porque o tipo do citado artigo 25º é um tipo de crime privilegiado, logo um tipo em que concorrem circunstâncias modificativas dos tipos simples ou básicos descritos nos artigos 21º e 22º, e apenas destes".

(2) Do seguinte teor: "1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstância anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.

2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes:

a) Ter o agente actuado sob a influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;

b) ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa merecida;

c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;

d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta. (...).