Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 8/15.1GAOAZ, da 2.ª Secção Criminal da Instância Central de Santa Maria da Feira do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Juiz 2 –, foi realizado cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, [...], preso desde 19-10-2015, e actualmente em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional do Porto (fls. 1129).

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Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal em 12 de Janeiro de 2017, como consta da acta de fls. 1046/7 (volume 4), tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido, neste processo n.º 8/15.1GAOAZ, e no processo comum colectivo n.º 460/06.6PAVFR e comum singular n.º 732/07.2PASJM, estando o arguido presente e tendo prestado declarações.

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Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de Santa Maria da Feira – Juiz 2 – Comarca de Aveiro, datado de 12 de Janeiro de 2017 (data corrigida em despacho de fls. 1059), constante de fls. 1048 a 1057 (volume 4.º), depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 1058, foi deliberado:

«Condenar o arguido AA, operando-se o cúmulo jurídico das penas impostas nos processos referenciados nos pontos 1º) a 3º) dos factos provados, na pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva».

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Inconformado com o assim deliberado, o arguido AA interpôs recurso,

dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça,

apresentando a motivação de fls. 1080 a 1087 verso e, de novo, em original, de fls. 1088 a 1096, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):

1. O recorrente foi condenado, em sede de cúmulo jurídico, no cumprimento de penas sucessivas que totalizam 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva.

2. Após esta operação, há que atender ao conjunto dos factos provados e à personalidade do condenado revelada por todos eles, por forma a encontrar a pena única que a tanto se ajuste.

3. Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete, de caso para caso. A este novo ilícito corresponderá urna nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação. Afinal, a valoração conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o Código Penal.

4. Por outro lado, afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstrato, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os fatores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.

5. INEXPLICAVELMENTE, o coletivo procedeu à inclusão no cúmulo jurídico de

pena já cumprida

, pelo que salvo o devido respeito, não pode o recorrente concordar com tal decisão, porquanto, a pena respeitante ao processo comum singular n.º 732/07.2PASJM, do extinto 2.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de S. João da Madeira, já se encontra declarada extinta pelo seu cumprimento.

6. Ora, a referência ao processo n.º 732/07.2PASJM poderá dever-se, evidentemente, a mero lapso. Pois é de colocar a dúvida sobre se a pena já essencialmente de crimes de furto qualificado e crime de estupefaciente, que deixam margem ao Julgador para que o arguido possa beneficiar das atenuantes.

16. Por outro lado, importa ter em consideração que o recorrente praticou a generalidade dos crimes em concurso no ano de 2006 e 2007, parecendo-nos que quase como que numa perspetiva continuada, e dentro da área da sua residência, dado que estava em causa o sustento do maldito vício de que padecia.

17. Manter a decisão do Tribunal a quo significa, na prática, tirar ao recorrente qualquer espécie de esperança em reconstruir a sua vida assente em bases seguras e com perspetivas de futuro.

18. Consideremos o perfil geral do recorrente e a sua conduta anterior e posterior aos crimes:

Personalidade do Arguido e suas condições de vida / Conduta anterior e posterior aos crimes

• O recorrente tem 37 (trinta e sete) anos de idade.

• A motivação exclusiva da prática dos seus crimes foi o facto de ser consumidor de produtos estupefacientes.

•Beneficia de uma forte retaguarda familiar, cuja progenitora o apoia incondicionalmente em contexto prisional.

• Tem noção do desvalor das suas ações e demonstra arrependimento. É verdade que o recorrente foi condenado em vários processos, o que em nada abona a favor da sua pessoa.

• No interior do Estabelecimento Prisional, tem feito um esforço notável no sentido de se recuperar.

• Demonstra sincero arrependimento, conforme declarações prestadas em sede de audiência de cúmulo jurídico.

• Pelo que não se vislumbra qual o efeito que uma pena (total) de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão viria a ter sobre si em termos de prevenção (geral e especial).

19. Para sustentar o que acima fica dito, bastará verificar os factos provados em sede Acórdão, em conjugação com o descrito no seu relatório social, este último altamente favorável.

20. Atentas as motivações do recorrente, com uma vida marcada por furtos e consumo de drogas, bem como a perspetiva de um futuro mais responsável e mais estruturado, dado a sua forte retaguarda familiar, bem como todas as razões invocadas neste recurso, será de ver a sua pena fixada em medida muito inferior ao estabelecido pela primeira instância, atendendo ao facto de, em relação ao recorrente, nesta fase existir um juízo de prognose favorável, pois tal como estabelece o relatório social elaborado, o recorrente já interiorizou o fim das penas.

21. Pelo que, este é o momento adequado para a sua concreta apreciação, - note-se que muitos dos factos são enquadráveis no sector da pequena criminalidade.

22. Por tudo o exposto, violou-se, assim, o disposto nos art.°s 71°, 77º, e 78° do Código Penal.

Termina pedindo que o acórdão seja alterado nos termos sobreditos.

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O recurso foi admitido por despacho de 21-02-2017, a fls. 1099, para subir de imediato para o STJ, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

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O Digno Magistrado do Ministério Público junto da Instância Central de Santa Maria da Feira, 2.ª Secção Criminal – Juiz 2, da Comarca de Aveiro, apresentou resposta, conforme consta de fls. 1124 a 1127, defendendo que a pena aplicada ao recorrente não deve ser reduzida, devendo manter-se o acórdão cumulatório.

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Por despacho proferido em 29-03-2017, a fls. 1129, foi ordenada a subida dos autos ao STJ.

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Em 31-03-2017 o processo foi remetido ao Tribunal da Relação do Porto (fls. 1136/7), onde foi distribuído em 05-04-2017 (3.ª capa do volume 5.º), sendo lavrado termo de apresentação e exame em 6-04-2017, a fls. 1139.

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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação do Porto, a fls. 1140, referiu o incumprimento do despacho de 29-3-2017, a fls. 1129, que ordenava a subido dos autos ao STJ, sendo remetidos, talvez por lapso, ao TRP, promovendo a remessa ao STJ.

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A fls. 1141, o Exmo. Desembargador de turno escreveu “Como se promove”.

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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 1145 a 1149, de que se extrai o seguinte:

«2 –

Do mérito do recurso

:

Emitindo parecer

, como nos cumpre, cabe

dizer o seguinte

:

2.1 – QUESTÃO PRÉVIA:

Da indevida formação do cúmulo jurídico

:

De acordo com a jurisprudência já uniformizada deste STJ [acórdão de Fixação n.º 9/2016], a fronteira relevante,

e intransponível

, de concurso é estabelecida, de acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data do trânsito em julgado da primeira condenação do arguido. Como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos deste STJ, de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª, e de 1-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª, «

o

trânsito em julgado

de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limita temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois»

.

Partilhando-se este entendimento

[1]

, e tendo em conta todas as penas aqui em equação, há que constatar que

a primeira condenação do arguido

, por decisão transitada, ocorreu no âmbito do Processo

n.º 732/07.2PASJM

. Pelo que, e à luz da sobredita dimensão normativa,

não poderia deixar de ser esta a data a considerar para delimitar o primeiro conjunto de penas em concurso

.

Esta decisão, que foi proferida em 5-06-2008 e transitou em julgado, como vimos, em 02-11-2009,

estabelece o limite temporal dos crimes que poderiam ter dado origem à aplicação de uma pena única

. O mesmo é dizer que a pena aplicada no mencionado Processo n.º 732/07.2PASJM

[2]

,

se fosse caso disso

, deveria ter sido cumulada,

numa primeira pena única

, tão só com a pena imposta

nesse

e no Processo n.º 460/06.67PAVFR

[3]

, porque ambas aplicadas com base em crimes cometidos entre 15 de agosto de 2006 e 29 de agosto de 2007 e, portanto

antes da data daquela primeira condenação e respetivo trânsito

.

Relativamente ao crime cometido depois da data do trânsito em julgado desse primeiro ciclo de condenações [02-11-2009], o arguido veio a ser julgado em 07-07-2016, no âmbito dos presentes autos [Processo

n.º 8/15.1GAOAZ]

, tendo a respetiva decisão transitado em julgado, como também já verificámos, em 15-07-2016.

Esta decisão encerrou o período temporal a considerar para a determinação de

uma segunda pena única

, que, no caso concreto – e perante a decisão de facto proferida – abrange

tão só

o crime julgado neste processo

[

n.º 8

/15.1GAOAZ.P1

]. Isto porque, muito embora com base em factos praticados entre 2009 e 19 de outubro de 2015,

certo é que estando em causa, como está, um crime de execução continuada, a respetiva

consumação

só ocorreu com a prática do último ato, o mesmo é dizer em 19 de outubro de 2015

. O que significa portanto que está assim em causa, neste segmento, uma,

única

, pena aplicada, com base em crime cometido/consumado em 19 de outubro de 2015 e por conseguinte, necessariamente

depois do trânsito

em julgado do 1.º ciclo de condenações acima identificado, relevante para a primeira pena única.

A inclusão no concurso desta última pena não tem, pois, qualquer fundamento normativo, razão pela qual não pode manter-se.

Mas dito isto

,

2.2 –

Das consequências jurídicas da exclusão da sobredita pena

:

Excluída assim do concurso, como propomos, a pena aplicada nestes autos, que é aquela que o arguido e ora recorrente atualmente cumpre, passam a subsistir então a pena – [

de 1 ano de prisão, já declarada extinta pelo cumprimento]

– aplicada no âmbito do processo n.º 732/07.2PASJM, e a pena – [

de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por igual período e cujo prazo de suspensão ainda está em curso

] – esta aplicada no âmbito do processo n.º 460/06.6PAVFR.

Como é sabido, e tal como já acima deixámos evidenciado, no concurso de crimes superveniente

não devem ser englobadas

as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal

[4]

.

Segue-se por isso, aqui chegados, que, estando cumprida a pena do primeiro daqueles processos, e estando em curso o prazo da suspensão da pena do segundo, temos por prematuro, desde logo porque contrário ao interesse do arguido, qualquer exercício de unificação de tais penas, questão que só pode vir a colocar-se

quando

,

e se

, a pena suspensa vier porventura a ser revogada

[5]

. Na hipótese de vir a ser declara extinta nos termos art. 57.º do Código Penal, tal pena não deve, como vimos, entrar em qualquer concurso.

Nesta conformidade, e expurgada assim do presente concurso, nos termos e pelos fundamentos acima aduzidos, a pena parcelar aplicada no âmbito destes autos (proc. n.º 8/15.1GAOAZ), segue-se que também o exercício de unificação das duas penas sobrantes, aplicadas no âmbito dos processos n.º 732/07 e 460/06, não pode igualmente deixar de ter-se por precipitada porque,

no momento presente

, de todo prematura, e isto tanto no contexto da presente instância, quanto também no contexto da instância do processo n.º 460/06.6PAVFR, processo este que é, no quadro dessas penas, o da última condenação. E por isso, excluída assim da equação a pena do proc. n.º 8/15, era apenas ao tribunal que proferiu a sobredita condenação que cabia

a competência

, não só territorial, como processo da última condenação, mas também funcional, para apreciar da oportunidade e necessidade de proceder ao cúmulo jurídico dessas duas penas, uma já integralmente cumprida e a outra suspensa. Isto porque, e pelo menos no quadro do caso concreto em apreço, o mero critério da competência territorial não é por si só, em nosso juízo, suscetível de decidir a questão da competência para proceder ao cúmulo jurídico superveniente que aqui está em causa. De resto, sempre se dirá ainda que o Acórdão do STJ de 24-10-2012, proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS.S2, desta 3.ª Secção, considerou que, na regra do n.º 2 do art. 472.º do CPP, está pressuposta a competência funcional do tribunal da última condenação. E tal como aí se diz, citamos, «tratando-se de incompetência “funcional”, e não territorial, é de conhecimento oficioso até ao trânsito da decisão final, nos termos do art. 32.º, n.º 1, e constitui nulidade insanável, por força do art. 119.º, alínea e), ambos do CPP, determinando a anulação da decisão recorrida […]».

Afigura-se-nos por isso ser de concluir que, para além do erro de direito em que incorreu, ao proceder ao cúmulo jurídico de penas fora dos pressupostos contidos no art. 78.º do Código Penal, o acórdão recorrido está também ferido de nulidade insanável, nos termos do art. 119.º, alínea e), do CPP, por violação das regras da competência funcional, o que obsta a que o sobredito erro possa, nesta sede, ser objeto de suprimento.

**

2.3 –

PARECER

:

Termos em que

, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite o seguinte

parecer

:

2.3.1 – É de declarar verificado o

erro de direito

acima identificado no segmento em que o acórdão recorrido englobou indevidamente no cúmulo jurídico operado a pena parcelar aplicada no âmbito do processo n.º 8/15.1GAOAZ, pena esta que, por estar numa relação de sucessão com as demais, não poderia ter sido incluída no concurso;

2.3.2 – É de declarar nulo o mesmo acórdão, nos termos e pelos fundamentos acima enunciados, por violação das regras da competência funcional do tribunal para proceder ao cúmulo jurídico operado, e, consequentemente, de anular, por serem inválidos, a audiência a que se reporta a ata de fls. 1046/1047, bem como os atos dela dependentes, incluindo o aresto recorrido».

***

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.

***

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

***

Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

E como referia o acórdão do STJ de 11 de Março de 1998, in BMJ n.º 475, pág. 488, as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

***

Estamos face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao ora recorrente em medida superior a cinco anos de prisão, concretamente, 5 anos e 6 meses de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do condenado relativamente à inclusão no cúmulo jurídico de pena de prisão cumprida e à medida da pena única, entendendo dever ser inferior à aplicada, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso – artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Questões propostas a reapreciação

O recorrente afirma a sua discordância com a integração no cúmulo jurídico realizado da pena de prisão aplicada no PCS n.º 732/07.2PAVFR, já cumprida, e com a medida da pena única aplicada no acórdão recorrido, que pretende ver reduzida, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões, sintetizando a sua pretensão nas seguintes questões:

Questão I – Integração no cúmulo jurídico de pena de prisão cumprida – Conclusões 5 a 10.

Questão II – Medida da pena única – Conclusões 1 a 4 e 11 a 22.

Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida traçado pelo arguido, oficiosamente, já que nos situamos no terreno da matéria de direito, para cuja sindicância o Supremo Tribunal de Justiça tem plena competência (artigo 434.º do Código de Processo Penal e artigo 46.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, Diário da República, 1.ª série, n.º 163, de 26-08-2013, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 42/2013, in Diário da República, 1.ª série, n.º 206, de 24-10), abordar-se-á, previamente, a questão da definição da competência para cognição do recurso, face à

indevida remessa

do processo pelo tribunal recorrido para o Tribunal da Relação do Porto.

Cabe neste plano a apreciação da questão suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, no sentido da indevida formação do cúmulo e da alegada nulidade.

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Apreciando. Fundamentação de facto

Antes de avançarmos há que dar nota de um evidente lapso de escrita na narração da data do trânsito em julgado do acórdão de 9-06-2015, proferido no processo n.º 460/06.6PAVFR, pois consta 9-05-2015, quando a data correcta é 9-07-2015, como, aliás, consta da certidão de fls. 932.

1.- FACTOS A CONSIDERAR.

1º) No processo comum singular nº 732/07.2PASJM, do extinto 2º Jz do T.J. da Comarca de S. João da Madeira, por sentença datada de 05.06.2008, transitada em julgado a 02.11.2009, constante da certidão de fls 953 e ss., respeitante a factos ocorridos a 29.08.2007, foi o arguido condenado na pena de 1 (um) ano de prisão, substituída por prisão por dias livres, a cumprir em 72 períodos de 36 horas cada um. Tal pena viria entretanto a ser declarada extinta pelo seu cumprimento (em síntese, pelas 3h41m do dia 29.08.2007, ao passar num estabelecimento de restauração, o arguido decidiu assalta-lo. Para o efeito, usando duas chaves de fendas, estroncou os fechos de uma janela em vidro que serve de vitrina do dito estabelecimento, abrindo assim essa janela e, através dela, introduziu-se no interior do bar, onde começou a procurar dinheiro e objetos de valor que lhe interessassem e que pudesse transportar no seu veículo. Porém, alertados para a presença do arguido no local, o arguido foi intercetado no interior daquele estabelecimento pela PSP. Na quele bar a ofendida possuía, entre outros artigos, cerca de €1500 em tabaco, €500 em bebidas, um plasma no valor de €2500 e €50 em moedas no interior da caixa registadora. O arguido entretanto pagou cerca de €180, correspondente ao valor da reparação da vitrina do estabelecimento);

2º) No processo comum coletivo nº 460/06.6PAVFR, deste tribunal, por acórdão datado de 09.06.2015, transitado em julgado a 09.05.2015 [09-07-2015], constante da certidão de fls 932 e ss., respeitante a factos ocorridos entre 15 e 16 de agosto de 2006, foi o arguido condenado na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período de tempo, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artgs 203º, nº 1, e 204º, nº 2, al. e), por referência ao artº 202º, al. e), todos do Código Penal (em síntese, em data não concretamente apurada mas situada entre as 18h do dia 15 e as 9h do dia 16 de agosto de 2006, o arguido, aproveitando-se do facto de uma janela se encontrar destrancada, entrou por esta numa moradia ainda em construção, dela subtraindo – fazendo seu – um kit de hidromassagem no valor de €3.500,00, bem esse recuperado pela GNR a 03.09.2006).

3º) Neste processo, por acórdão datado de 07.07.2016, transitado em julgado a 15.07.2016, constante de fls 771 e ss., respeitante a factos em ocorridos entre data não apurada de 2009 até 19.10.2015, foi o arguido condenado na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22.01 (em síntese, no referido período, o arguido traficou cocaína e heroína. Deslocava-se de automóvel ao Porto para se abastecer e revendia esses produtos a terceiros consumidores, utilizando para o efeito dois telemóveis. Vendeu assim estupefacientes a vários consumidores, entre os quais os 24 consumidores identificados no ponto 1.1.7. dos factos dados como provados no acórdão condenatório. Na posse do arguido as autoridades policiais encontraram e apreenderam cocaína com o peso líquido de 24,879 gramas e heroína com o peso de 0,35 gramas. Em sua casa foi-lhe ainda apreendida cannabis resina com o peso líquido de 3,870 gramas, heroína – que com a heroína que tinha consigo perfazia o peso líquido de 4,180 gramas – e ainda heroína com o peso líquido estimado de 11,750 gramas, além de objetos com resíduos de estupefaciente e outros relacionados com a sua traficância).

*

4º) Tem ainda os seguintes antecedentes criminais:

- No âmbito do processo comum singular nº 628/96, do extinto 1º Jz do T.J. da Comarca de S. João da Madeira, por sentença datada de 07.01.1997, transitada em julgado, pela prática em 15.03.1996 de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º, al. a), do DL nº 15/93, de 22.01., foi condenado na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 15 meses. Tal pena viria a ser declarada extinta ao abrigo do disposto no artº 57º, nº 1, do CP;