Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O MP acusou o arguido AA, casado, reformado, nascido a 25/3/1934, em ..., filho de ...e de ..., residente no Bairro da Suécia, em Macedo de Cavaleiros, sem mais processos pendentes declarados, imputando-lhe a prática, em concurso real, de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo art. 1310 do C. Penal, e de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 86°/1-c) por referência ao art. 3º/3 da Lei 5/2006 de 23/2 na redacção introduzida pela Lei 17/2009 de 6/5.

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Pela assistente BB foi deduzido pedido de indemnização contra o arguido com vista à sua condenação no pagamento de uma indemnização no montante global de 384.000,00 € acrescido de juros de mora legais desde a notificação até integral e efectivo pagamento.

2. Na sequência do julgamento, o tribunal do júri

Condenar o arguido, AA, pela prática de um crime de homicídio simples, na forma consumada, p. e p. pelo art. 131°/1 do C. Penal, agravado pelo art. 86°/3 e 4 da Lei 5/2006 de 23/2, na redacção da Lei 17/2009 de 6/5, e com atenuação especial da pena, nos termos dos arts. 72° e 73° do C. Penal, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Condenar o mesmo arguido pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, p. e p. pelo art. 86°/ l-c) da Lei 5/2006 de 23/2, na redacção da Lei 17/2009 de 6/5, na pena de 1 (um) ano e 6 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico, e nos termos do art. 77° C. Penal, condenar o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão.

Julgou o pedido de indemnização parcialmente procedente e provado e, consequentemente, condenar o arguido/demandado AA a pagar à assistente/ demandante BB a quantia de 30.000,00 € (trinta mil euros) acrescida de juros de mora à taxa de 4% a contar da data do presente acórdão.

3. O arguido AA interpôs recursos interlocutórios dos despachos de 22.03.2010 (cfr. fls. 560 a 561) e de 05.05.2010 (cfr. fls. 669 a 670), em 09.04.2010 e 21.05.2010, que fundamentou nas motivações de fls. 614 a 626 e 680 a 690, admitidos (cfr. fls. 741 e 801 a 802), por despachos de 18.06.2010 e 07.09.2010, e a que o Ministério Público respondeu nos termos constantes de fls. 637 a 639 e 769 a 771.

4. O magistrado do Ministério Público, não se conformando, recorre para o Supremo Tribunal da decisão final do tribunal do júri, invocando os fundamentos constantes da motivação que apresentou, e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1.ª - A atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar cobrindo os casos em que se verificam circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude ou a culpa ou as exigências de punição do facto e, por via disso, a merecerem um tratamento diferenciado da generalidade e normalidade dos casos, em vista dos quais foi estabelecida a moldura penal "normal";

2ª - Para a generalidade dos casos, para os casos "normais", "vulgares" ou "comuns", "lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios", funcionando as circunstâncias do caso na determinação da medida da respectiva pena;

3ª - no caso não se verifica – nem o tribunal invocou - qualquer dos exemplos-padrão fornecidos pelo legislador no n.º 2 do art.º 72.º do Cod. Penal.;

4"- como se escreve a pag. 28 do Ac. recorrido – fls. 732 a "acção delituosa praticada (é) -extremamente grave" e o “grau de ilicitude" tem em conta que "(através dele foi posto em causa o bem supremo da vida com um tiro dado com arma de fogo, a menos de 20 m, sem aviso prévio) ":

5ª -	as circunstâncias noite (que foi usada para a emboscada), intrusão

em prédio rústico vedado (exacerbação negativa dos sentimentos mais individualistas e de vindicata), enorme desproporcionalidade dos bens e um só tiro (não foi necessário mais nenhum porque a vítima foi logo mortalmente atingida), evidenciando sentimentos e reacções primárias até exasperam a ilicitude;

6ª- como se escreve na pag. 28 (fls. 732 do proc.) na douta decisão recorrida, o arguido agiu com "dolo directo (e nessa medida intenso)" sendo a culpa até muito elevada pois que dos factos resulta que o arguido agiu com insídia, traiçoeiramente:

7ª - serem "os graus de ilicitude e de culpa mitigados" não quer dizer que sejam

acentuadamente

diminuídos e consequentemente não preenchem os pressupostos da atenuação especial da pena;

8ª - a)- 75 anos não é uma idade muito avançada;

b)- além disso a idade avançada não implica, sem mais, a atenuação especial da punição;

c)- o que é especialmente válido naquele tipo de crime -como é o homicídio- mais comummente cometido pelas pessoas dessa faixa etária.

d)- pelo que nestes casos é de dar especial enfoque às necessidades ele prevenção geral.

9ª- as circunstâncias invocadas pelo tribunal estão muito longe de se poderem considerar extraordinárias ou excepcionais.

10ª- no caso, estamos perante um caso tipicamente normal ou comum.

11ª - por isso, a punição do arguido pelo cometimento do homicídio agravado (pelo uso da arma) deve fazer-se na moldura do art. 131.° n.º 1 com a agravação imposta pelo art. 86.º n.º 3 da Lei das armas:

1.21- parecendo-nos justa e adequada a pena de 14 anos de prisão.

IV- Normas Jurídicas Violadas:

1- com a interpretação aplicada, o tribunal, tal como se expôs, violou o disposto no art. 72.º do Cod. Penal.

V-	Pedido:

Deve por isso ser parcialmente revogado e substituído por outro que condene o arguido pelo crime de homicídio agravado sem atenuação especial da pena.

O arguido respondeu à motivação

5. No Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP.

Suscita a questão prévia relativa ao conhecimento dos recursos interlocutórios do arguido, que a sequência processual tornou «inadmissíveis», pronunciando-se pela rejeição - art. 420º, nº 1, al. b) do C.P.P.

Sobre o objecto do recurso do Ministério Público, entende que «se as especificidades do caso concreto se revelam de molde a esbaterem um tanto a culpa do agente, […] não se representam porém suficientes para fazer accionar o mecanismo da atenuação extraordinária da pena e muito menos com a dimensão dada pelo tribunal recorrido», e «ainda que se admita que […] a ilicitude do facto […] e a culpa com que agiu o seu autor possam mostrar-se mitigadas, verdade é que uma e outra não se representam acentuadamente diminuídas, como é mister suceder em face do que estatui o nº 1 do art. 72º do C.Penal».

«Na realidade», acrescenta, «mesmo que se considere que o condicionalismo que rodeou a prática do dito facto típico (tal seja o atinente: à intrusão, a coberto da noite, da vítima na propriedade vedada que, pertença do arguido, fora recentemente alvo de desacatos que lhe ocasionaram prejuízos; ao isolamento do local […] é de molde a, esbatendo de alguma sorte a ilicitude do facto ou a culpa do agente, influir na medida concreta da pena a determinar no âmbito da moldura penal abstracta pensada pelo legislador para o tipo legal em causa, o mesmo condicionalismo não justifica de todo em todo o uso do mecanismo de atenuação extraordinária da pena».

Notificado para os termos do artigo 417º, nº 2 do CPP, o arguido nada disse.

6. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.

7. O tribunal do júri considerou provados os seguintes factos:

A) Factos provados:

1. O arguido é proprietário de um prédio rústico, com a área de pelo menos 7886 m2, que destina ao cultivo de produtos agrícolas, designadamente, hortícolas, sito no lugar de Ribeirinha, freguesia de Vale de Prados, em Macedo de Cavaleiros.

2. No referido prédio, encontra-se implantado, há cerca de 7 anos, um armazém para alfaias e produtos agrícolas, sem instalação eléctrica, e onde o arguido, nas alturas de maior calor (inícios de Junho a Setembro), pernoitava bastantes vezes, para de manhã muito cedo iniciar os trabalhos de cultivo e de rega.

Na parte poente/norte está construído, há uns 6 anos, um pequeno edifício que serve de loja para o cavalo do arguido, ficando junto do mesmo a casota do cão.

O prédio é todo murado, com um portão principal que dá acesso a uma rodeira em terra batida e em mau estado, c outro mais pequeno, ambos em ferro, e com um muro em pedra sobreposta em todo o seu perímetro, em média com cerca de 1,20 m de altura, encimado com rede e fiadas de arame farpado, que vedam o prédio numa altura média de 1,80 a 2,30 m, e não é atravessado por qualquer caminho público, sendo de bastante difícil acesso; por causa disso, demora-se algum tempo até lá chegar, quer para quem venha da EN quer para quem venha das casas mais próximas.

O prédio situa-se a cerca de 150 m da EN Macedo-Pontão de Lamas, distando as casas mais próximas a pelo menos 100 m.

De noite, o local é muito mal iluminado, mercê da distância a que se encontra das luzes da EN, beneficiando apenas da luminosidade que possa ser dada pelo luar.

3. Nos meses que antecederam a data referida em 4), mais concretamente nos meses de Março e Abril de 2009, pessoa não identificada, por diversas vezes e contra a vontade do arguido, havia-lhe colocado herbicida na horta.

No dia 28 de Junho de 2009, havia-lhe sido cortado, contra a sua vontade, parte do arame farpado que cobria o muro do seu prédio.

4. No dia 29 de Junho de 2009, depois das 22 h 30 e antes das 23 h, o arguido dormia no interior do referido armazém.

Nesse dia, a lua estava em quarto crescente, e, a essa hora, reflectia ainda alguma luminosidade.

O arguido foi acordado pelo latido do seu cão, que estava preso, levantou-se, observou-o e, como este não parasse de ladrar e arremessar em direcção à horta, desconfiou que alguém tivesse entrado no prédio, mais concretamente, que fosse a mesma pessoa que tinha andado a praticar os factos referidos em 3).

5. Então, o arguido agarrou na espingarda caçadeira calibre 12, marca G. Marco, de tiro a tiro, de canos paralelos e lisos com o comprimento de 70 cms, com o n° de série 14162, que se encontrava guardada por trás de uma parede divisória do referido armazém, e em dois cartuchos.

Tais cartuchos eram carregados com zagalotes e estavam guardados, entre outros cartuchos de zagalotes e de chumbo, numa caixa de papelão.

O arguido tinha comprado a caçadeira há mais de 30 anos (em 1978) e os cartuchos há uns 10 anos.

6. O arguido, mercê da escuridão, não sabia se tinha pegado em cartuchos de chumbo ou se de zagalote, conformando-se, no entanto, com qualquer das duas possibilidades.

7. Com a arma na mão, saiu para o exterior, descendo, devagar, pela sua propriedade através de um carreirão, delimitado por um lado por uma latada sustentada por pilares e encostada a um muro, passo junto à horta, onde nada viu de anormal, e por baixo do canal de rega, e carregou a arma com os dois cartuchos

Depois de ter percorrido cerca de 105 m, o arguido dobrou a esquina do muro, e estacou junto a um pilar de cimento onde terminava a latada, e, aí, a cerca de 40 m, pareceu-lhe avistar um vulto em movimento.

8. Acto contínuo, o arguido amarrou-se ligeiramente, de forma a ficar encoberto pela ramada, e observou o vulto, fazendo pontaria com a caçadeira.

9. Com a aproximação do vulto, o arguido percebeu então que se tratava efectivamente de uma pessoa que caminhava em direcção à horta (e ao local onde ele se encontrava) e que trazia na mão esquerda um pau, pelo que se convenceu que se tratava da mesma pessoa que havia praticado os factos referidos em 3), e que vinha outras vez invadir o seu prédio, quando na verdade era CC.

Então, o arguido, a uma distância de cerca de 18,30 m, sempre a fazer pontaria, decidiu premir o gatilho e disparou um tiro para a zona direita do tórax daquela pessoa, vindo a, efectivamente, atingi-la nessa zona, tendo aquela tombado para trás.

10. Em consequência do disparo, CC sofreu na zona do tórax: fractura do bordo interior da segunda costela à direita; fractura do terceiro e quarto arcos costais anteriores à direita; fractura do quinto e sétimo arcos costais posteriores direitos nas paredes; contusão hemorrágica da face externa à direita; no pericárdio e cavidade pericárdica, laceração dos lobos superior, médio e parte do lobo inferior, com vários fragmentos ósseos, correspondentes às fracturas das costelas atrás referidas no coração; na zona da coluna vertebral, fractura do corpo da D5, ao nível da face lateral direita; tais lesões toracopulmonares determinaram-lhe, directa e necessariamente, a morte.

11. Depois de ter disparado, o arguido ficou onde estava, durante mais algum tempo, para verificar se a vitima tinha efectivamente sido atingida e se se mexia.

Depois, regressou ao armazém, muniu-se de uma lanterna, que aí tinha, regressou ao local do disparo, e aproximou-se do corpo da vítima, até uma distância de 6 a 7 m, e iluminou o cadáver.

Então, e só então, apercebeu-se que a vítima tinha a cara tapada com um gorro artesanal, apenas com orifícios que lhe desobstruíam os olhos e a boca, tapando-lhe também o cabelo e a cabeça, reforçado por um boné preto, e que à cinta, no lado direito, num coldre preto preso a um cinto de cabedal castanho, trazia uma pistola.

A pistola era de marca FN Browning, de calibre 9 mm, carregada com 13 munições e em condições de disparar e com uma bala na câmara.

Além disso, a vítima trazia ainda um outro carregador, com mais 13 munições, acondicionado num porta-carregador preso ao cinto, do lado esquerdo, e, à cinta uma chave de fendas com 26,5 cm de comprimento e um alicate de pressão, objectos estes vulgarmente utilizados em furtos a residências, e, no bolso lateral esquerdo, tinha umas luvas azuis escuras e uma lanterna a que tinha acoplada uma lâmpada suplente.

A vítima tinha entrado propositadamente no prédio do arguido, como forma de aceder sem dar nas vistas à (s) casa (s) referida (s) em 2) a fim de a (s) assaltar.

12. Após, o arguido dirigiu-se para casa, onde pediu à mulher e filha para telefonarem à GN R, à qual se entregou voluntariamente logo nessa noite, tendo conduzido os agentes ao prédio, entregue a arma e munições, indicado o local do disparo e o local onde se encontrava a vítima.

13. A colaboração do arguido com a G N R teve relevo para a descoberta da verdade.

14. A arma caçadeira encontrava-se manifestada e registada em nome do arguido, e pertencia-lhe

Todavia, o arguido não era titular de licença de uso e porte de arma, sendo apenas titular de autorização de detenção da arma no domicílio, sito no Bairro da Suécia, Macedo de Cavaleiros.

15. O arguido actuou livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de disparar com a arma de fogo em causa, que tinha levado para o armazém sem para tal possuir a necessária licença de uso e porte, sobre uma pessoa humana, e, de, assim, tirar-lhe a vida, bem sabendo que, à distância a que o fez, e face à zona para que disparou, quer o chumbo quer o zagalote eram meios idóneos a causar a morte.

Bem sabia que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

16. A vítima, CC, tinha 57 anos á data da sua morte.

Tinha sido militar da GNR (estava desligado da Guarda) e era de porte atlético. Era dono dos seguintes imóveis, da freguesia de Pinhel: duas terras e uma casa, esta com o valor patrimonial de 14.421,25 €.

Para além disso, tinha vários outros prédios titulados em seu nome na matriz.

17. O arguido é pessoa tida por muito trabalhadora e respeitadora, sendo estimado e mostrando-se socialmente muito bem integrada.

É de modesta condição económica, retirando os seus rendimentos da exploração da horta, cujos produtos vendia no mercado.

Nutre forte relação telúrica com o prédio em causa, único que possui.

18.

Não tem antecedentes criminais.

B) Factos não provados:

Não se provaram quaisquer outros factos, com relevo (e apenas esses), e, nomeadamente, que,

- o arguido apenas avistou um vulto em movimento a uma distância cerca de 18,30 m:

- a vítima fosse educado e apesar de reformado continuava a trabalhar na construção civil, executando pequenas obras;

- a vítima era estimada e amada pelos seus familiares, vivendo com a mulher;

- a vítima recebia uma pensão de 200 €, e tinha ainda um rendimento de 500 € de um arrendamento de um café e auferia ainda rendimentos do seu trabalho;

- a demandante sofreu, e sofre, profunda dor, angústia, desespero e desgosto com a morte do marido, chorando-o e recordando-o permanentemente;

- passou a isolar-se em casa;

- também os dois filhos da vítima sofreram enorme dor e desgosto com a morte do pai, ficaram chocados e chorosos, tendo sofrido alterações de comportamento, passando a ser pessoas mais nervosas, com perturbações ao nível do sono, o que se reflecte nas suas ocupações profissionais, circunstâncias que aumentaram o sofrimento e desespero da demandante;

- o cão do arguido fosse pequeno:

- no dia dos factos, numa faixa, de poente para nascente, com uma largura de 10 a 15 m, iniciando-se a sul da casota do cão e em direcção ao muro de vedação a nascente, existia boa claridade, sendo fácil reconhecer animais e pessoas;

- o local, de noite, era medonho, mesmo para o arguido;

- quem gritasse por socorro, no local e de noite, não seria ouvido;

- o falecido tinha antecedentes relacionados com furtos, sendo conotado pela polícia como gatuno;

- ao ouvir o cão ladrar, o arguido pensou que poderia ter entrado no prédio algum cão, lobo ou javali, que andasse pela horta a comer e a estragar colheitas;

- não pegava nos cartuchos havia 7/8 anos e guardava a arma e munições no armazém, durante o período referido em 2), para a sua defesa.

- o arguido ia com muito medo;

- ao perceber que o vulto era o de uma pessoa, o arguido ficou apavorado, tremendo como varas verdes;

- pensou logo que quem caminhava naquele local e àquela hora, só podia vir armado, pelo que tinha de recear pela sua integridade física e vida;

- disse em voz alta para a pessoa "Alto aí! Quem vem lá'?" e o vulto nada respondeu e pareceu estacar, mas passados alguns segundos, continuou a caminhar, muito devagar, balançando o corpo para a esquerda e para a direita como quem anda à procura de quem falou;

- de repente, incidiu sobre o local onde estava o vulto e sobre este uma espécie de feixe de luz, que o iluminou durante breves instantes;

- quando a pessoa já estava menos iluminada, o intruso fez um movimento com o corpo, parecendo-lhe que puxava a mão direita para trás, e, face a tal gesto, o arguido pensou que a pessoa tinha efectivamente uma arma e que iria disparar sobre ele, pelo que disparou imediatamente, sem fazer pontaria, mas puxando o cano da arma mais para a sua esquerda, a fim de tentar acertar apenas no membro superior direito da vítima;

- não se aproximou mais do que 6/7 m do corpo por lhe ter faltado coragem para tal;

- ficou convencido que o ser humano, que atingira, podia estar apenas inconsciente mas ainda com vida;

- chegou a casa apavorado e a tremer convulsivamente;

- ao disparar contra aquela pessoa, o arguido não tinha intenção de a matar, mas apenas de a atingir na sua integridade física, ao nível do membro superior direito, para impedir, visto não pode recorrer à ajuda da autoridade ou de terceiros, que o intruso o atingisse.

-desconhecia que não podia guardar a espingarda e os cartuchos no seu armazém.

8. Recursos interlocutórios do arguido:

O arguido AA não interpôs recurso da decisão final e também não cumpriu a imposição processual prevista no nº 5 do art. 412º do C.P.P., aplicável, ex vi do art. 413º, nº 4 do CPP, no que diz respeito aos recursos interlocutórios interpostos.

Tais recursos foram admitidos com efeito devolutivo e para subir a final e nos próprios autos, isto é, com o recurso que porventura viesse a ser interposto da decisão final (nº 3 do art. 407º do C.P.P.).

Assim, o recurso interlocutório admitido para subir diferidamente exige, para poder ser conhecido, que o recorrente interponha recurso da decisão final, ou que dê cumprimento ao preceituado no art. 412º, nº 5 do C.P.P. (aplicável “ex vi” do art. 413º, nº 4 do mesmo diploma).

Como refere a Exmª Procuradora-Geral, «o arguido AA não fez nem uma coisa nem outra, certo sendo que relativamente à segunda opção, dependendo ela do âmbito do objecto do recurso interposto da decisão final, limitado que foi o mesmo pelo recorrente à questão de direito que se prende com a medida da pena», «quer um quer outro dos recursos interlocutórios ficaram carecidos de qualquer interesse face ao seu próprio objecto, limitado a uma questão apenas referida à matéria de facto» que, no caso, e pelo âmbito do recurso do Ministério Público, se encontra definitivamente fixada.

Rejeitam-se, consequentemente, os recursos interlocutório do arguido - art. 420º, nº 1, al. b) do C.P.P.

9. Recurso do Ministério Público:

A discordância do Exmº Magistrado está centrada no uso que o tribunal fez da atenuação especial da pena, prevista no artigo 72º do Código Penal, argumentando que os pressupostos da atenuação não concorrem nas circunstâncias do caso.

Para as situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo, a lei dispõe de um instituto que funciona como instrumento de segurança do sistema: a atenuação especial da pena com os pressupostos do artigo 72º do Código Penal.

Com efeito, quando o legislador dispõe sobre a moldura penal para certo tipo de crime tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até casos de maior gravidade, especialmente para ter em conta situações pessoais do agente em que a prevenção geral não imponha e a prevenção especial não exija uma pena a encontrar nos limites da moldura penal do tipo.

Para resolver situações em que «a capacidade de previsão do legislador é necessariamente ultrapassada pela riqueza e multiplicidade de situações reais da vida» e em que mandamentos irrenunciáveis de justiça, adequação (ou necessidade) da punição em situações em que ocorram circunstâncias que «diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada relativamente ao complexo normal» de casos que o legislador terá previsto e para os quais fixou os limites da moldura respectiva», impõe-se, em consequência, que o sistema disponha de uma válvula de segurança que permita responder a tais casos ou situações especiais (cfr., JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 1990, p. 302).

A esta ideia político-criminal responde o instituto da atenuação especial da pena, previsto no artigo 72º do Código Penal.

O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena – artigo 72º, nº 1.

O nº 2 enumera algumas circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito de diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa ou a necessidade da pena, ou seja, também diminuição das exigências de prevenção.

Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.

Mas acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo (cfr. JOGE DE FIGUEIREDO DIAS, idem, p. 306; e v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 18/Out/2001, proc. 2137/01, de 30/Out/2003, in CJ (STJ), ano XI, de 12/3/2009, proc. nº 3781/08, e de 27/5/2010, proc.nº 6/09.4JAGDR).

No entanto, quando estiverem verificados os pressupostos materiais, a atenuação especial («o tribunal atenua») é uma consequência jurídica que o tribunal deve declarar.

A atenuação especial da pena só pode, pois, ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, quer pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena – vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas.

A atenuação especial da pena constitui, pois, um instrumento de correcção ou de reordenamento de proporcionalidade na construção da moldura (e da medida) da pena, nos caos em que os limites normais da moldura do respectivo tipo não permitiria a escolha de uma pena concretamente adequada.

O afastamento crítico entre as circunstâncias normais do modelo e da moldura do tipo e as circunstâncias específicas que coloquem determinado caso fora desse modelo pode resultar, quer da concorrência de um conjunto de factores integráveis nos pressupostos definidos através de cláusulas gerais no artigo 72º do Código Penal, quer de situações directamente previstas como construções autónomas na lei, nas quais a atenuação especial constitui, no rigor, não mais do que um critério de determinação da moldura da atenuação por aplicação do artigo 73º do Código Penal. São os casos, v. g., das penas no direito penal de jovens adultos (Decreto-Lei nº 401/82, de 23 de Setembro – artigo 4º «se for aplicável pena de prisão»), da pena na tentativa (artigo 23º, nº 2 do Código Penal) e da pena no excesso de legítima defesa censurável (artigo 33º, nº 1 do Código Penal).

10. A decisão do tribunal do júri fundamentou a opção pela atenuação especial da pena no âmbito material das circunstâncias enunciadas no artigo 72º do Código Penal, por ter considerado que «os graus de ilicitude e da culpa surgiram mitigados» («factos ocorridos de noite, dentro de prédio fortemente vedado e por isso não livremente acessível ao público, após múltiplas incursões que causaram estragos na horta»), e que a idade do arguido (75 anos) - «muito avançada» na avaliação do tribunal – faria esbater as necessidade de prevenção e da pena.

A idade do arguido foi considerada como «factor a ter em grande conta no momento de ponderação sobre a possibilidade de atenuar especialmente a pena».

Haverá que reconhecer, porém, que, nesta perspectiva, a decisão recorrida acolheu um método porventura redutor, e por este modo de abordagem, como salienta a Senhora Procuradora-Geral, «o condicionalismo que rodeou a prática do facto típico», «esbatendo de alguma sorte a ilicitude do facto ou a culpa do agente», poderia «influir na medida concreta da pena a determinar no âmbito da moldura penal abstracta pensada pelo legislador para o tipo legal em causa», mas «o mesmo condicionalismo» não justificaria «de todo o uso do mecanismo de atenuação extraordinária da pena».

A escolha metodológica e a consequente fundamentação da decisão do tribunal de júri não permitiriam a conclusão a que chegou, pois tal enquadramento dificilmente suportaria, no âmbito do artigo 72º, nºs. 1 e 2 do Código Penal, a qualificação de «extraordinário ou excepcional», com «diminuição de forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa ou da necessidade da pena».

Mas a complexidade global dos factos e a interpretação do contexto factual segundo a razão das coisas e da vida – quase a natureza das coisas – e das regras da experiência interpretadas pelo homem comum, podem permitir uma outra abordagem, e diferentes método de análise, compreensão e decisão no quadro dogmático de outras categorias do direito penal.

Perante a complexidade factual que julgou provada, o tribunal a quo afastou a legitima defesa invocada pelo arguido e, consequentemente, qualquer perspectiva da ilicitude e da culpa a ponderar no âmbito hipotético do excesso de legítima defesa.

E afastou os pressupostos primeiros da legítima defesa por considerar que «é por demais evidente e desde logo não existe qualquer agressão actual ou mesmo iminente, pois não se provou que a vítima, no momento da prática do facto pelo arguido, o estivesse a agredir ou fosse agredir – designadamente que fosse disparar, sendo particularmente de relevar que, pese armado, nunca sacou da arma ou fez sequer menção de o fazer».

A decisão considerou que «também não se demonstrou o animus defendendi».

Este juízo revela-se de algum modo redutor, quando se compreendam e interpretem os factos contextualmente para além da soma material dos factos singulares e parcelares, e se avalie o conjunto, os antecedentes, a ambiência, a sequência e a dinâmica pelo feixe poliédrico das regras da experiência da vida e das coisas, interpretadas pelo sentido do homem comum colocado nas circunstâncias do arguido.

Diz-se em legítima defesa - artigo 32 do Código Penal - o facto praticado como meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro; a legítima defesa afasta a ilicitude do facto.

A ideia básica subjacente à legítima defesa está contida na afirmação de que o direito não tem de retroceder face ao injusto, entendida a afirmação e as suas consequências nem certo sentido de adequação social.

A aceitação pelo direito da auto-defesa pode compreender-se numa perspectiva jurídico-individual como o direito de auto-afirmação do indivíduo através da defesa da sua própria pessoa perante um ataque antijurídico de outrem, mas também numa perspectiva ou ponto de vista jurídico-social, de acordo com o princípio de que o direito não deve ceder perante o injusto.

A faculdade de auto-protecção e a ideia de afirmação do direito servem de fundamento à configuração da legítima defesa nas construções dogmáticas modernas, reflectidas nas definições sedi