Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 21/10.5GACUB, do Tribunal Judicial da Comarca de Cuba, integrante do Círculo Judicial de Beja, foi submetido a julgamento o arguido AA, divorciado, empresário agrícola, nascido em 26-05-1965, na freguesia de Selmes, concelho de Vidigueira, residente na Rua ..., actualmente em prisão preventiva, no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, sendo-lhe imputada a prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 26.º, 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alíneas i) e j), do Código Penal.

Por acórdão do Colectivo da Comarca de Cuba, de 12 de Novembro de 2010, constante de fls. 575 a 588, depositado no mesmo dia, foi deliberado condenar o arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º s 1 e 2, alíneas i) e j), do Código Penal, na pena de 19 (dezanove) anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, conforme fls. 636 a 659, merecendo a resposta do Ministério Público, de fls. 672 a 673 verso, do 4.º volume.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 01 de Março de 2011, constante de fls. 698 a 739, foi deliberado conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena aplicada na primeira instância e fixando-a em 17 anos de prisão.

Inconformado uma vez mais, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 744/9 e em original de fls. 750 a 755, que remata com as seguintes conclusões:

1 - O arguido recorre, inconformado, do Acórdão de 01/03/2011, que o condenou como autor material de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.° e 132.°, n.°s 1 e 2, alíneas i) e j), do Código Penal, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão;

2 - A condenação do arguido resultou dos factos que o Tribunal a quo considerou provados e respectiva fundamentação - fls 10 a 39 (mormente II -1.1 e 2.8 da Fundamentação).

3 - O recurso restringe-se à medida da pena aplicada, que se considera excessiva.

4 - Na fixação em concreto da medida da pena há que atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, levando em conta todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, militem a favor do arguido - n.° 2 do art.° 71 do CP.

5 - A pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente mas não podendo ultrapassar a medida da culpa - art.° 40 n.° 1 e 2 do CP.

6 - De acordo com a matéria de facto provada relativa à personalidade e integração social e profissional do arguido devem considerar-se reduzidas as necessidades de prevenção especial.

7 - O arguido sempre foi pessoa considerada pacífica e honesta no meio em que vive, assumiu voluntariamente a obrigação de indemnizar as filhas menores do falecido, não tem antecedentes criminais, tinha 45 anos, trabalha desde os 11 anos de idade, beneficia de boa situação económica.

8 - E tem grande espírito empreendedor.

9 - Acresce que se entregou voluntariamente às autoridades e confessou os factos no seu essencial.

10 - O Tribunal a quo não fez uma aplicação correcta dos comandos ínsitos nos art.°s 40.° n.°s 1 e 2 e 71.° n.°s 1 e 2 do CP, pois em concreto e perante este quadro factual o Tribunal deveria ter entendido que se afiguram reduzidas as necessidades de prevenção especial.

11 - O que resulta mais reforçado quando se atende à motivação do crime -passional - que é de levar a crer na ausência de perigosidade social do arguido.

12 - Tratou-se de um acto isolado e ímpar na sua vida.

13 - Uma pena a fixar no primeiro terço da moldura abstracta aplicável coadunar-se-ia com os imperativos do ordenamento jurídico e de paz social bem como com a ressocialização do agente, traduzindo uma aplicação correcta das supra indicadas disposições legais.

14 - A condenação do arguido deverá ser graduada abaixo dos 17 anos de prisão.

15 - Ao condenar o arguido na pena de prisão de 17 anos, violou o Tribunal a quo o disposto nos art.°s 40.° n.°s 1 e 2 e 71.° n.°s 1 e 2 do CP.

Nos termos do art. 414° n° 5 do C.P.P consigna-se, que o recorrente se encontra em prisão preventiva, actualmente no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, desde 12 de Abril de 2010.

No provimento do recurso pede que a decisão recorrida seja substituída por outra que o condene em pena inferior a 17 anos de prisão.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto Distrital respondeu, conforme fls. 758 a 761, defendendo a confirmação do acórdão recorrido.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 765.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer, a fls. 772 a 774, no sentido de que a decisão recorrida não se mostra susceptível de censura que motive a intervenção correctiva do Supremo Tribunal de Justiça no doseamento específico encontrado, entendendo que o recurso não merece provimento.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

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Questão a decidir

Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem de uma forma condensada as razões da sua divergência com a decisão impugnada, a única questão suscitada pelo impugnante no presente recurso, concretizada na conclusão 3.ª, reporta-se à medida da pena, que considera excessiva, referindo que deverá ser inferior a 17 anos, embora sem especificar a exacta medida.

Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

1. Na manhã de 11.04.2010, o arguido deslocou-se, no seu veículo automóvel, marca Toyota, matrícula QP-..., a uma propriedade rústica que explorava, denominada Monte da Torre, a cerca de 1,5 km de distância de Selmes, concelho de Vidigueira;

2. Fê-lo na companhia de um amigo que encontrara em Selmes e para o efeito convidara;

3. O arguido trouxe da casa de habitação do referido monte uma espingarda caçadeira de canos sobrepostos basculantes da marca Francisco Sarriugarte, calibre 12, e trinta e oito cartuchos da marca Premier;

4. O arguido colocou a arma e os cartuchos dentro da sua viatura e dirigiu-se novamente a Selmes, onde deixou o amigo que o acompanhara ao monte;

5. Cerca das 14.00 horas do mesmo dia 11.04.2010, o arguido circulava, sozinho, no mesmo veículo automóvel, pela Estrada Nacional n.º 387, na direcção Peroguarda — Faro do Alentejo, procurando BB, que sabia costumar andar naquela zona;

6. O arguido levava consigo a espingarda e os cartuchos referidos em 3 e 4, tendo previamente carregado a espingarda com dois cartuchos;

7. Ao km 11,5 da Estrada Nacional n.º 387, o arguido avistou BB, montado numa égua, que seguia em sentido contrário ao seu;

8. Nessa altura, o arguido abrandou a marcha do seu veículo, acabando por o imobilizar a uma distância de cerca de cinco metros de BB;

9. Acto contínuo, o arguido, sempre no interior do seu veículo, empunhou a espingarda e efectuou dois disparos na direcção de BB;

10. Em seguida, o arguido carregou novamente a espingarda, com um cartucho, e efectuou novo disparo na direcção de BB;

11. Os chumbos disparados pelo arguido atingiram BB no membro superior esquerdo, no pescoço, na zona lateral esquerda, cerca de dois centímetros abaixo do lóbulo da orelha esquerda e ao nível do diafragma, atingindo predominantemente a cavidade abdominal direita;

12. Após ser atingido, BB caiu no chão, onde ficou tombado na posição de decúbito ventral, junto à berma da estrada;

13. Em consequência dos disparos efectuados pelo arguido, BB sofreu as seguintes lesões:

- Laceração completa dos tecidos moles do pescoço;

- Laceração da traqueia, faringe, esófago e laringe;

- Congestão e edema muito acentuados do encéfalo;

- Fractura das costelas flutuantes direitas;

- Derrame pericárdio;

- Secção da aorta abdominal;

- Derrame pleural;

- Perfuração das ansas intestinais, com múltiplos grãos de chumbo;

- Rotura completa do lobo direito do fígado;

- Rotura da vesícula biliar;

- Laceração do pâncreas e do baço;

- Fractura dos ossos do antebraço esquerdo e região clavicular

esquerda;

14. A actuação do arguido e as lesões descritas causaram, a BB, rotura de víscera maciça, por tiro de arma de fogo, o que foi causa directa da sua morte;

15. Logo de seguida, o arguido repôs o seu veículo em movimento e dirigiu-se ao posto da Guarda Nacional Republicana de Vidigueira, onde se entregou, dizendo que tinha morto BB e indicando o local onde o cadáver se encontrava;

16. Em 11.04.2010, o arguido era casado com CC;

17. O arguido abandonara CC para ir viver com outra mulher no dia 18.05.2009; voltaram a viver um com o outro entre 21.12.2009 e o final do mês de Janeiro de 2010; porém, durante este período, o arguido passava apenas os dias úteis com CC, passando os fins-de-semana com a mulher com quem fora viver em 18.05.2009;

18. No dia 19.02.2010, CC e BB começaram a namorar um com o outro, facto de que o arguido teve conhecimento dias depois;

19. A mãe do arguido é irmã da mãe de BB;

20. O arguido e BB eram amigos até ao momento em que o primeiro soube que o segundo e CC começaram a namorar um com o outro;

21. O arguido ficou zangado com CC e BB pelo facto de estes terem começado a namorar um com o outro, pois, apesar de manter uma relação amorosa com outra mulher, queria que CC continuasse disponível para continuar a relacionar-se consigo, nomeadamente para consigo manter relações sexuais quando a procurasse para esse efeito;

22. Em momento posterior àquele em que teve conhecimento de que CC e BB começaram a namorar um com o outro, o arguido começou a pensar em tirar a vida a ambos ou, pelo menos, a um deles;

23. No dia 02.03.20 10, no posto da Guarda Nacional Republicana de Cuba, CC apresentou uma queixa-crime contra o arguido, imputando-lhe a prática de ameaças de morte contra a sua pessoa;

24. No dia 07.04.2010, CC dirigiu-se novamente ao posto da Guarda Nacional Republicana de Cuba, queixando-se de que o arguido voltara a ameaçá-la de morte nesse mesmo dia e de que, no dia anterior, o arguido telefonara à filha de ambos dizendo para ela comprar roupa preta pois iria matar a sua mãe;

25. No dia 06.04.2010, o arguido telefonou a sua filha, DD, também filha de CC, dizendo-lhe para ela comprar uma blusa preta porque iria matar esta última;

26. Ao disparar na direcção de BB, o arguido quis atingi-lo de modo a tirar-lhe a vida;

27. Ao disparar do interior do seu veículo quando BB seguia na estrada montado numa égua, o arguido agiu de forma dissimulada e repentina, que lhe permitisse surpreendê-lo e, dessa forma, retirar-lhe qualquer possibilidade de defesa;

28. O arguido actuou de forma voluntária, sabendo que cometia um crime;

29. O arguido trabalha desde os onze anos de idade, na agricultura, tendo conseguido, graças a muito trabalho e grande espírito empreendedor, uma boa situação económica;

30. O arguido sempre foi pessoa considerada pacífica e honesta no meio onde vive;

31. O arguido assumiu voluntariamente a obrigação de indemnizar as filhas menores de BB, através de transacção celebrada no início da audiência de julgamento;

32. O arguido não tem antecedentes criminais.

Apreciando.

A única questão a reapreciar é a da medida da pena, pugnando o arguido pela sua redução, embora sem especificar a medida dessa redução.

O Colectivo da Comarca de Cuba pronunciou-se, a fls. 586-7, nestes termos:

«Depõem contra o arguido várias circunstâncias, que conferem ao crime por si cometido uma acentuada gravidade.

Saliente-se, em primeiro lugar, que a verificação simultânea de várias agravantes qualificativas permite valorar como circunstâncias comuns aquelas que não forem necessárias para a qualificação do homicídio. Ou seja, podem e devem ser valoradas como agravantes comuns as circunstâncias previstas pela alínea j) – frieza de ânimo, reflexão sobre os meios empregados e persistência da intenção de matar por mais de vinte e quatro horas –, já que o homicídio também é qualificado pela alínea i).

O motivo que determinou a prática do crime é, em si mesmo, extremamente reprovável. Foi o arguido quem abandonou CC para ir viver com outra mulher e foi o arguido quem, após se reconciliar com CC, manteve uma relação amorosa paralela com outra mulher. Pretender manter CC à sua disposição sempre que desejasse estar com ela, mesmo após a separação definitiva, opor-se a que ela, legitimamente, namorasse com outro homem e, eventualmente, com ele tentasse refazer a sua vida, como se se tratasse de um objecto seu, e matar um homem apenas porque este começou a namorar com CC, ainda por cima tratando-se de um seu primo e amigo, é torpe, é perverso, é desumano, é revelador de enorme egoísmo e absoluto desprezo pela vida humana.

A conduta do arguido no período que antecedeu a prática do crime também depõe fortemente contra si. Ele não se limitou a formular a decisão de matar, a preparar o crime, a reflectir sobre este. Ao contrário, foi ameaçando, foi “moendo” os destinatários do seu ódio, foi infernizando a existência destes até, finalmente, chegar o “grande dia”, o dia da execução – porque foi disso que na realidade se tratou – do indefeso BB, que não teve a mínima hipótese de escapar.

São, assim, muito acentuadas a ilicitude do facto e a culpa do arguido.

Depõem a favor do arguido:

- A confissão parcial dos factos;

- A circunstância de ele se ter entregue voluntariamente à autoridade policial;

- O seu modo de vida anterior à prática do crime dos autos, pois não tem antecedentes criminais, sempre trabalhou, estava socialmente integrado e era pessoa bem reputada no meio em que vivia;

- O facto de ter assumido voluntariamente a obrigação de indemnizar as filhas menores do falecido.

Tudo ponderado, o Tribunal considera adequada uma pena de 19 anos de prisão».

A moldura abstracta penal cabível ao crime de homicídio qualificado é de prisão de 12 a 25 anos.

Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.

Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da

teoria da margem de liberdade

(Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo

Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março

, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40.º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o

artigo 71.º, n.º 1

, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, edição 1998, AAFDL, pág. 25, «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a

questão da controlabilidade da determinação da pena

nesta sede.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.

Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.

Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, edição de 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e repetido nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»).

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da su