Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Perante o Colectivo do 1. Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Viana do Castelo, responderam, em processo comum, os identificados arguidos, A e B, acusados que vieram, pelo Ministério Público, da prática, em co-autoria material, de um crime de roubo, previsto e punido pelos artigos 210, ns. 1 e 2, alínea b) e 204, n. 2, alínea f), do Código Penal.

Realizado o respectivo julgamento, acabaram condenados, como co-autores materiais, de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210, n. 1, do Código Penal, cada um deles na pena de 2 (dois) anos de prisão.

Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso o digno magistrado do Ministério Público que assim concluiu a sua douta motivação:

Vem dado como assente que um dos arguidos, o B, quando se dirigiu ao empregado da bomba (ficando o outro, o A, montado no velocípede com motor), no sentido de lhe tirar a bolsa que transportava ao ombro e onde supostamente eram guardadas as quantia provenientes da venda do combustível, perante a recusa deste, que terá tentado dissuadi-los - pois seriam facilmente descobertos... disse - empunhou uma pistola de alarme que aparentava ser uma verdadeira arma de fogo, em concreto, uma "WALTER PPK de 7,65 milímetros, logo que o co-arguido gritou, dirigindo-se-lhe, mas de modo a ser ouvido também ou principalmente por aquele "Mata-o já";

Fazendo com que o mesmo, o gasolineiro ofendido, temesse que atentassem contra a sua vida, desde logo por aquela ser por si considerada uma verdadeira arma de fogo;

Deste modo não tentando impedir que o B lhe arrancasse do ombro a dita bolsa com os valores existentes;

Daí que a conduta dos arguidos devesse ser subsumida ao n. 1, mas punida nos termos do n. 2, alínea b) do artigo 210, com referência ao 204, alínea f), do Código Penal, pois que;

Para os fins do normativo em análise, é indiferente que a "arma" utilizada seja ou não verdadeira, no caso dos autos, seja ou não uma verdadeira arma de fogo, ponto é que assim seja considerada pelo destinatário ofendido, como foi, e tenha provocado no mesmo receio e ou intimidação e o agente pretendesse beneficiar de tal comportamento, como pretendeu e beneficiou, perante a imediata ausência de resistência ou falta de oposição do ofendido, o que foi desencadeado pelo "empunhar da arma" nas circunstâncias descritas;

A "arma" exibida ou empunhada pelos arguidos, melhor dizendo, pelo B na sequência do grito de ordem do co-arguido - "Mata-o já" - e que fundamentou o receio ou medo no visado, designadamente pela própria vida, dadas as circunstâncias, deve ser considerada arma proibida nos termos e para os fins do disposto no artigo 4 do Decreto preambular ao Código Penal revisto, mas sempre e principalmente para os fins da alínea f) do n.2 do artigo 204, do Código Penal;

Não interessará tanto ou sobretudo as características concretas da arma mas sim como ele se apresenta ou aparenta para o visado e para o homem médio e naquelas circunstâncias posto é que provoque seriamente medo e receio no mesmo, como provocou, nos termos descritos;

Consequentemente impõe-se a alteração da decisão do Colectivo nos termos apontados e determinação da pena adequada que se teria por equilibrada se fixada em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

Por erro de interpretação, o Tribunal violou os artigos 4 do Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março e o n. 2, alínea b) do artigo 210 com referência à alínea f) do n. 2 do artigo 204, do Código Penal.

Contramotivaram os arguidos A e B, no sentido da manutenção do acórdão recorrido.

Subidos os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, entendeu a Exma. Procuradora Geral Adjunta deverem os mesmos prosseguir seus termos, designando-se data para audiência oral.

E, recolhidos os legais vistos, a tal audiência se procedeu em inteira conformidade com o ritualismo exigido.

Cabe, então e agora, apreciar e decidir.

A tanto se passa.

Sabido sendo que o âmbito do recurso se delimita em função das conclusões que o recorrente extraia da respectiva motivação, segue-se que o do ora interposto se confina, como decorre do que se deixou consignado, a questionar a qualificação jurídico-criminal operada pelo Colectivo.

Recorde-se, de todo o modo, a factualidade que se deu por assente e provada.

Foi ela a seguinte:

No dia 14 de Fevereiro de 1996, pelas 14.20 horas, os arguidos, fazendo-se transportar num motociclo de marca "Susuki", de matrícula não apurada, dirigiram-se ao posto de abastecimento de combustíveis "Galp", sito em Viana do Castelo, pertencente a "C, Limitada", de que é legal representante D;

Aí, aguardaram que o empregado do posto, E, se aproximasse do motociclo e, quando isso aconteceu, o arguido B, munido de uma pistola de alarme de plástico e antimónio, de cor preta, da marca "Joal", imitando a arma de fogo "Walter PPK", de 7,65 milímetros, apeou-se e apontou a referida pistola ao mencionado empregado, ao mesmo tempo que lhe dizia "Isto é um assalto! A bolsa já", pretendendo que o E lhe entregasse a bolsa com dinheiro que trazia a tiracolo;

O E ainda tentou dissuadir o arguido B, dizendo-lhe que seriam descobertos, mas, o arguido A, que tinha permanecido no guiador do motociclo, disse ao arguido B "Mata-o já";

Ao mesmo tempo, este arguido agarrou na bolsa que o E tinha ao ombro a arrancou-lha, sem que este tivesse tentado impedi-lo de lha tirar, porque, face às expressões dos arguidos e porque a pistola que o B empunhava aparentasse ser verdadeira, temeu que ele atentasse contra a sua vida;

Na dita bolsa havia 178523 escudos em numerário e um cheque no montante de 28000 escudos, sacado por F sobre o B.B.I., agência desta cidade, com o n. ..., tudo pertencente à firma "C, Limitada", proveniente da venda de combustíveis;

Após se apoderarem da bolsa, os arguidos fugiram para parte incerta com o motociclo, tendo feito sua a mesma, o dinheiro e o cheque;

Os arguidos agiram livre e conscientemente, sempre de comum acordo, em comunhão de esforços e na execução de um plano previamente estabelecido por ambos, com o propósito concretizado de integrarem aqueles bens no seu património, bem sabendo que a legítima dona dos mesmos não lhes consentia tal apropriação e que a sua conduta era contrária ao direito;

O arguido B é delinquente primário;

O arguido A foi condenado em 20 de Março de 1997 numa pena de multa por consumo de estupefacientes;

Ambos os arguidos eram consumidores ocasionais de estupefacientes;

São casados, o primeiro tendo uma filha de 13 anos e o segundo um filho de 7 anos;

São bem aceites no seu meio social pelas pessoas que com eles lidam, as quais tem deles uma ideia favorável;

Estão arrependidos do seu comportamento.

Factos não provados:

Que o arguido A tivesse em seu poder um revólver que aparentava ser uma arma de fogo verdadeira.

Não se invocaram, nem tampouco se divisam, quaisquer dos vícios elencados nas diversas alíneas do n. 2 do artigo 410, do Código de Processo Penal, pelo que a factualidade certificada se tornou insindicável.

Entretanto, pois, sem mais delongas, na análise do objecto a que se circunscreve o recurso interposto.

Nenhuma dúvida suscita - nem é suscitada - o enquadramento da matéria facticial dada como provada no tipo legal de roubo simples, previsto e punido pelo artigo 210, n. 1, do Código Penal: a questão a dilucidar, tendo em atenção aquela mesma matéria, reconduz-se a saber se deve ou não ser considerada, in casu, a agravante referida na alínea f) do n. 2 do artigo 204, do Código Penal, tonalizadora do crime de furto como qualificado e que volta a emergir, como agravativa da sanção a aplicar por crime de roubo, na alínea b) do n. 2 do artigo 210, do mesmo diploma legal.

Tal questão não é nova nem é liquida, como bem o ilustra um recente Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça (o de 18 de Março de 1998, proferido no processo n. 1461/97, 3. Secção, 1. Subsecção) aresto do qual se acha por bem transcrever o seguinte:

"Aqui, temos de atender à jurisprudência deste Supremo Tribunal que não se tem mostrado uniforme.

Assim, no recente Acórdão de 3 de Julho de 1997, entendeu-se que a utilização de uma pistola de alarme, fazendo crer ao ofendido que se tratava de uma arma de fogo, qualifica o crime de roubo nos termos do artigo 210, n. 2, alínea b), conjugado com o artigo 204, n. 2, alínea f), ambos do Código Penal.

Em contrapartida, no Acórdão de 11 de Junho de 1997, processo n. 396/97, entendeu-se de maneira oposta escrevendo-se: "Se uma pistola de alarme constitui ou não o facto qualificativo arma é uma questão objecto de controvérsia. Para uns a qualificativa é de ordem subjectiva e enraiza-se na maior intimidação da vítima, porque o temor resultante da ameaça exercida com arma, verdadeira ou não, é tal que anula a capacidade de resistência da vítima; segundo outros a qualificativa é de ordem objectiva por representar uma maior dificuldade de defesa e um maior perigo para o ofendido e para quem acorra em seu socorro, além de revelar maior perigosidade do agente, pois, como refere Luís Osório, Notas ao Código Penal Português, IV, 2. Edição, página 86, em regra quem traz arma é para dela se servir".

E prossegue o mesmo acórdão:

"Cremos que no nosso Direito - agora, segundo qualquer das referidas versões do actual Código Penal, tal como já anteriormente no Código Penal de 1886 (artigos 426, n. 1 e 434 n. 1) - pela circunstância da lei ter sempre integrado na qualificativa tanto as armas aparentes (trazidas à vista) como as ocultas (não apercebidas pelo ofendido e consequentemente destituídas de efeito intimidativo) não deve hesitar-se em classificar a qualificação como de ordem objectiva (neste sentido veja-se, por exemplo, a palavra autorizada de Luís Osório, loc. cit. e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Fevereiro de 1950, de que nos dão notícia Vitor Faveiro e Laurentino da Silva Araújo, Código Penal Português Anotado, 6. Edição, Coimbra Editora, 1969, página 747, segundo o qual um roubo cometido só com um revólver simulado não pode considerar-se como cometido com arma e assim qualificado).

Ora as pistolas de alarme - quer pela sua função quer pelo material de que são feitas - não integram o conceito de arma, hoje com definição na própria lei...".

Revela ainda o acórdão que vimos citando:

"Entre os autores, a polémica, nos termos expostos, também existe.

Assim, para Leal Henriques e Simas Santos, em comentário à alínea f) do n. 2 do artigo 204 "Esta alínea abrange tudo o que possa ser usado como instrumento eficaz de agressão, portanto, quaisquer armas, quer as próprias (as destinadas normalmente ao ataque ou defesa e apropriadas a causar ofensas físicas), quer as impróprias (todas as que tem aptidão ofensiva, se bem que não sejam normalmente usadas com fins ofensivos ou defensivos). O porte aparente ou oculto de arma que facilite a execução do crime ao tornar o agente mais audaz e criar também maiores dificuldades de defesa ao ofendido.

Já foi objectado que se a vítima não vê a arma não pode esta contribuir para vencer a sua resistência própria ou física (Carlos Codeço, op. citada,

199). Por nossa banda entendemos que, mesmo aí, objectivamente, as possibilidades de defesa estão diminuídas, o que basta para funcionar a agravante.

Não é necessário que o agente se sirva da arma, mas ao trazê-la deve estar predisposto a usá-la se necessário".

E anota:

"Nalguma doutrina francesa e a propósito do artigo 311-8, do Código Penal em vigor (furto agravado) cometido quer com uso ou ameaça de uma arma quer por pessoa portadora de arma sujeita a autorização ou cujo porte é proibido, entende-se que pode tratar-se de uma arma por destinação (objecto perigoso, utilizado para matar, ferir ou ameaçar) ou mesmo de uma arma ficticia que apresente uma semelhança susceptível de criar uma confusão (como uma pistola de alarme ou uma pistola ficticia) - Cfr "Code Pénal Commente"... Dalloz, página 538.

Também em comentário ao referido artigo se diz no "Code Pénal - Nouveau Code Pénal, Ancien Code Pénal", da Dalloz, 1995-96 que "os factos que justificam as questões relativas à circunstância agravante do furto, do porte de uma arma aparente ou oculta prevista pelo artigo 384 do antigo Código Penal, entrou também na definição nova da circunstância de ameaça ou de uso de armas que agrava o furto, prevista pelo artigo 311-8 do novo Código Penal, cujas disposições menos severas se aplicam aos factos praticados anteriormente à sua entrada em vigor no dia 1 de Março de 1994" (ob cit, página 111).

No artigo 384 do anterior Código, o furto agravado pelo porte de uma arma aparente ou oculta era punido com reclusão criminal perpétua. E havia jurisprudência no sentido de que uma "pistola de alarme", na posse do agente de um furto, constituía, desde logo, independentemente do uso que dela tivesse sido feito, a circunstância agravante prevista no texto do mesmo artigo (ob cit., página 1958).

Enfoca, de seguida, o acórdão que temos parcialmente transcrito:

"Por aqui se vê a difilcudade posta pela natureza da referida circunstância agravante, e que é ilustrada pela jurisprudência contraditória deste

Supremo Tribunal, a que acima se fez referência".

Alberga, como se vê, o douto aresto de que destacamos algumas das suas passagens mais significativas, base de sobra para a reflexão (e para a decisão) que se impõe fazer sobre o caso concreto que ora nos foi trazido através do recurso interposto pelo digno magistrado do

Ministério Público e onde se sufraga decididamente e de modo muito douto, a tese que, dentre as duas que se referiram, preferencia a perspectiva subjectiva (que não foi, diga-se, a que o aludido acórdão adoptou como verá quem o ler na sua integridade até ao seu conclusivo decisório).

Posto isto, vejamos então como decidir o que temos para decidir e em que alicerces ou sobre que bases nos deveremos apoiar para o que decidirmos.

Recordemos, desde já, as normas sob cuja égide se há-de considerar a hipótese vertente.

Assim: define o artigo 4, do Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março:

"Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim".

Dispõe o artigo 204, do Código Penal (furto qualificado):

"2 - Quem furtar coisa móvel alheia:

...f) Trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta... é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos".

E estatui o artigo 210, do Código Penal (roubo):

"1 - Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, da ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.

2 - A pena é a de prisão de 3 a 15 anos se:

...b) Se verificarem, singular ou comulativamente quaisquer requisitos referidos nos ns. 1 e 2 do artigo 204, sendo correspondentemente aplicável o disposto no n. 4 do mesmo artigo".

Não se alcança que no conceito de arma, tal qual é definido no artigo 4 do Decreto-Lei n. 48/95, se possibilite descortinar outro significado que não seja o de instrumento apto para desencadear o efeito agressivo que dele é próprio ou para o qual adequado seja.

E esse tem de ser o conceito que subjaz à qualificativa da alínea f) do n. 2 do artigo 204, do Código Penal, retomada, também, como vertente agravativa, na alínea b) do n. 2 do artigo 210 subsequente.

Expliquemos porquê.

A qualificação agravativa consistente em o agente trazer, no momento do crime, arma aparente ou oculta, fixou-a o legislador em reporte intimo com o crime de furto qualificado do artigo 204, do Código Penal, ilícito este em que o interesse penalmente protegido é, em exclusivo, o património.

Daí que a existência da arma (aparente ou oculta) valha por si, independentemente da repercussão dessa existência sobre a atitude do ofendido cuja integridade não está tutelada em tal tipo legal.

E daí também que, numa perspectiva rigorosa no sentido da norma, nem seja necessário ou imprescindível que o agente do crime actue essa arma para se configurar a agravativa (até porque tal arma, no momento da acção criminosa, pode permanecer oculta e, assim, indivisível pelo sujeito passivo da infracção), bastando para a configuração da mesma agravativa que o agente infractivo traga, na altura da acção delituosa, consigo a dita arma.

Apeia isto ser forma, a nosso ver, indiscutível, a tese objectiva a que antecedentemente se aludiu: a circunstância de o agente trazer consigo arma aparente ou oculta no momento do crime, arma apta a desencadear o efeito agressivo para que foi fabricada e que dela é próprio ou para o qual seja adequada (v.g., um revólver autêntico e devidamente municiado que possa disparar, uma navalha de ponta e mola que possa cortar, uma moca que possa contundar, uma seringa com produto venenoso, tóxico ou deletério que possa ser injectado) aumenta a sua perigosidade como delinquente, inculca que a tudo está disposto para prosseguir e lograr o desiderato criminoso a que se propôs, fortalece a sua audácia na conduta delitual; ora estas incidências, no caso específico do artigo 204, do Código Penal, nada tem que ver com o ofendido pelo ilícito ali previsto, não só porque, como se disse, a integridade física de tal ofendido não é especialmente protegida ou tutelada naquela norma incriminadora (não podendo, assim, ser trazida à colação como uma das justificações da agravante) mas também porque, ainda que assim não fosse, a arma, como igualmente se explicitou, pode estar ou permanecer oculta o que, como é óbvio, tornaria irrelevante a sua repercussão sobre o sujeito passivo, inapercebível sendo para este, como dito igualmente já foi.

Motivo não se vislumbra, portanto, para alterar esta perspectiva conceitual da qualificativa da alínea f) do n. 2 do artigo 204, do Código Penal - preceito para o qual e em vista do qual foi primacialmente criada - na sua transposição para a alínea b) do n. 2 do artigo

210, do mesmo diploma, uma vez que não seria curial, nem lógico, nem aceitável que o significado que informa a sobredita qualificativa pudesse ser diferente consoante se encarasse à luz do citado artigo 204 (furto qualificado) ou à luz do aludido artigo 210 (roubo).

Sem dúvida que o crime de roubo é um crime complexo (ao contrário do de furto qualificado) que contem, na sua tipicidade, como elemento essencial e para além da ofensa da propriedade, a lesão de bens jurídicos eminentemente pessoais (os da vida, da integridade física, da faculdade de resistir), o que - aqui sim - torna compreensível e mesmo impõe que importe relevar tudo aquilo que se projecte sobre a vítima colocando, para além do seu património, em risco e perigo a sua vida, a sua integridade física ou a sua livre autonomia determinativa: seja como for, esta específica tonalização do crime de roubo não conduz a que, por via dela, necessariamente se altere a essência da referenciada qualificativa, tanto mais que ela não releva nem é determinante decisiva para que se assegure a protecção criminal daqueles valores.

Nesta linha de pensamento e raciocínio e relembrando-se que à violência a que se refere o n. 1 do artigo 210, do Código Penal há que conferir uma indispensável amplitude - não a reduzindo à indispensabilidade de que no ofendido sejam provocadas lesões efectivas e antes dimensionando-a no sentido de qualquer violência, mesmo a moral ou psicológica que crie ou busque criar no espírito da vítima um receio fundado de sério e iminente mal susceptível de paralisar a reacção contra o agente ou no sentido de qualquer expediente ardiloso incutidor de medo que tolha e prive a dita vítima do poder de agir - já se compreende que uma arma simulada - que pelas suas características aparentes se assemelhe à verdadeira que imite - possa ser adequada a provocar no ofendido o sentimento de justo receio pela sua vida, integridade física e até pela sua própria dignidade, inibindo-lhe a resistência ante a conduta delituosa que sobre ele se exerce e sujeitando-o à vontade ilícita do agente do crime.

Só que tal condicionalismo apenas é insensível no n. 1 do artigo 210, do Código Penal, enquanto integrador da violência que nele se refere.

Temos assim que se o agente do crime, munido de uma pistola simulada, ficticia ou de simples alarme, lograr, pelo medo com que tal pseudo-arma provoque na vítima, a apropriação ilícita de coisa móvel alheia, está ele incurso no crime de roubo previsto e punido pelo artigo 210, n. 1, do Código Penal; mas não incorre na punição mais severa do n. 2 do mesmo preceito.

Só nela incorreria, se para além da acção violenta a que se reporta o n. 1 do preceito (com arma simulada ou por qualquer outro modo preenchedor de violência causal da apropriação ilícita) trouxesse consigo, no momento da execução criminosa, arma aparente ou oculta mas genuína e apta a produzir efeitos danosos mesmo que a não actuasse, mesmo que com ela não perturbasse a vítima ou mesmo que a houvesse deixado oculta.

E ainda que se perfilhasse - e temos dificuldade em perfilhá-la - a tese de que "Se o especial desvalor da acção ou do resultado, in casu, se não verificarem, serão então questionados e o funcionamento da agravante qualificativa será afastado" (cfr. MAIA GONÇALVES, Código Penal Português Anotado, 10. edição, anotação 3 ao artigo 204 e, ainda, LOPES ROCHA, Jornadas, páginas 376-377 e FERNANDA PALMA, anotação ao acórdão do S.T.J., de 25 de Junho de 1986, na R.P.C.C., ano I, n.

2, páginas 259 e seguintes), donde que se a arma de que o agente do crime era portador, no momento da execução do ilícito, não teve qualquer interferência, directa ou indirecta, na prática do crime, a qualificativa não relevará, nada interferiria esta tese com o caso em apreço, pois que nele apenas se encontra em causa uma pistola de alarme de plástico e antimónio: ora mesmo a tese que vimos de relembrar - que, repete-se, nos merece reserva, designadamente face ao texto da lei e à finalidade para que pensamos que aponta - assenta no conceito de arma para que propendemos e que antecedentemente deixámos consignado.

Face ao expendido, não temos reserva em entender que uma pistola de alarme quando actuada de forma a provocar no ofendido a ideia ou a impressão de que se tratava de uma autentica arma de fogo, como, in casu, sucedeu, é suficiente para consubstanciar a ameaça de perigo iminente, elemento típico do crime de roubo (n. 1 do artigo 210, do Código Penal) mas é facto atípico para efeitos da sua qualificação agravativa (n. 2, alínea b), do artigo 210, do Código Penal).

Seguindo, como seguiu, este entendimento, temos que bem decidiu o douto Colectivo, optando por subsumir a factualidade dada por provada no tipo legal do artigo 210, n. 1, do Código Penal.

Remanescerá um apontamento final a respeito da dosimetria penal aplicada; e breve será, porquanto os recorridos aceitaram as penas que sobre eles recaíram e visível é que o Ministério Público recorrente apenas aventa o agravamento punitivo (para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão) em decorrência lógica da alteração da qualificação jurídico-criminal que propôs.

E avaliza-se aquela dosimetria como criteriosa e equilibrada, perante a ilicitude que emerge dos factos e o dolo manifestado pelos arguidos, o que, atentos os demais ingredientes revelados, com destaque para o arrependimento certificado perfeitamente se compatibiliza com os comandos estipulados no artigo 71, do Código Penal.

Tudo assim conduz a ter como não merecedor de reparo o douto acórdão impugnado, pese embora ao brilho da argumentação que o ilustre recorrente lhe contrapôs.

Desta sorte e pelos expostos fundamentos:

Nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o douto acórdão recorrido.

Sem tributação.

Como honorários à Excelentíssima defensora oficiosa nomeada, fixam-se os de 7500 escudos (pelo C.G. Tribunais).

Lisboa, 28 de Maio de 1998

Oliveira Guimarães,

Dinis Alves. (Vencido, conforme posição assumida anteriormente noutros processos).

Costa Pereira,

Sá Nogueira. (Vencido, por entender que a agravação do roubo com uso de arma respeita também a situação como a dos autos, em que o agente se socorre de objecto que, embora sem ser arma de fogo, a imita suficientemente por forma a que o ofendido minimamente se convença de que ela é verdadeira).

Pedro Marçal.

Decisão impugnada:

1. Juízo do Tribunal de Viana do Castelo - Processo n. 443/97 - 23 de Janeiro de 1998.