Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

No âmbito do processo supra referenciado, do 3º Juízo Criminal de Almada, AA, com os sinais dos autos, foi condenado pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes, como reincidente, na pena de 9 anos e 9 meses de prisão.

Na sequência da parcial procedência de recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, que visou o reexame da matéria de facto e da matéria de direito, foi decidido alterar a matéria de facto e a qualificação jurídica dos factos, julgando-se por não verificada a circunstância agravante especial da reincidência, bem como reduzir a pena, a qual foi fixada 6 anos e 6 meses de prisão.

O arguido interpõe agora recurso para este Supremo Tribunal.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação - (1).:

1. O presente recurso para este Colendo Tribunal retira a sua admissibilidade da circunstância de não ter havido coexistência da matéria de facto provada entre as duas anteriores instâncias, inexistindo, portanto a dupla conforme.

2. Na verdade, a fls. 47 do douto acórdão recorrido é reconhecida expressamente a alteração da matéria de facto (ali também devidamente realçada a negrito) quanto aos pontos 7, 22 e 23, dos factos provados, tendo-se eliminado o primeiro e alterada a redacção dos seguintes, bem como tendo-se acrescentado como não provados três factos da maior relevância para a sua qualificação jurídica (nomeadamente o Tribunal de lª instancia havia condenado o recorrente por 30 transacções num período de um ano quando o acórdão do T.R.L. ora recorrido altera tal quantidade para 15 vezes -total que resta das trinta vendas porque inicialmente tinha sido acusado e condenado em 1a instância depois de abatidas as dezassete que o douto acórdão recorrido acabou por dar como não provadas a fls. 47 e relativas aos pontos 22 e 23 dos factos provados e dos três factos novos considerados não provados).

3. Como adiante se demonstrará, o douto acórdão recorrido não atendeu ao disposto no artigo 25° do Dec-Lei 15/93, e entendeu que o recorrente, também consumidor de estupefaciente, durante um ano se dedicou à actividade de tráfico de droga, fazendo desta o seu modo de vida, apesar de durante o aludido período ter efectuado apenas quinze transacções (o que perfaz uma média de uma transacção por mês).

4. A menor severidade da punição consagrada no art. 25.º corresponde a uma menor perigosidade presumida da acção para os bens jurídicos protegidos por tal norma, a saber, a saúde e a integridade física dos cidadãos, ou mais sinteticamente a saúde pública. Nos termos desse preceito, a diminuição considerável da ilicitude deverá resultar da consideração e apreciação conjunta das circunstâncias, factores ou parâmetros aí enunciados, bem como eventualmente de outros com tal potencialidade, dado que a enumeração a que ali se procede não é taxativa

5. Por conseguinte, a apreciação a que há que proceder tem de ter em vista uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tomem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, naquele caso concreto, pelo art. 21.º do referido Decreto-Lei, já que o art. 25.º é justamente para situações de tráfico de estupefacientes (o que, por vezes, parece andar esquecido), mas em que esse tráfico se não enquadra nos casos de grande e média escala, a que corresponde a grave punição expressa na respectiva moldura penal, que vai de um mínimo de 4 a um máximo de 12 anos de prisão. Trata-se, pois, de casos de menor gravidade, mas, ainda assim, de casos com uma certa relevância - só que não a relevância das situações que podem caber na previsão do tipo legal do art. 21º. É preciso não esquecer, como se frisa no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/99, Processo n.º 912/99, relatado pelo Sr. Dr. Juiz Conselheiro Armando Leandro, que «a tipificação do art. 25.º do DL 15/93 parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo da natural rigor da concretização da intenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa de punição desses casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21º e têm suporte adequado dentro da moldura pena] prevista na norma indicada em primeiro lugar».

6. A moldura penal prevista para o citado art. 25.º -1 a 5 anos de prisão - inculca, na verdade, que não estamos em presença de simples bagatelas penais, mas de casos com certa gravidade (menor, apesar de tudo, do que a correspondente ao tipo fundamental do art. 21º).

7. Ora, como se pondera, entre outros, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/10/2002 – Processo nº 2576/02 -5, na valorização global das circunstâncias para efeitos de integração da conduta no tráfico de menor gravidade, há que ver se o agente teve ou não intenção lucrativa, há que atender à sua personalidade e, em particular, se era ou não um consumidor de droga e, neste caso, se era ocasional ou se toxicodependente.

8. No caso vertente resulta provado que o recorrente padecia da dependência de substâncias psicotrópicas e que se encontrava em tratamento no COP de Almada.

9. Resulta ainda que não existem sinais de exteriores de riqueza, nem que com a sua alegada actividade produziu avultados lucros pecuniários.

10. A verdade é que não pode ser exigível a um traficante-consumidor (também ele vitima do que é hoje qualificado como uma doença social) o mesmo comportamento de um individuo que não consome.

E é facilmente perceptível o que move um e outro na prossecução de uma actividade delituosa.

11. No caso dos autos, sendo o arguido consumidor de estupefaciente, não tem noção exacta do malefício que a sua participação pode provocar nos outros. Ao invés, o seu raciocínio primário não passa do: "se eu gosto e não sinto no meu corpo os tais tão propalados malefícios físicos, não me repugnará que outros, como eu, também consumam este produto". O vício deste raciocínio é evidente para quem não é consumidor mas, se a sociedade não pode aceitá-lo (o raciocínio) poderá, ao menos compreendê-lo.

13. Neste sentido os seguintes Acórdãos: Acórdão do T.R.L n.º 7874/2008-9, da 9ª Secção Criminal de 04-12-2008; Acórdão do T.R.L. n.º 9511/2003-9, da 9ª Secção, datado de 18-12-2003; Acórdão do T.R.L. 0°4634/2004-3, da 33 Secção, datado de 07-072004; Acórdão do T.R.L. 0° 8427/2006-5, da 53 Secção, datado de 29-1] -2006; Acórdão do T.R.P. nº 0844306, datado de 03-12-2008, que mereceu um Voto de Vencido; Acórdão do T.R.P. nº 0714610 datado de 10-10-2007; Acórdão do T.R.P. nº 0517078 datado de 15-03-2006; Acórdão do S.T.J. nº 08P2961 datado de 29-10-2008.

14. Não se olvida que o douto acórdão recorrido expendeu entendimento diverso da jurisprudência atrás citada, o que, todavia, implica maior justificação para o presente recurso para esse Colendo Tribunal, constituindo matéria de Direito cuja uniformização interessa a todos.

15. Refere o artigo 40° do Código Penal no seu nº 1 que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

16. 0s fins da pena levaram (e ainda levam) a grandes discussões doutrinárias, e que se podem resumir a duas teorias, "as absolutas" e "as relativas".

17. Da teoria relativa falamos da doutrina da prevenção geral positiva e da prevenção especial positiva. Quanto à primeira, esta tem por finalidade a tutela dos bens jurídicos, mas no aspecto preventivo e "pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada". Isto é, da prevenção geral esperamos como finalidade primária da pena o restabelecimento da Paz jurídica comunitária abalada pelo crime".

18. Sendo esta doutrina, a da prevenção geral positiva, a que fixa a moldura de prevenção dentro de cujos limites devem actuar as considerações de prevenção especial e não a culpa, como tradicional e ainda hoje maioritariamente se pensa, que fornece uma moldura penal da culpa, como refere o Prof. Figueiredo Dias nas "questões fundamentais, a doutrina geral do crime -Tomo I".

19. Segundo a doutrina da prevenção especial positiva, a medida da necessidade de socialização do agente é o critério decisivo das exigências de prevenção especial. Tudo depende da forma como o agente se revelar, carente ou não de socialização. Se uma tal carência se não verificar tudo se resumirá em termos de prevenção especial, em conferir à pena uma função de suficiente advertência.

20. É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.

21. Reiteramos o argumento de que sendo o arguido consumidor de estupefaciente, não tem noção exacta do malefício que a sua participação pode provocar nos outros. Não é exigível a um consumidor (vitima do que é hoje qualificado como uma doença social -consumo de estupefacientes) o mesmo comportamento de um indivíduo que não consome. E é facilmente perceptível o que move um e outro na prossecução de uma actividade delituosa.

22. Quer a pena de prisão pelo cometimento do crime de tráfico quer a pena de prisão pela reincidência, não deverão esquecer a personalidade do recorrente e análise de efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.

23. Achando-se o recorrente com 30 anos de idade e consumidor de estupefacientes desde os 14 anos, importa convocar o dever de compaixão que pressupõe que o tribunal tenha em consideração todas as razões do contexto social e da história da pessoa que podem explicar ou eventualmente atenuar a sua responsabilidade -Carmona da Mota

24. O dever de compaixão, no fundo, é uma ideia de justiça que considera na sua plenitude a pessoa que está a ser julgada, não apenas pelo que fez mas também pelo que é – Fernanda Palma

25. 0 Direito Penal não é moral e a pena não é uma descida às profundezas dos infernos -Figueiredo Dias

26. E ter sempre presente que o penalista fica na mão com uma pessoa, o criminoso e, por seu intermédio como toda a condição humana, a pessoa em todos os seus condicionalismos - Figueiredo Dias

27. Até porque as "personalidades psicopáticas" - para além de fazerem sofrer a sociedade, também sofrem pela sua anormalidade - Schneider

28. Importa não esquecer a total ausência de violência, uso de armas letais, de tortura, de crueldade para com as pessoas.

29. Daí que a pena conjunta de 6 anos e 6 meses de prisão para o comportamento global do recorrente ainda pareça incrivelmente desproporcionado.

30. A fixar-se um juízo de censura jurídico-legal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade.

31. Ao invés, o cumprimento de 6 anos e 6 meses de prisão, longe de ajudar a reinserção do agente estará a atirá-lo irremediavelmente para a marginalidade -com o que a sociedade só virá a perder.

32. A actuação ilícita confessada pelo recorrente demonstra o caminho

que o consumidor percorre até estar totalmente sóbrio. Raros são aqueles que num único tratamento se intitulam "livres de drogas". No caso vertente, o recorrente mais não foi que uma vítima da sua tentação, que não soube controlar em virtude do ambiente em que vivia. A descoberta de um esconderijo de produto estupefaciente e a possibilidade de fazer uso quando assim o quisesse e pudesse, sem que alguém descobrisse, foi o ponto final num tratamento à dependência das referidas substâncias.

33. Resulta claramente do Acórdão recorrido que o Arguido AA é consumidor de heroína e encontra-se em tratamento de metadona no Estabelecimento Prisional onde se encontra detido.

34. No âmbito do programa escolar denominado de Novas Oportunidades o recorrente obteve aproveitamento no curso EF A B3 que decorreu entre Setembro 2008 e Julho de 2009, concluindo o equivalente ao 9° ano, o que denota o seu esforço no sentido de se aperfeiçoar como homem e cidadão e a decorrente intenção de passar a pautar a sua vida futura dentro dos cânones normais da vida em sociedade.

35. Provado ficou, que os actos de tráfico por si confessados, foram originados por uma recaída no consumo de estupefaciente.

36. O grosso da quantidade de estupefaciente apreendida ao recorrente, as cerca de 10.6 gramas de cocaína e 8.1 gramas de heroína, destinar-se-ia, para o seu consumo e à venda a terceiros. A sociedade, nos dias de hoje, já devidamente informada de todos os malefícios da droga, trata o toxicodependente como uma vítima deste flagelo social. É facto notório a alta taxa de insucesso no tratamento da toxicodependência, que acarreta a recaída do paciente, acabando por voltar a consumir as substâncias psicotrópicas.

37. A actuação delituosa do recorrente não tem a ver com o desrespeito com a lei.

38. Foi a falta de controlo sobre a sua dependência que o levou a delinquir.

39. Se o recorrente não fosse consumidor de estupefacientes não cederia à tentação e ao crime.

40. Pelo que sendo o arguido, também ele uma vítima da toxicodependência, que a lei ao condenar os agentes do crime de tráfico, visa proteger, irónico é condená-lo pela mesma lei que o visa proteger.

41. Assim, deverá o recorrente ser absolvido do crime de tráfico pelo artigo 21°, condenando-se pelo artigo 25° do mesmo diploma, numa pena inferior a 2 anos de prisão e suspensa na sua execução sujeita ao regime de prova.

42. Se assim não se entender, condenar-se o arguido pelo limite mínimo da moldura penal do artigo 21°.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público pronuncia-se no sentido da inadmissibilidade do recurso, com o fundamento de que a decisão recorrida confirmou a de 1ª instância e aplicou uma pena inferior a 8 anos de prisão, circunstância que, a seu ver, cai na previsão da alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal - (2)

Nesta instância, a Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta, emitiu circunstanciado e douto parecer no qual defende a recorribilidade do acórdão impugnado, sob a alegação de que o Tribunal da Relação alterou a decisão de 1ª instância, designadamente no que concerne à matéria de facto, razão pela qual se não pode considerar serem as duas decisões convergentes, o que constitui pressuposto da aplicação da norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400º, que impõe a existência de dupla conforme.

Quanto ao mérito do recurso entende que os factos provados pelas instâncias se mostram correctamente qualificados, integrando o crime de tráfico do artigo 21º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, crime que, a seu ver, se mostra ajustadamente sancionado com a pena de 6 anos e 6 meses de prisão, a qual é insusceptível de suspensão na sua execução.

O arguido não respondeu.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Qualificação jurídica dos factos, medida e escolha da pena, são as questões que o recorrente submete à apreciação deste Supremo Tribunal.

Questão prévia que cumpre conhecer é a suscitada pelo Ministério Público na contra-motivação apresentada, atinente à inadmissibilidade do recurso.

Começando, naturalmente, por apreciar a questão prévia, posto que a ser julgada procedente, inviabilizado ficará o conhecimento do recurso, dir-se-á que a irrecorribilidade de decisões condenatórias em pena não superior a oito anos de prisão proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, está dependente da ocorrência de dupla conforme.

O texto da alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal é claro, não deixando margem para dúvidas, ao estabelecer que:

«1. Não é admissível recurso:

…

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

No caso vertente é manifesto que o acórdão impugnado do Tribunal da Relação, visto que alterou a decisão proferida em primeira instância sobre a matéria de facto, não pode ser tido como confirmatório.

Deste modo, inexistindo dupla conforme, há que concluir pela recorribilidade do acórdão impugnado.

Passando ao conhecimento do recurso, verificamos que as instâncias consideraram provados os seguintes factos - (3):

«1. Desde data não concretamente apurada, mas, pelo menos desde Fevereiro de 2007 a Janeiro de 2008, o arguido vinha-se dedicando à detenção ou venda a terceiros de produtos estupefacientes-heroína/cocaína.

2. A actividade do arguido entrecruzava-se com outros indivíduos por realizarem, a sua solicitação, vendas/cedências, entregas de estupefacientes a terceiros/compradores, conforme melhor se explicitará aquando da descrição da actuação do arguido.

3. No desenvolvimento da descrita actividade e abordando aspectos com a mesma relacionados, designadamente, de encomendas com vista à efectivação de encomendas de estupefacientes, combinação do local de entrega, etc., eram estabelecidos telefónicos contactos entre o arguido, os seus colaboradores e adquirentes de substâncias estupefacientes conforme adiante se explicitará.

4. Nas conversações telefónicas atinentes à actividade em referência, era evitada a alusão concreta às substâncias bem como ao nome do arguido, sendo este conhecido por"B...."ou por"J....".

5. As vendas dos produtos estupefacientes efectuavam-se no Monte da Caparica, no chamado "Bairro Branco" , mais concretamente, na Rua Passeio na Rua da B...., na Rua de.......... de Alcaniça e na Rua das .......

6. Nos locais referidos em 6 dos factos provados, o arguido, juntamente com outras pessoas que igualmente se dedicavam à venda de substâncias estupefaciente ou que com ele colaboravam, era abordado por consumidores/tóxico dependentes a pé ou que ali se deslocavam em veículos motorizados e os contactos entre eles caracterizavam-se por serem de curta duração, nos quais trocavam dinheiro por estupefaciente.

7. No dia 15/02/2007, pelas 08h49, o arguido AA vendeu estupefaciente ao condutor do veículo de CC 00-00-00 e, pelas 12h49, vendeu estupefaciente ao condutor do veículo de CC 00-00-00.

8. No dia 28/03/2007, pelas 14h35, o arguido AA vendeu estupefaciente ao condutor de um veículo de marca "Opel", de cor branca e, pelas 16h00, vendeu estupefaciente ao condutor do veículo de CC 00-00-00.

9. No dia 28/06/2007, pelas 10h49 (a indivíduo não identificado que chegou ao local apeado), pelas 11h34 (ao condutor do veiculo de marca e modelo"Renault Clio"de cor vermelha) e pelas 12h15 (ao condutor do veículo de CC 00-00-00), o arguido AA efectuou vendas de estupefacientes.

10.No dia 03/07/2007, pelas 16h23, o arguido AA vendeu estupefaciente ao condutor do veículo de matrícula 00-00-00.

11. No dia 25/07/2007, pelas17h23 o arguido AA efectuou venda de produtos estupefacientes ao condutor do veiculo de CC 00-00-00 sendo o estupefaciente entregue, na presença do arguido, por um indivíduo não identificado que com ele colaborava, recebendo o arguido o dinheiro proveniente da transacção.

12. No dia 22/08/2007, pelas18h14 o arguido AA entregou estupefaciente a um indivíduo desconhecido.

13. No dia 24/09/2007, pelas17hOO, o arguido AA chamou um indivíduo que com ele colaborava na venda de produtos estupefacientes para vender estupefacientes aos ocupantes veículo de CC 00-00-00, o que este fez.

14. Ainda no dia 24/09/2007, pelas 17h05, o arguido AA vendeu estupefaciente ao condutor de um veículo de marca e modelo"Citroen Picasso"e, pelas 17h38 o arguido AA entregou a um indivíduo 2 "quartas"como peso de 0,5 gramas desconhecido de cocaína e uma"quarta"de heroína como peso de 0,3 gramas.

15. No dia 7/11/2007, pelas 20h49, o arguido AA efectuou a venda de produto estupefaciente ao condutor de um veículo de marca e modelo"Ford Fiesta".

16. No dia 27/12/2007, pelas 20h30, o arguido AA vendeu a um indivíduo que veio a identificar-se como BB, uma "quarta" de heroína com o peso de 0,22 gramas.

17. Ainda no dia 27/12/2007, pelas 21h20 o arguido vendeu a CC, pela quantia de € 20,00, duas "quartas" de cocaína com o peso de 0,5 gramas e uma "quarta" de heroína como peso de 0,19gramas.

18. No dia 02/01/2008, pelas 12h07, o arguido AA vendeu a DD quatro "quartas" de cocaína com o peso de 0,8 gramas.

19. Ainda no dia 02/01/2008, pelas 12h25 o arguido, de novo, vendeu produto estupefaciente a CC (condutora do veículo de CC 00-00-00) e pelas 15h08 vendeu produto estupefaciente ao condutor do veículo de CC 00-00-00

20. No dia 03/01/2008, pelas 15h00, na Rua Passeio de .... o arguido AA tinha consigo10,6 gramas de cocaína (repartida 39 em doses individuais) e 8,1gramas de heroína (sendo 3 gramas repartidas em14 doses individuais e uma outra embalagem com cerca de 5 gramas), que destinava, grande parte, à venda a terceiros.

21. No período de tempo referido em 1 dos Factos provados, o arguido AA fez uso dos cartões telefónicos com os números 0000000 (Alvo...........), 0000000 (Alvo......M), 000000 (Alvo.....M), 0000000 (Alvo1....), 00000000 (Alvo1P....M) - os mesmos número usados por outros indivíduos – destinados apenas a receber contactos de consumidores/toxicodependentes para marcar encontros para comprarem estupefaciente ajustando por telefone diversas vendas.

22. Fê-lo além do mais, nos dias 29/11/2007 (por duas vezes), 01/12/2007 (por seis vezes), 03/12/2007 (por quatro vezes), 04/12/2007 (por seis vezes), 05/12/2007 (por duas vezes) e 09/12/2007 (por três vezes).

23. O arguido AA além de usar o nome de "João" para se identificar aos consumidores/toxicodependentes, frequentava e, por vezes, pernoitava, ao tempo, em residências distintas, na Rua de.... Bloco..., ..., na Rua de ......, Bloco 1, 2° H (residência do entretanto falecido EE), na Praceta ......., n.º...., ....B e na Rua ..... 2, 1° C, todas situadas na localidade do Monte de Caparica.

24. Na sequência de buscas domiciliárias realizadas às residências supra indicadas, efectuadas no dia 12/12/2007, foram encontrados e apreendidos, além do mais:

«na Praceta ...... n.º ..,.... – Monte de Caparica:

- 0,59 gramas de cocaína;

- 2 (duas) carteiras de Redrate;

«na Rua de........, ..H – Monte de Caparica:

-100 gramas de Bicarbonato de Sódio;

- duas saquetas de Redrate;

- um frasco com uma substância branca;

-15 (quinze) telemóveis;

«na Rua de ........., ...... – Monte de Caparica:

-1 (um) documento relativo ao telemóvel IMEI 000000000 associado ao número 000000.

25. O arguido fazia uso das referidas residências para guardar não só os produtos estupefacientes, mas também para guardar os telemóveis que eram usados para contactos relacionados com a actividade de venda de produtos estupefacientes.

26. O arguido AA conhecia a natureza dos produtos que vendia a características e tinha consigo, assim como sabia que a sua detenção e venda eram condutas proibidas e punidas por lei.

27. O arguido não tem qualquer ocupação ou trabalho remunerado que não seja a venda de produtos estupefacientes, da qual retira o seu sustento.

28. Todos os objectos que lhe foram apreendidos destinavam-se a ser usados no"corte"e preparação de produtos estupefacientes ou na actividade de venda de tais produtos.

29. Agiu o arguido AA, em todas as descritas circunstâncias, de forma voluntária, livre e consciente.

30. O arguido foi condenado:

a) Por acórdão do 1° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Almada, datado de 23/04/1999, transitado em julgado, no âmbito do processo comum n.º 89/98.0PEALM, pela prática, em 25/04/1998, como autor material de um crime de desobediência e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na pena única de 02 (dois) anos de prisão;

b) Por sentença do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, datada de 06/06/2001, já transitada em julgado, no âmbito do processo comum singular nº. 878/99.9GCSXL, pela prática, em 22/09/1999, como autor material de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa;

c) Por acórdão do 2° Juízo do Tribunal Judicial do Montijo, datado de 04/10/2001, já transitado em julgado, no âmbito do processo comum nº. 288/99.8G8MTJ, pela prática, em Dezembro de 1999, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de prisão.

31. Após lhe ter sido concedida liberdade condicional, em Março de 2006, por decisão proferida pelo Tribunal de Execução de Penas de Évora em 17/09/2007, foi julgada inteiramente cumprida e extinta a pena no Processo n°.288/99.8G8MTJ, com efeitos a partir de 30/06/2007.

32. O arguido, desde que lhe foi concedida a liberdade condicional, retomou a actividade de venda e distribuição de heroína e cocaína, não exercendo qualquer outra actividade.

33. A apesar de ter sofrido a mencionada condenação e ter cumprido parte da pena a que foi condenado, o arguido revelou com a sua conduta que a anterior condenação não constituiu advertência bastante, nem o inibiu de voltar a perpetrar o mesmo crime.

34. O arguido foi consumidor de haxixe desde os 14 anos de idade e, aos 18 anos, iniciou o consumo de cocaína e, no Estabelecimento Prisional, o consumo de heroína.

35. Desde 24/04/2009 que é acompanhado no Estabelecimento Prisional de Setúbal em consulta de psicologia, tendo iniciado programa de substituição com metadona em 06/05/2009.

36. O arguido é solteiro e tem três filhos menores, que residem com as respectivas mães.

37. Tem o 9° ano de escolaridade.

Qualificação Jurídica dos Factos

O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL 15/93 - (4)

.

Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude do facto, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade - (5)

Tal aferição, consabido que a ilicitude do facto se revela, essencialmente, no seu segmento objectivo, com destaque para o desvalor da acção e do resultado, deverá ser feita a partir de todas as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção, quer do ponto de vista do resultado

- (6).

Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal

- (7)., torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo

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Vem provado que o arguido AA, durante cerca de um ano, de Fevereiro de 2007 a Janeiro de 2008, fez da venda e distribuição de heroína e cocaína a sua única actividade, a qual exercia quer directamente quer por interposta pessoa, transaccionando aquelas substâncias estupefacientes de forma indiscriminada, a quem se lhe dirigia pessoalmente ou a quem previamente as encomendava telefonicamente, actividade da qual exclusivamente vivia.

Durante esse período de tempo vendeu cocaína e heroína a múltiplas pessoas, sendo que no dia 3 de Janeiro de 2008 trazia consigo, destinando em grande parte à venda, 10, 6 gramas de cocaína, repartida por 39 doses individuais, e 8, 1 gramas de heroína, das quais 3 gramas repartidas em 14 doses individuais.

Perante este quadro factual, é inequívoco, por manifesto, que o comportamento delituoso assumido pelo arguido AA não pode, como o mesmo pretende, ser subsumido à norma do artigo 25º, o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, posto que a ilicitude do facto não se mostra consideravelmente diminuída, nem sequer diminuída, antes claramente acentuada.

Pena

Culpa e prevenção, constituem o binómio que o julgador tem de utilizar na determinação da medida da pena – artigo 71º, n.º 1, do Código Penal.

A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – artigo 40º, n.º 2, do Código Penal - (9).