Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 2381/07.6 PAPTM, do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão, integrante do Círculo Judicial de Portimão, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido em Grândola, em 25-11-1971, vendedor ambulante, preso no Estabelecimento Prisional Regional de Setúbal (fls. 358 verso), em cumprimento de pena à ordem de outro processo.

Por acórdão de 4 de Maio de 2011 (por lapso de escrita, a fls. 373, consta a referência a 2010), constante de fls. 366 a 373, e depositado em 10 de Maio de 2011 (fls. 376), foi deliberado julgar a acusação parcialmente procedente e, em consequência:

I – Condenar o arguido pela prática de:

1 - Um crime de roubo agravado, p. e p. pela alínea b) do n.º 2 e n.º 1 do artigo 210.º do Código Penal, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão;

2 - Um crime de extorsão, p. e p. pelo n.º 1 do artigo 223.º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão;

II – Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 8 anos de prisão.

Inconformado com o decidido, o arguido interpôs recurso dirigido a este Supremo Tribunal de Justiça (fls. 378/391), apresentando a motivação de fls. 379 a 389, e em original, de fls. 392 a 402, que remata com as seguintes conclusões:

1. As penas parcelares impostas ao ora recorrente são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximam dos respectivos limites mínimos.

2. A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida, pelo que, não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de 8 anos de prisão ao recorrente no caso concreto, porquanto,

3. O douto acórdão deverá ser revogado devendo fixar-se a pena privativa da liberdade, aplicada ao arguido, em medida não superior a seis anos de prisão, porque se mostra adequada à culpa do agente e satisfaz as necessidades de prevenção, geral e especial.

4. E por se considerar que a pena efectiva de 8 anos de prisão aplicada ao arguido é desproporcional, porquanto está em desconformidade com o disposto nos artigos 40º e 71º do CP.

5. Foram, assim, violados os artigos 71º do Código Penal, 34º, n.º l, 35º, ambos do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/01, assim como foi desrespeitado o disposto no artigo 30º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.

No provimento do recurso pede a alteração da medida da pena, fixando-se uma pena única não superior a seis anos de prisão.

O Ministério Público no tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 406 a 408, que finalizou com as seguintes conclusões:

1ª – O crime de roubo agravado assume um elevadíssimo grau de ilicitude, tendo em conta que o recorrente desdobrou a sua actuação em três momentos distintos, a que acresceu o crime de extorsão, que é igualmente grave.

2ª – O recorrente não mostrou qualquer arrependimento, negando, ante a própria evidência, a prática dos factos que praticou, não se vislumbrando uma posição crítica dos seus actos, nem vontade de reinserção social relativamente ao seu crime.

3ª – São fortíssimas as exigências de prevenção geral quanto a este tipo de crime, quando diariamente nos confrontamos com as notícias dos jornais de crimes de roubo agravado, face à insegurança que causam na sociedade e aos prejuízos que causam num país que depende de receitas do exterior, como é o caso do turismo, o que leva, fugindo à regra geral da prevalência e ante a gravidade do delito a ter a prevenção geral prevalência sobre a prevenção especial.

4ª – Assim, porque na determinação das penas o Tribunal atendeu a todas as circunstâncias enumeradas no artigo 71º do Código Penal as penas aplicadas são justas, adequadas e proporcionais.

5ª – Relativamente à pena única há a considerar que os factos estão todos relacionados entre si, numa relação de afinidade que consubstanciam em si uma actividade criminosa muito grave e relativamente à qual o recorrente não interiorizou a gravidade nem assumiu a responsabilidade dos seus actos pelo que a mesma é igualmente justa, adequada e proporcional, não merecendo qualquer reparo.

6ª – O Acórdão recorrido fez uma correcta aplicação dos artigos 71º e 77º do Código Penal, atribuindo-se a referência aos artigos 30º nº 4 da CRP e 34º nº 1 e 35º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22.1 a lapso, dado não terem relação com a situação dos autos.

Termina concluindo que deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 409, sendo então ordenada, de forma clara, a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

Por manifesto erro e deficiente leitura de tal despacho, foi o recurso enviado, indevidamente, com tudo o que isso representa (atrasos de processamento, notórios e relevantes, nomeadamente, em casos de arguidos presos e, hoje, como sempre, não despiciendos custos acrescidos), para o Tribunal da Relação de Évora - fls. 416.

Após parecer do M.º P.º no Tribunal da Relação de Évora, que, aliás, se pronunciou mesmo sobre o mérito do recurso, foi proferido pelo Exmo. Desembargador a quem coube o processo, o despacho de fls. 425, que determinou, como não podia deixar de ser, o envio a este Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, de fls. 428 a 432, no sentido de o recurso ser julgado procedente, sendo de reduzir para 4 anos e 6 meses de prisão e 1 ano e 6 meses de prisão, respectivamente, cada uma das penas parcelares aplicadas, e de fixar em medida não superior a 5 anos de prisão, a pena única do respectivo concurso de crimes.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Questão a decidir

Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem as razões de divergência com o decidido, a única questão a apreciar é a da medida da pena.

O recurso fundamenta-se apenas na sua discordância quanto à medida concreta das penas aplicadas, parcelares e única, que considera excessivas, pretendendo a sua fixação em medida não superior a seis anos de prisão.

Antes do mais, porém, dir-se-á que se considera que o presente recurso é admissível, mesmo em relação à pena aplicada pelo crime de extorsão, muito embora a aplicada medida concreta seja inferior a cinco anos, que constitui o patamar de recorribilidade definido no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, o que se faz pelas razões expostas nos acórdãos de 23-02-2011, no processo n.º 250/10.1PDAMD.S1 e de 15-12-2011, no processo n.º 41/10.0GCAZ.P2.S1, por nós relatados.

Aí se concluiu que em caso de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão que tenha aplicado penas parcelares em medida inferior ou igual a cinco anos e pena conjunta a ultrapassar esse limite, visando-se apenas o reexame de matéria de direito, o conhecimento do objecto do recurso abrange as medidas das penas parcelares, por ser essa a solução que compense a falta de possibilidade de recurso para a Relação.

Sabido que por força do n.º 2 do artigo 432.º, visando-se apenas reapreciação de matéria de direito, não é possível recurso prévio para a Relação, a não cognição de tais penas redundaria na denegação de um único grau de recurso, contrariando a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da locução “incluindo o recurso”, abrangendo nas garantias de defesa o direito ao recurso, correspondendo a densificação do direito à protecção judicial efectiva e significando que o direito de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de jurisdição.

Assente a recorribilidade do acórdão do Colectivo de Portimão, englobando a cognição quanto à referida pena parcelar, passemos às questões a decidir, propostas pelo recorrente.

Oficiosamente, porém, proceder-se-á à verificação da correcção da qualificação jurídica feita no acórdão recorrido a propósito das condutas que integram o unificado crime de roubo agravado.

Apreciando – Fundamentação de facto.

Factos Provados

Nota Prévia - Correcção oficiosa de lapso de escrita detectado no acórdão recorrido

Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, verifica-se existir um lapso, que importa corrigir, face a elementos factuais, que, claramente, se contêm no certificado de registo criminal junto aos autos, de modo a conferir retrato mais fiel e completo da história delitual do recorrente, consubstanciando tal suporte um documento narrativo e que noutra perspectiva, constitui documento autêntico.

Ao reportar os antecedentes criminais do arguido, na segunda parte do ponto 6, refere o acórdão:

“Em 20.2.2009 foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crime de falsidade de depoimento, cometido em 23.3.2008”.

Visto o certificado de registo criminal de fls. 236, verifica-se que o arguido no processo n.º 658/08.2PAPTM do 2.º Juízo Criminal de Portimão, por acórdão de 20-02-2009, transitado em julgado em 9-12-2010, foi condenado por factos praticados em 30-10-2007, por crime de falsidade de depoimento, p. p. pelo artigo 360.º, n.º 1 e 3, do Código Penal, e por factos praticados em 23-03-2008, por crime de roubo agravado, p. p. pelo artigo 210.º, n.º 2, alínea b), com referência ao artigo 204.º, n.º 2, alínea f), do mesmo Código, sendo aplicada a pena de 3 anos e 6 meses de prisão, que será assim uma pena única.

Trata-se assim de uma insuficiência factual, de deficiente descrição de factos relevantes, que poderá ser resolvida por recurso ao que se contém no próprio processo, no caso o certificado de registo criminal, que constitui documento autêntico, com força probatória plena, nos conjugados termos dos artigos 363.º, n.º s 1 e 2, 369.º e 371.º, do Código Civil e artigo 169.º do Código de Processo Penal, tratando-se de prova vinculada, não infirmada, sendo a correcção ora feita de acordo com o artigo 380.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, do mesmo CPP.

Como se verá infra, tais crimes estão em

concurso real

com os julgados no presente processo.

Factos provados.

1. No dia 22.12.2007, no Largo da Estação da CP, Portimão, cerca das 17 horas, o arguido dirigiu-se a BB, que tinha então 60 anos de idade, dizendo-lhe que lhe dava um tiro ou uma facada se este não lhe entregasse o dinheiro que tivesse e que lhe devia, com o que obteve os 10 euros que o mesmo tinha nos bolsos;

2. Volvidos 3 dias, o arguido dirigiu-se a casa de BB, na Quinta da ........, Portimão e tendo ali encontrado o irmão daquele, CC, disse-lhe que mataria BB se não lhe pagasse 70 euros de peças de roupa que lhe devia, pelo que obteve aquela quantia do interlocutor, ainda que este soubesse ser falso o motivo invocado;

3. No dia seguinte, cerca das 15 horas, na Rua de Olivença, Portimão, o arguido abordou BB, encostou-lhe um canivete ao pescoço e tirou-lhe do bolso cerca de 200 euros;

4. Volvida cerca de hora e meia, no mesmo local, o arguido voltou a abordar BB e a exigir-lhe 70 euros de peças de roupa que lhe devia, pelo que obteve 100 euros do interlocutor, ainda que este soubesse ser falso o motivo invocado;

5. Agiu o arguido de forma livre, deliberada e consciente, com pretexto artificioso, pretendo obter de BB aquelas quantias à força e compelindo CC, não obstante saber proibida a sua conduta;

6. O arguido foi condenado em penas de multa, de 2002 a 2007, cinco vezes por crime de condução sem habilitação legal, uma vez por crime de receptação e outra por crime de desobediência. Em 20.2.2009 foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática de crime de falsidade de depoimento, cometido em 23.3.2008;

7. Em audiência negou os factos que praticou;

8. O arguido é natural de Grândola, onde cresceu no seio da etnia cigana, integrado numa família de condição social bastante modesta, cuja subsistência provinha da actividade rural do progenitor e posteriormente, como trabalhador indiferenciado na Câmara Municipal de Grândola. Pertence a uma fratria de 6 irmãos, sendo o terceiro elemento da mesma. Um dos seus irmãos mais novo é deficiente, mantendo desde sempre uma condição de dependência funcional, assumida maioritariamente pelos progenitores;

9. O seu percurso escolar pautou-se pelo abandono precoce, não tendo terminado o lº ciclo, condicionando a aprendizagem da leitura e da escrita e todo o seu desenvolvimento socio‑educativo e cultural. Desde cedo acompanhava o progenitor no trabalho rural, contribuindo desta forma para a economia familiar. Aos 18 anos juntou-se de acordo com a tradição cigana, com uma jovem da mesma etnia, de 15 anos, passando a integrar o contexto familiar desta, em Portimão;

10. O jovem casal dedicou-se à venda ambulante, em mercados, actividade esta que lhes permitiu viver em casa própria, adquirir uma viatura e ter as necessidades básicas de subsistência asseguradas de forma satisfatória. Este casal teve três filhas, actualmente com 20 anos, 15 anos e 7 anos;

11. O contacto com as drogas inicia-se uns anos mais tarde, por influência do grupo de pares e em contexto social e apesar de ter fases de consumo mais intenso, foi-se mantendo integrado na família constituída e a trabalhar;

12. Há cerca de 4 anos o casal separou-se definitivamente, data a partir da qual o arguido se deprimiu profundamente, dando-se o agravamento significativo da sua dependência de drogas e acentuando-se um estilo de vida delituoso, através do qual conseguia meios financeiros para assegurar os seus consumos;

13. Ainda em Portimão o arguido foi acompanhado pela Equipa de Tratamento do IDT, não tendo contudo efectuado qualquer tipo de tratamento prolongado que interrompesse o ciclo de consumos para além de algumas tentativas de desintoxicação e desabituação física, com recurso a medicação, em clínica ou em contexto familiar com o apoio da mulher. Neste serviço ficou referenciado como consumidor de uma larga variedade de substâncias tóxicas;

14. À data dos factos, o arguido veio viver para Setúbal, integrando a casa do pai, na zona da Bela Vista, bairro conotado com elevado índice de criminalidade, consumo e tráfico de estupefacientes. O agregado do pai vive numa condição socio-económica de grande fragilidade, não só pela ausência de rendimentos regulares e suficientes para fazer face às necessidades dos elementos que o compõem como também pela ausência de uma figura feminina (a mãe do arguido faleceu há 8 anos) para assegurar os cuidados do espaço doméstico e os cuidados básicos ao irmão deficiente do arguido, residente neste agregado familiar;

15. Ainda assim, o progenitor refere-se ao arguido como o filho que o poderá sustentar o agregado familiar, tendo existido nos últimos dois anos alguns períodos em que este conseguiu colaborar nas rendas e auxiliar o pai. O próprio arguido centra uma parte significativa da sua motivação para a mudança e afastamento às drogas neste papel e expectativa que recai sobre ele no seio da família do pai, bem como numa expectativa, ainda que abstracta, de vir a desenvolver um projecto de vida livre de drogas e de sofrimento;

16. No que respeita às suas características pessoais, o arguido é um indivíduo aparentemente com uma postura educada e vitimizada, tendencialmente passivo e pouco conflituoso, ainda que evidencie uma estrutura psicológica frágil e pouco consistente, onde se denotam a falta de limites, a desorganização interna e uma identidade essencialmente assente em padrões comportamentais e valores culturais ciganos. Por consequência, é um indivíduo que num ambiente contentor e regrado tenderá a organizar-se minimamente, tendendo a resvalar, num meio livre e mais exigente, para um funcionamento desorganizado e sem limites, registando-se a presença de um padrão auto-agressivo, associado ao consumo e mais recentemente hetero‑agressivo, com o acentuar do comportamento delituoso;

17. No Estabelecimento Prisional de Setúbal, onde o arguido entrou em Novembro de 2010, tem conseguido manter-se abstinente sem recorrer à medicação, embora seja acompanhado no âmbito da consulta médica e da ET do IDT de Setúbal. No contexto deste acompanhamento tem sido reflectido como uma eventual alternativa de tratamento para o arguido o início da toma regular de metadona durante a sua prisão de forma a preparar a sua adesão/manutenção deste tratamento aquando da sua liberdade.

18. O arguido reflecte a presente situação judicial como a oportunidade de romper o ciclo de delinquência em que se encontrava e que é perspectivado criticamente como consequência do seu percurso de toxicodependência. Face às eventuais vítimas da conduta delituosa, mostra sensibilidade e reconhecimento das consequências negativas que dela advêm, referindo-se à agressividade do acto como uma instrumentalização para atingir os fins pretendidos e sem uma intencionalidade em si mesma de magoar alguém particularmente. Neste contexto aceitou o acompanhamento médico e psicológico no Estabelecimento Prisional, mostrando-se disponível para as propostas que surgirem, bem como para dar continuidade às mesmas no futuro, quer na prisão como em meio comunitário.

Apreciando – Fundamentação de direito

Enquadramento jurídico-criminal – Roubo: um único crime ou concurso real de infracções?

Como vimos, o Colectivo de Portimão integrou os factos dados por provados nos pontos 1, 3 e 4, na figura de

um único crime de roubo agravado

, afastando a qualificação como crime continuado de roubo agravado, que vinha imputado na acusação, por considerar ser manifestamente insuficiente o alegado pelo M.º P.º sobre o carácter continuado do crime, em face do que dispõe o n.º 2 do artigo 30.º do Código Penal, mas omitindo qualquer referência ao n.º 3 do mesmo preceito, com a redacção vigente à data da prática dos factos.

O recorrente não põe em causa a qualificação das condutas integradoras do crime de roubo, como um único crime.

Compreende-se a aceitação, uma vez que o arco penal se comprime em termos substanciais, passando de uma moldura penal abstracta correspondente a um concurso efectivo de crimes, para a penalidade correspondente a um único crime.

Liminarmente, dir-se-á ser de manter o afastamento do enquadramento dos factos dados por provados, no que respeita ao roubo, na figura do crime continuado, tal como pretendia o Ministério Público, adiantando-se, por outro lado, não colher a subsunção efectuada pela decisão recorrida, por estarmos face a um concurso real de crimes.

No processo penal, a vinculação temática, ao nível da facticidade, é assumida através do que constitui o objecto do processo, definido através da acusação ou da pronúncia, restando uma margem de liberdade de conformação, no que ao dizer o direito, diz respeito.

Havendo um efectivo impedimento quanto a agravamento de pena aplicada – de acordo com o artigo 409.º do Código de Processo Penal, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo do arguido – o tribunal superior não está, porém, inibido de proceder a requalificação jurídica, quando o entender necessário.

Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o

Acórdão n.º 4/95

, de 07-06-1995, publicado no Diário da República, I Série, de 06-07-1995,

e

no BMJ n.º 448, pág. 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

Mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como tem sido decidido, por exemplo, nos acórdãos seguintes:

de 02-05-1996, processo n.º 171, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 179 - O tribunal é livre na qualificação jurídica dos factos, podendo mesmo alterar a que foi dada na acusação ou pronúncia, devendo, porém, a pena conter-se no limite máximo da incriminação dos factos atribuída na acusação ou pronúncia, sob pena de alteração substancial. Ainda que o recurso seja interposto pelo Mº Pº a pedir a agravação da pena aplicada e o tribunal superior entenda que o crime é não o de menor gravidade de que o arguido vinha acusado e condenado, mas o de tráfico do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, não pode condenar em pena superior ao limite máximo previsto no art. 25.º, a);

de 19-10-2000, processo n.º 2803/00-5.ª (citado no acórdão de 17-01-2002) - Ainda que o recorrente não ponha concretamente em causa a incriminação definida pelo Colectivo (circunscrevendo-se o objecto do recurso à questão da medida da pena aplicada), não pode nem deve o STJ – enquanto tribunal de revista e órgão, por excelência e natureza, mentor de direito – dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções;

de 08-02-2001, processo 2745/00-5.ª, SASTJ, n.º 48, pág. 62;

de 04-10-2001, processo n.º 1091/01-5.ª, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178 - No caso o arguido fora pronunciado por crime de associação criminosa, p. p. pelo artigo 28.º, em concurso real com um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alíneas b), c) e i), como aquele do Decreto-Lei n.º 15/93, e após julgamento, foi absolvido desses crimes e condenado por um crime de tráfico, p. p. pelo artigo 21.º, na pena de 7 anos de prisão. O condenado recorreu, pretendendo o enquadramento no artigo 25.º do mesmo Decreto-Lei.

Considera o acórdão que o entendimento do colectivo não vincula o STJ que, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus tem, como tribunal de revista que é, plena liberdade de julgar de direito, ou seja, in casu, de qualificar juridicamente os factos, mesmo divergindo da qualificação operada no tribunal a quo, no caso o de 1.ª instância, e que tal qualificação não venha directamente posta em causa. E, até, sem necessidade de observância de quaisquer formalidades adicionais, se se tratar, a final, de repor uma qualificação já objecto do direito de contraditório do recorrente, por ter sido a perfilhada no despacho de pronúncia.

E acrescenta: “Sendo a determinação da concreta medida da pena decorrência jurídica da qualificação dos factos, não faria qualquer sentido, e seria, mesmo, absurdo, que tal (des)qualificação (inatacada pelo recorrente) levada a cabo pelo tribunal recorrido manietasse o tribunal de revista naquilo que é a sua natural área de actuação: dizer o direito em última instância”.

Defendendo o tráfico agravado pelas alíneas c) e d) do artigo 24.º, assim divergindo da qualificação levada a cabo no tribunal recorrido, e confrontando-se com a impossibilidade de modificação da pena imposta por força da proibição da reformatio in pejus, num quadro em que caberia uma pena de prisão entre os 8 e os 12 anos, confirma nesse ponto a decisão recorrida;

de 13-12-2001, processo n.º 3745/01-5.ª;

de 17-01-2002, processo n.º 3132/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 183 - Ainda que o recorrente não ponha em causa a incriminação definida – circunscrevendo-se o recurso à questão da medida da pena - não pode nem deve o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção da incriminação efectuada.

Sendo o STJ um tribunal de revista, só conhece de direito e estando em causa medida da pena irá sindicar a aplicação da lei punitiva curando saber da sua legalidade. Mas para poder exercer esse controlo necessário se torna saber se a lei aplicada ou cuja aplicação é solicitada é a que cabe ao caso.

O mesmo é dizer que só pode apreciar da subsunção dos factos ao direito se a norma em causa for a aplicável. Se chegar à conclusão que não é a norma aplicável não pode ficcionar a sua aplicabilidade para apreciar a aplicação que teve em concreto lugar;

de 20-03-2003, processo n.º 504/03-5.ª;

de 02-10-2003, processo n.º 2606/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 194 - Requalificando um crime continuado de coacção sexual agravado e um crime continuado de violação agravado, num único crime de trato sucessivo de violação agravada (ver infra);

de 05-02-2004, processo n.º 151/04 - 5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, 195 - Altera a qualificação de dano com violência do artigo 214.º, como entendeu o acórdão recorrido, para o crime de dano simples, p. p. pelo art. 212.º do CP, justificando: “embora o recorrente não tenha levado esta questão às conclusões da sua motivação, o certo é que o Supremo Tribunal, como órgão judicial que é, é soberano na aplicação da lei, não estando subordinado à perspectiva jurídica dos diversos sujeitos processuais, seguindo nesse caminho pelo seu próprio pé. Isto não significa que o tribunal de recurso queira, possa ou deva, por seu alvedrio, alterar o objecto do recurso traçado pelo recorrente. Apenas, que o caminho para se enfrentar a discussão proposta por ele, não é necessariamente o decorrente da sua perspectiva jurídica do caso”;

de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª; de 04-12-2004, processo n.º 3293/03-5.ª;

de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 212 - Indagando da correcção da qualificação como tráfico de estupefacientes agravado pelas alíneas c) e j) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, confirmando e mantendo a primeira (integração de ou pertença a um “bando”) e afastando a segunda (obtenção de avultada compensação remuneratória), justificando a “intromissão” nestes termos: «Embora os recorrentes não tenham colocado a questão da qualificação jurídica dos factos, este Supremo Tribunal de Justiça tem sempre o dever de a reavaliar, não só porque faz parte das suas atribuições zelar por uma melhor aplicação do direito, mas porque de uma eventual alteração pode resultar uma diminuição da medida concreta da pena»;

de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 233 – O recurso para o STJ é um recurso de revista que visa o reexame da matéria de direito. Ao proceder a esse reexame, não está o STJ impedido de alterar a qualificação jurídico-penal dos factos, embora esteja limitado pelo princípio da reformatio in pejus;

de 12-07-2006, processo n.º 1709/06 -3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239, onde se pode ler “Assiste a este STJ enquanto tribunal de revista (art. 434.º, do CPP) o poder - dever de reexaminar, sem reservas, ressalvada a proibição da reformatio in pejus, o direito aplicado, melhorando a decisão, se se colocar, oficiosamente, e esse é o caso, a questão de saber se a conduta do agente configura uma unidade ou pluralidade de infracções, ajustada, como se mostra, à imagem global do facto a qualificação criminosa adoptada, respeitando ao tipo legal de tráfico de menor gravidade”;

de 24-01-2007, processo n.º 3647/06-3.ª;

de 15-02-2007, processo n.º 15/07-5.ª, onde se p