Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I

No Tribunal Judicial da Comarca de Ponta Delgada foram condenados em Processo Comum Colectivo os arguidos:

1. A como co-autor de um crime de homicídio qualificado dos artigos 131 e 132, ns. 1 e 2 alíneas c), e) e g) na pena de 15 (quinze) anos de prisão, de um crime de dano com violência do artigo 214, n. 1 alínea a) na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão e como autor material de um crime de detenção de arma proibida do artigo 275, n. 3 com referência ao Decreto-Lei 207-A/75 de 17 de Abril na pena de 7 (sete) meses de prisão.

Ao crime de homicídio foi aplicada a redacção original do Código Penal - 1982 - e aos outros crimes a nova redacção desse diploma.

2. B, como co-autor material do crime de homicídio supra referido na pena de 16 anos de prisão (dezasseis), do crime de dano, supra referido, com violência, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão e como autor material de um crime de detenção de arma proibida, do artigo 275, n. 3 com referência ao Decreto-Lei n. 207-A/75 de 17 de Abril na pena de 7 (sete) meses de prisão, sendo o artigo 275 do Código Penal actual.

3. O arguido C, como co-autor material do crime de homicídio supra mencionado, na pena de 14 anos de prisão e de um crime de dano referido na pena de dezasseis meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foram condenados, o A em 16 (dezasseis) anos de prisão, o B em 17 (dezassete) anos de prisão e o C em 14 (catorze) anos e oito meses de prisão.

II

Recorre o Ministério Público e o arguido C do acórdão condenatório na parte criminal. O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido C. Os arguidos B e A responderam ao recurso do Ministério Público.

Por sua vez, os assistentes D, E e F contra alegaram relativamente aos recursos do Ministério Público e do arguido C.

III

A) No recurso do arguido C critica-se o acórdão recorrido nos seguintes pontos:

1) os factos do tipo objectivo do crime de homicídio qualificado não constam da acusação nem da pronúncia relativa ao recorrente pelo que o acórdão é nulo.

2) Para se poder condenar e punir, a título de dolo eventual, pelo crime de homicídio, era necessário que o resultado morte constasse como consequência possível da conduta do recorrente na acusação.

3) O dolo tem que existir na actuação de cada agente não podendo fazer-se como se fez, comunicá-lo do arguido B ao ora recorrente.

4) Existe erro notório na apreciação da prova, como ficou expresso na motivação de facto, por não se concluir com segurança quem foi o autor material do disparo e sem autoria não pode falar-se em co-autoria porque esta só existe em função da existência daquela, devendo o arguido ser absolvido.

5) Se for condenado então:

as circunstâncias enunciadas no n. 2 do artigo 132 do Código Penal são elementos da culpa e, por isso, não se podem comunicar automaticamente entre os diversos comparticipantes como se fez no acórdão.

6) Por outro lado deve existir dolo em relação a estas circunstâncias e, no caso "sub judice", tendo o arguido C sido condenado a título de dolo eventual é difícil admitir que o tivesse relativamente às circunstâncias.

7) O dolo eventual é incompatível com a especial perversidade e censurabilidade de que depende a aplicação das circunstâncias qualificativas do artigo 132 do Código Penal e,

por estas conclusões, devia o arguido ser condenado pelo artigo 131 do Código Penal procedendo-se à respectiva convolação.

8) Seria de aplicar ao recorrente a atenuação especial decorrente do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro, o que é justificado pela sua personalidade de apresentar-se em audiência sem nunca ter sido chamado e pela sua culpa atenuadíssima.

Não se entendendo assim na 1. instância, violaram-se: alínea b) do artigo 379 do Código de Processo Penal, o artigo 410, n. 2 do mesmo diploma, artigo 14, n. 3 do Código Penal, artigos 131, 132 e 29 deste código, artigos 73 e 74 do Código Penal e artigos 1 e 4 do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro. Deve o acórdão ser revogado de harmonia com o exposto.

B)

No recurso do Ministério Público são os seguintes os pontos de discordância:

1) Há obscuridades, erros, contradições e insuficiência da matéria de facto dada como provada e na fundamentação.

2) Com efeito não se explica como a caçadeira passa inicialmente das mãos do A para as do B nem se esclarece o que acontece à caçadeira quando o B atou as cordas do cano.

3) Dos factos não provados decorre que o A terá passado para o B a caçadeira o que não resulta dos factos provados.

4) É irrealista que o B esteja a agredir o G com a caçadeira e, simultaneamente, a dar pontapés no automóvel.

5) É contraditório dizer-se que os arguidos abandonaram o local após o tiro e dizer-se, depois, que lhes era indiferente que, da execução do seu plano primordialmente destinado à satisfação do instinto sexual, pudesse resultar a morte de um dos membros do casal.

Com efeito, se lhes fosse indiferente, tinham abusado sexualmente da F que estava sem defesa possível.

6) A expressão "muniram-se da caçadeira", abrangendo os arguidos está inadequadamente utilizada visto que o C nunca teve a arma em seu poder.

7) Não existem fundamentos para atribuir ao B a autoria do disparo.

8) Quer o B quer o C afirmam que foi o A o autor do disparo e o último diz que foi o B.

9) Ao contrário do que se afirma no acórdão, não pode a F ser fiel da balança porque não identificou quem fez o disparo.

10) Se o autor do disparo correu ou não em direcção do automóvel antes de o desferir, tal é irrelevante.

11) Não consta dos factos dados como provados qual a trajectória do chumbo.

12) Omitiu-se totalmente o teor dos relatório sociais dos arguidos B e C elaborados ao abrigo do disposto no artigo 370 do Código de Processo Penal.

13) Os vícios acabados de indicar correspondem aos previstos no artigo 410, n. 2 alíneas a), b) e c) deste código o que acarreta a necessidade de reenvio do processo nos termos do artigo 426 deste diploma para novo julgamento.

14) Tendo o crime de homicídio sido qualificado pela motivação de satisfação dos instintos sexuais, não resulta claro qual o outro crime que se destinava a facilitar.

15) Os factos dados como provados não integram o crime de violação na forma tentada.

16) E, se tal acontecesse, não seria o crime consumido pelo de homicídio, pois, não só estão em causa pessoas diferentes, como são diferentes os valores que se protegem numa e noutra infracção.

17) Justifica-se que ao C seja aplicado o regime de atenuação especial da pena já que não foi o autor do disparo, confessou parcialmente, agiu com dolo eventual no que concerne ao homicídio e, o relatório social a ele respeitante, é bastante favorável, além de que a aplicação daquele regime - Decreto-Lei 401/82 - não depende da maior ou menor gravidade do crime.

18) Quanto ao B não estão reunidos os requisitos para tal efeito.

19) Há, certamente, lapso quando o tribunal colectivo considera que o crime de dano em causa está previsto no artigo 214, n. 1 alínea c) da actual redacção do Código Penal, tudo indicando que queria referir-se à alínea a) do mesmo número e artigo.

20) No entanto, a aplicar o regime actual do Código Penal não o justificou minimamente, não tendo designadamente observado o disposto no artigo 2, n. 4 que manda ver, em concreto, qual o que se mostra mais favorável ao agente.

IV

Matéria provada na 1. instância:

1. No dia 5 de Abril de 1994, G e F, namorados, deslocaram-se, na viatura XG-95-06, pertença da F e, na altura, conduzida pelo G, a um local ermo, estacionando a viatura na orla da mata que circunda a Lagoa das Achadas, à direita de quem sobe da Covoada para as Sete Cidades, a cerca de 4,1 Km no cruzamento da Covoada, local onde chegaram por volta das 22 horas.

2. Aí, permaneceram no interior do veículo.

3. Cerca das 23 horas e 15 minutos os arguidos A, B e C deslocaram-se aquele local, fazendo-se transportar no veículo ligeiro de passageiros, marca Mercedes-Benz, modelo 220 D Sedan, de matrícula AR-98-71, de cor azul, pertencente ao arguido A , procurando um casal de namorados, de forma a poderem abusar sexualmente da rapariga.

4. Aí chegados, e apercebendo-se da presença do casal, o A retirou do porta-bagagens do carro uma caçadeira S.K.B., n. 192931, calibre 12, de 2 canos, de sua pertença e uns atilhos e, o B, munido da caçadeira, carregada com os respectivos cartuchos, foi observar o carro onde se encontravam o G e a F enquanto os outros dois esperavam junto ao Mercedes.

5. Pouco depois, o B, sempre na posse da caçadeira, carregada com a respectiva munição, voltou para o pé dos outros dois arguidos, tendo todos caminhado até ao local onde se encontrava o carro com o casal.

6. Nesse local, o B atou as cordas ao carro, numa altura em que todos os arguidos estavam escondidos e o casal ainda não se tinha apercebido da sua presença.

7. De seguida, o B dirigiu-se à porta ao lado do condutor, o C à porta do lado da F enquanto o A segurava na carroçaria do carro, perto da roda traseira do lado do condutor segurando-o de forma a que o veículo não conseguisse abandonar aquele local.

8. Momentos depois, o C partia o vidro do lado da F tentando agarrá-la, tendo-o segurado por momentos, quando colocou a cabeça e parte do corpo no interior do veículo, através da janela, e tendo levado um murro desferido pela F o que se afastou. Do outro lado, e simultaneamente, o B partiu o vidro da janela do condutor, com a caçadeira, e com os canos deferiu vários golpes no corpo do G que tentava por cobro à agressão enquanto acelerava, procurando afastar-se do local. Tal manobra era impedida pelos atilhos, pelo piso, no local, e pela acção do arguido A que, conjugados, faziam com que as rodas da frente do veículo rodassem sem que o mesmo se deslocasse.

9. Simultaneamente, o B e o C davam pontapés na carroçaria do automóvel.

10. Entretanto, o B disparou um tiro com a caçadeira, a menos de 1 metro da vítima, atingindo o G, com chumbo n. 5 e calibre 12, no hemitórax esquerdo, ao nível do 6. espaço intercostal.

11. Efectuado o disparo, os arguidos abandonaram rapidamente o local.

12. Após o que a F conseguiu passar para o lado do condutor, arrancando com o carro, o que ocasionou que os atilhos se partissem, o que permitiu pôr-se em fuga, transportando o G, já cadáver, até ao Hospital de Ponta Delgada.

13. Em consequência do disparo, o G sofreu ferida inciso-contusa perfurante do hemitórax esquerdo a nível do 6. espaço intercostal, arredondada, de cerca de 3,5 centímetros de diâmetro, com bordos regulares no pólo superior e pólo inferior com bordos irregulares e com sinais de queimaduras, tendo o projéctil destruído o coração e provocado, de imediato, directa e necessariamente, a sua morte.

14. Em consequência da conduta dos arguidos, o veículo da F ficou com os vidros das portas dianteiras partidos, com várias amolgadelas na chapa e com os estofos sujos de sangue do G, tendo a sua reparação orçado o montante de 180676 escudos.

15. A caçadeira do A não estava registada em seu nome nem este tinha qualquer licença para o seu uso e porte, bem como o B não possuía qualquer licença que lhe permitisse utilizar tal arma.

16. Ao agirem da forma descrita, os arguidos A, B e C actuaram na execução de um plano que previamente tinham combinado, em conjugação de esforços, tendo como objectivo principal a satisfação do instinto sexual. Actuaram reflectindo cuidadosamente sobre os seus actos e sem qualquer exaltação.

17. Muniram-se da caçadeira, que todos sabiam estar carregada com a respectiva munição, prevendo a possibilidade de ser efectuado um disparo que atingisse mortalmente o acompanhante da mulher e conformando-se com esse resultado, sendo-lhes indiferente que da execução do seu plano, primordialmente destinado à satisfação do instinto sexual, pudesse resultar a morte de um dos membros do casal. O arguido B, a partir do momento em que começou a agredir o G com a caçadeira, quis provocar a morte deste através de um disparo com a referida arma.

18. Quiseram provocar danos no veículo. Os arguidos A e B sabiam que não tinham licença para o uso e porte da arma.

19. Agiram todos livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

20. A F nasceu a 7 de Novembro de 1964 e era uma rapariga alegre e cheia de vida.

21. Ficou muito chocada com a morte do G que lhe provocou e provoca profunda dor.

22. Além disso, teve grande susto com a acção cometida pelos arguidos.

23. O G era um bom filho, que convivia assiduamente com os pais.

24. Os pais ficaram muito chocados com a sua morte, que ainda hoje lhes provoca grande sofrimento.

25. Gastaram 227250 escudos com as despesas do funeral.

26. Os arguidos A, B e C confessaram parcialmente, o que teve interesse para a descoberta da verdade.

27. São todos primários.

28. Com excepção do arguido H, que é pobre, são todos de condição económico-social média.

Factos não provados:

A participação do arguido I em quaisquer dos factos relatados na acusação.

Que o casal tivesse o rádio do automóvel ligado quando ocorreram.

Que o A tivesse dito ao B para amarrar o carro onde se encontravam o G e a F enquanto ele vigiava.

Que tenha sido utilizada uma estaca pelos arguidos.

Que o A tivesse dito aos outros dois arguidos para "aguentarem o rapaz" enquanto ele "ia saltar para cima da rapariga", fazendo a entrega da caçadeira ao B.

Que o A tivesse tentado abrir a viatura, não o conseguindo, ou partido os seus vidros de qualquer dos lados, ou tivesse desatado aos pontapés à mesma ou tivesse tentado agarrar a F.

Que o motor, do veículo se tivesse desligado.

Que o A tivesse disparado um tiro com a caçadeira ou, sequer, que ela estivesse nas suas mãos desde a altura em que a retirou do porta-bagagens do seu Mercedes entregando-a ao C.

V

A) Comecemos por analisar o recurso do arguido C.

a) 1. e 2. conclusões. Da incomunicabilidade do dolo. Sustenta-se que o arguido não poderia ser condenado pelo crime de homicídio qualificado porque os factos integrativos não constavam da acusação e pronuncia, assim tendo havido uma nulidade do acórdão - alínea b) do artigo 379 do Código de Processo Penal.

Esta última alínea respeita a hipótese em que se descreveram certos factos na acusação como susceptíveis de integrar um crime quando praticados e o acórdão final vem a concluir que não se verificaram aqueles factos mas outros diferentes, integradores, por sua vez, de outra infracção de natureza diversa.

Ora, no caso "sub judice", caso aceitássemos como certo que não se descreveram na acusação os factos pelos quais o recorrente foi condenado - crime de homicídio qualificado - como sustenta o recorrente, dos pontos de vista legal, não se configurava a nulidade referida e, por isso, não se declararia como existente.

O que ocorrera era antes a inexistência do crime pelo qual se dera acusação porque não se podiam provar os elementos constitutivos dele por não terem sido alegados.

E a consequência seria não a declaração de nulidade mas antes a absolvição do arguido por não provada acusação.

Para haver nulidade era imperioso que tivessem sido descritos factos que preencheriam um tipo legal de crime e que o tribunal recorrido tivesse condenado o arguido por crime cuja previsão abrangia outros factos diferentes dos alegados como impõe o artigo 379, alínea b), expressamente.

Caso não se verificassem na acusação os elementos factuais constitutivos do crime este tribunal de recurso teria de concluir pela absolvição do arguido e não por uma declaração de nulidade do acórdão.

Mas não vêm descritos na acusação os factos integradores do crime de homicídio qualificado?

A acusação à semelhança de qualquer outro texto, mesmo não jurídico, não pode ser lida e interpretada sectorialmente e em função de frases isoladas dele retiradas e analisadas.

A crítica feita pelo recorrente enferma desta leitura algo viciosa.

Na realidade, lendo-se globalmente a acusação, pese embora se reconheça que podia ter ganho algo mais em clareza, e atentando no resultado da conduta - morte do G - na descrição do modo como o disparo foi feito e ainda a sequência dos factos anteriores a estes eventos, e que ali vêm relatados, podemos concluir, com suficiente segurança, que o crime de homicídio era, segundo esse despacho, praticado com intenção de matar na modalidade de dolo directo e com execução, naturalisticamente entendida, do arguido B pois foi este quem teria desfechado a caçadeira.

Nesse homicídio, segundo a mesma acusação, comparticiparam o ora recorrente e o arguido A.

E esta comparticipação reveste-se da forma de co-autoria nos termos do artigo 26 do Código Penal (vigente ao tempo).

Com efeito, o recorrente e o A não desfecharam a arma caçadeira. Mas, à luz desse artigo, tomaram parte directa na execução porque praticaram outros actos executórios e todo o processo executivo foi precedido de acordo entre todos.

Deste modo o arguido assumiu a responsabilidade do evento e de todas as circunstâncias objectivas em que este teve lugar (cfr. "Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal", 12. sessão, alínea b) do respectivo texto sobre o significado da expressão "tomar parte directa" e os Acórdãos, deste Tribunal, de 16 de Janeiro de 1990 em "Tribuna da Justiça", 2. Série, ns. 4/5, página 309, da 22 de Fevereiro de 1995, proferido no Processo 47103/3. Secção, sumariado no "Código Penal anotado" de Maia Gonçalves, em nota ao artigo 27, na 10. edição" de 18 de Julho de 1984 e de 21 de Fevereiro de 1985, respectivamente, nos Boletins do Ministério da Justiça 339, 276 e 344, 290, sumariados nesta última obra, páginas 173 e, por fim, o de 23 de Abril de 1987, na "Tribuna da Justiça" n. 29, página 29 no qual se frisa que cada um dos executores, ainda que algum tenha praticado apenas parte dos actos materiais de execução, torna-se co-autor desde que tenha havido acordo prévio e consciência da colaboração dos demais para a consumação).

Não pode falar-se, no caso concreto, sobre o qual nos debruçamos, de circunstâncias subjectivas do crime por parte de um dos arguidos que o colectivo tenha entendido que se comunicassem ao ora recorrente.

A frieza de ânimo é uma circunstância que caracteriza o modo de execução do delito e que existiu no espírito do recorrente como resulta sem dúvida do ponto 16 da matéria de facto, não sendo ele punido porque algum dos outros tivesse agido por essa maneira e tal estado de espírito determinasse a punição daquele.

E o mesmo se passa quanto à circunstância de o crime de homicídio ter como alvo ou finalidade a violação da assistente F.

Também aquela infracção surge no recorrente como meio de praticar outro delito.

Isto mesmo consta do mencionado ponto 10.

Não há qualquer comunicação de circunstâncias ao recorrente para propiciar a sua condenação.

Consequentemente o arguido agiu como co-autor material do crime de homicídio com aquelas circunstâncias qualificativas de índole subjectiva muito embora não tivesse desfechado a arma.

Houve acordo prévio entre ele e os outros arguidos para os actos que se lhe seguem, inclusivamente o tiro mortal, e este era previsível na medida em que era normal que o G reagisse à actuação dos arguidos havendo, portanto, necessidade de vencer essa resistência que seria de ordem física.

Relativamente ao dolo o tribunal julgou, face à prova produzida e dentro dos seus poderes de livre apreciação - artigo 127 do Código de Processo Penal - que o arguido procedeu nos termos referidos em 17) da matéria de facto os quais preenchem o conceito de dolo eventual - artigo 14, n. 3 do Código Penal.

A factualidade integradora desse dolo é insindicável por este tribunal, haja em vista o disposto nos artigos 410 e 433 do Código de Processo citado.

E o dolo eventual é perfeitamente compatível com a punição pelo crime do artigo 132 do Código Penal - cf. Acórdão deste tribunal de 5 de Fevereiro de 1986 in B.M.J. 354, página 285, de 26 de Abril de 1989, página 276 do B.M.J. 386 e o de 2 de Dezembro de 1992 no processo n. 42939, in "Código Penal" 2. volume, de Simas Santos e Leal Henriques, 2. edição, a páginas 65/66.

De tudo isto se conclui que o acórdão não é nulo como sustenta o recorrente nem podia sê-lo caso não constassem da acusação os factos que preenchem o crime de homicídio pois, a verificar-se isto, a solução jurídica para este tribunal seria proferir a absolvição do arguido por não estarem provados, porque não alegados, os elementos factuais da referida previsão.

Estes estão sumariamente descritos na acusação do Ministério Público - apenso único, páginas 67 e seguintes - referente ao arguido e também na outra acusação relativa aos outros indiciados, a folha 410 do 2. volume.

Diga-se, a terminar esta parte do recurso do recorrente C, que o ponto 17) da matéria provada não é, como sustenta o recorrente, matéria nova. Também não é nova a matéria contida no número 16).

Estes factos, representam da parte do colectivo, uma explicitação da matéria constante das acusações - do recorrente descrita no 2. parágrafo de página 69 do apenso único e no parágrafo 3. de folha 412 do II volume, onde se contem a acusação dos demais indiciados.

Esta explicitação situa-se dentro do âmbito dos factos ali narrados e este procedimento é lícito porque o tribunal pode explicar com pormenores os factos constantes do despacho acusatório e dar como assente matéria de facto que é mero desenvolvimento dos factos que dele constavam.

Para isso não pode sair do âmbito do conteúdo fáctico nem, com essa pormenorização, agravar a posição processual do arguido.

É o que resulta, como líquido, da conjugação dos artigos 358, 379 alínea a), 374, n. 2, 1. parte, 368, ns. 1 e 10, alínea F) do Código de Processo Penal.

Com tudo o que acima dissemos ficaram decididas as questões 1., 2., 3., 5., 6. e 7. sintetizadas nas conclusões da motivação deste recurso.

b)

Passemos agora à conclusão 4. do erro notório na apreciação da prova.

O tribunal julgou segundo a sua livre convicção nos termos do artigo 127 do Código de Processo Penal.

Para tal, no decurso da audiência, assistiu à produção de prova e não foi relatado o teor dos depoimentos realizados, como, aliás, é de lei, por ser oral a audiência.

Também o tribunal atendeu ao valor probatório do relatório da autópsia - cfr. 1056 do 5. volume.

Para crítica do acórdão o recorrente lança mão dos depoimentos contraditórios, sumariamente narrados pelo colectivo, na fundamentação de facto e, no seu entender, o tribunal não poderia concluir pela autoria do crime - no pormenor do disparo da arma - precisamente por aquela divergência dos depoimentos ser flagrante.

Todavia não tem razão porque o colectivo desfez o aparente nó cego, resultante daquela contraditariedade de provas, através do conteúdo do relatório de autópsia conjugado com as declarações da assistente que também vêm sintetizadas nessa mesma página e no segundo parágrafo.

E o colectivo inclinou-se para julgar que foi o arguido B quem fez o disparo sobre o G porque a trajectória do chumbo apontava para um disparo de baixo para cima, compatível com a posição do G e com as declarações da assistente, que afirma que o veículo não se movera até ao desfechar da arma e que o tiro ocorre durante a agressão.

Sendo esta a narrativa do acórdão, não há qualquer contradição entre factos nem se evidencia, através do texto da sentença, qualquer engano do colectivo na valoração da prova o que, a ocorrer, constituiria o vício constante do artigo 410, n. 2, alínea c) do Código de Processo Penal.

E não dispondo este tribunal de recurso do relato escrito do que se passou em audiência, é insindicável julgar o comportamento do colectivo perante a prova e aferir do seu bom ou mau julgamento em matéria de facto (artigo 433 e artigo 410, n. 2 do Código de Processo Penal).

Apurado ficou, portanto, com a certeza emergente das considerações supra expendidas, que o autor do disparo foi o arguido B.

Improcede assim a argumentação expendida.

c) 8. Conclusão.

Uma vez que no recurso do Ministério Público se pugna, tal como fez o recorrente, pela atenuação especial da pena, quando apreciarmos aquele, decidiremos se há ou não motivo para criticar o colectivo por não ter atenuado especialmente a pena ao recorrente.

B)

Recurso do Ministério Público.

Quanto às críticas em matéria de facto, para além do que já deixamos expendido quanto ao ponto de saber quem teria disparado a arma, a propósito do recurso do arguido C, acrescenta-se que não havia razões para o Tribunal Colectivo explicar como a caçadeira passa inicialmente para as mãos do B vinda do A porque isso não era elemento relevante, em termos juridicamente impostos pela acusação de homicídio, para determinar quem dispara a arma. Todos os arguidos condenados obedeciam a um plano. O facto do disparo, e de quem o produziu, eram os factos, nesta parte, que interessava apurar, para concluir pelo homicídio.

O resto, eram factos probatórios e não essenciais do tipo legal de crime.

Dos factos não provados não pode resultar coisa alguma de valor para defender a tese da contradição porque, e antes de mais, se não se provaram, isso deve ser entendido como se não fossem alegados e, além disso, não há qualquer facto no elenco dos factos assentes que seja antagónico com qualquer um daqueles não provados.

Não há qualquer irrealismo no facto apontado e criticado pelo Ministério Público na sua 4) conclusão porque o mesmo está em conexão com os factos descritos sob o n. 8) da matéria provada e, ainda que houvesse, no contexto da acusação não são os pontapés a causa mais importante dos danos no veículo além de que na apreciação sobre a existência e qualificação do homicídio os pontapés dados não têm qualquer valor.

Não há qualquer contradição entre os factos mencionados na conclusão 5. porquanto bem poderia ter sucedido que os arguidos, postos perante o horror das consequências do seu comportamento, em vez de violarem a assistente, tenham ficado arrependidos e por isso desistirem de levar por diante o seu propósito, repugnante, dessa violação.

Simplesmente, não consta do acórdão se houve arrependimento nem tal constava das contestações. E, se tivesse resultado da discussão da causa, o colectivo teria exarado esse facto.

O facto de não se ter feito luz sobre tal assunto, não pode ser usado para extrair uma contradição entre aqueles factos.

As conclusões 6.) a 11.) já foram analisados na divisão deste acórdão referente ao recurso do arguido C.

Quanto à omissão total do teor dos relatórios, cabe dizer que os relatórios referentes aos arguidos A e B, menores de 21 anos à data dos factos, foram juntos em tempo nos termos do artigo 370, n. 2 do Código de Processo Penal.

Não se tendo suscitado, em sede de deliberação pelo colectivo, de acordo com o número 2 do artigo 369 desse código, a necessidade de produção de prova suplementar, nem tendo sido requerida a leitura do relatório social, de harmonia com o artigo 370, n. 4, casos em que seria mais provável que os juízes do colectivo viessem a justificar a medida da pena com esse relatório, não pode constituir motivo de irregularidade processual, classificada de nulidade (cfr. Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Maio 1992, in D.R. I série A de 6 de Agosto de 1992), a circunstância de o colectivo não fazer referência aqueles relatórios sociais.

Se não lhe fez referência, só podemos concluir que, dos mesmos, não resultou qualquer facto aproveitável para a deliberação do colectivo e, se era ou não necessário apelar ao conteúdo dos relatórios para proceder a julgamento de facto é juízo, por se situar no âmbito do julgamento de facto, que só cabia ao colectivo fazer e não a este tribunal o qual, como se disse, apenas julga de direito, só podendo imiscuir-se na matéria de facto nos apertados limites do artigo 410 do mesmo código.

Consequentemente julgamos que o juízo em matéria de facto feito pelo colectivo não foi afectado por uma eventual ausência de apreciação do que se continha nos relatórios.

Notar-se-á ainda que, caso o tribunal entendesse como necessários qualquer factos constantes dos relatórios para esclarecimento da causa, não deixaria de os transcrever na parte do acórdão relativo à matéria de facto, como sendo resultantes da discussão da causa.

Repensamos por isto, confiadamente, em que nenhum prejuízo para a descoberta da verdade decorreu de não inclusão dos relatórios na sentença e sua fundamentação.

Quando na sentença se refere que o crime é agravado pela premeditação, na modalidade de frieza de ânimo, pela motivação de satisfação dos instintos sexuais e por se destinar a facilitar a prática de outro crime, há, como bem assinala o Ministério Público na 1. instância no seu recurso, uma falta de clareza relativamente à designação de qual seria o outro crime.

Há antes uma duplicação de motivos porque os arguidos queriam satisfazer os seus apetites sexuais - "molestar sexualmente" a ofendida como se disse no acórdão - contra a vontade dela e isso seria o outro crime cujo recorte não estava correctamente definido porque "molestar sexualmente" pode ser acto cometido de várias formas e com finalidades diferentes (atentado ao pudor, violação).

Flui do exposto que os dois motivos seriam o de satisfação dos instintos sexuais e a frieza de ânimo, não estando também correcta a afirmação de o crime de violação - cujos elementos constitutivos se não descrevem - ser consumido pela punição do homicídio porque são diferentes os bens jurídicos protegidos, num e noutro crime, sem qualquer sobreposição entre eles.

Os factos dados como provados não integram, realmente, o crime de violação como salienta o Ministério Público pois não constavam da acusação de qualquer dos arguidos, onde não cita igualmente o preceito incriminador desse crime o magistrado que profere o despacho acusatório.

Finalmente, apreciando a conclusão do Ministério Público e do recorrente C, em que se defende que, no acórdão recorrido, se devia te usado do regime do Decreto-Lei n. 401/82 de 23 de Setembro, julgamos que se decidiu correctamente na decisão criticada.

Não porque em casos graves o regime fique "ipso facto" afastado.

É constante nos Código Penais mais recentes a previsão de um regime penal para as pessoas mais jovens.

Assim já o Código de 1886 previa penas mais leves para os menores de 21 anos nos artigos 107 e 108.

No artigo 4 do actual Decreto-Lei subordina-se a atenuação especial à ocorrência de razões sérias que levem o juiz a acreditar em que aquela atenuação vai trazer vantagens para a reinserção social do jovem condenado.

No caso não ficaram provados quaisquer factos de onde resultasse a convicção de que o arguido C, caso lhe fosse aplicada uma (era especialmente atenuada) mais facilmente poderia reinserir-se na sociedade.

Note-se, até, que o arguido, na sua contestação, não veio alegar quaisquer factos desta natureza o que pode bem significar que eles não existem.

O arguido confessou parcialmente e agiu com dolo eventual.

Este o circunstancionalismo atenuativo provado o que é escasso e insuficiente para aplicação do regime do Decreto-Lei 401/82.

A circunstância de não ter sido o arguido quem, materialmente, fez o disparo mortal, não tem virtualidade para isso pela adesão prévia ao uso da arma por parte do arguido.

Finalmente quanto à discordância do Ministério Público no que diz respeito ao crime de dano pelo qual foram condenados os três arguidos há, de facto, um lapso quando se subsumiu a conduta ao artigo 214, n. 1 alínea c) do novo código porquanto só poderia realmente entender-se que tal infracção está agora punida no artigo citado, no seu número 1) mas na alínea a) que remete para a previsão do artigo 212 e estabelece a pena de prisão de 1 a 8 anos.

No Código Penal de 1982, em cujo domínio temporal foi deduzida a acusação, a conduta danosa estava prevista no artigo 309 ns. 1 e 4 que previa uma pena de 2 a 6 anos de prisão ou multa até 200 dias.

Considerando a atenuante da confissão, o colectivo puniu com 16 meses de prisão cada um dos arguidos, penalidade esta que o tribunal extraiu do novo artigo 214, n. 2, por, em abstracto, o regime do novo Código Penal ser mais