Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em Conferência na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,

I

Por Acórdão proferido nestes Autos foi parcialmente julgada procedente e provada a Acusação e decidido condenar o Arguido AA nas penas adiante indicadas, pela prática dos seguintes crimes:

· de 1 crime de abuso sexual de criança, dos artigos 171º, nº 1, 177º, nº 1, als. a), b), c), 69ºB nº 2, 69ºC do Código Penal na pena de 2 anos de prisão;

· de 24 crimes de abuso sexual de crianças, dos artigos 171º, nº s 1 e 2, 177º, nº 1, als. a), b) e c), 69º-B, nº 2 e 69º-C, nº 2 do Código Penal na pena de 5 anos de prisão por cada um desses crimes;

· de 55 crimes de abuso sexual de menores dependentes, dos artigos 172º, nº 1 e 2, 177º, nº 1, al. a), b) e c), 69º-B, n.º 2 e 69º-C, nº 2 do Código Penal na pena de 4 anos de prisão por cada um desses crimes;

· de 1 crime de coação sexual agravada, dos artigos 163º, nºs 1 e 177º, nº 1 al. a), b) e c) e nº 6 ambos do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

· de 1 crime de pornografia de menores dos artigos 176º nº 1, al. d), com a agravação prevista no artº 177º, nº 1, al. a) a d) e nº 7 e 69ºB, nº 2 e 69ºC, nº 2, todos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.

Operado o cúmulo jurídico destas penas, foi o Arguido condenado na pena única em 13 anos de prisão.

Foi decidido condenar, ainda, o Arguido na pena acessória de proibição de exercício de profissão, emprego, função ou qualquer tipo de atividade, pública ou privada, cujo exercício envolva contacto regular com menores pelo período de 15 anos, e na pena acessória de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 15 anos.

Bem como julgar totalmente procedente por provado o incidente de fixação de compensação indemnizatória, por arbitramento, condenando o Arguido à menor ofendida a quantia de 15.000€ a título de compensação por danos morais.

II

Inconformado com esta decisão, o Arguido veio interpor recurso. Da respetiva Motivação retirou as seguintes Conclusões:

1. O presente reporta-se à discordância com o douto acórdão recorrido por não ter considerado na determinação da medida concreta da pena as circunstâncias exteriores que consistiram na decisão da avó da menor de esta dormir na mesma cama do arguido, seu marido.

2. Com esta decisão, da exclusiva autoria da avó da menor, foram criadas as condições para a prática dos crimes, sem as quais os crimes não teriam ocorrido, ou, pelo menos, na pior das hipóteses teriam sido praticados em menor número.

3. Caso estas circunstâncias exógenas tivessem sido consideradas na determinação da pena concreta, conduziriam, necessariamente, à redução da intensidade da culpa e, consequentemente, à diminuição das necessidades de prevenção especial e da medida concreta da pena em que vem condenado.

4. Conforme consta no douto acórdão, resultaram provados, entre outros os seguintes factos da acusação:

5. Quando a menor tinha 11 ou 12 anos de idade, e a pretexto de ser mais frio o quarto em que a menor dormia [ao lado do quarto onde dormia a avó e o arguido] a sua avó determinou que a menor passasse a dormir com o arguido, no quarto do casal, passando ela, avó, a dormir no quarto ao lado [anteriormente da menor].

6. Passou então a menor a dormir no quarto do casal, apenas com o arguido, na cama de casal ali existente.

E, posteriormente, quando a menor tinha 16 anos, e os pais tinham necessidade de se ausentar,

29. Nessas ocasiões, a menor dormia no mesmo quarto com o arguido, o seu irmão BB dormia com a avó materna e os seus irmãos CC e DD dormiam num colchão insuflável na sala da residência.

5. É, por conseguinte, incontestável, face aos factos dados como provados, que foi a avó da menor que determinou que a sua neta passasse a dormir com o arguido.

6. Como também é irrefutável que, com a decisão que tomou, a avó criou as condições para que o arguido praticasse os crimes pelos quais foi condenado.

7. Sem desconsiderar a gravidade da conduta do arguido, é bem provável que os crimes não teriam sido cometidos, se a sua mulher não tivesse decidido que a menor, sua neta, fosse dormir com o seu marido, com o qual a mesma não dormia, eventualmente, em débito conjugal.

8. É, pois, indubitável que esta avó criou as condições propicias a que os factos ocorressem, contribuindo decisivamente para que o arguido levasse a cabo os seus (reprováveis) instintos libidinosos.

9. Conforme se constata, na “Escolha e Determinação da Pena Concreta”, não há qualquer referência a este fator externo, o qual, manifestamente, contribuiu para a prática dos crimes cometidos, porque é inquestionável, em seu entendimento, que as condições criadas pela avó foram determinantes para o seu cometimento.

10. Admitindo que foi a falta de pudor e a ausência de auto repulsa do arguido que o levaram a não reprimir os seus instintos, não restarão dúvidas que, se a menor não fosse colocada a dormir na cama deste, ainda que se admita a hipótese de que mesmo ainda assim teria cometido algum, ou alguns, dos crimes de abuso sexual, pelo menos, o número de crimes praticados seria muito inferior ao que se verificou.

11. Consequentemente e em suma, é forçoso concluir, em virtude de ser evidente, que o facto de a menor dormir na mesma cama que o arguido constituiu um fator determinante para a prática do número de crimes praticado.

12. Estas circunstâncias exógenas não foram tidas em consideração na escolha e determinação da pena concreta aplicada ao arguido, pois se o tivessem sido, obrigatoriamente, eram expressamente referidos como fundamentos da medida da pena, nos termos do nº 3, do art. 71º, do Código Penal.

13. Conforme estabelece o nº 2 do mesmo artigo, “Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele…”

14. É, pois, patente, face ao supra exposto, que as circunstâncias criadas, exclusivamente, pela avó da menor depõem a favor do arguido, diminuindo a a intensidade da sua culpa, que assim deverá ser considerada menos intensa, bem como as exigências de prevenção especial, tendo como consequência uma condenação em pena menos gravosa.

15. O Tribunal a quo deveria, em seu entendimento, na determinação da medida da pena, ter considerado estas circunstâncias exógenas, pelo que, não o tendo feito, violou o art. 71º do Código Penal.

16. Mais entende, que, tendo em consideração estas referidas circunstâncias exteriores, o Tribunal recorrido deveria ter aplicado uma pena única, em cúmulo jurídico, de 9 anos de prisão, por ser a pena justa e adequada ao caso concreto, já que a pena de 13 anos se revela absolutamente desproporcionada.

17. Em face do supra exposto, requer que seja revogado o douto acórdão e, em seu lugar, ser proferido acórdão reduzindo a pena única para 9 anos de prisão.

Nestes termos, nos melhores de direito e com o douto suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, devendo, em sua substituição, ser proferido novo Acórdão, por este douto Tribunal ad quem, condenando o arguido numa pena única de 9 anos de prisão, assim se fazendo Justiça.

III

Na sua resposta, o Digno Magistrado do Ministério Público articulou as seguintes Conclusões:

1) Conforme resulta das conclusões do recurso, o recorrente, condenado na pena única de 13 anos de prisão, questiona, exclusivamente, a medida das penas (parcelar e única).

2) Como assim, é o Supremo Tribunal de Justiça o tribunal competente para apreciação do presente recurso, nos termos do disposto no art. 432º, nº1, alínea c) do C.P.P., e não o Tribunal da Relação …., motivo pelo qual os autos devem ser remetidos directamente àquele referido tribunal.

3) De todo o modo, cumpre ter presente que a escolha da pena a aplicar ao arguido é alcançada pelo julgador com recurso a critérios jurídicos fornecidos pelo legislador, não se tratando, pois, de um poder discricionário.

4) Se o tipo criminal em causa admite a condenação com uma pena privativa ou com uma pena não privativa da liberdade, o art. 70º do mesmo código impõe que se opte por esta última, se tal se mostrar adequado e suficiente às finalidades da punição expressas no art. 40º.

5) Para a determinação da pena concreta aplicável ao arguido, pesam as orientações fornecidas pelo art. 71º do C.Penal, nomeadamente as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.

6) Atendendo a tais orientações legais e ao quadro fáctico apurado nos presentes autos, consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à opção pelas diversas penas privativas da liberdade (únicas legalmente admissíveis), assim como a medida concreta destas encontrada, não existindo, pois, qualquer circunstância exógena que devesse ter sido ponderada no sentido da diminuição da culpa do arguido e das necessidades de prevenção especial.

7) E, atendendo ainda às orientações legais prescritas nos arts. 77º e 78º do C.Penal, consideramos acertada a decisão dos Mmos. Juízes a quo no que concerne à medida concreta da pena única do concurso que foi aplicada ao recorrente – 13 anos de prisão.

8) É assim evidente que não existe qualquer violação do disposto nos preceitos legais invocados.

Somos, pois, de parecer que o douto acórdão recorrido deverá ser mantido, negando-se provimento ao recurso.

Resta-nos aguardar a decisão de V.Exas. que é, por certo, a mais Justa.

IV

Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se pela improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.

V

Realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:

O Acórdão recorrido é do seguinte teor:

II. OS FACTOS

Resultaram provados os seguintes factos

1. EE nasceu em … de Setembro de 2000, sendo filha de FF, e neta, pelo lado materno, de GG.

2. Por sua vez GG é casada com o arguido há cerca de 30 anos.

3. Desde data não concretamente apurada do ano de 2011, que a vítima, juntamente com o seu irmão, passou a pernoitar, durante os fins-de-semana, na residência do arguido e da avó materna, inicialmente sita em ….

4. Em data não concretamente apurada, o arguido passou a ir buscar a menor à escola, passando nessa altura a mesma a pernoitar em sua casa [e da avó] de quarta-feira para quinta-feira e aos fins-de-semana, depois de uns meses passou a ficar frequentemente durante grande parte da semana também na casa deles.

5. Quando a menor tinha 11 ou 12 anos de idade, e a pretexto de ser mais frio o quarto em que a menor dormia [ao lado do quarto onde dormia a avó e o arguido] a sua avó determinou que a menor passasse a dormir com o arguido, no quarto do casal, passando ela, avó, a dormir no quarto ao lado [anteriormente da menor].

6. Passou então a menor a dormir no quarto do casal, apenas com o arguido, na cama de casal ali existente.

7. Em data não concretamente apurada, mas quando a menor tinha 12 para 13 anos de idade, à noite, o arguido tocou no corpo da menor enquanto estavam deitados na cama, passando-lhe a mão nas pernas e zona da cintura.

8. Algum tempo depois, em data não concretamente apurada, mas já no ano de 2013 após Setembro, durante a noite, o arguido disse à menor que lhe iria fazer uma massagem simples.

9. Quando a menor lhe disse que não queria, o arguido disse-lhe que caso a mesma resistisse, faria mal aos seus pais e aos seus irmãos.

10. Assim, em data não concretamente apurada, mas após a menor ter feito 13 anos de idade, no quarto que partilhava com a menor, o arguido iniciou essas que apelidava de “massagem simples”, acariciando-a nas pernas, corpo, genitália e seios da menor.

11. Após, o arguido retirava as calças de pijama de menor e apalpava-lhe a vagina, introduzindo os seus dedos.

12. Estas “massagens simples” ocorriam pelo menos duas vezes por mês.

13. Nesse período de tempo o arguido também passava a sua língua na vagina da menor.

14. O arguido dizia-lhe, ainda, para manusear o seu pénis, com movimentos ascendentes e descendentes.

15. O arguido ordenava ainda à menor que colocasse o seu pénis na boca e o chupasse.

16. A menor chorava sempre que o arguido a abordava com estas iniciativas e acções de caracter sexual, do que ele ficava perfeitamente ciente.

17. Os comportamentos descritos em 10 a 16 ocorreram, pelo menos duas vezes por mês e entre Setembro de 2013 e Outubro de 2016.

18. Além disso, em data não concretamente apurada, mas quando a menor fez 14 anos de idade, o arguido disse-lhe que iriam fazer uma “massagem complexa”.

19. Assim, a partir dessa altura, e após acariciar a menor da forma acima descrita nos pontos 10 a 15, e introduzir os dedos na vagina daquela, o arguido passou a colocar o preservativo no seu pénis erecto e a penetrar a mesma na vagina, fazendo movimentos basculantes.

20. Em seguida, o arguido retirava o pénis de dentro da menor, retirava o preservativo e ejaculava.

21. Tais factos ocorriam, pelo menos, duas vezes por mês, durante a noite ou quando o arguido se encontrava sozinho com a menor em casa, quando a avó materna se encontrava a trabalhar.

22. Em todas as ocasiões a vítima chorava, sendo que tal não inibia o arguido de continuar a perpetrar os factos acima descritos.

23. Numa das ocasiões, em data não concretamente apurada, mas ainda nos 14 anos de idade da menor, o arguido, munido de um telemóvel ou câmara de filmar, filmou o acto sexual que mantinha com a mesma.

24. Entretanto, no ano de 2013, o arguido e a avó da menor, GG, mudaram-se para a localidade de …, no …., tendo iniciado a exploração de uma …...

25. Desde essa altura, com o consentimento dos seus progenitores, a vítima, então ainda com 13 anos de idade, passou a residir permanentemente com o arguido e a avó materna, mantendo-se aos seus cuidados de educação e assistência, até aos seus 16 anos de idade.

26. Em data não concretamente apurada, o arguido, a avó da menor GG e a vítima mudaram-se para …., passando a explorar uma … – H..... - sita na Rua ….., …., que se localizava ao lado da sua residência.

27. Em data não concretamente apurada do ano de 2016, no entanto situada entre Setembro de 2016 e o Natal de 2016, a menor regressou a casa dos seus progenitores.

28. Sucede, porém, que uma vez que os seus pais tinham necessidade de se ausentar em trabalho por alguns dias ou a trabalhar de noite, a menor e os seus irmãos passaram a dormir, os quatro, na casa do arguido e da avó materna daqueles, ficando por isso ainda confiada ao cuidado daqueles.

29. Nessas ocasiões, a menor dormia no mesmo quarto com o arguido, o seu irmão BB dormia com a avó materna e os seus irmãos CC e DD dormiam num colchão insuflável na sala da residência.

30. O arguido continuou a praticar factos semelhantes aos descritos nos pontos 10 a 20 sobre a menor.

31. O arguido dizia à menor que gostaria de ter um filho seu quando ela fosse maior, bem como lhe enviava mensagens escritas onde a tratava por “meu Amor”.

32. A menor perdeu a virgindade com o arguido e, no período acima descrito, nunca tendo tido qualquer outro parceiro sexual para além do arguido, muito embora tivesse namorado [com quem, no entanto, não mantinha trato de natureza sexual].

33. No dia …de Outubro de 2017, pelas 7 horas, o arguido detinha na sua residência, sita na Avenida …… - …., no disco rígido do computador portátil da marca ….., modelo …., com o SN ….., 269 (duzentos e sessenta e nove) ficheiros de imagem e vinte e três vídeos, contendo menores, maioritariamente de sexo feminino e de idade inferior a 14 anos, nus, expondo os seus órgãos genitais, com introdução de dedos ou em actos sexuais com adultos (sexo oral, anal e cópula) e animais.

34. A maioria dos aludidos ficheiros tinham sido extraídos de álbuns com os nomes “O…… Files” e “D……Fantasies”, obtidos na internet através de sites de pornografia infantil, desde o ano de 2003 e até ao ano de 2017.

35. O arguido apagou alguns dos ficheiros de imagens na véspera e no próprio dia da busca realizada à sua residência por parte da Polícia Judiciária.

36. Dois desses ficheiros de imagens encontram-se já identificados como pornografia de menores nas bases de dados internacionais referentes a “Child Exploitation” (CE).

37. Numa PEN, com os dizeres …, o arguido detinha ainda duas fotografias da menor.

38. O arguido sabia que as fotografias e vídeos que detinha representavam menores de idade, maioritariamente de idade inferior a 14 anos, exibindo-se nus e expostos na genitália, e na prática de actos sexuais, quer de coito oral, vaginal ou anal.

39. Não obstante, e agindo deliberada, voluntária e conscientemente, o arguido para sua satisfação libidinosa, decidiu deter e armazenar os referidos vídeos e fotografias.

40. Ao actuar da forma descrita, o arguido não ignorava nem podia ignorar a idade da vítima EE, mormente que à data dos factos a vítima tinha entre 12 e 13 anos e entre 13 anos e 16 anos de idade.

41. Bem sabia e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, aproveitando-se da sua inexperiência sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos, o que quis e logrou.

42. Para o efeito, o arguido prevaleceu-se da confiança que lograra na qualidade de avô por afinidade da menor, aproveitando-se do seu ascendente e do facto de a mesma residir consigo e se encontrar entregue aos seus cuidados, para praticar sobre si os actos sexuais em causa, mormente coito oral e vaginal.

43. Ao anunciar à menor que caso a mesma contasse a alguém faria mal aos seus pais e irmãos, quis o arguido constranger a ofendida a não relatar a terceiros a conduta do arguido, provocando-lhe, como provocou durante vários anos, receio de que aquele concretizasse o que anunciara.

44. Bem sabia o arguido que assim actuava contra a vontade da ofendida, não ignorando que por força da sua tenra idade, esta tinha a sua capacidade de reação à actuação do arguido muito diminuída, circunstância de que o arguido se prevaleceu para lograr o seu intuito.

45. O arguido pôs em causa o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a liberdade e autodeterminação sexual da então menor EE, prejudicando deste modo o livre e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade, nomeadamente na sua esfera sexual.

46. O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

Mais se provou que,

47. Das suas condições pessoais apura-se que:

Natural da freguesia …., ….., AA é o segundo mais novo de fratria de cinco irmãos germanos.

Regista um processo de desenvolvimento integrado no agregado dos progenitores e dos irmãos, junto do qual beneficiou de um ambiente afetivamente equilibrado e estruturado e de um modelo educacional marcado pela transmissão de regras e valores pro-sociais.

A família de mediana condição sociocultural e económica residente no bairro …, não assinalava constrangimentos de índole económica, sendo a subsistência do agregado assegurada com base nos proventos obtidos pelas atividades laborais dos progenitores (pai, ….. numa empresa …. e a mãe, …..).

No plano escolar, AA ingressou no ensino primário em idade regular para o efeito, tendo frequentado ao longo da sua trajetória estabelecimentos escolares públicos.

Regista um percurso marcado pelo desempenho escolar satisfatório e por um comportamento regular a nível disciplinar, assinalando somente uma retenção/reprovação no quinto ano, devido a algumas dificuldades na disciplina de matemática.

Após conclusão do 11º ano de escolaridade, aos dezoito anos, suspendeu a actividade escolar, tendo retomado a sua frequência com vista à conclusão do secundário (12º anos) aos 24/25, em regime noturno, uma vez que já se encontrava inserido no mercado de trabalho.

Posteriormente, veio por volta dos 40 anos, a ingressar em regime de horário pós-laboral, no curso de licenciatura em …, na faculdade ….., em …., contudo acabou por desistir da frequência universitária ainda durante o primeiro ano do curso.

No domínio laboral, iniciou actividade no ramo …, na …., por volta dos 21 anos, trabalho que abandonou voluntariamente para ingressar como …., num ………, onde se manteve cerca de 2 anos, tendo posteriormente ingressado numa empresa …. do ramo …., denominada ....., onde desempenhou funções como …. cerca de 26 anos.

Há 5 anos abandonou as referidas funções, tendo rescindido com mútuo acordo com a entidade patronal o contrato de trabalho, com contrapartida financeira, no valor de 110 mil euros, paga pela empresa, valor que o próprio refere ter-lhe permitido subsistir de forma satisfatória nos últimos anos.

Posteriormente, em data/período não concretamente apurados, o arguido juntamente com o conjugue, passou a colaborar no …., propriedade da enteada (mãe da vítima e filha mais velha nascida de relação anterior do conjugue de AA) e do companheiro da mesma.

O …… situado em ….. foi, entretanto, adquirido por trespasse pela filha do arguido (HH), sua actual e única proprietária, tendo AA continuado a colaborar na gestão do negócio, dando ainda apoio na …. do estabelecimento, auferindo um salário simbólico e variável estimado em 500 euros mensais.

No domínio afectivo das relações de conjugalidade, AA contraiu casamento com GG (de … anos) em 1988, tendo da relação nascido a única filha do casal, HH (…. anos).

As dinâmicas intrafamiliares são descritas como harmoniosas e afectivamente satisfatórias, tendo o conjugue mais 2 filhos (fruto de relações anteriores, sendo a filha mais velha, a progenitora da vítima dos autos).

O conjugue, reformado há 10 anos, e auferindo uma pensão de reforma no valor de 510 euros, trabalhou como …., cerca de 37 anos numa …….., em …...

O casal residiu vários anos em …., tendo posteriormente se mudado para …., onde viveu cerca de 4 anos.

Há 6 anos mudaram-se para habitação arrendada (anexo de uma vivenda) situada em ….., onde se mantém a residir.

Não são referenciados problemas de saúde, nem percurso adicto de substâncias psico-activas, e/ou alcoólicas.

À data da prisão, o arguido residia com o conjugue com quem mantém relação conjugal estável há … anos, em habitação arrendada em nome da mulher, situada em …….

O agregado assinalava alguma fragilidade financeira, pese embora não crítica, subsistindo com base na pensão de reforma do conjugue, no valor de 510 euros, valor acrescido de montante variável (que poderia nalguns meses ascender a 500 euros mensais), auferido pelo arguido no âmbito das funções exercidas no estabelecimento ….. da filha.

AA tem apoio familiar por parte da mulher.

Preso preventivamente à ordem do processo em causa, no Estabelecimento Prisional instalado junto à PJ ……, tem revelado uma institucionalização adequada às normas e regras institucionais, não registando nenhuma medida ou sanção disciplinar.

Manifesta vontade em desenvolver actividade laboral dentro da prisão.

48. Não tem averbados antecedentes criminais averbados no CRC.

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Não resultaram provados os seguintes factos,

A) Que o arguido nunca tenha actuado como descrito nos factos provados.

B) Que o arguido nunca tenha estado tempo suficiente sozinho com a menor para o conseguir fazer.

C) Que sempre que estive com a menor, estivesse sempre alguém mais presente.

D) Que o arguido sofresse, em qualquer das situações, de qualquer perturbação emocional ou psiquiátrica e que, por via dela, tivesse a sua vontade ou capacidade de determinação afectada parcial ou totalmente.

E) Que o arguido tivesse, enquanto a menor tinha 12 anos de idade, praticado com a mesma quaisquer outros actos além dos provados em 7.

F) Que o arguido praticasse sobre a menor os actos descritos de 10 a 16, em média, duas vezes por semana.

Atenta a comunicação de alteração de factos feita previamente, não se provaram quaisquer outros factos que estejam em contradição com os factos que se têm por provados.

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III. MEIOS DE PROVA E RAZÕES DA CONVICÇÃO DO TRIBUNAL

A liberdade de apreciação da prova, que conforma o nosso sistema penal e processual penal, refere-se a uma liberdade que não é meramente intuitiva. Trata-se de um critério de justiça que não prescinde da verdade histórica das situações nem do contributo dos dados psicológicos, sociológicos e científicos para a certeza e segurança da decisão.

Atento o disposto no artº 374º, nº 2 do CPP, importa fundamentar a decisão do Tribunal relativa à matéria de facto, não bastando a fundamentação genérica ou enunciação dos meios de prova considerados.

A convicção do Tribunal alicerçou-se no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, com apreciação crítica dos meios de prova disponíveis, com apelo às regras de experiência comum e de normalidade – artº 127º CPP.

Ao contrário do que muitas vezes se pretende, factos e fundamentação não se confundem – os factos fixam-se, a fundamentação é o juízo que se faz, assente na ponderação dos elementos de prova recolhidos, sobre a verdade material que se fez assentar. Não cabe, como tal, ao Tribunal fixar os meios de obtenção de prova na matéria provada (porque não são factos), bastando-lhe constatar aqui a sua existência, coligi-los e dar-lhes destino legal, porque é nisso de consiste a função de julgar.

*

Para que se explicite totalmente o leque de recursos probatórios à disposição do Tribunal para o efeito de sustentar a convicção quanto à matéria de facto, para além dos depoimentos e declarações, foi possível atender aos elementos de prova, todos eles ponderados, juntos em fase de inquérito e julgamento, destacando-se os que abaixo se indicam

Documental:

a) auto de denúncia de fls. 3 e ss;

b) Documentos de fls. 45 e ss, 57, 222;

c) Assentos de nascimento de fls. 85, 86, 87;

d) autos de busca e apreensão de fls. 107 e ss;

e) auto de visionamento de fls. 297;

f) CRC do arguido;

g) relatório social;

Pericial:

a) relatório de fls. 259 e ss;

b) relatório de fls. 175;

c) Suportes digitais de fls. 174, 175 e 286;

d) Relatório pericial de fls. 419 e ss e respectivo suporte digital de fls. 440.

*

O Tribunal pôde contar com declarações do arguido, uma vez que optou por comparecer a julgamento e prestar declarações.

O arguido começou por dizer que a maior parte dos factos descritos na acusação correspondem à verdade, excluído apenas uns quantos factos.

Assim, não será verdade, diz o arguido, que tenha alguma vez dito à menor que fazia mal aos pais e irmãos.

Também não é verdade que a menor alguma vez chorou enquanto se relacionavam, pelo contrário, tendo sempre uma atitude passiva.

Também não é verdade que houve alguma vez penetração (com o pénis ou qualquer outra parte do corpo). Nunca houve penetração nas relações e a menor perdeu a virgindade com um namorado que tinha, como lhe referiu, e não consigo.

Também não é verdade que os actos começaram quando a menor tinha 12 anos, mas sim quando tinha 13 anos de idade e terminaram quando tinha 16 anos de idade.

O resto, aceita como se diz, terá sido isso, não tendo contado as vezes, mas sabendo que não devia ter acontecido, que dava tudo para que não tivesse acontecido, não sabendo dizer porque razão aconteceu, mas apenas que sente, de há 7 anos para cá, uma perturbação a este nível, e nada o justifica.

*

Foram ponderadas, por constituírem prova adquirida nos autos, as declarações para futura memória prestadas pela ofendida.

A menor, muito embora apenas pelo registo de voz a que é possível atender, tem um depoimento franco, sem contradições, procurando esclarecer pormenores e muito embora se sinta o seu sofrimento nessa lembrança que parece disfarçar com alguma rapidez de respostas, percebe-se em alguns momento que quando quebra este aparente automatismo a menos se comove, mas logo retoma a rapidez do discurso; não se esquiva a respostas e não tem um depoimento que denuncie qualquer vontade de vingança que possa condicionar a verdade das suas palavras.

A menor descreve todos os factos, com o rigor possível em face das perguntas que lhe são feitas, mas sem discurso ensaiado, respeitando uma cronologia mais ou menos seguida na sua cabeça mas de forma pouco precisa, esforçando-se por descrever pormenores que lhe são perguntados, respondendo sem contradições, muito embora o tempo decorrido desde aqueles factos, tenha impedido a menor de concretizar datas precisas.

Esta menor presta declarações de modo directo, sem criar disfarces ou subterfúgios, sem rodear respostas e sem muito as elaborar, contando os factos como acima se provam sem incongruências.

A sua versão convenceu o Tribunal, precisamente por esses traços de algum desprendimento que revelou quanto a um desejo de vingança a todo o custo que não denunciou e