Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA foi condenado na 7ª Vara Criminal de Lisboa, como autor reincidente de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 5 anos e 10 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 8 meses de prisão, e, em cúmulo, na pena de 6 anos de prisão.

Desta decisão recorreu, impugnando a matéria de facto e a de direito, para a Relação de Lisboa, que confirmou integralmente o acórdão recorrido.

É desse acórdão que recorre de novo, concluindo desta forma a sua motivação:

1. A pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial.

2. Nessa medida, dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

3. É este o critério da lei fundamental – art. 18°, n° 2 – e foi assumido pelo legislador penal em 1995.

4. O direito penal é um direito de protecção dos bens jurídicos, de que a culpa é tão só limite da pena, mas não seu fundamento, e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena.

5. O mínimo da pena é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

6. Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a da tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto.

7. Tutela dos bens jurídicos não obviamente num sentido retrospectivo, face a um crime já verificado, mas com um significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada.

8. Uma finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou prevenção de integração; e que dá por sua vez conteúdo ao princípio da necessidade da pena que o art. 18°, n° 2, da C.R.P. consagra de forma paradigmática.

9. Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto mais comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos (ou de “defesa do ordenamento jurídico”) – devem actuar, em toda a sua medida possível, pontos de vista de prevenção especial, sendo assim eles que vão determinar, em última instância, a medida da pena.

10. Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza: seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização.

11. A medida da necessidade de socialização do agente é no entanto, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial, constituindo hoje o vector mais importante daquele pensamento.

12. O RELATÓRIO SOCIAL, junto aos autos, elaborado pelo IRS, refere que «em termos familiares, o arguido aparenta ter actualmente um quadro pessoal equilibrado, e em termos laborais, apresenta uma situação laboral estável, crendo-se que poderão existir condições para que este possa dar continuidade a um projecto de vida socialmente integrado».

13. A retoma ao ambiente prisional iria apagar todo o percurso do recorrente, violando e contrariando a telos da lei, e iniciar um trajecto que a lei busca, mas que, no presente caso, já se encontra atingido.

14. Será imperativo relevar as considerações constantes no relatório social porquanto se apresentam como factores decisivos para a determinação da medida da pena e para se atenuar especialmente a pena.

15. Nessa medida, deveria o tribunal a quo, no âmbito das suas competências, ter averiguado se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 72°, n° l, do Código Penal, se verificaria, ou não, uma diminuição da necessidade da pena, que justificasse uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factos de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena.

16. A sua omissão acarreta nulidade do acórdão nos precisos termos do citado artigo 379°, n° l, c), do Código de Processo Penal.

17. Atendendo que o tribunal ad quem pode, quanto à medida da pena, decidir por si só, sem necessidade de repetição do acto inválido, deve a pena ser especialmente atenuada, nos termos previstos no artigo 73°, n° l, a) e b), do Código Penal.

18. Há, pois, que determinar a pena a cominar dentro dos limites resultantes da aplicação do artigo 73°, n° l, alíneas a) e b), do Código Penal.

19. Estabelece, ainda, o artigo 31° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 Janeiro: «se, nos casos previstos nos artigos 21°, 22°, 23° e 28°, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade (…), pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena».

20. O tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do artigo 31° do DL 15/93, se verifica uma diminuição da ilicitude, da culpa do agente ou da necessidade da pena que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factores de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena – art. 72°, n° l, do Código Penal.

21. Do quadro factual apurado – vd. relatório social, resulta que o recorrente está integrado social e familiarmente, mantendo-se abstinente desde Dezembro de 2005, acrescendo o facto de já não viver naquela artéria onde o tráfico e consumo de estupefacientes é habitual.

22. Verifica-se assim da matéria de facto dada como provada e dos elementos de prova constantes nos autos, que o recorrente abandonou toda e qualquer actividade conexa com os estupefacientes, mormente o alegado tráfico e o confessado consumo.

23. Tal comportamento, atento o modo e a forma como tem decorrido, constitui um acto que evidencia da parte do recorrente um claro desligamento e afastamento do mundo dos estupefacientes, o que diminui as exigências de prevenção especial, ou seja, de necessidade da pena, a significar que o tribunal pode e deve atenuar especialmente a pena ao abrigo do disposto no artigo 31° do DL n° 15/93.

24. A determinação da medida concreta da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71° do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 41°, n° l, do mesmo diploma legal.

25. Ora, nessa medida, devia o tribunal a quo, no âmbito das suas competências, ter averiguado se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 31° do DL n° 15/93, em conjugação com os previstos no artigo 73°, n° l, do Código Penal, se verifica uma diminuição da necessidade da pena, que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factos de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena.

26. Tal omissão acarreta nulidade do acórdão, nos precisos termos do citado artigo 379°, n° l, c), do Código de Processo Penal.

27. Contudo, e atendendo a que o tribunal ad quem pode, quanto à medida da pena, decidir por si só, sem necessidade de repetição do acto inválido, deve a pena ser especialmente atenuada, nos termos previstos no artigo 73°, n° l, a) e b), do Código Penal.

28. Há, pois, que determinar a pena a cominar dentro dos limites resultantes da aplicação do artigo 73°, n° l, alíneas a) e b), do Código Penal.

29. O princípio da presunção da inocência é antes de mais um princípio natural, lógico, de prova.

30. Todo o processo nasce a partir de uma dúvida e, dados os limites do conhecimento humano, sucede frequentemente que a dúvida permanece a final, malgrado o esforço para a superar.

31. Neste caso, o princípio da presunção da inocência imporá a absolvição, já que, sendo a condenação penal e a pena um castigo destinado a resgatar a culpa e a ressocializar o delinquente, é inaceitável que seja condenado sem que haja a certeza moral da culpabilidade a redimir.

32. A livre valoração da prova pelo tribunal não pode ser entendida como uma operação puramente subjectiva pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de conjecturas de difícil ou impossível objectivação.

33. Deve tratar-se, ao invés, de uma valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para uma efectiva motivação da decisão.

34. A apreciação global da prova que se mostra transcrita e que pode ser confirmada mediante audição da prova gravada, permite-nos pôr em crise a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo e demonstrar que existe um non liquet na questão da prova.

35. O tribunal a quo ignorou, por completo o depoimento dos agentes da P.S.P., e, principalmente, o depoimento do agente BB, o qual demonstrou isenção e rigor no depoimento e na descrição dos factos que presenciou.

36. Podemos, ainda, afirmar que o tribunal a quo, perante a dúvida, e a requerimento do arguido João Fontes, fez acareação entre os agentes da P.S.P., tendo estes demonstrado que não havia qualquer contradição.

37. O seu depoimento foi claro e demonstrativo de que a posse da cocaína apontava para o arguido João Fontes.

38. A situação de non liquet surgiu na audiência de julgamento.

39. De facto, a conclusão de que as 44,720 grs. de cocaína eram do recorrente, que o mesmo as colocou no porta-luvas do veículo do arguido João Fontes, e que se destinavam à venda a terceiros não se baseia em qualquer elemento de prova constante nos autos.

40. O tribunal a quo, confrontado com a dúvida de quem era a cocaína – esta dúvida existiu, assumiu uma posição arbitrária e discricionária, concluindo que a mesma era do recorrente, apenas porque o seu depoimento não foi convincente e que já tinha sido condenado, por diversas vezes, como traficante de estupefacientes.

41. Verifica-se aqui uma situação em que o tribunal, confrontado com a dúvida, não valorou a prova a favor do arguido, condenando-o e violando o princípio in dubio pro reo.

42. É notório que o tribunal não decidiu com a firme certeza que a lei lhe exige.

43. Ora, quando a prova produzida, depois de avaliada segundo as regras de experiência e a liberdade de apreciação da prova, conduziu à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva sobre a existência ou inexistência do facto, impõe-se ao tribunal que aplique o princípio in dubio pro reo, corolário do princípio constitucional da presunção da inocência.

44. O tribunal ad quem deve valorar a prova dos autos e aplicar o princípio do in dubio pro reo.

45. Verificamos, pois, em face do supra alegado, que o acórdão, ao condenar o recorrente, violou o equilíbrio existente entre o princípio da presunção da inocência e o princípio da livre apreciação da prova.

46. De facto, perante uma situação em que não existe prova que permita concluir que a cocaína era do recorrente e que este a destinava à venda a terceiros – tais factos surgem de meras conclusões, somos obrigados a concluir que existe violação do princípio da livre apreciação da prova.

47. Daqui resulta, entre outras consequências, a inadmissibilidade de qualquer espécie de “culpabilidade por associação” ou “colectiva” e que todo o acusado tenha direito de exigir prova da sua culpabilidade no seu caso particular.

48. A presunção da inocência é também uma importantíssima regra sobre a apreciação da prova, identificando-se com o princípio in dubio pro reo, no sentido de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido.

49. A livre apreciação da prova não pode ir para além dos factos que são apresentados ao tribunal, não pode assentar numa predisposição mental anterior à apresentação dos factos.

50. Quando isso não é possível, por existirem situações de non liquet na questão da prova, o tribunal deve inibir-se de aplicar extensivamente o princípio da livre apreciação da prova e retirar conclusões com base numa experiência que, num determinado caso, irá conduzi-lo a uma leitura errónea e falsa dos factos apresentados.

51. O princípio da livre apreciação da prova, quando aplicado de forma extensiva, entra em choque directo com o princípio da presunção da inocência, pois entra na atmosfera da dúvida e da falta de uma firme certeza.

52. Esta é a situação que qualifica o acórdão sob censura.

53. Deu-se como provado que a cocaína era do recorrente; no entanto, não existem quaisquer provas que revelem que o mesmo a tinha – ninguém viu - ou que a tenha colocado no interior do porta-luvas do veículo do arguido CC – que nada viu ou ouviu.

54. Estes espaços em branco ou em suspenso foram preenchidos através de um raciocínio conclusivo, sustentado apenas pelo facto do tribunal não valorar a versão apresentada pelo recorrente.

55. Nessa medida, e caso o tribunal ad quem assim não o entenda, o que só por mera hipótese académica se admite, qual ultima ratio regum, verificamos que a acórdão sob censura padece de uma inconstitucionalidade, que só agora se argui, por constituir decisão surpreendente e anómala.

56. Com tal entendimento, o aresto interpretou o artigo 32°, n° 2 da Constituição de forma restritiva, cerceando e comprimindo, de forma injustificada, o direito, constitucionalmente consagrado, que lhe é inerente.

57. E interpretou o artigo 127° do Código de Processo Penal de forma extensiva, o que restringe o princípio da presunção da inocência.

58. Verifica-se, pois, que o acórdão sob censura padece de uma inconstitucionalidade.

59. Pelo que se requer a apreciação da constitucionalidade da norma constante no n° 2 do artigo 32° da Constituição, quando apreciada no sentido restritivo, sendo essa restrição motivada pela aplicação extensiva do princípio da livre apreciação da prova, ou seja, quando não existe prova concreta e rigorosa que permita afastar o princípio do in dubio pro reo.

60. O acórdão, ao não relevar o relatório social no sentido de que a socialização do recorrente se encontra conseguida e que uma atenuação especial da pena, mormente a aplicação de pena privativa de liberdade, suspensa na sua execução, poderia preencher a necessidade de protecção dos bens jurídicos, de forma adequada e proporcional, e o objectivo final de reintegração do agente na sociedade.

61. Verifica-se, pois, que o acórdão sob censura padece de uma inconstitucionalidade.

62. Pelo que se requer a apreciação da constitucionalidade da norma constante no n° 2 do artigo 18° da Constituição, quando apreciada no sentido restritivo, sendo que essa restrição afasta um dos objectivos da aplicação da pena – a reintegração do agente na sociedade, ou seja, será constitucional aplicar uma pena privativa de liberdade quando estamos perante uma realidade em que o agente já se encontra reintegrado, com um ambiente familiar equilibrado, uma situação profissional, crendo-se que poderão existir condições para que este possa dar continuidade a um projecto de vida socialmente integrado?

63. O acórdão sob censura violou, entre outras, as seguintes normas jurídicas:

a) Artigos 127°, 374°, n° 2, e 379°, n° l, als. a), b) e c), do Código de Processo Penal;

b) Artigos 18°, n° 2, e 32°, n° 2 e n° 5, da Constituição da República Portuguesa;

c) Artigos 40°, 41°, n° l, 71°, n° l, 72°, n° l, al. c), e 73°, n° l, al. a) e b), do Código Penal;

d) Artigo 31° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22/01.

64. O tribunal a quo interpretou a norma constante do artigo 127° do CPP de forma extensiva, e a constante do artigo 32°, n° 2, da CRP, de forma restritiva, devendo interpretá-las no sentido oposto.

65. Por todo o exposto, e pelos fundamentos invocados, deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando o acórdão recorrido, que deverá ser substituído por outro que absolva o recorrente ou, caso assim não entenda, actue de acordo com o supra exposto.

O MP respondeu, sustentando o improvimento do recurso.

Neste STJ, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

1. Emitindo parecer sobre o mérito do recurso começa-se por tomar posição em relação à primeira questão suscitada pelo recorrente: deveria o tribunal a quo, no âmbito das suas competências, ter averiguado se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma das circunstâncias previstas no artigo 72°, n° l, do Código Penal, se verificaria, ou não, uma diminuição da necessidade da pena, que justificasse uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factos de que a lei geral faz depender a atenuação especial da pena? Não o tendo feito, o acórdão é nulo nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP?

1.1. A inexistência da referida omissão de pronúncia é a meu ver óbvia.

O Tribunal da Relação, confrontado com essa questão, na medida em que ao acórdão da 1ª instância já era apontada essa omissão de pronúncia, respondeu taxativamente que “o tribunal “a quo” apurou, e fez relevar, tudo o que interesse tinha para a determinação da medida da pena. E a prova disso é a factualidade que foi feita constar de 34 a 36 dos factos provados”.

E, depois, reflectindo sobre esses factos, considerou manifestamente infundada a pretensão do recorrente.

Perante tal decisão é incompreensível que se continue a invocar uma omissão de pronúncia que a evidência claramente desmente, tanto mais que agora como anteriormente não se identifica ou concretiza qual ou quais das circunstâncias previstas no art. 72.º do CP ficaram por averiguar.

1.2. Coisa bem diferente será discutir se no caso e em função da matéria de facto provada havia razão para atenuar especialmente a pena do arguido.

A essa questão como vimos a Relação respondeu negativamente, a meu ver correctamente.

De forma pacífica se vem entendendo que, a atenuação especial só pode ter lugar em circunstâncias extraordinárias ou excepcionais. Para os casos «normais», para a generalidade dos casos, funcionam as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios.

Como se dizia no ACSTJ de 20.11.03 – Rec. nº 3259/03/5ª:

“I - O art. 72.º do C. Penal ao prever a atenuação especial da pena criou uma válvula de segurança para situações particulares em que se verificam circunstâncias que, relativamente aos casos previstos pelo legislador quando fixou os limites da moldura penal respectiva, diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por traduzirem uma imagem global especialmente atenuada, que conduz à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.

II - As circunstâncias exemplificativamente enumeradas naquele artigo dão ao juiz critérios mais precisos, mais sólidos e mais facilmente apreensíveis de avaliação dos que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação, mas não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente”.

Ora a verdade é que nenhuma das indicadas circunstâncias (exercer actualmente actividade laboral e encontrar-se inserido familiarmente), nem todas as provadas no seu conjunto, diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do recorrente ou a necessidade da pena, sem embargo de se admitir o relevo adequado na determinação da medida da pena dentro da moldura penal.

Sendo assim, se não se provou qualquer outra circunstância que nos termos do artigo 72.° justifique a atenuação especial da pena, falece ao recorrente, de forma evidente e manifesta, fundamento para redução da pena com base nesse preceito.

1.3. É claro que o arguido vem também invocar o disposto no art. 31.º do Dec-Lei n.º 15/93 pois, alegadamente, para além de estar integrado social e familiarmente mantém-se abstinente desde Dezembro de 2005, abandonando toda e qualquer actividade conexa com os estupefacientes.

Dispõe o referido preceito legal que, “se, nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena”.

E interpretando tal preceito a jurisprudência deste Supremo Tribunal vem clarificando que essa norma especial premeia um comportamento também ele especial, não apenas de abandono activo da actividade em causa, como de colaboração activa e relevante, através de actos que inequivocamente revelem que o agente transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu combatente activo.

Ora, basta ver a matéria de facto provada e mesmo atender à invocada factualidade do recorrente para facilmente concluir pela não verificação no caso do circunstancialismo que permitiria a atenuação pretendida.

2. Outra das questões suscitadas pelo recorrente prende-se com a alegada “violação do princípio da presunção da inocência, da legalidade, da prova e da procura da verdade dos factos, por não aplicação do princípio in dubio pro reo perante uma clara situação de non liquet na questão da prova”.

2.1. Neste campo, o recorrente depois de elencar os princípios gerais doutrinários sobre a apreciação da prova e ainda aquilo que nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP deve ser a fundamentação da convicção do tribunal (exame crítico da prova), acaba no fundo por colocar em crise a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo.

E, sempre, identificando este tribunal a quo como sendo o de 1ª instância afirma que “a apreciação global da prova que se mostra transcrita e que pode ser confirmada mediante audição da prova gravada, permite-nos pôr em crise a factualidade tida por assente pelo tribunal a quo e demonstrar que existe um non liquet na questão da prova”, chamando a terreiro para confirmar a sua posição os depoimentos e acareações ocorridos durante o julgamento e mesmo uma afirmação que imputa ao presidente do colectivo de “isto está mau”.

Para, finalmente, alegar que perante a dúvida da propriedade dos 44,720 grs. de cocaína o tribunal assumiu uma posição arbitrária e discricionária concluindo que a quem a mesma era do recorrente, apenas porque o seu depoimento não foi convincente e que já tinha sido condenado, por diversas vezes, como traficante de estupefacientes.

2.2. Ora em face da circunstância de o arguido ter impugnado para o Tribunal da Relação a matéria de facto e nomeadamente a directamente respeitante à posse ou propriedade dos 44,720 grs. de cocaína, a primeira questão que se coloca é de saber como esse tribunal apreciou e decidiu a impugnação da matéria de facto.

E nesse aspecto o douto acórdão recorrido diz o seguinte:

“Quanto ao recorrente, e se é certo que melhor teria sido não ter o tribunal recorrido dado como assente que aquele recebeu do CC a importância de dezassete euros, não só porque as “tais” moedas sempre haveriam de ter aparecido, e não foram apreendidas, como tal valor não corresponde ao que se disse ser o preço de 1/4 de cocaína, que era de dez euros, como, ainda, não se compreende que o pagamento tenha sido feito antes da entrega do referido produto, o qual, a existir nessa fracção, já deveria ter vindo pesado, e, também, sempre haveria de ter aparecido.

Assim, porque não se está a ver o arguido CC a vir de tão longe só por causa de 1ª de cocaína, e o recorrente, para além de uma navalha, não dispunha de meio preciso para proceder à respectiva pesagem, sendo certo que uma simples miligrama de cocaína já representa muito para quem a consome, e também não é um valor despiciendo para quem vende, tudo aponta no sentido de as 44,720 grms. se destinarem ao referido CC!

Porém, isto já são considerações que aqui não têm cabimento, pelo que, existisse, ou não, a entrega dos referidos dezassete euros, esse é um facto que em nada releva em benefício do recorrente.

Mais importante que isso, e do nervosismo patenteado por ambos, negando qualquer ligação ao produto em causa, é o facto, bastante, e atrás já referido, de ter sido considerado provado, e bem, que o mesmo recorrente dispunha das referidas 44,720 grms, para comercializar, as quais transportou para o interior do veiculo, colocando-as no interior do respectivo porta-luvas, que estava imediatamente à sua frente, logo que se apercebeu da presença da autoridade policial.

Assim, e naquilo que verdadeiramente releva para a decisão que veio a ser proferida, respeitando-se a valoração feita das provas pelo tribunal recorrido, as quais, da análise ao registo daquelas se entende terem sustentação bastante para a respectiva condenação, tem-se, também aqui, por infundada a pretensão do recorrente, que, no desespero da sua defesa, lança mão dos mais descabidos argumentos, como sejam o da violação dos P°s. da legalidade e do in dubio pro reo, cuja situação de non liquet só ele mesmo vislumbra, como incompreensíveis são as arguidas inconstitucionalidades”.

2.3. E aqui, salvo o devido respeito, não me parece que a solução tomada tenha sido a mais adequada, ou, pelo menos, a decisão não retirou todas as consequências da sua própria fundamentação.

Com efeito, em certos aspectos o Tribunal da Relação com respeito dos seus poderes de cognição fez uma leitura da prova produzida em julgamento diversa daquela a que procedeu o tribunal da 1ª instância.

E isso é óbvio na medida em que do extracto reproduzido resulta com clareza que o envolvimento entre o arguido e o CC em tudo aquilo que se refere às 44,720 grs. de cocaína foi, para a Relação, bem diferente do julgado na 1ª instância.

É certo que a leitura que a Relação faz das provas permitiria sustentar, como diz, a própria condenação do CC, o que manifestamente está fora de questão por não ter sido interposto recurso por parte do Ministério Público.

Mas esse facto, só por si, não impediria que se tivesse levado às últimas consequências o julgamento da matéria de facto, com as alterações tidas por necessárias nessa mesma matéria de facto, tanto mais que acabaria por introduzir algumas mudanças naquilo que foi a real conduta do ora recorrente.

E se também é certo que a situação do arguido/recorrente não sofreria grandes alterações, em face daquilo que é possível concluir da fundamentação do acórdão recorrido, para efeitos da medida da pena e mesmo eventual qualificação jurídica não é a mesma coisa vender uma quarta de cocaína ou mais de 44 gramas dessa substância, ao mesmo tempo que a determinação exacta dos valores envolvidos na transacção (que nos supre referidos sempre excluiria os 17 €) tem relevância na própria definição e atribuição de proveniência ao dinheiro apreendido ao arguido.

Daqui que se entenda que no caso se verifica o vício previsto na alínea b) do n.º 2, do art. 410.º do CPP – contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão – que deve levar ao reenvio do processo para a Relação de Lisboa nos termos do n.º 2 do art. 426.º do mesmo diploma legal.

2.4. De resto, se fosse necessário e em reforço da fundamentação desenvolvida pelo tribunal recorrido, à decisão factual intocada como ficou sempre se poderia imputar um outro vício – o erro notório na apreciação da prova – por ser incompatível a prova de que a transacção de uma pequena porção (1/4) foi combinada previamente (pontos 1 a 3) com o facto de essa mesma porção não vir devidamente pesada e embalada na medida em que só foram apreendidos os 44,720 grs., dificilmente se aceitando que sem um instrumento de peso e medida se fizesse a transacção.

2.5. Acresce que o Tribunal da Relação, a determinada altura do seu acórdão (fls. 613 vº) afirma o seguinte:

“Se deixou de consumir drogas, como diz, o que também é desmentido pelo facto de ter atirado para o chão os 16,810 grs. de haxixe, quando foi abordado pela polícia, e que o tribunal “a quo”, contradizendo-se com o que fizera constar de 36. dos factos provados, considerou serem destinadas ao seu consumo, inquestionável é também a actividade de tráfico, como o comprova a posse da referida faca, com os vestígios nela encontrados, e a elevada quantidade, quer de dinheiro, quer de droga, de que também dispunha, tudo isto, importa referi-lo, às 5.30 horas!”.

Não se entende a razão de ser da apontada contradição. De todo o modo, a existir é óbvio que a mesma teria repercussão em matéria relevante para a determinação da medida da pena: o saber se o arguido consumia ou não e se deixou efectivamente de consumir é tão importante que o próprio recorrente não deixa de com base em parte dela pretender a atenuação especial prevista no art. 31.º do Dec-Lei n.º 15/93.

Daí que, também carecesse tal questão de um esclarecimento complementar donde se retirem as consequências necessárias em termos de matéria de facto.

3. O conjunto de questões a que se fez referência com incidência na matéria de facto, prejudica