Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1 . Relatorio

Os arguidos A e B, ambos de nacionalidade caboverdiana, foram julgados pelo Tribunal Colectivo da comarca de Loule, em acordão de 21 de Maio de 1991 (folhas 266 a 268), pronunciados

- com os factos descritos no despacho de folhas 197 verso a 198 - pela pratica do crime de trafico de estupefacientes (artigo 23, n. 1, do Decreto-lei n. 430/83), na forma continuada quanto ao Eduardo.

Foram então condenados, cada um, pela autoria de um crime previsto e punido no artigo 24, n. 1, do mesmo Decreto-Lei, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão, 100000 escudos de multa, e na expulsão durante dez (10) anos (artigo 34, n. 2, do referido Decreto-Lei); tendo sido declarados perdidos a favor do Estado o dinheiro apreendido (82500 escudos), a navalha e a faca apreendidas.

Do mencionado acordão recorre a arguida A, apresentando a motivação de folhas 275 a 283 com as seguintes conclusões: a) Não se contesta relativamente a pena aplicada a arguida as penas de 2 anos e 6 meses de prisão e 100000 escudos de multa. b) Ja se não aceita a parte da punição que se traduz na sua expulsão do territorio nacional pelo periodo de 10 anos. c) Trata-se de uma punição injusta e injustificada, que esta em desconformidade com os actos ilicitos praticados e se não coaduna com o pedido de restrição de liberdade que a arguida esta submetida. d) A decisão recorrida violou, na parte relativa a pena acessoria de expulsão, o disposto no artigo 34, n. 4, da Constituição da Republica Portuguesa, na Revisão de 1989, o disposto no artigo 65 do Codigo Penal, o artigo 34, n. 1, do Decreto-lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, e ainda o disposto nos artigos 43 e seguintes do Decreto-Lei n. 264-C/81, de 3 de Setembro. e) "A condenação numa pena principal e condição necessaria mas nunca suficiente, de aplicação de uma pena acessoria, tornando-se porem, sempre necessario ainda que o Juiz comprove nos factos um particular conteudo ilicito que prejudique materialmente a aplicação em especie da pena acessoria", como ensina o Professor Figueiredo Dias, in "O Direito Penal", 1988 pagina 176. f) O acordão recorrido decretou a expulsão da recorrente por um periodo de 10 anos, sem justificar nem a aplicação da pena acessoria nem a medida dessa sanção. Nos termos do disposto no n. 3 do artigo 72 do Codigo Penal, na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena. g) Tambem o acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Julho de 1990, publicado na C.J., 1990, tomo 4, paginas 8 e seguintes, vem ao encontro da posição que a recorrente aqui apresenta quando refere "que a expulsão de territorio nacional, não pode ser feita automaticamente, face a condenação pelo crime (observe-se a expressão "pode" do corpo no n. 1 do artigo 34 e que a obrigatoriedade prevista no n. 2 do mesmo artigo e apenas a da aplicação concreta - sera ordenada na sentença". h) A expulsão do Pais de cidadãos estrangeiros so pode ser decretada justificadamente, o que não se verifica no acordão recorrido. i) No caso concreto não ha razões que consigam justificar a aplicação a arguida de uma pena acessoria de expulsão, pelo que se requer a revogação do acordão na parte em que impõe a arguida a expulsão do territorio nacional por um periodo de 10 anos. j) Contudo, e subsidiariamente, se o Supremo Tribunal de Justiça assim não entender, o que apenas se admite a cautela, a recorrente considera manifestamente revogada a pena acessoria de expulsão de 10 anos que lhe foi imposta, atenta a factualidade considerada provada, e que contraria o disposto no artigo 72 do Codigo Penal. k) A aplicação da pena acessoria de expulsão, a executar-se, deveria ser numa medida substancialmente inferior, equivalente ao minimo legal da moldura penal abstracta.

O Ministerio Publico, na sua resposta de folhas 290 a 293 a referida motivação, diz, em resumo, o seguinte:

1 - O acordão recorrido aplicou a arguida uma pena acessoria de expulsão por dez anos, que se mostra adequada a sua personalidade, a gravidade do crime que cometeu, ao grau de ilicitude, a intensidade do dolo, a forma de cometimento, as exigencias de prevenção geral e especial.

2 - Teve em conta, em suma, os criterios apontados no artigo 72 do Codigo Penal.

3 - Considerando as razões que estão na base da punição do crime de trafico de estupefacientes e o que ficou exposto, não deve o acordão recorrido ser revogado na parte em que condena a arguida na pena acessoria por 10 anos.

4 - Consequentemente, deve negar-se provimento ao recurso e o acordão recorrido ser confirmado na integra.

As alegações foram produzidas por escrito (artigo 434 do Codigo de Processo Penal). O Excelentissimo Procurador-Geral da Republica Adjunto, neste Supremo Tribunal, afirma doutamente, a folhas 304 e verso, que:

"1. O recurso, ainda que interposto so pela arguida A devera aproveitar ao co-arguido B, ao abrigo do disposto no artigo 402, n. 2, alinea a), do Codigo de Processo Penal, por se tratar de hipoteses de co-autoria material.

2. No que concerne ao merito do mesmo, entendemos como a recorrente que ele merece provimento.

O artigo 34, n. 2, do Decreto-Lei n. 430/83, não e de aplicação automatica devendo ser fundamentada.

Chamamos aqui a colacção o douto aresto deste Supremo, de 26 de Setembro de 1991, in processo 41978, ainda que em caso não identico.

No mesmo sentido veja-se o processo 40409 de 30 de Janeiro de 1990.

Desta sorte o preceito sera materialmente inconstitucional por ofensa do disposto no artigo 30, n. 4, da Constituição da Republica.

Alias o decidido sempre ofendera o disposto no artigo 65 do Codigo Penal.

3. Termos em que revogando em relação a ambos os arguidos a pena de expulsão se fara justiça".

Nas doutas alegações de folhas 305 a 310, a recorrente mantem o que ja defendera na motivação de folhas 275 a 283.

2. Fundamentos e decisão:

2.1. Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

So recorre a arguida A e mesmo esta so quanto a pena acessoria da sua expulsão do territorio nacional.

Tal limitação do recurso e valida (artigo 403, ns. 1 e 2, alinea d), do Codigo de Processo Penal).

Assim, o referido acordão de folhas 266 a 268 ja transitou em julgado na parte em que condenou os dois arguidos, pela co-autoria material do crime definido no artigo 24, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83, cada um, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, 100000 escudos de multa, e na perda a favor do Estado do dinheiro apreendido (82500 escudos), a navalha e a faca apreendidas.

Portanto, so ira conhecer-se da condenação na pena acessoria de expulsão por 10 anos, mas relativamente aos dois arguidos visto serem co-autores materiais e o recurso não ter sido interposto por motivos estritamente pessoais (artigo 402, n. 2, alinea a), do Codigo de Processo Penal).

2.2. A materia de facto provada e a seguinte:

No dia 12 de Março de 1990, no Bairro dos Pescadores, em Beatriz, da comarca de Loule, na sua barraca, a arguida A tinha consigo setenta "panfletos", embalagens de papel contendo um produto em po constituido por heroina, totalizando um peso bruto de cerca de cinco gramas.

A arguida preparava-se para vender esse produto.

Igualmente tinha na sua posse uma faca de mato, que foi apreendida.

Foi igualmente apreendida uma navalha de ponta e mola, desconhecendo-se contudo qual o seu dono.

Na barraca referida e na mesma ocasião, o arguido B tinha consigo cinquenta e oito "panfletos", embalagens de papel contendo um produto em po constituido por heroina, totalizando um peso bruto de cerca de 3,8 gramas (tres gramas e oito decigramas).

O arguido pretendia vender esse produto.

Nessa ocasião foram ainda apreendidos 82 500 escudos ao arguido Eduardo, dinheiro esse proveniente da venda da heroina.

Na totalidade a heroina, apreendida a ambos os arguidos tinha um peso liquido de aproximadamente 4,237 gramas (quatro gramas e duzentos e trinta e sete miligramas), não sendo porem possivel diferenciar qual a parte respeitante a cada um dos arguidos.

Ambos os arguidos sabiam que a posse e venda daquele produto eram proibidas por se tratar de estupefacientes.

Agiram os arguidos voluntariamente, conscientes de que os seus actos eram proibidos por lei.

Os arguidos são de nacionalidade caboverdiana.

A arguida A tem seis (6) filhos (entre os dezoito e os cinco anos de idade) que estavam a seu cargo e trabalhava como cozinheira numa empresa de Vilamoura, auferindo cerca de 70000 escudos mensais.

Teve bom comportamento prisional.

2.3. O recurso merece provimento, pois concordamos com tudo o que foi doutamente invocado pela recorrente.

De resto, não se trata de interpretação diferente da ja sustentada por este Supremo Tribunal, no acordão de 11 de Julho de 1990, Processo n. 40862, publicado na "Col. Jur.", ano XV, tomo 4, paginas 8 a 10, com o mesmo relator do presente acordão, citado pela recorrente e com a qual tambem concorda o Excelentissimo Procurador-Geral da Republica Adjunto no seu parecer de folhas 304 e verso.

Com efeito, ai defendemos que a expulsão do Pais de cidadão estrangeiro condenado por trafico ou detenção de estupefaciente não pode ser decretada automaticamente, isto e, so o pode ser justificadamente e com fixação do periodo da sua duração.

Declara-se no n. 2 do artigo 34 do Decreto-Lei n. 430/83 que "Se a condenação pelos crimes previstos no n. 1 do presente artigo for imposta a um estrangeiro, sera ordenada na sentença a sua expulsão do Pais, por periodo não inferior a 5 anos".

Certo e, porem, que a aludida expulsão do territorio nacional (e não obstante as "formas expeditas" referidas no n. 5 do artigo 33 da Constituição na Revisão de 1989).

Não pode ser feita automaticamente face a condenação pelo crime (observe-se a expressão "pode" no corpo do n. 1 do citado artigo 34 e que a obrigatoriedade prevista no n. 2 do mesmo artigo e apenas da aplicação concreta - "sera ordenada na sentença").

Interpretado de maneira diferente, esse preceito seria inconstitucional, por violador do disposto no n. 4 do artigo 30 da Constituição e do artigo 65 do Codigo Penal.

Nenhuma pena envolve como efeito necessario a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou politicos, visto que a natureza e gravidade das infracções - mencionadas no n. 1 do citado artigo 34 ja e devidamente ponderada na escolha e medida da pena e não pode constituir obstaculo a individualização das penas, ainda que acessoria, e impõe um puro automatismo que constituiria mais que o serviço de um poder vinculado - pois representaria no fundo uma arbitrariedade que nem o seguimento da "sorte" da pena principal justificaria e ignoraria uma necessidade social de retribuição e o principio da livre circulação das pessoas.

Ensina o Professor Figueiredo Dias, in "Direito Penal 2", 1988, paginas 182 a 184, que:

"Uma regulamentação como a que se contem no artigo 69 - 2 e - assim - na interpretação que dela faz a doutrina dominante contrapondo a sua autoridade a não autoridade do artigo 65 - politico-criminalmente injustificada e juridico-constitucionalmente duvidosa. Pode compreender-se que haja conveniencia em ligar a certos crimes efeitos acessorios como inelegibilidade e incapacidade de varia sorte. Tambem tais efeitos, porem, deverão ficar sujeitos ao principio da não autoridade. O que e reforçado pela circunstancia de que o Codigo Penal quando quis ligar certos efeitos a determinados crimes - v.g. no artigo 218 a suspensão do poder paternal ao crime de lenocinio ou no artigo 383 a incapacidade para ser ajudado e para eleger ou se deixa aos crimes contra a segurança do Estado - o que fez pela via da não-autoridade do artigo 65 e do que abarca "penas acessorias", antes que pela via do artigo 69 - 2.

A consideração interna de que a doutrina dominante se torna passivel legitima uma interpretação do artigo 69 - 2 que o torna politico-criminalmente aceitavel, ao mesmo tempo que o põe a coberto de duvidas de constitucionalidade. Essa interpretação reside em considerar que não foi intenção da lei abster a autoridade dos efeitos de certos crimes; ela tera pretendido unicamente chamar a atenção para que o legislador poderia criar, em casos legalmente determinados e em atenção aos crimes respectivos, outras penas acessorias para alem das mencionadas nos artigos ns. 66 e 69. Ainda nestes outros casos - alguns, como se disse ja constantes da P.E. da propria C.R. -, os efeitos não serão pois, automaticos antes (na expressão logo usada a proposito por Ferrer Correia na Comissão Revisora) a ligação era feita pela lei sempre "por intermedio do Juiz" (14). Numa palavra, tambem no ambito do artigo 69 - 2 valera o principio da não autoridade contida no artigo 65".

A natureza e a gravidade dos crimes referidos no n. 1 do artigo 34 do Decreto-Lei n. 430/83 pode justificar na maior parte das condenações por esses crimes impostos a estrangeiros se ordene na sentença a sua expulsão do Pais por um determinado periodo de tempo (perda ou extinção da liberdade de condução ou permanencia temporaria).

Mas o que a mesma natureza e gravidade não pode justificar - sob pena de violação de leis constitucionais e ordinarias - e que tal expulsão se verifique em todos os casos (como efeito necessario da pena principal) das aludidas condenações.

E que uma das maiores preocupações do nosso direito criminal importa ate - pela Constituição - consiste precisamente na maxima individualização possivel de todas as penas (principais e acessorias); e os estrangeiros devem ser tratados com igualdade de direitos e deveres pelas autoridades portuguesas (artigo 15, n. 1, 33, n. 4, e 53, todos da Constituição, e 14 do Codigo Civil).

Ora acontece que ha casos (embora raros) em que a expulsão do estrangeiro (que implica fundamentos e um juizo que a determina numa leitura constitucional), condenado por um dos crimes referidos no n. 1 do citado artigo 34 constitui um castigo muito maior (abrangendo ate a familia do condenado e prejudicando o nosso interesse nacional) que e da sua pena de prisão (que não foi possivel suspender - por exemplo não obstante o grau da sua reinserção social e o tratamento ja realizado da sua toxicodependencia) e sem que nada justifique verdadeiramente tal expulsão (permitida em certos casos para o interesse de todos) que assim representa (no seu autoritarismo) uma arbitrariedade proibida pela nova Constituição (altamente gravosa e sancionada de uma forma desproporcionada quer do arguido quer da sua familia).

A condenação numa pena principal e condição necessaria,

"mas nunca suficiente, de aplicação de uma pena acessoria", "tornando-se porem sempre necessario ainda que o Juiz compare no facto em particular conteudo de ilicito, que prejudique materialmente a aplicação em especie da pena acessoria" (Professor Figueiredo Dias, ob. cit., pagina 176).

O simples confronto do conteudo dos artigos 43 e seguintes do Decreto-Lei n. 264-C/81, de 3 de Setembro, como o do artigo 34, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83 e, so por si, bastante elucidativo no sentido de afastar a referida automaticidade.

Ao interpretar o n. 2 do artigo 34 do Decreto-Lei 430/83 pela forma referida, não estamos a formular um juizo de inconstitucionalidade material em termos absolutos.

Estamos apenas a verificar que a pena acessoria de expulsão estabelecida no n. 2 do citado artigo 34 e tendencialmente fixa.

O que - como bem se salienta no acordão n. 83/91 do Tribunal Constitucional, publicado no "Diario da Republica, II Serie, de 30 de Agosto de 1991 - não significa que "pese de todo em todo o Juiz de levar em conta a individualidade concreta do agente e as especificas circunstancias de cada caso ...".

No n. 2 do aludido artigo 34 o legislador apenas formula um ditado geral orientador da decisão que, caso a caso, sera tomada pelo julgador; como o fez, por exemplo, nos artigos 66 e 99 do Codigo Penal.

2.4. Concluida a mencionada automotivação, ha que averiguar e decidir agora se, no caso destes autos, estamos perante circunstancialismo que justifique a expulsão do Pais dos dois arguidos (A Moreno e

Eduardo Mouro - confere 2.1. do presente acordão) e, no caso afirmativo, qual devera ser o pedido de duração da mesma expulsão.

Quanto a este ponto, o Tribunal "a quo" escreveu apenas o seguinte: "Impõe-se ... a aplicação de penas acessorias de expulsão, desde que os arguidos são cidadãos estrangeiros, e atento o disposto no artigo

34 n. 2 do Decreto-Lei n. 430/83".

Os arguidos foram condenados, cada um, pela autoria do ora definido no artigo 24, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, na pena de prisão de dois anos e seis meses, a qual ja se encontra extinta com a aplicação do perdão concedido pela Lei n~ 23/91, de 11 de Julho (v. folhas 286 a 303).

Provou-se que a arguida A tem 6 filhos (entre os 18 e os 5 anos de idade) que estavam a seu cargo e trabalha como cozinheira numa empresa em Vilamoura, auferindo cerca de 70000 escudos mensais.

Alega a A - e nada se provou em sentido contrario dessa alegação (devendo disso beneficiar - se tanto for necessario - do principio "in dubio pro reo") que "não e de forma alguma cidadã irrecuperavel e parasitaria face a sociedade portuguesa.

E que "os fins repressivos e preventivos gerais e especiais das penas de prisão, no caso concreto, sortiram os seus efeitos, trata-se agora de permitir a reintegração social da recorrente da forma mais normal possivel, que se traduz no regresso ao trabalho e no retomar da educação dos seus filhos, entretanto entregues ao seu proprio destino.

A recorrente sabe da existencia de acordos de cooperação e amizade entre Portugal e Cabo Verde (Decreto-Lei n. 524-J/76, de 5 de Julho) e sente-se recebedora de um tratamento desigual e descriminativo".

O Excelentissimo Procurador-Geral da Republica Adjunto, neste Supremo Tribunal, afirma, nas suas doutas alegações de folhas 304 e seguintes, que deve ser revogada em relação a ambos os arguidos a pena de expulsão.

E tem razão, pelo que ja ficou escrito no presente acordão, visto não se verificar neste caso de trafico de quantidades diminutas (artigo 24 do Decreto-Lei 430/83) - a perigosidade, e a certeza indispensavel de dispor um clima de desconfiança (quanto ao respeito pelas leis portuguesas) de forma a inviabilizar a manutenção da permanencia dos arguidos A e B no nosso Pais.

3. Conclusão:

Pelo exposto, concedem provimento ao recurso e revogam o acordão recorrido na parte em que ordena a expulsão do Pais, dos dois mencionados arguidos.

Não e devida taxa de justiça.

Lisboa, 12 de Dezembro de 1991.

Lopes de Melo,

Cerqueira Vahia,

Pereira dos Santos,

Sa Pereira.

Decisão impugnada:

- Acordão do Tribunal Colectivo da Comarca de Loule de 91.05 21.