Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 92/03 . OIDLSB , do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Torres Vedras , foram submetidos a julgamento :

-a AA, L.da, BB e CC , vindo , a final a ser condenados os arguidos :

- AA e CC pela prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no art. 105º n.º 1 , do RGIT, qualificação jurídica para a qual se convolou a constante da acusação, nas penas de, respectivamente, 9 (nove) e 7 (sete) meses de prisão .

-os mesmos arguidos BB e CC pela prática, em co-autoria material e na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. no art. 107º n.º 1 , do RGIT, qualificação jurídica para a qual se convola a constante da acusação, nas penas de, respectivamente, 10 (dez) e 8 (oito) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico das referidas penas foi condenada a arguida BB na pena única de 14 (catorze) meses de prisão e o arguido CC na pena única de 12 (doze) meses de prisão , suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, suspensão condicionada à obrigação de os arguidos procederem, no mesmo prazo, à reposição aos ofendidos das prestações omitidas ; a arguida “AA, L.da” pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, cometido na forma continuada, p. e p. no art. 105º, n.º 1 do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de 25 euros.

A arguida “AA, L.da” foi condenada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, cometido na forma continuada, p. e p. no art. 107º, n.º 1 do RGIT, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de 25 euros; em cúmulo jurídico na pena única de 300 (trezentos) dias de multa à mesma taxa diária de 25 euros.

Solidariamente , todos os arguidos foram condenados pagar ao demandante ISS, IP , a quantia de 241. 048, 13 euros (duzentos e quarenta e um mil e quarenta e oito euros e treze cêntimos), acrescida dos juros vencidos desde Fevereiro de 2005 e vincendos até integral pagamento, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, conforme certidão de fls. 641 a 643.

I. Discordando do assim decidido interpuseram recurso para este STJ os arguidos BB e CC , apresentando na motivação as seguintes conclusões , resumidas ao que de relevo importa à decisão da causa :

O art.º 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias não é conforme à CRP .

Punindo-se , agora , não a apropriação , mas falta de entrega , a lei nova criou uma descontinuidade normativa face à lei anterior , pois que do antecedente importava a apropriação dolosa , relevando agora a falta de declaração dolosa da entrega das prestações devidas à Segurança Social e à Fazenda Nacional .

É manifesta a distância que a nível normativo , axiológico , teleológico e político-criminal se regista , separando as incriminações , sendo patentes as realidades normativas , não sendo aproximada a incriminação com a prevista para o abuso de confiança definido no CP .

A criminalização de qualquer conduta passa pela sua dignidade penal e carência de tutela penal dos bens jurídicos ofendidos : a primeira definida pela eminência dos bens jurídicos a tutelar e pela danosidade e intolerabilidade sociais , dano ou perigo que ameaçam aqueles bens ; a segunda afere-se pela exigência da eficácia ou idoneidade de tutela da intervenção do direito penal na perspectiva dos bens jurídicos e a sua necessidade porque a sociedade não dispõe de instrumento menos gravoso para assegurar o mesmo nível de tutela .

No contexto do RGIT o mesmo facto , não entrega dolosa , é tratado simultâneamente como crime , nos art.ºs 105.º e 107.º e como contra-ordenação –art.º 114.º- , asserção que em nada é prejudicada pela circunstância de a punibilidade só ocorrer depois de decorridos 90 dias sobre o prazo de pagamento .

O legislador de 2001 atribuiu dignidade criminal a um facto que antes tratara como mera contraordenação .

A mudança drástica do estatuto normativo do facto exigia a representação de razões de mutação da realidade ( frequência , danosidade , resistência criminalística , crescimento , etc ) ou mudanças de valoração , o que era um ónus a que o legislador não podia furtar-se , por força do art.º 18.º n.º 2 , da CRP .

Dentre as alternativas ao direito penal sobressai o direito das contraordenações , ilícito de que o legislador se socorre , normalmente , quando se trata de sancionar condutas a que não reconhece as indispensáveis dignidade e carência de tutela penal .

Há limites à liberdade do legislador impostos em nome de princípios constitucionais , como os da igualdade , proporcionalidade e da justiça , a que se juntam os impostos pela exigência de autocontenção do legislador , além do mais em nome de uma irrenunciável superioridade ética do Estado ( art.ºs 2.º e 13.º , do CP) .

E ainda decorre do princípio lógico da não contradição , impeditivo de um facto ser a um mesmo tempo crime e contraordenação , incorrendo o legislador em

inconstitucionalidade material

, estando a tratar- se de um facto a que se não reconhece a marca da constitucionalidade exigida de dignidade penal , pois de outro modo não seria tratado como ilícito criminal .

As disposições em causa criam para o Estado um privilégio do Estado –Fisco , que vê os seus créditos garantidos pelo “ jus puniendi” de que aquele está armado , sem suficiente justificação ética , pois o Estado não pode movimentar os meios de cobrança dos seus créditos e denegar o mesmo tratamento aos credores privados .

Punindo devedores em mora , o Estado não dispensa igual tutela quando ele próprio se constitui em mora , situações que não são legitimadas à vista dos princípios da igualdade , proporcionalidade e onde falta a “ superioridade ética “ , em lesão dos art.ºs 2.º e 13.º , da CRP .

A simples confusão do dinheiro no património do agente e mesmo o seu uso para fins próprios , não basta , sem mais , para se poder dar como provada a compreensão e extensão que a expressão colhe na incriminação do abuso de confiança .

Na relação com coisas fungíveis não há apropriação enquanto se verificarem dois pressupostos : um de índole subjectiva , traduzido no reconhecimento da propriedade alheia ou da sua própria dívida e no propósito de posterior pagamento ou entrega e num de natureza objectiva , significando a possibilidade efectiva de realizar a entrega ou o pagamento da dívida .

A esta luz o empresário que não entregasse tempestivamente as importâncias recebidas a título de IVA ou retidas a título de IRS ou de quotizações para a Segurança Social , não incorria , sem mais , em responsabilidade criminal .

E isto se reconhecesse a dívida , tivesse o propósito e a possibilidade objectiva de proceder à sua entrega , empregando previamente as importâncias no pagamento de salários ou matérias primas , como sucedeu .

Quando muito devia ser sancionado a título de contraordenação .

Nesta linha de actuação estaria fora do alcance da incriminação o empresário devedor que acordou com as Finanças um plano de pagamento da dívida – no contexto do Dec.º-Lei n.º 124/96 , de 10/8 .

O próprio acórdão recorrido , questionando que os dinheiros existissem nos cofres da empresa , sendo fácil admitir-se que não , tal porém tinha origem no facto de as quantias geradas pela actividade empresarial serem encaminhadas para satisfação de outra necessidades da sociedade .

A conclusão de apropriação é juridicamente contraditória e insustentável .

Tendo os factos ocorrido entre 1999 e 2002 ( impostos ) e 1997 e Outubro 2001 ( caso da Segurança Social) , configura-se uma situação de crime continuado .

Entendeu a decisão recorrida que a determinação da lei aplicável se faria em função dos últimos actos ( 2002 e 2001) , pois se não estaria em função de uma sucessão de leis penais no tempo , mas de considerar-se que , por se tratar de crime continuado , a lei vigente na data da prática do último acto , ou seja da consumação define a lei aplicável , in casu o RGIT .

Ao caso não pertine a norma do art.º 119.º n.º 2 b) , do CP , que rege para a prescrição do crime continuado , nada dispondo quanto à sua consumação .

O momento da acção do agente , nos termos do art.º 3.º , do CP , define o momento da consumação do crime e reportando-se essa prática a 2001 e 2002 , essa sua acção reparte-se por leis diferentes , vigentes ao longo do tempo.

A melhor doutrina em termos de verificação de qualquer agravação da lei antes do termo da consumação só pode valer para aqueles elementos verificados após o momento da alteração legislativa , o que não foi considerado no acórdão recorrido .

A lei nova só poderia aplicar-se às condutas praticadas sob a sua vigência e não às anteriores sob pena de retroactividade da lei penal menos favorável e da consequente inconstitucionalidade dos art.ºs 119.º n.º 2 b) e 2.º n.º 1 , do CP , 105.º e 107 .º , do RGIT .

A lei nova , menos exigente quanto aos elementos do tipo , logo desfavorável para os arguidos , acabou por servir para valorar as condutas que antecederam a sua entrada em vigor .

A supressão do elemento do tipo –apropriação de quantias – coloca a questão de saber se , com tal supressão , se mantém uma continuidade normativo- típica entre os dois tipos legais de crime ; se se mantiver a punibilidade a lei nova conduz a um alargamento da punibilidade através da supressão de elementos especializadores constantes da lei antiga , a lei antiga é face à lei nova uma “ lex specialis “ , pelo que em caso de sucessão de leis penais é aplicável a lei mais favorável ou seja a lei antiga .

Se não estamos face a uma descontinuidade normativa , mas perante tipos legais heterogéneos , não se assiste a uma sucessão de leis penais , então assiste-se a uma despenalização dos factos praticados anteriormente , apenas se aplicando a lei nova aos factos ocorridos após a sua entrada em vigor .

Impor-se –ia , pois , a absolvição dos arguidos .

Se se entender que , apenas , seriam de considerar as condutas posteriores à entrada em vigor do RGIT , é reduzido ou atenuado o grau de ilicitude , suas consequências , assim como a intensidade do dolo e da culpa .

Não ponderou o acórdão recorrido as condições de funcionamento da empresa , para assegurar , ao longo dos anos , os postos de trabalho , tudo a justificar que , nos termos dos art.ºs 72.º 73.º , do CP , se substituísse a prisão por multa .

Ocorre , ainda , um estado de necessidade e um conflito de deveres quase desculpante , embora sistematicamente se responda que o dever de entregar ao Estado as prestações tributárias ou à Segurança Social é superior ao de manter a empresa , em vista do pagamento de salários , o que é salientado pela Prof.ª Fernanda Palma como realidade a reconsiderar .

Embora se reconheça que o art.º 14.ºdo RGIT consente a suspensão da execução da pena de prisão com a condição de pagamento dentro de 5 anos do devido ao Estado e que tal interpretação é conforme à CRP , na medida em que se traduz no injustificado privilégio assinalado , então assiste-se à inconstitucionalidade de tal preceito .

De qualquer modo , e a finalizar , sempre se justificaria que o período de suspensão da execução da pena fosse alargado para 5 anos .

II . Em 1.ª instância a Exm.ª Procuradora da República contrariou a tese dos arguidos e , neste STJ , o Exm.º Procurador Geral-Adjunto requereu a designação de dia para julgamento .

III . Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando-se o seguinte factualismo provado em julgamento :

1-	A primeira arguida, “AA, L.da”, detentora do NIPC/NIF n.º 500 284 610, é uma sociedade por quotas que tem por objecto social o comércio e industria de tipografia, papelaria e livraria, e tem a sua sede no Casal ...., ......Torres Vedras, com o capital social de 500 000,00 euros.

2-	Os arguidos BB e CC foram sócios gerentes da primeira arguida, cargo que exerceram designadamente nos anos de 1999 a 2002.

3-	Aos referidos sócios gerentes cabia a gerência e representação da sociedade, que se obrigava com a assinatura dos dois arguidos, cabendo todavia à arguida Luísa Monteiro tomar as decisões diárias referentes à sua gestão, incluindo contratação de pessoal, processamento e pagamento de salários e tratamento de documentação fiscal, da segurança social, com o conhecimento e a concordância do arguido CC, que tinha a seu cargo a supervisão do processo de fabrico.

4-	A primeira arguida era sujeito passivo de imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas, com tributação pelo regime geral, pelo exercício da actividade com o C.A.E. n.º 022220 – Impressão N.E., colectada para efeitos de I.V.A. e enquadrada no regime normal mensal desde 01.01.1986 e com periodicidade trimestral a partir de 01.01.2001.

5-	No exercício da sua actividade a primeira arguida “Tipografia a União, L.da”, no segundo trimestre de 2002 (Abril, Maio e Junho de 2002 - período 0206T) prestou serviços tributáveis, geradores do direito à dedução de IVA que liquidou, recebendo os montantes respectivos dos seus clientes.

6-	Nesse período os arguidos decidiram apoderar-se de montantes pecuniários que, em virtude do regime tributário instituído, deveriam entregar ao Estado-Fazenda Pública.

7-	Em concretização do seu referido propósito os arguidos BB e CC, não obstante terem apresentado as declarações periódicas a que estavam obrigados, não entregaram nos Cofres do Estado o correspondente imposto.

8-	No decurso de acção de inspecção à escrita da contabilidade da “AA, L.da”, foram detectadas faltas de pagamento de impostos em sede de IVA, cujo montante global ascendia a 18.795,01 euros, referente ao mencionado período.

9-	O referido montante foi pelos arguidos empregue na gestão da sociedade, designadamente para cumprir com o pagamento aos trabalhadores e fornecedores.

10-	No âmbito do exercício da sua actividade, pelo menos durante os anos de 1999 a 2002, a arguida “AA, L.da”, teve ao seu serviço empregados e reteve o IRS (Categoria A) incidente sobre as remunerações mensais pagas.

11-	No mesmo período, a arguida contou ainda com trabalhadores independentes, retendo o IRS incidente sobre os montantes que pagou por serviços prestados (categoria B – trabalho independente).

12-	Ainda no exercício da sua actividade e no mencionado período, a arguida auferiu rendas, retendo o IRS que incidia sobre as mesmas (categoria F – Rendas).

13-	Os arguidos decidiram, durante os anos de 1999 a 2002, apoderar-se de montantes pecuniários referentes a IRS que, em virtude do regime tributário instituído, deveriam entregar ao Estado-Fazenda Pública.

14-	O imposto retido e mencionado nos pontos anteriores deveria ter sido entregue na Tesouraria da Fazenda Pública.

15-	Sucede que os arguidos, concretizando o seu propósito, não o entregaram, antes o fizeram seu, utilizando-o em benefício e no interesse da sociedade primeira arguida.

16-	No decurso de acção de inspecção à escrita da contabilidade da “AA, L.da”, em sede de IRS, a administração fiscal apurou, com base nos elementos contabilísticos da sociedade “AA, L.da”, os seguintes montantes devidos e não pagos: referentes à categoria A: 91.305,85 euros; à categoria B: 888,49 euros e à categoria F: 1798,04 euros, no montante global de 93 992,38 euros, conforme discriminado nos quadros constates de fls. 225 a 229 dos autos principais, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

17-	As referidas quantias devidas à Fazenda Nacional a título de IVA e IRS traduziram-se num acréscimo patrimonial indevido para a arguida “AA, L.da”, consubstanciado no valor global de 112.787,4 euros, correspondente ao imposto que deixou de ser cobrado pela Fazenda Nacional.

18-	Os arguidos, enquanto representantes da “AA, L.da”, sabiam estar obrigados a apresentar as declarações referentes aos anos de 1999 a 2002, bem como a entregar ao Estado os montantes referidos, que retiveram, não o tendo feito, procedendo com o intuito de os fazerem seus, o que conseguiram.

19-	Actuaram os arguidos com o propósito de obterem benefícios patrimoniais para a sociedade que representavam e em cujo interesse agiam, como obtiveram, diminuindo, em contrapartida, as receitas fiscais.

20-	Actuaram de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços, no propósito conjunto de se apoderarem dos aludidos montantes, bem sabendo que não lhes eram devidos e que deles não podiam dispor.

21-	Sabiam que os seus comportamentos não lhes eram permitidos por lei.

22-	No âmbito da descrita actividade industrial a arguida “AA, L.da” tinha vários trabalhadores ao seu serviço, aos quais pagava uma remuneração mensal a título de salário.

23-	Nos termos legais, a primeira arguida estava obrigada a entregar na Segurança Social as respectivas folhas de remuneração (de acordo com o disposto no artigo 103º, do D.L. 103/80, de 19 de Maio), o que sempre fez, a proceder ao pagamento dos salários dos seus trabalhadores com retenção das contribuições descontadas aos mesmos (conforme prescreve o artigo 5º, n.º2, do D.L. n.º 103º/80 de 9 de Maio e o artigo 18º do Decreto- Lei n.º 140-D/86, de 14 de Junho), o que a arguida sempre cumpriu, e a entregar aquelas contribuições na Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições respeitavam (cfr. artigos 5º, n.º3 e 6º, do já citado D.L. n.º 103/80, de 9 de Maio e artigo 18º, do D.L. n.º 140-D/86, de 14 de Junho).

24-	Sucede que os arguidos BB e CC, a partir do mês de Dezembro de 1997, formularam o desígnio de não proceder à entrega na Segurança Social das contribuições devidas pelos trabalhadores a esta entidade, descontadas das suas remunerações.

25-	Assim, a partir daquela altura e até ao mês de Outubro de 2001, os arguidos BB e CC decidiram reter na sociedade os descontos das contribuições legalmente imputáveis aos trabalhadores e que deveriam ser entregues à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte a que diziam respeito, entregas a que não procederam nem na altura nem tão pouco nos 90 dias subsequentes.

26-	Pela forma descrita os arguidos BB e CC retiveram na sociedade o montante total de 148 . 394,62 euros (cento e quarenta e oito mil trezentos e noventa e quatro euros e sessenta e dois cêntimos), conforme mapa de fls. 38 a 42, que aqui se dá por reproduzido.

27-	A primeira arguida aderiu a um acordo para pagamento das dívidas à Segurança Social, ao abrigo do disposto no D. L. n.º 124/96, de 10 de Agosto, tendo o mesmo sido rescindido por incumprimento em 11 de Janeiro de 2000.

28-	Os arguidos BB e CC sabiam que estavam obrigados a entregar à Segurança Social a dedução por si efectuada dos valores das remunerações pagas aos seus trabalhadores e tinham perfeita consciência de que deduzindo a empresa do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas e não as entregando nos cofres da Segurança Social estavam a lesar esta entidade nos montantes referidos.

29-	Ao actuarem como descrito os arguidosBB e CC agiram na sua qualidade de representantes da primeira arguida e no interesse desta.

30-	Aproveitaram os arguidos BB e CC a oportunidade favorável à prática dos ilícitos descritos, dado que durante esse período não foram alvo de qualquer fiscalização ou penalização e, uma vez que não procederam à entrega das mencionadas quantias a que estavam obrigados, terem verificado persistir a possibilidade de repetir a sua actividade delituosa.

31-	Agiram com intenção de não entregar à segurança social as quantias acima referidas, que retiveram aos trabalhadores da primeira arguida, apesar de saber que a tal estavam obrigados.

32-	Tais quantias foram pelos arguidos utilizadas na gestão corrente da sociedade primeira arguida, quer no pagamento a fornecedores, quer aos seus trabalhadores.

33-	Actuaram os arguidos de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser proibido o seu comportamento.

34-	O activo imobilizado da primeira arguida é constituído essencialmente pelas suas instalações, sitas em Casal ....., em prédio propriedade da mesma, e respectivos equipamentos.

35-	A sociedade foi fundada em 1953, encontrando-se matriculado desde Julho de 1958, tendo sido constituída por DD e EE, tendo iniciado a sua actividade no ramo das artes gráficas na Avª ...... , em Torres Vedras.

36-	Face às boas perspectivas que então se delineavam a sociedade inaugurou posteriormente as instalações no Casal......... .

37-	Na sequência da Revolução do 25 de Abril de 1974 os trabalhadores da empresa tomaram-na em autogestão, situação que durou cerca de 1 ano, após o que foi devolvida aos seus sócios.

38-	No período que se lhe seguiu a inflação, associada às elevadas taxas de juros, tornaram difícil o cumprimento de todas as obrigações assumidas, designadamente das fiscais.

39-	A arguida BB assumiu a gerência da primeira arguida no ano de 1985, na sequência do decesso de seu pai, o sócio fundador DD.

40-	Em 1986, e na sequência da saída do sócio EE, a gerência passou a pertencer também ao arguido CC, até então trabalhador da empresa.

41-	À data já a primeira arguida era devedora ao sector público estatal, dívida acumulada desde o 25 de Abril de 1974, com um parque industrial obsoleto e mais de 100 trabalhadores e sem crédito na Banca.

42-	Porque desfrutava de bom nome no mercado a empresa foi laborando, mantendo os trabalhadores, pagando a fornecedores e conseguindo liquidar algumas das dívidas contraídas junto da Fazenda Nacional e Segurança Social.

43-	Dadas as dificuldades financeiras e as crises conjunturais que então se registavam no país a primeira arguida alternava períodos em que conseguia amortizar a dívida do sector público estatal com outros em que tal não se mostrava possível.

44-	A par das referidas circunstâncias o advento dos computadores retirou à primeira arguida grande parte da clientela habitual, que passou a emitir informaticamente as facturas e os recibos.

45-	A primeira arguida celebrou acordos para pagamento das dívidas ao abrigo do chamado “Plano Mateus” que, contudo, só conseguiu cumprir durante cerca de 1 ano.

46-	A 17 de Julho de 2003 a empresa foi confrontada com a penhora das suas contas bancárias, créditos sobre clientes e todo o parque industrial, vindo a ser declarada falida por decisão proferida em 26/1/2004, no âmbito do processo especial n.º 2319/03.0 TABTVD do 3º juízo deste Tribunal.

47-	Os arguidos deram prioridade ao pagamento das despesas essenciais à sobrevivência da empresa, nomeadamente salários e matérias primas, em detrimento do cumprimento das obrigações fiscais.

48-	Os arguidos não tinham à data dos factos antecedentes criminais.

49-	A arguida tem três filhos, sendo modesta a sua situação económica.

50-	O arguido encontra-se reformado, sendo igualmente modesta a sua situação económica.

51-	São ambos pessoas reputadas de honestas e consideradas no meio em que vivem.

IV. No plano do direito e a respeito da inconstitucionalidade material dos art.ºs 105.º e 107 .º , do RGIT ( Regulamento Geral das Infracções Tributárias ) , afigura-se-nos da maior oportunidade retirar do estudo “ O Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português “ , da autoria dos Profs . Figueiredo Dias e Costa Andrade , RPCC , Ano 6.º , Janeiro-Março 1996 , 76 , as seguintes ordens de considerações :

“ O imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispõr de um Estado de direito para assegurar as prestações sociais “ , que tornam possível , na conhecida fórmula de Fosthoff , que “ o cidadão viva não só no Estado , mas também do Estado “.

“ As exigências do étimo Estado – de - Direito fizeram penetrar a racionalidade fiscal das categorias e dos valores da legalidade e da igualdade . E também por esta via as obrigações fiscais ganharam a cogência dos imperativos éticos : a partir de então não tem sentido acreditar que a honestidade fiscal é , na expressão de Veit , “ o equivalente da estupidez “ .

Tudo para dizer que a consciência colectiva adquiriu o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos , da proporcionalidade contributiva , inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado , fazendo-as recair agravadamente sobre outros , inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização , obediente aos princípios da legalidade , igualdade e justiça social , com apoio nos art.ºs 101 .º a 104 .º , da CRP .

O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza ; a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos ( art.º s 103 .º n.º 1 e 104.º n.º 3 , da CRP ) .

Nestes termos é da maior evidência , quer no plano teórico quer no plano prático , que o lançamento dos impostos , mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária e sustentada pela lei fundamental , reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado , sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida , integrando-se , como se integra , o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “ delinquência patrimonial de astúcia “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 9.3. 2005 , P.º n.º 346/05 , desta 3.ª Sec. ) .

O revigoramento do direito a essa cobrança através do recurso a reacções sejam de índole criminal ou contraordenacinal , não surge desproporcionado , sequer brigando com a “ superioridade ética do Estado” , de manter na perseguição penal , expressão que , com origem em Eberardt Schmidt , o Prof. Costa Andrade , na sua obra Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal , ed. 1992 , pág. 73 , cita , sequer se expondo aquela entidade “ ao perigo de erosão daquela superioridade moral do processo penal “ ao adoptar medidas reactivas dissuasoras de pagamento das prestações debitórias fiscais .

Nos termos do art.º 2 .º do RGIT as infracções tributárias dividem-se em crimes e contra-ordenações , estas simples ou graves , nos termos do art.º 23.º , do RGIT .

São contra-ordenações simples as puníveis com coima cujo limite máximo não exceda 3750 € -n.º2 ; graves são as contra-ordenações puníveis com coima cujo limite máximo seja superior a 3750 € e aquelas que, independentemente da coima aplicável, a lei expressamente qualifique como tais.

V . Transpondo o que se invoca para justificação do problema “ desesperadamente controverso “ da justificação das escutas telefónicas , se poderá afirmar que , sendo ou tendo sido causa de ruína nacional a fuga aos impostos , se assiste a um momentoso “ estado de necessidade “ de punição , face à “ dramatização “ do fenómeno , sensibilizando o legislador , face ao clima de “ moral panic” , no dizer de Cohen ( cfr. , ainda , Prof. Costa Andrade , op. cit . , pág. 68) , apontando para a adopção de medidas severas .

Por isso o “ jus puniendi “ de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social , quando aos credores particulares do Estado lhes é denegada igual tutela , enquanto figura incumpridora e em mora nas suas obrigações , não reveste qualquer tratamento chocante , forma diferenciada ou desproporcionada , em colisão com os princípios com dignidade constitucional sediados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais – art.ºs 13.º , n.º 1 e 18.º , n.º 2 , da CRP .

Trata-se de assegurar tratamento diferenciado e desigual , de todos aceite , justificado e inteiramente compreensível , numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos , de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira , nacionais e comunitários , de subsistência colectiva , de justa repartição dos rendimentos , objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo , superiorizando-se aos privados , que extrapolam, em muito , a mera responsabilidade contratual , caso em que , se fosse essa tal natureza , então existiria manifesto excesso se se privasse de liberdade o agente da infracção , em derrogação do princípio estabelecido no art.º 1.º do Protocolo n.º 4 , Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem , proibindo a privação de liberdade pela única razão de se não poder cumprir uma obrigação contratual .

Ora a obrigação em causa não emerge de um contrato , mas antes deriva da própria lei , estabelecendo a obrigação de pagamento de impostos , achando-se o seu devedor em posição aproximada à de fiel depositário , no caso particular do IVA e do Imposto sobre os Rendimentos Singulares , sendo de “ levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários , que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei “ , além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105.º , do RGIT ( o mesmo se podendo dizer quanto ao art.º 24.º , do RJIFNA ) escreveu-se no Acórdão do TC n.º 312 /00 , in DR II Série , de 17/10/2000 , seguido , de perto pelo AC. do TC n.º 54/2004 , de 20.1.2004 , P.º n.º 640/03 , onde – como em outros , cfr. os n.º s 663/98 e 516 /00 , in DR II Série , de 15/1/ 99 e 31/1/2001 , daquele TC , respectivamente - , se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas .

O Estado , consoante a sensibilidade à natureza e grandeza dos interesses a acautelar , ao seu grau e prática de ofensividade , na abertura e compreensão à realidade , “ tanto em sede de diagnose como de prognose “ , embora com ” risco de erro e de variabilidade” , no ensinamento do Prof. Costa Andrade , agora na Anotação ao Ac. n.º 54/04 , in R L J , Ano 134 , n.ºs 3931 e 3932 , págs . 320 e 321 , subordinado à epígrafe “ O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um Acórdão do Tribunal Constitucional “ , assim lhes confere tutela penal ou , reconhecendo a sua marca de ausência de associalidade , descriminaliza ou , e ainda , atenta a sua repercussão ética , mas de grau menor , relega para o mundo das contraordenações certos comportamentos , mas ver na punição do agente que se apropria ou , dolosamente , não entrega prestações tributárias de que não é dono , mas o Estado , uma falta de “ superioridade ética “