Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 653/04. 0TOPRT, da 2.ª Vara Criminal do Porto, foram submetidos a julgamento os arguidos:

1 - AA;

2 - BB;

3 - CC;

4 - DD;

5 - EE;

6 - FF, nascida em 07-07-1986, solteira, sem profissão, residente no Bairro do ......., Rua......., ......., entrada ......... Porto;

7 - GG;

8 - HH.

Por acórdão do Colectivo da 2ª Vara Criminal do Porto, de 22 de Junho de 2006, constante de fls. 6061 a 6153 (24º volume), foi deliberado:

I - Condenar as arguidas AA, DD, FF, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, por referência às Tabelas I-A e I-B anexas a tal diploma, nas penas, respectivamente, de 8 anos e 6 meses, de 7 anos, e de 5 anos e 6 meses de prisão.

II - Condenar a arguida EE, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelos artigos 21º e 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos de prisão;

III - Absolver os restantes arguidos dos crimes que lhes eram imputados e as arguidas condenadas supra referidas, do crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 28º, n.ºs 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 15/93.

Para além do mais, foi ordenada a devolução à arguida FF, de todos os produtos identificados no ponto 16 da factualidade dada como provada, excepto o produto estupefaciente declarado perdido a favor do Estado.

Inconformadas, interpuseram recurso para a Relação do Porto as arguidas FF, DD, AA e EE.

Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 17 de Janeiro de 2007, constante de fls. 6598 a 6625 (26º volume), foi deliberado conceder parcial provimento ao recurso da arguida DD, condenando esta na pena de 6 anos de prisão, negando provimento aos recursos das demais arguidas, incluindo a arguida FF, relativamente à qual afastou o enquadramento da conduta provada no tipo de crime de tráfico de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25º, a), do DL 15/93, mantendo a incriminação e a pena aplicada.

De novo inconformadas, as mesmas arguidas interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

Por acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de Maio de 2007, constante de fls. 6778 a 6862, foi deliberado:

I - Julgar improcedentes os recursos interpostos pelas arguidas DD, AA e EE; e;

II - Anular parcialmente a decisão recorrida no que se refere à não ponderação da possibilidade de atenuar especialmente a pena aplicada à arguida FF de acordo com o regime do Decreto-Lei 401/82, devendo o Tribunal recorrido proceder a essa ponderação.

Após pedidos de correcção e de aclaração, formulados pelas arguidas DD e AA foi proferido acórdão de 04-07-2007, a indeferir o pedido de aclaração da arguida AA e de correcção de lapso material quanto ao requerido pela arguida DD - fls. 6891 a 6915.

A arguida AA requereu nulidade do acórdão anterior, sendo que por acórdão de 07-08-2007, de fls. 6949 a 6951, foi indeferida a arguição.

A mesma arguida AA requereu reforma do acórdão anterior, o que veio a ser indeferido por despacho de 19-09-2007, a fls. 6970/1.

A arguida DD interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, que foi julgado deserto – fls. 6978.

O processo foi remetido à Relação e daqui directamente à 1ª instância, em função de despacho nesse sentido proferido no STJ.

Os autos foram remetidos em 13-02-2008, dando entrada na 2ª Vara Criminal do Porto em 25 seguinte.

A arguida EE requereu em 14-02-2008, ao abrigo do artigo 371º-A, do CPP, a reabertura de audiência para aplicação do novo regime de execução de pena de prisão, nos termos do artigo 44º do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro - fls. 7006/7.

Por acórdão do Colectivo da 2ª Vara Criminal do Porto, de 12 de Maio de 2008, constante de fls. 7109 a 7113, ao abrigo do artigo 371º-A, do CPP e artigos 44º, n.º s 1 e 2, alíneas d) e e) e 2º, n.º 4, do Código Penal, foi determinado que arguida EE cumprisse a pena de dois anos de prisão em que foi condenada, na habitação e com vigilância electrónica, tendo a decisão transitado em 02-06-2008, tendo a arguida iniciado o cumprimento da pena de prisão nos moldes definidos em 26-06-2008, conforme fls. 7124, 7126 e 7129.

Por despacho de 17-07-2008, a fls. 7154, foi determinada a remessa dos autos à Relação do Porto, “atento o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça”.

Os autos foram então remetidos ao Tribunal da Relação do Porto, onde deram entrada em 24-07-2008, a fim de, finalmente, ter lugar o cumprimento do ordenado no acórdão do STJ de 23-05-2007, no que respeita à ora recorrente.

O acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18 de Agosto de 2008, constante de fls. 7170 a 7197 v.º, em vez de se cingir ao cumprimento do determinado pelo STJ, excede a competência e “repete” a sua decisão anterior, ou seja, o acórdão de 17-01-2007, e no que interessa à

única razão

da devolução do processo a tal Tribunal, concretamente, emitir pronúncia sobre a consideração da possibilidade de atenuar especialmente a pena aplicada à arguida FF, em razão da sua idade, entendeu o Tribunal não ser de acolher a aplicação do regime especial previsto no Decreto-Lei nº 401/82, relativo aos jovens imputáveis, assim negando provimento ao recurso interposto por esta arguida.

A arguida FF interpôs então recurso, constante de fls. 7219 a 7228, apresentando a motivação aí expressa e retirando as seguintes conclusões (em transcrição):

1- O acórdão ora elaborado, não corresponde à situação actualmente fixada pelo Tribunal de 1ª instancia, que anteriormente á decisão ora recorrida, entendeu suspender a pena aplicada à arguida EE.

2- Face à decisão do S.T.J, de anular parcialmente o acórdão anteriormente proferido pelo Tribunal da Relação, com vista a que o mesmo se pronunciasse sobre a não aplicação à recorrente do regime especial para jovens, D.L n° 401/82, de 23 de Setembro O mesmo pronunciou-se no sentido da não aplicação do referido instituto, e pela manutenção da pena aplicada, porquanto:

“atento à quantidade e qualidade dos produtos apreendidos e a perigosidade dos mesmos e apesar da pouca idade da arguida e do facto de não ter antecedentes criminais, não se vê da factualidade referente à sua situação económica e social que a mesma tenha uma condição de inserção social e profissional que a afaste da prática de crimes relacionados com a droga, ou que a redução da pena satisfaça aquela exigência de prevenção geral, seja na sua vertente negativa ou de intimidação (dissuadir outros de praticar crimes do mesmo tipo), seja na vertente da prevenção geral positiva ou de integração (manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força das suas normas).

3 - Salvo o devido respeito, entendemos existir omissão de pronúncia quanto aos factos concretos que poderiam ter relevância para a aplicação do referido regime legal. Na verdade, o relatório social junto aos autos espelha a situação pessoal, familiar e profissional da arguida, considerando benéfica a aplicação de uma medida de acompanhamento pelo I.R.S, que se possa constituir como contexto de reflexão e orientação para uma vida socialmente integrada e, nesse sentido gratificante, a arguida tem a seu cargo um filho menor, que se encontra na sua total dependência, uma vez que, a mesma é mãe solteira, e o progenitor não comparticipa na educação do menor, nem em termos afectivos nem em termos económicos. O tribunal não analisou em concreto, a situação da arguida, remetendo a sua decisão para conceitos gerais, como a da quantidade e qualidade da droga apreendida, os seus efeitos perniciosos na comunidade, limitando-se a dizer que da situação pessoal da arguida, nada resulta que a afaste da prática de crimes. Que crimes?

Os factos pelos quais a arguida foi julgada e condenada reportam-se a 7 de Julho de 2003, após a referida data, e já em sede de julgamento o C.R.C da arguida encontrava-se limpo.

Cinco anos após a prática dos factos, a arguida não cometeu qualquer outro crime. A arguida trabalha e vive em casa dos progenitores, tem a seu exclusivo cargo um filho menor, estes factos tinham que ser em concreto analisados pelo Tribunal da Relação, explicitando o mesmo em que medida é que os mesmos ou até outros não eram adequados ás exigências da aplicada do regime especial para jovens. Reitera-se, que a questão do menor nem sequer ponderada.

Tais factos associados, às circunstâncias da prática do crime, mera detenção, conjugados com os factos não provados teriam que ser consideradas.

Não foram.

4 - Violou-se o disposto nos arts 379, n° 1 al c), 428, e 97 n° 5, do C.P.P.

Sem prescindir

5 - Os critérios que presidem à medida concreta da pena são os indicados no art 70 do C.P.

6 - Terá ainda o julgador na determinação da medida da pena, que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 n° 2 do C.P.P)

Citando Rodrigues Devesa, poder-se-á dizer “a ilicitude e a culpa são susceptíveis de variação consoante as circunstancias que concorram no caso concreto no crime cometido, quer dizer que, são capazes de uma graduação maior ou menor que repercute sobre a gravidade”

7 - Na fundamentação de facto, dá-se como apurado que a recorrente detinha o produto estupefaciente, não se apurou que os objectos que possuía, bem como a quantia encontrada nas sua casa e que lhe foi apreendida, tivessem sido obtidas com os proventos resultantes da actividade de tráfico de estupefacientes.

8 - A arguida Sandra tinha à data da prática dos factos 17 anos de idade.

9 - O Tribunal da Relação do Porto, pura e simplesmente não atendeu a este circunstancialismo. Embora conste do relatório social junto aos autos a idade e escolaridade da arguida, o certo é que, o tribunal omite por completo tais factos.

10 - O D.L n° 401/82, de 23 de Setembro, veio instituir um regime especial para jovens delinquentes, a aplicar a jovens entre os 16 e os 21 anos.

A atenuação especial da pena para jovens delinquentes, prevista no art.4 do Dec.-Lei n. 401/82, de 23 de Setembro, não se aplica apenas à criminalidade menor, antes se torna mais necessária para crimes de moldura penal mais elevada, quando a imagem global que se forma dos factos e da personalidade do agente nos aponta no sentido de uma futura ressocialização. Mas, ainda que as circunstâncias da personalidade do arguido afastem essa atenuação especial, a sua juventude é uma circunstância atenuante de carácter geral, de resto com valor significativo, pois, em qualquer caso, não se deve tratar um jovem de 20 anos, primário, sem atender à imaturidade própria dessa fase da vida.

11 - Estamos em crer que o regime especial para jovens delinquentes, nomeadamente na sua vertente de atenuação especial da pena, não sendo e aplicação imediata. Deve, contudo, representar para o julgador o seguinte critério: em princípio será de aplicar ao jovem delinquente de 16 a 21 anos, salvo se circunstâncias especiais o desaconselharem, por revelarem uma personalidade que já dificilmente se conforma com a reinserção.

12 - Não é manifestamente o caso. Não estamos perante circunstâncias excepcionais, ou ligadas à gravidade objectiva dos factos ou à má formação da personalidade A arguida tinha 17 anos de idade, passou um período conturbado após o falecimento da progenitora e do avô paterno, tendo sido mãe muito jovem. Tem actualmente um filho de 2 anos. No meio sócio-residencial, as dificuldades económicas deste agregado são enfatizadas não havendo referência, na actualidade, a comportamentos que extrapolem a normatividade.

A arguida executa trabalhos de limpeza pagos à hora, nuns armazéns e numa escola do Porto.

O menor encontra-se a seu cargo, uma vez que o progenitor não assume as responsabilidades que sobre si recaem.

Tal circunstancialismo a ser tido em conta determinaria a atenuação especial da pena quanto a esta arguida, uma vez que, e tal como se refere no douto acórdão, a ilicitude do facto é média e a prevenção especial não se faz sentir com grande equidade.

- O Relatório social junto aos autos, atesta as suas condições pessoais e profissionais, referindo que “atento à idade e ás características pessoais, considera benéfico para a FF, caso venham a ser provados os factos dos quais é acusada, beneficiar de uma medida de acompanhamento pelo I.R.S, que se possa constituir como contexto de reflexão e orientação para urna vida socialmente integrada e, nesse sentido gratificante.”

13 - Parece-nos estar obviamente, perante circunstâncias que, aconselham uma atenuação especial da pena ao abrigo do disposto no D.L n° 401/82, de 23 de Setembro.

14 - A atenuação especial da pena está prevista nos arts 72 e 73 e, no caso a pena passará a ser com essa atenuação de 9 meses e 20 dias a 8 anos de prisão (al a) e b) do artigo 73 todos do CP

15 - Dada a gravidade dos factos apurados, modo de execução e demais circunstâncias ponderadas no douto acórdão, mostra-se adequada a pena de 3 anos de prisão e 6 meses de prisão.

16 - A decisão recorrida violou o disposto nos arts 40, 50, 70, 71, 72 e 73 do C. P e o D.L 401 /82, de 23 de Setembro.

17- Caso não seja esse o entendimento, a dar como fixada toda a matéria apurada, atento os critérios dos arts 70 e 71 do C. P a pena aplicada não deveria ser superior a 4 anos de prisão.

18 - Violou-se o disposto nos artigos 70 e 71 do C. P

No provimento do recurso pede a revogação da decisão recorrida nos termos sobreditos.

O Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto respondeu, conforme fls. 7235 a 7237, defendendo a admissibilidade do recurso em face do disposto no artigo 5º, n.º 2, alínea a), do CPP e atenta a pena aplicável ao crime e a anterior redacção do artigo 400º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei 48/2007, e respondendo ao recurso, defende a confirmação da decisão recorrida, com a consequente improcedência do recurso.

O recurso foi admitido por despacho de 30-10-2008, a fls. 7238, sendo os autos remetidos a este Supremo Tribunal em 11-12-2008 (27º volume).

Distribuído o recurso, foi o mesmo sujeito a nova distribuição por se verificar impedimento do Exmo. Conselheiro Relator do anterior acórdão de 23-05-2007.

O Exmo. Procurador - Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer a fls. 7251 a 7262 (28º volume), concluindo:

1. Relativamente à questão prévia suscitada pela recorrente, a fls. 7669, haverá que ter presente que o acórdão da 2ª Vara Criminal do Porto, de 12-05-2008, que deliberou que a arguida EE cumpra a pena de prisão de 2 anos, na habitação e com vigilância electrónica, transitou em julgado antes da prolação do Acórdão do Tribunal da Relação, de 18-08-2008, prevalecendo, pois, o decidido por aquele acórdão, quanto à arguida EE. Em alternativa, haveria que recorrer ao mecanismo da correcção a que alude o artigo 380° do C. P. Penal.

2. O julgador tem um poder-dever, uma obrigação legal de, oficiosamente, proceder às averiguações dos pressupostos de aplicação da atenuação especial da pena, nos termos do artigo 4o do Dec-Lei n° 401/82, de 23-09, devendo apreciar, em cada caso concreto, a natureza e modo de execução do crime, seus motivos determinantes, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime

3. O acórdão recorrido concluiu pela não aplicação do regime de atenuação especial à recorrente, baseando-se apenas nas exigências da prevenção geral, em matéria de tráfico de droga, na quantidade e qualidade das drogas apreendidas, nos efeitos e na perigosidade social dessas drogas e em considerações vagas, tecidas a fls. 7647v, quanto à idade da arguida, à ausência de antecedentes criminais e à sua situação económica.

4. Salvo melhor entendimento, tais elementos são, só por si, insuficientes para afastar o regime de atenuação especial da pena para jovens delinquentes, consagrado no Dec-Lei n° 401/82.

5. Ponderados todas as circunstâncias concretas do caso, a personalidade da arguida Sandra e o seu comportamento anterior e posterior ao crime, conclui-se que existem razões sérias para crer que da atenuação resultam vantagens para a sua reintegração social - artigo 4º do Dec-Lei n° 401/82, de 23-09.

6. Termina, emitindo parecer no sentido de que:

a - O acórdão recorrido enferma de nulidade, nos termos dos artigos 379° n° 1, c), 374° n° 2 e 425° n° 4 do C. P. Penal, impondo-se a sua revogação e substituição por outro que atenue especialmente a pena e condene a recorrente em pena que haverá de ser fixada em 4 anos de prisão, ou, no mínimo, em 3 anos e 6 meses de prisão, conforme sugerido pela recorrente.

b - Tal pena de prisão não poderá ser suspensa na sua execução, porquanto, ponderadas todas as circunstâncias a que alude o artigo 50° do C. Penal, conclui-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidade da punição.

7. Na eventualidade de vir a entender que inexistem elementos suficientes para decidir quanto à possibilidade de atenuar especialmente a pena aplicada à arguida Sandra, ao abrigo do artigo 4o do Dec-Lei n° 401/82, de 23-09, impõe-se determinar o reenvio do processo para novo julgamento, na parte respeitante aos pressupostos de aplicabilidade desse regime - artigos 410° n° 2, a) e 426° n° 2 do C. P. Penal.

Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do CPP, a recorrente apresentou a resposta de fls. 7273, a sugerir o reenvio do processo para novo julgamento, na parte respeitante aos pressupostos de aplicabilidade do regime do artigo 4º do DL 401/82, porquanto, atento o lapso de tempo decorrido (mais de 5 anos) entre a prática dos factos, a data da condenação e a decisão que se irá proferir, poderá o Tribunal entender necessário a elaboração de relatório social actualizado, para aquilatar das suas condições pessoais e familiares.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue para julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Questões Prévias

Antes de avançarmos, há que pronunciarmo-nos sobre duas questões prévias, sendo a primeira relacionada com a admissibilidade do presente recurso e outra com a clarificação da situação processual da arguida EE, o que se impõe face à decisão da Relação do Porto, que excedendo a sua competência, contraria claramente a situação da arguida em causa, definida por decisão transitada em julgado, sendo questão que é abordada pela recorrente na conclusão 1ª.

I - Da admissibilidade do presente recurso

A arguida foi condenada na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, a qual foi confirmada na totalidade pelo acórdão da Relação do Porto de 18-08-2008.

Face à medida da pena aplicada e à dupla condenatória conforme integral poderia colocar-se a questão de saber se era admissível o presente recurso, à face da nova lei.

À luz do artigo 400º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, em vigor desde 15-09-2007, só é possível o recurso de decisão confirmatória no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão.

Sendo a pena aplicada de 5 anos e 6 meses de prisão não era admissível o recurso face à nova versão.

Todavia, a situação era diferente face à redacção anterior, em que se referia pena aplicável e não pena aplicada, por no caso se estar perante crime punível com pena de prisão superior a 8 anos, estando em causa um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, a que cabe a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.

Estando-se perante situação de direito intertemporal, há que eleger o regime mais favorável ao arguido, uma vez que estamos face a exercício do direito ao recurso, no âmbito das garantias de defesa do arguido.

Estabelece o artigo 5.º do CPP, sob a epígrafe “Aplicação da lei processual no tempo”:

“1. A lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.

2. A lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou

b) Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo”.

Este preceito estabelece a regra tempus regit actum: a lei processual penal é aplicada a todos os actos processuais praticados a partir da sua entrada em vigor, salvaguardando-se os actos até então realizados, os quais mantêm plena validade (só assim não acontecendo em relação às normas processuais penais de natureza substantiva).

A prolação do acórdão ora recorrido teve lugar no âmbito da nova lei processual penal e esta é, em regra, de aplicação imediata, nos termos do mencionado artigo 5.º, n.º 1, sendo certo que “a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade possa resultar (…) uma limitação do seu direito de defesa”.

A propósito da questão da aplicação do direito intertemporal, no que respeita à lei processual aplicável no que tange a recorribilidade, as secções criminais deste Supremo Tribunal convergiram para uma solução de compromisso, expressa no acórdão de 29-05-2008, processo n.º 1313/08-5ª, que no fulcro se reconduz à afirmação de que «é aplicável a nova lei processual à recorribilidade de decisão que na 1ª instância já tenha sido proferida depois da entrada em vigor dessa lei, independentemente do momento em que se iniciou o respectivo processo; a lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido»; em sentido idêntico, podem ver-se, inter altera, os acórdãos de 06-02-2008, processos n.ºs 4633/07-3ª e 111/08-3ª; de 02-04-2008, processo n.º 817/08-3ª; de 05-06-2008, processo n.º 1151/08 - 5ª, com o mesmo relator do acórdão de 29-05-08, in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 251; de 05-06-2008, processo n.º 1226/08-5ª; de 18-06-2008, processo n.º 1624/08-3ª; de 25-06-2008, nos processos n.ºs 1312/08-5ª e 1779/08-5ª; de 10-07-2008, processos n.ºs 2146/08 e 2193/08-3ª; de 03-09-2008, processo n.º 2192/08 - 3ª ; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08-3ª; de 29-10-2008, processo n.º 2827/08-3ª; de 08-01-2009, processo n.º 2041/08-5ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3ª; de 27-01-2009, processo n.º 4031/08-3ª e processo n.º 3854/08-5ª; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08-3ª; de 11-02-2009, processo n.º 113/09-3ª; de 12-03-2009, processo n.º 3781/08-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 610/09-5ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3ª.

O critério de atender à data da decisão da 1 ª instância foi adoptado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2009, de 18 de Fevereiro de 2009, processo n.º 1957/08-3ª, publicado no Diário da República, 1ª Série, n.º 55, de 19-03-2009, que uniformizou jurisprudência em caso de dupla conforme, em situação em que a decisão da 1ª instância foi proferida antes de 15 de Setembro de 2007, nos termos seguintes: «Nos termos dos artigos 432º, n.º 1, alínea b), e 400º, n.º 1, alínea f) do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1ª instância anterior àquela data».

No sentido de ser aplicável a lei processual vigente aquando do início do processo, pronunciaram-se os acórdãos de 20-02-2008, processo n.º 4838/07, de 12-06-2008, processo n.º 1524/08 e de 10-09-2008, processo n.º 1959/08, todos da 3ª secção - vejam-se os votos de vencido no citado Acórdão n.º 4/2009.

Para Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal, Verbo, 1996, I, pág. 96, nota 1), só se impõe a excepção do n.º 2, alínea a), do artigo 5.º do CPP “quando da aplicação imediata da nova lei resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas da defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da nova lei”.

De acordo com tal posição é de ter em consideração no presente caso o regime em vigor à data da prolação da decisão na 1ª instância, ou seja, datando esta de 22 de Junho de 2006 (tratando-se de decisão confirmada pelo acórdão da Relação do Porto de 17-01-2007, o qual foi anulado na parte respeitante à arguida por acórdão do STJ de 23-05-2007), estando em vigor o antigo regime processual, será de aplicar mesmo, o que conduz à afirmação de recorribilidade.

II - Do trânsito em julgado da condenação da arguida EE

A recorrente na conclusão 1ª refere a questão de alteração do estatuto definido quanto à arguida EE, nos termos seguintes:

«O acórdão ora elaborado, não corresponde à situação actualmente fixada pelo Tribunal de 1ª instância, que anteriormente á decisão ora recorrida, entendeu suspender a pena aplicada à arguida EE».

Desde logo, há que afirmar que falece por completo qualquer legitimidade à ora recorrente para suscitar a questão, que respeita e interessa directamente apenas à referida co - arguida, incorrendo por outro lado em manifesto equívoco, quando refere suspensão da execução da pena aplicada à arguida EE, pois que não houve suspensão de execução alguma, mas uma ulterior modificação no regime de execução da pena de prisão de 2 anos que lhe havia sido imposta.

Aliás, de forma expressa ficou afastada a hipótese de suspensão de execução da pena de prisão, de tal modo que a decisão da 1ª instância foi muito clara nesse sentido, explicando que não o fazia face ao passado criminal da arguida, que havia cumprido anteriormente pena de prisão por tráfico de estupefacientes, como consta de fls. 6148/9, e no dispositivo, é igualmente elucidativa, a seguir à indicação da pena de 2 anos de prisão, com a inserção da expressão “cuja execução não se suspende”.

Oficiosamente, porém, e como não podia deixar de ser, há que repor a verdade processual e definir com o incontornável rigor exigível neste tipo de situações, a posição processual da arguida EE, até porque a arguida em causa

encontra-se em cumprimento de pena desde 26 de Junho de 2008

e há que evitar quaisquer equívocos e confusões, que possam eventualmente advir do acórdão de 18-08-2008, que manifestamente, não tomou em consideração o que constava do processo, de forma expressa, inequívoca e clara, a respeito de tal arguida.

Relembrando: a arguida EE foi condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. p. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01, na pena de 2 anos de prisão, pena que foi confirmada pelo anterior acórdão da Relação do Porto, de 17-01-2007 e pelo acórdão do STJ de 23-05-2007, transitado em julgado.

Encontrando-se o processo na 1ª instância, face às alterações resultantes da versão do Código Penal introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, maxime do artigo 44º, a arguida EE veio a requerer, ao abrigo do artigo 371º-A, do CPP, a reabertura de audiência para aplicação do novo regime mais favorável.

Por acórdão do Colectivo da 2ª Vara Criminal do Porto, de 12 de Maio de 2008, constante de fls. 7109 a 7113, ao abrigo do artigo 371º-A, do CPP e artigos 44º, n.º s 1 e 2, alíneas d) e e) e 2º, n.º 4, do Código Penal, foi julgado procedente o incidente e determinado que a arguida EE cumprisse a pena de dois anos de prisão em que foi condenada, na habitação e com vigilância electrónica.

Com tal decisão foi modificada a execução da pena de prisão naqueles moldes e em termos definitivos, constando dos autos inclusive, como referido foi, que a arguida em questão cumpre tal pena desde 26 de Junho de 2008.

O acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 18 de Agosto de 2008, constante de fls. 7170 a 7197 v.º, em vez de se cingir ao cumprimento do determinado pelo STJ, em função da anulação parcial decretada, excedeu a competência atribuida, e sobrepondo-se à definição da situação processual da arguida, final e definitiva, feita pelo STJ acerca da situação desta arguida, e ignorando por completo a decisão ulterior resultante da reabertura de audiência, de 12 de Maio anterior, “repete” a sua decisão anterior, ou seja, o acórdão de 17-01-2007.

É manifesto que vale a decisão do Colectivo da 2ª Vara Criminal do Porto, de 12 de Maio de 2008, com o estabelecimento do cumprimento da pena de prisão de dois anos na habitação e com vigilância electrónica, devendo ter-se a referência no acórdão da Relação do Porto a tal arguida como não escrita (o mesmo acontecendo pelas mesmas razões relativamente a quanto foi debitado a propósito das arguidas AA e DD , cujas situações haviam sido definidas pelo STJ, de forma definitiva, nos acórdãos de 23-05-2007 e de 04-07-2007, quanto a ambas as arguidas e no acórdão de 07-08-2007 e no despacho do Exmo. Relator, de 19-09-2007, no que tange à arguida AA).

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto e nulidades previstas no artigo 410º, nº 2 e nº 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Questões a decidir

No caso presente, vistas as conclusões do recurso, a discordância da recorrente tem a ver com a consideração da possibilidade de atenuação especial da pena por aplicação do regime penal especial para jovens constante do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23-09, invocando tal pretensão nas conclusões 2ª a 16ª, começando por arguir nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nas conclusões 3ª e 4ª, e, face ao constante das conclusões 17ª e 18ª, impugna a medida da pena aplicada, pedindo a fixação da mesma em medida não superior a 4 (quatro) anos.

Em suma, as questões suscitadas no recurso e a apreciar são:

I Questão - Aplicabilidade do regime penal especial p