Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, Secção

Criminal:

Na comarca de Almada e nos termos do artigo 308, n. 1 do Código de Processo Penal, a arguida A, nascida em 6 de Outubro de

1934, foi pronunciada nos seguintes termos.

1) Em síntese: a) a arguida e B costumavam comprar a meias - meias de preço e meias de prémio se saísse... - uma cautela de lotaria nacional sempre com o mesmo número. b) Em 19 de Dezembro de 1989 compraram a cautela habitual e, dentro do mesmo espírito de acordo, compraram outra com o número 15941. c) A arguida, de harmonia com o combinado, estava encarregada de ver se a sorte lhes tinha cabido e ficava de posse dela até então. d) E assim sucedeu na ocasião referida em b). e) A cautela, 15941, saiu premiada em 21 de Dezembro de

1989 e, segundo o acordo, o prémio de 20000000 escudos devia ser repartido em partes iguais pelos dois apostadores como era costume. f) Porém a arguida entregou a cautela ao marido para que este depositasse, como depositou, na conta dela e do marido. g) "A arguida ocultou sempre ao B que a fracção comprada por ambos fosse premiada". h) "Não entregou ao B a quantia de 10000000 escudos, metade do prémio, como era sua obrigação, apesar de saber que essa importância de dinheiro era pertença do B. i) "utilizou essa quantia de 10000000 escudos em proveito próprio". j) "Embora a arguida soubesse que a quantia de 10000000 escudos não era sua pertença e que tinha a obrigação de a entregar ao B quis, mesmo assim, apropriar-se dela e integrá-la na sua esfera patrimonial". k) "Agiu livre e conscientemente". l) "Sabia que a sua conduta lhe era proibida por lei".

Foi assim incriminada como autora de 1 crime de abuso de confiança do artigo 300, n. 1 e n. 2 alínea c) do Código Penal de 1982.

O queixoso B deduziu pedido de indemnização cível no montante de 10000000 escudos e juros à taxa legal até inteiro pagamento daquela quantia.

Na audiência a arguida foi: a) Absolvida do crime; b) Condenada no pedido formulado de natureza cível.

II

Do acórdão recorre somente o Ministério Público. A arguida contra-alegou.

III

Nas suas alegações sustenta, em resumo o Ministério

Público:

O acórdão deve ser revogado porque se verifica o crime pelo qual a arguida vem acusada.

1) Arguida e ofendido eram comproprietários da cautela e do prémio que saiu no valor de 20000000 escudos.

2) A arguida, ao usar em proveito próprio, como o fez e quis fazer, a quota pertença do comproprietário B - dez milhões de escudos - violou a propriedade alheia. Agiu "animus domini", relativamente a um direito que não era seu mas sim do B, o que configura uma inversão do título de posse.

3) A pena adequada, já que a arguida nada admitiu, deve ser de três anos de prisão embora com suspensão da pena por três anos sob condição de em seis meses, entregar ao ofendido a parte premiada e seus juros legais.

IV

Na 1. instância provou-se:

A arguida e B eram conhecidos e amigos desde há muitos anos, porque moravam na mesma localidade e porque o João Rosa procedia diariamente à distribuição de pão na mercearia que a arguida explora na Rua ..., na Costa da Caparica;

Na sequência dessas relações de amizade e confiança mútua, a arguida e o B tinham entre si um acordo verbal, pelo qual a arguida comprava todas as semanas uma fracção (um vigésimo) da Lotaria Nacional emitida pela Santa casa da Misericórdia de Lisboa, contribuindo o B com metade do valor do preço para o pagamento dessa fracção e, no caso de prémio, comprometia-se a arguida a dividir o mesmo em partes iguais com o B;

Essa fracção correspondia sempre ao mesmo número

014246, e era sempre adquirida ao cauteleiro C;

O bilhete comprado ficava sempre na posse da arguida, que depois o conferia com a lista geral de prémios publicada semanalmente;

Além dessa fracção, a arguida, adquiria todas as semanas ao João Pereira mais cinco fracções destinadas a outras pessoas;

A hora não apurada do dia 19 de Dezembro de 1989, quando o João Rosa se encontrava na mercearia da arguida entregando pão, chegou o C que entregou àquela as habituais seis fracções, no verso das quais ele escrevia sempre o nome dos adquirentes.

Nesse dia as fracções vendidas diziam respeito à Lotaria Nacional de Natal do ano de 1989 (a 7. Extraordinária de 1989);

Após ter entregue ao C 9000 escudos, correspondente ao preço daquelas seis fracções, a arguida pediu ao cauteleiro mais uma;

O B que procedia à entrega do pão à arguida e se encontrava à porta do estabelecimento, junto da bicicleta onde transportava o pão, ouvindo as palavras da arguida disse a esta se poderia contribuir também para o pagamento desta fracção;

A arguida respondeu que não, só se fosse outra fracção, ao que o B respondeu afirmativamente, altura em que a arguida pediu outra fracção ao C, tendo este entregue uma com o n. 15941, recebendo da arguida a quantia de 3000 escudos, correspondente ao preço das duas fracções que tinha vendido a esta, além das habituais seis já pagas;

Em seguida, o C abandonou o estabelecimento, enquanto o B acertou contas com a arguida, referentes ao pão adquirido por esta e às duas fracções adquiridas por ela com base no referido acordo, recebendo a arguida do B 3000 escudos e escrevendo ela no verso da fracção n. 15941 as palavras A e B, querendo com isso assinalar a fracção cujo, eventual, prémio, seria dividido pelos dois em partes iguais;

A fracção ficou em poder da arguida;

Em 21 de Dezembro de 1989 foi realizada a extracção da

7. Lotaria Extraordinária do Natal de 1989 que atribuiu ao n. 15941 o 1. prémio, no montante de 400000000 escudos, cabendo a cada fracção (vigésimo) o prémio de 20000000 escudos;

Assim que a arguida soube do resultado da extracção dessa lotaria, entregou a fracção ao marido D que se dirigiu à agência do Crédito

Predial Português, na Costa da Caparica, onde entregou aquela fracção com o n. 15941, sendo creditada a seu favor na conta n...., a quantia de 20000000 escudos, com a data de 21 de Dezembro de 1989;

A arguida recusou sempre entregar ao C o valor correspondente a metade do prémio recebido por ela e referente àquele vigésimo n. 15941, negando a existência do acordo supra referido, quanto a esta fracção;

Utilizou a referida quantia de 20000000 escudos, em seu proveito próprio;

Sabia que se tinha obrigado contratualmente a entregar ao B metade do valor do prémio correspondente àquela fracção n. 15941 e agiu com intenção de não cumprir esse acordo, utilizando o valor do prémio em seu proveito próprio;

2 - Provou-se, ainda:

O B é analfabeto sabendo, apenas, escrever e ler o seu nome;

Arguida e assistente são pessoas humildes e de modesta condição social;

A arguida é primária;

3 - Não se provou:

De entre os alegados, os factos contrários, ou diversos dos acima descritos.

V

Perante a matéria de facto que, sem nos suscitar dúvidas, temos como assente, podemos concluir que o assistente e arguida nada mais fizeram do que um acordo denominado contrato de sociedade previsto no artigo 980 do Código Civil segundo o qual comprariam a meias uma cautela de lotaria repartindo o lucro resultante da operação que se renovava periodicamente, já que contribuíam com dinheiro e estavam de acordo em que se ela saísse premiada o prémio - lucro - seria dividido igualmente e se não houvesse prémio o prejuízo - preço pago - seria também da responsabilidade da sociedade.

A aquisição da cautela em causa estava dentro do acordo e ficava obviamente pertença da sociedade.

Logo os dez mil contos caberiam ao assistente e a outra parte do lucro, outra quantia igual, à arguida, como partes que eram no lucro da sociedade.

Porém aqui começam as dificuldades para fazer o enquadramento jurídico da conduta da arguida dado que a matéria de facto provada cotejada com a que ficou provada, operação que se faz através da leitura do acórdão , não nos deixa suficientemente seguros quanto

à existência de um dos elementos constitutivos e portanto essenciais para que se tenha preenchido o tipo legal de crime do artigo 300, n. 1 do Código Penal de 1982, sucedeu do que a conduta descrita na acusação pública que era incriminadora no novo Código Penal de 1985 no seu artigo 205.

Referimo-nos ao elemento apropriação.

Com efeito, da história próxima do crime de abuso de confiança partindo-se do artigo 453 do Código Penal de 1866, passando-se pela redacção nova do também novo Código Penal de 1982 - artigo 300 e terminando na redacção actual do Código agora em vigor - artigo 205 - resulta inequivocamente que o elemento apropriativo se tem mantido, sendo necessário que o arguido ou agente se tenha querido apropriar do valor - por alguma das formas do dolo.

E esta intenção aproprativa coincide segundo a nossa melhor doutrina com o desejo ou propósito do agente dissipar ou desencaminhar, gastando em proveito próprio o bem em causa.

A este respeito e ainda interpretando o artigo 453 do Código Penal de 1867, Eduardo Correia, cujo pensamento perpassa pelas reformas posteriores do nosso código (cf. Maia Gonçalves "Código Penal Português", anotado, 10. edição, página 633 em comentário ao artigo 205) dizia na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 93, página 35: "Por sua vez, a respectiva actividade criminosa (a descrita no citado artigo), traduz-se, nos termos daquela disposição, em desencaminhar ou dissipar...

Mas que deve entender-se por tais expressões?

É mister recorrer ao Código Penal francês de 1810.

Sabe-se, na verdade, que, nesta parte, o referido artigo 453 é a tradução literal do texto do artigo 408 daquele código: Quiconque aura detourné ou dissipé..."

E num ensinamento que vem desde Carnot: Cet'avide s'est servi de ces mots détourner ou dissipé pour faire voir que de quelque manière que le dépositaire s'y soit pris pour s'appropier la chose deposée, il y a délit: dissiper est une expression générique qui embrasse tous les cas qui peuvent se présenter.

Ora, não há nenhuma razão para dar à nova formula interpretação diferente.

Dissipar ou desencaminhar significa assim apropriar-se".

E segundo esse mesmo criminalista logo a seguir no mesmo texto frisa-se que este conceito estrutura-se numa intíma conexão de elementos subjectivos e objectivos ou materiais, sendo a intenção de apropriação revelada exteriormente ao agente por comportamentos que denotam da sua parte aquela intenção, figurando entre eles o desejo de enquadramento patrimonial (cf. páginas 37 a 39) do próprio agente.

Sendo esta resumidamente e na parte que interessa a história do preceito, encontrando-se hoje a expressão "apropriar" nos artigos citados dos Códigos Penais de 1982 e 95, julgamos que se deve dar-lhe o mesmo sentido anterior (aliás, à semelhança dos Códigos Penais Grego

- artigo 375 - conforme B.M.J. 147, página 484 - e Suíço de 1937 - artigo 140, também estes vincam o aspecto aproprativo na previsão legal).

Sendo assim, já atrás no relatório tinhamos evidenciado que à arguida era imputada a intenção aproprativa do valor do prémio correspondente a metade, os 10000000 escudos, que pertenceriam ao assistente - e o propósito de a arguida integrar tal quantia na sua esfera patrimonial.

Todavia o tribunal colectivo não deu como provada aquela intenção porque não vem no elenco dos factos provados mas deu-a como não provada porque consta da descrição, por síntese, dos factos não provados.

Ora, em contraste com esta falta de prova, o Colectivo deu como verdadeiro que a arguida utilizou também em proveito próprio os dez milhões de escudos do assistente quando refere "utilizou a referida quantia de 20000000 escudos em seu proveito próprio", e, mais adiante, "uilizando o valor total do prémio em seu proveito próprio", isto depois de ter afirmado em frases anteriores que ela "sempre recusou entregar" ao assistente a metade do prémio.. "negando a existência do acordo supra referido...".

Ora não se compreende como é que a arguida utilizou a quantia de 10000000 escudos em proveito próprio, negou a existência do acordo - e se recusou a entregar ao assistente aquele valor - e, todavia, não teve intenção de apropriação porque esta não ficou provada.

É enigmático, perdoe-se-nos a expressão, provar-se o conjunto de elementos que podem revelar a intenção aproprativa por parte da arguida e não se dar como provada esta intenção.

Por mais que procuremos mergulhar dentro do espírito que presidiu à redacção do acórdão não podemos deixar de encontrar essa contradição porque não pode, a nosso ver cindir-se tal factualidade em ordem a dar-se algo como provado e algo como não provado quando os factos são significativos de uma mesma realidade.

V

Aqui chegados é tempo de concluir que se verifica o vício do artigo 410, n. 2 alínea b) do Código de Processo Penal contradição insanável da fundamentação.

Perante a incerteza do facto não pode este tribunal como é fácil de compreender aplicar o regime jurídico que é adequado apesar de o recurso do Ministério Público versar matéria de direito.

Tal é jurisprudência obrigatória deste tribunal conforme Acórdão do Plenário das Secções Criminais de 19 de Outubro de 1995 Processo n. 46580, 3. Secção D.R. IS-A de 28 de Dezembro desse ano.

É necessário assim ultrapassar aquela contradição renovando-se a prova em outro tribunal, artigo 436 do Código de Processo Penal - com repetição do julgamento.

VII

Acorda-se em cancelar o julgamento decretando-se o reenvio do processo nos termos supra referidos para, em novo julgamento, se sanar o vício processual encontrado.

Condena-se a arguida em 5 UCS de taxa de justiça e na Procuradoria mínima.

Lisboa, 20 de Novembro de 1996

Brito da Câmara,

Augusto Alves,

Andrade Saraiva,

Joaquim Dias.