Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum, com intervenção de Tribunal Colectivo, n.º 10/16.6PGPDL, da Instância Central – Secção Cível e Criminal – ... – Comarca dos ..., Região Autónoma dos ..., foi submetido a julgamento o arguido

AA . natural de ..., nascido a ........... solteiro, vendedor ambulante, residente na ..........., n.º .........., em P...... ***

O Ministério Público junto da Comarca dos ..., pela acusação de fls. 133 a 136, imputou ao arguido ora recorrente, a prática, como autor material, na forma consumada, e em concurso efectivo, de cinco crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, n.º 1 e 218.º, n.º 2, alínea c), ambos do Código Penal.

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BB foi admitido a intervir nos autos como assistente, conforme despacho de fls. 106.

BB deduziu, a fls.162/5, pedido de indemnização cível contra o arguido pelos factos referidos na acusação e pela circunstância de ter tido danos patrimoniais e morais em resultado da conduta daquele, pedindo a sua condenação no pagamento da quantia de 2.000,00 €, a título de indemnização por danos patrimoniais (850,00 €) e não patrimoniais (1.150,00 €), acrescida de juros de mora, à taxa legal.

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Na audiência de julgamento, foi dada notícia da dispensa de elaboração de relatório social, e após declarações do arguido, o Ministério Público declarou que, face à confissão integral e sem reservas do arguido, prescindia de toda a prova testemunhal, na sequência do que as testemunhas foram dispensadas de imediato.

O arguido e o demandante civil chegaram a acordo quanto ao pedido de indemnização cível, firmando contrato de transacção, que ficou formalizado na respetiva acta, o qual foi homologado por sentença então ditada para a acta, a fls. 199 verso.

De acordo com o firmado no contrato, foi reduzido o devido pelo demandado para o valor de 1.000,00 €, comprometendo-se o mesmo demandado a liquidar a quantia em quatro prestações mensais, no valor de 250,00 €, mais constando que “2. O material que ficou na casa do demandado fica para o mesmo” (SIC).

No final, o Exmo. Mandatário do arguido viria igualmente a prescindir da prova testemunhal oferecida.

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Por acórdão do Tribunal Colectivo da Instância Central, Secção Cível e Criminal de ..., Comarca dos ..., datado de 21 de Novembro de 2017, constante de fls. 201 a 208, depositado na mesma data, ut declaração de depósito de fls. 212, foi deliberado condenar o arguido AA pela prática de:

a. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos i. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão;

b. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos ii. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 9 (nove) meses de prisão;;

c. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos iii. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;;

d. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos iv. e vi. - na pena de 2 (dois) anos de prisão;

e. Um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217.º, n.º 1, do Código Penal - pontos v. e vi. - na pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão;

f. Em cúmulo jurídico, foi fixada a pena única em 5 (cinco) anos e 3 (três) de prisão.

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Inconformado com o assim deliberado, o arguido interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 224 verso a 232 verso, que remata com as seguintes conclusões - !!! - (em transcrição integral, incluídos os realces):

1. O presente recurso vem interposto do acórdão proferido pelo Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, por via do qual se decidiu pela condenação do ora recorrente, nas penas parcelares de: Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos i. e vi. – na pena de 1 ano e 8 meses de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos ii. e vi. – na pena de 1 ano e 9 meses de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos iii. e vi. – na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos iv. e vi. – na pena de 2 anos de prisão; Pela prática de um crime de burla simples, p.p. pelo artigo 217º nº1 do CP – pontos v. e vi. – na pena de 1ano e 7 meses de prisão;

Em cúmulo jurídico, condenar o arguido AA, na pena única de 5 anos e 3 meses de prisão efetiva

. Na verdade, e salvaguardado o devido respeito, o ora recorrente com tão injusta condenação não se pode de maneira alguma conformar. Daí a razão de ser do presente recurso.

2. Do Crime Continuado. Começamos por referir que em nosso entender, o douto Tribunal a quo, deveria por rectas contas, ter considerado de um modo sibilino, a aplicação á situação de facto, do disposto no artigo 30º do Código Penal. Outrossim, atenta a descrição da factualidade que subjaz a presente decisão, a saber, um contexto exterior que facilitou a actuação do agente, impunha que o Tribunal, considerasse a subsunção dos factos no quadro “de solicitações de uma mesma situação exterior”, em que o arguido ora recorrente deveria ter sido condenado por um crime continuado e não por uma pluralidade de crimes. Senão vejamos, tal qual resulta de inúmeros arestos do Supremo Tribunal de Justiça, a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, constitui, na definição do artigo 30º nº 2 do Código Penal, um crime continuado. Donde, a consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime, e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura essencialmente responder a exigências de justiça e de economia processual. É pois em nome da justiça, que no plano das valorações, se faz refletir uma gravidade diminuída da actuação em função de um menor grau de culpa do agente. Destarte, o crime continuado pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que não foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. Assim, para que se possa considerar a existência de um crime continuado, há que apurar se a actuação do agente se traduz numa pluralidade de actos de execução de um mesmo tipo legal, em que se verifique uma homogeneidade do modo de comissão, que conforma como que um “dolo continuado”; apresenta-se como um «fracasso psíquico», sempre homogéneo, do agente perante a mesma situação de facto, suposto, porém, que o agente não revele uma personalidade que se deixe facilmente sucumbir perante situações externas favoráveis, e que por essa fragilidade facilmente não supere o grau de inibição relativamente a comportamentos que preenchem um tipo legal de crime (cfr., Hans Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, trad. da 5ª edição, 2002, pág. 771-772).

Duvidas pois não subsistem, na nossa visão das coisas, que no caso sub judice, os elementos de facto que o tribunal fixou, permitem caracterizar uma situação que revela a caraterização do crime continuado

.

3. Da Dosimetria das Penas Parcelares e Da Pena Única Aplicada em Cumulo Jurídico. Nos termos do artigo 77º nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente. Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso. Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente. O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade. E neste particular, começamos por afirmar que as penas parcelares aplicadas não são proporcionais a gravidades dos ilícitos em causa, não se justificando em nosso entender (que alias, o próprio tribunal não justifica) uma variação tão alargada entre as penas aplicadas e as circunstâncias de facto que concorreram para a aplicação das mesmas.

Senão vejamos, atendendo ao

modus operandi

do arguido, e as condições das vítimas (em tudo muito similares) impunha-se uma maior homogeneidade nas penas parcelares aplicadas, próximas da pena de 1 ano, ao invés do que foi determinado

. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa». «Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., os acórdãos do STJ, de 24 de Março de 2011, proc. nº 322/08.2TARGR, e de 5 de Julho de 2012, proc. nº 265/11.6SAGRD, este com exaustiva indicação de jurisprudência, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.). Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). A avaliação do conjunto dos factos – do «ilícito global» - há-de partir necessariamente da consideração relativa de cada acontecimento singular por si, mas também na projecção sobre relações de confluência: reiteração e persistência; temporalidade; aproximação ou distanciamento; homologia ou homotropia; valores individualmente afectados; pluralidade de bens pessoais; limitação a bens materiais; modos de execução; consequências instrumentais. Pelo que a fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.

Concretizando estes critérios, considerada a homogeneidade e a (relativa) proximidade temporal dos crimes contra o património, a personalidade do arguido que vem descrita nos factos provados, avaliada na perspetiva global que se projeta e que é também revelada pela natureza e pelas circunstâncias dos diversos acontecimentos, aponta para a aplicação de uma pena única, em cumulo jurídico, inferior a cinco anos, e bem como, consente, um juízo de prognose favorável que conduzem a suspensão da pena

. Por conseguinte somos a acreditar que, quer as penas parcelares, e sobremaneira a pena globalmente considerada, são manifestamente desproporcionais e excessiva face as circunstancia do caso, pelo que uma outra pena, em concreto mais benévola, logo mais justa, seria adequada a satisfazer as premissas de tutela acima indicadas, não se frustrando a justiça com isso, antes pelo contrário, sendo manifestamente a sua grande vencedora.

Termos em que,

Procedendo os argumentos assacados seja revista a decisão de direito;

Ou ainda que assim não seja, somente se considere por alterada a medida da pena, diminuindo-se, parcelar e unitariamente a mesma;

Pelo que com os termos e fundamentos supra citados farão V.Exªs seguramente a habitual JUSTIÇA.

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O recurso foi admitido por despacho de fls. 234.

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O assistente BB não apresentou resposta (cfr. fls. 252 e 255).

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O Ministério Público na Instância Central - Secção Criminal de Ponta Delgada respondeu, como consta de fls. 238 verso a fls. 241 verso, rematando com as seguintes conclusões:

1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.

2. A actuação do arguido, consubstanciada nos factos dados como provados e confessados pelo arguido, não permitem considerar que este tivesse executado os crimes por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

3. A pena imposta ao arguido, situa-se no circunspecto de ponderação da gravidade do crime – ponderada a personalidade do agente –, e foi graduada de harmonia com as necessidades punitivas (ressocialização e prevenção), tudo conforme os artigos 40.°, 70.º e 71.°, do Código Penal.

4. Por todo o exposto, o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura porque fez correta aplicação do direito à matéria de facto provada, nem violou qualquer disposição legal, optou. de forma correta, pela aplicação aos arguidos/recorrentes de pena de prisão efectiva situada muito próximo do limite mínimo da moldura abstracta aplicável, mostrando-se adequada e justa, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.

Contudo V. Exas., decidindo, farão, como sempre Justiça.

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Pelo despacho de fls. 242, foi ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça,

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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer, constante de fls. 244 a 251 (2.º volume), suscitando a questão prévia relativa a qualificação jurídica dos factos que o tribunal deu como provados, pronunciando-se ainda sobre a continuação criminosa, escolha da espécie de pena, medida das penas parcelares e da pena conjunta, e suspensão da execução da pena, concluindo:

“IV - Pelo exposto é o seguinte o nosso parecer:

- O arguido deverá ser absolvido do crime que lhe é imputado, pelos factos de que é ofendida HH;

- Deverá ser condenado por quatro crimes de furto, em que são ofendidos CC, BB, DD e EE e mulher nas penas de 1 ano e 3 meses de prisão, 1 ano e 3 meses de prisão, 1 ano de prisão e 1 ano e 6 meses de prisão, respetivamente.

Efetuado o cúmulo jurídico deverá ser condenado na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova”.

Ao diante, a propósito de cada um dos concretos pontos em questão no presente recurso, serão expostos os judiciosos pontos de vista apresentados no douto parecer.

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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente e o assistente/demandante civil silenciaram.

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Por despacho de fls. 257, foi ordenada a notificação do recorrente, nos termos do disposto no artigo 424.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, no sentido de comunicação de eventual alteração da qualificação jurídica, nada tendo sido dito.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso –

detecção de vícios decisórios

ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série – A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995,

e

BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”)

e verificação de nulidades

, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.

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Questões propostas a reapreciação e decisão

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.

O recorrente afirma a sua discordância, conforme resulta do exposto na motivação e levado às conclusões (!!!), que traduzem as razões de divergência com o decidido, em dois pontos centrais, a saber, o preenchimento da figura do crime continuado, em detrimento da pluralidade de crimes, pretendendo por outro lado, a redução da medida das penas, parcelares e única, sem contudo especificar o respectivo quantum, nada referindo a respeito de eventual suspensão de execução da pena.

Assim, são questões a apreciar e decidir:

Questão I – Do Crime Continuado – Conclusão 2.ª.

Questão II – Da Dosimetria das Penas Parcelares e da Pena Única Aplicada em Cúmulo Jurídico – Conclusão 3.ª.

Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida, traçado pelo arguido/recorrente, apreciar-se-á, por ser de conhecimento oficioso, a questão prévia da alteração da qualificação jurídica.

O ponto é aflorado, como vimos, pela Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal no douto parecer apresentado aquando da vista a que alude o artigo 416.º do CPP.

Abordar-se-á, pois, a questão prévia do conhecimento oficioso de requalificação jurídico-criminal, com a convolação do tipo legal de burla para furto.

Questão prévia – Alteração da qualificação jurídica – Crime de burla ou crime de furto?

Preliminarmente, abordar-se-á a questão prévia relacionada com a falta de conclusões tout court.

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Apreciando. Fundamentação de facto.