Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

ACÓRDÃO

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, arguido, com a identificação dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que, negando provimento ao recurso do acórdão do tribunal colectivo da comarca de Braga, confirmou a decisão de condenação nos seguintes termos:

«A) Quanto à parte crime julgar parcialmente procedente a acusação pública, por parcialmente provada e, em consequência:

1.º - Absolver o arguido AA da prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 1, al. f), e 2, alínea e), ambos do Código Penal;

2.º - Condenar o arguido AA, em coautoria, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três anos de prisão;

3.º - Condenar o arguido AA pela prática, em coautoria, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g), ambos do Código Penal, na pena de dezasseis anos de prisão;

4.º - Condenar o arguido AA, em coautoria, pela prática de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, nº 2, alínea e), ambos do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão;

5.º - Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de coação agravada, previsto e punido pelos artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão;

6.º - Em sede de cúmulo jurídico das penas parcelares de 2 a 5 deste dispositivo, condena-se o arguido AA na pena única de dezanove anos de prisão.»

2. Pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que o absolva da prática dos crimes por que vem condenado, apresenta motivação de recurso de que extrai as seguintes conclusões (transcrição):

«a) Questão prévia: da condenação do arguido com base na valoração de prova proibida (artigos 128.º e 129.º do CPP)

1 - Para que seja valorado, o depoimento de “ouvir dizer” exige-se a confirmação, com a consequente audição das pessoas de quem se ouviu dizer.

2 - O legislador é inequívoco quando prescreve que, se o julgador o não fizer, “o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova…” (art. 129º, nº 1, do CPP).

3 - Se o Tribunal não chamar as ditas pessoas, o depoimento indireto da testemunha não pode ser valorado (salvo os apontados casos de impossibilidade).

4 - Por isso, o depoimento “por ouvir dizer” só após confirmação será eficaz como meio de prova”.

5 - E compreende-se que assim seja, até porque se não houver a confirmação da alegada conversa, nada nos diz que a mesma tenha de facto ocorrido.

6 - Por outro lado, o arguido pode remeter-se licitamente ao silêncio e, como determina o artigo 61.º, isso não o pode prejudicar, não podendo o tribunal extrair conclusões desse silêncio (veja-se a este respeito os Acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 10.12.2014, proc. nº 155/13.4PBLMG.C1 e do Tribunal da Relação do Porto, processo nº 26/03.2TASJP.P1, de 28.10.2009, relator Ernesto Nascimento, ambos disponíveis em in http://www.dgsi.pt);

7 - Entender-se que o princípio do contraditório está respeitado, nos casos em que o arguido opta por não falar, exercendo o seu direito ao silêncio, admitindo que se o arguido não falou foi porque não quis, constituiria uma forma de coação intolerável e inadmissível, para que o arguido prestasse declarações, sendo que tinha o direito de não as prestar.

8 - No caso concreto, cremos, que não pode deixar de aqui interceder – decisivamente – o apontado limite, para valorar a prova testemunhal de BB, ex-mulher do arguido/recorrente como meio de prova, que deu a conhecer, sobre as conversas mantidas com o arguido a respeito dos factos em apreciação.

9 - Para que um tal depoimento seja valorado é essencial que seja confirmado pela pessoa que disse, confirmação que tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento, já que o mérito de uma testemunha tem muito a ver com a razão de ciência da própria testemunha.

10 - Assim, não tendo o arguido/recorrente confirmado a versão dos factos engendrada pela dita testemunha, o depoimento indireto desta, não pode valer como prova, sobre o que ouviu dizer ao arguido, reportado à autoria dos factos, por ser prova proibida.

b) Do erro de julgamento por violação do princípio in dubio pro reo

11 - Importa, porém, não olvidar um princípio estruturante do processo penal: o de que para a condenação se exige um juízo de certeza e não de mera probabilidade. Na ausência desse juízo de certeza (segundo a fórmula tradicional, para além de toda a dúvida razoável), vale o princípio de presunção de inocência do arguido (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição) e a regra, seu corolário, in dubio pro reo.

12 - Há que notar, além do mais, que não existe prova direta, nomeadamente por alguém ter visto o arguido a cometer os factos principais que lhe são diretamente imputados.

13 - Aliás, feita uma análise pormenorizada por toda a prova vigente, constatamos que os factos vertidos no libelo acusatório e que alicerçaram a convicção do Venerando Tribunal da Relação resultaram essencialmente daquilo que a testemunha BB, ex-mulher do arguido/recorrente, diz que o arguido/recorrente lhe contou.

14 - Toda a demais prova, é vaga e dúbia, de tal modo, que se torna irrazoável considerar a existência de fortes indícios que apontem no sentido da condenação do arguido.

15 - Aliás, é importante realçar que não deixa de ser razoável a dúvida de que tenham sido outros os autores dos crimes, aliás, não podemos dizer que está, razoavelmente, de todo afastada essa hipótese.

16 - Assim, de uma leitura conjugada de toda a prova, existe e persiste dúvida razoável sobre a autoria do arguido da prática dos factos tal como foram dados como provados.

17 - Como é bom de ver, o Venerando Tribunal, ditou a sentença penal do arguido tendo por base o depoimento da ex-mulher, BB, que não presenciou os fatos dados como provados, mas, limitou-se a contar, no dizer dela, o que o arguido lhe confessou, não sendo de descurar, ainda que o seu depoimento fosse admissível, a posição de inimizade que claramente demonstrou em relação ao arguido com o intuito de prover à condenação do mesmo.

18 - Constata-se, deste modo, que os indícios não são suficientemente seguros e inequívocos, de forma a fundar um juízo de certeza para além de toda a dúvida razoável, e não de mera probabilidade, de que foi o arguido o autor dos crimes.

19 - O princípio do in dubio pro reo sendo emanação do princípio da presunção de inocência surge como resposta ao problema da incerteza em processo penal, impondo a absolvição do acusado quando a produção de prova não permita resolver a dúvida inicial que está na base do processo.

20 - Na verdade, a prova indiciária não tem a virtualidade de afastar a presunção de inocência do arguido, e constituir prova bastante do facto probandum uma vez que os indícios são ambíguos e a inferência é ilógica e de tal modo aberta que em si mesmo comporta uma tal pluralidade de conclusões alternativas que nenhuma delas pode dar-se por provada.

21 - Portanto, a dúvida que a esse respeito se suscita não pode prejudicar o arguido, deve beneficiá-lo.

22 - E não é sobre o arguido que recai o ónus de dissipar essas suspeitas, dando uma justificação para o facto. Se as suspeitas nunca deixam de ser apenas suspeitas, daí não pode retirar-se alguma certeza.

23 - A autoria dos crimes por parte do arguido, não é mais do que uma das várias hipóteses possíveis a qual, para além de ser a mais prejudicial para o arguido, carece da segurança exigida pela observância do princípio in dubio pro reo.

24 - O douto Venerando Tribunal da Relação deveria ter absolvido o Arguido, ora Recorrente, em face da falta de prova bastante, segura, firme, validamente produzida, em obediência do Princípio "in dubio pro reo", uma vez que, do Julgamento, e de todo o mais, nenhuma certeza resultou de que o Recorrente tivesse praticado, ou participado na factualidade por que veio a ser condenado, não podendo concluir-se, em face dos factos, pela culpa, para cuja prova nada existe.

Contudo e sem prescindir,

25 - O direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo de todo o processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º, nº1, al. d) e 343.º, n.º 1, in fine), sem tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor.

26 - Todavia, entender como entendeu o Venerando Tribunal da Relação, que o arguido seria beneficiado, se não valorasse o depoimento da aludida testemunha BB (depoimento indireto), pois tendo oportunidade de o contraditar não o fez, é irrazoável.

27 - Ainda que, o arguido falasse em audiência de julgamento, sempre seria para desmentir a aludida testemunha, e portanto, era a palavra de um contra a palavra de outro.

28 - É notória a prejudicialidade resultante da valoração do dito depoimento, sem a existência de quaisquer outras provas bastantes e seguras que permitiriam ao douto Tribunal asseverar para além de qualquer dúvida razoável, de que foi efetivamente o arguido o autor dos crimes, pois o dito depoimento, foi suficiente, por si só, para ditar a sua condenação.

29 - Mesmo que assim não se entenda, e a entender-se lícito valorar o depoimento indireto da testemunha BB, nos moldes gerais, em conformidade com as regras estabelecidas no artigo 127º do CPP, forçosamente se teria de concluir por decisão diversa à proferida pelo Venerando Tribunal, uma vez que o depoimento da dita testemunha é despojado de qualquer autenticidade, consistência e coerência.

30 - Atente-se que esta testemunha prestou depoimentos totalmente contraditórios perante os OPC, em fases diferentes do processo.

31 - À data dos factos a testemunha BB, era casada com o arguido, e encontrava-se numa boa fase do relacionamento, e afirmou aos OPC não ter notado qualquer alteração de comportamento, não imputando ao arguido a autoria dos crimes (cfr. fls. 675 e 676);

32 - Passado uns anos, o processo foi reaberto, e interpelada novamente pelos OPC para prestar declarações, alterou surpreendentemente o seu depoimento (cfr. fls. 697 a 702).

33 - Nessa altura, afirmou que apenas se tinha silenciado, e omitido tais factos, por receio daquilo que o arguido lhe pudesse vir a fazer, uma vez que este a tinha ameaçado com uma arma.

34 - No entanto, a realidade assume contornos totalmente diferentes.

35 - Com efeito, o inquérito só foi reaberto, porque a PJ recebeu uma carta anónima, onde referia que a testemunha BB, ex-mulher do arguido queria falar, e sabia mais do que havia dito.

36 - Sucede que, a referida testemunha garantiu que só ela e o filho mais velho (filho dela e do arguido) sabiam do sucedido.

37 - Dúvidas não restam de que a carta anónima dirigida à PJ foi enviada pela dita testemunha, BB, fazendo uso de artifício evidente, engendrou um plano de modo a vingar-se do arguido.

38 - Só assim se justifica, a alteração do seu depoimento prestado, e que coincidentemente são favorável ao arguido aquando do seu bom relacionamento com este, e não favorável aquando do seu mau relacionamento com o mesmo.

39 - Atendendo ao facto de estar de relações cortadas com o arguido/recorrente, a aludida testemunha depôs de forma comprometida, e portanto, a testemunha BB não prestou um depoimento sério e verdadeiro.

40 - Ora, um depoimento prestado nestas condições, apresenta-se com uma fragilidade acrescida, a aditar aos inúmeros fatores que contribuem para a falibilidade do próprio testemunho humano.

41 - Por outro lado, muito embora, o Venerando Tribunal da Relação tenha procedido à audição do dito depoimento, não ouviu presencialmente a aludida testemunha, nem teve a oportunidade de observar as reações desta no instante em que ouviu as perguntas e em que proferiu as respostas durante o seu depoimento.

42 - Num caso com esta gravidade, em que não há prova direta e só circunstancial, a Justiça tem de se limitar à verdade processual, isto é, à que resulta da legalidade e do valor objetivo dos meios de prova, pois a busca de qualquer outra "verdade" pode conduzir a um sério e irreparável erro judiciário.

43 - Pelo exposto, não permite formar a convicção que o Venerando Tribunal tomou, pelo que o seu depoimento – prova indireta – não pode ser valorado, não só por ser ilegal, incorreto e desadequado, mas também por ser insuficiente para dar como provados os fatos dados como provados, tendo em conta a incoerência e parcialidade do depoimento, como já demonstramos.

44 - À luz do princípio in dúbio pro reo, estamos perante erro notório de apreciação da prova e a prova produzida não permite a condenação do arguido, impõe-se dar provimento ao presente recurso e absolver o arguido pelos quais foi condenado, assim como do pedido de indemnização cível.

c) Da inconstitucionalidade da interpretação dos artigos 61.º, n.º 1, d), 129.º, e 343.º do CPP

45 - A interpretação operada pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, no sentido de valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, ao abrir mão de contradizer uma testemunha, admitindo que estando o arguido presente em audiência, pode sempre contraditar a testemunha que relatou aquilo que lhe ouviu dizer, é manifestamente inconstitucional e violadora do regime previsto nos artigos 61.º n.º 1 d), 129.º e 343.º do CPP, pela não aplicação do princípio in dubio pro reo, enquanto expressão garante da presunção da inocência.

46 - Valorar, como se valorou, o depoimento indireto, quando o arguido se remeteu ao silêncio, constitui uma inconstitucionalidade material do art. 129.º, do CPP, com a interpretação de que o depoimento indireto pode ser livremente valorado quando o autor das alegadas palavras é o arguido e este se remete ao silêncio constitucionalmente previsto no art. 32.º da CRP, bem como o princípio in dubio pro reo, inconstitucionalidade que aqui se invoca para todos os efeitos legais.

47 - O direito ao silêncio, como direito que é, não pode prejudicar o arguido. Como direito que é não podem dele ser retiradas quaisquer consequências probatórias da matéria da acusação. Sendo certo que é à acusação que compete provar os seus pressupostos. E, em caso de dúvida fundada/razoável, esta beneficia o arguido, por efeito do princípio da presunção de inocência e in dubio pro reo que nele entronca.

48 - Não obstante, resulta de forma evidente que o Tribunal da Relação fez, foi exatamente valorar o silêncio do arguido contra ele próprio, quando se diz que abriu mão de contradizer uma testemunha.

49 - O arguido que decide pelo silêncio não abre mão de nada no que concerne à produção de prova, apenas não beneficia de eventuais circunstâncias atenuantes como o seria por exemplo uma confissão.

50 - Esta afirmação do tribunal recorrido deixa clara a forma como se valorou o silêncio do arguido contra si próprio.

51 - Sucede porém, que extrair conclusões do silêncio do arguido, significa negar-lhe o direito a esse mesmo silêncio, que, como vimos lhe é reconhecido.

52 - Significa isto que, salvo o devido respeito por opinião contrária, entendemos que não tem qualquer sentido argumentar-se que nesses casos está respeitado o princípio do contraditório, e se o arguido não falou quanto à eventual conversa foi porque não quis.

53 - Aliás, tal raciocínio é inconcebível, pois constituiria uma forma de coação intolerável e inadmissível, para que o arguido prestasse declarações, sendo que tinha o direito de não as prestar.

54 - Seria inadmissível afirmar que, apenas pelo arguido estar presente fica assegurado o contraditório, pois isso seria negar-lhe por completo o direito que tem de se remeter ao silêncio e a não se auto incriminar, forçando-o de uma forma inadmissível a prestar declarações quando a lei não prevê isso, o que provocava inevitavelmente a violação das garantias de defesa previstas no artigo 32.º n.º 2 da CRP.

55 - Foi claramente violado o princípio do in dubio pro reo, enquanto expressão da presunção da inocência consagrados na nossa constituição, e cuja violação através de normas penais, no sentido inverso, àquela consagração, gera a inconstitucionalidade dessa aplicação.

56 - O que no caso concreto significa que a decisão e a sua fundamentação de condenação do arguido, por entender que face ao depoimento indireto prestado, este não o contraditou, podendo fazê-lo, é inconstitucional.

d) Da não aplicação da pena ou da sua especial atenuação

57 - O Tribunal a quo não ponderou, de forma correta, os critérios legais previstos nos artigos 70.º e 71.º do Código Penal na escolha e determinação da medida da pena com que sancionou o arguido.

58 - No caso aqui em apreço, a aplicação da pena aplicada ao recorrente, foi desproporcionada, desadequada e exagerada.

59 - Não se pode olvidar, que o arguido/recorrente não tem antecedentes criminais, e que antes de ser preso preventivamente e depois condenado, se encontrava social, familiar e laboralmente integrado, o que impunha uma fixação próxima do seu limite mínimo da pena aplicada.

60 - Caso assim não se entenda, o que não se concebe e nem concede, então, a pena aplicada sempre teria que ser especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 72º nº2 d), do CP, uma vez que o decurso de quase 8 anos sobre a prática dos factos diminui, de forma acentuada, a exigibilidade de punição.

61 - Violou pois o douto Acórdão recorrido, o princípio da presunção da inocência – in dubio pro reo – o disposto nos artigos 32.º n.º 1 e 2 da CRP, e os artigos 127.º, 128.º, 129.º e 343.º, n.º 1, todos do CPP.

Nestes termos e nos melhores de direito, deve a invocada inconstitucionalidade ser apreciada nos termos sobreditos e sempre o presente recurso ser julgado procedente nos termos sobreditos e o douto Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido, como é de lei e de justiça.»

3. Notificado o Ministério Público nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta na Relação de Guimarães apresentou resposta em que conclui (transcrição):

«1 – No recurso ora interposto o recorrente vem renovar as questões já suscitadas no recurso para a Relação, ou seja: utilização de meio proibido de prova e violação do direito do arguido ao silêncio (art.s 128.º, 129.º, 61.º, n.º1. d) e 343.º do CPP; violação do princípio in dubio pro reo e erro notório de apreciação da prova; inconstitucionalidades (art. 32.º CRP) e medida da pena e pena especialmente atenuada (arts. 40.º 70.º, 71.º e 72.º, n.º 2.d) do CPP).

2 – Fá-lo, porém, sem que introduza argumentos próprios, novos e incidentes sobre a decisão desta instância recursória, antes reiterando basicamente e no essencial argumentos e fundamentos com que impugnou e divergiu do primeiro acto decisório.

3 – De toda a forma, tais questões foram efectivamente objecto de apreciação e pronúncia exaustivas pelo acórdão da 2.ª instância, ora em crise, e não vemos qualquer razão que conduza a alteração do ali, e fundamentadamente, decidido.

4 – Desde logo, no que respeita ao questionado depoimento indirecto da testemunha BB na parte em que a testemunha relata os factos que lhe foram contados pelo arguido AA durante as suas conversas, é um meio de prova válido e livremente apreciado pelo tribunal, sendo a valoração desta parte do depoimento permitida, nos termos do art. 129.º, n.º 1, CPP, uma vez que o arguido esteve presente na audiência de discussão e julgamento, mostrando-se assim assegurado o contraditório, na vertente respeitante ao arguido prevista no art. 32.º, n.º 5, CPP.

5 – Acresce que a apreciação pelo STJ da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio, ou seja, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.

6 – E é com esta conformação que se tem dito que o STJ, como tribunal de revista – e não de instância –, não reaprecia o acerto da decisão em matéria de facto, ainda que venha crismada com outro nomen iuris, como seja a violação do princípio in dubio pro reo ou do princípio da livre apreciação da prova, ou mesmo sob a cobertura dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP.

7 – Perfilhando este entendimento, expresso no Ac. STJ de 12-03-2009, www.dgsi.pt, é assim, consequente e manifestamente infundada a alegação do recorrente de que “À luz do princípio in dubio pro reo, estamos perante erro notório de apreciação da prova”, bem como toda a sua argumentação de facto e de direito nesta matéria.

8 – Também que não se mostra suscitada qualquer inconstitucionalidade normativa que possa e deva ser apreciada.

9 – É manifestamente improcedente a alegada desproporção, desadequação e exagero da pena aplicada e pretensões do recorrente no que respeita à “não aplicação da pena ou da sua especial atenuação”.

10 – Não só não se sabe de que pena aplicada é que o recorrente discorda, bem como se verifica a falta de especificação dos fundamentos do recurso nesta matéria, nos termos do disposto no art. 412.º, n.º 2, CPP.

11 – Em suma, não têm consistência, a nosso ver, as censuras feitas ao douto acórdão desta Relação, pelo que o recurso não merece provimento.»

4. Por sua vez, em resposta, conclui o assistente:

«I) - O depoimento de ouvir dizer o arguido pode e deve ser valorado, nos termos do art.º 129.º do CPP, mesmo que o arguido não queira contraditá-lo, usando o direito de se remeter ao silêncio.

II) - Acresce que no caso dos autos, o depoimento foi em parte indireto, e em parte direto, pois a testemunha percecionou factos com os seus sentidos.

III) - A norma extraída do conjunto dos citados art.ºs 129.º e 61.º, n.º 1 e 343.º do CPP, com o sentido referido na conclusão I), não viola qualquer preceito constitucional.

IV) - A questão da violação do princípio “in dúbio” alegada pelo recorrente pressupõe as ilegalidade e inconstitucionalidade, inexistentes.»

5. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitido parecer no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos:

«(…) II – Questão prévia

2.1 – O arguido foi condenado na pena de 19 anos de prisão, englobando as penas parcelares de três anos de prisão por um crime de roubo p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, dezasseis anos de prisão por um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea g) do Código Penal, dois anos e seis meses de prisão por um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, 204.º, n.º 2, alínea e) do Código Penal e um ano e seis meses de prisão por um crime de coacção agravada, p. e p. pelos artigos 154.º, n.º 1 e 155.º, n.º 1 alínea a), do Código Penal.

Estas condenações, proferidas em 1.ª instância, foram integralmente confirmadas pelo Tribunal da Relação.

Nos termos do art.º 400.º, n.º 1 alínea e) do CPP, “Não é admissível recurso dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

Daqui resulta que o presente recurso se circunscreve à pena do crime de homicídio bem como à pena do cúmulo, dado que a decisão respeitante às restantes penas parcelares não é susceptível de recurso.

III - Do mérito

3.1 – De primordial importância no âmbito do presente recurso é a questão primeiramente suscitada, respeitante ao depoimento da testemunha BB . De facto, como é salientado no acórdão de primeira instância, “No caso que aqui curamos de grande relevância foi, sem dúvida e aos olhos de todos, o depoimento da testemunha BB, ex-mulher do arguido AA (…)”.

Entende o recorrente que tribunal não podia valorar o depoimento dessa testemunha, na parte em que esta reproduziu aquilo que o arguido lhe terá dito no que diz respeito à prática do crime, dado que este não confirmou tal depoimento no exercício do seu direito ao silêncio – art.º 129.º do CPP.

3.2 – Ora tal situação não é enquadrável no art.º 129.º do C. P. Penal, uma vez que a testemunha depôs sobre factos de que teve directamente conhecimento: as circunstâncias em que o arguido chegou a casa, a mudança de roupa, o saco onde a colocou e o seu desaparecimento, a forma como fez desaparecer as sapatilhas, os vestígios de sangue na roupa, no dinheiro, nas unhas e as circunstâncias em que terá sido praticado o crime, circunstâncias estas não relatadas por qualquer por qualquer testemunha dos factos mas por quem na prática do mesmo terá tido envolvimento direto.

O disposto no art.º 129.º é aplicável quando a fonte do depoimento feito pela testemunha de “ouvir dizer” não intervenha no processo. Em tais circunstâncias, para salvaguarda dos princípios do contraditório e da imediação, impõe-se o chamamento dessa pessoa para depor em juízo, sendo certo que tal só é exigível quando isso seja possível, uma vez que, se a convocação não for possível por morte, anomalia psíquica ou impossibilidade de ser encontrada, nem assim o tribunal ficará impedido de valorar o seu depoimento, de acordo com o princípio geral e princípio regra consagrado pelo art.º 127.º do CPP.

No caso dos autos o arguido, face ao depoimento da sua ex-esposa, remeteu-se ao silêncio, sendo que tal é um direito que constitucional e legalmente lhe assiste. Todavia, como escreve o Conselheiro Santos Cabral, “(…) o direito ao silêncio do arguido circunscreve-se a uma dimensão positiva que lhe confere a faculdade de se manter em silêncio ao longo de todo o processo e, em especial, na audiência de julgamento (arts. 61.º, 1, al. d) e 343.º, n.º 1, in fine), sem que tal comportamento possa ser interpretado em seu desfavor, numa concretização do direito à não auto-incriminação e presunção de inocência de que aquele beneficia”.

Ou seja, podendo o arguido não se pronunciar sobre o conteúdo do depoimento, tal faculdade esgota-se nisso mesmo, não tendo a virtualidade de infirmar ou anular um depoimento que será apreciado pelo tribunal em conformidade com o disposto no art.º 127.º do CPP. Tanto mais que as informações que o arguido terá prestado à testemunha terão ocorrido logo após a prática do crime, sem que ainda corresse contra ele algum processo ou nele fosse constituído arguido, declarações feitas portanto sem qualquer espécie de constrangimento ou sem que, relativamente às mesmas, houvesse qualquer exigência de formalismo legal para poderem ser acolhidas em juízo. Ora é vasta a jurisprudência do STJ no sentido da admissibilidade do depoimento respeitante ao testemunho sobre declarações do arguido proferidas em tais circunstâncias, desde que o mesmo possa quanto a elas exercer o direito ao contraditório, como, entre outros, os acórdãos de 15-02-2007 (P. 06P4593), ou de 12-09-2007 (P. 07P2596), bem como o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 440/99, vastas vezes citado nos presentes autos, no entendimento do qual a valoração pelo tribunal de tais depoimentos, garantida que esteja a possibilidade do contraditório, “não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido”. Até porque o arguido, não podendo ser obrigado a fazer prova contra si próprio, pode fazer prova contra si próprio, seja quando confessa a prova de um crime, seja quando, no exercício de um seu direito, não exerce a faculdade do contraditório relativamente a um depoimento que o incrimina, ainda que usando as suas próprias palavras, livremente proferidas, em circunstâncias em que a sua eventual relevâncias processual não estivesse dependente da observância de quaisquer formalidades legais.

3.3 – Não tem pois razão o arguido quando contesta a validade do depoimento da testemunha, sua ex-esposa, tal como não tem razão quando invoca a sua inconstitucionalidade, sendo certo que sobre o assunto já o Tribunal Constitucional se pronunciou, precisamente em sentido contrário.

Também não se vê que relação existe entre esta questão e o princípio in dubio pro reo, argumento invocado também em favor da teses da inconstitucionalidade, o qual tem um âmbito de aplicação alheio ao problema da validade de um determinado meio de prova, do conteúdo de certa prova, prendendo-se antes com o grau de convicção do tribunal, independentemente da questão da quantidade ou da qualidade da prova.

3.4 – Associada à invocação da violação do princípio in dubio pro reo contesta o recorrente o depoimento da testemunha BB, alegando que o mesmo é despojado de qualquer autenticidade, consistência e coerência até porque tinha anteriormente prestado perante os OPC, quando era casada com o arguido e se encontravam numa boa fase de relacionamento, depoimentos contraditórios com o que prestou em audiência.

A autenticidade, consistência e coerência do depoimento de uma testemunha são avaliadas pelos tribunais e não pelos sujeitos processuais, máxime pelo arguido.

O tribunal, analisado o conteúdo do depoimento, forma como fo