Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "AA", identificado nos autos, recorre do acórdão de 29.03.06, do Tribunal da Relação do Porto (proc. n.º 3511/04), que negou provimento ao recurso que o arguido havia interposto do acórdão do Tribunal da Comarca de Vila Pouca de Aguiar (proc. n.º 13/02), que, em síntese, o havia condenado, por autoria de um crime de violação, p. e p. pelos art.s 164.º, n .º 1. e 177.º, n.º 4., do Código Penal, na pena de sete anos de prisão (para além da indemnização de 40.000 euros, por danos patrimoniais e não patrimoniais, segmento que, aqui, não está autonomamente em causa).

1.1 O recorrente termina a motivação com as seguintes conclusões :

1.

Há violação das normas constantes do artigo 412º do CPP quando se não manda proceder à Renovação das provas como alegado e requerido foi em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, o qual nem sequer se pronunciou quanto a essa questão.

2.

Da prova produzida em audiência de discussão e julgamento extrai-se, salvo o devido respeito, a conclusão de que não houve qualquer ameaça;

3.

Não se verifica a existência do elemento violência que o Tribunal a quo deu como provada ao dar como provado "arrastou".

4.

Não se verifica a existência de elementos para que seja considerado ter havido "movimento rítmico", nem deveria o tribunal ter julgado no sentido de que houve cópula.

5.

Da prova pericial efectuada não resulta claramente que tivesse havido qualquer violação nem indícios suficientes para se poder concluir sem que reste qualquer sombra de dúvida pela existência da mesma já que o Douto acórdão proferido dá como não provado que "a laceração do hímen descrita e examinada a fls 107/108 seja consequência da actuação do arguido".

6.

Da matéria provada não resulta claramente provado que o arguido tivesse praticado o crime de que foi acusado o que, no nosso modesto entender, e em caso de dúvida como é a resultante da análise da prova produzida na audiência de discussão e julgamento, sempre deveria o arguido beneficiar da aplicação do princípio in dúbio pro reo, verificando-se, por isso, nítida violação desse princípio.

7.

O arguido é um jovem, devidamente integrado no meio social que o rodeia.

8.

Não se lhe conhecem quaisquer antecedentes criminais, foi e é pessoa que sempre soube comportar-se, é pessoa que é afável, prestativa, amiga de ajudar o próximo.

9.

É um indivíduo trabalhador, assíduo ao seu trabalho, respeitador.

10.

Contribui com o seu vencimento para ajuda nos gastos familiares já que vive com sua mãe e mais dois irmãos, estes também solteiros, sendo a sua condição económica modesta e tem a instrução primária obrigatória.

11.

Nada se consta acerca de comportamentos gravosos do arguido quer anteriores quer posteriores.

12.

O arguido é pessoa humilde, ordeira, respeitada e respeitadora.

13.

Nunca antes esteve preso nem nunca respondeu em Tribunal, nem nunca faltou a qualquer diligência a este Tribunal, nem nunca faltou ao cumprimento das obrigações que lhe foram impostas, o que ainda hoje faz.

14.

O arguido não é pessoa com inclinação para o crime nem que revele falta de preparação para manter conduta ilícita.

15.

Entendemos, com a devida vénia, que, da matéria constante das conclusões de 1 a 12, o Tribunal incorreu nos vícios tipificados no n° 2 do art. 410º do CPP que originarão, salvo o devido respeito, o reenvio do processo a novo julgamento.

16.

Os pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados, as provas que impõem, na sua perspectiva, decisão diversa da recorrida e as provas que no seu entender deverão renovadas são as indicadas supra em IX que aqui se dão por integralmente reproduzidos, sob pena de violação das normas constantes do artigo 410º do CPP.

17.

Verifica-se a violação das normas constantes dos artigos 40º nºs 1 e 2, 71 nºs 1 e 2, 72º, 73º e 127º todos do CPenal, bem como do preceituado no art. 410º do CPPenal, com cuja aplicação levarão à redução da pena de prisão aplicada.

Termos em que e nos melhores de direito que V. E.xas suprirão se requer seja concedido provimento ao presente recurso com as legais consequências. (fim de transcrição)

1.2 O recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo. (fls. 810)

1.3 Respondeu o assistente, que concluiu do seguinte modo :

1° - O douto acórdão recorrido não infringe qualquer preceito legal, enquadra-se perfeitamente na letra e no espírito da lei, é absolutamente legal e fundamentado, pelo que não existe motivo para a sua alteração.

2° - O Tribunal da Relação do Porto procedeu ao reexame crítico das provas, respondendo especificadamente às questões colocadas pelo recorrente e explicando quais as provas que, contrapostas às aduzidas pela defesa, permitiram concluir pela prática, por parte do arguido, do crime de que vinha acusado.

3° - A lei basta-se com a referencia a determinado testemunho, não sendo exigível a sua reprodução mecânica no acórdão, para que o mesmo sirva de base decisória, ou para que se possa aferir do reexame crítico das provas.

4° - O Tribunal da Relação do Porto procedeu à transcrição do testemunho da menor BB, do qual se conclui, para além de qualquer dúvida, pela existência de relacionamento sexual entre o arguido e a menor BB.

5° - Testemunho que tem de ser analisado à luz dos relatórios supra referidos e que concluem pela veracidade do relato efectuado pela menor BB e que o Tribunal da Relação do Porto analisou criticamente.

6º- O Apelante AA, cinge, no essencial, as suas alegações aos seguintes pontos :

1- Ao vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

2- Ao vício da contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

3 - Da violação do princípio" in dubio pro reo ".

4 - Da medida da pena.

7° - O presente recurso não versa sobre a matéria de facto, versando o presente recurso unicamente sobre matéria de direito, sendo que só quanto a esta e com base nos factos dados como provados pelo Tribunal colectivo e confirmados pelo Tribunal da Relação do Porto se limita o recurso intentado.

8° - A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, pelo que não pode ser posta em causa a liberdade de apreciação de que dispõe o Tribunal colectivo na analise da prova produzida em audiência de julgamento.

9° - No que concerne ao vício da contradição insanável ente a fundamentação e a decisão e relativamente ao caso concreto é óbvio que a conclusão a que chegou o Tribunal Colectivo não sofre de qualquer irrazoabilidade passível de ser patente a qualquer observador comum nem ofende as regras da experiência comum. O Tribunal Colectivo ponderou todos os elementos não havendo défice de investigação. Lida a prova transcrita constata-se uma bem fundada convicção objectivada e motivada.

10° - Determinados meios, como a violência, a ameaça, a privação de liberdade da vítima, não são pressupostos objectivos do crime de violação, particularmente no crime de violação de menores de 12 anos, como é o caso, que é punido independentemente dos meios empregados.

11° - A vítima não necessita de lutar até ao esgotamento para haver violência, há violência sempre o acto seja praticado contra ou sem a sua vontade, sendo que sempre seria irrelevante o consentimento para a cópula, quando este não for livre ou se trate de menor de 12 anos.

12° - O depoimento da menor BB é credível, "tendo não só em conta a forma segura como o depoimento foi prestado, mas também os demais elementos probatórios", em tudo coincidentes com as suas declarações.

13° - Ficou provado para além de qualquer dúvida razoável, que o arguido, " ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma, onde esteve com o mesmo bastante tempo. após o que o retirou saindo decima dela ( BB ) e vestiu-se." tendo assim arguido com o propósito de manter cópula com a menor BB.

14° - Deve considerar-se acto análogo a cópula, por já lesar os bens jurídicos protegidos, a fricção do pénis dentro da vulva de uma menor de 12 anos, independentemente de ter havido ou não «imissio seminis». Esta também não é necessária à consumação da copula vaginal, que a lei toma como referência para o acto análogo, bastando que se pense no chamado coito interrompido, na impossibilidade física de ejacular ou no uso de preservativos - casos em que a cópula se verifica igualmente, só se exigindo a introdução, mesmo parcial, do pénis na vagina.

15° - Assim, tem de concluir-se que bem andou o Tribunal Colectivo e o Tribunal da Relação do Porto ao terem considerado que a cópula ocorreu e que a mesma só foi possível devido à violência utilizada pelo arguido sobre a menor BB.

16° - Todos os exames considerados úteis para a investigação foram realizados, muito estranhando o Apelado que o arguido faça referência aos mesmos, pois se durante todo o inquérito e instrução nunca requereu tais exames, quem sabe não querendo correr o risco de ver os seus resultados.

17° - Falecem assim os argumentos aventados pelo aqui Apelante, não descortinando o Apelado quaisquer razões para que o processo seja reenviado a novo julgamento.

18° - A virgindade não é elemento essencial do crime de violação, mesmo que o exame pericial não seja conclusivo, dada a existência de himens complacentes.

19° - É despropositada a invocação do princípio" in dubio pro reo " se não existe nenhuma dúvida de ter o arguido cometido o crime que lhe foi imputado.

20° - A conduta levada a cabo pelo arguido, atendendo aos factos dados como provados em sede de julgamento, e mantidos na integra pelo Acórdão de que ora se recorre, demonstra suficientemente a prática de um crime de violação agravada, na forma consumada, p e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 164°, nº 1, e 177°, nº 4, do Código Penal.

21° - A decisão do Tribunal da Relação do Porto, não violou qualquer normativo legal, pois tendo em conta os factos que foram dados como provados e a gravidade das lesões sofridas pela ofendida BB, não enferma de deficiente indagação dos factos e as suas conclusões não estão em contradição com a fundamentação, não tendo o acórdão violado o artigo 410° do Código de Processo Penal.

22° - A função primordial da pena consiste na protecção de bens jurídicos, ou seja consiste na protecção dos comportamentos danosos dos bens jurídicos, sem prejuízo da prevenção especial positiva e, sempre, com o limite imposto pelo principio da culpa.

23° - A violação do direito à liberdade de determinação sexual, que é um direito fundamental constitucionalmente consagrado, perfila um grau elevado de ilicitude.

24° - A personalidade do Apelante é portadora de um desvio quanto aos padrões dominantes na ordem jurídica, em absoluto desrespeitadora dos valores essenciais da pessoa humana, maxime do direito à liberdade sexual da menor aqui ofendida.

25° - A forma premeditada como preparou a realização do crime, a utilização de meios para atrair a menor à sua residência e por fim a utilização de violência para conseguir os seus intentos, são bens reveladores do elevado grau de culpa (dolo intenso) do comportamento do arguido.

26° - As exigências de prevenção geral e especial, tendo em atenção a natureza do crime e a personalidade revelada pelo agente, o acentuado grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste, a revelar, além de traição e surpresa, suma insensibilidade pelos direitos da menor BB, e a gravidade das suas consequências, os motivos do julgado improcedente, mantendo-se o douto acórdão recorrido.

Assim se fazendo Correcta e Sã JUSTIÇA. (fim de transcrição)

1.3 A Exma. Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser rejeitado nos pontos em o recorrente pretende discutir 'os vícios tipificados no art.º 410.º do C.P.P. que originarão o reenvio do processo a novo julgamento', nos termos dos art.ºs 400º, nº 1, 432º, al. b) e 424º do C.P.P., e prosseguir relativamente a eventuais questões de direito. (fls. 845 e 746)

2. Realizada a audiência, cumpre decidir.

2.1 A matéria de facto que a Relação do Porto deu como apurada é a seguinte :

1. O arguido era vizinho de BB, Nascida em 28 de Agosto de 1991, convivendo habitualmente com a menor e a família desta na sua residência sita em Barbadães de cima, nesta Comarca;

2. No dia 16 de Dezembro de 2001, BB encontrava-se a andar de bicicleta junto à sua residência na rua de.., em Barbadães de cima, com CC, seu primo;

3. Nessas circunstâncias de espaço e tempo, o arguido chamou BB e disse-lhe para lhe ir comprar um maço de tabaco ao café, ao que a mesma respondeu que não ia, continuando a andar de bicicleta;

4. Após insistência do arguido, que lhe disse “ou vais ou fodo-te os cornos”, BB dirigiu-se ao estabelecimento de café..., sito também em Barbadães de cima, enquanto o seu primo CC continuou a andar de bicicleta;

5. Depois, já na posse do maço de tabaco, BB dirigiu-se à residência do arguido para proceder à entrega desse maço;

6. Aí, o arguido imediatamente agarrou a BB pela gola da camisola, puxando-a para o interior da residência e fechando a porta;

7. Em seguida, o arguido arrastou BB, que continuamente chorava e gritava, para o seu quarto;

8. Uma vez no interior do quarto, o arguido empurrou BB para cima da cama e arrancou-lhe as calças e as cuecas e depois de também se ter despido deitou-se em cima desta;

9. Acto contínuo, e ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma, iniciando e mantendo, nessas circunstâncias, um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor;

10. Depois, libertou BB e disse-lhe “Se tu contas alguma coisa a alguém eu mato-te”;

11. BB foi para casa, aterrorizada, a correr e a chorar, e aproveitando o facto de o lume da lareira estar aceso, queimou as suas roupas que se encontravam ensanguentadas;

12. O arguido conhecia bem BB e sabia a sua idade;

13. Agiu com o propósito de manter cópula com a BB e assim satisfazer os seus instintos libidinosos, o que conseguiu, tendo arrastado aquela para o interior da sua residência, onde, com o seu ascendente e superioridade física e fora do alcance ou controlo de quem quer que seja, nomeadamente dos pais da menor, lhe retirou qualquer hipótese de defesa;

14. Sabia que a sua conduta era contrária à lei e, no entanto, actuou da forma descrita, não vacilando um momento sequer no seu propósito de manter relações sexuais – cópula – com a menor;

15. Como consequência da actuação do arguido, a menor sofreu muitas dores e ficou com duas manchas na face interna de ambas as coxas, vulgarmente designadas por “nódoas negras”, tendo ainda sofrido, em consequência dessa actuação, uma grande tristeza, vergonha, humilhação e mágoa;

16. Hoje, a menor BB sente-se profundamente abalada, triste, humilhada, infeliz, envergonhada e até diferente das suas colegas em consequência da conduta do arguido;

17. Passou a urinar na cama durante a noite e, durante o dia, a ter necessidade de ir muitas vezes à casa de banho para urinar, sofrendo, assim, de enurese, o que antes não sucedia;

18. Em consequência de tratamento que encetou, não sofre, actualmente, de enurese;

19. Sofreu, durante um período de tempo não apurado, de “comichões”, na vagina, tendo-lhe ainda inchado a barriga durante um período de tempo igualmente não apurado;

20. Foi convocada e compareceu aos seguintes exames e consultas, no Hospital distrital de Vila Real:

- em 10 de Abril de 2002, consulta de psiquiatria;

- em 8 de Maio de 2002, consulta;

- em 29 de Outubro de 2002, RX da coluna lombo-sagrada;

- em 31 de Outubro de 2002, consulta de pedopsiquiatria;

- em 6 de Janeiro de 2003, ecografia abdominal-pélvica;

- em 16 de Janeiro de 2003, consulta de pediatria.

21. Em consequência da actuação do arguido, a menor teve ainda de fazer análises clínicas ao sangue e à urina no Hospital distrital de Vila Real, nomeadamente em 7/2/2002 e 9/5/2002, com vista a determinar se houver ou não gravidez, bem como infecções víricas, como a Sida, a Hepatite B e a rubéola;

22. Ficou com medo de contrair alguma doença incurável ou de difícil tratamento, como a Sida ou a Hepatite B, o que a fez andar preocupada e triste, além de temer alcançar alguma gravidez, sendo certo que só os exames feitos lhe permitiram libertar-se desses receios e preocupações, após conhecer os respectivos resultados negativos;

23. Passou a sofrer de perturbações do sono em consequência da actuação do arguido, sendo frequentemente os terrores nocturnos e os pesadelos em que revivia a actuação daquele;

24. O seu rendimento escolar também sofreu uma redução, tendo ficado retida no ano que então frequentava;

25. No estabelecimento de ensino, passou a isolar-se e a deixar de brincar com os colegas, ficando na sala de aulas no período em que aqueles se deslocavam ao exterior;

26. Face à actuação do arguido, sentia muita vergonha, principalmente perante os seus colegas, e ficava triste e deprimida, sendo que passou a sofrer de uma baixa auto-estima;

27. Era uma aluna afável, brincalhona, extrovertida e participava, tendo deixado de o ser na sequência dessa actuação;

28. Passou a ser repetitiva nos trabalhos escolares na invés do que sucedida anteriormente em que era imaginativa e criativa;

29. Era rejeitada e segredada por parte dos seus colegas de escola, os quais lhe dirigiam expressões como “puta”;

30. Passou a ter medo de ir à rua desacompanhada e entreva em pânico com a possibilidade de se deslocar sozinha às consultas de psicologia, por se poder cruzar com o arguido, necessitando, por isso, de se fazer acompanhar para eliminar o temor que a cometia.

Provou-se ainda que:

31. O arguido exerce a profissão de trolha numa firma de construção civil, auferindo cerca de 500€ mensais;

32. Vive com a mãe e não tem filhos a seu cargo;

33. É considerado pelos seus familiares uma pessoa humilde, tímida e não conflituosa, bem como assídua na sua actividade profissional;

34. Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.

Factos não provados:

Não se provaram os restantes factos constantes da pronúncia, do articulado respeitante ao pedido cível e da contestação, designadamente que:

- o arguido tenha ejaculado;

- a laceração do hímen descrita e examinada a fls. 107/108 seja consequência da actuação do arguido;

- a menor tenha medo de se cruzar com outros rapazes ou homens;

- o arguido tenha passado todo o dia de 16 de Dezembro de 2001 junto dos seus familiares. (fim de transcrição)

2.2 Esta decisão de facto foi tirada pela Relação do Porto, na sequência de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.12.05 (fls. 721 a 772), em que se decidiu :

(…) "Ora se a Relação procedeu ao reexame das provas no que respeita à questão de saber se o arguido puxou a menor pela camisola ou se a arrastou para dentro de casa e também no que concerne ao modo como a despiu, já quanto ao acto sexual propriamente dito, a decisão em apreço apresenta-se sem uma real motivação. Com efeito, não se pode falar em reexame das provas quando se diz que as declarações da menor (botou-se em cima de mim ... ; queimou a camisola e as cuecas ... ; puxou para cima (?) as calças e as cuecas, as duas coisas), comecei a gritar e ele tapou-me a boca), quando "confrontadas com as declarações que a mesmo ofendida prestou quer à Mª Julgadora, quer ao MºPº - que não são minimamente referidas - só conduzem a um caminho: o arguido agarrou a menor pela gola da camisola, puxou-­a para dentro, fechou a porta à chave, levou-a para o quarto baixou-lhe as calças e as cuecas que a menor trazia, tapando-lhe a boca.

E que em seguida se pôs em cima dela, tendo-lhe introduzido o seu pénis erecto na vagina da mesma iniciando e mantendo nessas circunstâncias um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor

"(sublinhado nosso).

Do que se referiu, forçoso é concluir que a Relação não foi capaz, quanto a este episódio, de dizer face ao teor das declarações da menor, que omite, porque lhe mereceram credibilidade e porque se pode extrair delas a factualidade acabada de referir.

Não esquecemos, com isto, que se trata de uma menor de 10 anos, certamente traumatizada por toda esta factualidade, que pode ter dificuldade de expressão. É lícito ao tribunal, mesmo em sede de matéria de facto, expurgar os depoimentos de tudo quanto não importa ao objecto do processo, bem como lhe é lícito, interpretando esses depoimentos, traduzi-los para linguagem que seja clara e perceptível. Mas não pode, como fez, dar o salto lógico, especialmente quando o recorrente coloca dúvidas quanto ao sentido dum depoimento tão importante quanto é o da ofendida nos crimes sexuais, deixando de contrapor às expressões transcritas na motivação, que até podem estar truncadas ou terem sido extraídas do contexto, outras que tenham permitido às instâncias concluir pelo bem fundado das conclusões a que chegaram.

Não compete ao Supremo Tribunal de Justiça fazê-lo, tanto mais que, na revista alargada, está limitado aos vícios do art. 410° nº 2 do Código de Processo Penal, os quais devem resultar directamente da decisão, conforme unanimemente tem sido decidido. Mas compete ao tribunal de revista verificar a existência de nulidades, como é a da omissão de pronúncia.

Termos em que, acordam no Supremo Tribunal de Justiça, em, nos termos do art. 379º n.º 1 al. c) do Código de Processo Penal, anular a decisão do Tribunal da Relação do Porto, a fim de este tribunal proceder ao reexame crítico das provas, RESPONDENDO ESPECIFICADAMENTE ÀS QUESTÕES COLOCADAS PELO RECORRENTE E EXPLICITANDO QUAIS AS PROVAS QUE, CONTRAPOSTAS ÀS ADUZIDAS PELA DEFESA, permitam eventualmente concluir pela existência de relacionamento sexual entre o arguido e a menor BB." (fls. 730 e 731)

Era, este, pois, o delimitado campo de intervenção do Tribunal da Relação do Porto, encontrando-se o mais, neste concreto ponto, decidido.

Assumindo este entendimento, o acórdão daquele Tribunal, depois de transcrever o que havia sido ordenado pelo Supremo, começa, precisamente, com tal afirmação : "cumprindo então o exposto em tal acórdão, passa a consignar-se o seguinte : (…)".

E, depois de retomar as conclusões do recurso, designadamente, aquelas onde o recorrente considerava os pontos de facto incorrectamente julgados (fls. 744 a 748 e 758 a 760), transcreveu a matéria de facto que a 1.ª Instância tinha dado como provada e a respectiva fundamentação, e, a partir daí, enunciando os vícios que o recorrente apontava à decisão e o que deve entender-se da respectiva formulação legal, bem como a explicitação do entendimento a dar à regra da livre apreciação da prova em Processo Penal, passou a transcrever o depoimento da ofendida BB, "que não ofereceu qualquer dúvida ao Tribunal 'a quo' nem a este Tribunal (da Relação), após lido o mesmo e que se encontra transcrito no Volume I a partir de fls. 27 e seguintes."

Reproduz, de seguida, o depoimento da ofendida prestado ao M.ª Juiz (fls. 763 e 764), às instâncias do Ministério Público (fls. 764 a 765) e do senhor Advogado (fls. 766 a 768), e relembrou 'que a menor descreveu o quarto do arguido indicando, inclusivamente, o número de camas e o modo como estavam expostas, que o arguido a deitou na cama de baixo, no beliche, que o arguido a deitou na cama e que se colocou por cima dela dela', e fundamentou tais afirmações com as próprias frases da menor - que, igualmente, transcreveu e localizou no processo - para concluir que tais declarações, conjugadas com o restante material probatório (onde sobressai o resultado das perícias efectuadas), "só conduzem a um caminho, é que o arguido agarrou a menor pela gola da camisola, puxou-a para dentro, fechou a porta à chave, levou-a para o quarto, baixou-lhe as calças e as cuecas que a menor trazia, tapando-lhe a boca, em seguida pôs-se em cima dela, tendo-lhe introduzido "o seu pénis erecto na vagina onde esteve com o mesmo bastante tempo após o que o retirou saindo de cima dela (BB) e vestiu-se (fls. 49). Em seguida disse à BB "Se tu contas alguma coisa a alguém eu mato-te".

E remata que, "por tudo isto, é inquestionável que a versão do recorrente (antes referida) é de todo inverosímil", sem embargo de concluir que "há que proceder à alteração da matéria de facto constante do facto provado sob o n.º 9 e que como se sabe era

'Acto contínuo e ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da menor iniciando e mantendo, nessas circunstâncias, um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor'

, passando agora a constar como facto provado o seguinte e também sob o n.º 9 : '

Acto contínuo e ao mesmo tempo que tapava a boca da menor para esta não gritar, introduziu o seu pénis erecto na vagina da mesma onde esteve com o mesmo bastante tempo, opôs o que o retirou saindo de cima dela (BB) e vestiu-se'.

Nos factos

não provados

fica a constar o seguinte:

não se provou que nessas circunstâncias o arguido tenha iniciado um movimento rítmico do seu pénis no interior da vagina da menor.

" (fls. 769 a 770)

2.2.1 Resulta, do que fica exposto, que a decisão (agora) sob recurso, tratou e decidiu a questão que, na latitude da pronúncia definida pelo citado acórdão de 07.12.05, havia sido determinada ao Tribunal da Relação.

2.3 Nas conclusões do presente recurso - idênticas, aliás, às que foram apresentadas no primeiro recurso interposto para o Supremo Tribunal (1) - o recorrente "entende que, da matéria constante das conclusões 1 a 12, o Tribunal incorreu nos vícios tipificados no nº 2 do 410 do CPP que originarão, salvo o devido respeito, o reenvio do processo a novo julgamento". (conl. 15.ª)

2.3.1 Como já se deixou referido, o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de fls. 721 a 732, tendo identificado os pontos da matéria de facto que o recorrente alegava incorrectamente julgados, decidiu que 'a Relação procedeu ao reexame das provas no que respeita à questão de saber se o arguido puxou a menor pela camisola ou se a arrastou para dentro de casa e também no que concerne ao modo como a despiu' (…) [mas] 'já quanto ao acto sexual propriamente dito, a decisão em apreço apresenta-se sem uma real motivação'. (fls. 730)

E, constatada tal omissão, decidiu anular a decisão do Tribunal da Relação do Porto, 'nos termos da al. c), do n.º 2., do art.º 379.º, do C.P.P., a fim de este tribunal proceder ao reexame crítico das provas, respondendo especificadamente às questões colocadas pelo recorrente e explicitando quais as provas que, contrapostas às aduzidas pela defesa, permitem eventualmente concluir pela existência de relacionamento sexual entre o arguido e a menor BB'.

Assim, no presente momento processual, ou nos encontramos perante matéria já decidida, ou perante (inicial) omissão de pronúncia, entretanto suprida, nos termos acima analisados, pelo novo acórdão da Relação.

Convém, aliás, ter presente que :

I - A decisão da matéria de facto, tirada pelo Tribunal da Relação, não é susceptível de recurso para o STJ, pois o recurso para este tribunal visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (arts. 432.º, al. b), e 434.º do CPP).

II - E é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal a de que só podem ser invocados os vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a 'revista alargada' tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2.ª instância (por ter sido a Relação a 1.ª instância).

III - Se o recurso, fundado na invocação desses vícios, é trazido directamente da 1.ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.

IV - Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelos recorrentes, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto.

V - Deste modo, não é de conhecer a invocação que o recorrente faz de que o acórdão recorrido, por ter confirmado os factos fixados na 1.ª instância, padece dos vícios a que se reporta o art. 410.º, n.º 2, do CPP.

VI - Todavia, a impossibilidade de o recorrente trazer ao STJ a questão dos vícios previstos no a