Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

I

Em Processo Comum Colectivo na 1. Vara Criminal do Círculo do Porto foi julgado o arguido A.

Vinha acusado pelo Ministério Público de autoria de 1 crime de tráfico de droga do artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro.

Foi condenado como autor de um crime do artigo 25, alínea a) do citado Decreto-Lei, isto é, de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade.

O Ministério Público interpôs recurso para este tribunal do acórdão proferido que impôs ao arguido a pena de 16 meses de prisão suspensa por três anos porquanto entende que a suspensão não devia ter sido decretada por não se verificarem os seus pressupostos - artigo 50 do Código Penal.

Para tal argumenta que no caso de drogas duras como é a heroína o alarme social que causa o seu tráfico desaconselha a suspensão e, por outro lado, quanto a culpa, nada foi provado que a atenuasse.

Cita em abono da sua posição vários sumários de acórdãos proferidos recentemente por este tribunal em recursos que até ele subiram.

II

1) O Tribunal Colectivo no seu acórdão, na parte em que relata o processado anterior, de interesse para a decisão da causa, disse que o arguido não contestou. Trata-se de um lapso que tem manifesta repercussão no apuramento dos factos designadamente quanto à culpabilidade do arguido e medida da pena.

Com efeito a folha 45 consta a contestação, admitida por despacho judicial a folha 48, que vinha acompanhada por dois documentos dos quais apenas o de folha 46 foi admitido.

Na contestação alega-se o bom comportamento anterior e posterior aos factos do arguido, que é pessoa considerada na zona da sua residência, que vive com a sua companheira à cerca de seis anos de quem tem um filho de tenra idade, que tem trabalhado regularmente desde os 16 anos e que se encontra actualmente a trabalhar numa carpintaria em Vila Nova de Gaia, sendo de modesta condição social e económica.

Na fundamentação do acórdão, certamente porque o tribunal não atentou na existência daquele articulado, não se específica, salvo quanto à situação marital do arguido que se deu como provada em moldes algo diferentes do que vinha na contestação, se os demais factos articulados designadamente comportamento, consideração de que goza no meio em que está inserido e qualidade de trabalho, estão ou não provados.

Aqueles factos interessam à determinação da espécie de pena, sua medida e possibilidade de suspensão ou não da sanção para o caso do arguido ser condenado, à luz dos artigos 71, 72, 73, 74 e outros do Código Penal de 1982 em vigor à data da infracção constante da acusação e da matéria provada e que é de 28 de Abril de 1994, dado o disposto no artigo 48 do Decreto-Lei 15/93, ou dos correspondentes artigos do Código Penal de 1995, face ao disposto no artigo 2, n. 4 deste diploma, hipótese a equacionar na decisão, se for condenatória, como é evidente.

A apreciação daqueles factos tem importância ainda porque o tribunal deve, oficiosamente, apreciar a aplicabilidade ou não do disposto no artigo n. 4 do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro porque o arguido à data do facto era menor de idade para efeito do n. 2 do artigo 1 desse diploma, isto é, ainda não tinha completado 21 anos pois nascera em 3 de Março de 1974.

Sempre que for aplicável pena de prisão a um jovem com a idade ali compreendida, o Tribunal, mesmo que nada conste da contestação ou da própria acusação relativamente aos requisitos de facto que podem levar à atenuação especial, deve, oficiosamente, pesquisar em audiência de julgamento se aqueles se verificaram, de molde a decidir se há ou não sérias razões para crer que dessa atenuação resultam vantagens para a reinserção social.

A oficiosidade do conhecimento daquela questão, posta no artigo 4 do Decreto-Lei 401/82, por parte do tribunal resulta, quanto a nós, do carácter especial do citado decreto-lei (cfr. artigo 2) explícito no artigo 9 do Código Penal de 1982 ou do seu correspondente no Código Penal de 1995, do carácter público dos interesses jurídico-criminais que o diploma visa proteger e da própria letra da lei, ao expressar-se, no artigo 4, que o juiz "deve" atenuar especialmente a pena se ocorrer o condicionalismo ali referido, o que significa que o juiz não pode passar ao lado da tarefa e averiguar se existem pressupostos de facto para a atenuação, sempre que o menor que está a ser julgado tenha idade compreendia entre os mencionados limites.

Por outras palavras: o tribunal deve decidir se é ou não caso de atenuação especial ainda que a atenuação não lhe tenha sido pedida por qualquer das partes na acção penal procedendo, para isso, às diligências probatórias adequadas nos termos do artigo 340, n. 1 do Código de Processo Penal.

Pode o tribunal, dada a contingência da prova, não conseguir obter os esclarecimentos necessários.

O que não deve é deixar de por a claro que se debruçou sobre a questão no acórdão que elaborar.

Que a particular atenção dedicada pela nova legislação penal de 1982 aos jovens delinquentes está documentada na lei processual, comprova-se, em nossa opinião, com a obrigatoriedade de requisição do relatório social ou sua actualização, sempre que verificados requisitos previstos no artigo 370, n. 2 do Código de Processo Penal, que este mesmo artigo prescreveu ao tribunal no caso de estar a ser julgado um menor de vinte e um anos.

Julgamos que, por analogia, tal obrigatoriedade deve ser imposta ao tribunal sempre que se esteja perante uma situação prevista no artigo 4 do Decreto-Lei 401/82 porque é idêntica a razão de ser de tal imposição ao julgador nos dois casos e que se traduz na necessidade que há para o legislador em sujeitar os menores de vinte e um anos e maiores de dezasseis anos, em face dos novos conhecimentos na área do direito criminal, tanto quanto possível, a um direito mais reeducador do que sancionador (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei citado, parágrafo 4, segunda parte).

Sobre o carácter oficioso da questão pronunciaram-se, ao que resulta do sumário respectivo, o acórdão da Relação de Évora de 26 de Março de 1985, subscrito pelos então Desembargadores Dias Coelho, Sá Pereira e Adriano Cardigos, inserto no Boletim do Ministério da Justiça n. 347, página 476 e ainda o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 1984 subscrito pelos Conselheiros Silvino Villa Nova, Antero Leitão e Avelino Ferreira Júnior - B.M.J. 335, página 236. Estes dois acórdãos foram proferidos quando estava em vigor o novo Código Penal de 1982 e sua legislação complementar mas ainda não tinha sido publicado o novo Código de Processo Penal criado pelo Decreto-Lei 78/87 de 17 de Fevereiro e era aplicável, portanto, o Código de Processo Penal de 1929.

No segundo acórdão citado punha-se em destaque a inadequação da lei processual de 1929 para execução do novo Código Penal de - 1982 - centrado fortemente na personalidade do delinquente, como se pode verificar em anotação feita a tal aresto a página 243 do mesmo boletim por digno Magistrado do Ministério Público.

Tal inadequação, no nosso entendimento, já não se dá com o novo Código de Processo Penal uma vez interpretado o problema - e enquadrado - nos moldes supra expendidos.

2) Do exposto decorre que o tribunal recorrido não conheceu de uma questão de direito da qual tinha o dever de conhecer, isto é, incorreu num erro de julgamento ou de apreciação pois que produziu uma sentença que não colocou a decisão em conformidade com o direito substantivo aplicável, porque a este respeito, o veredicto esqueceu norma ou normas de direito substantivo, no caso do artigo 4 do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro.

A falta de apreciação da matéria de conhecimento oficioso não constitui qualquer omissão de pronúncia e por isso não gera qualquer nulidade de decisão.

Há apenas um "error in judicando" mas não um "error in procedendo" (v. página 181 de "Estudos Sobre o Novo Processo Civil" ed. de 1966, Março/Julho, de Miguel Teixeira de Sousa e "Manual de Processo Civil", 2. edição, página 686, de A. Varela, M. Bezerra e S. e Nora, bem como "Curso de Processo Penal" volume II edição de 1993, página 57, de Germano Marques da Silva).

Isto sucede quando o tribunal dispõe de todos os factos necessários para aplicação do citado artigo 4 do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro mas não decide se o seu regime é ou não aplicável ao arguido no processo.

Ora, no presente caso, o tribunal não dispõe desse conjunto de factos pela razão simples de que o tribunal não averiguou os factos atrás mencionados que constavam da contestação e que serviam para o tribunal produzir essa apreciação.

O tribunal não enumerou se esses factos estavam ou não provados pelo que incorreu na nulidade do artigo 379 e 374, n. 2 do Código de Processo Penal e, desde logo, impede o tribunal de recurso, no caso o Supremo Tribunal de Justiça, de apreciar também oficiosamente se ocorriam ou não os requisitos de submissão do caso ao artigo 4 do Decreto-Lei 401/82.

Esta nulidade, impedindo o tribunal de recurso de proferir essa decisão de direito por carência, no acórdão, desses elementos de facto olvidados da contestação, é nulidade de conhecimento oficioso como se decidiu nos acórdãos deste tribunal de 11 de Janeiro de 1996 B.M.J. 453, página 298 e de 16 de Março de 1995 no Processo 45464 citado neste último aresto e implica a anulação do julgamento e não reenvio.

III

Pelo exposto declara-se nulo:

O acórdão recorrido.

E ordena-se:

a repetição do julgamento se possível pelos mesmos juízes para ser proferida nova decisão que colmate a falha cometida no campo da matéria de facto que ficou por apurar, em ordem a proferir-se decisão de direito que contempla não só a matéria constante da acusação mas também a aplicabilidade do Decreto-Lei n. 401/82 já referido.

Sem custas mas com 7500 escudos de honorários a pagar pelos cofres à defensora.

Lisboa 15 de Outubro de 1997.

Brito Câmara,

Joaquim Dias,

Pires Salpico.

Andrade Saraiva (vencido pois ordenava o reenvio do processo para novo julgamento para se investigar a matéria da contestação por sofrer o douto acórdão recorrido do vício da alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal; a nulidade de que sofre o douto acórdão, não enumeração como provado ou não provado os factos da contestação, encontra-se sanada por não arguida).