Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA e BB vieram interpor recurso da decisão que efectuou o cúmulo jurídico das penas aplicadas no processo nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, e no presente processo (nº150/08.5JBLSB), e os condenou nas seguinte penas:

- AA, na pena única de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de prisão;

- BB, na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusos da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

1. Porque não se conformam com o Acórdão proferido nos autos, com o qual foram os recorrentes AA e BB, condenados, em cúmulo jurídico, nas penas únicas de cinco anos e sete meses e seis anos de prisão, respectivamente, vêm interpor o presente recurso, limitando-o a questões de direito.

2. Os arguidos foram condenados nos processos a 677/08.9GCMFR do Tribunal de Mafra, tendo o recorrente AA sido condenado na pena de três anos e seis meses de prisão e o recorrente BB na pena de quatro anos e seis meses e ainda por acórdão condenatório proferido no âmbito dos presentes autos, nas penas de quatro anos e seis meses, o arguido AA e quatro anos o arguido BB.

3. Em ambos os casos beneficiaram da aplicação do regime especial para jovens, o que levou a decisão de suspensão da execução das penas.

4. Nos presentes autos, num Tribunal Colectivo composto por dois dos juízes que haviam julgado o processo 677/08, em Mafra, decidiram, aplicar o regime especial para jovens e condenar os arguidos, suspendendo a sua execução, sujeitando-os ao regime de prova, decisão que permitiu que não lhes tirassem a oportunidade que lhes havia siso dada.

5. A lei apenas consagra a possibilidade de revogação da suspensão da execução da pena nos casos tipificados no artigo 56° número 1 alínea a) e b) do Código Penal.

6. Aceitando a revogação de uma pena suspensa por via do cúmulo jurídico, tem de se partir do pressuposto de que, aquando da suspensão da execução da pena o arguido não tem outras condenações e que a suspensão será afastada logo que se constate a existência de condenações em relação de cúmulo, nos termos dos artigos 77 n.° 1 e 78-° n.° 1 do Código Penal.

7. A decisão que condena os arguidos AA e BB nas penas de quatro anos e seis meses e quatro anos, respectivamente, conhecia a existência do processo anterior, ao qual faz referência no acórdão, sendo que o Tribunal Colectivo em comum, ao processo anterior, dois dos seus Meritíssimos Juízes,

8- O tribunal a quo, composto por Meritíssimos Juízes que não faziam parte do Colectivo que analisou a prova, deu como provados os factos pelos quais os recorrentes foram julgados e condenados,

9. Deu ainda como provado que, à data dos factos que deram origem ao processo 677/09 os arguidos eram primários, omitindo os que deram origem aos presentes, que também eram primários, o que denota claramente um desconhecimento dos contornos das duas condenações.

10. Na fundamentação, há uma contradição evidente nos termos do douto aresto. O tribunal a quo fundou a sua convicção, entre outras, nas decisões proferidas nos processos 677/08 e 150/08.

11. Daquelas decisões constam os motivos que levaram à aplicação do regime especial para jovens

12. Do acórdão condenatório proferido nos presentes autos em Fevereiro de 2010, consta que os arguidos, "demonstraram interiorização do desvalor das suas condutas ...„ surgindo aliás os factos praticados, tanto no âmbito deste processo como daquele que fundamentou a anterior condenação, como episódios ... isolados no contexto de vidas destes jovens adultos, não se vê como negar-lhes o aludido benefício, como forma de promover e facilitar a sua reinserção social,"

13. Em contradição com o juízo dos tribunais que analisaram a prova, o acórdão recorrido para fundamentar a medida da pena estribou-se no que se transcreve: "Ora, quanto à personalidade dos arguidos há a considerar a adopção, pelos mesmos, dos sucessivos comportamentos ilícitos que determinaram as condenações que já sofreram...." "Há que ter em conta, ainda, que ambos os arguidos, através das condutas que empreenderam, revelam incompreensão das normas jurídicas vigentes bem como dos valores que regem a vida lícita em sociedade"

14. Em suma, o acórdão proferido nos presentes autos em Fevereiro de 2010, na sequência da análise da prova, considera que os recorrentes agiram pontualmente c demonstraram interiorização do desvalor das suas condutas. Em contradição, o acórdão recorrido define-os como autores de crimes sucessivos e que os recorrentes ao cometerem os crimes revelaram incompreensão das normas jurídicas vigentes bem como dos valores que regem a vida lícita em sociedade.

15. O tribunal a quo dispunha de elementos que permitiam a aproximação ao limite mínimo da pena e a decisão pela suspensão da sua execução.

16. Dos relatórios sociais dos arguidos AA e BB constam factos relativos às actuais condições pessoais dos arguidos, que permitem extrair factualidade de relevante valor atenuativo.

17. O arguido AA tem uma relação afectiva que dura há 4 anos com CC, sendo ambos pais de uma bebé de 9 meses; para sustentar a família dedica-se à recolha de ferro velho; está inscrito e participa no Projecto Esperança gerido pela Associação Unida e Cultural, sendo o seu comportamento descrito de forma normativa; Apresenta auto censura e capacidade de reflexão crítica, assumindo com responsabilidade e arrependimento a sua postura incorrecta.

18. Em suma, no que ao arguido AA respeita, é mais favorável o actual quadro do que era aquando das duas condenações em que beneficiou da aplicação da lei dos jovens delinquentes.

19. Do relatório social do arguido BB, consta o cumprimento do plano estabelecido no âmbito dos processos em que foi condenado e no qual tem tido resultado satisfatório

20. Alerta-se para a necessidade de se investir na sua valorização pessoal, no sentido de vir a desenvolver competências que possam reforçar factores de protecção,

21. O acórdão recorrido, ao ter optado pela aplicação ao arguido de pena que não considerou um conjunto de condições pessoais disponíveis, e valoráveis nos termos do art° 71° do C. Penal, impôs-lhes uma pena mais pesada do que a devida.

22. Assim, adopta interpretação inconstitucional da norma contida nos n°s 1, 2 c 3 do artigo 71° do C.Penal, violando o disposto nos artigos 32° nº 1 da Constituição da República Portuguesa - por violação das garantias de defesa do arguido -, quando se limita a cumprir aquela norma com o sentido de que para a determinação da medida da pena não contam todas as circunstâncias que possam depor a favor do arguido e disponíveis nos autos, nomeadamente no relatório social.

23. Na medida da pena, o tribunal a quo, fez tábua rasa do anteriormente decidido nos mesmos autos, contrariando o juízo de prognose favorável feito por quem analisou e julgou a prova.

24. Reduzindo a pena para o limite mínimo, quatro anos e seis meses, deverá o douto tribunal optar por suspender a execução das penas de prisão aplicadas aos arguidos.

25. Como bem assinala a doutrina e a jurisprudência, trata-se ainda assim de uma verdadeira pena.

26. A pena de substituição deverá ser aplicada quando, atendendo à personalidade do agente, as suas condições de vida e outras circunstâncias indicadas, conclua por um juízo de prognose favorável, no sentido de afastamento do arguido da criminalidade. Os acórdãos cujas penas foram cumuladas, entenderam existir um juízo de prognose favorável.

27. Ora, no caso em apreço, e no momento da decisão (sendo este o momento relevante para apreciação), existia este juízo de prognose favorável, em termos de justificar a aplicação da pena de suspensão da execução da prisão.

28. O arguido AA encontra-se já plenamente integrado a nível familiar, vivendo com a sua companheira e uma filha, colaborando no sustento da família.

29. Está em cumprimento do regime de prova que lhe foi imposto, tendo, desde o dia em que foi proferido o acórdão nos presentes autos, em Fevereiro de 2010, deixado de viver na Quinta do Mocho., onde tinha uma casa, para viver na residência de familiares da companheira, Apesar de ter prejudicado a sua privacidade, cumpriu o regime que lhe foi imposto e que era condição da suspensão da execução da pena. Tem vindo a poupar dinheiro para pagar as indemnizações a que foi condenado nos dois processos.

30. Actualmente (momento relevante para a questão em causa), o recorrente AA tem uma relação reforçada com os familiares da companheira e com os seus próprios, cultivando todo um novo e completamente diferente grupo de amigos, gozando de uma maior proximidade c acompanhamento dos familiares, e de um apoio estruturante dos seus novos amigos» no sentido de uma vivência enquadrada com a lei e o direito.

31. O arguido BB, também sob o regime que lhe foi imposto nas condenações anteriores, está a cumprir quinhentas horas de trabalho comunitário, na Escola Primária Quinta da Princesa, no âmbito do Projecto Escolha, supervisionando actividades das crianças que ali estão nos tempos livres. Está ainda a frequentar uma formação - um curso de informática - na referida escola. A prestação do trabalho a favor da comunidade e a frequência da formação na área da informática» ocupam todo o dia, cinco dias por semana.

32. Por factos anteriores aos que deram origem às penas cumuladas no acórdão que aqui se coloca em crise, o arguido cumpre apresentações diárias, duas vezes por dia, cumprindo com rigor tal obrigação.

33. Em face deste circunstancialismo, existe apenas um sentido: condenar os recorrentes numa pena não superior a cinco anos, e manter a suspensão das penas, ainda que sujeitas ao regime de prova, como decidido anteriormente,

34. Não é de mais enfatizar os efeitos perniciosos da sujeição dos arguidos, neste momento, a uma pena de prisão, e de sublinhar as inegáveis vantagens de uma suspensão de pena, aliada ao acompanhamento estruturado de um regime de prova.

35. Acresce a instabilidade causada na vida dos arguidos recorrentes, pelas vicissitudes destes dois processos:

a) Aguardaram o primeiro julgamento em prisão preventiva, tendo sido libertados no dia da leitura do acórdão;

b)Voltaram ao regime de prisão preventiva por estarem indiciados na prática do crime que deu origem aos presentes autos, não obstante tratar de factos anteriores aos que levara à condenação no processo 677/08, tendo sido libertados no dia da leitura do acórdão proferido. Neste processo a Merítíssima Juiz Presidente alertou os arguidos da razão de voltarem a aplicar o regime especial para jovens,

c)A experiência que os arguidos tiveram com os dois julgamentos a que foram submetidos, levaram-nos a optar por um caminho longe do que haviam seguido, muito pela confiança que neles foi depositada pelo Tribunal.

d)Cumpridores do regime que lhes foi imposto, os arguidos não entendem porque estão a ser punidos, porque lhes é dada urna oportunidade por uns Juízes e retirada por outros.

36. É a condição actual dos arguidos que releva, e não a de outro momento qualquer, pelo que, ressalvado o devido respeito por opinião diferente, deverá a pena dos arguidos ser suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova (art° 50° n° 1 c 53° do C. Penal). n°s 1„ 2 e 3 do artigo 71° do C.Penal, artigo 32° n° 1 da Constituição da República Portuguesa.

Termina pedindo que

Se decida pela condenação dos arguidos numa pena não superior a cinco anos, a qual deverá ser suspensa na sua execuç3o, ainda que sujeita ao regime de prova.

Respondeu o Ministério Publico referindo, em síntese, que

A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de actuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida. A suspensão da execução da pena é, sem dúvidas, um poder vinculado do julgador, que terá de a decretar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.

No caso, em primeiro lugar foram aplicadas penas de prisão superiores a 5 anos, o que desde logo afasta essa possibilidade.

Em segundo lugar, a comunidade social seguramente não compreenderia que em face de dois crimes com tão elevados graus de ilicitude e de censurabilidade ético-jurídica, as exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico (prevenção geral) fossem ainda compatíveis com a ressocialização dos arguidos em liberdade.

Mais justificadamente, ainda, recusaria uma tal decisão quando os pressupostos ao nível da prevenção especial vão exactamente no sentido da contra-indicação, visto, nomeadamente, quer a ausência de uma qualquer interiorização do mal cometido quer a ausência de um quadro mínimo de condições, tudo, enfim, a pôr em causa um qualquer juízo de prognose favorável àquela pretensão de ressocialização em liberdade.

Manifestamente, no caso concreto, a censura do facto e a ameaça da prisão só por si, de modo nenhum, se revelariam suficientes para se assegurarem as finalidades da punição.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso apresentado pelos arguidos,

O ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça apresentou parecer constante de fls advogando a improcedência do recurso.

Os autos tiveram os vistos legais

*

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

O arguido AA foi julgado e condenado:

1. Por acórdão proferido a 27.03.2009, transitado em julgado a 06.05.2009, no âmbito do processo nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos reportados a 30.07.2008, pela prática de um crime de roubo agravado, foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova;

2. Por acórdão proferido nestes autos a 08.02.2010, transitado em julgado a 10.03.2010, por factos reportados a 21.08.2008, pela prática de um crime de roubo agravado, foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova.

*

O arguido BB Pinto foi julgado e condenado:

1. Por acórdão proferido a 27.03.2009, transitado em julgado a 06.05.2009, no âmbito do processo nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, por factos reportados a 30.07.2008, pela prática de um crime de roubo agravado, foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova;

2. Por acórdão proferido nestes autos a 08.02.2010, transitado em julgado a 10.03.2010, por factos reportados a 21.08.2008, pela prática de um crime de roubo agravado, foi condenado na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sujeita a regime de prova;

3. Por sentença proferida a 18.06.2010, transitada em julgado a 19.07.2010, no âmbito do processo nº 761/10.9PBAMD, do Juízo de Pequena Instância Criminal da Amadora, por factos reportados a 19.05.2010, pela prática de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, foi condenado na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 5.

*

Com interesse para a decisão, encontram-se provados os seguintes factos:

Os arguidos praticaram os factos, pelos quais foram condenados, no âmbito destes autos e do processo nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, fazendo uso de armas de fogo;

No âmbito do processo nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, os arguidos intimidaram, através do uso de uma arma de fogo, duas vítimas, tendo feito suas quantias monetárias e objectos no valor total de € 4.370,60;

No âmbito dos presentes autos, e no propósito de levarem a cabo o assalto – que concretizaram – a uma agência bancária sita em Pêro Negro, os arguidos intimidaram, empunhando duas armas de fogo, o funcionário bancário que aí se encontrava;

No momento em que os arguidos actuaram, encontrava-se na mencionada agência bancária uma cliente, acompanhada da sua filha recém-nascida;

Os arguidos fizeram sua, no âmbito de tal assalto, a quantia de € 22.760,00, tendo causado estragos no sistema de videovigilância da agência bancária no valor de € 2.976,37;

À data dos factos pelos quais foram condenados no processo nº nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste nenhum dos arguidos apresentava antecedentes criminais;

O arguido AA é originário da Guiné-Bissau, onde viveu até aos 10 anos de idade, com a sua progenitora;

Veio para Portugal, onde se encontrava o seu progenitor, com a referida idade;

O arguido integrou, então, o agregado familiar do pai, composto por este, a sua madrasta e dois irmãos;

O seu processo de crescimento pautou-se por desestruturação familiar, devido ao alcoolismo da madrasta e à precariedade económica do seu agregado;

O seu progenitor partiu para a Argélia há cerca de 4 anos, ficando o arguido entregue a si próprio;

Frequentou a escola até ao 7º ano de escolaridade, abandonando o ensino e centrando os seus interesses no futebol;

Há cerca de 4 anos iniciou uma relação afectiva, da qual nasceu um filho, de 9 meses de idade;

No sentido de angariar meios de subsistência, o arguido dedica-se à recolha de “ferro velho”;

Esteve preso preventivamente, à ordem dos presentes autos, entre 10.08.2009 e 08.02.2010;

O arguido possui algum sentido de responsabilidade, descentração e reflexão crítica, apresentando consciencialização do desvalor das condutas que adoptou e que determinaram as suas condenações criminais;

O arguido BB Pinto nasceu de um relacionamento mantido entre a sua mãe, natural de São Tomé e Príncipe, e de um angolano, o qual terminou antes do seu nascimento;

O arguido passou a residir, desde há cerca de 16 anos, na Quinta do Mocho, na sequência de um processo de realojamento;

Nessa altura faziam parte do seu agregado a mãe, um companheiro desta e três irmãs;

O ambiente familiar era tenso e conflituoso, devido à postura intolerante e punitiva do companheiro da sua progenitora;

O arguido nunca conheceu o seu progenitor;

Concluiu o 5º ano de escolaridade e, posteriormente, frequentou um curso de formação profissional, na área da pintura de construção civil, que terminou com 17 anos de idade;

Iniciou, então, o seu percurso laboral na construção civil, tendo passado a residir na Quinta da Princesa, Margem Sul, com a sua progenitora;

Apesar da mudança de residência, continuou a frequentar o Bairro onde vivia anteriormente, tendo aí iniciado consumos de haxixe e integrado um grupo de pares com o qual iniciou a prática de delitos criminais;

No âmbito do processo nº 677/08.9GCMFR, do Juízo de Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa Noroeste, o arguido esteve preso preventivamente desde 22.08.2008 a 27.03.2009, tendo cumprido nova prisão preventiva, à ordem dos presentes autos, entre 09.09.2009 e 08.02.2010;

O arguido possui processos criminais pendentes, encontrando-se sujeito à medida de coacção de apresentações diárias perante o o.p.c. da sua área de residência, estando indiciando da prática de um crime de roubo e de seis crimes de sequestro (processo nº 137/08.8IBLSB);

Actualmente, não tem qualquer ocupação laboral;

Revela falta de capacidade crítica e incompreensão da gravidade dos ilícitos que praticou;

Não interiorizou o desvalor das suas condutas e apresenta uma personalidade imatura, sendo permeável à influência do seu grupo de pares, que igualmente adopta comportamentos desviantes.

Reportando-se á elaboração da pena conjunta refere a decisão recorrida que:

Na medida da pena única são considerados, em conjunto, como se disse, os factos e a personalidade do agente.

Ora, quanto à personalidade dos arguidos há a considerar a adopção, pelos mesmos, dos sucessivos comportamentos ilícitos que determinaram as condenações que já sofreram. Por outro lado, os factos praticados nos processos supra referidos são graves, atenta a intimidação que exerceram nas suas vítimas, mediante o emprego de armas de fogo, bem como o valor dos bens e quantias monetárias que subtraíram.

Impõe-se, pois, repor a confiança nas normas violadas, dada a frequência de ilícitos desta natureza praticados um pouco por todo o país, bem como a insegurança e instabilidade social que provocam.

Há que ter em conta, ainda, que ambos os arguidos, através das condutas que empreenderam, revelam incompreensão das normas jurídicas vigentes, bem como dos valores que regem a vida lícita em sociedade. Por outro lado, há que ponderar que o arguido BB Pinto apresenta processos pendentes, encontrando-se indiciado da prática de crime da mesma natureza dos já praticados no âmbito dos processos cujas penas agora se cumulam.

Assim, tendo em consideração a personalidade dos arguidos, revelada pela prática dos ilícitos referidos, os quais se revestem de elevada gravidade, e atendendo a todos os factores já considerados na aplicação das medidas concretas das penas parcelares supra mencionadas, o Tribunal entende adequado e proporcional fixar, em cúmulo jurídico, de acordo com o disposto nos nºs 1 e 3 do art. 77º do Código Penal, e nos nºs 1 e 2 do art. 78º do mesmo diploma, as seguintes penas únicas:

- Ao arguido AA, 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de prisão;

- Ao arguido BB , 6 (seis) anos de prisão.

*

I

No artigo 78.º n.º 1, do CP prevê-se o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro, ou outros, crimes, são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art.º 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Como refere Ieschek (Tratado de Derecho Penal pag 669) a decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente deve ser tratada nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados; a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo, relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única. Aliás, refere ainda o mesmo Autor, que na formação da pena em concurso a prévia suspensão condicional da pena fica sem objecto ao incluir-se esta na nova sentença e o novo juiz deverá pronunciar-se, também, na formação da pena global sobre a sua revisão.

Assim, no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente, com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente

[1]

Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/2011

[2]

é minoritária neste Supremo Tribunal de Justiça a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art.º 77.º n.º 3 , do CP ,

[3]

.

Como se constata da análise da jurisprudência proferida em sentido contrário, bem como da esparsa doutrina que aborda o tema, o núcleo essencial da argumentação que afasta a pena suspensa da formação da pena conjunta no concurso conhecido posteriormente reside na força do caso julgado entretanto formado. Na verdade, refere Nuno Brandão, paladino de tal interpretação

[4]

, que é manifesto que a interpretação do regime legal do conhecimento superveniente do concurso que admite que as penas de substituição aplicadas por condenações transitadas em julgado possam ser revogadas e substituídas por uma pena única conjunta de prisão efectiva está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consa­grado no art. 29. nº 5 da Constituição. Tal conclusão assenta no facto de, nessa interpretação, resultar uma restrição de um direito, liberdade e garantia fundamental que não só não se encontra expressamente prevista na Constituição (art. 18.°-2 da CRP), como ainda, e decisivamente, que afecta o conteúdo essencial do princípio non bis in idem (art. 18.°-3 da CRP). Essencial no argumentário dos defensores de tal principio é a ideia de que, a partir do momento em que se forma o caso julgado sobre a condenação, o arguido deve em regra poder contar, e normal­mente conta, com que a decisão judicial sobre a culpabilidade em relação ao crime cometido e sobre a consequência jurídica aplicada pela sua prá­tica se tome definitiva e irreversível.

Por detrás da lógica formal a argumentação ora expendida falece de razoabilidade prática o que desde logo é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe pois que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.

Ignora-se, assim, o núcleo fundamental da determinação da pena em sede de cumulo que é a avaliação conjunta dos factos e da personalidade pois que, na tese que se repudia, ao abrigo do princípio do caso julgado pretende-se furtar ao domínio do concurso superveniente as infracções em que tenha existido pena suspensa. Aliás, esgrimindo-se com o mesmo argumento da força do caso julgado nos termos expostos, e ignorando a perda de autonomia das penas parcelares que é pressuposto do concurso, não se vislumbra porque é não se leva o raciocínio ao limite, defendendo que todas as penas parcelares que tenham transitado, e pelo simples facto de terem, são afastadas do cúmulo. Então o paradigma será outro e do domínio do concurso de penas passamos para a acumulação material de penas.

O que decididamente não é defensável é criar um regime não cabimentado na letra da lei e que consubstancia o que de ma