Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acórdão no Supremo Tribunal de Justiça

I

Relatório

1. AA, juiz conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, afeto à .. Secção ...., vem pedir escusa de intervir no Processo n.º 38/17...., na qualidade de juiz de julgamento, ao abrigo do disposto no art. 43, n.º 1, ex vi, art. 43, n.º 4, do CPP.

2. Fundamenta pela seguinte forma a sua pretensão:

“1. O requerente conhece pessoalmente o arguido BB desde 2002.

2. Conheceu-o no Tribunal da Relação .........., onde o requerente foi colocado em setembro de 2002.

3. A mulher do requerente e a mulher do arguido conheceram-se no início dos anos noventa, 1990-1991, porquanto ambas eram coordenadoras de Equipa do então Instituto de Reinserção Social, no Círculo ....... e ......., respetivamente, estabelecendo relações de amizade.

4. Neste contexto entre o requerente e o arguido foi-se desenvolvendo uma relação de amizade que se estendeu aos cônjuges até pela circunstância já referida de entre elas existir já relação de amizade.

5. O requerente e a sua mulher foi visita da casa do arguido em .... . Aí tomaram refeições. O requerente e mulher chegaram a viajar juntos com o arguido e mulher e outros amigos comuns.

6. Desde o início dos acontecimentos que estão na origem do presente processo, o arguido conversou com o requerente, quer relatando o ocorrido, quer confessando as suas mágoas pelo seu desenvolvimento, tanto mais que, na sua ótica, agiu no estrito exercício de um dever.

7. O presente processo é público, conhecido do publico e tem sido altamente mediatizado – ainda no dia de ontem objeto de notícia no DN – sendo, por isso, natural que a intervenção de quem decide neste processo, seja alvo de um escrutínio muito particular pela comunidade mormente quanto às condições de objetividade e imparcialidade.

7. Este contexto, não afetando, embora, a capacidade do signatário de apreciar e decidir a questão colocada no presente processo de uma forma imparcial, constitui, pelo menos no plano das representações da comunidade, motivo sério e grave suscetível de gerar a desconfiança dos cidadãos quanto à imparcialidade da decisão que viesse a ser proferida e, nessa mesma medida, desconfiança no sistema da justiça, globalmente considerado.

Em face do exposto, ao abrigo do disposto no art. 43.º/1, ex vi, art. 43.º/4, CPP, requeiro a V. ª Ex.ª que se digne escusar-me de intervir no presente processo em que é arguido, BB.”

Sem vistos, atenta a situação pandémica em curso, na vigência do estado de emergência.

Cumpre apreciar e decidir em Conferência.

II

Fundamentação

A. De Direito

1. Não será certamente despiciendo começar por citar a ideia de Juiz, na pena de um dos mais renomados pensadores do Direito do século XX, Michel Villey – porquanto ela encerra elementos a ter em conta. Para ele, um juiz é (inter alia) uma pessoa “que faz a unidade, aí onde ameaçava a dispersão, e mesmo a hostilidade. Ao descontentamento que está na origem de todo o processo, e que ameaça transformar-se em pugilato, ele faz suceder o contentamento dos sujeitos processuais, atribuindo a cada um nem mais nem menos do que lhes é devido.” (apud François Vallançon, Philosophie juridique, Paris, Studyrama, 2012, pp. 386-387, trad. nossa).

A questão da suspeição, que publicamente pode cair sobre a reputação “ilibada” de um juiz, que pode assumir contornos e proporções mediáticas tenebrosas, como a calúnia no Barbiere de Rossini, remete para um descontentamento, que muitas vezes antes mesmo da própria decisão do julgador já o condenaria na praça pública à fama de prevaricador. E é pela manutenção de uma geral presunção (fundada e não ilidida) de reta administração da justiça que há mecanismos de prevenir esses sobressaltos.

2. Pois um juiz que, cumprindo o seu dever, rigorosamente atribui a cada um o que é seu (suum cuique tribuendi), tem ao mesmo tempo de ser como o protótipo de chamado juiz “Júpiter”, pessoa da lei, ‘escrava’ do Direito, não tanto, decerto, um herculeano, “engenheiro social”, que Germano Schwartz considera agiria, assim, ao contrário do jupitereano, “servo das normas” (A Constituição, a Literatura e o Direito, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 26). Numa engenharia social (que ultrapassa o simples enforcement), passível de ser feita por outras instâncias que não as judiciais, não é do suum cuique que se trata.

Há, contudo, um terceiro tipo simbólico de juiz, proposto pelo jurista belga François Ost – aquele que, além do cumprimento rigoroso das normas e do Direito, não descura a legitimação pelo procedimento (Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren), que sabe que está a falar para um auditório (veja-se, v.g., a teroria da ação comunicativa de Jürgen Habermas), e que tem, assim, em atenção a comunicação e a circulação das suas decisões (cf. Germano Schwartz, cit., p. 27): o juiz Hermes.

3. Independentemente da plasticidade imagética do tripartição dos tipos de juízes, e da sua possível hibridação e ou oposição, na questão dos pedidos de escusa por magistrados, o que está em causa é a necessidade de se atentar a essa dimensão social e comunicacional e de circulação, sem prejuízo, naturalmente, de o juiz ter de possuir uma atitude reta, independente, e sem tergiversações de qualquer inclinação por favoritismo, cedência, ou outra claudicação ética.

A necessidade de algumas pessoas (em algumas funções, cargos, magistraturas, ou próximas, de uma visibilidade pública que possa causar rumores) não apenas serem de conduta irrepreensível, como darem disso uma imagem social, capaz de calar os detratores sistemáticos, foi sintetizada num conhecido episódio atribuído a Júlio César. E cunhada na expressão, milhares de vezes repetida, nas mais diferentes situações de ética pública: Mulier Caesaris non fit suspecta etiam suspicione vacare debet.

4. Trata-se, pois, não apenas de ser justo, independente, incorruptível, insuscetível de ceder a paixões de favorecimento ou perseguição, mas de o parecer. E, para o parecer sempre, pela possibilidade de em alguns casos, pelo simples jogo das situações, poder haver dúvidas sobre a sua conduta, quem ocupa a magistratura judicial deve cautamente pedir escusa. Assim se avança um remédio prévio a uma possível teia de rumores, que nem por serem infundados deixam de causar ruído na vida da Justiça e na sua perceção comunicacional.

Além da satisfação, ou pelo menos conformação dos sujeitos processuais, de que falava Villey, e que é o mais clássico objetivo (embora sempre possa haver descontentes, a começa pelo julgamento mais falado de sempre, o de Salomão), há também a necessidade de não causar escusado alarme social com a efabulação de teorias da conspiração evitáveis pela substituição do juiz natural, quando se revela ponderosos os motivos de conexão.

5. Explicitando o que está em questão nas causas de impedimento, em que a escusa se insere, o Acórdão deste STJ de 19-05-2010, designadamente afirma:

“IX. Elemento comum de todas aquelas causas de impedimento também é, obviamente, a de que subjacente aos impedimentos se encontra o receio de que a intervenção do juiz venha a ser considerada suspeita, por a sua imparcialidade se mostrar posta em causa.”

E ainda o Acórdão deste STJ de 13-09-2006 traça útil distinção de vertentes:

“I. Na sua vertente subjectiva, a imparcialidade do juiz significa uma posição pessoal, do foro íntimo do juiz, caracterizada pela inexistência de qualquer predisposição no sentido de beneficiar ou prejudicar qualquer das partes com a sua decisão.

II. Na vertente objectiva, a imparcialidade traduz-se na ausência de quaisquer circunstâncias externas, no sentido de aparentes, que revelem que o juiz tenha um pendor a favor ou contra qualquer das partes, afectando a confiança que os cidadãos depositam nos tribunais.”

6. A lei, especificamente no art. 43 do CPP, recusa ao juiz que motu proprio declare a sua suspeição (n.º 4, 1.ª parte), mas, ao mesmo tempo, permite-lhe que solicite ao tribunal competente que o escuse (ibidem, 2.ª parte), havendo, contudo, requisitos para tal: quando ocorram as condições dos n.ºs 1 e 2 do mesmo artigo, ou seja:

“1 - A intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.

2 - Pode constituir fundamento de recusa, nos termos do n.º 1, a intervenção do juiz noutro processo ou em fases anteriores do mesmo processo fora dos casos do artigo 40.º”.

7. Muito certeiro é o comentário de Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, pp. 237-239), que dissipará facilmente dúvida, escrúpulos indevidos e confusões sobre o pedido de escusa:

“Importa considerar sobretudo que, em relação ao processo, o juiz possa ser reputado imparcial, em razão dos fundamentos da suspeição verificados, sendo este também o ponto de vista que o próprio juiz deve adoptar, para voluntariamente declarar a sua suspeição. Não se trata de confessar uma fraqueza; a impossibilidade de vencer ou recalcar questões pessoais, ou de fazer justiça, contra eventuais interesses próprios, mas de admitir ou de não admitir o risco de não reconhecimento público da sua imparcialidade pelos motivos que constituem fundamento da sua suspeição.”

Não é, pois, de uma avaliação do foro interno que se trata, mas de uma prognose sobre uma possível malevolência pública a propósito da sua intervenção processual, com efeitos nocivos para a sua reputação pessoal e, mais ainda, para a geral imagem da Justiça, por si representada. É sabido, é tópico clássico, já presente no Prometeu Agrilhoado de Ésquilo, que a convivência e o parentesco são reputados como tendo uma profunda influência modificadora (normalmente dulcificante) sobre o ânimo dos executores do Direito, como aí ocorre com Hefestos, que disso mesmo se faz eco.

8. Há abundante jurisprudência que corrobora os pontos que vimos desenvolvendo, e elabora a filigrana conceitual do instituto.

Assim, por exemplo, o Sumário do Acórdão de 20-10-2010, proferido no Proc.º n.º 140/10.8YFLSB:

“I - Nos termos do art. 43.º, n.º 4, do CPP, o juiz pode pedir ao tribunal competente que o escuse de intervir quando correr o risco de ser considerada suspeita, por existir motivo, sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade. Consequentemente constituem fundamento de escusa que: a sua intervenção no processo corra risco de ser considerada suspeita; por se verificar motivo, sério e grave; adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.

II - Estamos em face de circunstâncias específicas que contêm potencialidade para colidir com o comportamento isento e independente do julgador, colocando em causa a sua imparcialidade, bem como a confiança dos interessados e da comunidade. É evidente que a seriedade e gravidade do motivo ou motivos causadores do sentimento de desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, só podem conduzir à sua recusa ou escusa quando objectivamente consideradas. Assim, o mero convencimento subjectivo por parte de um interessado processual, ou o desvirtuamento da conduta do julgador, extraindo consequências perfeitamente exógenas ao funcionamento do instituto, nunca terão virtualidade para o fazer despoletar.

III - Falamos, assim, de uma razão séria e grave, do qual ou no qual resulte inequivocamente um estado de forte verosimilhança (desconfiança) sobre a imparcialidade do juiz (propósito de favorecimento de certo sujeito processual em detrimento de outro). Visa salvaguardar-se um bem essencial na Administração da Justiça que é a imparcialidade ou seja a equidistância sobre o litígio a resolver, de forma a permitir a decisão justa.

IV - Mas, se está em causa uma tarefa essencial no desempenho do Estado igualmente se procura defender a posição do Juiz, assegurando um instrumento processual que possibilite o seu afastamento quando, objectivamente, existir uma razão que minimamente possa beliscar a sua imagem de isenção e objectividade.

V - É evidente que não podem ser razões menores, quantas vezes fruto de preconceitos, quando não de razões pessoais sem qualificação, mas sim razões objectivas que se coloquem de forma séria. Fundamental é a formulação de um juízo hipotético baseado na percepção que um cidadão médio sobre o reflexo na imparcialidade do julgador daquele facto concreto.

VI - Na verdade, do que falamos é do risco da perda de objectividade, do afastamento isento que é indiciado pelo facto objectivo. Aqui importa salientar que é do conhecimento normal de um cidadão médio que tais atributos do exercício da jurisdição estão tanto mais afastados quanto maior for a proximidade do julgador em relação a factos do litigio que lhe é proposto julgar, nomeadamente quando tal proximidade seja fruto de um conhecimento extraprocessual. A imparcialidade afasta-se quando as razões ditadas pela razão objectiva são substituídas pelas empatias contidas na emoção resultante da proximidade. A partir do momento em que o juiz do processo recebe informação de qualquer tipo relacionada com o processo, que lhe é transmitida por um dos intervenientes, dificilmente a sua posição deixa de ser reconhecida como condicionada por tal ligação. Passa a interferir um elemento de conexão pessoal e extraprocessual num procedimento que se deve pautar pelo afastamento e pela objectividade.

VII - Acresce que tal tipo de relação não é por natureza objecto de publicidade, o que pode potenciar a dúvida dos restantes intervenientes processuais sobre o seu conteúdo. A isenção objectiva do julgador pode não estar comprometida e naturalmente não estará. Mas, objectivamente, a dúvida ficara a pairar e por essa forma ficará afectada a imagem da justiça.

VIII - Por seu turno o TEDH entende que a imparcialidade deve apreciar-se de um duplo ponto de vista: aproximação subjectiva, destinada à determinação da convicção pessoal de tal juiz em tal ocasião; e também, segundo uma apreciação objectiva, isto é, se ele oferece garantias bastantes para excluir a este respeito qualquer dúvida legítima.

IX - É esta jurisprudência da maior relevância no caminho a um tempo construtor do princípio da imparcialidade objectiva do tribunal e da sua aplicação à diversidade dos casos concretos, que vem trilhando a jurisprudência da instância europeia. A imparcialidade, como exigência específica de uma verdadeira decisão judicial, define-se, por via de regra, como ausência de qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir ou às pessoas afectadas pela decisão. O TEDH tem entendido que a imparcialidade se presume até prova em contrário; e que, sendo assim, a imparcialidade objectiva releva essencialmente de considerações formais e o elevado grau de generalização e de abstracção na formulação de conceito apenas pode ser testado numa base rigorosamente casuística, na análise in concreto das funções e dos actos processuais do juiz.”

O mesmo aresto remete também para critérios do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no corpo do respetivo Acórdão, assinalando:

“Tribunal Europeu dos Direitos do Homem entende que a imparcialidade deve apreciar-se de um duplo ponto de vista: aproximação subjectiva, destinada à determinação da convicção pessoal de tal juiz em tal ocasião; e também, segundo uma apreciação objectiva, isto é se ele oferece garantias bastantes para excluir a este respeito qualquer dúvida legítima.

É esta jurisprudência da maior relevância no caminho a um tempo construtor do princípio da imparcialidade objectiva do tribunal e da sua aplicação à diversidade dos casos concretos, que vem trilhando a jurisprudência da instância europeia. A imparcialidade, como exigência específica de uma verdadeira decisão judicial, define-se, por via de regra, como ausência de qualquer prejuízo ou preconceito em relação à matéria a decidir ou às pessoas afectadas pela decisão. O TEDH tem entendido que a imparcialidade se presume até prova em contrário; e que, sendo assim, a imparcialidade objectiva releva essencialmente de considerações formais e o elevado grau de generalização e de abstracção na formulação de conceito apenas pode ser testado numa base rigorosamente casuística, na análise in concreto das funções e dos actos processuais do juiz.”

Ou o do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de de 27-05-1999, proferido no Proc.º n.º 323/99:

«(4) - A regra do n.º 2 do art.º 43.º do CPP, agora introduzida pelo DL 59/98, de 25-08, só adquire sentido, como do próprio contexto do artigo dimana, se o fundamento da recusa que nele se contempla se apoiar nos mesmos pressupostos - os da existência de motivo sério e grave - que alicerçam aquele que se define no n.º 1 do referido normativo. (5) - É precisamente a imprescindibilidade desse motivo sério e grave que faz não só avultar a delicadeza desta matéria, como leva a pressentir que, subjacente ao instituto da recusa, se encontra a necessidade (e a conveniência) de preservar o mais possível a dignidade profissional do magistrado visado e, igualmente, por lógica decorrência e inevitável acréscimo, a imagem da justiça em geral, no significado que a envolve e deve revesti-la.

(6) - Por isso é que, determinados actos ou determinados procedimentos (quer adjectivos, quer substantivos) só podem relevar para a legitimidade da recusa que se suscite, se neles, por eles ou através deles for possível aperceber - aperceber inequivocamente - um propósito de favorecimento de certo sujeito processual em detrimento de outro.

(7) - As meras discordâncias jurídicas com os actos processuais praticados ou com a sua ortodoxia, a não se revelar presciente, através deles, ofensa premeditada das garantias de imparcialidade, só por via de recurso podem e devem ser manifestadas e não através de petição de recusa».

E ainda o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 29-06-2000, proferido no Proc.ª n.º 943-B/98.

«(1) - O fundamento básico de recusa de juiz consiste em o mesmo poder ser considerado suspeito, por existir motivo sério e grave, adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade.

(2) - Para a sua correcta processualização, haverá no entanto que alegar sempre factos concretos que possam alicerçar tal desconfiança e indicar as normas legais aplicáveis que fundamentam a recusa».

B. De Facto

1. O requerente e o arguido conhecem-se há quase vinte anos. O conhecimento travado entre os dois foi no âmbito judicial. Também as esposas de ambos se conheceram há cerca de trinta nos, por motivos de trabalho, tendo ficado amigas. Amizade que naturalmente também se passaria a ir estabelecendo entre o requerente e o arguido. Foram visitas de casa, tomaram refeições e viajaram juntos e com amigos comuns.

2. Requerente e arguido conversaram sobre os factos que estão na origem do processo em questão, tendo este até “confessando as suas mágoas pelo seu desenvolvimento, tanto mais que, na sua ótica, agiu no estrito exercício de um dever”. Havendo, portanto, de algum modo ao menos, uma situação de confidência lato sensu, que é uma das reputadamente mais altas formas de confiança. Thierry Cohen diz que se reconhece um amigo pela força silenciosa do escutar de confidências.

3. Sendo, para mais, o processo altamente mediatizado, o juiz encontra-se, mais ainda que o normal, sob escrutínio da comunidade que obviamente se interessará sobremaneira sobre as condições de objetividade e imparcialidade do julgamento.

4. Sublinhando, porém, o Requerente que este contexto (na verdade, toda a “circunstância” orteguiana) não obnubila ou perturba a sua capacidade de apreciar e decidir a questão colocada no presente processo de uma forma imparcial, não pode deixar de estar atento às representações que na aparência podem surgir nos espíritos.

5. As relações de pelo menos proximidade objetivamente existentes entre o Arguido e o aqui Recorrente constituem, à luz de um olhar comum, motivo sério e grave de apreensão.

E naturalmente suscetível de provocar “a desconfiança dos cidadãos quanto à imparcialidade da decisão que viesse a ser proferida e, nessa mesma medida, desconfiança no sistema da justiça, globalmente considerado”.

6. Encontram-se, assim, cabalmente preenchidos os requisitos para a concessão da escusa requerida. Porquanto:

C. Dos Factos ao Direito: Subsunção

1. Só pode um juiz pedir ao tribunal competente que o escuse, afastando-o, a seu pedido, de um processo, quando ocorrer o efetivo e objetivo risco de o magistrado poder vir a ser considerado suspeito, por real motivo, sério e grave, propício a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade, e, mais latamente, do próprio sistema judiciário.

2. São, assim, fundamentos cumulativos para a verificação da escusa:

- quando a intervenção do juiz naquele dado processo corra risco real (não simples receio híper suscetível) de vir a ser considerada suspeita;

- quando se verificar verosímil motivo, sério e grave;

- e quando esse mesmo motivo seja apto a gerar a referida desconfiança sobre a imparcialidade do juiz, avaliação a ser feita por um juízo hipotético fundado nas representações que um cidadão médio teria sobre o reflexo dos factos concretos invocados na imparcialidade do julgador daquele concreto caso.

3. Encurtando razões, de tudo o exposto resulta, com meridiana clareza, que o julgamento entre pessoas (de uma pela outra) que se conhecem há muitos anos, cujas esposas são amigas, que se comportam com sinais exteriores de amizade, é um dos casos mais evidentes e passíveis de grandes suspeitas de favoritismo, apesar da retidão impoluta de qualquer juiz. É um pressuposto que parte de um juízo muito generalizado sobre a natureza ou condição humana: a da claudicação perante a amizade. Sabe-se que o juiz não pode ceder a essas fraquezas, mas quando se recorda que um Albert Camus (embora em circunstâncias muito particulares) escreveu que defenderia a sua Mãe acima da Justiça, é de crer que a perceção corrente seja a de que a amizade não é a melhor conselheira para as decisões jurídicas. O motivo é assim completamente atendível e não decorre de um escrúpulo excessivo, nem de uma híper suscetibilidade. Funda-se numa prognose razoável sobre o que poderia ser a vox populi se não fosse deferida a escusa.

III

Dispositivo

Termos em que se acorda, na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, em dar provimento ao pedido de escusa do recorrente, nos termos dos arts. 43, n.º 1 e 4 do CPP, devolvendo-se os autos à distribuição.

Supremo Tribunal de Justiça, 17 de fevereiro de 2021

(Atesto o voto de conformidade do Ex.ma Sr.ª Juíza Conselheira Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida – art.º 15º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de março na redação dada pelo DL n.º 20/2020 de 1/05 aplicável ex vi do art.º 4.º do CPP)

Dr. Paulo Ferreira da Cunha (Relator)

Dr.ª Maria Teresa Féria de Almeida (Juíza Conselheira Adjunta)