Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I –

Os arguidos:

AA e

BB;

Foram, juntamente com outros, condenados na ...º Vara Criminal de Lisboa.

O primeiro:

Como co - autor de um crime de tráfico de droga p. e p. pelo n.º1 do art. 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1, com referência às Tabelas I - A e I – C anexas ao mesmo, na pena de sete anos de prisão;

Como autor de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p. e p. pelo art. 6.º, n.º1 da Lei n.º 22/97, de 27.6, na pena de dez meses de prisão.

Em cúmulo jurídico foi ele condenado na pena única de:

Sete anos e seis meses de prisão.

O segundo:

Como co-autor de um crime de tráfico de droga p. e p. pelo n.º1 do art. 21.º do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.1, por referência às Tabelas I – A e I – B anexas ao mesmo, na pena de sete anos de prisão;

Como co-autor de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo art. 6.º, n.º1, da Lei n.º 22/97, de 27.6, na pena de um ano de prisão.

Em cúmulo jurídico foi ele condenado na pena única de:

Sete anos e seis meses de prisão.

II –

Interpuseram recurso e o Tribunal da Relação de Lisboa:

Concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, alterando a pena parcelar que lhe foi aplicada por tráfico de droga, para seis anos de prisão e a pena única que passou a ser de:

Seis anos e seis meses de prisão;

Negou provimento ao recurso do arguido BB.

III –

Quer um quer outro recorrem agora para este Supremo Tribunal.

Vejamos primeiro o recurso do AA.

IV –

Encerra ele a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

1.- O tribunal recorrido não atendeu ao recurso no tocante à matéria de facto pelo que se requer o pronunciamento e decisão do mesmo quanto às diversas questões de facto suscitadas pelo recorrente nas alegações apresentadas, atendendo aos poderes de cognição do n.º 1 do Art. 428.° do Código de Processo Penal;

2.- O recorrente não se conforma com o tipo de crime a que foi condenado o recorrente, nem com a concreta medida da pena concretamente aplicada. O recorrente deve ser condenado pelo crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 40. ° do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/01, mais consentâneo com os factos dados como provados;

3. – O recorrente não concorda com a condenação pelo crime de detenção de arma ilegal de defesa, devendo quanto a esta condenação ser absolvido porque a matéria de facto considerada como provada é insuficiente para provar a titularidade da mesma;

4.- O recorrente requer o vício de nulidade da matéria provada que fundou a decisão e condenação do arguido pelo o crime de tráfico de estupefacientes com base nos artigos conjugados do n.º 3 do Art. 345.°, da alínea b) do n.º 1 do Art. 356.° e 357.°, todos do Código de Processo Penal;

5.- Quanto á escolha da concreta medida da pena, como critério deve ser observado o disposto nos Artigos 70.° e 71.º do Código Penal em vigor, o que não sucedeu com o tribunal recorrido, que não atendeu ao critério da escolha da pena, mais favorável ao recorrente, dando o legislador preferência a penas não privativas da liberdade, se com isso se encontrarem garantidas as funções da punição. O recorrente entende que uma pena não privativa de liberdade em função do entendimento do crime de consumo de estupefacientes é suficiente.

6.- Não foi entendido pelo tribunal recorrido de forma a se fazer a devida justiça, em sede de determinação da concreta medida da pena, atendendo á culpa do recorrente e às exigências de prevenção geral e de ressocialização do mesmo.

7.- Não é entendimento do recorrente, no caso sub júdice, que a aplicação de uma pena privativa de liberdade, atenda às exigências de prevenção, nos sentido em que esta é interpretada pela jurisprudência e pela doutrina correntes e

8.- Nem a ausência de antecedentes criminais, como atenuante e factor de redução da pena foi levada em linha de conta pelo tribunal recorrido, como se encontra previsto na alínea e) do n.º 2 do Art. 71.° do Código Penal, no sentido da ponderação da pena privativa de liberdade, concretamente aplicada ao recorrente.

Contra-motivou a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, junto do Tribunal da Relação de Lisboa, tendo concluído nos seguintes termos:

1. É manifesto que o Tribunal da Relação delimitou correctamente o âmbito do recurso em matéria de facto, e que a restrição do conhecimento do recurso aos vícios do n°2 do art. 410 e à matéria de direito é consequência da inobservância pelo arguido, do ónus de impugnação especificada previsto nos n°.s 3 a), b), c) e 4 do CPP. Como tal, esta Relação não tinha condições para o mais amplo e efectivo conhecimento da matéria de facto, contrariamente ao que se invoca.

2. Verifica-se a contradição exigida pelo art. 357 n°1 b) do CPP quando em Audiência o arguido afirma que à data da busca já não residia com a co-arguida CC, quando no primeiro interrogatório judicial admitiu que esta última era a sua companheira, e que a ajudava a preparar as coisas (embalagem da droga) em casa. Logo, é evidente que está verificado o condicionalismo previsto nos art.ºs 356 n°3 b) e 357 n°1 b) do CPP, que permite a leitura do interrogatório em audiência e a sua valoração probatória. 3. É manifesto que os factos provados e definitivamente fixados integram o núcleo fundamental da previsão do art. 21 n°1 do DL 15/93 de 22 de Janeiro sendo que não tem cabimento a invocada relevância exclusiva, para a condenação do recorrente pelo crime de consumo de droga.

4.Não se verifica nenhum dos erros invocados quanto à determinação da medida concreta das penas parcelares e da pena única aplicada, uma vez que se mostram respeitados os limites concretos da culpa, resultantes da ilicitude material dos factos comprovados, e respeitados os fins das penas;

5.Contudo relativamente à pena parcelar aplicada ao crime de detenção ilegal de arma de defesa p. p. pelo art. 6° n°1 da lei 22/97, de 27 de Junho, não é admissível recurso, atento o disposto na alínea f) do n°1 do art. 400 do CPP.

6.Não se coloca a questão da opção por uma pena não detentiva, como se pretende, dada a dimensão da pena única aplicada e o limite punitivo imposto no art. 50 n°1 do CP.

7. A diminuição da pena parcelar imposta pelo crime de tráfico de droga para 6 anos de prisão (em vez dos 7 anos) corresponde ao ajustamento possível da culpa revelada aos factos apurados, pelo que não comporta nova diminuição na sequência deste recurso.

8 Em consequência, o recurso afigura-se-nos manifestamente injustificado e inviável, pelo que será de rejeitar ao abrigo do disposto nos arts. 420 n°1 e 434 ambos do CPP..

V –

Interessa, pois, tomar posição sobre se:

É admissível recurso quanto à condenação pelo crime de detenção ilegal de arma de defesa;

O tribunal recorrido não atendeu ao recurso vindo da 1.ª instância, no tocante à matéria de facto;

Existe nulidade no que concerne à decisão sobre a matéria de facto provada;

Deve ser condenado apenas pelo crime de consumo de estupefacientes;

Deve manter-se a condenação pelo dito crime de detenção ilegal de arma de defesa;

Em qualquer caso, a medida da pena encontrada é exagerada, sendo, nomeadamente, de evitar a pena de prisão efectiva.

VI –

Vem provada a seguinte matéria de facto, com interesse para a apreciação do recurso deste arguido:

5 Mantivemos a numeração vinda do tribunal recorrido ( e já da primeira instância ), pelo que começamos pelo n.º5, o primeiro que contém matéria relevante para este recurso. . Em 08-09-2003, cerca 10h15, os arguidos CC e o DD, companheiros um do outro, tinham consigo na residência onde moravam, sita na Rua ..., n.º 34, R/C Esq., em Lisboa:

- Uma pistola de marca Victoria com o n.º de série ..., calibre 6,35 mm, com o respectivo carregador contendo uma munição do mesmo calibre, em condições de funcionamento, e sem que fossem titulares de licença de uso e porte de arma;

- Dois moinhos com resíduos de heroína;

- Dezanove embalagens de plástico com heroína com o peso liquido total de 50,998 gramas;

- €4687,21 (quatro mi/ seiscentos e oitenta e sete euros e vinte e um cêntimos) divididos em vários maços agrupando notas de vinte, dez e cinco euros;

- Uma balança modelo E68 com ecran digital destinada à pesagem de pequenas quantidades de estupefaciente, com resíduos de heroína;

- Vários pedaços de haxixe, com o peso liquido total de 0,896 gramas;

- Um saco de plástico com resíduos de heroína;

- Três caixas de plástico, conhecidas como Tuperware, com resíduos de heroína;

- Um coador com resíduos de heroína;

- Um isqueiro com resíduos de heroína;

- Vários sacos de plástico e papel de alumínio destinados a embalar doses individuais de produto estupefaciente,.

- Vários sacos de plástico com fecho hermético, normalmente usados para guardar moedas;

- Quatro telemóveis de marca Alcatel, Samsung e Bosch, no valor global de €195,00;

- Dezoito anéis em ouro;

- Duas argolas em ouro;

- Três fios em ouro;

- Quatro pulseiras em ouro;

- Um par de brincos em ouro;

- Um alfinete para gravata em ouro, tudo no valor global estimado de €614,80;

6. A CC procedia à venda de rua, entregando também heroína ao arguido EE, que depois se encarregava de proceder à venda directa junto de consumidores que lho solicitassem;

7. Ao arguido DD cabia fundamentalmente, dentro de casa, dividir, misturar e embalar em sacos de plástico o produto estupefaciente;

8. Desde pelo menos Maio de 2003 até 08-09-2003, a arguida CC e o arguido AA não trabalharam e pagavam €700,00 mensais a titulo de renda de casa, sendo que todas as despesas que tinham eram suportadas com o dinheiro obtido na venda de droga;

59. Os arguidos tinham conhecimento dos factos acima descritos e, ainda assim, quiseram agir da forma mencionada, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;

60. Pelo menos parte dos produtos estupefacientes acima referidos destinavam-se a ser entregues pelos arguidos a terceiros, em troca de contrapartida em dinheiro;

61. O dinheiro e objectos com valor patrimonial que os arguidos CC, DD, BB, FF e GG guardavam constituem bens entregues como pagamento de produto estupefaciente entregue pelos mesmos e bens adquiridos com o provento económico por eles realizado na sua actividade de tráfico de produto estupefaciente;

67. O arguido DD encontra-se preso preventivamente à ordem destes autos desde 09-09-2003;

68. O arguido AA viveu com a arguida CC desde há 12 anos;

69. Em Setembro de 2003 o arguido AA consumia heroína, o que não sucede actualmente;

70. Tem três filhos, sendo dois também da arguida CC; e

71. O arguido DD não tem antecedentes criminais;

VII –

O art. 400.º, n.º 1 f) do CPP veda o recurso para o STJ de acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas Relações que confirmem a decisão da 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos.

Tem levantado o preceito particulares duvidas de interpretação.

No presente caso, interessa-nos só saber se, tendo o arguido sido condenado por dois crimes, correspondendo a moldura máxima de um a mais de oito anos de prisão e a de outro a menos de oito anos de prisão e, tendo a Relação confirmado a decisão da primeira instância, o recurso para este STJ abrange o relativo à moldura máxima menor.

Ainda que a dita alínea f) se reporte a “ acórdãos condenatórios “ e a “ processos “ cremos dever cindir o recurso acolhendo, para aqui “ mutatis mutandis “ o regime de limitação objectiva que consigna o art.º 403.º, n.º2 b).

De outro modo, teríamos o conhecimento, em recurso para este STJ e havendo “ dupla conforme “ de um crime cuja moldura máxima não ultrapassasse os oito anos de prisão conforme tivesse sido “ arrastado “ ou não por recurso relativamente a outro crime mais grave. Ou seja, se aquele fosse o único apreciado em determinado processo, não haveria recurso, mas se fosse apreciado juntamente com outro mais grave já poderia haver.

Ora isto não nos parece aceitável.

Deste modo, não conhecemos do recurso interposto por este arguido relativamente ao crime de detenção de arma.

VIII –

O tribunal recorrido atentou na alegação do recorrente, da 1.ª para a 2.ª instância, relativamente à matéria de facto, como se pode ver de folhas 3656 e seguinte.

Só que, entendeu que ele não cumpriu a estatuição legal do art. 412.º, n.ºs 3 e 4, sempre do mesmo código.

A questão de determinar se tais preceitos legais foram ou não cumpridos é uma questão jurídica pelo que se integra na previsão do art. 434.º, cabendo a este tribunal, agora em recurso, apreciá-la.

Ora, as alegações da 1.ª para a segunda instância deste arguido constam de folhas 3374 a 3378. Começa por insurgir-se contra a sua condenação como traficante, sustentando que todos os factos foram assumidos pela companheira e co-arguida e que o tribunal valorou incorrectamente a versão dos factos apresentada pelos arguidos. Depois, faz várias considerações de ordem algo genérica sobre a matéria de facto dada como provada.

Compreende-se muito bem o escopo do mencionado n.º3 do art. 412.º. Visa-se evitar que os recorrentes se limitem a invocar erros da decisão factual, fazendo impender sobre o tribunal de recurso a tarefa ingente de indagar onde podem estar e onde pode estar a força que pode levar à sua eventual correcção. Se se permitisse esta invocação factual tê-la-íamos, atenta a sua facilidade, em quase todos os recursos e teríamos, do mesmo modo, em quase todos os recursos, o tribunal superior a ter de apreciar toda a prova produzida em primeira instância. Em termos práticos isso redundaria no bloqueio do sistema.

Compreendido o escopo do preceito, fácil é concluir que os tribunais da relação hão-de ser rigorosos no seu cumprimento.

Por isso, consideramos a decisão que agora se aprecia, de não considerar preenchidos os requisitos em causa, como correcta.

IX –

Questão diferente, ainda que interrelacionada, é a que consiste em saber se, perante a omissão, o Tribunal da Relação devia ter procedido ao convite para correcção da motivação.

Decisões houve do TC que impuseram convite no sentido do suprimento da omissão das menções a que aludem as várias alíneas do n.º2 do art.º 412.º ( Cfr-se, por todos, o Ac., com força obrigatória geral, n.º 3200/2002, de 9.7, que se pode ver no sítio daquele tribunal ).

Mas é o próprio Tribunal Constitucional que no acórdão n.º 140/2004, de 10.3 ( também acessível em tal sítio ), acentua a diferença relativamente ao incumprimento do exigido pelo n.º3 b) e 4 daquele art.º 412.º, indo para a solução de que, no plano constitucional, não há que exigir o mencionado convite.

É que, enquanto as menções do n.º2 respeitam à forma da motivação, as do n.º3 situam-se na sua essência. Secundamos aqui as palavras que podemos ler em tal aresto:

“As menções a que aludem as alíneas a), b) e c) do n.º 3 e o n.º 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal não traduzem um ónus de natureza puramente secundária ou formal que sobre o recorrente impenda, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão da matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre a matéria de facto.”

Este modo de ver as coisas não pode deixar de valer no campo da lei ordinária, já que só se pode convidar a corrigir o que está mal cumprido e não o que tem de se considerar incumprido.

Temos, então, que nada há a censurar no acórdão recorrido quando recusou nova valoração probatória e considerou fixada a matéria de facto, tal como vinha da 1.ª instância.

X –

Entremos agora na apreciação dos factos.

O ponto 60.º da enumeração factual levanta algumas dificuldades. Ao referirem as instâncias que “ pelo menos parte dos produtos estupefacientes acima referidos se destinavam a ser entregues pelos arguidos a terceiros, em troca de contrapartida em dinheiro” deixaram ao julgador de direito a questão de saber que quantidade de estupefaciente – do detido e referido em 5 - há-de ser tido como objecto de tráfico.

Estas dificuldades não são colmatadas em virtude dos factos referidos em 5, no respeitante ao dinheiro, e 8, já que estes, pela sua vacuidade não poderão, a nosso ver, ser considerados elementos do tipo legal ( cfr-se, a este propósito, em www.dgsi.pt, o ac. deste tribunal de 6.5.2004 ).

XI –

Das apontadas dificuldades podemos nós sair, considerando o mínimo razoável do produto destinado à venda Em situação muito semelhante considerou este STJ pelo menos metade de todo o estupefaciente destinado cedência a terceiros – Ac. de 24.11.04 ( proc. n.º 3239/04 ). . E, tendo em conta esse mínimo, conjugado com os demais factos provados, referidos nos números 5 a 8, temos o afastamento claro do crime de tráfico de menor gravidade, do art. 25.º do DL n.º15/93, de 22.1, caindo no tipo geral previsto no art. 21.º, n.º1.

Não pode, pois, ter acolhimento a pretensão do recorrente de ser condenado apenas como detentor de estupefaciente para consumo próprio.

XII –

A esta conclusão ainda podia chegar-se a partir da ideia de que a detenção de heroína, na quantidade que se refere no n.º5 dos factos provados, apontava logo para o dito crime do art. 21.º, n.º1, que só seria afastado se fossem demonstrados factos integrantes do consumo relativamente a todo o estupefaciente.

De acordo com o que se pode ler, ainda em www.dgsi.pt, no ac. deste tribunal de 24.10.02, “como tem entendido este Supremo Tribunal de Justiça, quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples. (Cfr., neste sentido, os Acs. de 23-11-2000, proc. n.º 2766/00-5, de 22.2.01, proc. n.º 4129/00-5, de 25.1.01, procs. n.ºs 3710/00-5 e 3557/00-5, de 18.10.01, proc. n.º 1188/01-5 e de 23.5.02, proc. n.º 1687/02-5 do mesmo Relator)”.

Ainda que esta posição não seja aqui totalmente consensual, como pode ver-se, nomeadamente, do acórdão, sumariado no mesmo sítio, de 29.9.99.

De qualquer modo, há a salientar que aquele entendimento, largamente maioritário, não tem contra ele argumentação válida de inconstitucionalidade, porquanto, já várias vezes, o Tribunal Constitucional se debruçou sobre esta problemática e entendeu sempre que, sendo o crime de detenção de estupefacientes em crime de perigo abstracto, a consideração nos casos de detenção, sem mais, do crime previsto e punido pelo art. 21.º, n.º1, não violava o princípio “ in dubio pro reo “ do art. 32.º, n.º2 da Constituição ( Ac.s n.ºs 426/91, 441/94 e 604/97, que se podem ver no respectivo sítio ). E é em sede constitucional - relativa à questão dos limites deste princípio “ in dubio pro reo “ – que ela deve primacialmente colocar-se.

XIII –

Temos, então, que o arguido AA se constituiu autor material de um crime previsto e punido pelo falado art. 21.º, n.º1, ao qual cabe a moldura penal de 4 a 12 anos de prisão.

Dentro desta moldura, há-de o julgador encontrar a pena concreta atentando na culpa do agente e nas exigências de prevenção, conforme determina o art. 71.º, n.º1 do Código Penal, correspondendo, aliás, ao que Zipf, citado pela Prof. Anabela Rodrigues ( A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, 487 ) chama o “triângulo mágico” da determinação da medida da pena.

E, procurando elementos de concretização, há-de o julgador atentar ainda nas circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele. É o dispõe o n.º 2 do art., enumerando mesmo algumas delas.

XIV –

Nesta análise já situada no plano circunstancial podemos, a nosso ver e impulsionados pela própria natureza da realidade, abdicar da intensa exigência de concretização factual própria do preenchimento do tipo legal. Deste modo, há que, sem obstáculos, valorar o ponto 8 da enumeração factual e concluir, a partir daí, logo o que significa viver longos meses apenas do tráfico de droga. Do mesmo modo, a quantidade de objectos que o arguido – juntamente com a companheira – tinham para levar a cabo a transacção do estupefaciente e, bem assim, a divisão de trabalho previamente combinada entre os dois. No fundo tínhamos o que se pode considerar uma “mini sociedade comercial” de tráfico de droga.

O que é bem revelador da intensidade de dolo.

XV -

No que respeita à prevenção, há que distinguir entre a prevenção geral e a especial.

Aquela continua a ser premente no que diz respeito ao tráfico de estupefacientes. Continua a nossa sociedade a ser invadida por drogas ilícitas, continuam os nossos jovens ( especialmente os jovens ) a serem “ agarrados “ em percentagem que, embora se não afaste, pela negativa, das dos outros países com os quais se justifica mais a comparação, justificam profunda preocupação, nomeadamente de quem julga.

Não se questiona, pois, minimamente que o combate à droga tenha que continuar a ter uma vertente caracterizada pela repressão dura dos traficantes como o agora “sub judicio”.

XVI -

O que não se perde de vista, no entanto, quanto a prevenção geral, é o que é salientado pelo comum dos autores. O julgador já terá que atender, que as exigências relativas a este tipo de prevenção já terão sido, pelo menos em grande medida, atendidas pelo legislador quando criou o tipo incluindo a dimensão da respectiva punição.

Particularmente oportunas parecem-nos as palavras do Prof. Figueiredo Dias ( Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 317 ) que, por isso, e não obstante a acessibilidade da obra, aqui trazemos:

“ Decerto que se. p. ex., atento o aumento vertiginoso da criminalidade relacionada com… o tráfico de estupefacientes, o legislador tiver decidido agravar as molduras penais aplicadas nestas áreas, não pode o juiz – sob pena de irremissível violação do princípio da proibição da dupla valoração – invocar aquelas mesmas circunstâncias gerais para agravar a medida da pena no caso concreto; é esta uma asserção que, apesar de quase evidente, a nossa jurisprudência vem descurando com frequência.”

E, a este propósito, pode ainda ver-se, com grande detalhe, Prof.ª Anabela Rodrigues, ob. cit. 594 e seguintes.

XVII –

Mas se a prevenção geral encontra a sua relevância obnubilada pelo que acabamos de referir, já a prevenção especial assume no nosso caso particular importância contra o arguido.

Não tem ele antecedentes criminais e deixou de consumir heroína. Para além disto – que representa um “ quase nada “ – inexiste o mínimo facto que possa levar a pensar sequer num início ou intenção de integração social. Nada veio a lume em julgamento no sentido da alteração da postura quanto ao comércio de droga, não há uma retaguarda profissional social ou familiar que faculte a inversão da postura no sentido da licitude, mormente da angariação de sustento por meios lícitos.

XVIII –

A pena encontrada, relativamente ao tráfico de estupefacientes pelo Tribunal da Relação já não se afasta muito do mínimo que a lei prevê.

Suportada perfeitamente pela culpa, encerra em si inteira adequação tendo em conta a fortíssima necessidade de prevenção especial.

Não merece, assim, censura.

Passemos agora ao recurso do arguido BB:

XIX –

Conclui ele a motivação do seguinte modo:

1.ª - Os factos constantes do ponto 1.1 do presente recurso deveriam ter sido enquadrados no art. 25., al. a), do Dec. Lei n.º Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Com efeito, dispõe este artigo que "se nos casos dos arts° 21.º e 22.º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em atenção os meios utilizados, a modalidade e circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena de prisão é de um a cinco anos se se tratar de plantas ou preparações compreendidas nas Tabelas I a III..."

2° - Ora, a ilicitude diminuída ( a ilicitude como negação dos valores jurídico-criminais) E. Correia Direito Criminal I, pág. 273 ) pode ser indiciada quer pela quantidade quer pela qualidade da droga, quer pelos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção. Isto sem esquecer que estamos perante um "tipo aberto" pois no art. 25 diz-se "nomeadamente".

3.ª - Assim, a menor gravidade do tráfico pode resultar, singular ou cumulativamente, - desde que a acção no seu conjunto, globalmente se nos ofereça menos grave -, da importância da actividade desenvolvida pelo agente na disseminação dos estupefacientes, do seu grau de organização e profissionalismo, da quantidade total de droga adquirida, detida ou cedida. Importante é também considerar o período de tempo da actividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição das aquisições, vendas ou cedências, as quantidades cedidas e os montantes pecuniários envolvidos no negócio cfr. Ac. 13.2.91 BMJ 404° 188, que apesar de ter sido proferido à sombra do regime pré-vigente mantém, neste particular, plena actualidade. O que é necessário é que essa circunstância, nominada ou inominada, diminua consideravelmente a ilicitude. Daí também pode afirmar-se que essas circunstâncias não são de funcionamento automático.

Com efeito,

4.º - Apurou-se com interesse que pelo menos parte do produto estupefaciente detida - aproximadamente 30,92 gramas de cocaína - destinava-se ao seu consumo e ao do seu irmão, o arguido é toxicodependente/consumidor de droga desde 1986 e o seu irmão é um toxicodependente em último grau, admitiu que apenas durante um período de 6 meses Junho a Dezembro de 2003) se dedicou à venda/cedência de estupefaciente a alguns amigos pois ficou desde Junho de 2003 desempregado bem como a sua mulher e filha mais velha com quem vivia à data da sua detenção e não possuía qualquer fonte de rendimento/ajudas para alimentar o vício e sustentar a família ( 3 filhas, uma delas com 6 meses de idade e uma neta a seu cargo), actuou isoladamente não se tendo provado qualquer relação entre os arguidos ou ligação com quaisquer pessoas envolvidas no tráfico de droga, portanto, o arguido não estava integrado em qualquer tipo de organização.

5.ª - À luz da orientação hoje dominante no STJ, no caso, como vimos, e tendo-se apurado, como apurou, detenção para consumo, desde logo se desenha um menor grau de ilicitude. Por outro lado, o arguido exerceu a sua actividade de traficante durante um período curtíssimo e as quantidades vendidas eram susceptíveis de serem consumidas pelo arguido e pelo seu irmão ( com quem partilhava a droga) em menos de 15 dias. Para além de que, como refere o próprio acórdão, parte do produto estupefaciente apreendido ao arguido era para seu consumo pessoal.

6.ª - A propósito, referir-se-á que também parece em declínio a orientação que considerava a toxicodependência, uma agravante, desenhando-se uma tendência no sentido que a toxicodependência não afastando a ilicitude, não afastando a ilicitude, deve ser valorada não só como atenuante, em termos de medida concreta da pena, mas também em sede de ilicitude, face aos efeitos danosos que provoca na capacidade de o agente querer e entender.

Assim sendo,

7.ª - O Tribunal a quo ao enquadrar os factos no art. 21.°, n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93 de 22.1 errou na determinação da norma aplicável ao caso sub judice devendo, ao invés, o Tribunal ter enquadrado os referidos factos no art. 25.º, n.º 1, al. a) do C.P. ao abrigo do disposto no art. 412°, n° 2, al. c) do C.P.P. existindo assim fundamento para o recurso nos termos do art. 410° do C.P.P..

Acresce que,

8 ª - No que respeita à medida concreta da pena militam a favor do arguido as seguintes circunstâncias: o arguido é um consumidor de droga/toxicodependente desde 1986 ( sendo que o arguido tem actualmente 45 anos de idade ); tem um passado recente de dedicação ao trabalho ( gerente de bar, no Bar ... em Lisboa ) e uma fundada expectativa de retoma do seu trabalho; à data da sua detenção, consumia imensa droga, sendo que parte do produto estupefaciente que lhe foi apreendido era para seu consumo pessoal; a cedência/venda de produto estupefaciente durante um curto período - 6 meses - coincidiu com a fase em que o arguido, a sua mulher e filha mais velha ficaram desempregados; o arguido actuou isoladamente e pontualmente não pertencendo a qualquer organização (não se provou qualquer relação entre os arguidos ); arguido confessou (parcialmente) os factos; o arguido, em fase de inquérito, demonstrou uma personalidade pacífica e atitude de colaboração com as autoridades policiais, designadamente, ao ter autorizado, como autorizou, a busca domiciliária à sua casa; o arguido não tem antecedentes criminais; o arguido tem 45 anos de idade, personalidade pacífica, profissão certa, vive com a sua companheira e as suas três filhas, uma delas com seis meses que ainda não conhece.

9 ª - O Tribunal a quo violou a norma contida no art. 71.° do C.P. nos termos do art. 412.°, n.º 2, al. a) do C.P.P. existindo assim fundamento para o recurso nos termos do art. 410 ° do C.P.P..

10.ª - No que concerne à prática pelo arguido de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. no art. 6.°, n.º 1, da Lei n.º 98/01, de 25-08 afigura-se-nos relevante chamar, desde já, à colação a circunstância do arguido ter crescido com a sua mãe e irmãos no Bairro da Mouraria, o qual tem focos de grande tensão social associados a problemas de

11.ª - Neste contexto é que deve serem inseridos os factos relatados ao Tribunal pelo arguido, designadamente, o clima de ameaça