Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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Nos autos de processo comum com o nº 3/00.5TELSB.do Tribunal Judicial de Viseu (2.º Juízo)., foram submetidos a julgamento em tribunal colectivo os arguidos nos autos identificados: - AA; BB; CC; DD & Companhia SA, NIPC XXX XXX XXX, registada na Conservatória de Registo Comercial de Tondela sob o n.º 1XXX/XXXX, com sede em Lajeosa do Dão, Tondela; e EE – V… da B… SA, NIPC XXXXXXXXX, registada na Conservatória de Registo Comercial de Tondela sob ap.ª XXX/XXXXXXXX, com sede em Lajeosa do Dão, Tondela; na sequência de acusação formulada pelo Ministério Público que os incriminava como autores (as) de factos que os (as) instituiriam na prática dos crimes seguintes:

- Os 1.º; 2.º e 3.º arguidos, de um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelo art.º 36.º, n.ºs 1, alíneas a), b), c); 2; 5, alínea a) e 8, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro;

- As 3.ª e 4.ª sociedades arguidas, de um crime de fraude na obtenção de subsídio, p. e p. pelos art.ºs 3.º; 7.º e 36.º, n.ºs 1, alíneas a), b), c); 2; 5, alínea a) e 8, todos do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.

- Todos com perda, para o Estado Português, do valor correspondente às vantagens patrimoniais que auferiram com a prática dos crimes acima referidos (art.º 111.º, n.º 2, do Código Penal).

O IFADAP/INGA, hoje IFAP, I.P., constituiu-se assistente, e aderiu à acusação ´publica, requerendo a final a aplicação aos arguidos:

- Da sanção acessória estatuída no art.º 11.º do Reg. 3665/87, de 27/11, da Comissão, com as alterações do Reg. 2945/94, de 2/12, da Comissão, e Reg. 495/97, de 18/03, da Comissão; e

- Da sanção acessória estatuída no art.º 51.º do Reg. 800/99, de 15/04, da Comissão.

Deduziu ainda o IFAP,IP pedido de indemnização civil, concluindo pelo pedido de condenação:

- Dos arguidos pessoas singulares e da sociedade arguida DD & Companhia no pagamento, solidário, de € 10.357.820,19, acrescidos de juros de mora desde às datas dos pagamentos das restituições;

- Dos arguidos pessoas singulares e da sociedade arguida EE no pagamento, solidário, de € 100.175,50, acrescidos de juros de mora desde às datas dos pagamentos das restituições.

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Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu:

“Condenar

todo+a) s o+a) s arguido+a) s pela prática, sob a forma consumada, de um crime de fraude na obtenção de subsidio, p. e p. pelo art.º 36.º, n.ºs 1, alíneas a), b), c); 2; 5, alínea a) e 8, do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro:

a) Na pena de 5 (cinco) anos de prisão efectiva o arguido AA;

b) Na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva o arguido BB;

c) Na pena de 4 (quatro) anos de prisão efectiva o arguido CC;

d) Na pena de 240 (duzentos e quarenta) dias de multa, à taxa diária de € 1.000, a arguida DD, o que perfaz a multa de € 240.000 e por cujo pagamento se condenam solidariamente os arguidos CC, BB e AA;

e) Na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de € 400, a arguida EE, o que perfaz a multa de € 36.000 e por cujo pagamento se condenam solidariamente os arguidos CC, BB e AA.

Ordenar

, nos termos do art.º 8.º, alínea l); 19.º e 36.º, n.º 4, a publicidade do acórdão condenatório, a expensas dos condenados, mediante extracto que contenha a identificação do+a) s arguido+a) s, as sanções aplicadas e os elementos da infracção:

- Em publicação periódica de ampla circulação editada na área da comarca de Viseu;

- Em edital afixado, pelo período de 30 dias, em local bem visível ao público na sede das sociedades arguidas;

- Na II.ª série do Diário da República.

Condenar

os arguidos AA, BB e CC, bem assim a sociedade arguida DD, nos termos do art.º 39.º do citado Decreto-Lei n.º 28/84 e art.º 483.º, n.º 1, do Código Civil, a pagarem solidariamente ao assistente INGA, actual IFAP, em consequência do crime e a título de indemnização civil, a quantia de € 10.182.740,17, acrescida de juros de mora, à taxa legal, sobre o total de cada restituição, desde a data do seu recebimento até efectivo e integral pagamento, sem prejuízo nos termos sobreditos das amortizações realizadas.

Condenar

os arguidos AA, BB e CC, bem assim a sociedade arguida EE, nos termos do art.º 39.º do cit. Decreto-lei n.º 28/84 e art.º 483.º, n.º 1, do Código Civil, a pagarem solidariamente ao assistente INGA, actual IFAP, em consequência do crime e a título de indemnização civil, a quantia de € 100.175,49, acrescida de juros de mora, à sobredita taxa legal, sobre o total de cada restituição, desde a data do seu recebimento até efectivo e integral pagamento.

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Inconformados com o decidido, todos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, acordando os Exmos Juízes Desembargadores, por decisão de 29 de Junho de 2011:

“- Em rejeitarmos o recurso interposto pelos recorrentes DD § Companhia, S.A; AA; EE, Lda., e BB, relativamente ao despacho exarado em acta a fls. 2.839.

Custas pelos recorrentes respectivos, fixando-se a taxa de justiça individualmente devida em 6 UCs, e aqui se englobando já o pagamento da quantia a que se reporta o art.º 420.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

- Em negarmos provimento a todos os demais recursos interpostos.

Custas dos mesmos pelos recorrentes respectivos, fixando-se a taxa de justiça individualmente devida por cada um dos recursos interlocutórios em 5 UCs e a devida pelos recursos interpostos da decisão final, em 20 UCs.

Notifique.”

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Desse acórdão, vieram os arguidos CC (fls. 6.620 e segs.); AA, BB, bem como as arguidas DD & Companhia, Lda. e EE, Lda. (fls. 6.643 e segs.), arguir nulidades que o afectariam na vertente penal, mas a Relação, por acórdão de30 de Maio de 2012, decidiu:

“ Julgar improcedentes as nulidades opostas pelos arguidos ao segmento penal do Acórdão deste Tribunal da Relação.

- Julgar igualmente improcedentes as nulidades apresentadas pelos mesmos demandados contra o segmento cível de tal aresto.

Custas pelos arguidos/demandados, fixando-se a taxa de justiça individualmente devida em 4 UCs.

Notifique.”

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De novo informados, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, os arguidos:

CC, que apresenta as seguintes conclusões na respectiva motivação:

1.ª O presente recurso vem interposto do douto acórdão de 29/06/2011 na parte em que negou provimento ao recurso interposto pelo Recorrente relativamente ao pedido de indemnização cível.

A) DA NULIDADE DO ACÓRDÃO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA

2.ª A propósito da condenação no pedido cível formulado pelo assistente INGA, os Recorrentes, nas suas alegações de recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, suscitaram suscitaram três questões distintas/problemas concretos a decidir:

a) Inexistência da obrigação de restituição/indemnização por ter sido plenamente atingido o fim comunitário visado com a atribuição do subsídio à exportação, não tendo sido provocado qualquer dano ao Estado Português ou à União Europeia;

b) Responsabilidade do IVV, do INGA e da DGAIEC pelas irregularidades detectadas;

c) Violação do direito comunitário por não ter sido respeitado o regime previsto na legislação comunitária, concretamente o artigo 11.º do Regulamento n.º 3665/87, segundo o qual, a determinação da medida da reparação dos interesses tidos por lesados se circunscreve ao vinho considerado como injustificado e sem juros.

3.ª Sucede, porém, que dos três problemas concretos a decidir/questões acima elencados, o Colectivo de Juízes apreciou apenas o enunciado na alínea b) e, parcialmente, na alínea a).

4.ª Em relação às questões levantadas pelo Recorrente referidas em parte da alínea a) e na alínea c), e que ao Tribunal incumbia decidir, nada. Nem uma palavra!

5ª A decisão recorrida é, por conseguinte, nula por omissão de pronúncia, atento o que resulta da primeira parte da al. c) do n,º 1 do art.º 379.º do CPP, aplicável ex v; art,º 425.°, n.º 4 do CPP.

SEM PRESCINDIR,

B) Do JULGAMENTO ERRADO

6.ª O Acórdão recorrido julga do recurso sobre a matéria cível, apenas e só, a propósito da averiguação da ocorrência, nos termos do artigo 570.º do Código Civil, de culpa do lesado, expressamente invocada pelo Recorrente.

7ª Significa isto que o Tribunal a quo não trata a questão relativa à eventual obrigação de indemnizar directa e autonomamente, antes a decidindo indirecta ou reflexamente, a pretexto da ponderação de uma causa excludente dessa obrigação, concretamente, a respeito da culpa do lesado.

8ª Ora, é por demais evidente que só existe (ou pode existir) causa excludente de uma obrigação, caso previamente já se tenha concluído pela existência dessa mesma obrigação, o que, nos contornos da espécie, havia de significar só fazer sentido que o Tribunal se debruçasse sobre a culpa do lesado depois de dar por verificada a obrigação de indemnizar.

9.ª Ao mesmo tempo, e como já não bastasse, a obrigação de indemnização à luz das regras da responsabilidade civil surge no acórdão da Relação ainda mais enredada.

10.ª De facto - e salvo o cabido respeito - a mesma não está cabal e devidamente delimitada da questão da restituição a que se reporta o artigo 39,º do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, em termos de se poder desvendar lucidamente onde acaba uma e começa a outra.

11.ª Resulta daí em que o fundamento ou os fundamentos eleitos pelo Tribunal da Relação para a condenação do Recorrente em matéria cível não são nem a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, nem o preenchimento dos pressupostos da restituição a que se refere o dito artigo 39.º do Decreto¬lei n ,º 28/84.

12.ª Mas são, ou parecem ser, o suposto preenchimento dos dois, sem que, efectivamente, se logre preencher nenhum deles, assim se violando, concomitantemente, a lei penal e a lei civil a respeito da responsabilidade civil por facto penal - artigos 129.° do Código Penal e artigos 483.°, 563.° e 570.º do Código Civil.

• Da violação da lei penal e da lei civil a respeito da responsabilidade civil por facto penal - artigo 129.° do Código Penal e artigos 483.°, 563.° e 570.° do Código Civil

13.ª Como resulta do disposto dos artigos 128.º e 129.º do Código Penal, versões respectivamente de 1982 e 1995, a indemnização de perdas e danos emergentes de crimes não (mais) constitui um efeito penal da condenação, antes sendo regulada pela lei civil, assumindo, pois, a natureza de uma obrigação civil em sentido técnico.

14.ª Tal implica que atribuição da indemnização em processo penal seja regulada quantitativamente e nos seus pressupostos pela lei civil e não já pela lei penal.

15.ª O Código Civil, designadamente nos artigos 483.º n.º 1 e 562.º, acolhe a concepção clássica de que a responsabilidade civil não tem fins sancionatórios, mas a função de reparar os danos causados.

16.ª E, dada essa sua função essencialmente reparadora ou reintegrativa, está sempre submetida aos limites da eliminação do dano.

17.ª Daí decorre que, inexistindo este, inexiste também obrigação de indemnizar.

18.ª O que conduz e culmina a que não possa haver condenação cível, em processo penal, quando se não provar a existência do dano invocado pelo autor do respectivo pedido.

19.a Ademais, quando o legislador utiliza a expressão "danos ocasionados pelo crime" pressupõe que entre o delito criminal e os prejuízos indemnizáveis exista um nexo de causalidade.

20.ª Ora, basta a simples leitura do acórdão recorrido na parte respeitante à apreciação do pedido cível para se constatar que o mesmo desconsidera, pura e simplesmente, o estado actual de evolução do conceito de "indemnização de perdas e danos emergentes de crime" consagrado na legislação penal (páginas 300 e seguintes).

21.ª O Tribunal a quo não cuida, igualmente, da averiguação do preenchimento ou não de cada um dos cinco pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, a saber, do facto voluntário, da ilicitude, do dano, da culpa e do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

22.ª O que, desde logo, vulnera, em termos - que, não é descabido dizer, serem mesmo - gritantes, o disposto no artigo 129.º do Código Penal e no artigo 483.°, número 1 do Código Civil.

23.ª É que a indemnização cível decorrente da infracção criminal só existe se existir dano, isto é, se o facto ilícito culposo tiver causado um prejuízo a alguém e na medida em que o mesmo exista, se existir, tem de limitar-se à sua eliminação, o que pressupõe a sua quantificação e apuramento.

24.ª Sucede que, perscrutando o acórdão recorrido neste particular é decisivo perguntar, sem cuidar de obter qualquer resposta:

- Onde está provado o dano que o Recorrente é chamado a indemnizar?

- Independentemente até da prova, qual é ele?

- A quem foi causado?

Em quanto se afere e provou a sua medida ou grandeza, traduzida na diferença entre a situação real do lesado e a situação em que ele se encontraria se não fosse a lesão?

Porque é que se cifram os pressupostos danos - como resulta da condenação - na totalidade dos subsídios percebidos, quando não se curou sequer de provar a ilicitude de todo o conjunto destes últimos, quanto mais da existência de danos?

25.ª Na verdade, não está patente no acórdão do Tribunal a quo qual foi o prejuízo sofrido pelo IFAP cifrado, por um lado, de € 10.182.740,17 e, por outro, de € 100.175,49, ambos acrescidos de juros de mora, que justificam e reclamam a condenação solidária do Recorrente na obrigação de indemnizar.

26.ª Sendo certo que neste plano não estamos já a falar, como acontece no crime, no dano à economia, mas no concreto prejuízo sofrido por aquele que é reconhecido como lesado.

27.ª Ora, e se bem se percebe, os referidos montantes, os montantes dos subsídios, não pertenciam, nem nunca pertenceram, ao IFAP,

28.a Caso os mesmos não fossem atribuídos às sociedades arguidas, não permaneceriam na titularidade do IFAP e, assim, nunca integrariam o seu património.

29.ª Mas, ainda que assim não fosse, sempre importaria ao IFAP alegá-lo e prová-lo, o que não curou, nem logrou fazer.

30.ª Por outro lado, o IFAP também não alegou, e menos ainda provou, que uma vez que os subsídios não fossem atribuídos às sociedades arguidas, seriam atribuídos a outra entidade.

31ª E, mesmo nesse caso, verdadeiramente lesado, não seria outra vez o IFAP, mas, porventura, a entidade que houvesse de receber tais subsídios.

32.ª Poderia, por certo, haver dano ou prejuízo do IFAP caso a União Europeia lhe tivesse solicitado a sua restituição e este, à custa do seu património, tivesse já satisfeito uma tal exigência.

33.ª Mas não é o que acontece, não podendo confundir-se a natureza da obrigação de indemnização com a restituição a que se refere artigo 39.º do Decreto-lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro.

34.ª Além do mais, o Tribunal a quo, para condenar o Recorrente na obrigação de indemnizar o IFAP ao abrigo da responsabilidade civil, deveria ter apurado - por estar em causa, se fosse um dano, um dano patrimonial - o resultado desfavorável ao IFAP emergente da comparação e da diferença entre a sua situação real e aquela (hipotética) em que se encontraria, no mesmo momento, se não tivesse ocorrido a lesão.

35,ª Pergunta-se, pois: em que se situação estaria o IFAP caso não tivesse havido lesão? E em que medida tal situação está reconhecida e mensurada no douto acórdão recorrido?

36ªaTudo isto, para - como pretende o Tribunal a quo - atestar a existência de um prejuízo, deveria ter sido alegado e provado pelo IFAP, o que inequivocamente não aconteceu.

37,ª Sendo sintomático disso mesmo que este último, no apelidado pedido de indemnização cível, não fundamente o seu pedido no artigo 483.º do Código Civil e seus pressupostos, mas o reconduza, tão-só e apenas, ao artigo 39.º do Decreto-lei 28/84, de 20 de Janeiro.

Desta feita,

38.ª É evidente que o Tribunal condenou o Recorrente na obrigação de indemnizar sem preencher os pressupostos da responsabilidade civil.

39.ª Mesmo que se tivessem atestado todos os demais pressupostos da responsabilidade civil, incluindo o dano - o que de modo nenhum pode aceitar-se -, só haveria lugar à obrigação de indemnização, como prescreve o artigo 563.° do Código Civil, "em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão".

40.ª O que também ficou por demonstrar e, como tal, importa erro de julgamento por violação do referido artigo 563.º do Código Civil.

Ainda e sempre sem prescindir,

41.ª A entender-se que estão reunidos pressupostos da responsabilidade civil, no que não se concede, sempre teria o Tribunal a quo de atender à gravidade da culpa dos agentes do IFAP e das consequências que daí resultaram, para a produção ou agravamento dos danos.

42.ª Competindo legalmente ao IFAP a verificação do cumprimento dos requisitos para a atribuição dos subsídios à exportação, mostra-se evidente que caso tal actividade tivesse sido exercida diligentemente - o que os autos atestam não ocorreu - os subsídios não teriam nunca sido concedidos, e, dessa feita, não se colocaria sequer qualquer questão atinente a prejuízos ou supostos prejuízos.

43.ª Se ao Recorrente alguma responsabilidade pode ser assacada no contexto do vazio regulamentar e procedimental, inequívoco é que nela participe e comungue quem deixou de as elaborar, mas também quem, na mesma situação que o Recorrente e sendo responsável pela fiscalização das normas comunitárias, absteve-se e negligenciou a tarefa de avaliar o cumprimento dos pressupostos para atribuição dos subsídios à luz dessas normas comunitárias.

44.ª Ao julgar de modo diferente, isentando todas essas entidades e, designadamente, o IFAP de qualquer responsabilidade, incorreu o Tribunal a quo em erro de julgamento por violação do artigo 570,° do Código Civil.

• Da violação do disposto no artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro

a) Da inexistência de responsabilidade solidária do Recorrente

45.ª O aqui Recorrente, em caso ou circunstância alguma, poderia ter sido condenado ao abrigo do disposto no artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, a restituir o que quer que fosse a título principal ou solidário.

46.ª Isto porque, como é bom de ver e está pressuposto na obrigação de "restituir", para que o Recorrente pudesse restituir qualquer quantia era requisito necessário e essencial que a tivesse recebido em momento anterior.

47ª A palavra "restituir" significa, na verdade, "devolver, reembolsar, repor aquilo que se recebeu", o que, no caso concreto, se traduz na reintegração dos valores recebidos no património de quem os entregou, por parte de quem os recebeu.

48.ª Ora, no caso em apreço, o Tribunal a quo considerou como provado que foram as arguidas "DD & Companhia" e "EE" que receberam todas as quantias que se consubstanciaram nas ajudas à exportação, nos montantes globais, respectivamente, de € 13.012.897,35 e de € 100.175,49 (cfr. pontos 27,36,62,85, 101, 118,145,171,198, 218, 245, 257, 271, 290, 313, 331, 362,384,411,433,447,479,499,519,534, 551, 572, 595 e 596 da matéria de facto provada),

49.ª No que ao Recorrente respeita, não resultou provado que o mesmo tenha recebido qualquer quantia a título de subsídio/restituição à exportação.

50.ª Não tendo, portanto, o Recorrente recebido qualquer das quantias apuradas nos autos, não poderia, obviamente, ter sido condenado a restituir aquilo que, efectivamente, não recebeu.

51.ª Ademais, não ficou provado - sequer indiciariamente - que o Recorrente tivesse sido beneficiado, ainda que indirectamente, com a atribuição às sociedades arguidas dos subsídios em apreço.

52.ª O mesmo é dizer que não resultou provado qualquer enriquecimento ilegítimo do Recorrente em virtude do recebimento pelas sociedades arguidas das restituições/subsídios à exportação (ou, até, a medida desse enriquecimento).

53.ª De resto, o artigo 39,ª prevê apenas a restituição da coisa ilicitamente obtida ou desviada, pelo que não constitui nem tem a natureza de uma indemnização.

54.ª Assim entendeu, de resto, este Venerando Tribunal, em acórdão proferido em 11.10.20067, no qual faz apelo ao mesmo entendimento já sufragado no Acórdão do STJ de 03-02-19948 [ Proc. n.º 05P2236, disponível ;n www.dgs;.pt. - BMJ 434, p. 262, Rec. n,º 45902. ]

55.ª Não entender assim - isto é, considerar, como fez o Tribunal, que o Recorrente teria de devolver as quantias em questão independentemente de as ter recebido, significava considerar que o artigo 39.º não é uma consequência do crime - mera restituição da coisa - mas sim uma verdadeira e própria indemnização cível na medida em que equivaleria à indemnização de um dano.

56.ª Ora, a interpretação do artigo 39.º com este sentido corresponderia à possibilidade de o tribunal arbitrar uma indemnização cível, oficiosamente, em ostensiva violação do disposto nos artigos 129º do Código Penal e 82.º-A do Código de Processo Penal.

57.ª Deste modo, atendendo à natureza da restituição prevista pelo artigo 39.°, que não constituí uma verdadeira indemnização, forçoso é concluir que a responsabilidade solidária do Recorrente, enquanto legal representante das sociedades arguidas, não pode decorrer do disposto no n.º 3 do artigo 3.° do citado Decreto-Lei n.º 28/84.

58.ª Pois que a obrigação de restituição prevista no artigo 39.º está especificamente prevista apenas para os dois tipos de crime previstos e puníveis pelos artigos 36.° e 37.°, enquanto o n.º 3 do artigo 3.º assume um carácter genérico (no sentido do que vem dito, decidiu o já citado aresto deste Tribunal de 11.10.2006).

59.ª Ao condenar o Recorrente à restituição das quantias recebidas pelas arguidas "DD & Companhia" e "EE" o Tribunal a quo violou, por conseguinte, o disposto nos artigos 3.º, n.º 3 e 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, bem como os artigos 129.º do Código Penal e 82º-A do Código de Processo Penal.

Sem prescindir, e para o caso de assim não se entender, o que não se concede,

b) Da medida da obrigação de restituição /Do Reenvio Prejudicial

60.ª O Tribunal a quo, ao ter condenado solidariamente o Recorrente a devolver ao Estado a totalidade dos montantes das restituições/subsídios à exportação recebidos pelas arguidas "DD & Companhia" e "EE" fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 39,º do Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro, porquanto, nos termos deste normativo, os arguidos recebedores desses subsídios apenas poderiam ser condenada a restituir as quantias ilicitamente obtidas.

61.ª A devolução de todas as demais quantias - licitamente obtidas - não poderia, nem deveria, ter sido ordenada pelo Tribunal, por tal não resultar do referido artigo 39,º.

62.ª O Tribunal a quo fez uma aplicação cega do disposto no artigo 39.° sem curar de saber ou apurar qual seria a medida da obrigação de restituição imposta pelo aludido normativo.

63ª Ora, resultou da matéria de facto provada, designadamente o seguinte:

a) Que o vinho objecto de todas as exportações realizadas entre 1995 e 1999 teve origem exclusivamente em território da União Europeia, designadamente Portugal, Espanha, Itália e França, tendo sido, de facto, exportado e introduzido no consumo do país de destino - Angola - ponto 599 da matéria de facto provada;

b) Que uma percentagem muito significativa dos vinhos exportados encontrava-se perfeitamente justificada em termos de origem para efeitos de recebimento dos subsídios à exportação - pontos 35 a 597 da matéria de facto provada;

c) Qual o grau médio do teor alcoólico que os vinhos que integravam os lotes destinados à exportação apresentava - pontos 35 a 597 da matéria de facto provada.

64.ª O Tribunal a quo deveria, por conseguinte, ao definir a medida da obrigação de restituição, ter determinado/apurado as verbas que foram ilicitamente obtidas, isto é, aquelas que, na óptica do Tribunal, e face à matéria de facto provada, as Arguidas "DD & Companhia" e "EE" não teriam direito a receber, quer por não estar justificada documentalmente a respectiva origem do vinho, quer por não poder ser considerado o grau de teor alcoólico do vinho declarado (mas um inferior).

65.ª O montante sancionatório "apurado" é, por conseguinte, manifestamente excessivo.

66.ª Tanto mais que é inquestionável e resulta pacífico nos presentes autos que as exportações que deram origem ao pagamento das restituições/subsídios foram efectivamente realizadas e reportaram-se a vinho de origem comunitária.

67.ª E que, independentemente do grau alcoométrico do vinho exportado pelas Arguidas "DD & Companhia" e "EE", estas sempre teriam direito ao recebimento das restituições/subsídios à exportação para o vinho cuja origem estava devidamente comprovada (como resultou provado), apenas variando o correspondente montante.

68.ª O Tribunal a quo, porém, trilhou um caminho diferente, assim violando o artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84.

69.ª O artigo 39,º não corresponde, na verdade, à perda de um bem ou direito como punição pela prática de um crime, como acontece com as penas acessó¬rias elencadas de forma taxativa no artigo 8.° do Decreto-Lei n.º 28/84, no qual a restituição de verbas prevista pelo artigo 39.° não se enquadra.

70.ª Daí que o legislador tenha previsto a obrigação de "total restituição das quantias ilicitamente obtidas" e não, simplesmente, da "total restituição das quantias obtidas.

71ª Finalmente, a interpretação do artigo 39,º no sentido de que devem ser devolvidas todas as quantias recebidas a título de restituição/subsidio à exportação, independentemente de as arguidas "DD & Companhia" e "EE" terem direito a parte dessas quantias, é inconstitucional por violação dos n,ºs 1 e 3 do artigo 29.º e alínea c), do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição da República Portuguesa.

72.ª Pois que uma interpretação do artigo 39,º que não limite a obrigação de devolução de quantias àquelas quantias que foram efectivamente obtidas de forma ilícita corresponde à criação, pelo Tribunal, de uma pena acessória, em ostensiva violação dos princípios da legalidade e da tipicidade das penas.

SEMPRE SEM PRESCINDIR, SE DIRÁ, AINDA, QUE

73.ª Na determinação dos montantes a devolver ao INGA para efeitos da reparação dos interesses tidos por lesados, o Tribunal a quo desconsiderou por completo a norma do artigo 11.º do Regulamento n,o 3665/87, da Comissão de 27 de Novembro, na Redacção do Regulamento n.o 2945/94 da Comissão de 2 de Dezembro, segundo o qual, o montante a devolver corresponderá à diferença entre o montante das restituições às exportações que foram recebidas e o montante aplicável à parte do vinho que foi objecto de práticas enológicas proibidas.

74.ª Ora, é inquestionável, que. as normas comunitárias aplicáveis estabelecem uma redução do montante da restituição à exportação em função da diferença entre o que foi exportado e o montante recebido ilicitamente.

75.a Pejo que o Tribunal a quo deveria ter circunscrito a determinação das quantias a devolver ao INGA quanto ao vinho considerado como injustificado e sem juros.

76.ª Para além disso, o Tribunal a quo, ao ter desconsiderado o disposto no referido artigo 11.°, efectuou uma interpretação do artigo 39.º do Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, e bem assim, do artigo 483.º do Código Civil, que é inconstitucional por violadora do disposto no artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa e do princípio do primado do direito da União Europeia sobre as normas de direito interno aí consagrado.

ACRESCE QUE,

77.ª Pugnando o Recorrente pela prevalência e pela aplicação do direito comunitário à reparação dos interesses alegadamente lesados com as suas condutas, deverá este Tribunal efectivar o mecanismo do reenvio prejudicial.

78.ª Na verdade, estando em causa uma questão de interpretação de direito comunitário primário, que assume decisiva relevância para a questão sub judice e não sendo admitido recurso do acórdão que venha a ser proferido por este Venerando Tribunal, deverá suspender-se a presente instância e submeter ao Tribunal de Justiça da União Europeia, ao abrigo do disposto no parágrafo 3 do artigo 267.º do Tratado da União Europeia, a questão prejudicial da interpretação da referida norma comunitária, a fim de ser esclarecida a seguinte questão prejudicial:

"Tendo o Tribunal entendido que parte do vinho de mesa tinto exportado para