Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 14/05.4GAADV, da Secção Única do Tribunal Judicial de Ourique, foram, além de outros, os arguidos:

1 - AA; e

2 - BB, ambos identificados nos autos,

condenados pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-1, nas penas de, respectivamente, 6 e 7 anos de prisão

.

Inconformados com o assim decidido,

ambos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora

, pedindo ambos a revogação do acórdão proferido.

O arguido AA pediu a redução da pena para limites próximos do mínimo legalmente previsto e a suspensão da execução da mesma.

O arguido

BB

pediu:

- Que o douto acórdão recorrido fosse declarado nulo;

- Caso assim não se entendesse, devia ser revogado e substituído por outro que condenasse o arguido pelo crime de tráfico p.p. pelo artigo 25°, alínea a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, numa pena próxima do mínimo legal e suspensa na sua execução;

- Por fim, caso, assim, ainda, não se entendesse, deveria a pena de prisão de sete anos, a que o arguido foi condenado pelo crime de tráfico p. p. pelo artigo 21° do DL 15/93, ser reduzida para o mínimo legal de quatro anos de prisão e suspensa na sua execução.

O

Tribunal da Relação de Évora, proferiu acórdão em que:

1 - concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e em consequência

, nos termos do disposto nos art.º 358.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1 al. ª b), do Código de Processo Penal,

anulou o acórdão recorrido na parte referente a este arguido

– impondo pois que na 1.ª Instância se reabra a audiência no tocante ao mesmo, se cumpra o disposto no art.º 358.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, quanto aos factos que constam nos pontos b) e c) da matéria de facto assente como provada do acórdão recorrido, se produza a prova que eventualmente venha a ser aditada por esse arguido sobre a matéria de facto acrescentada e que, quer tenha havido produção de prova suplementar ou não, se produzam novas alegações do arguido e do M.º P.º e se elabore e se leia àqueles dois sujeitos processuais um novo acórdão (o acórdão reformulado em resultado da reabertura da audiência), mesmo que seja exactamente igual ao anterior.

2 - Manteve no mais a decisão recorrida

(

confirmando, assim, quanto ao recorrente BB, o acórdão da 1ª instância e a pena aplicada de prisão de 7 anos

).

De novo inconformado,

o arguido BB interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça

, pugnando pela revogação do acórdão recorrido e pela sua substituição por outro que:

- Revogue o douto acórdão recorrido, pronunciando-se pela inconstitucionalidade da interpretação das normas do C.P.P., efectuada pelo Tribunal da Relação de Évora, nos termos expostos na motivação e nas conclusões do presente recurso;

- Se assim não se entender, deve o douto acórdão recorrido ser considerado nulo por força das nulidades invocadas e reenviado ao Tribunal que o proferiu;

- Ainda, se assim não se entender, deverá a pena de prisão de sete anos, a que o arguido foi condenado pelo crime de tráfico p. p. pelo artigo 21° do DL 15/93, ser reduzida para o mínimo legal de quatro anos de prisão e suspensa na sua execução, pelos fundamentos de facto e de Direito invocados.

Apresentou motivação

formulando extensas conclusões que se transcrevem:

CONCLUSÕES

:

1 - Nos presentes autos, foi o ora Recorrente, BB, condenado, em primeira instância, pelo Tribunal Judicial do Círculo de Beja, como autor material de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21°, nº l, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de prisão de sete anos. O Venerando Tribunal da Relação de Évora confirmou, integralmente, a decisão.

3 - O presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça é um recurso de revista e visa, exclusivamente, o reexame da decisão recorrida em matéria de Direito.

4 - Todavia, a decisão de Direito não se pode apoiar em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, assim tem entendido este Tribunal (Ac. S.T.J. de 1- 07 - 2004, publicado em www.dgsi.pt), pelo que se alega o seguinte:

5 - O ora arguido foi condenado por ter vendido ao co-arguido AA todo o haxixe que este consumiu, cedeu ou vendeu desde o início de 2006 até 8 de Junho do mesmo ano. O douto acórdão recorrido não diz, tal como nada dizia a respeito o douto acórdão do Tribunal de Círculo de Beja, pelo que existia e subsiste, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, nos termos do disposto no artigo 410°,n.°2, alínea a).

6 - Quanto á matéria de facto dada como provada em b), c), d) e e), directamente relacionada com a matéria de facto provada em i): Não consta da acusação, não foi facto submetido a prova, que "um sabonete de haxixe dá origem a cerca de vinte fatias de haxixe - vinte línguas ou quarenta meias - línguas";

7 - O Tribunal "a quo" considerou não haver aqui alteração dos factos, mas apenas "uma explicação baseada na experiência da vida de quem habitualmente lida com estes assuntos, de alguns termos, pesos e medidas mais comuns usados e empregues no comércio da droga, no caso, o haxixe".

8 - Entendemos que o que está em causa não é uma mera explicação, o que está em causa é a quantidade de droga vendida e/ou cedida pelos arguidos AA e BB. Pelo que violou o douto acórdão recorrido os artigos 358°, n.°l e 379, n.°l alínea b), do Código de Processo Penal.

9 - Aliás, com o devido respeito, a questão inquina todo o processo, pois a acusação e depois os acórdãos em recurso, não falam nas quantidades de droga transaccionadas (relativamente aos arguidos AA e BB), através da utilização de medidas universais, mas em línguas e meias línguas de haxixe!

10 - Para considerar provado o facto mencionado em i)s o Tribunal de Circulo de Beja, baseou-se, única e exclusivamente, no depoimento prestado, a final da audiência, pelo co-arguido AA, ignorou os depoimentos dos agentes ouvidos em audiência, sendo que não há outras provas dos factos em causa. O douto acórdão recorrido não o censura, argumentando que o Tribunal analisa livremente a prova e que os senhores agentes disseram apenas que "não viram qualquer cedência de haxixe", o que não quer dizer que a mesma não tenha existido.

11 - Além disso, a instâncias da Meritíssima Juiz Presidente, foi-lhe perguntado se sabia o que é que o co-arguido BB vinha fazer a Castro Verde e o co-arguido AA não respondeu a esta pergunta. Assim, face ao disposto no n.°4 do artigo 345°, do Código de Processo Penal revisto pela Lei 48/2007, o seu depoimento não pode ser valorado; ao fazê-lo, confirmando nesse aspecto o acórdão recorrido, o Tribunal "a quo" violou a dita norma.

12 - A apreciação do valor probatório do arguido feita contra um seu co-arguido no mesmo processo (ou em processo conexo) deve suscitar especiais cautelas do julgador, defendendo Paulo Pinto de Albuquerque ser "necessária uma corroboração probatória das declarações do arguido" (in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da Republica e da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pág. 887, Universidade Católica Editora).

13 - O principio da presunção de inocência do arguido previsto no artigo 32°, n.2 da Constituição da Republica Portuguesa foi violado, quer em primeira instância quer, agora, pelo Tribunal da Relação de Évora que manteve a decisão no que toca à matéria de facto aqui em causa, apenas com a valoração do depoimento do co-arguido. Neste sentido tem decidido o S.TJ., in Ac. S.T.J. de 12-07-2006 publicado na CJ5 Acs do S.T.J., XIV, 2, 242; in Ac. S.TJ. de 07-12-2005 publicado na CJ, Acs do S.TJ., XIII, 3, 227; Sendo, também, neste sentido, a posição da doutrina que se debruça sobre a matéria, designadamente, Medida Pena e Germano Marques da Silva.

14 - Os factos considerados provados em j) não constam da acusação que não fala, em relação a estes dois co-arguidos (BB e SF) na quantidade de produto estupefaciente vendido e comprado, não precisa a que quantidade corresponde uma língua e meia língua de haxixe, não sujeita este facto a prova, como se fosse do senso comum!

15° - Estamos perante uma alteração não substancial dos factos, nos termos do artigo 358, n.° l, do CPP, que não foi comunicada ao arguido. O Tribunal recorrido conclui que não estamos perante uma alteração não substancial dos factos, que o facto de constarem do acórdão do Tribunal de Círculo de Beja quantidades de droga compradas e vendidas, "é o resultado de meras operações matemáticas", que este Tribunal limitou-se a "pôr em evidência, trazer para a luz, pormenores que na acusação permaneciam escurecidos" (douto acórdão, fls. 43, parágrafo 5 e seguintes).

16- Num Estado de Direito Democrático, como o nosso, a acusação não pode ser obscura; ao considerar que determinadas partes da acusação são obscuras, que o Tribunal de primeira instância as clarificou sem que ao arguido fosse dada a possibilidade de se pronunciar e que o seu comportamento não é censurável, designadamente à luz do artigo 358° do C.P.P., o Tribunal " a quo", viola as garantias de defesa do arguido e viola, também, o princípio do acusatório, expressamente consagrados no artigo 32°, n.° l e n.° 5, da Constituição da República Portuguesa:

17 - De facto, no sistema penal português, é a acusação que define o objecto do processo e tem de ser proferida por um órgão diferente daquele que julga, nisso se traduz o que diz o n.° 5 da C.R.P. :" O processo criminal tem estrutura acusatória...". Dizer que o julgador clarificou a acusação e que o pode fazer, sem mais, é, com o devido respeito, violar este princípio.

18 - Acresce que em j) não estão contidos meros pormenores da acusação, pois esta parte do acórdão diz, expressamente, respeito às quantidades de droga alegadamente transaccionadas entre os co-arguidos BB e SF. Assim, pelo facto de considerar que os factos referidos na acusação e os factos referidos em j) são os mesmos, que não existe alteração não substancial de factos e obrigação de os comunicar ao arguido, nos termos do no artigo 358°, o acórdão ora recorrido é nulo, nos termos do artigo 379°, n° l, alínea b) e inconstitucional porque viola as garantias de defesa do arguido contra o previsto no artigo 32°, n.l da Constituição da República Portuguesa.

19 - Ainda relativamente ao facto considerado provado em j), o Tribunal "a quo", baseou-se única e exclusivamente, nas declarações do co-arguido SF, que não são coadjuvadas com outros elementos probatórios, não existem outros testemunhos, não existe droga apreendida, pois os factos reportam-se a 2004 e 2005.

20 - Assim, o principio da presunção de inocência do arguido previsto no artigo 32°, n.° 2 da Constituição da Republica Portuguesa foi violado, quer em primeira instância quer, agora, pelo Tribunal da Relação de Évora que manteve a decisão no que toca à matéria de facto aqui em causa, apenas com a valoração do depoimento do co-arguido.

Neste sentido tem decidido este Tribunal, como supra referido.

21 - Por fim, temos os factos considerados provados em u), relativos aos objectos e produto estupefaciente encontrado em poder e na residência do ora Recorrente:

Somando as quantidades de droga aí referidas, temos que, o Tribunal de Círculo de Beja e o Tribunal da Relação de Évora, consideraram provado que o arguido tinha em seu poder, no total, em peso liquido, 2.017,88 kg de haxixe e 0,241 de MDMA;

A acusação, por seu turno, fala em quantias diferentes e diz que a totalidade de produto estupefaciente apreendida ao arguido BB foi de 1 706,363 Kg de haxixe; quanto ao M.D.M.A., com o devido respeito, não se consegue verificar na acusação qual o seu peso liquido.

22 - O douto acórdão recorrido, relativamente a esta questão, vem novamente dizer que a diferença se deve a meras operações matemáticas, mais precisamente, são "duas maneiras diferentes de agrupar e contabilizar as substâncias estupefacientes" pelo que não estamos perante uma alteração não substancial dos factos, nos termos do artigo 358°,n.°l, do C.P.P.

Ora não poderemos deixar de considerar o douto acórdão nulo, por este facto; nulidade que o Tribunal "ad quem", deverá declarar, nos termos do artigo 379°, n.° l, alínea b), do C.P.P. e inconstitucional porque lesa os direitos de defesa do arguido contra o previsto no artigo 32°, n.° l da Constituição da República Portuguesa.'

23 - Entendendo Vossas Excelências que a matéria de facto assente em i), j) e u), está correctamente julgada, que não houve decisão fundada em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, ou então que a mesma se encontra definitivamente fixada, por já ter sido assegurado um efectivo grau de jurisdição em matéria de facto - o que não se admite mas se considera para efeitos de defesa do arguido, dir-se-á o seguinte:

24 - Face aos factos provados o Tribunal de Circulo de Beja considerou que o arguido BB transaccionou, no total, sete quilos de haxixe e por via disso, enquadrou o seu comportamento no artigo 21°, n.° l, do citado DL 15/93, condenando-o na pena de 7 anos de prisão. Decisão que foi integralmente mantida pelo Tribunal da Relação de Évora, ora recorrida.

25 - Entendemos que a pena do arguido BB deverá ser reduzida a valores próximos do mínimo legal de quatro anos, pelos factos que constam da motivação do presente recurso (artigo 64 ), que aqui se dão por reproduzidos e dos quais se destaca o facto do arguido ser um jovem de 27 anos, primário, o facto de se tratar de tráfico de haxixe, uma droga considerada leve, porque menos aditiva, o facto de estarem identificados apenas dois compradores, factos que o Recorrente entende não terem sido convenientemente considerados pelo Tribunal "a quo", designadamente e em especial o facto de se tratar de tráfico de haxixe e de se tratar de um arguido primário;

26 - A condenação do arguido BB, numa pena de prisão efectiva de sete anos, com 27 anos de idade, dificultará grandemente, a sua ressocialização no futuro, ficando, assim, definitivamente prejudicada a prevenção especial, que as penas também devem acautelar, por força do disposto no artigo 72°, do C.P.P.

27 - Em síntese e com o devido respeito por opinião diferente, ao confirmar ao arguido a pena de sete anos de prisão que lhe foi aplicada em primeira instância, pelos factos que lhe são imputados, designadamente e em síntese, pelo tráfico de sete quilogramas de haxixe nos anos de 2004, 2005 e 2006, o Tribunal "a quo" violou as disposições dos artigos 72° e 73° do Código Penal e, ainda, os princípios constitucionais da adequação e da proporcionalidade das penas.

28 - Entendemos, por fim, que deverá este S.T.J. suspender a execução da pena de prisão, por se verificarem em relação ao arguido os pressupostos do artigo 50°, do Código Penal, pelos motivos que constam da motivação do presente recurso (artigo 69°) que aqui se dão por reproduzidos para todos os efeitos legais, dos quais se destaca, o facto do arguido estar socialmente integrado, com apoio familiar, já estar detido há quase ano e meio, já tendo tido tempo suficiente para reflectir sobre todos os inconvenientes e consequências da privação da liberdade, ser um jovem, primário e, como tal, com amplas possibilidades de refazer a sua vida, afastado de comportamentos ilícitos ou penalmente reprováveis.

O Exmº

Magistrado do MºPº junto do Tribunal da Relação de Évora respondeu, pugnando:

1 – Pela não admissibilidade do recurso, face ao estatuído no artigo 400º-1-f) do CPP na actual redacção (que passou a considerar a dupla conforme condenatória em relação à pena não superior a 8 anos de prisão aplicada concretamente e não à pena aplicável, como acontecia antes).

2 - Se, porém, o recurso for admitido, deverá ser sempre rejeitado por manifestamente improcedente, nos termos do disposto no artigo 420° n° 1 do C.P.P.

É que o ora Recorrente apresenta Motivação e Conclusões em que nenhuma questão nova vem levantar relativamente às que havia suscitado para sustentar, perante o Tribunal da Relação de Évora, a sua discordância quanto à decisão proferida na 1ª Instância, de tal sorte que o que agora está verdadeiramente em causa é não um Recurso do Acórdão proferido nesta Relação mas, antes, um (novo e inadmissível) recurso da decisão da 1ª Instância.

3 – De qualquer modo, o recurso deve ser sempre rejeitado por manifestamente improcedente – artigo 420º-1-a) do CPP pois que o STJ conhece apenas de direito (embora sem prejuízo do disposto no artigo 410º-2 do CPP (artigo 434 do CPP) e, como se pode constatar da Motivação apresentada (e das respectivas "conclusões" que, como é sabido, delimitam o objecto do Recurso), o Recorrente insurge-se contra a decisão proferida neste Tribunal da Relação por entender, para além do mais e aliás como já havia feito relativamente à decisão proferida na 1ª Instância, que padece dos vícios da insuficiência para a decisão da matéria de facto, de contradição insanável na Fundamentação e de erro notório na apreciação da prova (alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 410° do C.P.P.).

O Exmº

Magistrado do Mº Pº junto deste Supremo Tribunal

teve vista do processo e

emitiu douto Parecer no sentido de que o recurso não deve ser admitido porque legalmente inadmissível.

Foi cumprido o disposto no artº 417º nº 2, do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

O arguido/recorrente BB foi condenado em 1ª Instância, pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de sete anos de prisão.

Essa decisão da 1ª Instância foi proferida em 23 de Outubro de 2007.

E, na parte respeitante ao arguido/recorrente BB, tal decisão e pena foram confirmadas pelo Tribunal da Relação de Évora que, assim, negou provimento ao recurso para lá interposto pelo dito arguido BB.

Entendem os Exmºs Magistrados do MºPº quer junto do Tribunal da Relação de Évora quer junto deste Supremo Tribunal de Justiça, que o recurso não é legalmente admissível porquanto ao arguido foi aplicada a pena de 7 anos de prisão (na 1ª instância), confirmada pela Relação.

Assim, estando em causa, como está, uma pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, não é admissível o recurso, face ao disposto no artigo 400º-1-f) do CPP (redacção actual).

Apreciando:

O arguido interpõe o presente recurso de acórdão proferido pela Relação, que confirmou a decisão da 1ª Instância.

Nos termos do artigo 432º-1-b), recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400º.

Ora, nos termos do artigo 400º-1-f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª Instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Prima facie o recurso não é, portanto, admissível.

Porém, há que atentar no artigo 5º do CPP que, no seu nº 1 estatui que a lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.

Todavia, o nº 2 alínea a) do mesmo preceito, excepciona o caso de, daquela aplicação imediata, resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

Sendo assim, importa averiguar se, no caso em apreço, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP resulta agravamento para a situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

A propósito deste artigo 5º do CPP, Simas Santos e Leal Henriques in CPP anotado, comentando tal normativo referem que “o artigo … joga com realidades nem sempre fáceis de compreender e caracterizar na prática” e consideram que aquela expressão “agravamento sensível” tem um sentido quantitativo e qualitativo, correspondendo a agravamento palpável, significativo, importante, com repercussão na esfera jurídica processual do arguido, enquanto a expressão “ainda evitável” significa que “ a excepção aí mencionada só existe como tal se ainda for possível obviar ao agravamento da situação processual do arguido, quer actual, quer esperada (expectativas legítimas)”.

Tem sido entendimento jurisprudencial que

o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida

ou, pelo menos, da sua interposição,

pois o direito ao recurso só surge com a prolação da respectiva decisão

(cfr. acs. deste STJ de 23.11.2007, Proc. 4459/07 – 5ª e de 30.04.2008 in Proc. 110/08 – 5ª – este, citando José António Barreiros in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, 189 “ … em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral – a da vigente no momento do acto – e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do recurso”.

Também Germano Marques da Silva parece concordar com tal interpretação pois para ele, a excepção da não aplicação imediata da lei nova só se impõe “quando desta resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas de defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da lei nova”.

Como diz Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, págs. 62-63), do princípio geral da aplicação da lei processual no tempo, segundo o qual a lei aplicável é a vigente no momento em que o acto processual foi ou é cometido, resulta que se um processo terminou no domínio de uma lei revogada o mesmo mantém pleno valor; se o processo se não iniciou ainda, embora o facto que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da anterior legislação, é-lhe inteiramente aplicável a nova legislação; e, se a lei nova surge durante a marcha do processo, são válidos todos os actos processuais realizados de harmonia com a lei anterior, sendo submetidos à nova lei todos os actos ulteriormente praticados.

Em matéria de recursos tal significa, em conjugação com o princípio jurídico-constitucional da legalidade, que a lei nova será de aplicar imediatamente, sem embargo da validade dos actos já praticados, a menos que por efeito da aplicação da lei nova se verifique um agravamento da situação do arguido ou se coloque em causa a harmonia e unidade do processo. Assim, a lei nova é aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas als. a) e b) do n.º 2 do art. 5º.

É esta a orientação que este Supremo Tribunal tem assumido, de forma pacífica (v. Ac. deste STJ – 3ª de 20-02-2008, Proc. n.º 4838/07).

Integrando o recurso e o respectivo direito de interposição, um direito fundamental do arguido, se a lei nova lhe retirar um grau de recurso – para o STJ – que em abstracto lhe assistia face ao regime processual anterior, é de admitir o recurso interposto (Ac. STJ de 05.03.2008, Porc. 100/08).

Ora o recurso penal – que consta do artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, de 27 de Setembro e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90 – é um dos direitos fundamentais do arguido.

Tal direito tem consagração no artigo 32º-1 da Constituição da República Portuguesa (após a 4ª revisão constitucional).

Sendo assim, há que salvaguardar sempre a existência de um duplo grau de jurisdição (o que não é a mesma coisa que um duplo grau de recurso).

Na verdade, o Tribunal Constitucional tem decidido que o núcleo essencial de garantias de defesa abrange o “direito a ver o caso examinado em via de recurso, mas não abrange já o direito a novo reexame de uma questão já reexaminada por uma instância superior (v. g. Ac. TC nº 565/07, DR II Série de 03.01.08).

Por isso, deve aceitar-se que o legislador possa fixar um limite abaixo do qual não é possível um terceiro grau de jurisdição – duplo grau de recurso) – reservando o STJ para apreciação dos casos mais graves.

Como atrás de disse, o crime por que o arguido/recorrente foi condenado, é o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º-1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

Tal crime é punível com pena de 4 a 12 anos de prisão.

Por isso, face à anterior redacção do artigo 400º-1–f do CPP, admitia recurso até ao STJ, uma vez que, de acordo com a moldura penal abstracta respectiva, tal crime é punível com pena de prisão superior a 8 anos e o acórdão é condenatório.

Porém, a nova redacção dada àquela alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP já não permite o recurso para o STJ pois o acórdão da Relação (acórdão de que agora se pretende recorrer) é condenatório e confirmou – em recurso – a pena de 7 anos de prisão (portanto, não superior a 8 anos) aplicada por decisão da 1ª instância.

E, à data em que foi proferida a decisão da 1ª Instância - 23.10.2007 - estava já em vigor a nova redacção dada á alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP que não permite o recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

E o acórdão da Relação de Évora que, quanto ao arguido/recorrente, confirmou – em recurso – a decisão de 1ª instância e aplicou a pena de prisão de 7 anos, foi proferida em 22 de Abril de 2008, ou seja também na vigência da nova redacção dada ao citado artigo 400º-1-f) do CPP.

Sendo assim, da aplicação imediata desse preceito legal (artigo 400º-1-f) do CPP, actual redacção introduzida pela Lei 48/07, de 29 de Agosto) não resulta agravamento sensível da posição do arguido.

É que, até ao momento em que foi proferido o acórdão da 1ª instância, o arguido ainda não tinha o direito de recorrer pois que tal direito só se concretiza quando é proferida a decisão recorrida e se esta lhe for desfavorável.

E tal recurso rege-se pelas normas vigentes nessa ocasião.

Sendo assim, como é, porque quer à data da decisão da 1ª Instância, quer à data do acórdão da 2ª Instância, o arguido não tinha o direito de interpor recurso para o STJ, não se pode dizer que agora, se esteja a retirar-lhe o direito a tal recurso (para o STJ).

Por outro lado, o direito do arguido ao recurso (o direito de que atrás falámos, que o arguido tem de ver reexaminada a causa por um tribunal superior) já lhe foi assegurado e até já o exerceu (ao interpor recurso para o Tribunal da Relação).

Porém, como se disse, o direito de defesa do arguido, consagrado constitucionalmente – artigo 32º-2 da CRP – não exige um duplo grau de recurso mas apenas um duplo grau de jurisdição.

Sendo assim, o direito de defesa do arguido não fica limitado nem se verifica um agravamento sensível da sua posição, com a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP e, consequentemente, ao não se admitir o presente recurso.

É que, até ser proferida o acórdão da Relação, o arguido apenas tinha uma expectativa de poder recorrer para o STJ se o acórdão da Relação fosse contrário às suas pretensões mas não fosse subsumível á previsão da citada alínea f) do nº 1 do artigo 400º do CPP.

Porém, essa expectativa não tem protecção jurídica (neste sentido cfr. os Acs. deste STJ nos Processos nºs 4562/07 e 4828/07, ambos da 5ª Secção)

No mesmo sentido se pronuncia também Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário ao CPP, pág. 997, anotação 12).

Nestes termos, considera-se que o acórdão da Relação de Évora, ao confirmar a decisão da 1ª instância que condenou o arguido na pena de 7 anos de prisão, não admite recurso.

Decisão:

Pelo que fica exposto, acorda-se em conferência, nesta 3ª Secção Criminal do STJ, em rejeitar o recurso interposto pelo arguido

BB

, por legalmente não admissível – cfr. artigos 420º-1 e 414ª-2, ambos do CPP.

Custas pelo arguido – artigo 513º-1 do CPP – que pagará ainda 4 UCs de taxa de justiça, nos termos do artigo 420º-4 do mesmo diploma legal.

Lisboa, 05 de Novembro de 2008

Fernando Fróis (relator)

Henriques Gaspar