Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

1.1. No Tribunal Colectivo da … Vara Mista do Tribunal Judicial de …, respondeu, com outros, o arguido AA, filho de BB e de CC, solteiro, nascido em … e residente na Travessa de …, Casa.. , …, …, acusado de ter praticado, em co-autoria material, um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo artigo 21º do D.L. 15/93, de 22/1, pelo qual veio a ser condenado na pena de 5 anos de prisão.

1.2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de 12.10.05, fls. 1523 e segs., rejeitou o recurso por manifesta improcedência.

1.3. Ainda inconformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, fls. 1444, tendo rematado a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

«I.

1. Atenta a prova produzida em audiência de julgamento, data venia, continuamos a defender que não se provou que o arguido AA dedica-se [sic] à venda de doses de canabis por si preparadas aos consumidores que se deslocassem ao Jardim de S. João, em …; que os 197,240 gramas de canabis eram destinadas a venda; que o cofre servia como local de guarda das porções de canabis preparadas; que a faca funcionava como instrumento de corte nas operações de preparação das doses e que ao venderem as doses de haxixe actuaram com o propósito de colocarem no circuito comercial haxixe a fim desse modo alcançarem um ganho económico.

2. Nesse sentido, na acusação constava que o arguido vendia droga em casa e desde 2001 deixou de vender no jardim; no depoimento em 1º interrogatório o arguido referia-se a um outro processo; nas vigilâncias não é visto o arguido; nenhuma testemunha disse ter comprado droga ao arguido; apenas um policial disse ter visto o recorrente no jardim, mas sem precisar quando e a fazer o quê; no cofre e na faca não foram encontrados quaisquer resíduos de droga; a faca não foi encontrada no quarto do arguido, mas sim no quarto do filho; e, quanto às folhas A4, o arguido explicou reportarem-se a factos pelos quais já havia sido julgado noutro processo, sendo certo que nenhuma prova se produziu contrária a esta.

3. Surge-nos, assim, que não há prova que permita concluir a verificação dos factos a	que nos reportamos e, nessa medida, deveriam ter sido dados como não provados.

4. Mas, a subsistir dúvida (o que só por mera hipótese se coloca), em abono do princípio "in dubio pro reo", deveria a prova ser valorada em favor do recorrente. Assim, devia-se dar como provado que o produto se destinava ao seu consumo, como ele declara, e não ao tráfico (exceptuando-se se, aqui, a droga cedida, cerca de um grama, ao seu cunhado).

II

5. O artigo 25.° do Decreto - Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro deve ser aplicado aos casos em que a ilicitude se encontre diminuída (bastando para o efeito que se preencha um destes exemplos padrões, nesse sentido Ac. STJ de 5.12.2001, Proc. 3071101, 3.aSecção) - como é o caso sub judice -, onde se deveria ter considerado:

6. A singeleza dos meios: uma faca e um cofre; a modalidade ou circunstâncias da	acção: venda directa a consumidores que aparecessem num jardim (na verdade e estranhamente,	ninguém descreveu como se efectuavam tais vendas, a quem, quais as quantidades transaccionadas, quais as datas e horas a que se processavam, frequência dessas vendas, etc. sendo certo que nas vigilâncias que aí se efectuaram nada se viu ou constatou pelos agentes aí destacados); quanto à quantidade destacam-se dois acórdãos do STJ em que foi aplicado o tipo de crime do artigo 25.° em casos de quantidade de droga apreendida superior à do presentes autos (Proc. 2849/2000 de 30 de Novembro e Processo 1188/01, de 18 de Outubro; quanto à qualidade, tratava-se de uma droga leve (haxixe), estando, assim, preenchido o exigido exemplo	padrão.

7. Será também de valorar, designadamente, o facto da droga apreendida não ter entrado no circuito comercial, facto esse corroborado pela circunstância de não ter sido encontrado qualquer dinheiro, não se provando igual e consequentemente um ganho económico. Acresce a circunstância de que este caso ocorreu desde "princípios de 2004" até Abril desse ano. Mais, o facto de se ter encontrado apenas um utensílio destinado à preparação do estupefaciente e essa preparação ser artesanal. E ainda, ficou provado que o arguido era consumidor, tornando-se evidente, à luz das regras da experiência que pelo menos parte do estupefaciente era para consumo próprio.

8. Estamos perante, o "pequeno tráfico" ou o "pequeno retalhista de rua".

III.

9. Quanto à medida da pena, deveria ser valorado outros factos que não apenas "a	capacidade de criar um vínculo familiar".

10. Assim deverão ser ponderados os seguintes factos: o grau de ilicitude, que está situado perto do limite mínimo pressuposto pelo tipo do artigo 21.° do DL 15/93, a intensidade do dolo, o abandono do consumo de drogas, a sua anterior história de toxicodependência, a circunstância da família ser de uma carente condição económica, social e cultural, a sua conduta prisional (frequenta no estabelecimento prisional o 1.° ciclo escolar, recebe visitas da companheira e da sua irmã, cf. acórdão.

11. Violou-se, assim, o princípio in dubio pro reo, plasmado no artigo 32.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa, os artigos 21.°, 26.° ou 25.° da Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro e os artigos 71.º e 40.° do Código Penal.

Nestes termos, deve ser concedido provimento ao recurso e,	em consequência, determinar-se a revogação da sentença. Porém, como sempre, farão V. Exas. a melhor JUSTIÇA».

1.4. Respondeu o Senhor Procurador-Geral Adjunto, fls. 1692 e segs., que, considerando não poder o Supremo Tribunal de Justiça intrometer-se no apuramento da matéria de facto, concluiu pela manifesta improcedência das pretensões do Recorrente em ver alterada quer a sua qualificação jurídica quer a medida da pena que, de resto, se lhe afigura isenta de reparo.

1.5. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta teve vista no processo e nada requereu ou promoveu.

1.6. No exame preliminar, o Relator nada viu que obstasse ao prosseguimento do recurso para julgamento, em audiência, razão por que, colhidos os vistos legais, foi designada data para a sua realização.

Tudo visto, cumpre decidir.

2. Decidindo

2.1. É do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto:

«Discutida a causa resultaram provados os seguintes factos (…):

1)	Pelo menos, desde os princípios de 2004, o casal DD [e] EE dedica-se à venda de haxixe, no Jardim de São João, sito na Rua …, em … e área envolvente, em …, espaço público existente em frente à morada onde residiam, utilizando para o efeito “empregados” que a troco pelo menos de dinheiro vendiam por conta deles aquela substância directamente aos consumidores. ---

2)	Por vezes, o DD e a EE também vendiam directamente haxixe aos toxicodependentes que os procuravam naquela zona. ---

3)	As doses do haxixe eram previamente cortadas pelos arguidos DD e EE, sendo comercializadas pelo menos sob a forma de “placas”.---

4)	Como “empregados” a trabalhar para si nesta actividade de venda de haxixe o casal DD e EE tinha os arguidos FF e o GG. ---

5)	Desde pelo menos os princípios de 2004 o arguido

AA

dedica-se à venda de doses de canabis por si preparadas aos consumidores que se deslocassem pelo menos ao Jardim de S. João, em …, …. ---

6)	No dia 4 de Outubro de 2003, pelas 15.30 horas, no Jardim de S. João em … o arguido HH vendeu canabis a consumidores. ---

7)	Na posse do arguido HH foi-lhe encontrado 7,792 gramas líquidas de canabis (resina), um cartão da Vodafone, 3 euros e um telemóvel Siemens. ---

8)	A canabis encontrada na posse do HH era destinada à venda a terceiros, constituindo os 3 euros o produto da venda da canabis. ---

9)	Nessa altura II tinha na sua posse cerca de 0,5 gramas líquidas de canabis e JJ tinha na sua posse 0,8 gramas líquidas da mesma substâncias. ---

10)	Nesta ocasião, o arguido KK vendeu haxixe a consumidores no Jardim S. João, em …, designadamente, a um individuo cuja identidade não foi possível apurar que ali se havia deslocado numa viatura. ---

11)	No dia 18 de Novembro de 2003, pelas 21,30 horas, no Jardim de S. João o arguido LL vendeu haxixe a toxicodependentes. ---

12)	Nessa altura, na sua posse foi-lhe encontrado 6,740 gramas líquidas de canabis (resina) e 3 euros.

13)	Esta substância estupefaciente era destinada à venda a terceiros constituindo os três euros o produto da venda de canabis. ---

14)	No dia 27 de Janeiro de 2004, entre as 16.30 horas e as 18 horas, cerca de cinco indivíduos consumidores de estupefacientes estavam à porta da habitação do casal DD e EE em atitude de espera para serem atendidos e o arguido DD entregou a um “empregado” canabis para que este o fosse vender aos consumidores que se encontravam à sua porta. ---

15)	No dia 29 de Janeiro de 2004, entre as 21 e as 22 horas, cerca de quatro indivíduos toxicodependentes estavam parados junto à residência dos arguidos DD e EE à espera de lhes comprar haxixe tendo dois deles chegado a entrar no interior da sua habitação, da qual saíram pouco tempo depois. ---

16)	No dia 5 de Março de 2004, entre as 17.55 e as 20 horas, o arguido DD acompanhado pelos “empregados” FF e GG venderam canabis aos consumidores que os procuravam. ---

17)	No dia 6 de Março de 2004, entre as 15.21 horas e as 16.42 horas, o arguido DD e a sua mulher EE efectuarem cada um deles uma venda de canabis e o arguido GG vendeu haxixe e entregou posteriormente ao arguido DD o dinheiro dessas vendas. ---

18)	No dia 12 de Março de 2004, entre as 17 horas e as 18 horas, o arguido DD e a sua mulher a arguida EE venderam canabis aos consumidores auxiliados pelo arguido FF. ---

19)	No dia 29 de Abril de 2004 MM tinha na sua posse cerca de 4,9 gramas, de canabis. ---

20)	No dia 29 de Abril de 2004, foram efectuadas buscas às residências dos arguidos DD e EE, GG, AA e KK. ---

21)	Na morada dos arguidos DD e EE, sita na Rua …, …, …, …, foram encontrados os seguintes bens nos locais que a seguir se discriminam: ---

a)	Cozinha: uma faca de mato e outra de cozinha com resíduos de canabis e dois pedaços de canabis; ---

b)	Quarto de dormir: 710 euros; 11 pedaços de canabis; 30 euros e meio comprimido de ecstasy, estes três últimos guardados no guarda-vestidos. ---

c)	Sala de jantar: um pedaço de canabis, em cima do móvel da televisão; 140 euros e o bilhete de identidade do arguido FF e Telemóvel Nokia 5110 e cartão Vodafone, guardados dentro do móvel da televisão. ---

22)	Na posse do arguido DD foram encontrados 13 euros. ---

23)	Tratava-se, no total, de 65,160 gramas líquidas de canabis e de 893 euros, sendo que o produto estupefaciente se destinava na sua totalidade à comercialização junto dos consumidores, o dinheiro representava o resultado de vendas já realizadas daquela substância e o meio comprimido de ecstasy, com o peso de 0,130 gramas líquidas, ao seu próprio consumo.---

24)	As facas tinham como fim servir como instrumento de corte na preparação das doses de canabis. -

25)	No dia 29 de Abril de 2004 o arguido GG, tinha na sua posse 1,840 gramas líquidas de canabis, 15 euros, um telemóvel Sony Erickson.---

26)	Nessa ocasião, foram apreendidos 12,140 gramas de canabis que se encontravam dentro de uma bolsa que se encontrava no meio de umas plantas do Jardim S. João, .... ---

27)	Na casa do arguido GG, sita na Rua …, …, .. Esq., em …, …, na cozinha foram encontrados os seguintes bens: guardado numa panela de um armário, 118,470 gramas líquidas de canabis; numa gaveta, 1,050 gramas líquidas de canabis; uma base de madeira, uma faca e um x-acto, todos com resíduos de canabis e um rolo com 8 metros de alumínio da marca Elos e 95 euros. ---

28)	Todo o produto de estupefaciente encontrado destinava-se a ser doseado e embalado pelo arguido GG e era destinado ao comércio junto dos consumidores deste tipo de substância e o dinheiro era também ele fruto desta actividade. ---

29)	A base em madeira servia como mesa sobre a qual o arguido GG procedia aos trabalhos de corte da canabis, tarefas estas nas quais utilizava a faca e o x-acto.---

30)	O rolo de papel alumínio servia para embalar as doses de canabis preparadas. ---

31)	Em casa do arguido

AA

, sita na …, casa ., …, nesta comarca, foram encontrados os seguintes bens nos locais que a seguir se discriminam: ---

a)	No quarto de dormir: 197,2 40 gramas líquidas de canabis; faca de cozinha, guardada por debaixo da cama do filho e cofre em metal; ---

b)	Cozinha: telemóvel Nokia 3310; arma de alarme e 244 munições próprias para esta arma; ---

c)	No terreno de um vizinho: 3 folhas A4 com indicação manuscrita referente a operações de vendas de canabis que o arguido

AA

lançara pela janela quando se apercebeu da presença da polícia, constando das mesmas os nomes das pessoas a quem foi vendido “produto” a crédito e respectivo preço. ---

32)	Na posse do cunhado NN, que se encontrava na casa do arguido

AA

aquando da busca, foi encontrado um pedaço de canabis com o peso aproximado de um grama para seu próprio consumo e que lhe havia sido dado para esse fim pelo AA. ---

33)	As 197,240 gramas de canabis eram destinadas à venda. ---

34)	O cofre servia como local de guarda das porções de canabis preparadas. ---

35)	A faca funcionava como instrumento de corte nas operações de preparação das doses. ---

36)	Na busca à residência do arguido KK, sita na Rua …, …, . .., .., …, foram encontrados os artigos seguintes nos locais que a seguir se descriminam: ---

a)	Quarto da mãe: 15,38 gramas líquidas de canabis, que se encontravam em cima de uma cómoda; ---

b)	Quarto do arguido: telemóvel Nokia, modelo 521 e duas embalagens de manteiga, com resíduos de haxixe. ---

37)	O haxixe apreendido ao arguido KK destinava-se parte à venda a terceiros e parte ao seu consumo. ---

38)	As duas embalagens serviam para guardar as doses de canabis. ---

39)	Os arguidos DD, EE, GG e FF actuaram por acordo e em conjugação de esforços, com o propósito de colocar no circuito comercial haxixe a fim de desse modo alcançarem um ganho económico do qual seriam principais beneficiários os arguidos DD e EE. ---

40)	Desempenhando cada um deles a sua tarefa, sendo que o casal DD e EE encarregava-se da aquisição junto do haxixe, da preparação de doses, do embalamento e da sua venda directamente aos consumidores que se dirigissem ao Jardim de São João, à sua casa e zona envolvente ou ainda através dos restantes arguidos GG e FF, por conta do casal DD e mulher, na sua comercialização junto dos toxicodependentes que os procurassem com tal propósito. ---

41)	Os demais arguidos

AA

, KK, OO e LL ao venderem as doses de haxixe actuaram com o propósito de colocarem no circuito comercial haxixe a fim desse modo alcançarem um ganho económico. ---

42)	À data em que os factos acima descritos se reportam pelo menos os arguidos DD, EE,

AA

, GG, KK, HH e FF não exerciam com regularidade qualquer actividade honesta, limitando-se a viver à custa do dinheiro proveniente da venda do haxixe.

43)	À data dos factos

todos

os arguidos eram consumidores de haxixe. ---

44)

Todo

s

os arguidos conheciam as características estupefacientes e psicotrópicas do haxixe e sabiam que a sua posse, detenção, venda ou consumo eram proibidos por lei. ---

45)	Actuaram livres, consciente e voluntariamente bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei. ---

46)	O arguido DD…

47)	A arguida EE…

48)	O arguido

AA

frequenta no estabelecimento prisional o 1º ciclo escolar.---

Recebe visitas da sua companheira e da sua irmã.---

49)	O arguido KK…

50)	O arguido FF…

51)	O arguido DD…

52)	A arguida EE…

53)	O arguido

AA

foi condenado pelos seguintes ilícitos: ---

a)	em 30.11.2000, pela prática do crime de furto qualificado na forma tentada cometido em 22.05.1998, na pena de um ano de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de dois anos; ---

b)	em 29.05.2002, pela prática do crime de condução sem habilitação legal cometido em 20.05.2002, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de 2,00; ---

c)	em 07.05.2003, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes cometido em 2001, na pena de 2 anos e três meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos.---

54)	O arguido KK…

55)	O arguido GG…

56)	O arguido HH…

57)	O arguido LL…

58)	O arguido FF…

MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA ---

Não se provaram todos os demais factos constantes da acusação e da contestação da arguida EE os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

Deste modo, não se provou nomeadamente: ---

§1. (Da acusação) ---

- que o DD e a EE…

- que o arguido DD comprava o haxixe que vendia ao arguido

AA

; ---

- que o arguido DD …

- que o arguido

AA

também vendia canabis aos consumidores que se deslocassem à sua residência;---

- que …

- que os consumidores…

- que o haxixe encontrado….

- que a canabis encontrada…

- que o telemóvel…

- que o individuo referido no ponto 10)…

- que o haxixe aludido no ponto 12)…

- que no dia 29 de Abril de 2004…

- que o MM…

- que o telemóvel aludido no ponto 21)-c)…

- que a bolsa aludida em 26)…

- que o telemóvel aludido no ponto 25)…

- que tenha sido a mulher do arguido

AA

, PP, que lançou as 3 folhas A4 pela janela aludidas no ponto 31)-c) dos factos provados; ---

- que o telemóvel aludido no ponto

31)-b

) servia para estabelecer contactos com os indivíduos que estivessem interessados na compra de canabis para revenda, como era o caso do arguido Arnaldo Bacalhau e mulher, como também com os consumidores; ---

- que a arma de alarme e munições aludidas no ponto

31)-b

) se destinavam à segurança dos residentes da casa caso houvesse algum problema com algum comprador/consumidor no decurso das vendas de canabis que ali decorriam; ---

- que o telemóvel aludido no ponto 36)-b)…

- que os 15,38 gramas líquidas de canabis aludidas no ponto 36)-a)…

- que em regra o arguido KK…

- que o dinheiro que os “empregados” dos arguidos DD e EE…

- que os arguidos DD e EE…

- que as doses de haxixe previamente cortadas pelos arguidos DD e EE…

- que as “placas” de haxixe aludidas no ponto 3)

- que a totalidade do haxixe vendido pelo casal DD e EE provinha do arguido AA; ---

- que se encontrava ainda incluído nas tarefas do arguido GG, para além da venda, a incumbência de guardar em sua casa as aquisições de haxixe que o DD e mulher iam fazendo ao arguido

AA

e ajudá-los na preparação das doses sempre que tal fosse necessário.---

*

§2. (Da contestação da arguida EE) …»

2.2. São as seguintes as questões suscitadas pelo Recorrente, aliás perfeitamente destacadas nas conclusões da motivação:

1ª. Erro no julgamento da matéria de facto;

2ª. Errada qualificação dos factos;

3ª. Redução da medida da pena.

2.2.1. A primeira questão é absolutamente descabida num recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, como bem sublinhou o Senhor Procurador-Geral Adjunto do Tribunal da Relação. Nos termos do artº 434º do CPP, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa

exclusivamente

o reexame da matéria de direito. No mesmo sentido, aliás, dispõe o artº 722º, nº 2, o CPC: o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

No caso concreto, porém, não ocorre nenhuma destas excepções.

A verificação de qualquer dos factos que discute (que o Arguido se dedicasse à venda de doses de canabis por si preparadas aos consumidores que se deslocassem ao Jardim de S. João, …; que destinasse à venda a terceiros os 197,240 gramas de canabis; que o cofre servisse como local de guarda das porções de canabis preparadas; que a faca funcionasse como instrumento de corte nas operações de preparação das doses e que, ao vender as doses de haxixe, actuasse com o propósito de colocar no circuito comercial haxixe a fim de, desse modo, alcançar um ganho económico) não exige, com efeito, a produção de específicos meios de prova nem nenhum dos meios de prova relevados pelas instâncias tem força probatória prefixada.

Do mesmo modo, não evidenciando a motivação da decisão de facto que tenha perpassado pela mente dos julgadores qualquer dúvida sobre a verificação dos factos que julgaram provados, também a alegada violação do princípio in dubio pro reo foge ao controlo do Supremo Tribunal de Justiça, como vem sendo uniformemente entendido.

Assim, sem necessidade de maiores desenvolvimentos, vai o recurso rejeitado, nesta parte, por não ser admissível.

2.2.2. Quanto à qualificação dos factos.

O recorrente alega, no essencial, que, considerando a singeleza dos meios, a modalidade ou circunstâncias da acção e a quantidade e a qualidade da droga, devia ter sido punido pelo crime de tráfico de menor gravidade previsto no artº 25º do DL 15/93.

Já no recurso para o Tribunal da Relação colocou a mesma questão que foi julgada improcedente nos seguintes termos:

«…não é esse o entendimento [de que ao factos provados integram o crime do artº 25º] de acordo com os	critérios da jurisprudência relativos à interpretação deste tipo legal.

Neste tipo privilegiado não se trata de necessariamente de um crime de gravidade diminuta. Exige que da globalidade do circunstancialismo apurado, apreciada a partir dos índices exemplificativos indicados ou outros significativos, resulte uma ilicitude consideravelmente diminuída face à que é pressuposta pela incriminação do art.º 21.º, que é muito elevada, como o traduz a respectiva moldura penal abstracta – cfr. Ac. STJ, de 20.3.2002, CJ ASTJ, Ano X, tomo I, pág. 239.

No presente caso não resulta evidenciada essa considerável diminuição da ilicitude.

É certo que a droga detida e transaccionada pelo recorrente, canabis, é das que têm menor potencialidade	danosa para a saúde pública.

Contudo, exerceu a sua actividade de tráfico durante cerca de quatro meses com intuito de lucro, a variados	consumidores.

E tal aspecto, conjugado com a quantidade apreendida – 197,240 gr. – denota	um grau de persistência e resolução no tráfico não compatível com a acentuada diminuição de ilicitude envolvida no tipo privilegiado,	que nem o facto de escassos meses antes ter sido condenado por autoria de crime de tráfico de estupefacientes e se encontrar com a respectiva pena suspensa na sua execução conseguiu fazer demover.

O mesmo teor decisório, perante uma situação de facto muito idêntica à dos presentes autos, foi ponderado	no Ac. STJ, de 4.12.2002, http: // www.dgsi.pt.»

Concordamos no essencial com a fundamentação do acórdão recorrido. Não está em causa, com efeito, apenas a droga apreendida que, embora não elevada, não se pode considerar diminuta. Releva também o facto provado do nº 31-c), por onde se vê que outras quantidades, a acrescentar àquela, foram traficadas pelo Recorrente. Por outro lado, a modalidade da acção, ao contrário do que alega, atingiu o patamar superior da previsão legal: venda a terceiros, com fins lucrativos, actividade de que vivia, pois, à data dos factos, não lhe era conhecida «qualquer actividade honesta». Este quadro factual não é de molde a que possamos ter da sua conduta uma imagem global de ilicitude «consideravelmente diminuída», como exige o citado artº 25º, pese embora estarmos perante uma das drogas menos perigosas e a «singeleza dos meios», não substancialmente diferentes dos usados pela generalidade dos distribuidores finais do produto

Também nesta parte o recurso improcede.

2.2.3. Quanto à medida da pena.

Curiosamente, o Recorrente reclama a redução da pena nos quadros do crime-base do artº 21º, entendendo que não deve ser fixada em medida superior ao limite mínimo da respectiva moldura.

Invoca para tanto, além da «capacidade de criar um vínculo familiar», a única circunstância que, diz, foi relevada pelo Tribunal da Relação, «o grau de ilicitude, que está situado perto do limite mínimo pressuposto pelo tipo do artigo 21.° do DL 15/93, a intensidade do dolo, o abandono do consumo de drogas, a sua anterior história de toxicodependência, a circunstância da família ser de uma carente condição económica, social e cultural, a sua conduta prisional.»

O Tribunal da Relação, porém, apreciando a questão considerou:

«Insurge-se o recorrente AA [por] não terem sido considerados na determinação da medida concreta da pena aspectos a seguir mencionados.

O arguido é consumidor; a sua actividade ilícita traduziu-se na cedência de uma grama de haxixe; os factos desenvolveram-se durante um curto período de tempo; não serem conhecidos bens ou sinais de riqueza do arguido; o aspecto de a mercadoria nas mãos do arguido não ter chegado ao consumidor final; a família ser de carente condição económica, social e cultural; ser o arguido órfão de pai desde miúdo; ter apenas o 4.º ano de escolaridade; o seu percurso profissional, fazer esporadicamente alguns trabalhos; a declaração da entidade patronal, disponibilizando-se para lhe dar emprego; o seu relacionamento afectivo, vivendo com uma rapariga de quem tem dois filhos menores; a sua conduta prisional, frequentando o 1.º ciclo escolar.

Não foram incluídos na matéria dada como provada algumas situações ou conteúdos proposicionais acabados de transcrever e que o recorrente pretendia ver valorizados para efeito do disposto no art.º 71.º, n.º2 do CP. Não o foram efectivamente, por não se provarem, provar-se o contrário ou serem aspectos que foram julgados irrelevantes; tal foi o caso de se alegar que a sua actividade ilícita traduziu-se na cedência de uma grama de haxixe; os factos desenvolveram-se durante um curto período de tempo; não serem conhecidos bens ou sinais de riqueza do arguido; o aspecto de a mercadoria nas mãos do arguido não ter chegado ao consumidor final, a declaração da entidade patronal, disponibilizando-se para lhe dar emprego.

Os demais aspectos encontram-se elucidativamente expostos nos pontos 42), 43) e 48) da matéria provada e foi considerado o seu peso atenuativo na individualização da pena do arguido AA, em termos de inserção familiar. E nada mais merecia ser considerado como digno de louvor que não fosse a sua capacidade de criar um vínculo familiar, única ligação social útil que se conhece.

Quanto ao resto, destaca-se a sua inactividade profissional e dedicação ao tráfico de drogas com intuito lucrativo, dedicação essa já reiterada no horizonte temporal dos últimos anos; e também a sua dedicação ao consumo de drogas, hábito relativamente ao qual o recorrente não pode pretender aqui qualquer juízo desculpabilizante. Em lugar disso recorda-se que o mesmo tem já um filho e como tal contraiu uma especial responsabilidade em termos de exemplo de bom comportamento a proporcionar-lhe, o que manifestamente não passa pelo seu permanente contacto com as drogas.

A circunstância de o recorrente ser toxicodependente não é uma atenuante, já que se trata de um comportamento que a comunidade censura, pelo parasitismo social que normalmente envolve e fuga à responsabilidade de uma vida de trabalho e de procura de solução para as dificuldades maiores ou menores da vida.

Nos termos do disposto no art.º 40.º, n.º 2 do CP, em caso algum a pena pode ultrapassar a	medida da culpa.

A medida da culpa é pois um limite inultrapassável da medida da pena. Caso contrário, o direito penal deixaria de ser baseado na culpa do arguido, e as exigências da prevenção geral, relacionadas com a frequência dos crimes imporiam sempre uma aproximação aos limites máximos das molduras penais, nos casos mais sensíveis para a comunidade.

Não se vai aqui reproduzir o que se tornou quase uma banalidade, e uma consensualidade, que se evidencia no flagelo em que o tráfico de drogas se tornou para as sociedades em que vivemos nos dias de hoje. Este tipo de comportamento está entre aqueles que a comunidade mais fortemente reprova e repudia; a expressão positiva disso é a moldura penal imposta entre os 4 anos de prisão e os 12	anos de prisão.

O recorrente não se demarcou, perante a sociedade, destas péssimas acções, antes com elas se identificou. Tem passado criminal, sendo um dos eventos pretéritos justamente uma condenação por prática de crime de tráfico de estupefacientes muito recente.

A pena concreta de cinco anos de prisão reflecte a quase ausência de circunstâncias atenuantes da sua responsabilidade criminal e a imperiosa necessidade de prevenção especial