Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o nº 2477/09.0TABRG.G, do Tribunal Judicial de Braga, foram absolvidos AA , da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artºs 217º, nº1, e 218º, nº2, al. a) e um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo artº 205º, nºs 1 e 4, al. a), todos do CP, e BB, da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artºs 217º, nº1, e 218º, nº2, al. a), do CPP , por que haviam sido acusados .

A assistente “CC, S.A.” veio interpor recurso do acórdão que assim decidiu para o Tribunal da Relação de Guimarães, que proferiu veredicto parcialmente favorável , do modo a seguir transcrito :

Condenar os arguidos AA e BB , como co-autores materiais da prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artºs 217º, nº1, e 218º, nº2, al. a), do CP, mantendo a absolvição quanto ao crime de abuso de confiança imputado àquele .

Rectificar a redacção do Facto Provado 11, cuja última linha da tabela passa a ter o seguinte conteúdo

[1]

: “Total - €69.410,14”.

Modificar os Factos Provados nºs 4, 5, 14, 15, 16 e os Factos não Provados nºs 5, 6, 7 e 8 pela forma supra-detalhada em 3.2, que aqui este STJ enuncia:

Considerar-se não Provado o segmento do Facto Provado 4 “entregando-lhe o AA por cada carga ou transporte baldes ou tambores de óleo”.

Considerar-se não Provado o Facto Provado 5, na íntegra.

Considera-se não Provado o segmento do Facto Provado 14 “com vista a liquidar as facturas referidas em 11., porém o valor acordado entre os co-arguidos para as aquisições nunca corresponderam com os indicados nas facturas, pois sobre esses valores o AA fazia ofertas e realizava descontos não autorizados e praticava preços unitários não constantes da tabela de preços da assistente”.

Considerar-se não Provado o segmento do (1º)

[2]

Facto Provado 15 “porém devido aos descontos e ofertas não autorizados e aos preços unitários acordados com aquele, nunca logrou saldar o valor integral das facturas, acabando por perder o controlo do valor em dívida à assistente”.

Considerar-se não Provado o (2º) Facto Provado 15.

O (1º) Facto Provado 16 passa a ter a seguinte redacção “Assim, todas as facturas supra identificadas em 11. ficaram por liquidar à assistente.”

Consideram-se

Provados

os Factos dados como não Provados sob os nºs 5, 6, 7 e 8, com a seguinte redacção

[3]

:

I. Todas as mercadorias descritas nas facturas acima referidas no ponto 11. dos factos provados não foram pagas à assistente, porquanto os arguidos AA e BB fizeram-nas suas e venderam-nas a terceiros, causando um prejuízo no valor de €69.410,14 na esfera patrimonial da “CC, S.A.”.

II. Os arguidos AA e BB agiram de forma livre, deliberada e consciente, na execução de um plano entre ambos acordado, com o propósito concretizado de obter para si próprios um enriquecimento ilegítimo, por meio de engano sobre factos que astuciosamente criaram, fazendo crer serem verdadeiras as encomendas de mercadoria que fizeram, assim convencendo as funcionárias da “CC, S.A.” a entregar as mesmas, as quais fizeram suas, causando àquela um prejuízo patrimonial de valor equivalente.

III. Nas circunstâncias de tempo acima referidas, o arguido AA recebeu dinheiro e cheques dos clientes, como pagamento do preço de mercadorias efectivamente vendidas respeitantes às seguintes facturas:

[...]

Deverá após baixa , em 1:ª Instância ,reabrindo a audiência, elaborando e lendo novo acórdão em conformidade.

2. No mais – crime de abuso de confiança -, confirma-se a decisão recorrida.

Recorre , agora , o arguido BB para este STJ , apresentando as seguintes alegações alegações

1.º Na verdade:

2.ª

O Tribunal recorrido revogou a decisão tomada pelo Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial de Braga, que julgou não provados os factos que integram o tipo legal do crime de burla qualificada, por cuja prática o Recorrente vinha acusado, absolvendo da prática desse crime (e qualquer outro), tendo julgado provados factos que integram esse tipo legal, e, em consequência, condenou o Recorrente como autor do crime de burla qualificada, mas

ordenando

ao Tribunal Colectivo da Comarca de Braga que reabrisse a audiência para aplicar a espécie e medida da pena.

3.ª

O Tribunal recorrido não podia ter alterado os factos, julgando provado o que o Tribunal Colectivo julgou não provado, por razões de natureza gnoseológica e epistemológica e por razões constitucionais e legais.

4ª

O Tribunal julgou provados os factos de que entende resultar o preenchimento do tipo legal de crime de burla qualificada, essencialmente com base no depoimento de testemunhas que não tiveram qualquer participação directa na "organização" dos factos que terão levado a assistente a abrir mão de mercadorias, testemunhas essas arroladas pela assistente e dela dependentes, postergando o depoimento da testemunha DD, que era a única que tinha um contacto constante com os arguidos AA e BB, conhecendo assim praticamente todo os factos que dão corpo a

todo esse contexto

.

5.ª

As testemunhas em que o Tribunal recorrido se firma apenas teriam (valendo como bom o que disseram) conhecimento de uma pequeníssima parcela (pequeníssimo fragmento ou "farrapo" do TODO ou contexto, A justaposição desses fragmentos, parcelas ou "farrapos") não dá (nem algo que se pareça) esse TODO, o qual foi determinado, assim, por inferência indutiva. Ora, a inferência não dá a certeza do que efectivamente ocorreu.

A inferência não afasta a dúvida.

Ora, 8 decisão com base na dúvida - que assim não assenta em juízos de certeza e evidência - da qual resulta a condenação do arguido, é uma condenação inconstitucional, como decorre das normas constitucionais que consagram a presunção da inocência de um qualquer arguido, as quais se aplicam directamente (art.ºs 32.°, 2 de Constituição o 11.º, 1 da DUDH, aplicáveis directamente por força do art.º 18.º, 1 da Constituição.

6.ª

O Tribunal recorrido decidiu assim porque confundiu as "regras da experiência", de que fala o art.º 127.º do CPP, com os métodos experimentais das ciências empíricas que assentam na indução, e confundiu a "livre convicção", de que também fala a norma ora referida, com poder discricionário, e não inexistência de constrangimentos. Como o método indutivo não pode afastar a dúvida, e como a livre convicção não é um juízo táctico mas normativo, o Tribunal recorrido interpretou aquela norma em desconformidade (violando-os, assim) com os princípios referidos na conclusão anterior.

7.ª

O Tribunal recorrido cometeu outro erro, em sede de decisão de facto, quiçá ainda mais grave, ao julgar provado o impossível.

Na verdade

consistindo o crime de burla

, (para além do dano que a vítima sofre) no facto do agente induzir (causar ou provocar) a vítima em erro ou engano, através do uso de artifícios astuciosamente desenvolvidos,

que levam a vitima á prática de actos que lhe causam danos, não é possível tal ocorrência (burla) sem que os artifícios fraudulentos sejam desencadeados em relação directa e imediata

, entre o agente e a sua vítima (ou mesmo representantes desta).

8.ª

Ora, nem antes nem no decurso dos factos que levaram a Assistente a abrir mão dos produtos, nunca ela teve conhecimento da prática de actos pelo Recorrente, em que tenham sido esses actos, astuciosamente praticados,

que tenham levado a Assistente a abrir mão dos seus produtos. A assistente não tinha a menor indicação de que o recorrente estava a intervir

(o que só se admite para efeitos do que se está a demonstrar)

na ocorrência em curso

.

O engano astuciosamente provocado por alguém em outrem, não é possível sem essa relação directa, pois o erro ou engano sofrido pela vítima, para que haja crime de burla, implica a acção de um sujeito - acção conhecida pela vítima - como causa eficiente.

9.ª

Ao dar como provado o impossível, o Tribunal recorrido violou o disposto nos art.ºs 32.°, 1 e 2 da Constituição e 11.°, 1 da DUDH, aplicáveis directamente por força do art,º 18.°, 1 da Constituição.

10.ª

O Tribunal recorrido também não podia julgar provados "em primeira mão", ou primeira decisão, os factos inculpantes do Recorrente que foi absolvido em decisão do Tribunal Colectivo, porque foram julgados não provados os factos que integravam o tipo legal de crime por que o Recorrente vinha acusado, pois tal decisão, em função do que diz o art.º 434.° do CPP, não permite a dupla apreciação (ou reexame) dos factos inculpantes, em contravenção com o disposto no art.º 32.°,1 e 2 da Constituição, art.º 11.°,1 da DUDH e art.º 14.°, 5 do PIDCP,

11.ª

Por isso o Tribunal de recurso não pode ter poderes para, através da renovação da prova, alteração com base em elementos constantes do processo ou até reenvio de eliminar o direito à dupla apreciação dos factos inculpantes, em violação das normas invocadas na conclusão 10.ª.

12.ª

Tendo o Tribunal recorrido decidido, com base no disposto nos art.ºs 410.°, 2, c) e 431.° a) e b) do CPP, atento o que se aduziu na conclusão anterior, o Tribunal aplicou normas inconstitucionais , porque violadoras das normas aludidas na conclusão anterior, na medida em que contemplam, pela sua letra, a inculpação do arguido recorrido, em primeira decisão, em detrimento do seu direito à dupla apreciação dos factos inculpantes, como são as normas ora referidas.

13.ª

A ilegalidade e inconstitucionalidade da decisão resulta ainda do facto do

Recorrente ter sido julgado

, "em primeira mão", por Tribunal perante o qual não pôde demonstrar, com a observância dos princípios da oralidade e da imediação a sua inocência, e que, pelo sentido da decisão, nem recurso teria para um Tribunal superior (violando-se, agora nesta perspectiva, os já referidos "art.ºs 32.º, 1 e 2 da Constituição, art.º 11.°, 1 da DUDH e art.º 14.°, 5 do PIDCP9.

14.ª

O Tribunal recorrido, atento o modo como decidiu, julgou a matéria de facto, condenou o Recorrente como autor do crime de burla qualificada, e ordenou ao Tribunal Colectivo que determinasse a pena.

Ora, as decisões dos tribunais não compreendem competências repartidas, pois as competências são próprias, correspondendo a poderes soberanos próprios, e não sujeitos a directivas ou predeterminações de tribunais superiores, como é próprio do Estado de direito democrático,

Essa forma de decidir visa a justa dirimição de conflitos de interesses, de forma conveniente para que a paz social possa vingar.

15ª

Ora, uma decisão feita de parcelas, com dois tribunais a decidir, viola o princípio "natural" da unidade da decisão, e no caso dos autos, obriga o Tribunal a aplicar uma pena a factos que julgou não provados, e, assim, a fundamentar com o que não acredita, ou a haver fundamentos contraditórios (cada tribunal fundamenta a sua parte na decisão!).

Tudo isto serve para provar que a decisão recorrida contende violentamente com o disposto nos art.ºs 2.°, 3.º, 202.º e 205.° e 209.º, e 210.º da Constituição e art.º 10.º e segts. do CPP.

Por violar as normas e princípios invocados nestas conclusões a decisão sob recurso deve ser revogada.

Justiça!

Encontra-se provada a seguinte factualidade (no que ora interessa):

1. “CC, S.A.” com sede em Rua ..., é uma sociedade anónima que se dedica à comercialização de lubrificantes e produtos derivados do petróleo.

2. Em 2 de Janeiro de 2008, entre tal sociedade e o arguido AA foi celebrado um contrato de trabalho assumindo este a qualidade de vendedor a quem ficou incumbida a actividade de comercial afecto à área compreendida entre os distritos de Bragança e Vila Real-Norte.

3. Em data não apurada anterior a Junho de 2009, o arguido AA e o arguido BB, sócio-gerente de “BB Transportes, Ldª”, por esta sociedade não dispor da possibilidade de fazer aquisições com pagamento a crédito na assistente, depois de proposta como cliente pelo AA, acordaram em que este passaria a proceder a encomendas de mercadorias junto da sua entidade patronal sem que as mesmas correspondessem a verdadeiros pedidos de clientes da assistente, residentes nos distritos de Bragança e Vila Real.

4. Mais acordaram que as mercadorias fossem levantadas do armazém e transportadas pelo empregado do arguido BB, DD, para posterior venda a terceiros, entregando-lhe o AA por cada carga ou transporte baldes ou tambores de óleo.

5. Aproveitando assim o BB do prazo de pagamento a 30 ou 60 dias que aqueles clientes beneficiavam junto da assistente, e comprometendo-se a pagar ao AA os valores devidos depois das mercadorias entregues e antes do prazo de vencimento das facturas em causa.

6. Nesta conformidade, em execução do acordado, no período compreendido entre Junho de 2009 e Outubro de 2009, o arguido AA comunicou internamente à sua entidade patronal, pessoalmente ou pelo telefone, diversas encomendas de produtos comercializados por aquela, em nome dos seus clientes mas sem a autorização ou o conhecimento destes.

7. Perante tais pedidos do arguido AA, os serviços de contabilidade da “CC, S.A.” elaboraram as notas de encomendas constantes do volume anexo aos presentes autos que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

8. Tais notas de encomenda davam origem à facturação da mercadoria que foi levantada pelo próprio AA ou por DD do armazém, a qual não foi entregue aos clientes referidos nas facturas mas sim ao BB.

9. Para evitar que viesse a ser descoberta esta situação, o arguido AA informou a sua entidade patronal que, por questões de operacionalidade, as encomendas deveriam ser levantadas e transportadas a partir das instalações de armazenagem até às instalações de cada cliente, por um amigo, pessoa da sua confiança, oriunda da zona comercial a que se encontrava adstrito. Mais pediu o arguido que as facturas lhe fossem sempre entregues em mão, pois encarregar-se-ia de as entregar pessoalmente a cada cliente.

10. Em concretização do plano acordado, os arguidos procederam pessoalmente ou através de DD à carga e transporte daquelas encomendas desde as instalações da assistente, o que ocorreu sempre após as encomendas falsas processadas pelo AA.

11. Os produtos encomendados pelos arguidos e que a seguir se indicam por referência às facturas e documentos constantes do volume anexo aos autos, nunca chegaram aos clientes em nome de quem as encomendas foram feitas, a saber:

[...]

12. As mercadorias descritas nas facturas acima referidas não foram entregues aos clientes referidos.

13. Porquanto o arguido AA ordenou que fossem entregues ao BB, sendo algumas revendidas por este último a terceiros.

14. O arguido BB fez diversas entregas em dinheiro, cheques e transferências bancárias para o AA, com vista a liquidar as facturas referidas em 11., porém o valor acordado entre os co-arguidos para as aquisições nunca corresponderam com os indicados nas facturas, pois sobre esses valores o AA fazia ofertas e realizava descontos não autorizados e praticava preços unitários não constantes da tabela de preços da assistente.

15. O AA foi usando esses valores para abatimento das facturas que primeiro se venceram, relativas a mercadorias entregues ao co-arguido BB, porém devido aos descontos e ofertas não autorizados e aos preços unitários acordados com aquele, nunca logrou saldar o valor integral das facturas, acabando por perder o controlo do valor em dívida à assistente.

16. Assim, das facturas supra identificadas ficaram por liquidar à assistente na sua totalidade as seguintes:

[...]

15. A assistente sofreu assim um prejuízo global no valor de € 5.473,26 (cinco mil quatrocentos e setenta e três euros e vinte e seis cêntimos) na sua esfera patrimonial.

(…)

35. (O arguido AA)

[4]

contraiu um empréstimo pessoal para cobrir alguns dos danos que tem vindo a pagar.

(…)

46. A assistente viu a sua imagem diminuída junto de clientes e fornecedores em face do supra descrito.

47. Por ter insistido junto de alguns clientes pelo pagamento das facturas descritas em 11. perdeu alguns desses clientes .

A Exm.ª Procuradora Geral-Adjunta emitiu parecer no sentido de que o acórdão é nulo por ter omitido decisão quanto à espécie e medida da pena a aplicar .

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

Ante a absolvição decretada em 1.ª instância , a assistente interpõs recurso para a Relação que , em parcial procedência , alterando a matéria de facto , por julgar, em face dessa modificação , configurados os elementos objectivos e subjectivos do crime de burla qualificada , como tal os condenou , mas relegou para a 1.ª Instância , em sequente reabertura de audiência, a tarefa de fixar a espécie e a dosimetria concreta da pena a aplicar bem como a pronúncia sobre o pedido cível deduzido pela assistente, lendo acórdão a emitir .

Esse procedimento processual mereceu a concordância do Exm.º Magistrado do M.º P.º, em 2.ª instância , mas, em contrário, mereceu a afirmação pelo arguido , recorrente , de que “O Tribunal recorrido não podia ter alterado os factos, julgando provado o que o Tribunal Colectivo julgou não provado, por razões de natureza gnoseológica e epistemológica e por razões constitucionais e legais . “

A assistente , nas suas conclusões endereçadas à Relação , pugnava pela correcção do erro na apreciação da prova pelo Colectivo , devendo reputar-se , segundo averba , provado por “confissão” pelas diversas facturas juntas aos autos , que estão vencidas, e por liquidar à assistente um valor de 72.439,95€ , emergindo dos autos que os arguidos se socorreram de um esquema falacioso com o fito de retirar mercadorias do armazém da assistente, sem qualquer intenção de pagar, resultante da realização de depósitos para liquidar outras facturas que não as que se acham em litígio , por forma a libertar as contas dos clientes e levantar as mercadorias sem as liquidar .

A matéria de facto pode ser modificada- sem prejuízo da alteração pela verificação dos vícios previstos no art.º 410.º n.º 2 , do CPP, de conhecimento oficioso nas instâncias superiores -nos casos previstos no art.º 431.º , do CPP , se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base (al.a) ) , se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 , do art.º 412.º(al.b) ou se tiver havido renovação da prova (al.c) , lançando mão a assistente do primeiro dos pressupostos de alteração –al.a) , fundamento legalmente admissível e que se não confunde com a invocação dos vícios previstos no art.º 410.º , n.º 2 , do CPP , como não exige a impugnação da matéria de facto nos específicos termos do art.º 412.º n.ºs 2 e 3 , do CPP .

A assistente , porque os documentos juntos autos demonstravam que o tribunal havia valorado erradamente as provas documentais incorporadas nos autos, viu acolhido o seu ponto de vista no Tribunal superior, que , a fls. 31 do acórdão , fez questão de destacar que o arguido AA afirmou que “ ficou por pagar quase tudo “ , não sabendo quanto mas faltava bastante , muito dinheiro mesmo “ e , nessa medida , conjugadamente com outras provas , deu como assente , na modificação a que procedeu , que :

“I. Todas as mercadorias descritas nas facturas acima referidas no ponto 11. dos factos provados não foram pagas à assistente, porquanto os arguidos AA e BB fizeram-nas suas e venderam-nas a terceiros, causando um prejuízo no valor de €69.410,14 na esfera patrimonial da “CC, S.A.”.

II. Os arguidos AA e BB agiram de forma livre, deliberada e consciente, na execução de um plano entre ambos acordado, com o propósito concretizado de obter para si próprios um enriquecimento ilegítimo, por meio de engano sobre factos que astuciosamente criaram, fazendo crer serem verdadeiras as encomendas de mercadoria que fizeram, assim convencendo as funcionárias da “CC, S.A.” a entregar as mesmas, as quais fizeram suas, causando àquela um prejuízo patrimonial de valor equivalente” .

Não obstante o carácter parcelar do julgamento em 2.ª instância, envolvendo um juízo distanciado da imediação e oralidade , “ colhido não ao vivo e directamente “ , nem por isso deixa de abarcar uma operação de interpretação das provas e de valoração , à luz do art.º 127.º , do CPP , em vista de apurar se existe apoio na factualidade comprovada , a alcançar pelo exame da prova vinculada e sem o ser e concluir pela consistência de um juízo final ao nível da matéria de facto , já que a actividade probatória , segundo Carlos Climent Durán , in la Prueba Penal, I , pág. 65 , é , citando Engish , “ o criar no juiz o convencimento da existência de certos factos” ; a prova é um meio que se utiliza para estabelecer a verdade de um facto , meio que pode ser” bom ou mau , completo ou incompleto “, no dizer de Bentham , citado por E. Dumont , ed Comares , Granada , , 2001, 22 , tradução de Manuel Florit.

Sobre a Relação impende o dever de fundamentar a decisão segmentada nos moldes que para a 1.ª instância se determina no art.º 374.º n.º 2 , do CPP, no rejulgamento .

E a Relação fixou os pressupostos materiais , objectivos, de facto , que servem de suporte à configuração dos crime de burla agravada, cujo tipo legal mencionou , escapando a este STJ , como tribunal de revista , a sindicância do elenco de facto assim tipificador de acção típica .

Mas a Relação quedou-se por aqui, construindo um acórdão , só parcialmente condenatório , por omissão do estabelecimento da zona nuclear do dispositivo –art.º 374.º n.º 3 b) , do CPP -, ao abster-se de fixar a espécie e a medida da pena , invocando para tanto que é essa a solução imposta pela consagração constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, acolhido no artº 32º, nº 1, da CRP, que estabelece expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa reconhecidas ao arguido e por ser essa a solução imposta pelo nosso modelo - processual e substantivo – de determinação da sanção, conforme resulta dos artºs 369º, 370º e 371º do CPP.

Essa decretada incompletude, seguida de baixa à 1.ª instância, vêmo-la retratada nesses precisos termos, sufragados por Paulo Pinto de Albuquerque , in Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 1172 , por sua vez na esteira de J.M. Damião da Cunha , in O Caso Julgado Parcial , 2002 , 410, mas a lei processual penal não dita que , em caso de absolvição em 1.ª instância seguida de condenação em recurso, haja de seguir-se o reenvio por não ser caso de aplicação do art.º 426.º , do CPP, nem com ele ter analogia .

Recorrendo-se, embora subsidiariamente, em recurso às regras estabelecidas para o julgamento em 1.ª instância , como são as dos preceitos citados ( art.ºs 369.º a 371.º, do CPP) por força do art.º 423.º n.º 5 , do CPP , está fora de questão a sua aplicação por ao julgamento se proceder em conferência e não em audiência .

Aquilo que é unitário, in casu a decisão da 1:ª instância deve merecer uma visão unitária , uma decisão do tribunal superior sobre a totalidade do objecto do processo , e não o destaque dela , fragmentando –a, de um segmento de decisório, para outro Tribunal , impondo-se-lhe factos, que hão-de servir-lhe para formular a decisão de direito .

O Tribunal da Relação nos termos do art.º 428.º , do CPP , conhece , como regra , de facto e de direito , sem prejuízo dos vícios do art.º 410.º n.º 2 , do CPP , fixando em definitivo, a matéria de facto , mesmo que ela resulte de alteração da matéria de facto a que procedeu , para o que dispõe da pluralidade de mecanismos já supracitados, e por fim lança-se , sendo condenatória a decisão , na fixação da espécie e medida da pena, além do mais .

O recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.- artº 402º nº 1 do CPP.

Mesmo que houvesse limitação do recurso a uma parte da decisão isso não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida.- artº 403º nº 3 do CPP.

Pertinente a consideração do arguido quando intenta que a Relação decida de forma unitária -embora em revogação total do acórdão de 1:ª instância, na sua óptica - ,conducente, como se mostra o acórdão da 2.ª instância a “ uma decisão feita de parcelas, com dois tribunais a decidir “ , cada um a fundamentar a seu jeito a área sobre que é chamado a decidir de uma só vez , em obediência a princípios de direito e processo penal que convergem, não se dissociando .

A decisão não deixa de ser parcialmente condenatória, tem conteúdo expressamente condenatório, como tal nela perfilhado , ao nível da fixação da matéria de facto, limitadamente à burla , pela verificação dos seus elementos constitutivos previstos nos art.ºs 217º, nº1, e 218º, nº2, al. a), do CP, mas não passa disso mesmo , incompleta como se mostra .

A apreciação delineada, pela modificação essencial dos factos , deve dizer-se que não atropela princípios fundamentais, com estatuição constitucional , particularmente o direito à defesa do arguido nos termos do art.º 32.º n.º 1 , da CRP , garantindo o direito a um processo equitativo , a um “due process of law “ , manifestado , desde logo , no direito ao contraditório com o sentido de direito a tomar posição sobre todas as questões que lhe digam respeito , tendo o arguido oportunidade de o exercitar porque foi condenado na Relação pela prática dos factos por que foi acusado , apresentando contestação , e ante o recurso da assistente para a Relação teve oportunidade de se pronunciar, de oferecer resposta , a fls . 1211 e segs . , contrariando-os , não sendo colhido de surpresa com a alteração havida .

E nem se diga que essa postura prescreve o direito a um segundo grau de recurso quanto à matéria de facto, porque a CRP , no art.º 32 .º n.º 1 , não o impõe, deixando ao legislador ordinário margem de liberdade para aquele conformar, como não impõe um triplo grau de jurisdição, centrando na Relação o último bastião de recurso, como regra, dessa premissa do silogismo judiciário .

O que releva é que visto o art.º 13.º da CEDH, seja concedido o direito a que uma causa seja reponderada por uma “ instância nacional “ e previamente julgado por um tribunal agindo de forma imparcial e independente ( art.ºs 10.º , da DUDH e 6.º n.º 1 , da CEDH ) , nenhum preceito constitucional sendo infringido por o poder cognitivo da Relação se estender à culpa , aos factos “ inculpantes “, no dizer do recorrente , de que se mostrava isento no tribunal de 1.ª instância , fundando a absolvição criminal por falta de factos comprovadores de “ astúcia “ , de uma “ intencionalidade enganosa “ , de dolo-fls . 38 do acórdão e quanto ao pedido de condenação cível , por ausência de prova de falta de enriquecimento ilegítimo , de apropriação dos demandados , arguidos –fls . 1108 -, além de que , disse-se , a decisão desta questão extravasaria o âmbito do processo , sendo de relegar para os meios comuns .

O acórdão recorrido alterando a matéria de facto, como logrou fazer, mas sem a subsumir ao direito aplicável, sem proferir um juízo decisório correspondente, incorre em omissão de decisão, não se pronuncia sobre todas as questões que é chamado a decidir , dispondo de todos os elementos precisos : de facto e aplicando o pertinente direito, “ jura novit curia “

O recurso era de facto e de direito , logo deles conhecia.

Só se procede ao “ reenvio quando for objectivamente "impossível" ao tribunal de recurso, com todos os elementos de que dispõe, decidir da causa.

Nestes termos evidenciando-se que o Tribunal recorrido estava em condições para decidir, não havia lugar à devolução do processo à 1.ª instância , sendo nulo , por omissão de pronúncia, considerando-se o dispositivo insuficiente , nos termos do art. 379.° n.º 1 c) do CPP., não fornecendo o acórdão da Relação resposta cabal sobre o “ thema decidendum “ , deixando de conhecer “ in totum “ , de questão que devia , sucumbindo a um vazio decisório , que importa colmatar pela Relação , após baixa , caindo “ in illiquidis “ para utilizar , de perto , as palavras do Ac. deste STJ , de 29.1.2014 , P.º n.º nº17135/08.4TDPRT.P1. S1.– 3ª, que, de igual modo , sentenciou em caso de semelhantes contornos .

Nestes termos anula-se o acórdão recorrido , da Relação , nos termos do art.º 379.º n.º 1 c) , do CPP , por omissão de pronúncia .

Sem tributação .

Armindo Monteiro (relator)

Santos Cabral