Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 59/06.7GAPFR, do 2.º Juízo da Comarca de Paços de Ferreira, integrante do Círculo Judicial de Paredes, foram submetidos a julgamento os arguidos:

AA, natural da freguesia e do Concelho de S. João ....., nascido a 12 de Fevereiro de 1974, casado, padeiro, residente na Rua de..... Roque da ........., n.° ...,... andar, no Porto,

BB, natural da freguesia de Bustos, do Concelho de Oliveira do Bairro, nascido a 05 de Setembro de 1973, solteiro, empregado de balcão, residente na Rua da ....... nº ......, casa.... Freixiero, V.N. de Gaia, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, em cumprimento de pena.

CC, natural da freguesia de Paranhos, Concelho do Porto, nascido a 06 de Outubro de 1963, solteiro, ajudante de pasteleiro, residente no .......... do Porto, bloco..., entrada 298, casa 12, Porto.

Era-lhes imputada a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Por acórdão do Colectivo de 25 de Março de 2009, foi deliberado:

- Absolver o arguido CC;

- Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- Condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformados os arguidos condenados interpuseram recurso.

O arguido AA, apresentando a motivação de fls. 549 a 561, que remata com as seguintes conclusões:

I - O AA descende de uma família numerosa, com grande insuficiência económica e cuja a dinâmica interna se encontrava marcada pelo alcoolismo do pai e comportamentos que este dirigia á conjugue.

II - Face a esta contextualização, o arguido não terá usufruído de cuidados adequados ao longo do seu desenvolvimento, dedicando se, desde criança e á semelhança dos irmãos, á mendicidade, por orientação da mãe, estratégia que visava minimizar as carências observadas, inclusive no plano alimentar.

III - O seu percurso escolar foi interrompido aos nove anos, aquando o falecimento do pai, acontecimento que agudizou a situação de pobreza, dada a necessidade de contribuir para a economia doméstica através do trabalho.

IV - Inseriu se precocemente na vida activa, ainda aos nove anos, como aprendiz na construção civil, oficio que desempenhou por cinco anos.

V- De seguida, passou a laborar como ajudante de padeiro, actividade em que se fixou e que desenvolveu durante a vida adulta, sem períodos de inactividade a assinalar, embora com alguma mobilidade de entidades patronais, motivadas pelas condições remuneratórias conseguidas.

VI - Aquando da maioridade, desvinculou se da família de origem por se ter incompatibilizado com a sua mãe, por motivos de ordem económica, e foi acolhido por uma vizinha, com quem coabitou até á constituição de agregado autónomo, acerca de vinte e um anos, mantendo a relação com a conjugue até actualidade, tendo nascido três filhos.

VII - Quanto, ao enquadramento sócio familiar que o AA dispõe na actualidade é semelhante ao que apresentava aquando da ocorrência dos factos que originaram o presente processo judicial.

VIII - Integra o agregado composto pela conjugue e três filhos menores, família cuja vivência tem sido marcada pela persistência das dificuldades económicas e pela mobilidade habitacional, motivada pelo incumprimento do pagamento da renda da casa ocupada e pela procura doutra mais barata.

IX - Visando a resolução desta situação, o agregado familiar candidatou se, á Câmara Municipal do Porto, para atribuição de habitação social, aguardando a evolução deste processo.

X - Profissionalmente, o arguido está activo como padeiro, no estabelecimento comercial "O Molete", há cerca de seis anos, com uma apreciação favorável, por parte da entidade patronal, acerca do seu desempenho.

XI - No meio residencial, não são expressos quaisquer sentimentos de rejeição relativamente ao arguido.

XII - Os projectos de vida futura que formula consistem na melhoria da condição económica da família constituída e na integração numa habitação social.

XIII - O arguido revelou e revela intranquilidade relativamente ao desenrolar do presente processo, temendo a possível aplicação de uma pena privativa de liberdade, particularmente pelas implicações que tal representaria em termos de funcionamento familiar e de exercício das funções parentais, preocupações partilhadas pela conjugue.

XIV - Para concluir, o desenvolvimento psicossocial de AA, encontra se marcado pelas carências económicas desde a infância, agravadas pelo falecimento do pai, acontecimento que precipitou uma reintegração profissional precoce, aos nove anos, revelando, a este nível uma postura pessoal investida.

XV - O arguido é o único meio de subsistência do agregado familiar

XVI - As suas condições de vida semelhantes ás que dispunha aquando da ocorrência dos factos que despoletaram o presente processo caracterizam se pela insuficiência económica.

XVII - O arguido colaborou com a justiça tendo confessado e explicado o que levou a cometer tal facto.

XVIII - O arguido confessou os factos e mostrou arrependimento.

XIX - O arguido encontra se integrado socialmente.

XX - Não tem antecedentes criminais relativamente ao crime que foi condenado.

XXI - Praticou tal facto para receber a quantia de 50,00€, pois tem 3 filhos menores doentes, enfrentava graves problemas financeiros e foi lhe proposto tal situação e este dado á situação de desespero que se encontrava aceitou.

XXII - As necessidades apresentadas pelo arguido poderão ser intervencionadas no âmbito de uma medida não privativa da liberdade.

XXIII - Todavia, os Colégio de Julgadores deveriam ter em consideração o facto do arguido ter ocupação laboral garantida, e se o arguido vier a cumprir pena efectiva de prisão, irá ficar sem ocupação laboral nem como uma família sem qualquer sustento uma vez que a sua mulher está desempregada.

XXIV - Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável, que o arguido, sendo um jovem, venha a cumprir uma pena desajustada e desproporcional, estando a laborar na mesma entidade patronal há seis anos e encontra se inserido socialmente.

No provimento do recurso pede a revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que determine a diminuição da pena aplicada para cinco anos suspensa na sua execução.

O arguido BB apresentou a motivação de fls. 576 a 582, rematando com as seguintes conclusões:

I - O recorrente foi condenado pela prática, m co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas do n° l do artigo 21° e da alínea h) do artigo 24° ambos do D.L. n° 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.

II - O Tribunal interpretou correcta e doutamente a matéria de facto vertida nos autos.

III - O recorrente apenas contesta o, aliás douto. Acórdão, porque, salvo o devido respeito, entende que, face à matéria de facto provada e atentas as disposições legais ao caso aplicável, foi punido com uma pena que excede o que seria exigível face ao circunstancialismo que envolveu o acto ilícito.

IV - Sendo inquestionável, a finalidade primordial da aplicação da pena, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artigo 40° do Código Penal - não podemos esquecer que na determinação da medida de mesma, se deverão atender a todos os critérios estabelecidos no artigo 71° do referido diploma legal, nomeadamente às circunstâncias que depuserem a favor do agente. Sendo esta a tarefa, que incumbe ao julgador, um acto de valoração em concreto.

V - E, no seguimento do que se conclui no item anterior, julgamos poder afirmar, existirem no caso sub judice, circunstâncias que abonam a favor do arguido, que não foram devidamente consideradas, nomeadamente o facto de:

O arguido tem um percurso de vida desajustado, devido à sua ligação ao consumo de estupefacientes, facto esse que lhe " toldou " a visão correcta dos valores éticos, morais e jurídicos pelos quais deveria ter pautado a sua conduta ao longo da sua existência;

O facto de se encontrar perturbado psicológica e emocionalmente, por se encontrar detido há cerca de 10 anos;

De ter crescido no seio de uma família desintegrada, onde não lhe foram incutidas grandes referências morais e valores éticos, sendo que desde novo se iniciou no consumo de estupefacientes, confrontando-se também com graves dificuldades de ordem financeira;

Praticou o crime num episódio ocasional, motivado pela sua forte e já longa dependência de produtos estupefacientes; além do mais, se atentarmos a essa mesma dependência, e apesar da quantidade apreendida, é de crer que o arguido apenas pretendia " guarnecer-se " para durante algum tempo ter a " droga " suficiente para alimentar o seu vício;

O facto de o produto apreendido não ter chegado à sua posse, nem a nenhuma recluso.

VI - No caso sub judice, da valoração global da matéria de facto apurada, podemos concluir estarmos perante um pequeno traficante, dado o seu modus operandi e o facto de o arguido ser consumidor de longa data de produtos estupefacientes.

VII - Assim sendo, nunca a sua conduta poderia ser inserida no crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21° do D.L. 15/93, mas sempre no de tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25° do mesmo diploma legal.

VIII - Tudo considerado, julgamos justa e adequada às finalidades da punição, a condenação do arguido BB, pela prática em co-autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25° do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, em pena inferior à aplicada pelo Acórdão recorrido.

IX - Caso assim não se entenda, o que se admite por mera hipótese académica, sempre deveria ser diminuída a pena de prisão aplicável para o limite mínimo previsto para o crime de tráfico de estupefacientes - artigo 21° do diploma acima citado – ou reduzida a medida da pena aplicada, ou seja, a pena aplicada deve ser mais benévola.

X - Dando-se assim, relevo à função de socialização do arguido.

XI - Ao decidir de modo diverso o, aliás douto, Acórdão recorrido, violou o preceituado nos artigos 40°, 70° e 71° do Código Penal.

No provimento do recurso, pede a substituição do acórdão recorrido por outro que acolha os fundamentos expostos.

O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido BB, de fls. 603 a 609, concluindo:

1- O arguido BB considera a pena concreta em que foi condenado exagerada, desproporcional e desadequada, considerando ainda que, no caso concreto não só não se devia qualificar o crime de tráfico nos termos da alínea h) do art. 24°, do Decreto-Lei 15/93, como se deveria qualificar a conduta atrás descrita como de tráfico de menor gravidade;

2 - Ora, resulta provado que o arguido AA transportava o haxixe e a heroína que tinha em seu poder, com o intuito de fazer entrar tais produtos no interior do Estabelecimento Prisional e aí entrega-los ao arguido BB que esperava tal entrega, e que o arguido AA detinha as 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína no interior do estabelecimento prisional e pretendia entregar tais substâncias ao arguido BB, com o conhecimento e vontade deste, que, por sua vez, as pretendia destinar, pelo menos em parte, à sua posterior venda e/ou à cedência a outros reclusos que lho solicitassem, nas instalações do referido estabelecimento, com o propósito de, com tal venda ou cedência, obter proventos para integrar no seu património;

3 - Posta tal intencionalidade e resultando certo conhecimento da natureza de tal estabelecimento e da população ali residente, outra alternativa não restava ao Tribunal senão qualificar os factos como o fez;

4 - Depois, esquece o recorrente que as substâncias que se pretendia comercializar no interior do Estabelecimento Prisional eram haxixe e heroína, em quantidades significativas se considerarmos o meio onde se pretendia vender tais produtos;

5 - Por outro lado, resulta provada a intenção de obtenção de lucros por parte dos arguidos condenados com a actividade de tráfico descrita, ainda que em valores não concretamente apurados;

6 - Finalmente, não se vê em que se estriba o recorrente para falar em ilicitude diminuída, uma vez que os arguidos agiram de comum acordo, em co-autoria com terceiros que não lograram identificar, em desrespeito pelas regras sociais, pelas regras específicas dos meios prisionais e em claro desrespeito às autoridades prisionais;

7 - No que concerne à moldura abstractamente aplicável, importa salientar que a mesma é de 5 a 15 anos de prisão. Assim, a pena concreta aplicada ao arguido BB situa-se pouco acima do referido limite mínimo;

8 - Sem descurar as considerações teóricas efectuadas pelo recorrente na sua motivação de recurso, importa contudo sublinhar que o arguido agiu em concertação com outras pessoas, para além do condenado AA, pessoas essas que a investigação e o Tribunal não lograram identificar, que o arguido já possui outros antecedentes criminais, encontrando-se em meio prisional desde 1999 e, sobretudo, que o condenado apresenta reduzida motivação para o tratamento da sua toxicodependência e não valoriza/aproveita as oportunidades de apoio oferecidas em meio prisional:

9 - Cremos assim a pena aplicada ao arguido BB se mostra adequada em relação às circunstâncias concretas apuradas em audiência de discussão e julgamento e consideradas provadas pelo tribunal recorrido, sendo absolutamente necessária para garantir de forma eficaz as necessidades de punição.

Assim, decidindo em conformidade com todo o exposto e revogando a decisão recorrida no sentido por nós proposto (SIC), V. Ex.as farão justiça.

O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido AA, conforme fls. 610 a 615, concluindo:

1 - Considerando a factualidade considerada provada e a qualificação jurídica atribuída aos factos, não contestada pelo recorrente AA, o Tribunal considerou ajustada a pena de a pena de 5 anos e 6 meses de prisão;

2 - Ora, atenta a moldura abstractamente aplicável, verifica-se que a pena concreta aplicada ao arguido AA se situa apenas seis meses acima do referido limite mínimo, numa amplitude entre o limite mínimo e o limite máximo de 10 anos de prisão;

3 - Tal pena foi aplicada ao arguido, na decisão em crise, em consideração não só da quantidade relativamente reduzida das substâncias apreendidas como do facto de o recorrente ser apenas um "correio";

4 - Contudo, sem descurar as considerações teóricas efectuadas pelo recorrente na sua motivação de recurso, importa contudo sublinhar que o arguido agiu em concertação com outras pessoas, para além do condenado BB, pessoas essas que a investigação e o Tribunal não lograram identificar, que o arguido AA apenas admitiu factos que, sem tal confissão, sempre seriam considerados provados pelos meios de prova a realizar, que o arguido já possui outros antecedentes criminais;

5 - Como circunstância agravante da pena, no caso concreto, relevam ainda a circunstância de o arguido transportar consigo, com intenção de entregar ao arguido BB, recluso no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, não só haxixe, como heroína;

6 - Cremos assim a pena aplicada ao arguido AA se mostra adequada em relação às circunstâncias concretas apuradas em audiência de discussão e julgamento e consideradas provadas pelo tribunal recorrido, sendo absolutamente necessária para garantir de forma eficaz as necessidades de punição.

Assim, decidindo em conformidade com todo o exposto e revogando a decisão recorrida no sentido por nós proposto, V. Ex.as farão justiça (SIC).

Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 621.

Sendo o recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e nesse sentido tendo sido despachado a fls. 621, incompreensivelmente foi o processo dirigido ao Tribunal da Relação do Porto, conforme fls. 635 e 637.

Por despacho do Exmo. Relator a quem o processo foi distribuído, de fls. 640, foi ordenada a remessa a este Supremo Tribunal.

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta emitiu douto parecer de fls. 646 a 655, quanto ao recurso do arguido AA restrito a medida da pena, preconizando a diminuição da pena para 5 anos de prisão mas sem ser suspensa, e se o for, com submissão a regime de prova assente num exigente plano de reinserção social do condenado e quanto ao arguido BB, no que respeita a qualificação, nada referindo quanto ao afastamento da agravante, defendeu ser de afastar a qualificação como tráfico de menor gravidade e quanto a medida judicial da pena defendeu dever a mesma situar-se entre os 5 anos e 6 meses e os 6 anos de prisão tendo em conta que os estupefacientes não chegaram a ser distribuídos, como planeado.

Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes silenciaram.

Não tendo sido requerido â realização de audiência, o recurso será julgado em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Cumpre apreciar e decidir.

Questões a apreciar

Face às conclusões apresentadas são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

A) Recurso do Arguido AA

Determinação da medida da pena - Redução da pena de prisão para 5 anos e suspensão da execução

B) Recurso do Arguido BB

I - Alteração da qualificação jurídica – tráfico de menor gravidade? - conclusões VI, VII e VIII

II – Medida da pena – conclusões III, IV, V e IX.

Factos provados

A decisão recorrida deu como provados os factos seguintes:

1. Em data não concretamente apurada mas anterior ao dia 29 de Janeiro de 2006, o arguido BB, encontrando-se detido no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira em cumprimento de pena de prisão, combinou com um indivíduo, cuja identidade não foi apurada, que este contactasse o arguido AA, e lhe entregasse 2 telemóveis e cerca de 25 g de haxixe e de 10 g de heroína, para que posteriormente este último entregasse ao primeiro tais produtos no mencionado dia 29 de Janeiro, quando fosse visita-lo ao estabelecimento prisional de Paços de Ferreira.

2. Assim e em data não concretamente apurada mas certamente anterior a 29 de Janeiro de 2006, o referido indivíduo de identidade desconhecida contactou com o arguido AA, propondo-lhe que este fizesse entrar no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira e aí entregasse ao recluso nº 846, o arguido BB, 2 telemóveis, 27,11 g de haxixe e de 10,232 g de heroína, que lhe entregou disfarçados nuns sapatos que este calçaria, o que este último arguido aceitou levar a cabo, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, de montante concretamente não apurado.

3. Assim e no seguimento do acima determinado pelo arguido BB, no dia 29 de Janeiro de 2006, pelas 9 horas e 20 minutos, o arguido DD dirigiu-se ao estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, sito em Seroa, nesta comarca de Paços de Ferreira, a fim de visitar aquele arguido e, ao ser revistado aquando da entrada em tal estabelecimento, o mesmo tinha em seu poder, escondidos no interior dos sapatos que trazia calçados, dois telemóveis, 27,110 gramas de canabis-resina, vulgo haxixe, e 10,232 gramas de heroína.

4. O arguido AA transportava o haxixe e a heroína que tinha em seu poder, com o intuito de fazer entrar tais produtos no interior do estabelecimento prisional e aí entrega-los ao arguido BB que esperava tal entrega.

5. O arguido AA detinha as 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína no interior do estabelecimento prisional e pretendia entregar tais substâncias ao arguido BB, com o conhecimento e vontade deste, que, por sua vez, as pretendia destinar, pelo menos em parte, à sua posterior venda e/ou à cedência a outros reclusos que lho solicitassem, nas instalações do referido estabelecimento, com o propósito de, com tal venda ou cedência, obter proventos para integrar no seu património, o que bem sabiam ambos os arguidos ser proibido e punido por Lei.

6. O arguido AA representou ainda que a referida heroína e haxixe que transportava e pretendia entregar a recluso em estabelecimento prisional, fosse por este destinada á venda e/ou à cedência a outros reclusos, tendo actuado conformando-se com tal resultado.

7. Os arguidos conheciam a natureza e os efeitos das substâncias em causa, bem sabendo que a sua mera detenção ou transporte, bem como a venda ou a cedência a terceiros, sem para tal estarem autorizados, como não estavam, eram proibidos por lei.

8. Os arguidos AA e BB agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

9. O arguido BB encontra-se preso no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira em cumprimento de uma pena de 16 anos de prisão em que foi condenado em cúmulo jurídico no processo nº 91/99.5GEVNG do 1º juízo criminal de Gondomar.

- Conforme resulta do teor do respectivo certificado de registo criminal junto aos autos, o arguido BB, sofreu desde o ano de 1990 até 8.5.2008, data em que foi condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única de 16 anos de prisão no processo nº 91/99.5GEVNG do 1º juízo criminal de Gondomar, diversas condenações pela prática de crimes de furto, de roubo, de burla, de falsificação de documento de denúncia caluniosa e de condução sem habilitação legal.

- O arguido cumpriu pena de prisão entre o ano de 1991 até 18 de Fevereiro de 1996, data em que lhe foi concedida a liberdade.

- Nesta altura estabeleceu um relacionamento, existindo dessa união dois descendentes de 10 e 11 anos de idade.

- Devido, além do mais, ao envolvimento no consumo de estupefacientes e práticas ilícitas a ele associadas, voltou a ser preso, encontrando-se a cumprir pena de prisão desde 1999.

- Encontra-se actualmente e desde 6.10.2004, preso no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, após transferência do estabelecimento prisional de Coimbra.

- Quanto à problemática da toxicodependência, pese embora assuma ter dificuldades em ultrapassa-la, dizendo pretender recorrer a tratamento no sentido de se afastar das drogas, revela, todavia, fragilidade e reduzida motivação para tal.

- Durante actual execução da pena tem revelado reduzida capacidade de valorização das oportunidades de apoio que lhe poderiam ser facultadas pelo sistema prisional.

- O arguido BB revela um percurso de vida desajustado e sem indícios de querer alterar o seu comportamento.

10. O arguido CC não tem antecedentes criminais.

- Tem revelado um percurso de vida familiar, profissional e social equilibrado e inserido

11. O arguido AA foi condenado no proc. nº 802/99.9SLPRT da 4ª Vara criminal do Porto por acórdão de 18.10.2002, transitado em 19.1.2004, na pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por 5 anos, pela prática em 30.10.1999 de um crime de homicídio por negligência grosseira p. e p. pelo art. 137º nº2 do Código Penal e de um crime de condução sem habilitação legal.

- O arguido AA é casado e tem 3 filhos menores a cargo do casal.

- O agregado familiar do arguido tem sido marcado pela persistência de dificuldades económicas.

- A sua dinâmica familiar, embora descrita como funcional, tem estado condicionada pelo consumo abusivo de bebidas alcoólicas desde há vários anos, comportamento que tem vindo a procurar moderar.

- Trabalha como padeiro há cerca de 6 anos, com uma apreciação favorável por parta da sua entidade patronal.

- No meio residencial não lhe são expressos sentimentos de rejeição.

Apreciando.

Começar-se-á pela análise da questão da qualificação jurídica.

Os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.

O recorrente AA não exprimiu qualquer discordância com tal qualificação, limitando-se a impetrar redução de pena de modo a possibilitar suspensão da respectiva execução.

Já com o recorrente BB a situação é diversa, pois que expressou divergência relativamente ao enquadramento jurídico da sua conduta, propugnando pela subsunção da conduta dada por provada em crime de tráfico de menor gravidade.

Numa leitura feita de rigor poderá afirmar-se que o recorrente nas conclusões apresentadas - onde deve sintetizar as pretensões narradas na motivação -, não chega a expressar a impugnação da correcção da qualificação feita, pois de forma clara e expressa não refere a desconsideração da agravante da alínea h) do artigo 24.º.

A este nível as conclusões ficaram aquém da expressão da motivação, pois aí de forma expressa, explícita, clara, refere tal desconsideração.

A fls. 579/580, começando por afirmar que pretende a subsunção da sua conduta no regime do artigo 25.º do citado Decreto-Lei, diz de seguida que a subsunção neste regime depende da não consideração da circunstância agravante qualificativa a que se refere a alínea h) do artigo 24.º, pois só com o seu afastamento fica a porta aberta para ponderar a hipótese daquela subsunção, após o que cita jurisprudência no sentido de não ter lugar o efeito qualificativo automático, parecendo ser de afastar a agravante, não só porque o produto estupefaciente não chegou ao alcance do arguido, nunca entrou na zona onde vivem os reclusos, esteve sempre longe, quer do arguido quer dos outros a quem podia chegar a notícia da disponibilidade do estupefaciente e que o podiam comprar.

Ora, é de entender que a pretensão de subsunção no artigo 25.º traz necessariamente implícita a desqualificação, dada a óbvia incompatibilidade entre a ilicitude especialmente agravada ínsita no artigo 24.º e a necessária considerável diminuição de ilicitude que deve estar presente no tráfico de menor gravidade. Ao referir na conclusão VII que nunca a sua conduta poderia ser inserida no crime base do artigo 21.º significa, por maioria de razão, que está a afastar a integração no artigo 24.º e do mesmo modo e no mesmo sentido a referência na conclusão IX ao pretender a fixação da pena no limite mínimo previsto para o crime do artigo 21.º

Mesmo que assim não se entendesse, sempre seria possível conhecer oficiosamente da alteração de qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, a permitir pronúncia desde logo pelas implicações que pode ter na medida da pena – cfr., i. a., acórdãos de 04-10-2001, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª; de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 214; de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 233; de 12-07-2006, processo n.º 1709/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239 (assiste ao Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (art. 434º do CPP) o poder – dever de reexaminar sem reservas, ressalvada a proibição da “reformatio in pejus”, o direito aplicado, melhorando a decisão…); de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3ª. De resto, veja-se o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995, e BMJ 448, 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.

Disse o acórdão recorrido sobre a qualificação jurídica da facticidade provada:

«No presente caso em apreço, considerando ter resultado provado ter sido intenção do arguido BB, destinar, pelo menos em parte, a “droga” que esperava que lhe fosse entregue pelo arguido AA a posterior venda e/ou à cedência a outros com o propósito de assim obter proventos para integrar no seu património, intenção esta que foi representada por este último arguido e com a qual se conformou, e ainda que as quantidades e qualidades dos estupefaciente em causa, 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína, de forma alguma podem ser consideradas de reduzida quantidade ou, no que respeita à heroína, de reduzida gravidade, e que seriam susceptíveis, após “corte” em doses individuais, de serem distribuídas por grande número de consumidores e atingir margens de lucro elevadas, não vislumbramos razão válida para afastar a referida qualificativa do al. h) do art. 24º, pelo que se conclui terem ambos os arguidos incorrido na prática, em co-autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, alínea h) do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, por que vêm acusados».

Da verificação ou não da qualificativa da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93.

Na análise da presente questão a conduta do ora recorrente não pode obviamente ser dissociada do comportamento do co-arguido, que transportava a droga com destino ao estabelecimento prisional.

Estabelece o artigo 21.º, n.º 1, do referido diploma legal que «quem, sem para tal estar habilitado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».

O artigo 24.º, alínea h), na redacção do artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 16-07, preceitua que:

As penas previstas nos artigos 21.º e 22.