Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção:

I. No processo comum colectivo nº 53/17…. do Juízo central criminal …., J…, o arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado e condenado:

- pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, de trato sucessivo, p.p. pelos artºs 14º, nº 1, 26º e 171º, nºs 1 e 2 do Cod. Penal, na pena de 4 anos de prisão;

- pela prática de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, de trato sucessivo, p.p. pelos artºs 14º, nº 1, 26º, 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 1, al. a), todos do Cod. Penal, na pena de 1 ano de prisão;

- em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, o arguido foi condenado na pena única de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução, mediante regime de prova.

Foi, ainda, condenado a pagar a BB, a título de indemnização por danos sofridos, a quantia de 5.000 euros, acrescida de juros à taxa legal, desde a data daquela decisão até integral pagamento.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação …. que, por acórdão proferido em 13/7/2020, decidiu:

- alterar a matéria de facto fixada na 1ª instância, eliminando a al. f) dos factos não provados e dando nova redacção ao facto provado sob o nº 15, que passou a ter a seguinte redacção: “Sujeita a exame ginecológico no dia 24/2/2017, a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenial não recente e cicatrizada, consequência dos actos praticados pelo arguido”;

- revogar o acórdão recorrido e condenar o arguido, pela prática de 11 crimes de abuso sexual de criança, nas penas de 4 anos de prisão, cada um, e pela prática de 14 crimes de actos sexuais com adolescentes, nas penas de 1 ano de prisão por cada um, fixando a pena única em 6 anos de prisão, mantendo inalterada a condenação na indemnização civil.

Inconformado, recorreu o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão proferido em 28 de Janeiro de 2021, negou provimento ao recurso e confirmou o acórdão recorrido.

O arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional que, por decisão sumária proferida em 24 de Março de 2021, decidiu não conhecer do objecto do recurso; o arguido reclamou para a conferência que, por acórdão de 12 de Maio de 2021, transitado em julgado no dia 27 de Maio de 2021, indeferiu a reclamação, mantendo a decisão reclamada.

E em 4 de Junho de 2021 o arguido interpôs, neste Supremo Tribunal de Justiça, este recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada e, simultaneamente, para fixação de jurisprudência, ao abrigo dos artºs 446º e 437º do CPP, respectivamente, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):

«I. O presente recurso tem por objeto dois fundamentos:

1º. a violação de jurisprudência fixada por este Tribunal (nos termos e para os efeitos do disposto no art. 446º do CPP);

2º. a fixação de jurisprudência (nos termos e para os efeitos do disposto no art. 437º do CPP).

DA DECISÃO PROFERIDA CONTRA JURISPRUDÊNCIA FIXADA

II. Desde já se adianta que o Recorrente considera que o Ministério Público do Tribunal da Primeira Instância não tinha interesse em agir com a interposição de recurso para o Tribunal da Relação, porquanto, não poderia sustentar mais do que aquilo que acusou e alegou, em violação não só do princípio da lealdade processual, mas também de jurisprudência fixada.

III. E isto porque, sucintamente, o Ministério Público deduziu acusação, para julgamento em processo comum, com intervenção do Tribunal Coletivo, contra o arguido, aqui Recorrente, imputando-lhe a prática, em autoria material, com dolo direto e em concurso real, nos termos dos art. 26º, 14º nº 1, e 30º do Código Penal, de Um crime de abuso sexual de crianças, em trato sucessivo, p.e p. pelo art. 171º nº 2 do Código Penal; e Um crime de ato sexual com adolescente agravado, em trato sucessivo, p. e p. pelos art. 173º nº 2, e 177º nº 1 a), do Código Penal.

IV. Procedeu-se à realização da Audiência de Julgamento com observância das formalidades legais, conforme decorre das respetivas atas, em que a digníssima Magistrada do Ministério Público, no final das suas alegações, requereu a condenação do aqui recorrente precisamente pelos crimes de que o acusou, sem qualquer alteração da qualificação jurídica, sequer.

V. E o Tribunal de 1ª instância decidiu condenar o arguido/recorrente pela prática, em autoria material e em concurso efetivo e real, de:

a. Um crime de abuso sexual de crianças, de trato sucessivo, p. e p. pelos art. 14º nº 1, 26º e 171º nº 1 e nº 2 do Código Penal (na redação introduzida pela lei nº 59/07, de 4.09), na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

b. Um crime de atos sexuais com adolescentes agravado, de trato sucessivo, p. e p. pelos art. 14º nº 1, 26º, 173º nº 1 e nº 2 e 177º nº 1 a) do Código Penal (na redação introduzida pela lei nº 103/15, de 24.08), na pena de 1 (um) ano de prisão;

c. Em cúmulo jurídico, ao abrigo dos art. 30º nº 1 e 77º do Código Penal, na pena única de 4 (quatro) meses de prisão, cuja execução se suspende, nos termos conjugados dos art. 50º nº 1 a 5, 53º nº 1 e nº 4 e 54º nº 1 a nº 4 do Código Penal (na redação introduzida pela Lei nº 103/15, de 24.08), pelo período de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses, mediante regime de prova, contemplando o plano de reinserção social a frequência de um programa de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens.

d. Condenar o arguido a pagar à vítima BB, a título de indemnização pelos danos sofridos, a quantia de 5.000€ (cinco mil euros), acrescida dos respetivos juros de mora, calculados à taxa legal dos juros civis em vigor em cada momento, vencidos e vincendos desde a data desta decisão até integral pagamento.

VI. Aqui chegados, temos já claro e evidente que o Recorrente foi acusado precisamente pelos crimes com a mesma qualificação jurídica pelos quais o Ministério Público havia deduzido acusação.

VII. É caso para dizer que, no que respeita à qualificação jurídica, o Ministério Público que viu o Arguido ser condenado nos mesmos termos em que acusou, obteve vencimento de causa.

VIII. (Coisa diferente seria e é a quantificação da pena em face daquela qualificação jurídica, aspeto da questão que abordaremos mais à frente e onde se sustentará, igualmente, a falta e interesse em agir)

IX. Pelo que, nos termos e para o efeito do n.º 2 do art. 401º do CPP, o Ministério Público não tinha interesse em agir, pelo que lhe estava vedado o direito de recurso.

X. Sucede, porém, que estranhamente inconformado com aquela decisão que deu provimento à sua própria acusação, o Ministério Público recorreu dela para o Tribunal da Relação ..….., concluindo o Recurso, sucintamente e no que interessa para o caso, do seguinte modo:

a. À qualificação jurídica penal efetuada pelo tribunal quanto aos crimes de natureza sexual, em trato sucessivo, por entendermos, salvo o devido respeito por opinião contrária, que foi efetuada errada qualificação jurídica penal quanto aos factos praticados pelo arguido e dados como provados, pugnando-se pela prática de 11 crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo art. 171º nº 1 e nº 2 do Código Penal e de 15 crimes de atos sexuais com adolescentes agravado, p. e p. pelos art. 177º nº 1 do Código Penal;

b. Ainda que se considere correto o enquadramento jurídico-penal efetuado pelo tribunal, designadamente, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças em trato sucessivo p. e p. pelo art. 171º do Código Penal e de um crime de atos sexuais com adolescentes agravado, de trato sucessivo, p. e p. pelos art. 177º nº 1 a) do Código Penal na redação da Lei nº 103/15 de 24/08, as penas parcelares aplicadas ao arguido pela prática de tais ilícitos e a pena única deverão ser agravadas por desproporcionais e manifestamente benevolentes face às exigências de prevenção geral e especial e, em consequência, as penas parcelares e pena única deverão ser agravadas;

c. Ainda que se considere corretas as penas parcelares e a pena única aplicadas deverá a pena de 4 anos e 4 meses de prisão ser efetiva afastando-se a suspensão da execução;

d. Não colocamos em causa a matéria de facto dada como provada que corresponde à prova produzida em audiência de julgamento e que aqui se dá por reproduzida.

e. A nossa discordância prende-se, além do mais, com a qualificação jurídica penal dos factos provados efetuada pelo tribunal ao considerar verificado o crime de trato sucessivo.

f. Muito embora tenha sido essa a posição da acusação e que atenta a prova produzida em audiência de julgamento foi a mesma matéria imputada aquela que veio a ser dada como provada, porque da integração dos factos no direito o tribunal é sempre soberano e porque na nossa perspetiva um distinto entendimento numa fase anterior ao julgamento não pode implicar que não possa ser defendida integração distinta daquela anteriormente realizada- uma vez que em entendimento contrário seria quanto a nós um entendimento que violara princípios constitucionais e estatutários básicos com relação à atividade do Ministério Público na representação em julgamento consideramos que o tribunal errou na qualificação jurídica daqueles factos.

XI. Cumprido o disposto no art. 416º do Código de processo penal o Ministério Público junto da Relação emitiu parecer manifestando o entendimento de que se deverá decretar a falta de interesse em agir do Ministério Público recorrente no que concerne à sua pretendida modificação da qualificação jurídica consignada na decisão recorrida com a retirada dela da consignada existência de dois crimes de trato sucessivo, isto em face do disposto no acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 2/2011 de 16.12.2011, a que se deve obediência.

XII. Entendeu então o Ministério Público junto da Relação que deveria permanecer, por via disso, intangível tal subsunção jurídica.

XIII. O Tribunal da Relação decidiu:

a. Alterar a matéria de Facto fixada em 1ª instância eliminando a al. f) dos factos provados e dando nova redação ao facto provado sob o nº 15 que passa a ser do seguinte teor: “sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017 a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenal não recente e cicatrizada, consequência dos atos praticados pelo arguido.”

b. Julgar Parcialmente procedente o recurso e em consequência:

c. Revogar o acórdão recorrido e condenam o arguido pela prática de 11 crimes de abuso sexual de criança p.p. art. 171º nº1 e nº 2 do Código Penal, na pena de 4 anos de prisão por cada um dos crimes e pela prática de 14 crimes de atos sexuais com adolescentes p.p. art. 173º nº 1 e 177º nº 1 a) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão por cada um dos crimes;

d. Fixar a pena única resultante do cúmulo jurídico das diversas penas parcelares em 6 (seis) anos de prisão.

e. Manter inalterada a decisão de primeira instância no que concerne à indemnização civil arbitrada.

XIV. Inconformado com esta decisão, o arguido, aqui Recorrente, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, mas o Supremo Tribunal de Justiça, julgou improcedente o recurso do aqui Recorrente, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

XV. Em relação à primeira questão que o aqui recorrente pretende que seja apreciada e que tenha provimento, refere-se à falta de “Interesse em Agir”, requisito este a par da legitimidade, para que, no caso o Ministério Publico pudesse recorrer.

XVI. Fazendo-nos valer da jurisprudência fixada pelo excelente acórdão de fixação de jurisprudência nº2/2011, do Supremo Tribunal de Justiça, que revogou finalmente o acórdão nº 5/94, decidindo sem restrições que o MP não tem interesse em agir para recorrer de decisões concordantes com a sua posição anteriormente assumida no processo, seja o recurso interposto a favor ou contra o arguido.”

XVII. Ora, no caso dos autos, como vimos, de facto, assim é.

XVIII. O Ministério Público acusou o aqui recorrente imputando-lhe a prática, em autoria material, com dolo direto e em concurso real, nos termos dos art. 26º, 14º nº 1, e 30º do Código Penal, de:

a) Um crime de abuso sexual de crianças, em trato sucessivo, p. e p. pelo art. 171º nº 2 do Código Penal; e,

b) Um crime de acto sexual com adolescente agravado, em trato sucessivo, p.e p. pelos art. 173º nº 2 e art. 177º nº 1 a) do Código Penal;

XIX. Em sede de audiência de Julgamento o Ministério Público sustentou a acusação nos mesmos termos em que a mesma foi deduzida, não suscitando, quando na verdade, o poderia fazer, qualquer alteração da qualificação jurídica.

XX. Terminada a produção de prova, foi concedida a palavra à Digníssima Magistrada do Ministério Público, não se pronunciando a mesma, sequer, sobre a escolha e a medida da pena, quando na verdade, como vimos, o seu estatuto assim o exige, nem se pronunciando sobre uma eventual alteração da qualificação jurídica.

XXI. De facto e com todo o respeito, o Ministério Público de uma forma quase como que ardilosa, e em manifesta violação do princípio da lealdade processual (ou da boa fé) interpõe recurso para o Tribunal da Relação requerendo a alteração da qualificação jurídica efetuada, pois considera a mesma errada, requerendo ainda um agravamento das penas parcelares, bem como o afastamento da suspensão da execução da pena de prisão aplicada.

XXII. Mas quanto a esta questão da escolha da medida concreta da pena, veja-se como igualmente aqui o Ministério Público não tem interesse em agir.

XXIII. Convém recordar que, conforme resulta bem vertido nos autos, o Ministério Público, em sede de inquérito, promoveu a Suspensão Provisória do processo, nos termos do art. 281º do Código de Processo Penal e art. 178º nº 4 do Código Penal, que só não foi aplicada, devido à oposição do Exmº Juiz de Instrução Criminal.

XXIV. De facto, a Suspensão Provisório do processo, visa não submeter o arguido a julgamento, o que de facto demonstra a desnecessidade da aplicação de uma pena, no caso em apreço, privativa da liberdade.

XXV. Ora, após esta promoção em sede de inquérito, ora durante a realização da audiência de julgamento, o MP nunca requereu a alteração da qualificação jurídica e também não requereu a aplicação de uma pena privativa da liberdade efetiva, apanhando o arguido/recorrente completamente desprevenido.

XXVI. Note-se que das suas alegações orais, o Ministério Público, além do mais já sobredito, não se pronunciou sequer quanto à medida da pena.

XXVII. Como sabemos, a questão do interesse em agir foi colocada em sede de parecer do MP, junto do Tribunal da Relação, que não decidiu nesse sentido.

XXVIII. Interposto Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o mesmo manteve o decidido pelo Tribunal da Relação, em clara violação de jurisprudência fixada, pelo Ac. STJ nº 2/2011 de 16/12/2010 in DR I-A de 27/01.

XXIX. O que, de facto, é patente e configura ainda a violação do princípio da lealdade processual, que de facto na nossa opinião é extensível não só à qualificação jurídico-penal, mas também à escolha da pena, violando-se assim, de forma evidente e óbvia a jurisprudência fixada.

XXX. Foi, assim, violada jurisprudência fixada por este Tribunal.

Da fixação de Jurisprudência

XXXI. Sem prescindir do exposto, sucede que em relação aos crimes em trato sucessivo existe divergência jurisprudencial sendo, portanto, necessário fixá-la.

XXXII. Fazendo-nos valer do percurso de decisões tomadas até aqui, nesta parte, o objeto do presente recurso prende-se com o invocado erro de subsunção da conduta do arguido a um concurso real de crimes de forma a puni-lo tantas vezes quantos os atos praticados integrantes da conduta delituosa e não à simples prática de dois crimes de trato sucessivo, conforme o Arguido vinha acusado e foi condenado em primeira instância.

XXXIII. O crime em trato sucessivo é uma tipologia sem consagração no nosso direito positivo, importada da dogmática alemã, como forma de responder aos casos de prática de uma pluralidade de infrações, cometidas em momentos temporais distintos, sucessivos, mas em que se torna de difícil ou mesmo impossível a sua quantificação.

XXXIV. Esses delitos de trato sucessivo, também denominados de protraídos, protelados ou prolongados ou exauridos, tem merecido bastante referência na nossa jurisprudência, sobretudo a respeito dos crimes de tráfico de estupefacientes, de abuso sexual, pressupondo uma unidade resolutiva, que se não identifica com uma resolução criminosa única, em que se considera haver um só crime, aglutinando vários factos criminosos, cometidos ao longo do tempo, em obediência àquele único desígnio de punir de acordo com conduta mais grave, incluída na totalidade, agravando a responsabilidade a reiteração, algo paredes meias com os ditos crimes permanentes ou habituais.

XXXV. O crime de trato sucessivo supõe, ainda, uma certa conexão temporal e uma certa homogeneidade de factos criminosos, apontando para o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais de crimes protegendo os mesmos bens ou valores jurídicos.

XXXVI. E envolve uma realização plúrima de um crime ou vários, que protegem fundamentalmente o mesmo bem jurídico, executado de forma substancialmente homogénea, manifestando através de uma pluralidade de resoluções criminosas na produção do resultado.

XXXVII. A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, já considerou que o crime de abuso sexual poderia preencher um crime de trato sucessivo, nomeadamente no Acórdão de 29.11.2012, que se distingue do crime continuado, segundo o descritivo do art.30º nº2 do CP, porque este, partindo do pressuposto que se trata de uma pluralidade de infrações praticadas em condições substancialmente homogéneas, a solicitação de um conjunto de solicitações exteriores à pessoa do agente, há-de diminuir de forma considerável a culpa do último, abrangidas como estão num dolo continuo, abrangente, que se apresenta como fracasso psíquico do agente (no dizer de Iescheck, in derecho Penal, parte geral, 216), persistente e padronizado, a que a lei concede proteção, por gerar uma situação de tolerada sucumbência e um menor juízo de censura do agente não criar a ocasião favorável a essa repetição ou a procurar ativamente.

XXXVIII. O crime continuado com ofensa de bens eminentemente pessoais recebeu com a coerente alteração de 2010, uma sentença de morte no sugestivo dizer do citado Ac. STJ, de 12.6.2013, que, aceitando a controvérsia na qualificação jurídica, reputou o crime de abuso sexual como de trato sucessivo, na esteira do referido Acórdão STJ De 29.11.2012, in www.dgsi.pt.

XXXIX. Outras decisões deste Supremo Tribunal se podem convocar no sentido de que, no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efetivo de crimes, afastando-se a possibilidade de subsunção a outras figuras, designadamente ao crime de trato sucessivo. Neste sentido, de entre outros, acórdãos de 13-07-2011 (Proc. nº 451/05.4JABRG.G1.S1-3ª secção); de 2-09-2012 (Proc. nº 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3ª secção).

XL. Pelo exposto, e atendendo à evidente divergência jurisprudencial, torna-se necessário nesta matéria, fixar jurisprudência.

XLI. No sentido do aqui Recorrente e atendendo à notória divergência, deve fixar-se jurisprudência no sentido de os crimes de abuso sexual, em relação ao seu modo de execução, serem considerados de trato sucessivo, nos termos e com os fundamentos supra melhor elencado na motivação.

XLII. Mas essencialmente, porque, ao contrário do crime continuado, nos crimes prolongados “não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta (ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»). Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua (ou, pelo menos, se mantém estável) à medida que os atos se repetem- Ac. STJ, de 29.11.2012, proc. nº 862/11.6TAPFR.S1, in www.dgsi.pt.

XLIII. O crime prolongado ou de trato sucessivo pressupõe uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968:201 e 202, citado no Código Penal anotado de P.P.Albuquerque) – cf. Ac. Do STJ, de 29.11.2012, supra citado.

XLIV. Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma-cf. Ac.do STJ, de 29.11.2012, supra citado; no mesmo sentido, o Ac. da Relação do Porto, de 6.02.2019, proc.nº 966/14.3JAPRT.P1, in www.dgsi.pt.

XLV. Aquele, aresto jurisprudencial, porém, apela ao crime de trato sucessivo, mas para as situações em que a «atividade sexual criminosa» se repita prolongadamente no tempo e em que a contagem do número de atos seja difícil, tornando-se a sua qualificação quase arbitrária.

XLVI. “O QUE NO CASO SUBJUDICE ACONTECE”.

XLVII. Neste conspecto, assim concluindo que às várias condutas do arguido está subjacente uma unidade resolutiva (inicialmente formulada, pelo menos, em Setembro de 2013), tendo em conta o curto lapso de temporal que decorreu entre os vários atos sexuais apurados, a regularidade mensal dos mesmos (note-se como em 12 dos factos provados não se prova sequer em concreto o número de vezes das práticas sexuais, mas antes se recorrendo à frequência mensal!!!), a sua verificação no mesmo contexto espacial e sendo uma única a vítima, o arguido praticou, em autoria material, um crime de abuso sexual de crianças, de trato sucessivo, p.e p. artigos 14º nº 1, 26º, e 171º nº 1 e nº 2 do Código Penal, na redação introduzida pela Lei nº 59/07, de 4.09.

XLVIII. Mutatis mutandi para o crime de atos sexuais com adolescentes agravado, p.e p. artigos 14º nº 1, 26º, 173º nº 1 e nº 2, e 177º nº 1 al. a), do Código Penal.

XLIX. Pelo supra exposto, somos da opinião que os crimes sexuais devem ser considerados de trato sucessivo, devendo fixar-se jurisprudência neste sentido.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO, DEVE SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, POR VIA DELE, SER RECONHECIDA A VIOLAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, DEVENDO AINDA SER FIXADA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO SUPRA EXPOSTO».

Respondeu a Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela rejeição do recurso no segmento relativo à fixação de jurisprudência e pela improcedência do mesmo, no segmento relativo à alegada violação de jurisprudência fixada, com a seguinte fundamentação (transcrita):

«1. Do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 28.01.2021, transitado em julgado em 27.05.2021, interpõe o arguido, em 04.06.2021, recurso extraordinário contra jurisprudência fixada, por considerar que aquela decisão viola a jurisprudência fixada pelo Acórdão do STJ nº 2/2011 de 16.12. 2010, invocando o disposto nos arts. 446º e 437º do CPP.

1.1. Mais alega o recorrente no mesmo recurso que,”Sem prescindir, sucede que em relação aos crimes de trato sucessivo existe divergência jurisprudencial, tornando-se necessário nesta matéria fixar jurisprudência”, indicando vários acórdãos do STJ, e pronunciando-se sobre o sentido em que alega dever ser fixada jurisprudência.

O recorrente invoca acórdãos do STJ que “reputaram o crime de abuso sexual como sendo de trato sucessivo- acórdãos de 29.11.2012 e 12.06.2013”.

E invoca acórdãos do STJ que entenderam que no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efetivo de crimes, afastando-se a possibilidade de subsunção a outras figuras, designadamente ao crime de trato sucessivo. Neste sentido, de entre outros, acórdãos de 13-07-2011 (Proc. nº 451/05.4JABRG.G1.S1-3ªsecção); de 2-09-2012 (Proc. nº 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3ª secção).

1.1.1. Em alternativa ao recurso extraordinário de decisão contra jurisprudência fixada pretende, pois, o recorrente interpor simultaneamente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, conforme resulta inequívoco das conclusões apresentadas, não cumprindo, desde logo, os requisitos exigíveis quanto a este recurso extraordinário- o recorrente invoca dois acórdãos do STJ, sem especificar qual deles é o acórdão fundamento, em violação do requisito previsto no art. 438º nº 2 do CPP.

2. Porém, sendo distintos os pressupostos e fins visados com cada um dos recursos extraordinários em causa, torna-se a nosso ver inconciliável a cumulação dos dois recursos.

2.1. Neste mesmo sentido decidiu, designadamente no acórdão do STJ de 30.10.2019 (proc. 2701/11.9T3SNT.L1.-AS1, 3ª S, Cons. Raul Borges), transcrevendo-se excertos do respetivo sumário:

IX – O presente caso tem a especificidade de o recorrente interpor recurso extraordinário de fixação de jurisprudência ao abrigo do disposto nos artigos 437.º, n.ºs 2 a 4 e 438.º, do CPP, mas depois, intromete um outro recurso extraordinário, nos termos do artigo 446.º do CPP (Recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça), (….).

X – A convocação dos dois recursos extraordinários é feita em jeito subsidiário, como resulta da expressão “Caso assim não se entenda”, colocada entre as conclusões O) e P) (…)

XI – Cremos ser inconciliável a cumulação dos dois recursos extraordinários, pois que os recursos em causa, partindo de pressupostos diversos, servem objectivos diferentes.

XV – (….)

Não é admissível ao recorrente socorrer-se do recurso previsto no art. 446.º do CPP e, para a hipótese de insucesso, lançar mão, enquanto pedido subsidiário, do recurso para fixação de jurisprudência a que alude o art. 437.º do mesmo Código”.

XVI – No acórdão de 11-04-2018, proferido no processo n.º 45/14.3T9FLG.P1-A.S1, desta 3.ª Secção, foi abordada a questão nestes termos: “O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, previsto no art. 437.º, do CPP, é inequivocamente incompatível com o recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ, previsto no art. 446.º, não se podendo pretender que o STJ fixe jurisprudência, com fundamento na oposição de acórdãos, sobre questão de direito sobre a qual já proferiu decisão de fixação. Interpondo o recorrente um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, considerando que inexiste jurisprudência fixada, está-lhe vedado, lógica e necessariamente, interpor em simultâneo, por via de pedido subsidiário, recurso de decisão contra jurisprudência fixada, obstando tal circunstância, a que este STJ se pronuncie sobre o recurso subsidiário. Existindo jurisprudência fixada no AUJ 9/2013, de 14-03, sobre a questão objecto do presente recurso para fixação de jurisprudência é evidente que o mesmo terá de ser rejeitado.

XIX – É jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal que há que dar cabal cumprimento ao requisito formal deste recurso extraordinário consistente na indicação de apenas um acórdão fundamento e que a menção de mais de um acórdão fundamento conduz à rejeição do recurso.

XXI – No caso sujeito a apreciação o recorrente indica sobre a mesma matéria de direito os apontados acórdãos fundamento, sendo de rejeitar o recurso, por inadmissibilidade, nos termos do artigo 441.º, n.º 1, do CPP.

XXIII – Não é de formular convite à eventual correcção da petição, porque sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excepcional, deve entender-se que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras de tal recurso, deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade. (….)

3.Não obstante o referido, na eventualidade de se considerar admissível a cindibilidade do recurso interposto em:

i) recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada; e

ii) recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, pronunciamo-nos pela rejeição deste último segmento do recurso, por não preenchimento desde logo dos respetivos pressupostos de natureza formal previstos no art. 438º nº 2 do CPP, ao indicar o recorrente dois acórdãos alegadamente em oposição com o acórdão recorrido, embora o recurso tenha sido atempadamente interposto. (vd o citado ac. do STJ de acórdão de 30.10.2019, proc. 2701/11.9T3SNT.L1.-AS1 e a extensa referência jurisprudencial nele citada)

4. Da apreciação dos pressupostos de natureza formal e substancial do “recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ”

4.1. Pressupostos de natureza formal

Do acórdão do STJ proferido em 28.01.2021, interpôs o arguido recurso para o Tribunal Constitucional, vindo este tribunal, a final, a proferir acórdão em 12.05.2021.

Tendo sido o citado acórdão notificado ao MP em 13.05.2021, e considerando-se o arguido legalmente notificado em 17.05.2021, o acórdão do STJ considera-se transitado em julgado em 27.05.2021 (tal como é certificado nos autos).

Tal acórdão do STJ não é já suscetível de recurso ordinário.

Ao interpor o recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada, em 04.06.2021, verifica-se ter sido o mesmo atempadamente interposto e por quem tem legitimidade- art. 446º nº 1 e 2 do CPP

4.2. Dos pressupostos de natureza substancial

4.2.1. Alega o recorrente que o acórdão do STJ proferido em 28.01.2021 viola a jurisprudê