Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 181/03.1GAVNG, da 1.ª Vara de Competência Mista de Vila Nova de Gaia, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, nascido em … de Abril de 1983, residente na P… A… G…, n.º …, 3.º esq.º, Valadares, preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira.

Por acórdão de 18 de Março de 2009, constante de fls. 988 a 992, foi realizado o cúmulo jurídico das penas impostas neste processo e noutros dez processos e aplicada a pena única de 20 anos de prisão.

Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls.1035 a 1041, que remata com as seguintes conclusões (em integral e rigorosa transcrição, incluindo realces):

A) - A maior revolta do arguido reside no facto dos Meritíssimos Juízes, considerarem que todos os supra mencionados crime não se encontram entre si em relação de concurso, prevista no art. 78°, para se proceder ao respectivo cúmulo jurídico, no sentido de aplicar uma pena unitária ao arguido aqui recorrente, incluindo as penas dos processos PCC 980/02.2PAVNG da 2ª Vara Mista no Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar.

1) - O cúmulo final a efectuar deve abranger, todas as penas supra identificadas da alínea a) a i), após transitarem em julgado.

2) - Deverá se considerar que todos os supra mencionados crimes se encontram entre si na relação de concurso previsto no art. 78° CP, pelo que, devera proceder ao respectivo cúmulo jurídico, nomeadamente:

a) Na pena 980/02.1 PAVNG, na 2ª Vara Mista no Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, por factos ocorridos em 11 de Abril de 2002, tendo sido a decisão em 31 de Outubro de 2002, pelo crime de furto (art. 203°), pelo crime roubo (artigo 210°, n° l), condução perigosa (art. 291, al. b), condução ilegal, na pena em cumulo de 2 anos de prisão, suspensa 4 anos, foi revogada.

b) Na pena 1069/01.6PAOVR, no 2º Juízo no Tribunal Judicial de Ovar, factos ocorridos em 27 de Novembro de 2001, com decisão em 1 de Julho de 2002, pelo crime de furto (artigo 203°), na pena de 11 meses de prisão suspensa por 15 meses.

3) O que se acaba de arguir, são factos, realidades constam nos autos e constituem, que não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante adequada e equilibrada a pena aplicar uma única pena ao aqui arguido recorrente, incluindo as penas acima identificadas, da alínea a) a i) num cumulo jurídico único.

B) O Venerando Tribunal, dever-se-á ter em conta determinados aspectos relevantes para a medida da pena.

1- O artigo 71° do C. P. manda atender às circunstâncias que deponham a favor do agente, nomeadamente as suas condições pessoais e a sua situação económica. Nos termos deste artigo, como já vimos acima, a determinação da medida da pena aplicável tem como critérios: a culpa do agente e as exigências de prevenção, com as funções definidas segundo a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico, que irá retomar após ser restituído á liberdade.

a) O arguido/condenado pertence a um agregado numeroso e de parcas condições socio-económicas e culturais, com uma dinâmica familiar estruturada e funcional, em que existia a preocupação dos pais em transmitir regras de convivência familiar.

b) Durante o percurso escolar, revelou desinteresse e dificuldades de adaptação ás actividades lectivas, demonstrados pelo elevado absentismo.

c) Abandonou o sistema de ensino aos 15 anos, sem ter completado o 6° ano de escolaridade.

d) Para esta decisão, não terá sido alheia a precariedade económica do agregado familiar e à necessidade de o arguido comparticipar na economia doméstica, através do desenvolvimento de uma profissão.

e) No plano profissional, passou pelos sectores de mecânica e da construção civil, apresentando um percurso instável, para o que terá contribuído o seu envolvimento no consumo de drogas.

f) No período que procedeu à reclusão, cujo o inicio reporta a Maio de 2003, encontrava se inactiva há cerca de um mês, após um período relativamente curto de trabalho na construção civil, que abandonou.

g) No meio de origem, não são identificados sentimentos de rejeição que condicionassem a sua inserção na sua comunidade.

h) Desde que foi detido preventivamente, e actualmente em cumprimento de pena, recebeu e continua a receber apoio dos pais, os quais demonstram disponibilidade em ajudar o filho a readaptar-se à vida em sociedade.

No provimento do recurso pede a revogação do acórdão recorrido, com substituição por outro, que determine a realização do cúmulo jurídico das penas acima mencionadas de a) a i), bem como aplicar uma menor pena.

Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, conforme fls. 1043 a 1045, concluindo:

1 - A condenação sofrida pelo arguido nestes autos, verificada em 22 de Abril de 2008, transitada e tendo por base factos praticados em Fevereiro de 2003, não se encontra numa situação de concurso com as verificadas nos Processos 980/02.1PAVNG, da 2ª Vara Mista deste Tribunal e 1069/01.6 PAOVR, do 2º Juízo criminal da comarca de Ovar, cujas condenações, transitadas, se verificaram, respectivamente, em Outubro de 2002 e Julho de 2002.

2 - A pena única de 20 anos de prisão aplicada ao arguido, mostra-se ajustada às suas condutas e foi fixada de acordo com o disposto nos artigos 71° e 77° do Código Penal.

3 - Não foram violadas as disposições legais indicadas pelo recorrente.

Defende que o recurso não merece provimento, devendo ser confirmado o acórdão recorrido.

A fls. 1046, foi proferido despacho a admitir o recurso e a ordenar a subida dos autos ao Tribunal da Relação do Porto, o que veio a ser corrigido, mediante despacho de fls. 1049, ordenando-se a remessa para o Supremo Tribunal de Justiça.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista dos autos e a fls.1060 apôs “visto”.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório da 1ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia, de 18-03-2009, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância do condenado relativamente à não integração no cúmulo efectuado das penas de dois processos e à medida da pena, que se pretende seja reduzida, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Questões a decidir

No presente recurso o arguido/condenado pugna pela reformulação do cúmulo jurídico realizado pelo Colectivo, sendo que no fulcro o que pretende é que o cúmulo englobe as penas dos processos n.º 980/02PAVNG, da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e n.º 1069/01.6PAOVR, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ovar.

E ainda pela redução da medida da pena única.

Oficiosamente, porém, colocar-se-ão as questões de (in)admissibilidade de realização de cúmulo jurídico por arrastamento, conduzindo à revogação do acórdão em reapreciação, por ter realizado cúmulo nesses moldes, e, por outro lado, da nulidade do acórdão recorrido, quer por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal - dever especial de fundamentação - , quer por omissão de pronúncia, nulidades previstas no artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código de Processo Penal, que, a partir de 1 de Janeiro de 1999, são, conforme o n.º 2 do mesmo preceito, de conhecimento oficioso.

Factos provados

O acórdão recorrido assentou nos seguintes pressupostos de facto:

1.º) O arguido/condenado sofreu condenações, transitadas em julgado.

Processo n.º	Tribunal	Data dos factos	Data da decisão	Crime	Penas

Nestes autos a fls. 451 e segs.	1.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia	01 de Fevereiro de 2003	22 de Abril de 2008	Roubo (artigo 210.º, n.º 1)	1 ano e 8 meses de prisão

494/03.2TAVNG (fls. 621 e segs.)	2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia	01 de Fevereiro de 2003	01 de Março de 2004	Rapto (artigo 160.º, n.º 1, al. b))

Roubo (artigo 210.º, n.º 1)

Violação (artigo 164.º, n.º 1)

2 anos e 3 meses de prisão

2 anos de prisão

5 anos

Pena única de 6 anos de prisão

643/03.0PAVNG

(fls. 660 e segs.) tem apenso 4142/03.2TAVNG

1.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia	31 de Março de 2003 a 16 de Setembro de 2003	14 de Março de 2006	Furto (artigo 203.º, n.º 1)

Condução sem habilitação legal (artigo 3.º, n.º 1 e 2)

Falsidade de testemunho (artigo 360.º n.º 1)

10 meses de prisão

6 meses de prisão

11 meses de prisão

Pena única de 18 meses de prisão

786/03.0GAVNG (fls. 678 e segs.)	1.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia	11 de Maio de 2003	2 de Novembro de 2004	Roubo (artigo 21.º, n.º 1)	1 ano e 6 meses de prisão

335/03.0GAVFR (fls. 690 e segs.)

E Ac. do Supremo Tribunal de Justiça que antecede.

Círculo Judicial de Santa Maria da Feira, 1.º Juízo Criminal	06 de Abril de 2003 a 22 de Abril de 2003	10 de Fevereiro de 2005	2 Roubos

3 Roubos

Condução Ilegal

Detenção Ilegal de Arma

2 Roubos

2 Roubos

2 Roubos

1 Roubo

Furto Qualificado

1 Roubo

1 Roubo

4 anos de prisão por cada um

6 anos de prisão por cada um

1 ano de prisão

1 ano de prisão

7 anos de prisão por cada um

2 anos de prisão por cada um

6 anos de prisão por cada um

2 anos de prisão

4 anos de prisão

6 anos de prisão

5 anos de prisão

Pena única de 15 anos de prisão

77/01.1GDVNG (fls. 749 e segs.)	3.º Juízo Criminal de Vila Nova de Gaia	22 de Janeiro de 2001	10 de Fevereiro de 2003	Condução Sem Habilitação legal (artigo 3.º, n.º 1 e 2)	210 dias de multa à taxa diária de € 4,00

Tal pena foi convertida em pena de prisão de 140 dias

130/02.4PAESP (fls. 759	2.º Juízo de Espinho	29 de Janeiro de 2002	02 de Abril de 2003	Furto (artigo 203.º)	150 dias de prisão substituída por igual período de multa à taxa diária de € 2,50.

Ao arguido foi imposto o cumprimento da pena de prisão de 150 dias, que cumpriu

282/03.6GCVNG (fls. 803 e segs.)	Desta Vara Mista	10 de Maio de 2003	26 de Maio de 2004	Roubo (artigo 210.º, n.º 1 e 2)	15 meses de prisão, suspensa por 2 anos com obrigações.

449/03.7GDVNG (fls. 845 e segs.)	2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia	13 de Maio de 2003	10 de Março de 2005	Resistência e coacção sobre funcionário (347.º)

Condução ilegal

1 ano e oito meses de prisão

9 meses de prisão

Cúmulo 2 anos de prisão.

980/02.1PAVNG (que antecede)	2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia	11 de Abril de 2002	31 de Outubro de 2002	Furto (203.º)

Roubo (210.º, n.º 1)

Condução perigosa (291.º, al. b)

Condução ilegal

7 meses de prisão

10 meses de prisão

9 meses de prisão

6 meses de prisão

Cúmulo de 2 anos de prisão suspensa 4 anos, foi revogada.

1069/01.6PAOVR (que antecede)	2.º Juízo de Ovar	27 de Novembro de 2001	01 de Julho de 2002	Furto (203.º)	11 meses de prisão suspensa por 15 meses.

2.º) O arguido/condenado AA pertence a um agregado numeroso e de parcas condições sócio-económicas e culturais, com uma dinâmica familiar estruturada e funcional, em que existia a preocupação dos pais em transmitir regras de convivência familiar e profissional. Durante o percurso escolar, revelou desinteresse e dificuldades de adaptação às actividades lectivas, demonstrados pelo elevado absentismo. Abandonou o sistema de ensino pelos 15 anos, sem ter completado o 6.º ano de escolaridade. Para esta decisão, não terá também sido alheia a precariedade económica do agregado e à necessidade de o arguido comparticipar na economia doméstica, através do desenvolvimento de uma profissão. No plano profissional, passou pelos sectores da mecânica e da construção civil, apresentando um percurso igualmente instável, para o que terá contribuído o seu envolvimento no consumo de drogas. Passou a registar ausências frequentes do agregado de origem, apenas aí se deslocando esporadicamente para se alimentar e tratar da higiene pessoal. No período que precedeu à reclusão, cujo se início reporta a Maio de 2003, AA havia abandonado o agregado de origem e passado a coabitar com um amigo. Encontrava-se inactivo há cerca de um mês, após um período relativamente curto de trabalho na construção civil, que abandonou. Mantinha o consumo de drogas e privilegiava o convívio com os pares da área de residência da irmã, em Valadares, que, como ele, adoptavam condutas anormativas. No meio de origem, apesar de ser conotado com os referidos comportamentos, não eram identificados sentimentos de rejeição que condicionassem a sua inserção naquela comunidade. AA deu entrada no Estabelecimento Prisional do Porto em 17/05/03, na situação de preventivo à ordem do processo n° 335/03.0GAVFR, pelo crime de roubo. No interior do Estabelecimento Prisional o arguido tem demonstrado dificuldades de se adaptar à regras, tendo sofrido várias punições. Actualmente está sem qualquer ocupação. Continua a receber apoio dos pais, os quais demonstram disponibilidade em ajudar o filho a readptar-se à vida em sociedade.(sic).

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Fundamentação:

O tribunal alicerçou a sua convicção quanto aos factos supra descritos, nas certidões judicias (sic) juntas aos autos e aí devidamente identificadas, no CRC junto aos autos, nos relatórios sociais efectuados e nas declarações do arguido.

Apreciando.

Uma análise do caso ora em reapreciação, que tenha em conta o elemento essencial, fulcral, nodal, incontornável, inultrapassável, do trânsito em julgado das várias (onze) decisões condenatórias de infracções em concurso - apenas nove, na perspectiva do acórdão recorrido, foram as eleitas, mas que poderão, na nossa perspectiva, ascender a doze, incluindo as duas “postergadas” pelo Colectivo de Vila Nova de Gaia, cuja inclusão é agora reclamada pelo recorrente, e uma outra, “sonegada”, “não considerada”, “não incluída” - conduzirá, necessariamente, a resultado diverso do alcançado pelo acórdão recorrido, que não teve em conta tal imprescindível requisito, com a conclusão, por via do afastamento do chamado cúmulo por arrastamento, de que haverá que efectuar dois cúmulos, correspondentes a duas fases de actividade delitual do condenado recorrente, terminando a primeira com o trânsito em julgado da primeira condenação, elemento essencial que é simultaneamente fecho de um ciclo e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, e o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador, sucumbindo, na sequência de uma intervenção/advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará “ineficaz”, não poderá mais invocar o estatuto de “debutante”, mais prosaicamente, de “delinquente primário”.

Os factos mais antigos desenvolvem-se entre 22 de Janeiro de 2001 (a que se seguiram os de 27-11-2001) e 11 de Abril de 2002 (antecedidos dos de 29-01-2002), tendo sido julgados nos processos nºs 77/01.1GDVNG, 1069/01.6PAOVR, 130/02.4PAESP e 980/02.1PAVNG.

O arguido cometeu, todos e cada um dos crimes em causa nesses processos, sem que tivesse, entretanto, sido condenado por qualquer deles, isto é, todos esses crimes foram cometidos, sem que se “intrometesse” entre eles uma condenação transitada pela prática de algum deles.

Situação diferente ocorre já quando o recorrente comete os factos que se sucedem em 1 de Fevereiro de 2003 e posteriormente.

E porquê?

Porque, entretanto, antes da prática de tais factos, fora julgado e condenado por decisão transitada em julgado por dois daqueles crimes mais antigos, exactamente nos dois processos excluídos do cúmulo.

A primeira condenação, que passou a constituir uma barreira intransponível, uma espécie de dique que impede a ligação, a conexão com os crimes praticados subsequentemente, foi precisamente a proferida no processo comum singular n.º 1069/01.6PAESP, com a decisão condenatória de 01-07-2002 a transitar em 7 de Outubro de 2002, que passa a constituir o marco definidor da impossibilidade do agrupamento dos posteriores crimes nesse lote dos mais antigos.

Seguiu-se, aliás, ainda antes da prática dos crimes de 01-02-2003, a condenação em 31-10-2002 e o trânsito em julgado em 15-11-2002, exactamente proferida no segundo processo postergado - n.º 980/02.1PAVNG.

A condenação pelos factos mais antigos teve lugar em 10-02-2003, transitada em julgado em 10-03-2003 (factos de 22-01-2001, no processo n.º 77/01.1GDVNG) e a condenação pelos praticados em 3.º lugar (factos de 29-01-2002, no processo n.º 130/02.4PAVNG) ocorreu em 02-04-2003, transitada em 8-10-2003, ou seja, as condenações por estes factos tiveram lugar já após a prática dos factos de 01-02-2003.

Estes novos factos de 2003 têm indubitavelmente uma relação de proximidade com os mais antigos, porque cometidos antes da condenação pelos mais antigos do 1.º e 3.º escalão de “antiguidade”, mas por outro lado, há que, decididamente, ter em atenção que foram cometidos depois de 7-10-2002 e, por isso, não pode haver cumulação.

Isto é, não fora a (s) condenação (ões) de 2002, e estariam em concurso efectivo.

Logo, embora expurgando as penas dos processos n.º 1069/01.6PAESP e n.º 980/02.1PAVNG, a verdade é que o acórdão recorrido faz um cúmulo por arrastamento, na medida em que engloba num cúmulo, feito a partir de um processo - o presente - em que foram julgados factos de 01-02-2003, outras infracções praticadas em 22-01-2001 e 29-01-2002, julgadas após aquela data, mas olvidando por completo as condenações já transitadas - em 2002 - pelos crimes de 27-11-2001 e de 11-04-2002.

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A condenação no presente processo é a última de uma série de condenações impostas ao arguido pela prática de 35 crimes.

A génese do presente cúmulo está na promoção do Mº Pº de fls. 602, deferida pelo Exmo. Juíz - fls.603 - no sentido de realizar cúmulo das penas impostas neste processo e em outros sete processos. Mais tarde foram juntas outras certidões, tendo a decisão cumulatória abrangido, como referido, as penas de nove processos.

Numa panorâmica da conduta global do arguido apreciada na decisão recorrida temos uma actividade delituosa que se estende de 22 de Janeiro de 2001 até 5 de Junho de 2003, ou seja, um período de pouco mais de 2 anos e 4 meses.

E de forma mais acentuada/intensa, mais contínua, de 1 de Fevereiro de 2003, com a prática de factos que deram origem a dois processos, até 13 de Maio seguinte, seguindo-se a prática do crime de falso testemunho em 5 de Junho de 2003, quando o arguido já se encontrava preso.

O acórdão recorrido afastou do cúmulo as penas aplicadas nos processos n.ºs 1069/01.6PAOVR e 980/02.1PAVNG, que numa apresentação por ordem cronológica da data da prática dos crimes correspondem a factos que se situam nos 2.º e 4.º lugares.

Em causa está a realização de cúmulo por conhecimento superveniente de concurso.

O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.

Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78.º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida.

Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 08-07-98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª.

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O acórdão recorrido, em sede de fundamentação de direito, pronunciou-se nos seguintes termos:

«As decisões supra referidas punem a prática de crimes violadores de direitos patrimoniais e pessoais.

Como é entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, não obsta à formulação do cúmulo de existir penas cuja execução se encontra suspensa, e que ainda não tenha sido declarada extinta.

Como decorre das datas da prática dos factos e bem como das datas das respectivas decisões, conclui-se que as penas estão em concurso, com excepção da dos autos do PCC 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2.,º Juízo de Ovar, pois que se trata de mera sucessão de penas.

Tais decisões – as restantes - transitaram em julgado.

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Como decorre das datas da prática dos factos e bem como das datas das respectivas decisões, conclui-se que as penas estão em concurso.

Tais decisões transitaram em julgado».

Após referir as normas jurídicas aplicáveis ao caso em apreço - artigos 77.º e 78.º do Código Penal, na versão actual - e de afirmar que «Como resulta da recente reforma, o regime alterou-se substancialmente», invoca a anterior versão do artigo 78.º do Código Penal, prosseguindo: «Como se constata, o regime do concurso de crimes e seu âmbito sofreu profunda alteração.

Se anteriormente, era entendimento que não entrariam no cúmulo penas já extintas por cumprimento, parece-nos que em face da nova lei, tal limite, deixou de existir.

Deste modo, todas as penas entrarão no concurso de penas, com excepção da dos autos PCC 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2.,º Juízo de Ovar.

Por fim, nos termos do artigo 77.º do Código Penal a medida da pena é fixada com recurso aos factos e a personalidade do agente.

São de ponderar quer os factos constantes da decisão proferida nos presentes autos quer dos autos id. supra, e bem como os factos relativos à sua condição pessoal e social.

O período de tempo em que o arguido praticou os crimes, a motivação expressa e referida em cada uma das decisões em cúmulo.

São de ponderar a sucessão temporal de condutas violadoras dos bens jurídicos supra referidos.

O grau de ilicitude de tais condutas.

O tempo decorrido até ao dia de hoje.

A sua situação pessoal e familiar anterior e actual e supra referida.

Tudo visto julga-se adequada em cúmulo aplicar:

- ao arguido AA a pena única de vinte (20) anos de pena de prisão».

O problema que se coloca é o de saber se a perspectiva adoptada no processo e sequente opção do Colectivo, que conduziu à realização do cúmulo jurídico e do acórdão recorrido, se mostra ou não acertada, adiantando-se desde já, como de resto expresso se deixou acima, que a resposta é negativa, pela circunstância de se ter operado um cúmulo por arrastamento.

Aliás, desde logo, há que dizer que o acórdão recorrido não contém uma sustentação da decisão cumulatória, limitando-se a invocar as datas dos factos e das decisões, mas não as dos trânsitos respectivos, o que pode fazer toda a diferença. Concretamente apenas diz “Como decorre das datas da prática dos factos e bem como das datas das respectivas decisões, conclui-se que as penas estão em concurso”, com excepção da dos autos do PCC 980/02.1PAVNG da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Gaia e PCS 1069/01.6PAOVR do 2.º Juízo de Ovar, pois que se trata de mera sucessão de penas.

A decisão recorrida não fundamenta minimamente a opção assumida, não explica porque estão umas em concurso e porque razão exclui as duas mencionadas, pois que não basta afirmar conclusões de que as penas estão em concurso num caso, e no outro, de que se trata de mera sucessão de penas…

Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas por crimes que estão numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.

O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso de infracções, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações e fazendo-se tábua rasa das demais, sem obediência aos critérios legais, seja a omissão absoluta por falta de referência a algum processo, seja o caso de serem desconsideradas certas condenações constantes de certidões juntas, sem justificação cabal.

Relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, constitui um prius a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.

O acó