Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"AA" veio interpor recurso da decisão que o condenou, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-B deste diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão, e um crime de detenção ilegal de arma previsto e punível pelo artigo 6º, nº 1, da Lei nº 22/97, de 27 de Junho, na redacção dada pela Lei nº 98/01, de 25 de Agosto, na pena de 6 (seis) meses de prisão, sendo em cúmulo jurídico das mencionadas penas condenado na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Igualmente a arguida BB interpôs recurso da mesma decisão que a condenou, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A deste diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão.

São as seguintes as razões de discordância expressas nas conclusões da motivação de recurso pela recorrente:

-A recorrente é primária, nunca foi referenciada no mundo do tráfico, que se tratou de um facto isolado, que a mesma colaborou na descoberta da verdade, colaborou e acreditou na justiça, tanto que acatou e cumpriu todas as decisões.

Acresce, a isto, que desde a ocorrência dos factos - 21 de Fevereiro até à presente data, a recorrente comportou-se de forma integra e exemplar e, não obstante as adversidades da vida regressou ao mercado de trabalho e às lides domésticas, onde se revelou uma mãe zelosa e exímia.

A recorrente tem cinco filhos menores. Quatro deles a seu cargo de tenra idade, respectivamente 18. 16. 14. 11 e 7 anos de idade.

Vive em condições abaixo do limiar de pobreza, sem qualquer amparo económico e é o único elemento a contribuir para o sustento da família.

No mesmo sentido, prevê o Relatório Social da recorrente que "caso a arguida venha a ser condenada em pena de prisão efectiva, a situação dos seus filhos, quase todos menores, não estará minimamente acautelada face à ausência de família alargada no país".

Acresce ainda que, no caso em apreço deveria ter sido ponderado, ainda, que os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade da recorrente lhe podia proporcionar, não seriam significativos (cerca de € 500.00) - cfr. a propósito Acórdão do ST J de 26/01/2005, relatado pelo ilustre Conselheiro Henrique Gaspar.

Facto este, indicador, tal como refere o douto Acórdão, de que a recorrente mais não foi do que “um simples empregado”.

Sendo que, tais circunstâncias diminuem, acentuadamente, a pena, pelo que o Tribunal ora recorrido deveria ter-lhe atribuído um valor atenuante especial, nos termos do artigo 71. °, alíneas c), d) e e) e artigo 72.°, n.º s 1 e 2, alínea d).

Em conformidade com a aludida atenuação especial da pena, esta é passível de ser suspensa, nos termos gerais consoante rege o n.º 2 do artigo 73º do C.P.

Ao não julgar assim, e condenar a recorrente na pena de prisão de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses, necessariamente efectiva, o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 71. ° e 72.° do C.P.

São as seguintes as razões apontadas pelo recorrente:

O recorrente foi condenado, em primeira instância, em 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão pelo cometimento do crime de tráfico de estupefacientes (artigo. 21°, nº 1 do Decreto Lei. 15/93, de 22/01) e em 6 meses de prisão pelo cometimento de um crime de detenção ilegal de arma previsto e punível pelo artigo. 6°, nº. 1 da Lei n°. 22/97, de 27 de Junho.

Discorda o recorrente da pena que lhe foi aplicada.

Não foram devidamente sopesadas as circunstâncias que depõem a favor do recorrente e que determinariam a aplicação da pena de prisão em medida inferior.

A pena para além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra - fáctica da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de evitar a dessocialização do agente.

O acórdão recorrido não ponderou adequadamente todo o seu percurso de vida do arguido até à data dos factos a respectiva inserção familiar, laboral e social, condições objectivas e subjectivas para se ressocializar.

As penas aplicadas mostram-se, por isso, claramente desajustadas.

Violou, pois, o acórdão recorrido os artigo 71°, nº 1 e 2, alíneas a), b), d) e e) e 70°, ambos do C. Penal.

É que face aos critérios legais aí estipulados, o recorrente, deveria ser punido por tais crimes em medida não superior a 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão pelo primeiro ilícito e em 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de 10 (dez) euros.

Respondeu o Ministério Público requerendo a manutenção da decisão impugnada.

Nesta instância o Exm.º Procurador-Geral Adjunto requereu a designação de audiência.

Os autos tiveram os visto legais

Em sede de decisão recorrida considerou-se provada a seguinte factualidade:

1- No dia 16 de Fevereiro de 2005, na sequência de contactos entre o arguido AA e um tal de “CC” residente em parte incerta de Sintra, a arguida BB, obedecendo a ordens deste, com o qual tinha firmado acordo e obtido a promessa do pagamento da quantia de quinhentos euros, recebeu dele um saco azul contendo a quantidade de heroína referida infra em 7, que transportou para a zona do Amial, nesta cidade do Porto, no seu veículo automóvel de marca “Fiat”, modelo “Punto”, matrícula FX, examinado a folhas 296, e entregou ao arguido AA, para posterior venda;

2- Depois de o arguido AA ter manuseado a heroína enviada pelo referido “CC” concluiu que não tinha a qualidade pretendida para a distribuir e vender, pelo que, através de telemóvel, combinou com o “CC” a sua devolução;

3- Na sequência desta combinação, no dia 21 imediatamente seguinte, a arguida BB, a mando do “CC”, deslocou-se novamente ao Porto, na sua indicada viatura, para se encontrar com o arguido AA, e receber deste a referida heroína, para ela a transportar para Lisboa, e devolver ao mesmo “CC”;

4- Assim, em tal dia 21 de Fevereiro de 2005, pelas 14:29 horas, a arguida BB contactou telefonicamente o arguido AA a informá-lo que iria ter com ele, e quando estivesse a 20 minutos do local de encontro no Amial, «dava-lhe um toque», o que aconteceu às 18:27 horas;

5- Cerca das 19 horas, na Travessa Silva Porto, nesta cidade e comarca do Porto, a arguida BB estacionou a sua referida viatura, o mesmo acontecendo como o arguido AA, que se fazia transportar no seu veículo automóvel de marca “Fiat”, modelo “Punto”, matrícula OX, examinado a folhas 295, após o que este entrou na viatura da mesma arguida levando consigo um saco com a heroína recebida nas circunstâncias já descritas, ocasião em que foram interceptados por elementos da Polícia Judiciária;

6- Então, tais elementos da P.J. apreenderam as duas viaturas;

7- Os mesmos elementos da P.J. encontraram e apreenderam no interior do veículo FX da arguida BB:

um plástico em forma de paralelipípedo envolto em fita adesiva de cores castanha e preta, acondicionando um produto sólido, com o peso bruto de 515,930 g. (quinhentos e quinze vírgula novecentos e trinta gramas) e líquido de 499,293 g. (quatrocentos e noventa e nove vírgula duzentos e noventa e três gramas), laboratorialmente identificado como heroína (que estava dentro do referido saco de cartão plastificado, de cor encarnada, que se encontrava entre o travão de mão e o assento do pendura);

um plástico em forma de paralelipípedo envolto em fita adesiva de cores castanha e preta, acondicionando um produto sólido, com o peso bruto de 496,451 g. (quatrocentos e noventa e seis vírgula quatrocentos e cinquenta e um gramas) e líquido de 479,892 g. (quatrocentos e setenta e nove vírgula oitocentos e noventa e dois gramas), laboratorialmente identificado como heroína (que se encontrava dentro do mesmo saco de cartão);

uma folha timbrada da “Ciclum” manuscrita e assinada pelo arguido AA, dirigida ao mencionado “CC”, para este o contactar através do telemóvel com o número 965004220, ou que lhe enviasse uma mensagem com um número de contacto ( junta a fls. 148).

8- Mais apreenderam à arguida BB (dentro de um saco castanho):

o telemóvel de marca “Nokia”, modelo “3510i”, de cores azul e laranja, com o IMEI número 352 964 000 231 986, com cartão da “TMN” número ...., que a arguida utilizou para contactar o arguido AA nas circunstâncias mencionadas supra;

a quantia de €90 (noventa euros) em notas;

vários papéis.

9- Também encontraram e apreenderam no interior do veículo OX do arguido AA:

o telemóvel de marca “Siemens”, modelo “MC 60”, de cor cinzenta, com o IMEI número 353 434 004 045 617, com cartão da “TMN” número ...., que o arguido utilizou para contactar a arguida BB nas circunstâncias mencionadas supra;

vários papéis.

10- Na sequência de revista ao arguido AA, apreenderam:

um plástico contendo um produto em pó, com o peso bruto de 3,282 g. (três vírgula duzentos e oitenta e dois gramas) e líquido de 2,905 g. (dois vírgula novecentos e cinco gramas), laboratorialmente identificado como heroína;

um plástico contendo um produto em pó, com o peso bruto de 562 mg. (quinhentos e sessenta e dois miligramas) e líquido de 440 mg. (quatrocentos e quarenta mili-gramas), laboratorialmente identificado como Heroína;

um revólver da marca “Smith & Wesson”, modelo 31-1, calibre 32 Smith & Wesson Long (equivalente a 7,65 mm no sistema métrico), com cano de 76 mm de comprimento, com o número de série H124233, apresentando na haste de bascu-lamento do tambor os números 91616 e C10, fabricado em Springfield-Massachuets-E.U.A., com seis munições do mesmo calibre, sendo cinco da marca “GFL” (com projéctil cobreado), de origem italiana, e a restante da marca HP (com projéctil de chumbo), de origem austríaca (que tinha à cintura), tudo em boas condições de funcionamento;

vários papéis.

11- Na sequência de busca à residência do arguido AA, situada na Rua Santos Pousada, nº 558, 3º, Hab. C, no Porto, onde este tinha uma companheira, apreenderam:

um plástico contendo um produto em pó, com o peso bruto de 4,410 g. (quatro vírgula quatrocentos e dez gramas) e líquido de 4,145 g. (quatro vírgula cento e quarenta e cinco gramas), laboratorialmente identificado como heroína;

um plástico contendo um produto sólido, com o peso bruto de 29,503 g. (vinte e nove vírgula quinhentos e três gramas) e líquido de 28,982 g. (vinte e oito vírgula novecentos e oitenta e dois gramas), laboratorialmente identificado como cocaína.

12- As substâncias estupefacientes apreendidas eram destinadas a serem vendidas;

13- A indicada quantia em dinheiro apreendida em poder da arguida BB era proveniente da actividade de tráfico de estupefacientes levada a cabo pela mesma pela forma supra descrita;

15- O arguido AA conhecia perfeitamente a natureza e características das substâncias que lhe foram apreendidas nas descritas circunstâncias, bem sabendo que a sua detenção para venda lhe estava vedada por lei.

16- O arguido AA agiu deliberada, livre e conscientemente;

17- A arguida BB conhecia perfeitamente a natureza e características dos produtos que lhe foram entregues pelo falado “CC”, e que transportou, entregou e recebeu, concretamente os apreendidos nas circunstâncias supra descritas, bem sabendo ela que tal lhe estava vedado por lei;

18- A arguida BB agiu deliberada, livre e conscientemente;

19- O arguido AA sabia que detinha o revólver que lhe foi apreendido nas descritas circunstâncias, cujas características conhecia, bem sabendo que não o podia deter, por não estar nem manifestado, nem registado em seu nome, tendo agido deliberada, livre e conscientemente;

20- Os arguidos são primários;

21- Sobre a personalidade e as condições pessoais do arguido AA apurou-se que:

O arguido AA descende de um agregado familiar constituído pelos pais e 5 irmãos, de modesta condição socio-económica. O seu processo educativo decorreu em Elvas até aos 7 anos de idade, segundo as normas e tradições da etnia cigana. Posteriormente a família veio viver para a cidade do Porto.

O seu percurso escolar foi quase nulo tendo concluído a 1ª classe. Desde muito cedo inicia o seu percurso laboral conjuntamente com o seu progenitor como feirante, até aos 19 anos de idade. Posteriormente deu continuidade a esta actividade a par com a de comerciante de lojas que geria com a cônjuge.

Aos 19 anos de idade, contraiu matrimónio com uma companheira não pertencente à sua etnia, coabitando com o agregado dos sogros no Porto. Desse casamento nasceram 2 descendentes.

No período a que se reportam os factos destes autos, o arguido integrava o seu agregado familiar constituído. Estava laboralmente activo como comerciante numa loja de utilidades domésticas que se situa na rua Serpa Pinto, no Porto, exercendo ainda a actividade de feirante, nas feiras de Custóias e de Espinho. A referida empresa comercial deparava-se com uma situação económica difícil, com dívidas ao fisco e à segurança social.

Na comunidade de residência, o arguido estabelecia relações normais de vizinhança, sendo-lhe reconhecidos hábitos regulares de trabalho.

No E.P., onde se encontra na situação de prisão preventiva, tem adoptado comportamento ajustado ao ordenamento vigente, não constando do seu registo disciplinar a aplicação de qualquer sanção. Está activo, laborando no sector da faxina dos sacos desde Fevereiro de 2006. Encontra-se ainda na escola a frequentar o 1º ciclo do ensino básico.

Tem recebido visitas regulares da cônjuge, filhos, irmãos e restantes familiares.

22- Sobre a personalidade e as condições de vida da arguida BB apurou-se que:

A arguida BB nasceu em Cabo Verde onde residiu até há cerca de 16 anos atrás, altura em que decidiu sair do seu país, inicialmente para o Senegal, onde residiu cerca de 1 ano, vindo depois para Portugal, onde permanece.

Os parcos recursos financeiros da família juntamente com a morte precoce do irmão mais velho, figura de alguma forma substituta do pai, este emigrado em Portugal desde 1978, foram factores decisivos para o início do exercício de actividade laboral cerca dos 14 anos, tendo apenas concluído o 4º ano de escolaridade.

Cerca dos 18 anos autonomizou-se, constituindo família, da qual nasceram 3 filhos, actualmente com 17, 16 e 14 anos de idade. Na sequência da ruptura desta relação e dos problemas daí decorrentes emigrou, deixando os filhos entregues à avó materna. Posteriormente, estes vieram para Portugal, juntar-se à mãe.

Chegada a Portugal, fixou residência na zona do Algarve, local onde residia uma tia que a acolheu, prestando-lhe o apoio necessário ao reinício de uma nova vida. Começou por arranjar trabalho, essencialmente na área das limpezas, e posteriormente veio a reorganizar a sua vida amorosa, tendo vivenciado duas relações maritais, das quais nasceram mais dois filhos, actualmente com 11 e 7 anos de idade, este último a viver com o pai.

A sua deslocação para a zona de Cascais deveu-se por um lado à necessidade de prestar apoio ao pai, aí residente e gravemente doente e por outro, ao facto de àquele ir ser atribuída uma habitação pela edilidade de Cascais ao abrigo do Programa Especial de Realojamento, da qual a arguida poderia vir também a usufruir, mesmo após o falecimento do pai. Esta situação veio a verificar-se de facto no final do ano transacto, mantendo-se a arguida no apartamento onde foi realojada, companhia de quatro filhos.

Profissionalmente, a arguida tem desenvolvido actividade laboral, sobretudo na área das limpezas, sendo que no ano transacto abriu uma loja de venda de produtos alimentares de origem africana. Entretanto encerrou o estabelecimento, mas mantém a venda dos mesmos produtos porta a porta, deslocando-se no seu carro à casa dos clientes.

Na data dos factos destes autos a arguida encontrava-se desempregada.

Do ponto de vista económico, a arguida sempre conseguiu fazer face às suas necessidades e do seu agregado.

Desde que chegou a Portugal, apresenta sinais de grande instabilidade quer do ponto de vista afectivo quer profissional.

Ao nível profissional, apresenta dispor de hábitos de trabalho, pese embora revele ciclicamente períodos de inactividade e grande mobilidade ao nível de entidades empregadoras.

Actualmente vive na companhia de quatro filhos, sobre os quais tem total responsabilidade parental, à excepção do filho mais novo que reside com o pai.

No que respeita às relações sociais, tem somente algumas amigas Caboverdianas, conhecidas em Portugal, não tendo familiares próximos a residir neste país, para além de sua tia residente no Algarve e uma prima residente na zona de Cascais.

2- FACTOS NÃO PROVADOS – Com relevância para a decisão da causa, não emergiram provados quaisquer outros factos, designadamente os seguintes:

1- Os arguidos AA e DD (também conhecido por “...”), na sequência de acordo firmado entre ambos, desde pelo menos o início do ano de 2003 até ao dia 21 de Fevereiro de 2005, dedicaram-se conjunta e concertadamente à venda de grandes quantidades de substâncias estupefacientes;

2- Os arguidos AA e DD obtinham as elevadas quantidades de substâncias estupefacientes de um tal “CC”, da zona de Lisboa, conforme acordo estabelecido entre eles (transportadas por alguém a mando deste), após o que aqueles mesmos arguidos abasteciam, por venda ou à consignação, muitos indivíduos ainda não identificados (vulgo “clientes”), com quem previamente tinham firmado acordos para o efeito, parte dos quais a operarem nos bairros desta cidade do Porto mais procurados por milhares de “consumidores”, aos quais tais substâncias já chegavam em pequenas embalagens de plástico (vulgo “doses”);

3- Os contactos entre os arguidos AA e DD, entre estes e o sobredito “CC” -ou a quem com este operava, nomeadamente para efectuarem o transporte das substâncias estupefacientes de Lisboa para o Porto- ou com os falados “clientes”, eram quase sempre estabelecidos através de telemóveis (geralmente com vários cartões das três “Operadoras”, adquiridos para o efeito, e utilizados durante um curto espaço de tempo, para tornar mais difícil a sua detecção pelas autoridades), com utilização de linguagem codificada entre si, nomeadamente para se referirem às substâncias estupefacientes e às quantidades em causa;

4- A arguida BB para fazer face à falta de recursos financeiros para zelar pela sua família, ocasionalmente, em momentos de grande desespero, prostituía-se;

5- Foi, num desses momentos, que conheceu o indivíduo referido nos autos conhecido por "CC";

6- Na sequência desses contactos, sabendo o dito "CC" da carência económica da arguida, aliciou-a, ao que a mesma, perseguida pela miséria doméstica e social com que quotidianamente lutava, prontamente acedeu;

7- O arguido AA, na data dos factos destes autos, era toxicodependente;

8- O arguido AA fez diversas curas de toxicodependência, designadamente na clínica denominada “...”;

9- O arguido AA encontra-se em processo de cura.

Começando por apreciar o recurso da arguida BB, no qual se pugna pela atenuação especial da pena, dir-se-á que o instituto da atenuação especial da pena, como o próprio denominativo sugere, tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena – artigo 72º, n.º1, do Código Penal.

Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo (1).

Por isso, como defende aquele insigne penalista, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.

Trata-se assim de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência (2).

Ora, no caso vertente não estamos perante um caso extraordinário ou excepcional, concretamente no que concerne ao grau da ilicitude do facto, à intensidade da culpa ou à (des)necessidade da pena.

Com efeito, a arguida actuou como transportadora ou “correio de droga” (3) situação com a qual este Supremo Tribunal tem vindo a ser sucessivamente confrontado sublinhando que esta questão não pode dissociar-se do problema do tráfico de droga de que é um elo poderoso da cadeia e que muito poderia concorrer para a sua erradicação, por isso, dadas as consequências nefastas do tráfico, e a importância que desempenha na circulação e disseminação dos estupefacientes, não deve merecer tratamento de excessiva benevolência, (Ac. deste STJ, de 18.2.99, Pº. nº. 1390 /3ª).

Muito embora se trate de pessoa de condição sócio-económica modesta, com quatro filhos a cargo, à data dos factos desempregada, a verdade é que sempre conseguiu fazer face às suas necessidades e do seu agregado familiar, trabalhando na área das limpezas e na venda de produtos alimentares porta a porta, dispondo de habitação atribuída ao falecido pai pela edilidade de Cascais.

Certo que no sector atenuativo apenas beneficia da confissão meramente parcial, de muito reduzido valor, atenta a ocorrência de flagrante delito.

Improcede pois o recurso.

Passando à apreciação do recurso do arguido AA, no qual vêm impugnadas as penas parcelares e conjunta cominadas, certo é vir consignado na decisão recorrida:

No caso concreto destes autos, temos que no caso vertente a culpa é intensa, uma vez que os arguidos agiram com dolo directo, ou seja, representaram os factos e agiram com a intenção de os realizar (artigo 14°, nº 1 do C Penal). Nesta sede os arguidos merecem forte censurabilidade ético jurídico, pois podiam e deviam ter agido de outro modo, não se vislumbrando sentido atenuativo de tal censurabilidade.

O grau de ilicitude dos factos assume uma gravidade que se pode considerar acentuado para o tipo de crime de tráfico de estupefacientes em presença, não apenas pela qualidade (heroína e cocaína quanto ao arguido AA e heroína quanto à arguida BB), mas também pela quantidade do produto estupefaciente detido. Apesar disso, a conduta da arguida BB é menos grave do que a conduta do arguido AA (que detinha o estupefaciente para venda) por ser "mero correio de droga". As vantagens do tráfico de estupefacientes para aquele que detêm a droga para venda são incomensuravelmente maiores do que o aquelas que são usufruídas pelo simples correio de droga, que mais não é do que um "simples empregado" daquele, mas que é sempre quem mais se arrisca.

………….. A pena deve, tanto quanto possível, neutralizar o efeito do delito, passando a surgir este, sem sombra de dúvidas, como um exemplo negativo para a comunidade e contribuindo, ao mesmo tempo, para fortalecer a consciência jurídica da comunidade, procurando dar satisfação ao sentimento de justiça do mundo circundante que rodeia o arguido e que nos casos de tráfico de estupefacientes é particularmente sentido, estando normalmente associado a este um sentimento de insegurança e de intranquilidade (função de prevenção geral). Quanto a este aspecto, e no se refere ao crime de detenção ilegal de arma, dá-se aqui por reproduzidas as considerações efectuadas a propósito da escolha da pena (multa ou prisão).

No que concerne às razões de prevenção especial (positiva e negativa), se bem que alguns elementos também relevem por via da culpa, importa atender:

- Ao facto de os arguidos serem primários, o que aqui se valora em favor dos mesmos;

- À confissão da mera detenção dos produtos estupefacientes e do revolver por parte do arguido AA, mas sem relevo de maior para a descoberta da verdade dos factos dado o flagrante delito;

- A todo o passado dos arguidos, nele se incluindo as habilitações literárias, as condições sociais, familiares e económicas, etc, designadamente as existentes na data da prática dos factos, bem assim as suas actuais condições de vida e a postura assumida pelo arguido AA no meio prisional em que actualmente se encontra. Assim, quanto a este aspecto, regista-se o considerado como provado supra nos itens 21 e 22 e que aqui escusado será repetir, sempre se salientando a origem humilde dos arguidos; a instrução escolar baixa de ambos; os hábitos de trabalho que lhes são reconhecidos; as dificuldades da vida que a arguida BB tem enfrentado, com cinco filhos menores, quatro deles a seu cargo; e actual inserção social e familiar de ambos os arguidos. Todos estes elementos são, neste sede, valorados em favor dos arguidos.

A primeira questão suscitada prende-se com a opção efectivada pela pena de prisão no que respeita ao crime de detenção ilegal de arma.

Importa precisar que, ao colocar-se a questão da medida da pena concreta, nos termos propostos pelo recorrente, o julgador terá de respeitar os critérios a que o artigo 71º se refere e, nomeadamente, a culpa e a prevenção. A questão sobre as relações que entre aqueles elementos intercedem, bem como as relações, no âmbito restrito da prevenção, entre geral e especial, dá azo na teoria da medida da pena a variadas teses que a doutrina mais recente, nacional e estrangeira, compôs segundo o modelo a que obedece o seu relacionamento e por que se pretende oferecer uma solução para as inevitáveis antinomias e conflitos suscitados (confrontar Anabela Rodrigues R.P.C.C. Ano I tomo II ).

Todavia, conforme refere Figueiredo Dias (ibidem, 332), se a função da culpa se exerce no momento da determinação, quer da medida da pena de prisão, quer da medida da pena alternativa, ou de substituição, (nomeadamente fixando um limite inultrapassável do quantum daquela pena), ela é eminentemente estranha, porém, às razoes históricas e político-criminais que justificam as penas alternativas, e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.

Afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena, resta determinar como se comportam mutuamente, neste âmbito, as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:

-Em primeiro lugar, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração.

-Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (V.g., multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são, ainda, considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.

Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer: desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.

Como refere o Professor Figueiredo Dias (ibidem, 53) é por essa forma que o Código Penal vigente deu realização em medida não facilmente ultrapassável no momento presente aos princípios político criminais da necessidade, da proporcionalidade e da subsidariedade da pena de prisão revelando ao mesmo tempo a sua oposição de princípio à execução contínua de penas curtas de prisão.

É, assim, no quadro traçado pela prevenção geral e especial que teremos de avaliar se a opção constante da decisão recorrida tem o seu aval no artigo 70º, do Código Penal. Estamos inteiramente de acordo com o ensinamento do Professor Figueiredo Dias (ob. cit., 333) quando aponta que, desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postos irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.

Aquelas expectativas, em nosso entender, são por qualquer forma colocadas em causa quando se admite que, ao arguido seja aplicada uma pena de substituição. Na verdade, e essencialmente, a detenção da mesma arma surge em conexão com um tipo de crime grave que não se reconduz a