Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado por acórdão do tribunal coletivo do Tribunal Judicial da Lousã, de 6.3.2014, como autor material de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, c) e e), do Código Penal (CP), na pena de 16 anos de prisão, e de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nºs 1 e 2, b), por referência ao art. 204º, nº 1, f), ambos do CP, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 16 anos e 6 meses de prisão.

Dessa decisão interpôs recurso o arguido, concluindo:

1. O arguido, à data da prática dos crimes, tinha menos de 21 anos de idade.

2. O Arguido não tem antecedentes criminais.

3. A sua conduta posterior revela arrependimento pelos crimes cometidos.

4. Atendendo aos princípios e regras do direito reeducador dos jovens imputáveis menores de 21 anos e à tão visada reinserção social, afere-se como excessivamente gravosa e, acima de tudo, contraproducente a medida da pena aplicada ao ora recorrente.

5. Ao contrário do que julgou o douto Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, entende-se ser possível fazer-se o tal juízo de prognose favorável à reintegração social do arguido.

6. Pelo que, deverá o arguido beneficiar da aplicação especial do artigo 4º do Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro, cuja aplicação foi, salvo o devido respeito, indevidamente afastada.

7. Dos factos constantes da Acusação e dos factos provados em audiência de julgamento, resultou uma alteração não substancial dos factos e da qualificação jurídica, nos termos do disposto no art.º 358.º, n.ºs 1 e 3 do C.P.P.

8. O Arguido foi condenado pelos crimes de homicídio qualificado, nos termos dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al.s c) e j) e de roubo qualificado nos termos do art. 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b) todos do Código Penal.

9. O Arguido confessou a prática de um crime de roubo qualificado nos termos do art. 210.º, n.ºs 1, 2, al. b) e 3 do Código Penal.

10. O Arguido entende que dos factos provados e não provados, resulta, unicamente, a prática de um crime de roubo qualificado p.p. no art.º 210.º n.º 1, 2 al. b) e 3 do C.P.

11. Da prática do crime de roubo qualificado, p.p. no art.º 210.º n.º 1, 2 al. b) e 3 do C.P. resultou a morte de BB.

12. O arguido deverá ser condenado em pena de prisão cuja moldura penal é de oito a dezasseis anos, especialmente atenuada pelo regime penal especial para jovens, constante do Decreto- Lei 401/82, de 23 de Setembro, pela prática do crime de roubo qualificado, p.p. no art.º 210.º n.º 1, 2 al. b) e 3 do C.P.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

Entende o arguido, em primeiro lugar, que a sua conduta deveria ser juridicamente qualificada apenas e só por referência ao art. 210°, n.ºs 1, 2, al. b) e 3, do Código Penal, e não, como o tribunal considerou, como realizando um concurso material de infracções, concretamente, um crime de homicídio qualificado e um crime de roubo agravado.

Como é sabido, o n.º 3 do art. 210° do Código Penal, prevê aquilo que a doutrina designa como "crime preterintencional".

A estrutura típica do crime preterintencional assenta na conjugação de um crime fundamental doloso com um resultado mais grave não doloso resultante daquele crime fundamental.

No caso, trata-se da fusão de um crime fundamental doloso (roubo simples doloso) e de um evento agravante negligente (homicídio).

Ora, tanto o "crime fundamental" como o "evento agravante", para utilizar a terminologia citada, resultaram de uma conduta dolosa do arguido.

Quanto ao crime de roubo, o arguido agiu com dolo directo:

"O arguido (...) agiu com o propósito concretizado de se apoderar do fio de ouro com recurso ao uso de força física contra a ofendida, constrangendo-a a suportar a referida subtração, bem sabendo que se apropriava de coisa que não lhe pertencia e que agia contra a vontade da sua legítima possuidora." - ponto 19 dos factos dados como provados.

E, quanto ao crime de homicídio, agiu com dolo necessário:

"Ao agir da forma descrita sobre o corpo da vítima sabia o arguido que os instrumentos (almofada e mãos) e meios utilizados eram aptos e adequados a causar as lesões traumáticas descritas e a morte de BB, e representou a morte da ofendida como consequência necessária da sua conduta." ponto 22 dos factos dados como provados.

Esta situação, que no velho Código Penal de 1886 configurava um único crime, o crime de latrocínio, previsto no art. 433º daquele diploma legal, no quadro legal actual é tratada como um concurso efectivo de infracções.

Se o homicídio for cometido para preparar, facilitar ou encobrir o roubo, não estaremos perante este preceito (o n.º 3 do art. 210°), mas sim perante um concurso de crimes (roubo em concurso com homicídio qualificado).

Não tem pois razão o recorrente, no que a esta questão diz respeito.

No que concerne à questão da aplicação (ou não) do regime penal aplicável aos jovens delinquentes, plasmado no Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, designadamente a atenuação especial da pena prevista no art. 4° daquele diploma legal, ponderou o tribunal o seguinte:

"Ora, na situação em apreço, analisando a globalidade da actuação e da situação do arguido, da sua personalidade, das suas condições pessoais e da sua conduta anterior e posterior ao crime, entendemos que não há vantagens na atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido. Com efeito, o arguido apenas confessou os factos de forma parcial, em audiência de julgamento, sendo que como resulta dos autos nunca o fez em momento anterior. Por outro lado, o arguido revela dificuldade em avaliar criticamente o comportamento criminal e em situações experimentadas por si de tensão e pressão externa parece evidenciar dificuldades em antecipar as consequências dos seus comportamentos e revela défices ao nível da interiorização dos limites da sua acção. Trata-se de um jovem adulto, cuja história de vida foi marcada por várias dificuldades e com problemas comportamentais nomeadamente ao nível da impulsividade e agressividade que se agudizaram ao longo do seu crescimento.

Acresce que não obstante se ter declarado arrependido, não o demonstrou inequivocamente, pois durante todo o julgamento não manifestou qualquer pesar com o sucedido, tendo-se apresentado impávido e sem qualquer emoção, mesmo até perante o depoimento da sua madrinha e filha da vítima CC. E apesar de o arguido não ter antecedentes criminais, a verdade é que aos 16 anos envolveu-se em factos desviantes situação que se arrastou durante cerca de 4 anos (vide também fls. 430).

Por fim, é ainda de realçar que à data dos factos o arguido vivia com os pais e irmão, sendo a dinâmica familiar pautada pelo esforço dos progenitores na disponibilização do melhor acompanhamento possível ao arguido que tinha naquela data um quotidiano pouco estruturado, com consumos regulares de haxixe e acompanhando jovens com o mesmo estilo de vida.

Considerando todo o exposto, no caso em apreço, os factos provados não permitem concluir pela formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido, de modo a concluir que se esteja face a fortes razões, "sérias razões", que levem a crer que da aplicação da moldura atenuada e mais benevolente resultante da atenuação possa resultar vantagem para a sua reinserção. Com efeito, os factos apurados não tornam viável a afirmação de tal conclusão, pois não ficaram provados factos demonstrativos da interiorização plena do desvalor da conduta, não sendo possível formular um juízo ou ter uma expectativa optimista sobre a personalidade do recorrente."

A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é, em tais circunstâncias, obrigatória.

Este regime deve, assim, ser aplicado sempre que houver "sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado. - art. 4° do Decreto-Lei n.º 401/82.

Concretamente, “a atenuação especial da pena p. naquele art. 4.° do Decreto-Lei n.º 401/82, não se funda nem exige uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente, nem tem em conta gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade."

"A atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao comportamento futuro, um «bom prognóstico», mas, simplesmente, um «sério» prognóstico de que dela possam resultar «vantagens» (quaisquer que elas sejam, pois que todas elas, poucas ou muitas, serão bem-vindas) para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado."

Ainda que não se contestem os factos tomados em consideração pelo tribunal para afastar a aplicação do regime Decreto-Lei n.º 401/82, entendemos que, pelo menos de alguns deles se poderão retirar conclusões diferentes das que enformam a decisão recorrida.

Com efeito, ao considerar-se, como na decisão recorrida, que "se trata de um jovem adulto, cuja história de vida foi marcada por várias dificuldades e com problemas comportamentais nomeadamente ao nível da impulsividade e agressividade que se agudizaram ao longo do seu crescimento." E que, à data dos factos, "o arguido vivia com os pais e irmão, sendo a dinâmica familiar pautada pelo esforço dos progenitores na disponibilização do melhor acompanhamento possível ao arguido", cremos que existem sérias razões para crer que da atenuação podem resultar efectivamente vantagens para a reinserção do jovem arguido".

Daí que não nos repugne que, na escolha da medida da pena, se tenha efectivamente em conta a atenuação especial prevista no art. 4°, do Decreto-Lei n.º 401/82, e se possa reformular, em consonância, a medida concreta da pena aplicada.

Por sua vez, a assistente CC respondeu nos seguintes termos:

A) Vem o presente Recurso da inconformidade do arguido/recorrente com a sua condenação pela prática de um crime de homicídio qualificado, nos termos dos arts.131º e 132º, nºs 1 e 2, als c) e e), ambos do CP, na pena de dezasseis anos de prisão e, pela prática de um crime de roubo qualificado, nos termos do art. 210º, nº1 e 2, al. b) do CP, na pena de três anos e seis meses de prisão. Em cúmulo jurídico das penas, foi arguido/recorrente condenado na pena única de dezasseis anos e seis meses de prisão.

B) Entendendo o arguido/recorrente que o crime que praticou consubstancia, unicamente, o crime de roubo qualificado p.p. no art. 210º nº 1, al. b) e 3 do CP, devendo apenas ser condenado numa pena de prisão cuja moldura se encontra entre os oito anos e os dezasseis anos e que, essa pena de prisão, também deverá ser objeto de atenuação especial ao abrigo do citado normativo legal.

C) Dá-se aqui por integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos os doutos Acórdãos transcritos nos pontos 3 a 13 das Motivações da presente Resposta, bem como os factos dados como provados no douto acórdão recorrido, transcritos no ponto 15 das Motivações.

D) Não se vislumbra em parte alguma, dos factos provados, a tese do arguido/recorrente, segundo o qual: “ Dos factos provados resultou que: o arguido introduziu-se no interior da casa da vítima, com o único propósito de roubar o fio e os brincos de ouro, que a vítima usava diariamente; perpetrado o roubo, o arguido abandonou a casa da vítima, deixando-a na cama deitada, alegadamente desmaiada, pelo que teve o cuidado de a aconchegar, (sublinhado nosso)”.

E) Pelo contrário, o que ficou provado foi, e ao que a este aresto respeita, que:

“ 6) Ora, já com o intuito de obter dinheiro ou objetos que pudesse converter em dinheiro, o arguido AA, sabendo que a vítima BB, sua tia-avó já idosa, andava sempre com um fio de ouro ao pescoço que nunca tirava, elaborou um plano que passava por ir à noite a casa desta, residente em ..., não muito longe da sua própria casa e quando aquela estivesse a dormir retirava-lhe o fio e ainda uns brincos, dessa forma conseguindo posteriormente fazer dinheiro para pagar ao seu amigo bem como ficar com algum para si próprio.

7) Então, na execução desse seu plano, o arguido no próprio dia 3 de Março de 2013 deslocou-se a casa da vítima, onde não ia há muito tempo e a pretexto de ir buscar uma prenda de Natal que a sua madrinha CC ali deixara para si, e aí permaneceu à conversa com a sua tia-avó por algum tempo, com intuito principal de melhor conhecer os hábitos desta e estudar o local onde iria levar a cabo o resto do plano por si gizado.

8) Assim, na madrugada do dia 5 de Março de 2013, aguardou que os seus pais estivessem a dormir, vestiu várias peças de roupa, umas por cima das outras e saiu de casa por uma janela da sala em direção à casa da vítima.

9) Aí chegado reparou que as chaves de casa estavam, ao contrário do que esperava, do lado de fora da porta das traseiras, pelo que entrou em casa de BB dirigindo-se para o quarto onde sabia que esta dormia.

10) Nesse instante, o arguido acordou a vítima e de imediato colocou as suas mãos na boca e nariz de BB para dessa forma a impedir de gritar por socorro e de respirar, e de seguida arrancou-lhe o fio de ouro que tinha ao pescoço, puxando-o com força, o qual dessa forma se partiu.

11) Então, BB, para se poder defender, começou a esbracejar e a mexer a cabeça e porque o arguido ainda queria retirar os brincos que possuía, subiu para cima do tronco da vítima e sentou-se em cima dela, com as pernas abertas, para segurar melhor os braços e pegou numa almofada que existia no local e colocou-a em cima da cara para abafar o som, fazendo força.

12) Ainda sentado em cima da vítima e com a almofada em cima da face, o arguido retira, em primeiro lugar, o brinco do lado direito e depois o brinco do lado esquerdo, sendo que entre o primeiro e o segundo brinco, BB, deixou de se mexer.

13) Após ter retirado os brincos, o arguido sai de cima da vítima, retira a almofada que está sobre a face e coloca-a debaixo da cabeça e tapa a vítima com a roupa de cama até ao pescoço e abandonando de imediato a casa.

18) Concluindo o relatório de autópsia médico-legal que a morte de BB foi devida a asfixia mecânica por sufocação – oclusão dos orifícios respiratórios.

19) O arguido ao atuar da forma descrita em 6) a 10) agiu com o propósito concretizado de se apoderar do fio de ouro com recurso ao uso de força física contra a ofendida, constrangendo-a a suportar a referida subtração, bem sabendo que se apropriava de coisa que não lhe pertencia e que agia contra a vontade da sua legítima possuidora.

20) Mais sabia o arguido que face à idade avançada da vítima, à forma e hora como a abordou e à força que tinha em relação a esta lhe diminuía e retirava quaisquer possibilidades de defesa ou fuga eficaz, sendo que, ao agir da forma descrita, atuou determinado por um motivo leviano e completamente desproporcionado que se consubstanciava na mera obtenção dos brincos em ouro que a sua tia-avó usava.

21) O arguido agiu de forma indiferente e insensível, com vista a obter objetos que lhe trariam valores de pequeno montante, dessa forma exteriorizando o parco valor que atribui à vida humana, sendo que não existiam quaisquer motivos que justificassem o resultado morte da vítima.

22) Ao agir da forma descrita sobre o corpo da vítima sabia o arguido que os instrumentos (almofada e mãos) e meios utilizados eram aptos e adequados a causar as lesões traumáticas descritas e a morte de BB, e representou a morte da ofendida como consequência necessária da sua conduta.

23) O arguido atuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida criminalmente.

F) Ao contrário do que vem, nesta sede, alegar o arguido/recorrente, e como bem se diz, no douto acórdão recorrido, na fundamentação de facto, o arguido previu a morte da vítima como consequência necessária da sua conduta, agindo assim, com dolo necessário nomeadamente, ao entrar em casa da vítima, dirigiu-se para o quarto onde sabia que esta dormia e aí chegado, o arguido acordou a vitima e, de imediato, colocou as suas mãos na boca e nariz da vitima, para dessa forma a impedir de gritar por socorro e de respirar, de imediato lhe arrancou o fio de ouro que trazia ao pescoço, puxando-o com força, que dessa forma se partiu e, que de seguida, porque a vítima, para se poder defender, começou a esbracejar e a mexer a cabeça, o arguido subiu para cima do tronco da vítima e sentou-se em cima dela, com as pernas abertas, para segurar melhor os braços e pegou numa almofada que existia no local e colocou-a em cima da cara para abafar o som, fazendo força. Donde resulta que o arguido ao agir da forma descrita sobre o corpo da vítima sabia que os instrumentos (almofada e mãos) e meios utilizados (sentar-se em cima do tronco da vítima e fazendo força) eram aptos e adequados a causar as lesões traumáticas descritas e a morte da vítima, representando o arguido/recorrente a morte da ofendida como consequência necessária da sua conduta.

G) Como consta do douto acórdão recorrido, “ O dolo do arguido (sublinhado nosso) – factos provados em 19) a 23) – que não é diretamente apreensível pelos sentidos, resultou da factualidade objetiva apurada nos termos descritos e devidamente avaliada à luz das regras da experiência e lógica comuns, considerando ainda a evidente capacidade do arguido perceber a sua conduta e de se confrontar de acordo com o Direito e as normas penais. Acresce que de acordo com as regras da lógica e da normalidade da vida, as pessoas sabem que ao exercerem força sobre outra pessoa – nomeadamente nas circunstâncias em que o foi e atendendo à desproporção, pois o próprio afirmou se calhar usei força a mais – que daí pode resultar a morte”.

H) Resulta dos factos provados que o arguido/recorrente, representou a morte da vítima como consequência necessária da sua conduta, ou seja, agiu com dolo necessário (art. 14º nº 2 CP). E como tal, o resultado morte não se deveu á negligência (ainda que inconsciente) da conduta do recorrente, como, agora, pretende fazer crer.

I) Pelo que, e muito bem, condenou o douto Tribunal Coletivo o arguido/recorrente pelo crime de roubo qualificado, nos termos do art. 210º nº 1 e 2, al. b) CP, e não nos termos do art. 210º nº 1 e nº 3 CP (como pretende o arguido/recorrente) e, ainda, pelo crime de homicídio qualificado, nos termos dos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, als. c) e e), ambos do CP.

J) Alega, ainda, o arguido/recorrente que “Por existirem sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reintegração deste individuo, deverá atender-se à atenuação especial prevista no art. 4º do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro;

Contrariamente ao que julgou o douto Tribunal a quo, na decisão ora recorrida, se notará a pouca consistência dos alicerces de que parte para o afastamento da aplicação do benefício da atenuação especial da pena decorrente do normativo do Decreto-Lei nº 401/82”.

K) Porém, o arguido/recorrente não fundamenta, não enuncia, os factos, que, a contrario, levassem o douto Tribunal Coletivo a concluir da existência de sérias razões, para que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do arguido/recorrente.

Se bem que, também não podia, uma vez que bem sabe não existirem!

L) Mais uma vez, e como bem se diz no douto acórdão recorrido, e no que respeita a este aresto, “Ora, na situação em apreço, analisando a globalidade da atuação e da situação do arguido, da sua personalidade, das suas condições pessoais e da sua conduta anterior e posterior ao crime, entendemos que não há vantagens na atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido. Com efeito, o arguido apenas confessou os factos de forma parcial, em audiência de julgamento, sendo que como resulta dos autos nunca o fez em momento anterior. Por outro lado, o arguido revela dificuldade em avaliar criticamente o comportamento criminal e em situações experimentadas por si de tensão e pressão externa parece evidenciar dificuldades em antecipar as consequências dos seus comportamentos e revela défices ao nível da interiorização dos limites da sua acção. Trata-se de um jovem adulto, cuja história de vida foi marcada por várias dificuldades e com problemas comportamentais nomeadamente ao nível da impulsividade e agressividade que se agudizaram ao longo do seu crescimento. Acresce que não obstante se ter declarado arrependido, não o demonstrou inequivocamente, pois durante todo o julgamento não manifestou qualquer pesar com o sucedido, tendo-se apresentado impávido e sem qualquer emoção, mesmo até perante o depoimento da sua madrinha e filha da vítima CC. E apesar de o arguido não ter antecedentes criminais, a verdade é que aos 16 anos envolveu-se em factos desviantes, situação que se arrastou durante cerca de 4 anos (vide também fls. 430).

Por fim, é ainda de realçar que à data dos factos o arguido vivia com os pais e irmão, sendo a dinâmica familiar pautada pelo esforço dos progenitores na disponibilização do melhor acompanhamento possível ao arguido que tinha naquela data um quotidiano pouco estruturado, com consumos regulares de haxixe e acompanhando jovens com o mesmo estilo de vida.

Considerando todo o exposto, no caso em apreço, os factos provados não permitem concluir pela formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido, de tal modo a concluir que se esteja face a fortes razões, “sérias razões”, que levem a crer que da aplicação da moldura atenuada e mais benevolente resultante da atenuação possa resultar vantagem para a sua reinserção. Com efeito, os factos apurados não tornam viável a afirmação de tal conclusão, pois não ficaram provados factos demonstrativos da interiorização plena do desvalor da conduta, não sendo possível formular um juízo ou ter uma expectativa otimista sobre a personalidade do recorrente.

Nestes termos, decide-se não aplicar o regime dos jovens delinquentes à situação em apreço”.

M) Ora, não se vê qualquer falta de consistência nos factos invocados/provados para a conclusão da não aplicação do referido DL ao caso dos autos em apreço!

N) In casu, dos factos provados, e como bem decidiu o douto Tribunal Coletivo, ressalta, não poder ser aplicável ao arguido/recorrente a atenuação legal da pena para jovens delinquentes, não sendo a conduta do arguido merecedora deste benefício. Pois,

O) O arguido/recorrente nem sequer assumiu, na íntegra, os factos e não demonstrou qualquer arrependimento (não manifestação em atos donde resultasse arrependimento), o que manifesta a falta de interiorização do mal social da sua conduta.

O que também resulta da sua personalidade mal formada (por ainda em formação e sem observância de normas de conduta estruturais), já constando da sua ficha biográfica do EP uma sanção disciplinar por briga com outro recluso, constando e portanto, não demonstrando que um regime de punição mais atenuado irá proporcionar ao arguido/recorrente o afastamento do crime.

P) Do exposto, não se podem prognosticar vantagens para a reinserção social do arguido, se ao mesmo fosse aplicada a atenuação especial da pena, sendo que os crimes de roubo e de homicídio, que nas sociedades modernas cada vez mais se praticam por motivos levianos, e que se vêm generalizando entre nós de forma preocupante, gerando a insegurança nas ruas, nas nossas casas, nos estabelecimentos, nas pessoas e nas famílias, carece de um combate sem tréguas, onde se comprometam todas as entidades estaduais, com o propósito de evitarmos uma escalada de consequências cada vez mais nefastas para a sociedade e os indivíduos que a formam. Há, assim, por virtude deste condicionalismo, uma forte necessidade de prevenção destes tipos legais de crime, que cada vez mais se fazem sentir no grupo etário abaixo dos 21 anos de idade, tão inclinado hoje em dia, para infrações desta natureza.

Q) Pelo que andou bem o douto Tribunal Coletivo, ao condenar o arguido/recorrente pela prática, em concurso real, de um crime de roubo qualificado, nos termos do art. 210º nº 1 e 2, al. b) CP, e, pela prática, de um crime de homicídio qualificado, nos termos dos arts. 131º e 132º, nºs 1 e 2, als. c) e e), ambos do CP, e não apenas pela prática de um crime de roubo qualificado nos termos do art. 210º nºs 1, 2, al. b) e 3 do CP, como pretende o arguido/recorrente. E, também, andou bem o douto Tribunal Coletivo ao justificadamente/fundamentadamente decidir não aplicar o regime dos jovens delinquentes à situação em apreço.

Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

2.1 – Quanto à questão da qualificação jurídica:

Liminarmente, convirá sublinhar que, podendo ter discutido, em sede de recurso, a decisão de facto proferida pela 1.ª Instância – posto que neste caso, e aqui sim, perante o Tribunal da Relação, bem entendido [art. 428.º do CPP] –, o certo é que o recorrente não o fez. Antes optou por circunscrever a sua impugnação ao pedido de reexame da matéria de direito. Ao fazê-lo, prescindiu pois, como é seu direito, da possibilidade de ver sindicada a decisão de facto proferida [art. 434.º do CPP].

Sustenta neste ponto o recorrente, como também já vimos, que o acervo factual fixado não consentiria a sua condenação senão apenas no quadro do crime de roubo agravado pelo resultado “morte”, que não pelo concurso entre este e o crime de homicídio.

Contudo, e para além de a tese que neste segmento vem sustentada pelo recorrente parta, não do que a decisão recorrida deu como assente, mas antes de circunstâncias da prática dos factos que a mesma decisão não acolheu, certo é que como decorre do acervo factual dado como provado – vide nomeadamente os seus pontos n.º 10.º, 11.º, 12.º, 19.º, 22.º e 23.º –, [este já insindicável, como vimos, no âmbito do presente recurso], está provado, para além do mais, que, citamos, «o arguido agiu […] com o propósito concretizado de se apoderar do fio de ouro com o recurso ao uso da força física contra a ofendida, constrangendo-a a suportar a referida subtracção, bem sabendo que se apropriava de coisa que não lhe pertencia e que agia contra a vontade da sua legítima possuidora» [ponto 19.º]; que «ao agir da forma descrita sobre o corpo da vítima sabia o arguido que os instrumentos (almofada e mãos) e meios utilizados eram aptos e adequados a causar as lesões traumáticas descritas e a morte de BB, e representou a morte da ofendida como consequência necessária da sua conduta» [ponto 22.º], e por último que «o arguido actuou de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida criminalmente» [ponto 23.º].

Convenhamos pois, neste quadro, que só por singular e, com o devido respeito, inexplicável leitura interpretativa do citado acervo factual se pode admitir a pretensão do recorrente no sentido de subsumir a sua conduta homicida a um resultado meramente negligente.

Ademais – e para além das pertinentes considerações aduzidas na sua resposta, pelo magistrado do Ministério Público na 1.ª Instância, a propósito da estrutura típica do crime, preterintencional, que vem desenhado no citado art. 210.º, n.º 3 do Código Penal, as quais aqui nos dispensamos de retomar e/ou repetir –, enfatizar-se-á ainda que, como pode ler-se, entre outros, no Acórdão do STJ de 28-10-2009, proferido no Processo n.º 598/05.1GBLLE.S1, da 5.ª Secção, relatado pelo Sr. Conselheiro Santos Carvalho e disponível em

www.dgsi

.pt, citamos, «I – Nas situações em que ocorre um roubo doloso e um homicídio doloso origina-se um concurso de crimes. O crime de roubo consome as ofensas corporais ínsitas na violência, as ofensas corporais graves e o homicídio negligente, mas não o homicídio doloso».

Por isso, e retornando ao caso dos autos, temos por demais evidente, também à luz da citada jurisprudência, que os factos evidenciam, de forma clara e inequívoca, que o arguido agiu sempre com dolo, no caso do roubo com dolo directo e no caso do homicídio com dolo necessário. Pelo que não poderia deixar de ser censurado, como foi, pelo concurso efectivo dos supra indicados crimes de roubo e homicídio, ambos qualificados.

2.2 – Quanto à questão da não aplicação do regime penal dos jovens delinquentes:

Reconhecendo alguma flutuação na jurisprudência sobre esta problemática, temos como melhor doutrina a que defende configurar a norma do art. 4.º do DL nº 401/82, um fundamento autónomo de atenuação especial fundado directamente na idade, e que tem como pressuposto o juízo que deve ser formulado sobre a existência de «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».

E, por outro lado, esse juízo reverte essencialmente às condições pessoais e de carácter do jovem condenado – condições de vida, familiares, educação, inserção, de prognose sobre o desempenho da personalidade, mais do que à gravidade das consequências do facto.

Nesse sentido apontava seguramente, cremos, o ACSTJ de 21.04.05 - Rec. n.º 658/05/5ª,