Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Submetido a julgamento pelo Tribunal do Circulo de

Oeiras, relativamente ao processo comum n. 747/91 do 3

Juízo, 1 secção, do Tribunal da Comarca sedeada nessa vila, A foi condenado, como autor imediato, em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, de um crime de uso e porte de arma proibida e de um crime de ofensas corporais com dolo de perigo, previstos e puníveis, respectivamente, pelos artigos 131/132, ns. 1 e 2 alínea f), 260 e 144 n. 2 do Código Penal, nas penas parcelares de catorze anos e seis meses, um ano, e um ano e dez meses de prisão, - penas essas que foram juridicamente cumuladas, tendo resultado do cúmulo uma unitária de dezasseis anos. O tribunal condenou-o, também, a pagar indemnizações de um milhão de escudos a B, cinco milhões e cento e cinquenta mil escudos a C e quatro milhões e cem mil escudos a D. A seu cargo ficou, ainda, o pagamento de "taxa de justiça" (quatro unidades de conta) e custas, com procuradoria fixada em um quarto desse valor.

Inconformado o réu veio recorrer do acórdão condenatório, apresentando motivação assim concluída:

"1 - Ao referir a fundamentação dos factos provados, o acórdão recorrido permite concluir a não existência de testemunhas directas que visionaram a morte da vítima.

2 - Os factos provados fundamentaram-se igualmente no relatório da autópsia.

3 - Este refere que um dos projécteis penetrou na cabeça da vítima, pela região do ouvido direito, e seguiu um trajecto orientado da direita para a esquerda, de cima para baixo e detrás para diante, e o outro no tronco, seguindo um trajecto da direita para a esquerda, de cima para baixo.

4 - Provado ficou que, aquando do desfecho dos tiros, a vítima e o arguido se encontravam de pé, um em frente do outro, a cerca de um metro de distância.

5 - Resultou igualmente provado na audiência de julgamento, embora não conste do acórdão, que o arguido

é dextro, e tem uma altura sensivelmente idêntica à da vítima.

6 - É pois inexplicável, ou muito dificilmente o é, como seria possível ao arguido disparar para o ouvido direito da vítima (o lado oposto àquele em que agarrava a arma, visto ser dextro), de cima para baixo e detrás para diante (tendo os dois uma altura sensivelmente idêntica).

7 - Ora o acórdão Recorrido deveria ter explicitado e focado a forma como ocorreram os disparos, o modo-posição como o arguido terá disparado tais tiros.

8 - E não se esqueça que é o próprio acordão que refere ter o arguido referido que ele e a vítima "disputavam a arma".

9 - Tais factos sempre seriam essenciais para a descoberta da verdade, e das circunstâncias juridicamente relevantes que rodearam os factos.

10 - Tal omissão traduz-se numa nulidade da sentença

(artigo 379, do Código de Processo Penal).

11 - A não se encarar tal omissão como a apontada nulidade, sempre haveria insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, resultando tal vício do próprio acórdão e dos documentos que o sustentam

(relatório da autópsia), por si só e conjugada com as regras de experiência comum.

12 - Assim, deverá anular-se o julgamento, com o consequente reenvio do processo para a primeira

Instância, afim de aí repetir-se o julgamento, em tribunal competente. Por outro lado,

13 - O crime de homicídio por que o arguido foi condenado teria a natureza de qualificado (artigo 132, n. 2, alínea f) do Código Penal) pela circunstância de ter sido cometido por um meio (pistola) cujo uso integraria a prática de um crime de perigo comum (o do artigo 260 do Código Penal), e daí a especial censurabilidade ou perversidade do agente.

14 - Como resulta da análise dos números 1 e 2 do artigo 132 do Código Penal, para se verificar aquela qualificação necessário se torna demonstrar que a atitude do agente conduz à conclusão de que a prática de um crime de perigo comum, concomitantemente com o de homicídio, revela uma especial censurabilidade ou perversidade, perante os valores da conduta em sociedade.

15 - Sendo certo que as circunstâncias apontadas no n.

2 de tal disposição legal são meramente exemplificativas e são elementos da culpa, não sendo portanto de funcionamento automático,

16 - Não se alcança da matéria fáctica demonstrada uma especial censurabilidade ou perversidade do arguido.

17 - Violou assim, neste aspecto, o acórdão recorrido o disposto no artigo 132, n. 2, alínea f) do Código

Penal, visto o arguido ter cometido, eventualmente, o crime de homicídio simples, previsto e punido pelo artigo 131 do Código Penal. Por outro lado ainda,

18 - A não se entender assim, então o crime previsto e punido pelo artigo 260 do Código Penal por que o arguido foi igualmente condenado estaria consumido pela qualificativa contida na alínea f), n. 2, artigo 132 do

Código Penal.

19 - Daí decorre que o arguido deveria então ser absolvido da prática do crime previsto e punido pelo artigo 260 do Código Penal, norma que foi violada, e condenado pelo crime de homicídio qualificado previsto e punido pelo artigo 132, n. 2, alínea f) do Código

Penal. Por outro lado ainda,

20 - O artigo 144, n. 2 do Código Penal configura um crime de perigo abstracto.

21 - Meios particularmente perigosos são aqueles que objectivamente podem causar lesões graves, não devendo porém atender-se unicamente à espécie ou características da arma ou instrumento, mas a um conjunto de elementos, factos e circunstâncias de que resulte um modo como ele foi usado, e se esse uso é susceptível de fazer perigar a vida de outrem.

22 - Face à matéria provada, afigura-se-nos ter o arguido cometido o crime de ofensas corporais simples, previsto e punido pelo art. 142 do Código Penal,e não o crime de ofensas corporais com dolo de perigo, previsto e punido pelo artigo 144, n. 2, do Código Penal, disposição que foi violada.

23 - E face às circunstâncias que rodearam a prática de tal crime, e ainda às que depõem a favor do arguido, a julgar-se pela prática de crime previsto e punido pelo artigo 144, n. 2 do Código Penal a pena de prisão imposta ao arguido não deverá ser superior a um ano e quatro meses de prisão, não se tendo tido em conta, o acórdão recorrido, o disposto no artigo 72 do Código

Penal, que violou.

Quanto ao pedido de indemnização

24 - Deu o acórdão recorrido como provados factos não alegados nos pedidos de indemnização das assistentes, nomeadamente que a vítima vivia maritalmente com a

D havia cerca de oito anos, e também com dois filhos de um anterior matrimónio desta.

25 - Ora a prova do estado das pessoas, isto no que toca aos dois filhos da A. D, tem de ser provado documentalmente, o que não aconteceu.

26 - Além de que o Juiz só pode servir-se de factos articulados pelas partes (artigo 664, 655 n. 3, n. 2, do Código de Processo Civil), normas que foram violadas.

27 - Cometeu-se assim uma nulidade, que influencia decisivamente a decisão da causa, nomeadamente o montante da indemnização, e esta própria, que importa a anulação do julgamento no que toca aos pedidos de indemnização cível (artigo 201 do Código de Processo

Civil).

28 - Dada a situação de concubinato entre a vítima e a assistente D, não gerarem relações jurídicas familiares, deverá ter-se por não escrita a expressão

"vida familiar" que resulta do facto provado, e

"agregado familiar" referido no relatório do acórdão, que violou o disposto no artigo 1576 do Código Civil.

Por outro lado, ainda,

29 - face ao disposto no artigo 495, n. 3 do Código

Civil, a assistente D não tem direito a indemnização, face à cessação da capacidade de ganho da vítima.

30 - Na verdade, dado o disposto no artigo 2009 do

Código Civil, a A. D, que vivia maritalmente com a vítima, não podia exigir-lhe alimentos.

31 - Igualmente não se verificam os condicionalismos exigidos pelo artigo 2020, n. 1, do Código Civil visto a vítima ser casada, nem a A. D ter alegado, e obviamente provado, que não pudesse obter alimentos de outras pessoas vinculadas por lei a tal.

32 - Além de que o arguido sempre seria parte ilegítima relativamente a tal pedido, dado ter a herança legitimidade passiva para tal.

33 - Igualmente o n. 3 do artigo 495 do Código Civil pressupõe uma obrigação natural de alimentos, a qual não se compadece com uma mera liberalidade, traduzida no dever de caridade, dedicação ou de amor.

34 - E não foram alegados factos suficientes para permitir ao tribunal aquilatar de tal obrigação natural de alimentos.

35 - O acórdão recorrido, ao condenar o arguido no pagamento à A. D da quantia de 4000000 escudos fundado na cessação da capacidade de ganho da vítima, violou por erro de interpretação o disposto nos artigos

495, n. 3 e 402 do Código Civil.

36 - Seja como for, tal montante indemnizatório sempre seria excessivo, face à situação precária da A. D (concubinato), a que a lei não oferece protecção digna de nota, não tendo o acórdão tido em boa conta a criteriosa ponderação da realidade da vida, que não permite atribuir-lhe indemnização superior a setecentos e cinquenta mil escudos.

37 - Finalmente, a A. B não intervém, ao formular o pedido de indemnização cível, na qualidade de representante legal do filho menor, C.

38 - A A. B intervém apenas por si própria, o que tem como consequência não estar o menor representado na presente acção.

39 - O que tudo vale dizer não ser possível atribuir-lhe qualquer indemnização, visto não ter assumido a posição de parte activa.

40 - A atribuir-lhe uma indemnização, violou o acórdão o disposto nos artigos 10 do Código de Processo Civil e

483 do Código Civil.

Termos em que deverá julgar-se procedente o recurso, e em consequência:

1 - Anular-se o julgamento, ordenando-se o reenvio do processo ao tribunal próprio e competente da primeira instância, a fim de aí repetir-se o julgamento.

2 - A não se julgar assim, revogar-se o acórdão proferido, condenando-se o arguido pelo crime de homicídio simples, previsto e punido pelo artigo 131 do

Código Penal, ou, caso assim se não entenda, absolver-se o arguido do crime previsto e punido pelo artigo 260 do Código Penal por que foi condenado, por estar consumido pelo do artigo 132, n. 2, alínea f) do

Código Penal.

3 - Revogar-se o acórdão no tocante à condenação do arguido pelo crime previsto e punido pelo artigo 144, n. 2 do Código Penal, condenando-se o mesmo pelo crime de ofensas corporais simples.

4 - Anular-se o julgamento no tocante aos pedidos de indemnização cível.

5 - Ou, caso assim se não entenda, revogar-se a decisão no que toca às indemnizações arbitradas à A. D e ao menor C".

À motivação do réu assim respondeu, conclusivamente, o

Ministério Público:

"1 - Não se provou a tese central do arguido consistente em que foi na sequência de um contacto físico entre ele e a vítima que os disparos ocorreram.

2 - Provou-se, isso sim, que os disparos foram efectuados pelo arguido à distância de cerca de um metro.

3 - Um dos projécteis atingiu a região toráxica da vítima e o outro a cabeça, daí resultando lesões determinantes da morte dela.

4 - O meio utilizado pelo arguido (pistola) inviabiliza, na prática, a defesa da vítima, sendo certo que no caso o arguido previamente congeminou a acção delituosa, e fê-lo de forma fria, brutal e de surpresa, quando a vítima inadvertidamente entrava no prédio onde residia.

Tal quadro preenche o quadro de especial censurabilidade.

5 - Na alínea f) do n. 2 do artigo 132 do Código Penal não está consumido o uso e porte de arma proibida.

6 - Quer pelo meio utilizado pelo arguido (ferro grosso) quer pelas circunstâncias que rodearam o seu uso (nomeadamente a força empregue), o instrumento utilizado pelo arguido não pode deixar de se considerar especialmente perigoso, pelo que bem foi o arguido condenado pela prática de um crime de ofensas corporais com dolo de perigo.

7 - O relacionamento entre a vítima e a assistente

D era em tudo similar às relações resultantes do casamento. É, pois, no caso, plenamente aplicável a norma do artigo 495 n. 3 do Código Civil.

8 - Do pedido de indemnização formulado pela assistente

B resulta, clara e inequivocamente, a vontade de representação do menor C (cfr. artigo 14 da respectiva peça processual e respectivo pedido).

9 - Quanto às indemnizações arbitradas, o tribunal teve em conta quer os critérios legais quer os de equidade, sendo os montantes razoáveis.

Deve, assim, manter-se na integra o douto acórdão recorrido, que bem andou não só quanto ao enquadramento jurídico dos factos e medidas concretas aplicadas mas também quanto aos montantes das indemnizações fixadas".

Cumprido o disposto no artigo 416 do Código de Processo

Penal e lavrado despacho liminar, veio o recorrente, a título de alegações escritas, dar como reproduzida a sua motivação; e em síntese conclusiva assim alegou o

Ministério Público:

"1 - Quanto à matéria de direito o recurso não merece provimento, como é eficazmente demonstrado pelo Excelentíssimo Representante do Ministério Público na primeira Instância na sua contra-motivação, igual destino devendo merecer quanto à matéria de facto, por não verificação de qualquer dos vícios constantes do artigo 410 do Código de Processo Penal.

2 - Em relação à zona do acórdão recorrido que conheceu dos pedidos cíveis, e que o arguido impugnou, carece o

Ministério Público de legitimidade para sobre eles se pronunciar, uma vez que foram os titulares do direito à indemnização que os formularam, constituindo-se assistentes, só a eles cabendo qualquer tomada de posição."

Correram seguidamente os vistos e, por fim, realizou-se a audiência a que se refere o artigo 435, n. 3, do

Código de Processo Penal.

Eis os factos que o tribunal a quo declarou provados:

- No dia 31 de Maio de 1991, cerca das 20 horas e 30 minutos, o ora falecido E, dirigindo-se a casa, entrou no prédio n. 13 da Rua... (em Queluz de Baixo), onde residia.

- Encontrou então o A no patamar do edifício, junto à porta da respectiva residência, no rés-do-chão direito do mesmo imóvel.

- Após breve troca de palavras entre ambos, relacionadas com o facto de o A, enciumado, ter suspeitas sobre a infidelidade da sua companheira -

F - com o E, aquele retirou do bolso uma pistola de calibre 6.35 milímetros, municiada, empunhou-a e apontou-a a este.

- Como o E não se tivesse atemorizado, o A disparou de seguida um tiro com a dita arma, na direcção da parede da entrada; e logo após, como nem assim conseguisse intimidar o E - que avançava na sua direcção, visando desarmá-lo -, quando este se encontrava a menos de um metro de distância disparou dois outros tiros na direcção da cabeça e do tórax dele. Um dos projécteis entrou pelo pavilhão auricular direito e o outro pela região infraclavicular direita do E, assim lhe ocasionando as lesões examinadas e descritas a folhas 79/83, as quais foram causa directa e necessária da sua morte.

- O A quis e conseguiu pôr termo à vida do E, bem conhecendo as características da arma que empunhava e que disparou, e as consequências que adviriam dos disparos, a tal distância, sobre as zonas da cabeça e do tórax da vítima.

- Não dispunha, o A, de título válido que o habilitasse ao uso e porte da referida arma. E esta não se encontrava manifestada nem registada.

- Alarmada com os disparos, a assistente D - companheira da vítima - desceu de imediato ao patamar.

E aí deparou com o corpo do E prostrado, esvaindo-se em sangue, e com o A de pé, entre o corpo da vítima e a porta da sua própria casa de residência, ainda com a pistola na mão.

- O A lançou então a pistola para dentro de casa e, logo após, entrou nesta e fechou a porta.

- Quando a D se encontrava debruçada sobre o corpo do seu companheiro, gritando "assassino!", o A voltou ao patamar e, empunhando um ferro maciço com cerca de meio metro de comprimento e oito milímetros de diâmetro, vibrou-o de forma violenta sobre o braço esquerdo dela.

- Com tal agir causou o A à D as lesões descritas a folhas 93/96 e 101, as quais lhe determinaram, directa e necessariamente, trinta dias de doença com incapacidade para o trabalho.

- O A quis e conseguiu, por tal modo, molestar fisicamente a D, castigando-a na sequência dos gritos que ela lhe dirigia.

- Agiu o A sempre de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que tais condutas lhe não eram permitidas, por acreditar, sem o mínimo fundamento, que a sua companheira lhe era infiel com a vítima.

- Confessou parcialmente os factos, com pouco relevo para a descoberta da verdade.

- Vivia maritalmente com a referida F, havia cerca de quinze anos, e com um filho dessa união

- A, estudante, de menor idade.

- Encontra-se reformado, auferindo uma pensão de cerca de quarenta e cinco mil escudos.

- Revela regular condição sócio-económico e cultural.

- No meio social em que se inseria é reputado como ordeiro e respeitador.

- Nunca antes respondeu, nem havia estado preso.

- O falecido E era casado com a assistente

B, mas havia vários anos que eles estavam separados. Desse casamento tinha um filho - C, nascido a 14 de Setembro de 1978 -, o qual vivia com a mãe e visitava o pai em fins de semana e férias.

- À data da morte o E tinha quarenta e quatro anos de idade.

- Trabalhava como mecânico, à percentagem, auferindo pelo seu trabalho cerca de cento e oitenta mil escudos mensais. Aplicava parte desses proventos no sustento do filho C e investia o restante na vida familiar que havia reconstruído com a D e nas suas despesas pessoais.

- Vivia com a D, havia cerca de oito anos, e também com dois filhos de um anterior matrimónio dela.

- A assistente B sofreu desgosto com a morte do marido.

- Ao tempo do cometimento dos factos o menor C tinha ido visitar o pai. Com a morte dele sofreu violento choque psíquico e traumatismo psicológico.

- A assistente D sofreu profundo desgosto com o decesso do seu companheiro. E sofreu dores e incómodos com a referida agressão de que foi vítima.

O tribunal a quo declarou não se terem provado quaisquer outros factos.

Feita a exposição da matéria estrutural, passemos a conhecer das questões suscitadas no recurso.

Começa o recorrente, ao abrigo do disposto no artigo

410, n. 3, do Código de Processo Penal, por arguir a nulidade do acórdão (artigo 379 alínea a), sob alegação de haverem sido omitidos os requisitos impostos pelo artigo 374, n. 2, do mesmo diploma. Isto porque, não tendo sido o crime de homicídio "presenciado por quem quer que seja", haveria de dar-se explicação para o facto de o projéctil do segundo disparo ter penetrado na cabeça da vítima de cima para baixo e de trás para diante, pela região do ouvido direito, apesar de se ter provado que ele recorrente é dextro e que a sua altura era idêntica à do E; e também, pela mesma razão, para o facto de o terceiro tiro ter atingido a região infraclavicular direita da vítima com trajecto da direita para a esquerda e de cima para baixo. Assim, deveria em seu entender o tribunal, por injunção do citado artigo 374, n. 2, ter explicitado e explicado a forma de penetração dos projécteis e o modo-posição do ora recorrente no momento do disparo dos referidos tiros.

Todavia, mesmo não se considerando que a apontada omissão ocasione a nulidade do acórdão, sempre haveria insuficiência de prova para a proferida decisão da matéria de facto - resultando tal vício do próprio acórdão e dos documentos que o sustentam, designadamente do relatório da autópsia, por si e em conjugação com as regras da experiência comum (artigo

410, n. 2 alínea a), do Código de Processo Penal): a ausência de testemunhas directas, a não-confissão do segundo e do terceiro disparos e o teor do relatório da necrópsia peticionam a ampliação da matéria de facto, em ordem ao apuramento dos referidos aspectos controvertidos. Por isso deverá o julgamento ser anulado, em seu entendimento.

É manifesta a improcedência de toda esta arguição. Na verdade - como bem se vê pela leitura do acórdão - o tribunal a quo deu pleno cumprimento ao dispositivo do artigo 374, n. 2, do Código de Processo Penal, descrevendo os factos provados e não provados e expondo os fundamentos da decisão - factuais e jurídicos -, consistentes aqueles na indicação das provas formativas do seu juízo, com declaração das razões de ciência dos diversos depoentes, individualmente nomeados.

Nenhuma deficiência se nota, portanto, na fundamentação do acórdão - que não teria necessariamente de conter a justificação dos trajectos dos dois tiros fatais

(constantes do relatório da necrópsia) pelas posições relativas do agressor e da vítima: o seu eventual desconhecimento não iria inquinar a fundamentada convicção do tribunal, já que se trata de factos acidentais.

Note-se que sendo o agressor dextro, como afirma - o que se admite por normal, embora se não haja declarado a sua prova - e da mesma altura da vítima - o que também se não declarou provado -, nem por isso seria impossível que os tiros disparados por ele à distância de menos de um metro seguissem os trajectos descritos naquele relatório: não está excluída a hipótese de a vítima ter feito um movimento de torção no momento dos disparos; e suposto que o E haja sido primeiramente atingido na cabeça, seria mesmo assim irrelevante para o efeito - dada a possibilidade de um movimento de abaixamento -, o facto (aliás não apurado) da igualdade de altura.

Improcede, pois, a arguição de nulidade por carência de motivação - artigos 374 n. 2 e 379 alínea a) do Código de Processo Penal.

E nem, tão pouco, se verifica a ocorrência do alegado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada (artigo 410, n. 2 alínea a) do mesmo diploma), porquanto os factos estruturais do acórdão têm fundamentação bastante para justificar a sua prova e permitem a extraída conclusão no plano jurídico.

Discordando do enquadramento normativo que o tribunal conferiu à sua conduta homicida, o recorrente veio, na sua motivação, defender a tese da subsunção dessa conduta na tipicidade do artigo 131 do Código Penal: para que o seu crime houvesse de ser referenciado à norma qualificativa do aludido artigo 132. Teria de se demonstrar a especial censurabilidade ou perversidade dos motivos que o determinaram ou das circunstâncias da respectiva comissão. E assim, sendo os índices desse preceito concernentes à culpa (que não à ilicitude), a mera objectividade da classificação do meio comissivo como autoria de um crime de perigo comum não teria, só por si, capacidade qualificativa: seria necessário que da prova produzida se evidenciasse a especial censurabilidade ou perversidade da utilização desse meio para que fosse viável a qualificação do homicídio resultante. E as circunstâncias do uso da pistola (crime de perigo comum) não são, no caso, permissivas de uma especial (ou suplementar) valoração negativa do homicídio.

Todavia, se em concordância com a decisão do Tribunal a quo vier a valorar-se o uso da pistola como circunstância agravante qualificativa, haverá então o recorrente de ser absolvido da autoria do crime tipificado no artigo 260 - o qual, consumido pela qualificação do n. 2, alínea f), do aludido artigo 132, perderia autonomia na sua punição.

Vejamos, em análise crítica da posição do recorrente, se haverá de imputar-se-lhe a autoria material do acusado crime de homicídio voluntário em forma qualificada e, cumulativamente, a do crime de detenção, porte e uso de arma proibida.

É incontroverso, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que as circunstâncias enumeradas, a título exemplificativo, nas diversas alíneas do 2 parágrafo do artigo 132 são índices reveladores da intensidade da culpa e, como tais, não integram a tipicidade criminal. Isto se alcança, inequivocamente, do texto daquele normativo.

Assim, no caso vertente, a qualificação do homicídio não resultaria directamente, como efeito objectivo necessário, da utilização comissiva da arma proibida: factor qualificativo seria o tabelar robustecimento da culpa - traduzida em especial censurabilidade ou perversidade do agente - que aquela circunstância revelaria.

Mas a exasperação da culpa (qualificativas do crime) vem induzida como efeito normal, embora não necessário, da ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no referido artigo 132 - já que no segundo parágrafo deste normativo se objectiva a susceptibilidade de revelação da especial censurabilidade ou perversidade do agente. E assim, provado que o réu, não sendo titular de licença de uso e porte de arma, trazia consigo, no bolso, uma pistola (não manifestada nem registada) pronta a disparar - facto anómalo, indiciador de intuito homicida -; que visou matar o

E disparando com essa arma dois tiros contra ele, a uma distância curtíssima (inferior a um metro) - tirando deste modo à vítima a possibilidade de defesa; que não se demonstrou estar o réu vivendo uma situação de perigo (explicativa do porte da pistola); e que da sua conduta se deduz a forte determinação da sua vontade para a consumação do homicídio: achamos que no caso em exame o meio comissivo traduzido na prática de um crime de perigo comum - é revelador de especial censurabilidade e perversidade do agente e, portanto, haverá de funcionar como circunstância qualificativa.

- Mas perderá assim o uso e porte de arma, por absorvido nessa circunstância, autonomia punitiva como crime de perigo comum?

Sobre este ponto a jurisprudência tem-se mostrado divergente, oscilando entre a autonomização do crime e a sua consumpção pela circunstância qualificativa.

Nós outros, aderindo ao primeiro posicionamento - assumido por Faria Costa no seu estudo "O Perigo em

Direito Penal", 1992, página 623, e nos acórdãos do

Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Fevereiro de 1984,

Boletim 334-25, de 22 de Março de 1990 no Tribunal de

Justiça 4-5, página 284, e de 15 de Junho de 1983, no

Boletim 328-371 (este último relativo ao concurso real dos crimes previstos nos artigos 144 n. 2 e 260) - entendemos que a apontada circunstância não consome o crime de perigo comum: o funcionamento desse crime como meio comissivo do homicídio não esgotou o perigo, inerente à sua tipicidade, de ofensa de uma pluralidade indeterminada de bem jurídicos de terceiros - pessoais e patrimoniais.

Um outro ponto de discordância concerne à classificação normativa da ofensa corporal contra a D: - integrará (como foi decidido) o crime de perigo abstracto prevenido pelo artigo 144 n. 2 do

Código Penal? ou (como pretende o recorrente) o tipo fundamental do artigo 142 n. 1 do mesmo diploma, tão somente?

Ponderando-se que a agressão foi praticada com uma vara de ferro maciço - meio objectivamente susceptível de causar lesões graves e, portanto, particularmente perigoso; que a violência da pancada com esse instrumento incorporou o perigo real de fractura do braço atingido; e que a ofendida se encontrava então indefesa, debruçada sobre o corpo do companheiro: bem decidiu o tribunal ao classificar essa conduta agressiva como autoria material de um crime de ofensas corporais com dolo de perigo, previsto e punível pela norma do referido artigo 144, n. 2.

Quanto ao sancionamento, achamos ter sido ligeiramente excessivo. Tendo em mente as regras do artigo 72 do

Código Penal iremos aplicar ao réu, pela autoria dos mencionados crimes de homicídio qualificado, de porte e uso de arma proibida e de ofensas corporais com dolo de perigo, respectivamente as penas de treze anos e oito meses, de dez meses e de um ano e quatro meses de prisão.

Efectuado o cúmulo jurídico destas penas, fixaremos em catorze anos e dez meses de prisão a unitária resultante.

Relativamente às acções indemnizatórias, tem razão o recorrente ao afirmar que o tribunal excedeu, na declaração da prova, a matéria de facto alegada pela assistente D: pois constando do artigo 3 da sua petição que "a requerente vinha vivendo maritalmente com o ofendido há já alguns anos "e estando omisso nesta peça o facto de com eles conviverem dois filhos de um anterior matrimónio dela, o tribunal declarou provada esta última matéria e ampliou aquela alegação, declarando provado que o E vivia com a D havia cerca de oito anos.

Assim, no parecer do recorrente, tendo o tribunal assentado em factos não articulados - com violação do disposto no artigo 664 do Código de Processo Civil -, cometeu por isso uma nulidade que influenciou a sua decisão (artigo 201 do mesmo diploma).

Ora a alegada nulidade não decorre necessariamente da declaração excessiva de factos, como bem se compreende e bem se alcança das atinentes regras processuais, nomeadamente do citado artigo 201: "Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa".

Por isso, achando-se fixado em dois anos (artigo 2020 do Código Civil) o requisito temporal do convívio more uxoreo e inexistindo cobertura legal para a prestação alimentar do E aos filhos de D, é claro que a encrescente ampliação integrativa da matéria contida no artigo 3 daquela petição não influenciou nem seria susceptível de influenciar alterativamente a decisão do tribunal a quo.

Indefere, também, o uso das expressões "vida familiar" e "agregado familiar": pois embora as relações de companheirismo amoroso não sejam fonte de relações jurídicas familiares (artigo 1576 do Código Civil), tais expressões cobrem, na linguagem corrente, as situações de facto assemelhadas com as matrimoniais. E

é manifesto que o tribunal lhes deu este último significado - não as tomando, portanto, no rigoroso sentido técnico-jurídico. Nenhum anómalo efeito decisório poderia, aliás, decorrer do emprego de tais expressões, dado o inequívoco sentido em que foram tomadas.

Desvalorizando, para efeito eliminatório da sua responsabilidade civil, a relação de concubinato que ligava a assistente D à vítima do homicídio, veio o recorrente alegar a inexigibilidade de alimentos: por inexistência do necessário vínculo (artigo 2009 do

Código Civil); porque, sob a previsão do artigo 2020 do mesmo diploma, haveria carência de legitimidade passiva

- já que a pretensão alimentar teria de ser dirigida à herança do E; e também porque o relacionamento entre este e aquela demandante seria insusceptível de gerar a obrigação natural reconhecida pela norma do artigo 495, terceiro parágrafo, do referido Código.

Inexistiria, assim, a invocada obrigação indemnizatória consequente da cessação de alimentos à D por morte do seu companheiro.

Ademais, ainda que tal obrigação existisse, seria excessivo o montante do pedido, em seu critério: devendo esse montante ser proporcionado à gravidade do dano, na sua fixação haveria de atender-se a todas as regras de boa prudência e a uma criteriosa ponderação da realidade da vida - assim o afirmou citando Antunes

Varela ("Obrigação", 427); e por isso, sendo a situação de concubinato precária e fracamente tutelada pela lei, parece-lhe que o valor ressarcitório da perda de alimentos - caso existisse aquela obrigação - não haveria de ser superior a setecentos e cinquenta mil escudos.

Discordamos desta argumentação.

Certo que a união de facto não vincula à prestação de alimentos. E certo é também que a assistente D, apesar da sua convivência com o E há mais de dois anos, em condições análogas às dos cônjuges, não tem legitimidade para exigir alimentos da herança do seu falecido companheiro - pois este não estava judicialmente separado da esposa. É o que se alcança do disposto nos artigos 2009 e 2020 do Código Civil.

Mas a questão não se coloca no campo destes preceitos.

Por ser autor doloso do facto ilícito gerador da perda dos alimentos da demandante D é que o réu foi condenado a indemnizá-la por um valor que, em termos de equidade, se julgou compensatório. E só por isso.

Para resolução do diferendo impõe-se-nos, portanto, dar resposta a estes quesitos: - Aquela demandante é titular do invocado direito de indemnização pela perda dos alimentos que o seu companheiro lhe prestava? O réu está obrigado à compensação patrimonial por essa perda?

Qual o montante ajustado ao cumprimento impositivo da obrigação ressarcitória?

Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal des