Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

No P.º comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 6/03.8TPLSB.S1 , da 6.ª Vara Criminal de Lisboa , foi , em cúmulo , aplicada ao arguido AA, por acórdão de 14 .1.2009 , aplicada a pena resultante de concurso de 9 anos de prisão , a qual englobou as parcelares de :

2 anos e 4 meses de prisão, imposta no P.º comum colectivo n.º 906/04 .8PWLSB , da 8.º Vara Criminal de Lisboa , em acórdão de 30.11.2006 , por factos praticados em 30.11.2004 , integrando o crime de furto qualificado , p . e p . pelos art.ºs 203.º n.º 1 e 204.º n.º 2 e) , do CP ;

2 anos e 6 meses de prisão , suspensa na sua execução por 2 anos , imposta no P.º comum colectivo sob o 1350 /04 .2PHLSB , da 6.ª Vara Criminal de Lisboa , no acórdão de 5.12.06 , por factos praticados entre 23.12.2004 e 27.12.2004 , integrantes de crime de furto qualificado tentado , p . e p .pelos art.ºs 22.º , n.º 2 al. c) , 26.º , 204.º , n.º 2 e) , do CP;

9 meses de prisão , suspensa na sua execução por dois anos , imposta no P.º comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 412/05 .3PJLSB ,da 9.ª Vara criminal de Lisboa , por acórdão de 20.12.2005 e factos de 18.4.2005 ;

7 anos de prisão , imposta na 6.ª Vara criminal de Lisboa , neste processo , por acórdão de 1.ª instância de 23.5.2007 , alterada pelo Ac. deste STJ , de 6.12.2007 , respeitando a factos de 30.12.2002 , 14.5.2005 , 4.4.2005 , 17.2.2005 , 29.4.2005 , 24.3.2005 , 23.2.2005 , 1.9.2005 e 9.11.2004 ,integrando os crimes de furto qualificado , p . e p .pelos art.ºs 203.º n.º 1 e 204.º n.ºs 1 h) e 2 e) , do CP , tentado qualificado , p . e p . pelos art.ºs 22.º , 23.º , 73 .º , 203.º n.º1 e 204.º n.º s 1) e 2 e) , do CP , sete crimes de furto qualificado , p . e p .pelos art.ºs 203.º n.º 1 e 204.º n.ºs 1h) e 2 e) , do CP , um de furto qualificado , p. e p . pelos art.ºs 203.º n.º 1 e 204.º n.ºs 1 h) e 2 e) , do CP e um de furto qualificado , p . e p . pelos art.ºs 203.º n.º 1 e 204.º n.ºs 1h) e 2 e) , do CP .

Inconformado com o teor do acórdão proferido o arguido interpôs recurso , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

O acórdão recorrido não expõe os factos essenciais à decisão , ainda que de forma sucinta , essencial à avaliação dos factos e da personalidade do arguido

.A pena aplicada peca por excesso .

Todos os crimes praticados pelo arguido foram de furto , tendo sido violados bens exclusivamente patrimoniais , sem recurso a qualquer acção desvaliosa sobre a integridade física ou a vida , o que o tribunal não considerou.

O tribunal não ponderou que o arguido tinha 16 , 17 , 18 anos na data dos factos .

O arguido perdeu a mãe aos 16 anos ficando fragilizado emocionalmente , sem qualquer referência familiar , uma vez que seu pai voltou para o Zaire

O comportamento do arguido foi uma manifestação de delinquência juvenil potenciada pela falta de suporte familiar .

O arguido denota recursos internos que é necessário estimular .

Está detido desde Janeiro de 2006 , tendo sido utilizado o tempo de detenção para reflexão crítica dos actos cometidos .

A pena de 9 anos compromete seriamente a sua reinserção .

Deve , pelo exposto , por falta de fundamentação , ser anulado o acórdão recorrido , nos termos dos art.º s 374.º n.º 2 e 379.º n.º1 als. a) e c) , do CPP , ou se assim se não entender reduzida a pena de concurso a uma “ quantum “ próximo do limite mínimo de 3 anos , nos termos dos art.ºs 77.º n.ºs 1 e 2 e 78.º , do CP .

A Exm.ª Procuradora Geral –Adjunta neste STJ emite parecer favorável ao arguido no sentido de que falta a devida fundamentação factual no acórdão recorrido , a caracterização da personalidade do arguido , a nota de trânsito em julgado das condenações , a pronúncia sobre se quando e onde foram revogadas as sentenças condenando em pena suspensa , sendo nulo por omissão de pronúncia o acórdão recorrido , ou , se assim se não entender , reduzir-se-lhe a pena .

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

Nos termos do art.º 77.º n.º 1, do CP , haverá lugar a aplicação de uma pena única, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles .

Na medida da pena são considerados , em conjunto , os factos e a personalidade do agente , sendo a moldura do concurso a estabelecida no n.º 2 , daquele preceito .

E no caso de conhecimento superveniente do concurso , como é o caso , ou seja quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes , são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º , do CP , segundo o n.º 1 , do art.º 78.º , do CP , não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas .

A pena de concurso é imposta em julgamento , sendo territorialmente competente o tribunal da última condenação , realizando o tribunal , oficiosamente ou a requerimento , as diligências reputadas essenciais à decisão –art.º s 471 .º n.ºs 1 e 2 e 472.º , do CPP .

A atribuição da competência ao tribunal da última condenação deriva da circunstância de ser ele que detém a melhor e mais actualizada perspectiva do conjunto dos factos e da personalidade do agente , retratada no conjunto global das condenações e no trajecto de vida do arguido , concebida como “ o mais idóneo substracto a que pode ligar-se o juízo de culpa jurídico-penal “ , “ a forma viva fundamental do indivíduo humano por oposição a todos os outros “ , na definição que dela se colhe em Liberdade , Culpa , Direito Penal , da autoria do Prof. Figueiredo Dias , pág. 171 .

No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se , por pura ficção , o tribunal apreciasse , contemporâneamente com a sentença , todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .

A formação da pena conjunta é , assim , a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando ( cfr. Prof. Lobo Moutinho , in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português , ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ) ; o cúmulo retrata , assim , o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido e a atitude do próprio agente em termos de condenação pela prática do crime , tendo em vista não prejudicar o arguido por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas a fixar .

O legislador na fixação da pena de conjunto afastou-se da sua mera acumulação material , tendo como limite a sua soma , bem como do sistema de exasperação ou agravação pela adopção da pena mais grave , através da avaliação conjunta da pessoa do agente e dos singulares factos puníveis .

E não tendo optado pela acumulação material fornece , por isso , um critério que considere os factos e a personalidade do agente no seu conjunto ,

Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto , em caso de cúmulo jurídico de infracções , de concluir é que o agente é punido , de certo que pelos individualmente praticados , mas não como um mero somatório , em visão atomística , mas antes de forma mais elaborada , dando atenção àquele conjunto , numa dimensão penal nova fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado , no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs . 290 -292 ; cfr. os Acs . deste STJ , in P.ºs n.º s 776/06 , de 19.4.06 e 474/06 , este daquela data , levando –se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção , tanto geral como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ( exigências de prevenção especial de socialização ) .

Imprescindível na valoração global dos factos , para fins de determinação da pena de concurso , é analisar se entre eles existe conexão e qual o seu tipo ; na avaliação da personalidade releva sobretudo se o conjunto global dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa , a uma “ carreira “ ou tão só a uma pluriocasionalidade , sem radicar na personalidade , bem como aquele efeito já apontado da pena sobre o seu comportamento futuro –Prof. Figueiredo Dias , op. cit . § 421 .

De sublinhar que a pena de concurso é imposta em audiência de julgamento , no estabelecimento das garantias de defesa do condenado , pautada pelo respeito pelo princípio do contraditório , e , como não pode deixar de o ser , fundamentada , nos termos do art.º 205.º n.º 1 , da CRP e 374.º n.º 2 , do CPP .

Mas, observa o Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , Ed. Notícias , §§ 420 e 421 , essa fundamentação afasta-se da fundamentação geral prevista no art.º 374.º n.º 2 , do CPP , tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam , na fixação da pena unitária , a valoração , em conjunto , dos factos , enquanto “ guia” e a personalidade do agente , mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena previstos nos art.ºs 71.º , do CP e 374.º , n.º 2 , do CPP .

Do que não pode prescindir-se , no entanto , é de uma específica fundamentação , sob a forma sucinta ( cfr. o recente Ac. deste STJ , de 2.4.2009 , in P.º 508/09-3.ª Sec. ; idem o de 27.3.2003 , P.º n.º 4408 /02 ) , é certo , vocacionada ao alcance dos factos na sua globalidade e à caracterização da personalidade do agente , sendo que nesta entra em jogo a constatação de todo um processo de socialização e de inserção nos padrões comunitários pré estabelecidos ou , pelo contrário , de percurso desviante , sem identificação social e de vivência comunitária ( cfr. Ac. deste STJ , de 9.1.2008 e Direito Criminal, II , 197 e segs . , do Prof. Eduardo Correia ) .

Outrossim de perscrutar , ainda , a susceptibilidade de o arguido se deixar influenciar pela pena a aplicar , indiciada pela sua instrução , grau de cultura , meio social , apoio e meio familiar , capacidade e hábitos de trabalho , etc. , tudo do maior relevo em termos de prevenção especial .

Sem discrepância tem sido pacífico o entendimento neste STJ de que o concurso de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas , representando o trânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes , excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente ; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobando as cometidas até essa data se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito . Cfr. , neste sentido , os Acs. deste STJ , de 7.2.2002 , CJ , STJ , Ano X, TI, 202 e de 6.5.99 , proferido no P.º n.º 245/99 .

O limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é , pois , o trânsito em julgado da condenação que

primeiramente

teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente ; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras , devendo a última decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 –como se , por ficção de contemporaneidade , todos os factos que posteriormente foram conhecidos tivessem sido tivessem sido julgados conjuntamente no momento da decisão primeiramente transitada.

Se os crimes agora conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .

Orientação diversa é a que se verte no chamado “ cúmulo por arrastamento “ , seguida em data anterior a 1997 , mas postergada por este STJ desde logo pelo Ac. de 4.12.97 , in CJ , STJ , V, III, 246 , assinalando-se que “ aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal , ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência ( Comentário de Vera Lúcia Raposo , RPCC , Ano 13.º , n.º 4 , pág. 592) .”

Esta posição não atenta contra princípios fundamentais do Estado de direito , particularmente do respeito pela dignidade humana ,da tipicidade , culpa , legalidade e existência de prisão perpétua , sendo , por isso , credenciada pelo TC no seu Ac. n.º 212/02 , de 22/5/2002 , P.º n.º 243/2002 , DR II Série n.º 147, de 28.6.2002 , em ponderação da conformidade constitucional do decidido no Ac. deste STJ , de 17.1.2002 , in CJ STJ , 2002 , I , 180 , repudiando interpretação favorável ao cúmulo por arrastamento .

Tem sido objecto de controvérsia a questão da inclusão de penas cuja execução foi suspensa em cúmulo , maioritária e afirmativamente se pronunciando este STJ , sob alegação de que o caso julgado se forma sobre a medida da pena e não sobre a sua execução , ficando a suspensão da execução da pena resolutivamente sujeita à condição da ocorrência de condenação que aquela revogue , neste sentido se pronunciando este STJ no seu Ac. de 26.11.2008 , in P.º n.º 3175/2008 , destacando-se do extensíssimo leque jurisprudencial os acórdãos publicados nos BMJ 354/345, 360/340 , 424/410 , 465/319 , 404/178 , 467/356, 468/79 , 485/121 e os recentes de 3.10.2007, P.º n.º 2576/07 , 31.1.2008 , P:º n.º 4081/07 , 27.3.2008 , P.º n.º 411/08 ( com voto de vencido ) , 25.9.2008 , P.º n.º 2818 .

Opõe-se-lhe a tese do não englobamento sufragada nos Acs. deste STJ de 2.6.2004 , P.º n.º 1391/04 , de 20.4.2005 , P.º n.º 4742 /04 e , na doutrina Nuno Brandão em comentário ao AC. deste STJ , de 3.2.2003 , in RPCC , 2005 , I , 117-153 , com o fundamento de que a suspensão da execução da pena de prisão é uma pena de substituição , autónoma face à substituída , não uma forma de execução , com regulamentação autónoma .

Igualmente se entende que não obstante o trânsito em julgado do despacho revogatório da suspensão é admissível suspender a execução da pena única resultante do cúmulo –cfr. Ac. do STJ , de 10.10.2001 , P.º n.º 1806/01 -3.ª . in CJ , STJ , 2001 , III , 189 , posição sustentada pelo TC , in Ac. n.º 3/2006 , de 3.11.2006 , in P.º n.º 904/75 , Acs. do TC , vol.64 , págs . 147 e segs .

O exame do acórdão recorrido evidencia que , quanto aos factos , no aspecto e em vista da sua apreciação global , se limita a fazer remissão para as sentenças condenatórios , o que não satisfaz àquela exigência de descrição sucinta , mas a uma enumeração genérica e vaga , que permite alcançar o leque de factos em que o tribunal se alicerçou para decidir , não facultando base de sindicância nem defesa ao arguido .

Não valem enunciados genéricos , fórmulas tabelares , remissões para a lei , juízos conclusivos , premissas imprecisas.

Por outro lado o acórdão é omisso quanto à questão da suspensão da execução da pena porque não emite juízo de expressa revogação das duas penas que intervieram na formação da pena de conjunto , sequer esclarece se estas foram revogadas e se foram objecto de trânsito , ou se foram cumpridas , pois que a tê-lo sido devem ser objecto de desconto à face da lei nova , na alteração da lei n.º 59/07 , de 4 /9 .

Em termos de prognose futura está ao alcance do tribunal indagar o que não fez , se , realmente , o tempo de reclusão tem sido motivo de interiorização , de motivação para o direito , se , como se diz no relatório social , comporta virtualidades de ressocialização , que urge não descurar em termos de mudança de rumo de vida , já que é um jovem , cujo trajecto vital futuro importa definir com rigor .

O Tribunal absteve-se pois de conhecer de questões que devia e estas são não só as colocadas pelas partes mas também as que no exercício das suas funções lhe sejam suscitadas com interesse à decisão do pleito , nos termos do art.º 668.º , do CPC .

Vale dizer que o acórdão recorrido peca por omissão de pronúncia e assim é nulo , o que se declara , suprindo-se essa nulidade –art.ºs 374.º n.º 2 e 379 .º c) , do CPP -após baixa à 1.ª instância.

Termos em se concede provimento ao recurso , anulando-se o acórdão recorrido .

Sem tributação .

Lisboa, 14 de Maio de 2009

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral