Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 10/08.0GAMGL, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Mangualde, integrante do Círculo Judicial de Viseu, foi submetido a julgamento o arguido AA, casado, operário fabril, reformado, nascido a 20-7-1939, natural da freguesia de ......., concelho de Mangualde, residente na Rua ......., ....., Tibalde, ......., Mangualde.

Era-lhe imputada a prática de um crime de violação agravado, na forma continuada, previsto e punido nos termos dos artigos 164.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, alínea a), 30.º, n.º 2 e 79.º, todos do Código Penal.

No decurso da audiência de julgamento teve lugar comunicação ao arguido da eventual alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, no sentido de preencherem o tipo legal de crime previsto no artigo 165.º, n.º s 1 e 2, com referência aos artigos 177.º, n.º 1, alínea a), 30.º, n.º 2 e 79.º, todos do Código Penal – crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado na forma continuada -, tendo o arguido prescindido de prazo para a preparação da defesa.

Por acórdão do Colectivo de Mangualde, de 6 de Janeiro de 2010, constante de fls. 451 a 462, foi deliberado condenar o arguido como autor de um cri­me de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, na forma continuada, pre­visto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 165.º, n.º s 1 e 2, 177.º, n.º 1, alínea a), 30.º, n.º 2 e 79.º do Código Penal (actual redacção), na pena “única” de seis (6) anos de prisão (sic).

Na procedência do pedido de indemnização civil deduzido pelo Ministério Público, em representação da incapaz BB, foi condenado o arguido a pagar a esta a quantia de 5 000 €, acrescida de juros vencidos e vincendos, calculados à taxa de 4%.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, apresentando a motivação de fls. 465 a 472, onde enuncia claramente que o recurso é circunscrito à questão da determinação da sanção criminal, sintetizando a sua pretensão nas seguintes conclusões:

1 - Nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 403.°, n° 1 e 2 alíneas a) e f) do C.P.P. o presente recurso é circunscrito á medida da pena de prisão decretada de seis anos de prisão efectiva

2 - Submetido a julgamento em audiência de processo comum colectivo, foi o arguido, acusado da prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, na forma continuada, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 165º n°s 1 e 2, 177.°, n° 1 al. a), 30.°, n° 2 e 79 do Código Penal, condenado na pena única de seis anos de prisão.

3 - Em virtude da fixação da pena prisão em seis anos de prisão efectiva, que o recorrente entende injusta, por excessiva e desproporcionada, o tribunal não ponderou, como ponderaria, a possibilidade legal da sua suspensão.

4 - Violando, destarte, a sentença recorrida o disposto nos artigos 71.° 50.°, 51.° e 52° , todos do Código Penal.

5 - Entendendo o arguido ser adequada, justa e proporcional afixação de uma pena de prisão com duração não superior a quatro (4) anos, suspensos na sua execução pelo período mais dilatado que a lei preveja.

6 - Suspensão essa subordinada também ao cumprimento de deveres, regras de conduta e injunções de comportamento.

7 - Devendo em consequência, atentos os comandos legais dos artigos 50 e seguintes do Código Penal a pena de prisão efectiva decretada ser revogada e substituída por outra com duração não superior a quatro (4) anos, suspensa na sua execução pelo período de tempo mais dilatado que a lei preveja.

8 - Cumulativamente á requerida suspensão da pena, por ser adequado e conveniente aos fins da punição deverá a suspensão ser subordinada ao cumprimento de deveres (art. 51.° do Código Penal), observância de regras de conduta (art.52.° do C.P.), ou determinando que seja acompanhada do regime de prova (art.º 53.° do C.P.), tudo concatenado com o exposto no ponto anterior.

Pede a revogação do acórdão, na parte respeitante à duração da pena de prisão e a sua substituição por outra que condene o arguido em conformidade com o exposto.

O Ministério Público junto do Tribunal de Mangualde respondeu, conforme fls. 494 a 497, concluindo:

1 – Na determinação da medida da pena aplicada ao arguido – e como resulta da sentença recorrida – o Tribunal a quo ponderou com equilíbrio todas as circunstâncias do art. 71° do Código Penal, tendo em conta, designadamente, a culpa do agente, as exigências de prevenção geral e especial, o grau de ilicitude dos factos, o modo de execução e a gravidade das suas consequências, bem como a intensidade do dolo, conduta do arguido anterior e posterior à data da prática dos factos e ainda as suas condições pessoais e a sua situação económica, mostrando-se, pois, adequada a pena que lhe foi imposta.

2 – O Tribunal a quo não violou quaisquer disposições legais.

Entende que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se na íntegra o acórdão recorrido.

Por despacho de fls. 498 foi admitido o recurso para a Relação de Coimbra.

Por decisão sumária proferida pelo Exmo. Desembargador, a fls. 510 e verso, de 26-05-2010, foi ordenada a remessa dos autos a este Supremo Tribunal, por ser o competente para conhecer dos ulteriores termos do recurso.

Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, tendo vista nos termos do disposto no artigo 416.º do Código de Processo Penal, emitiu douto parecer, de fls. 516 a 520, pronunciando-se sobre as questões atinentes à medida judicial da pena e à suspensão da mesma na correspondente execução, defendendo a manutenção do decidido.

Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Questões a decidir

Face ao que se extrai das conclusões apresentadas pelo recorrente, maxime, a primeira, e como enunciava já no preâmbulo da motivação, a redução da medida da pena aplicada é a primeira questão a apreciar e decidir, seguindo-se, na eventualidade de procedência da pretensão de redução da medida da pena para quatro anos – conclusões 5.ª a 8.ª - a suspensão da execução da pena.

O recorrente pretende, pois, a fixação da pena em 4 anos de prisão, de modo a propiciar a suspensão da execução da pena.

Factos Provados

Vem definitivamente assente que:

A ofendida BB, nascida em 28/05/1982, é filha do arguido e reside com ele, a mãe e duas irmãs, na Rua ......., n.º ..., em Tibalde – ....... - Mangualde.

A ofendida sofre, pelo menos desde os cinco anos de idade, e de forma permanente e irreversível, de deficiência mental em grau moderado a grave, correspondendo às rubricas F71-72 da 10ª Revisão da Classificação Internacional de Doenças (CID-10) da Organização Mundial de Saúde (OMS), que se caracteriza por uma paragem do desenvolvimento ou desenvolvimento incompleto do funcionamento intelectual, traduzidos essencialmente por um comprometimento, durante o período de desenvolvimento, das faculdades que determinam o nível global da inteligência, isto é, das funções cognitivas, de linguagem, da motricidade e do comportamento social.

A referida dotação intelectual, significativamente baixa, da ofendida limita seriamente a sua capacidade de autodeterminação em relação a comportamentos de natureza sexual bem como a sua capacidade de entender a cópula como acto procriador.

Tudo como sempre foi do pleno conhecimento do arguido, seu pai.

Acontece que, no ano de 1993, o arguido começou a acalentar o desejo de manter com a sua filha relações sexuais de cópula completa, com vista à satisfação das suas paixões lascivas, sempre que os seus apetites sexuais o reclamassem, aproveitando-se da sua relação de parentesco e da incapacidade mental da visada.

Logo nessa altura, o arguido traçou um plano que consistia em, quer durante o dia, quer durante a noite, no interior da sua residência, ou num seu barracão de guardar lenha situado perto da sua residência, ir ao encontro da filha e constrangê-la a manter consigo as almejadas relações sexuais.

Assim, desde o ano de 1993 e até à noite de 8 de Janeiro de 2008, o arguido manteve relações sexuais de cópula completa com sua filha BB durante a noite, as quais ocorreram um número não determinado de vezes, não inferior a oito.

Nessas ocasiões, designadamente na noite de 8/1/2008, o arguido dirigiu-se ao quarto onde sua filha BB dormia sozinha e onde já se encontrava deitada e, aí chegado, deitou-se ao lado dela, abriu a braguilha das suas calças, baixou as cuecas dela, desnudando-a da cintura para baixo e deitou-se sobre ela, afastando as pernas dela uma da outra.

Nessa posição, introduziu completamente o membro viril erecto na vagina da ofendida, aí o friccionando até ejacular.

No decurso do referido período temporal, durante o dia, pelo menos por duas vezes, quando o arguido sentiu vontade de manter relações sexuais com sua filha BB deu dinheiro à mulher, às suas outras duas filhas e ao neto, para irem todos ao café e, assim que todos saíram de casa, o arguido, na cozinha, abeirou-se de sua filha BB, abriu a braguilha das calças e subiu a saia ou baixou as calças dela, após o que lhe desceu as cuecas, desnudando-a da cintura para baixo, e afastou as pernas dela uma da outra.

De seguida, apontou o seu membro viril erecto na direcção da vagina da ofendida onde o introduziu completamente, aí ejaculando.

Ainda no referido período temporal, durante o dia, por uma vez, o arguido acercou-se da ofendida no interior de um barracão de lenha situado próximo da residência familiar e abriu a braguilha das calças, subiu a saia ou desceu as calças dela, baixou-lhe as cuecas, desnudando-a da cintura para baixo, e afastou as pernas dela uma da outra.

De seguida, apontou o seu membro viril erecto na direcção da vagina da ofendida onde o introduziu, fazendo movimentos ritmados e aí ejaculando.

De cada vez que o arguido desenvolveu a descrita actividade, a ofendida, quer em razão da sua idade, quer do ascendente que o arguido tinha sobre ela, quer ainda em razão da deficiência mental acima referida, não conseguiu evitar que o arguido mantivesse com ela as sobreditas relações sexuais de cópula completa, encontrando-se incapacitada de resistir às investidas do arguido, o que tudo era do conhecimento deste.

Ao longo desses anos, o arguido agiu sempre com o propósito, conseguido, de constranger sua filha a ter consigo relações sexuais de cópula completa, fazendo-a, assim, sofrer actos que atingem os sentimentos de decência e decoro dela, constituindo uma ofensa séria e grave à sua intimidade e liberdade por atentarem contra bens jurídicos fundamentais da ofendida no que concerne à sua livre expressão do sexo e que violam gravemente os sentimentos gerais de moralidade sexual.

Tudo como forma de o arguido dar satisfação aos seus instintos libidinosos e lascivos, bem sabendo que o fazia sem o consentimento e contra a vontade dela e aproveitando-se da sua relação de parentesco e da incapacidade mental da visada, incapacidade esta que o arguido bem conhecia.

Por ser pai da ofendida e viver com ela debaixo do mesmo tecto, o arguido aproveitou-se da circunstância de ter uma maior proximidade física com ela, o que favoreceu a concretização do seu desiderato criminoso, assim como pensou que podia copular com ela sempre que lhe apetecesse, sem que ela, mercê da sua deficiência mental, o denunciasse, o que lhe permitiu continuar impunemente a ter relações sexuais de cópula completa com a filha ao longo desses anos.

O arguido agiu sempre deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Por sentença proferida na acção especial n.º 381/08.8TAMGL do 1º Juízo deste Tribunal, transitada em julgado, foi decretada a interdição da ofendida BB em virtude de anomalia psíquica, tendo sido nomeada como sua tutora CC, sua irmã.

A ofendida encontra-se, desde o dia 1/5/08, integrada no Centro de Actividades Ocupacionais da APPACDM, em regime diurno, regressando à casa de morada da família depois das actividades.

Em consequência dos factos descritos, perpetrados pelo arguido, a ofendida sofreu dores físicas e desgosto.

O arguido nasceu e cresceu no seio de uma família numerosa de baixa condição socio-económica, sendo o mais velho de sete irmãos.

O seu processo de desenvolvimento decorreu numa dinâmica familiar pouco securizante com várias problemáticas das quais se destaca o facto de ambos os progenitores serem associados ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas.

O arguido iniciou a escola aos 7 anos de idade vindo a concluir a 4ª classe com 15 anos de idade.

Mais tarde, com cerca de 23 anos de idade, em regime nocturno, viria a concluir o antigo 2º ano do Liceu, na Escola Comercial em Viseu.

Ao nível profissional, depois de sair da escola, deslocou-se com o pai para Évora, acompanhando-o nas suas tarefas laborais.

Entretanto, cumpriu o serviço militar obrigatório em Lamego, após o que esteve em comissão de serviço durante 2 anos em Angola, tendo depois permanecido mais cerca de 4 anos ligado à instituição militar, trabalhando como civil em Santa Margarida.

De seguida iniciou actividade profissional como servente de limpeza na fábrica da Citroen, em Mangualde, aonde esteve cerca de 27 anos, até à idade da reforma.

Em termos relacionais o arguido manteve apenas uma relação de namoro com aquela que viria a ser a sua esposa e mulher dos seus filhos e com a qual casou com cerca de 34 anos de idade, tendo nascido deste casamento oito filhos sendo que três das sete raparigas apresentam quadros de debilidade mental.

A dinâmica familiar caracterizou-se pelas marcantes dificuldades económicas e pelos problemas alcoólicos de ambas as figuras parentais, apresentando o arguido uma situação de consumo excessivo de álcool com início em idade precoce.

O arguido reside na casa de morada de família juntamente com a esposa DD e duas filhas, BB e EE.

À data dos factos residia junto da família outra filha, FF autora da denúncia que deu origem ao presente processo, a qual abandonou o agregado familiar após a reclusão do pai.

A habitação insere-se num meio de características marcadamente rurais e não oferece condições de conforto e habitabilidade satisfatórias, não dispondo de portas em determinadas divisões de forma a preservar a vida íntima das filhas do casal.

Após a reclusão do arguido, a família passou a contar com um apoio e controlo mais próximo da filha CC que beneficia de uma imagem social positiva associada ao seu nível de organização familiar e profissional, a qual colaborou na recuperação da habitação dos pais e promoveu a imposição de regras destinadas a salvaguardar a intimidade das irmãs mais novas.

O arguido aufere uma reforma mensal no valor de 545 euros.

Não tem antecedentes criminais.

Apreciando.

Como se viu, em causa está apenas a medida da pena, pugnando o recorrente por uma redução da mesma, de modo a poder ser encarada uma eventual suspensão da execução da mesma.

Da medida da pena

Ao crime por que foi condenado o recorrente, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 165.º, n.º 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, é cabível a penalidade de prisão de 2 anos e 8 meses a 13 anos e 4 meses.

Dentro da moldura referida funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.

Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da

teoria da margem de liberdade

(Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo

Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março

, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o

artigo 71.º, n.º 1

, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a

questão da controlabilidade da determinação da pena

nesta sede.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.

Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.

Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e s