Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA, de nacionalidade italiana, com os sinais dos autos, notificado da decisão de 31 de Julho de 2013 veio, ao abrigo do disposto no art. 24° e seguintes da Lei n° 65/2003 de 23 de Agosto, interpor recurso para as Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

1ª- O Acórdão recorrido viola/violou o princípio da especialidade que foi expressamente invocado pelo detido AA logo na audição de 24.01.2013;

2ª- O princípio da especialidade mostra-se transposto para o direito interno no artigo 7° da Lei 65/2003 de 23 de Agosto, único diploma legal que rege esta matéria, norma que foi erradamente interpretada -logo violada - pela decisão recorrida;

3ª- Não pode em circunstância alguma, mais a mais tratando-se de matéria de interpretação de lei criminal, lançar-se mão para efeitos hermenêuticos da extinta Decisão-Quadro porque é a Lei 65/2003 de 23 de Agosto que agora nos diz tudo e comanda o que diz respeito ao princípio da especialidade;

4ª- A decisão recorrida fez uma leitura literal da al. g) do n° 2 do art. 7º da referida Lei 65/2003 de 23.08 o que conduziu, erradamente, à conclusão absurda de que sendo o Estado Português o Estado de Execução, este poderia consentir que a pessoa entregue pudesse ser privada de liberdade por infracção praticada em momento anterior à sua entrega e diferente daquela que motivou a emissão do mandado de detenção europeu;

5ª - A redacção do nº 4 do art. 7° da Lei nº 65/2003 de 23.08 que remete para al g) do n° 2 do mesmo é reconhecido pelo MºPº nestes autos como parcialmente ininteligível acabando por repristinar o artigo 27 da Decisão-Quadro, repristinação esta que é ilegalmente corroborada pelo Acórdão recorrido;

6ª- As eventuais dificuldades de interpretação do citado normativo não podem ser resolvidas através da repristinação de normas revogadas pelo tratado de Lisboa e pela transposição feita pela Lei na 65/2003 de 23.08, porque só os órgãos do poder legislativo têm competência para alterar esse ou qualquer outro normativo que esteja em vigor;

7ª- O douto Acórdão recorrido violou o art. 7° da Lei 6512003 de 23.08 ao ter reconhecido que os três novos MDE cabiam nas excepções do n° 2 do mesmo, esvaziando assim o princípio da especialidade a que o ora recorrente não renunciou;

8ª- O princípio da especialidade invocado pelo ora recorrente determina forçosamente a recusa/negação da extensão do consentimento requerida pelas autoridades italianas para os três novos MDE;

9ª- Tal recusa/negação da extensão do consentimento para os três novos MDE não inviabiliza a possibilidade das autoridades italianas fazerem uso do procedimento extradicional "normal" em vez do procedimento simplificado do MDE.

10ª- O Acórdão recorrido, ao ter violado a Lei pela forma supra descrita, incluindo a própria Constituição, acabou por se quedar pelo simples controlo formal das decisões/sentenças apresentadas nos três novos MDE, quando se tivesse havido algum controlo substancial das mesmas ter-se-ia detectado que o segundo e o terceiro MDE respeitam à mesma sentença porque a última foi aplicada ex vi do CP italiano - não há duas penas distintas mas uma só de 1 ano, oito meses e 28 dias.

Termina pedindo que seja o presente recurso julgado procedente por provado e seja negado o consentimento solicitado pelas autoridades judiciárias italianas nos três novos MDE, revogando-se assim o Acórdão recorrido.

Os autos tiveram os vistos legais.

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De acordo com os elementos constantes dos autos podemos concluir que:

Na génese dos mesmos encontram-se os três novos MDE de fls. 244-276, emitidos pelas autoridades judiciárias italianas para cumprimento de penas aplicadas por factos anteriores, não incluídos no MDE que determinou a entrega do detido.

O Ministério Público promoveu a respectiva execução (fls. 278- 280v.), na forma de prestação de consentimento por este tribunal da Relação, em conformidade com o estabelecido no artigo 27.º, n.º 4, da Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, transposto para o direito interno pelo artigo 7.º da Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, nos termos que se transcrevem:

1. Em conformidade com decisão de 24 de Janeiro de 3013 (fls. 14-15), foi o cidadão italiano AA entregue às autoridades italianas no dia 25 de Janeiro de 2013 (fls. 35), em execução do MDE a que se refere o formulário A relativo à inserção no Sistema de Informação Schengen de fls. 3 e segs.

O detido foi entregue para cumprimento de uma pena de 5 anos de prisão, pelos factos constantes de fls. 6, praticados em 9 de Maio de 2006 (fls. 6), os quais, de acordo com a decisão condenatória do tribunal de Turim, constituem um crime de extorsão qualificada p. e p. pelos artigos 110.º e 629.º do Código Penal italiano.

O detido consentiu na entrega, mas não renunciou ao benefício da regra da especialidade (cfr.fls. 11).

2. Vem agora o Ministério da Justiça de Itália (Direcção Geral da Justiça Penal) transmitir a este Tribunal da Relação 2 novos MDE emitidos pela Procuradoria da República junto do Tribunal de Milão, com as datas de 10 de Julho e de 16 de Julho de 2013 (fls. 244ss e 259ss).

De acordo com a comunicação do Ministério da Justiça de Itália, estes MDE equivalem a pedidos de consentimento na extensão da entrega do detido AA, nos termos do artigo 27. º, n.º 4, da Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao MDE e aos procedimentos de entrega entre os Estados-Membros da União Europeia.

3. Após ter sido entregue, em 25 de Janeiro de 2013, às autoridades italianas, o detido declarou, perante elas, que não renuncia ao benefício do princípio da especialidade (cfr.fls. 258).

Como se extrai do auto de audição de fls. 258, quando ouvido pela autoridade judiciária de execução das penas de Milão (Tribunal de Sorveglianza di Milano, Ufficio di Sorveglianza), o detido não foi informado, nem nada disse, quanto à faculdade de se opor à execução dos MDE emitidos para cumprimento das penas correspondentes aos crimes a que estes MDE se referem, no caso de ser solicitado, como agora sucede, o consentimento da autoridade de execução

4. Os MDE agora recebidos são os seguintes:

a. MDE para efeitos de cumprimento da pena de 1 ano, 2 meses e 20 dias de prisão, aplicada por sentença de 8 de Março de 2010, do Tribunal de Milão, transitada em julgado, confirmada por sentença de 26 de Março de 2012 do Tribunal da Relação de Milão, pela autoria de factos anteriores à entrega, os quais, de acordo com a decisão condenatória, integram um crime de corrupção, p. e p. pelo artigo 321. º do Código Penal italiano (fls. 263), que a autoridade de execução inclui na parte I, do campo e), do formulário do MDE, não sujeita à verificação da dupla incriminação (fls. 264);

b. MDE para efeitos de cumprimento da pena de 3 anos e 10 meses de prisão, aplicada por sentença de 7 de Junho de 2012, do Tribunal da Relação de Milão, transitada em julgado, pela autoria de factos praticados entre Outubro de 2006 e Dezembro de 2008, os quais, de acordo com a decisão condenatória, integram crimes de "indicação de elementos passivos fictícios nas declarações anuais relativas aos impostos de renda e no IV A " e de "bancarrota fraudulenta patrimonial e documental agravada" (fls. 270 e 271), incluídos, pela autoridade de emissão, na 1ª parte do campo e) do formulário do MDE, não exigindo, por conseguinte, verificação da dupla incriminação (fls. 273);

Pronunciando-se sobre a matéria dos autos refere a decisão recorrida que:.

.............................................................

A questão que se coloca é assim quanto a nós, não a de saber se no nosso ordenamento jurídico existe a previsão legal da excepção ao princípio da especialidade por via da prestação do consentimento pela autoridade judiciária de execução (no caso este Tribunal da Relação de Lisboa), que é indiscutível quanto a nós, sendo certo que o próprio arguido nem sequer discute a previsão da norma da alínea g) do nº 3 do artº 7º da Lei nº 65/2003, mas apenas a questão de saber em que termos poderá ser prestado esse consentimento, isto é qual a regulamentação e termos de aplicação do mesmo.

Entendemos pois que a simples leitura da alínea g) do nº 3 do artº 7º impõe a constatação de que existe uma deficiente redacção no corpo do nº 4 do artº 7º do mesmo diploma legal e que onde se lê “Se o Estado membro de emissão for o Estado Português” se deve ler “Se o Estado membro de execução for o Estado Português”.

Se assim não fosse, existiria um vazio legislativo e seria incompreensível a remissão feita na alínea g) quanto à regulamentação do consentimento aí previsto, para os termos previstos no nº 4 do mesmo artº 7º.

Assim, deve este consentimento ser prestado sempre que a infracção para a qual é solicitado, dê ela própria lugar à entrega em conformidade com o disposto na Decisão Quadro, isto é, sempre que estejam reunidas as condições que permitiriam a execução da entrega do cidadão procurado, caso se tratasse da execução de um primeiro MDE emitido por um Estado membro, numa situação sem que a pessoa procurada em questão não tivesse ainda sido ouvida pelo Tribunal de execução e sujeita a qualquer detenção.

Essa análise acerca da existência dessas condições exigíveis na lei, é assim criteriosamente e fundadamente feita pela autoridade de execução, como sucedeu no caso sub judice por este Tribunal da Relação – e tal análise dá-nos desde logo uma garantia de que não poderá ser prestado o consentimento para entrega do detido ao Estado de Emissão, para cumprimento de uma pena crime em relação a todo e qualquer delito.

Por outro lado, o actual sistema legal em vigor, com a previsão desta excepção ao princípio da especialidade, assegura quanto a nós, todas as garantias de defesa do arguido porquanto é sempre devidamente assegurado o contraditório exigível e no caso sub judice o detido AA foi notificado para querendo deduzir oposição (ao abrigo do artº 21º/2 da Lei nº 65/2003 de 23 de Agosto)

Nessa medida, entendemos que não foi violado nenhum preceito legal nem o artº 32º/1 da C.R.P nem as garantias previstas no artº 283º e segs do C.P.P.

Defender o entendimento do detido plasmado na sua oposição escrita apresentada nos presentes autos, seria defender que nunca a autoridade de execução (no caso o Tribunal da Relação) poderia dar o seu consentimento para que um condenado, que não desse o seu acordo, pudesse cumprir penas por factos anteriores à sua entrega, o que significaria defender em última instância que penas crimes aplicadas por Tribunais Italianos, de acordo com um processo legalmente previsto e já transitadas em julgado, só poderiam ser executadas quando o condenado assim o quisesse, o que repugna ao nosso mais elementar sentido de justiça.

Nestes termos, a execução de um MDE e portanto também do consentimento previsto no artº 3 alínea g) do artº 7º só poder ser recusado pelos motivos de recusa obrigatória previstos no artº 11º (“será recusada”) ou de recusa facultativa previstos no artº 12º (“pode ser recusada”) da Lei nº 65/2003 - artº 7º/4/d) deste diploma – e nenhum destes motivos se verificam no caso sub júdice.

Em conclusão, tendo sido devidamente assegurado o contraditório exigível no caso ao detido e não existindo qualquer motivo de recusa para a prestação do consentimento previstos nos artigos 11º e 12º da Lei nº 65/2003 de 23.8, o Estado Português, em concretização da obrigação geral de execução do MDE (diz-se no artº 2º/2 desta Lei “será concedida a extradição, leia-se a entrega, com origem num MDE) tem o dever de prestar o seu consentimento através da autoridade judiciária de execução, por força da citada alínea d) do nº 4 do artº 7º do citado diploma, consentimento esse que se decide prestar por via desta decisão

Assim, a única questão suscitada pelo requerente tem na sua génese uma questão de interpretação da lei. Na verdade dispõe o artigo 7º da Lei 65/2003 –Mandado de Detenção Europeu que:

Princípio da especialidade

1 - A pessoa entregue em cumprimento de um mandado de detenção europeu não pode ser sujeita a procedimento penal, condenada ou privada de liberdade por uma infracção praticada em momento anterior à sua entrega e diferente daquela que motivou a emissão do mandado de detenção europeu.

2 - O disposto no número anterior não se aplica quando:

……………..

g) Exista consentimento da autoridade judiciária de execução que proferiu a decisão de entrega, nos termos do disposto no n.º 4.

………………

4 - Se o Estado membro de emissão for o Estado Português, o consentimento a que se refere a alínea g) do n.º 2:

a) É prestado perante o tribunal da relação da área do seu domicílio ou, se não o tiver, da área onde se encontrar a pessoa em causa, observando-se as formalidades previstas no artigo 18.º, com as necessárias adaptações;

b) É apresentado à autoridade judiciária de execução acompanhado das informações referidas no n.º 1 do artigo 3.º e de uma tradução, nos termos do n.º 2 do artigo 3.º;

c) Deve ser prestado sempre que esteja em causa infracção que permita a entrega, por aplicação do regime jurídico do mandado de detenção europeu;

d) Deve ser recusado pelos motivos previstos no artigo 11.º, podendo ainda ser recusado apenas com os fundamentos previstos no artigo 12.º;

e) Deve ser prestado ou recusado no prazo de 30 dias a contar da data da recepção do pedido.

5 - É competente para solicitar o consentimento a que se refere a alínea g) do n.º 2 a Procuradoria-Geral da República.

O princípio da especialidade consagrado no normativo traduz-se em "limitar os factos pelos quais o extraditando será julgado, após a entrega ao Estado requerente, àqueles que motivaram essa entrega" Como refere Ana Zairi

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O fundamento jurídico do princípio assenta, assim, no reconhecimento da soberania do Estado requerido pelo Estado requerente, expressa no carácter convencional da extradição e corresponde à observância pelo Estado requerente do compromisso perante o Estado requerido de apenas perseguir o extraditando pelas infracções mencionadas no pedido. Todavia, uma concepção mais moderna, fundada na ideia de protecção dos interesses do indivíduo, considera a especialidade como uma regra que releva do costume internacional e que vale mesmo na falta de disposições convencionais. Partindo desta visão humanista, a autora citada estabelece uma conexão entre o princípio da especialidade da extradição e a matéria dos direitos do homem, fazendo derivar o princípio da especialidade do art. 6°, n° 3, al. a), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na medida em que essa norma exige que o acusado seja informado da natureza e da causa da acusação contra ele formulada, o que significa que só pode haver extradição por factos de que o extraditando tenha conhecimento.

Duma forma ou doutra, o princípio da especialidade só constitui uma salvaguarda enquanto o extraditado se encontrar sob a tutela do Estado requerente.

O princípio da especialidade sofre duas excepções:

- quando houver consentimento do Estado requerido na ampliação da extradição, de forma a que o extraditado responda por outros processos;

- quando, terminado o procedimento criminal ou o cumprimento da pena e restituída à liberdade, a pessoa extraditada permaneça no território do Estado requerente para além do prazo de 45 dias, que é concedido para que abandone livremente esse território, ou se a ele regressar, depois de o ter deixado.

Assim como um Estado pode requerer a extradição dum cidadão com fundamento em vários procedimentos criminais de que este é suspeito, arguido ou condenado, assim também, se, depois de operada a entrega, se vier a verificar a existência de outros processos, pode ser solicitada, ao Estado requerido, a ampliação da extradição, a qual só é possível se esse Estado nela consentir.

O recorrente centra a sua oposição na circunstância de o normativo ora citado prever no nº2 alínea g) o consentimento da autoridade judiciária de execução para ampliação do mandado, remetendo para o nº4, e este contemplar a hipótese do Estado membro da emissão ser o Estado Português e ser omisso quando este Estado assume, como é o caso, a qualidade de Estado de Execução.

Assim, considera o recorrente que, uma vez que a Decisão-Quadro de 13/06/2002, que consagrou o regime do mandado de detenção europeu, "foi extinta pelo Tratado de Lisboa" (n.º 9, fls. 302), dela se não pode lançar mão para "efeitos hermenêuticos" (n.º 10, ibidem); que a al. g) do n.º 2 do artigo 7.º "pressupõe a condição sine qua non que o Estado emissor é o Estado português", pelo que não é aplicável (n.ºs 18, 19 e 20, ibidem); que a interpretação do Ministério Público é "ilegal até ao nível constitucional", e "transforma o juiz/julgador em legislador", violando o princípio da legalidade criminal.

Como refere o Ministério Publico nas considerações constantes de fls o Tratado de Lisboa não "extinguiu" a Decisão-Quadro 2002/S84/JAI, nem impede que a ela se recorra, e deva recorrer, para interpretação da lei nacional, a qual deve ser interpretada em conformidade com o direito da União, como tem sido sublinhado e repetido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia a partir do "acórdão Pupino", de 16.6.200S (Proc. C-105/03): os órgãos jurisdicionais nacionais devem respeitar o princípio de interpretação conforme aos Tratados e à legislação secundária aprovada com base nos Tratados - cfr., nomeadamente, para além de outros, os acórdãos de 5.9.2012 (caso Silva Jorge, Proc. C-42/11) e de 17.7.2008 (caso Kozlouiski, Proc. C-66/08).

A única coisa (que agora releva) que o Tratado de Lisboa fez foi incluir no âmbito das directivas as matérias que, no Tratado de Amesterdão, eram objecto das decisões-quadro (cfr. artigos 82.º, 289.º, n.º 1, e 294.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e 34.º do Tratado da União Europeia, na redacção introduzida pelo Tratado de Amesterdão).

Merecem a nossa adesão tais considerações. Na verdade, na interpretação da lei é fundamental a consideração do elemento histórico e racional que lhe está subjacente. Como refere Manuel Andrade

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toda a disposição de direito tem um escopo a realizar, quer cumprir certa função e finalidade, para cujo conseguimento foi criada. A norma descansa num fundamento jurídico, numa ratio iuris, que indigita a sua real compreensão. Para se determinar esta finalidade prática da norma, é pre­ciso atender às relações da vida, para cuja regulamentação a norma foi criada. Devemos partir do conceito de que a lei quer dar satisfação às exigências económicas e sociais que brotam das relações (natureza das coisas). E portanto ocorre em primeiro lugar um estudo atento e profundo, não só do mecanismo técnico das relações, como também das exigências que derivam daquelas situações, procedendo-se à apreciação dos interesses em causa.

No caso concreto está em causa um diploma fundamental na área da cooperação judiciária internacional promovendo a regulamentação necessária à implementação de princípios tão fundamentais como é o caso do reconhecimento mútuo. Esse diploma, do qual irradia a transposição para os direitos nacionais é a citada Decisão Quadro e, consequentemente, nada mais rigoroso do que recorrer à razão de ser do diploma em causa o que pura e simplesmente nos faz remontar ao diploma (decisão-quadro) transposto.

Considerando por tal forma é tempo de, para além da indagação da racionalidade da norma, interpelar o elemento sistemático e histórico. Na verdade um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios pois que o direito objectivo, de facto, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu lugar próprio.

Compreende-se assim o auxílio que constitui para a verificação da racionalidade dum texto a descoberta da sua origem histórica, o seu desenvolvimento e as suas transformações, até atingir a completude normativa. Fórmulas e princípios que considerados só pelo lado racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave de solução numa razão histórica, no rememorar de condições e concepções dum tempo longínquo que lhes deram uma fisionomia especial.

A história evolutiva do instituto do mandado de detenção europeu, devidamente equacionada no preambulo e trabalhos preparatórios da decisão quadro, imprime a ideia da evolução do regime jurídico em causa e este lança luz sobre o sentido da norma, pois faz compreender o que pretendeu o legislador com a fórmula ou com a alteração legislativa introduzida.

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Precisado este ponto é tempo de nos reportarmos ao diploma-mãe, ou seja a citada decisão quadro, e lançados em tal tarefa é evidente que existiu uma inadequada transposição do seu artigo 27 nº 4, que expressamente alude à autoridade judiciária de execução, em lugar do Estado membro da emissão a que alude o artigo 4 da Lei 65/2003. Significa o exposto que o legislador português adstrito à tarefa de replicar aquela decisão cumpriu incorrectamente a sua tarefa.

O lapso de transposição é manifesto pelo que têm inteiro cabimento as considerações de Batista Machado quando, referindo-se aos diversos tipos de interpretação e a título excepcional, consagra a possibilidade duma interpretação "correctiva referindo que "Por vezes, embora raramente, será preciso ir mais além e sacrificar, em obediência ainda ao pensamento legislativo, parte de uma fórmula normativa, ou até a totalidade da norma. Trata-se de fórmulas legislativas abortadas ou de verdadeiros lapsos. Quando a fórmula normativa é tão mal inspirada que nem sequer alude com clareza mínima às hipóteses que pretende abranger e, tomada à letra, abrange outras que decididamente não estão no espírito da lei, poderá falar-se de interpretação correctiva. O intérprete recorrerá a tal forma de interpretação, é claro, apenas quando só por essa via seja possível alcançar o fim visado pelo legislador. A interpretação revogatória ou ab-rogante terá lugar apenas quando entre duas disposições legais existe uma contradição insanável"

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Consequentemente deve entender-se que a remissão para ele efectuada pela al, g) do n.º 2 do mesmo artigo obriga a que o n.º 4 seja interpretado correctivamente no sentido de que, sendo Portugal o Estado de execução, o consentimento da autoridade de execução é dado pelo tribunal da Relação que executou o MDE anterior e que ordenou a entrega da pessoa procurada ao Estado de emissão. Tal interpretação, está de acordo com o artigo 27.º da Decisão-Quadro, que o artigo 7.º da Lei n.º 65/2003 transpõe para o direito interno. O tribunal limita-se a fazer uma interpretação que respeita as regras de interpretação da lei processual penal.

Superado este primeiro, e decisivo, momento importa considerar que, como expressamente dispõe a al. d) do n.º 4 do artigo 7.º, o consentimento da autoridade de execução (nº 2, al. g), do mesmo artigo 7.°) - só pode ser recusado com fundamento num dos motivos de recusa obrigatória ou facultativa previstos nos artigos 11.º ("será recusada") e 12.º° ("pode ser recusada") da Lei n.º 65/2003. Inexistindo qualquer destes fundamentos, o Estado português, em concretização da obrigação geral de execução do MDE ("será concedida", artigo 2.º, n.º 2, proémio), tem o dever de prestar o seu consentimento através da autoridade judiciária de execução, por força da citada al. d) do n.º° 4 do artigo 7. º do diploma em referência.

Estamos assim relegados para o domínio da aferição da existência de causas de recusa do cumprimento do manado emitido. Efetivamente, directamente conexionada com os motivos de não execução obrigatória, a decisão quadro genética do mandado de detenção europeu prescreveu motivos de não execução facultativa. Motivos que dotam a autoridade judiciária de execução de uma potestas decidendi livre, e de refúgio, face à quase automática vinculação de execução do mandado de detenção europeu, tendo em conta ao controlo jurídico a que aquela estava, aparentemente, submetida.

Os motivos de tal recusa não só equilibram os princípios da liberdade e da segurança, como servem de fiel da balança na procura da segurança da União e escudo protector de ofensa aos direitos e liberdades fundamentais. Acresce que, como refere Monteiro Valente

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devemos não olvidar que os motivos de não execução facultativa não vinculam a autoridade judiciária de execução a não proceder á detenção e entrega, pois conferem-lhe, uma potestas decidendi dentro da liberdade e independência de convicção e de decisão que lhe é comummente reconhecida, mas vinculam-na a perpetrar um juízo jurídico de hermenêutica profundo e de ponderação da tutela de interesses juridicamente protegidos em conflito - a protecção de bens jurídicos em confronto com o crime e a protecção de interesses humanos face ao jus puniendi.

A recusa facultativa não pode ser concebida como um acto gratuito ou arbitrário do tribunal. Há-de assentar em argumentos e elementos de facto adicionais aportados ao processo e susceptíveis de adequada ponderação, nomeadamente factos invocados pelos interessados, que, devidamente equacionados, levem a dar justificada prevalência ao processo nacional sobre o do Estado requerente.

Na verdade, concedendo aquela Lei ao Estado requerido a faculdade de recusa, nomeadamente nos casos de pendência de processo «pelo mesmo facto», ela permite que aquele mesmo Estado, através das entidades competentes, nomeadamente o Ministério Público, ou do arguido, demonstrem ao tribunal a existência de possíveis vantagens e ou utilidade na concretização da recusa. O que não pode nem deve é tratar-se de um acto arbitrário, caprichoso ou meramente voluntarista, capaz de pôr em causa os sãos princípios de cooperação internacional a que tal Lei quis dar corpo.

Como refere Pires da Graça as causas de recusa facultativa de execução constantes do art. 12.º, n.º 1, da Lei 65/2003, de 23-08, têm, quase todas, um fundamento ainda ligado, mais ou menos intensamente, à soberania penal: não incriminação fora do catálogo, competência material do Estado Português para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa ou residência em Portugal da pessoa procurada.

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Estando nós de acordo com a perspectiva que inscreve as causas de recusa facultativa numa equação entre uma afirmação residual de soberania nacional e as exigências conjugadas da protecção dos direitos do requerido e funcionalidade da perseguição penal não é menos exacto que as mesmas têm, também, uma leitura orientada teleologicamente em dois patamares distintos:

-Por um lado a construção de um direito penal europeu em que se procure obviar as fracturas resultantes das visões parcelares orientadas para uma unilateralidade redutora. Particularmente apropriadas surgem as palavras de Ulrich Sieber

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quando refere que os perigos específicos de uma perseguição penal europeia para a protecção de direitos individuais residem na circunstância de diferentes sistemas jurídicos nacionais (e também supranacionais) próximos terem competência de aplicação sobreposta, especialmente em crimes transnacionais. O possível conflito de inúmeros sistemas de processo penal daí derivado pode, particularmente na criminalidade transnacional, originar um prejuízo adicional para o arguido devido aos diversos processos concorrentes.

Processos concorrentes deste tipo devem ser evitados num direito penal "europeu" através de uma clara regulamentação do âmbito de aplicação e das regras de concorrência, como também através da proibição de dupla incriminação (ne bis in idem), tanto de um ponto de vista da eficiência como a fim de prevenir o forum shopping. Também nestes casos o direito penal europeu 'tem 'de desenvolver mecanismos de protecção específicos para além das soluções do direito penal nacional clássico.

A possibilidade apresentada de um agravamento da posição jurídica do arguido, através de uma alteração do direito aplicável, tem como consequência para as normas de competência que estas - inversamente ao que sucede no âmbito de uma ordem jurídica homogénea - terão de ter uma força de aplicação reforçada em relação à posição jurídica do arguido, comparativamente com o que normalmente acontece com as regras de competência de um sistema jurídico unitário. Por esse motivo, no desenvolvimento do direito penal europeu é preciso assegurar as respectivas garantias processuais.

Mas as regras de competência materiais e processuais para a resolução de conflitos de competência também são exigidas no interesse de uma perseguição penal efectiva, dado que na praxis penal europeia é frequente, em complexos casos de fraude internacional, nenhum Ministério Público querer ficar com o caso, apesar de existir, inclusivamente, concurso de competênci