Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, acorda em conferência:

A- RELATÓRIO:

O Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto - Juiz 14, por acórdão datado de 28 de novembro de 2018, efectuando o cúmulo jurídico das penas de prisão impostas ao arguido AA nos seguintes processos:

- comum coletivo n.º 321/16.0PCMTS, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde –Juiz 1, no qual foi condenado na pena única de 5 anos de prisão, com execução suspensa por igual período, subordinada a regime de prova, pela prática de 5 crimes de roubo, em co-autoria e sob a forma consumada, ps. e ps. pelo art. 210.º, n.º 1, do Código Penal;

- comum coletivo n.º 155/16.2SLPRT, (este processo), no qual foi condenado na pena de 3 anos e 3 meses de prisão, pela prática de um crime de roubo agravado, em coautoria e sob a forma consumada, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, e n.º 2, al. b), do Código Penal.

Condenou-o na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

a) o recurso:

Inconformado com a medida da pena única, interpôs recurso, para Supremo Tribunal de Justiça (STJ), ao abrigo do disposto no art. 432º n.º 1 al.ª c) do Código de Processo Penal (CPP).

Remata a alegação, com as seguintes:

- CONCLUSÕES:

1. A decisão recorrida não considerou todos os elementos que militavam e militam a favor do arguido, considerou militarem contra o arguido circunstâncias que à data da prolação do acórdão eram já inexistentes e valorou de forma insuficiente elementos fulcrais para a determinação da sanção.

2. Apesar de lhe fazer referência, o tribunal recorrido, na determinação da medida concreta da pena, ignorou por completo o complemento apresentado ao relatório social elaborado.

3. Fazendo-o, o tribunal recorrido ignorou as seguintes circunstâncias que se impõe sejam julgadas como favoráveis ao arguido:

- No período compreendido entre 10.06.2016 e 15.02.2017 o arguido, na sequência de medida de coacção, reintegrou o agregado familiar de origem e após um incidente inicial apresentou sempre uma conduta adequada;

- O arguido identifica a ilicitude penal dos processos objecto do presente cúmulo;

- Em meio prisional o arguido demonstra um comportamento adequado com os normativos vigentes e beneficia de apoio clínico na especialidade de psiquiatria;

- Em meio livre o arguido beneficia do apoio do agregado familiar, interessado na reinserção do condenado.

4. Por outro lado, considerou o tribunal recorrido que a ociosidade do arguido tinha naturalmente que ser considerada contra si.

5. Ora, o arguido encontra-se recluído no Estabelecimento Prisional do Porto desde 28.05.2018, motivo pelo qual tal circunstância é absolutamente desprovida de sentido enquanto elemento a ser considerada contra si.

6. Por último, a decisão recorrida não valorou devidamente quer a idade do arguido à data da prática dos factos (apenas 19 anos de idade) quer o reduzido hiato temporal em que os factos foram praticados (10 dias).

7. Tais circunstâncias, devidamente consideradas, especialmente em conjunto com o contexto sócio-económico e pessoal do arguido à data dos factos, impunham uma decisão diversa daquela que foi proferida.

8. No plano dos factos, a decisão recorrida ignorou que os factos praticados foram-no sempre no âmbito de um grupo de pares, o mesmo é dizer que o ora recorrente foi sempre co-autor de tais factos, não tendo agido de forma isolada.

9. Tal circunstância, irrelevante no que à responsabilidade penal diz respeito, assume importância no contexto da presente decisão que visa, apenas, proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelarmente aplicadas.

10. A pena a aplicar tem assim que ser adequada e proporcional por referência a um jovem de 19 anos, que no espaço de 10 dias, num contexto sócio-económico difícil, no âmbito de uma conduta com o seu grupo de pares, praticou os factos em análise.

11. A pena a aplicar tem que ser adequada e proporcional ao acervo factual considerado como um todo, levando ainda em linha de conta aquilo que é a realidade actual do arguido,

recluso há 7 meses

, isto é, já em contacto com as instâncias formais de controlo e com resposta adequada a esse mesmo contacto.

12. Neste sentido, ponderados todos os elementos supra expostos, impõe-se a conclusão de que a pena única de seis anos aplicada é manifestamente exagerada, impondo-se a sua redução, para uma

pena única de 5 anos

.

13. Revogando-se a decisão recorrida nos termos supra expostos, impõe-se também a suspensão da execução de tal pena de prisão.

14 O arguido tem 22 anos de idade, tendo praticado os factos aqui em causa com 19 anos de idade.

15. Tem o apoio do seu agregado familiar de origem que se encontra interessado na sua reinserção, e a sua situação jurídico-penal é conhecida pela rede vicinal, sem quaisquer reacções negativas à sua presença.

16. A sua conduta no estabelecimento prisional tem sido perfeitamente adequada ao padrão normativo vigente.

17. A conduta ilícita global do arguido reconduz-se a 10 dias da sua vida, 10 dias esses com um contexto sócio-económico e pessoal muito particular.

18. Para além disso,

o arguido encontra-se recluso há 7 meses

.

19. Por esse motivo, a suspensão da execução da pena não se traduzirá numa mera ameaça teórica de cumprimento da pena de prisão: o arguido tem já conhecimento do que significa estar recluso.

20. Tal circunstância traduz-se numa muito maior eficácia de tal suspensão, eventualmente sujeita a um exigente regime de prova, que permita intervencionar os factores de risco identificados no complemento ao relatório social apresentado.

21. Nestes termos, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento violando, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos arts. 71º, nº 1 e nº 2, alíneas a), b), c), d) e e), bem como o art. 77º, nº 1, todos do CP, devendo ser revogada e substituída por outra que determine a aplicação da pena única de 5 anos de prisão, pena essa que, nos termos das disposições conjugadas do art. 50º, nºs 1 e 2 do CP, se impõe seja suspensa na sua execução.

b). a resposta:

O Ministério Publico na 1ª instância, respondeu, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido, esgrimindo os argumentos seguintes:

-se tivermos em consideração que, tal como resulta do Acórdão recorrido, o limite máximo das penas é de 12 anos e 5 meses e o mínimo de 3 anos e 3 meses de prisão, chega-se facilmente à conclusão de que a pena única aplicada de 6 (seis) anos de prisão nada tem de exagerado, sendo, isso sim, adequada e proporcional ao percurso criminoso evidenciado pelos diversos actos do arguido.

- não se pode deixar de sublinhar a preocupação que o Tribunal teve em não aplicar pena mais grave ao arguido pelos diversos crimes praticados, ao dizer - levando em consideração, para além do mais, a idade do arguido -, que “não terá sentido atribuir à pluralidade de crimes um efeito particularmente agravante dentro da moldura penal conjunta, pese embora não se possa deixar de ter em conta que AA tem evidenciado níveis diminutos de envolvimento e permeabilidade pessoal à intervenção técnica dos serviços de reinserção social, persistindo na situação de ociosidade, o que não pode deixar de militar contra si”.

- a atitude evidenciada pelo arguido não deixa qualquer tipo de margem a um juízo de prognose favorável.

c) parecer:

A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, na vista estabelecida no art. 416º n.º 1 do CPP, emitiu douto parecer, pronunciando-se pela improcedência do recurso com os fundamentos seguintes:

4. A pena única aplicada de 6 anos de prisão resulta do cúmulo jurídico efetuado entre as penas do processo nº 321/16.0PCMTS – de 1 ano e 10 meses de prisão por cada um dos cinco crimes de roubo imputados, e a pena aplicada no processo nº 155/16.2SLPRT do Juízo Central Criminal do Porto, de 3 anos e 3 meses de prisão, pela prática de um crime de roubo agravado.

5. O recorrente alega, de entre o mais, ser exagerada tal medida da pena única aplicada, pugnando pela redução da mesma para 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, "eventualmente sujeita a um exigente regime de prova”.

Acompanhando os fundamentos aduzidos na resposta apresentada pelo MºPº em 1ª instância, junta a fls. 95 dos autos, bem assim os fundamentos aduzidos no acórdão cumulatório ora sob recurso, particularmente a fls. 81 do mesmo, afigura-se adequada e proporcional a medida da pena única fixada de 6 anos de prisão, tendo em apreciação a ilicitude global dos factos ilícitos cometidos pelo arguido e o disposto nos arts. 71º e 77º do CP.

*

Foi observado o disposto no art. 417º n.º 2 do CPP.

O recurso dirige-se contra acórdão proferido pelo tribunal colectivo que aplicou uma pena única de prisão superior a 5 anos, e visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (arts. 432.º, n.º 1, al. c), e 434.º do CPP).

Nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre apreciar e decidir.

B. OBJETO DO RECURSO:

O recorrente suscita as seguintes questões:

a) Redução da medida da pena única; e

b) Suspensão da execução da pena de prisão.

C. FUNDAMENTAÇÃO:

1. os factos:

O Tribunal colectivo julgou os seguintes:

Factos Provados:

I.

A.

No âmbito do Processo Abreviado n.º 239/16.7PFPRT, do Juízo Local de Pequena Criminalidade (J1), do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, AA foi em 28-06-2016 condenado na pena de 2 anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período de tempo, pela prática em 19-04-2016 de um crime de roubo agravado, em coautoria e sob a forma consumada, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, n.º 2, al. b), do C.P., por referência ao art.º 204.º, n.º 2, al. f), do C.P., tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 30-09-2016.

A dita suspensão foi extinta sem prorrogação ou revogação.

B.

No âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 321/16.0PCMTS, do Juízo Central Criminal de Vila do Conde (J1), do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, AA foi em 14-02-2017 condenado na pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 5 anos, subordinada a regime de prova, pela prática em 17-04-2016 de 5 crimes de roubo, em coautoria e sob a forma consumada, ps. e ps. pelo art.º 210.º, n.º 1, do C.P., nas penas parcelares para cada um deles de 1 ano e 10 meses de prisão, tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 16-03-2017.

Na respetiva decisão foi dado como provado que no dia 17 de abril de 2016, na Rua ..., pelas 00h.40m, AA e as duas pessoas que o acompanhavam, interpelaram BB, CC, DD, EE e FF se por ali se deslocavam apeados, pediram cigarros e, ato contínuo, com vista a intimidar aqueles, um dos acompanhantes daquele exibiu um brinquedo em plástico que parecia uma arma e que trazia no interior do seu casaco.

Mais foi aí dado como provado que AA e os seus acompanhantes ordenaram àqueles BB, CC, DD, EE e FF que entregassem os seus objetos pessoais que consigo transportavam sem oferecerem qualquer resistência, tendo estes obedecido por medo, tendo desta forma sido subtraídos os seguintes objetos:

- A EE a quantia de € 23;

- A DD a quantia de € 6;

- A BB um relógio de imitação da marca Rolex, com um valor de cerca de € 15, um telemóvel com o valor de € 400 e a quantia de € 5 (a qual devolveram antes de se ausentarem do local);

- A CC um telemóvel revestido com uma capa em silicone com o valor de € 4000 e a quantia de € 10;

- A FF um telemóvel com o valor de € 200 e a quantia de € 35.

Após, AA e os seus acompanhantes colocaram-se em fuga, levando consigo os referidos objetos de que se apoderaram.

Foi ainda aí dado como provado que AA agiu da forma descrita, livre e consciente de, após ter formulado um plano com esse fim, se estar também a apropriar ilegitimamente dos objetos acima identificados, que não lhe pertenciam nem a si nem aos seus acompanhantes e bem sabia estar a fazê-lo contra a vontade dos seus proprietários, objetivo esse que só logrou atingir através da violência súbita exercida sobre aquelas pessoas, surpreendendo-os e constrangendo-os através de uma ação violenta e inesperada, incluindo mediante a utilização da sobredita “arma”, tendo conhecimento de que as condutas que ele e os seus acompanhantes protagonizaram eram proibidas e punidas por lei.

AA evidenciou níveis diminutos de envolvimento e permeabilidade pessoal à intervenção técnica, com a presença irregular e uma postura de alheamento face aos objetivos e exigências de intervenção judicial, nomeadamente no que se refere a procura de ocupação laboral ou formativa e envolvimento em contextos pró-sociais.

C.

No âmbito do Processo Comum Coletivo n.º 155/16.2SLPRT, deste Juízo Central Criminal do Porto (J14), do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, AA foi em 08-11-2017 condenado na pena de 3 anos e 3 meses de prisão, pela prática em 07-04-2016 de um crime de roubo agravado, em coautoria e sob a forma consumada, p. e p. pelo art.º 210.º, n.º 1, e n.º 2, al. b), do C.P., tendo a respetiva decisão transitado em julgado em 22-03-2018.

Segundo a factualidade aí dada como provada no referido dia 07-04-2016, cerca das 11h.00m, no Largo da Estação, em Campanhã, nesta cidade do Porto, AA e os seus dois acompanhantes avistaram GG, que ali se encontrava e perguntaram-lhe se lhes emprestava o seu telemóvel no valor de € 209,99 para fazerem uma chamada, o que aquele recusou, tendo um dos acompanhantes daquele AA, enquanto os demais rodeavam GG, lhe encostado um canivete de características não concretamente apuradas à barriga, obrigando-o a entregar o seu telemóvel, o que este fez receando que viesse a ser agredido ou ferido com a navalha.

Mais se apurou que em poder do telemóvel AA e os seus acompanhantes abandonaram o local.

Mais foi dado como provado que AA agiu livre, deliberada e concertadamente, em conjugação de esforços, com o propósito, concretizado, de fazer também seu o telemóvel que aquele trazia consigo, objeto esse que sabia não lhe pertencer nem a si nem aos seus acompanhantes, recorrendo para o efeito à ameaça de uso violento da força física e ao uso de arma para intimidar aquele, aproveitando-se da sua superioridade numérica e da exibição da navalha, para frustrar as eventuais tentativas de impedir que o desapossassem de tal objeto, sabendo que a sua concertada e conjugada conduta era apta a causar medo e inquietação naquele e prejudicar a sua liberdade de determinação, bem como que era idónea a que este ficasse impossibilitado de resistir fisicamente e, consequentemente, se deixasse desapossar do aludido objeto que trazia.

II.

AA é o primeiro de três descendentes de uma família de condição socioeconómica desfavorecida, perturbada no seu funcionamento e estabilidade pelos comportamentos etílicos dos progenitores.

As interações familiares pautavam-se pelo clima de tensão e a hostilidade, nomeadamente no que se refere às práticas educativas e exercício da autoridade.

No sistema de ensino, as habilitações de AA não ultrapassam o 6.º ano de escolaridade, situando-se aquém do nível básico. Com uma evolução irregular, o seu percurso escolar foi pautado por desinvestimento nas atividades letivas, com elevado absentismo e experiências repetidas de insucesso.

AA aos 15 anos de idade foi colocado em contexto institucional, no âmbito de intervenção tutelar de promoção e proteção. Abandonou antecipadamente o quadro institucional aos 17 anos de idade, sensivelmente em 2012, regressando então ao agregado de origem. A sua reintegração familiar foi problemática, com notórias dificuldades de adaptação às rotinas domésticas e uma postura de desafio e oposição perante a autoridade parental. Autonomizou-se da família de origem aos 18 anos de idade, em situação de conflito e rutura relacional com os progenitores.

Em 2016 AA estava afastado do seu habitual contexto de inserção e de qualquer referência familiar, em situação de rotura com os progenitores, há cerca de dois anos. Residia na zona do grande Porto, em habitação arrendada que partilhava com amigos.

O seu quotidiano era organizado em função da ociosidade e dos interesses pessoais imediatos. Era preponderante a influência do grupo de pares, igualmente desvinculados de qualquer enquadramento laboral ou formativo e desprovidos de ocupação estruturada.

Na sequência da medida de coação de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, com início em 10-06-2016, AA reintegrou o núcleo familiar de origem, constituído pelos progenitores, o pai com 54 anos de idade e a mãe com 42 e pelos irmãos, de 19 e 11 anos de idade, e aí se mantendo até 15-02-2017.

A habitação, de tipologia 3 e construção recente, tem uma renda mensal na ordem dos 180 euros e está inserida em bairro social camarário. Os recursos económicos são provenientes da atividade laboral da progenitora, que trabalha numa empresa de prestação de serviços de limpeza, mediante um salário de € 700 por mês. Acresce o subsídio de desemprego atribuído ao progenitor, no montante de € 359 por mês.

A situação económica do agregado era restritiva, sendo certo que o arguido não contribuía para os recursos familiares. AA tinha rendimentos próprios incertos, decorrentes de trabalhos de tatuador que realizava no espaço doméstico, ocupação com caráter incipiente e esporádico, carecendo de regularidade.

Em meio prisional AA possui um comportamento adequado com os normativos vigentes e beneficia de apoio clinico na especialidade de psiquiatria.

AA beneficia do apoio do agregado familiar de origem, interessados na reinserção do condenado, todavia condicionado a um comportamento em conformidade com os normativos sociais vigentes.

2. O direito:

a) enquadramento jurídico-penal:

Em recurso está acórdão cumulatório de penas de prisão, efectuado nestes autos por conhecimento superveniente de um concurso de cinco crimes de roubo e de um crime de roubo agravado. Após o trânsito em julgado da primeira condenação (em 30/06/2016 –proc. 7 Abreviado n.º 239/16.7PFPRT, também por um crime de roubo agravado) o arguido foi condenado em penas de prisão pela prática de outros cometidos anteriormente.

O cúmulo jurídico de penas rege-se pelas disposições dos arts. 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal.

A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque à contemporaneidade de factos não correspondeu uma contemporaneidade processual.

O recorrente alicerça a sua pretensão em dois pilares argumentativos:

1. a pena única de seis anos aplicada é manifestamente exagerada, impondo-se a sua redução, para uma

pena única de 5 anos

porque o tribunal não ponderou circunstâncias que militam em seu favor, considerando outras que o desfavorecem mas não lhe podem ser imputadas;

2. impõe-se também a suspensão da execução de tal pena de prisão em razão da sua idade jovem, do apoio familiar, de os crimes terem sido cometidos em 10 dias, e de estar preso há 7 meses com comportamento normativo no estabelecimento prisional

Não questionando o concurso de crimes, nem que tenham de cumular-se juridicamente as penas, da motivação da decisão recorrida tem interesse para a questão suscitada, transcrever:

- Escolha e Medida da Sanção:

A pena única terá, considerando para o efeito as penas aplicadas parcelarmente, como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, isto é, 12 anos e 5 meses de prisão, e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, isto é 3 anos e 3 meses de prisão (cfr. art.º 77.º, n.º 1 e n.º 2 do C. P.).

Estabelecida a moldura penal do concurso, deve determinar-se a pena conjunta do concurso, dentro dos limites daquela. Tal pena será encontrada em função das exigências de culpa e de prevenção, tendo o legislador fornecido, para além dos critérios gerais estabelecidos no art.º 71.º do C. P., um critério especial: “Na determinação concreta da pena serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente” (cfr. art.º 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do C.P.).

Importa pois detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre os factos concorrentes, tendo em vista a totalidade da atuação do condenado como unidade de sentido, que possibilitará uma avaliação global e a “culpa pelos factos em relação” (cfr. MONTEIRO, Cristina Líbano, in “A Pena “Unitária” do Concurso de Crimes”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, n.º 1, págs. 162 e segs).

Ora, no presente caso, pese embora os vários crimes em causa serem exatamente da mesma natureza, terem sido praticados de forma semelhante e todos dolosamente, o certo é que foram praticados num muito curto espaço de tempo, que vai de 07-04-2016 a 17-04-2016, e a que não foram alheias as condições de vida de AA na altura pautadas pelo desinvestimento escolar e familiar, inexperiência laboral, desestruturação ocupacional, convivialidade de risco e ociosidade.

Assim, tendo também em conta a idade de AA à data dos factos, afigura-se que o conjunto dos factos em apreço é ainda reconduzível a uma pluriocasionalidade ou fruto de uma multiplicidade de circunstâncias casuais ou de um particular contexto de vida de AA, de uma situação passageira que não radica na sua personalidade, que não seja um traço da sua personalidade.

Ora, assim sendo, não terá sentido atribuir à pluralidade de crimes um efeito particularmente agravante dentro da moldura penal conjunta, pese embora não se possa deixar de ter em conta que AA tem evidenciado níveis diminutos de envolvimento e permeabilidade pessoal à intervenção técnica dos serviços de reinserção social, persistindo na situação de ociosidade, o que não pode deixar de militar contra si.

Tudo ponderado julga-se adequado condenar AA na pena única de

6

(

seis

)

anos de prisão

.

Quatro situações ocorrem no caso que, não alterando a moldura penal do concurso, convém apreciar:

i. cúmulo anterior:

O arguido foi condenado no Proc. 321/16.0PCMTS na pena única de 5 anos de prisão. Pena conjunta, tirada no Acórdão de14/02/2017, transitado em julgado em 16 de março de 2017, por ter cometido em 17/04/2017 cinco crimes de roubo, por cada um dos quais foi condenado na pena de 1 (um) ano e 10 /dez) meses de prisão.

No cúmulo jurídico de penas ora em apreço está em causa um concurso que inclui aqueles crimes e o crime de roubo agravado pelo qual foi foi condenado nestes autos. Concurso de crimes que tem de ser punido com uma única pena (artigo 77º n.º 1 do Cód. Penal), não obstante só ter sido conhecido depois de a primeira decisão condenatória se tornar definitiva. Por isso, no concurso de conhecimento superveniente, as penas parcelares englobadas naquele anterior cúmulo jurídico retomaram autonomia. No novo cúmulo jurídico, reformulando o anterior, é considerada cada uma das penas parcelares aplicadas ao arguido, pelos crimes em concurso, independentemente de terem sido, ou não, englobadas em outra pena conjunta.

Consequentemente, no vertente cúmulo jurídico, aquela pena conjunta de 5 anos de prisão deixou de existir, sendo consideradas cada uma das penas parcelares que nele tinham sido englobadas. Não subsistindo essa pena conjunta, não tem relevo para determinar a moldura mínima da pena do presente concurso de crimes.

ii. inclui pena suspensa:

Por outro lado, neste cúmulo jurídico é englobada uma pena de suspensão da execução de pena única de prisão.

A doutrina

[1]

e a jurisprudência

[2]

, largamente maioritárias, consideram a suspensão, uma pena de substituição, autónoma da pena de prisão substituída.

É jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que no cúmulo jurídico em caso de concurso superveniente de crimes, podem (devem), na formação da pena única, ser englobadas penas de prisão efetiva e penas de prisão com execução suspensa

[3]

.

A obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos arts. 77.º e 78.º, do CP, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida

[4]

.

Também o Tribunal Constitucional tomou já posição nesta questão, tendo decidido: “não julgar inconstitucional a norma constante dos arts. 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do CP, quando interpretados no sentido de ser possível, num concurso de crimes de conhecimento superveniente, proceder à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva”

[5]

.

Ao cúmulo jurídico de penas subjaz necessariamente uma pluralidade de crimes que estão, entre si, numa relação de concurso real. O concurso de crimes é necessariamente punido com uma pena única –art. 77º n.º 1 do Cód. Penal. Na medida da pena do concurso é considerado o “comportamento global”

[6]

fornecido pela pluralidade dos crimes que o integram.

Como se escreve no Acórdão do Tribunal Constitucional citado, o englobamento no cúmulo jurídico de conhecimento superveniente, de penas de substituição da pena de prisão aplicada na condenação tem “um fundamento válido no plano jurídico-constitucional que é o do tratamento igualitário de situações materialmente idênticas: ou seja, pretende-se tratar de igual modo as situações de concurso, quer o conhecimento do mesmo seja simultâneo ou superveniente”.

Restar à determinação da pena conjunta algum crime do concurso e a pena de prisão com que foi punido, entorse, deixando-o incompleto, o conhecimento e apreciação da dimensão e gravidade global da actividade delituosa do agente, e também da sua personalidade.

A exigência da consideração, “em conjunto, dos factos e da personalidade” não permite excluir nenhum das penas de prisão aplicadas aos crimes em concurso, tenham ou não sido substituídas.

Por sua vez, a suspensão da execução da pena de prisão tem como pressuposto substancial a previsão de que a substituição cumpre, adequada e suficientemente, as finalidades da punição. Previsão ou “prognóstico favorável” que não pode ser uma questão de imaginação ou de fé. Tem de resultar de factos demonstrados, atinentes “à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste” –art. 50º n.º 1 do Cód. Penal. Ainda que tenham desigual densidade, concorrendo favoravelmente em determinado caso concreto, e verificado o pressuposto formal (prisão aplicada em medida até 5 anos), não deve o tribunal recusar a pena de substituição. Indiferentemente de a prisão aplicada respeitar a um só crime ou a um concurso de crimes.

A suspensão da execução da pena única, está submetida aos mesmos pressupostos. Desde logo ao pressuposto formal de a sua medida concreta não ser superior a 5 anos de prisão. Vencida esta barreira, deverá o tribunal apreciar e decidir da verificação dos pressupostos materiais, mas agora por referência aos “sentidos de vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global”

[7]

e à personalidade revelada pelo conjunto dos factos.

Surgindo outras condenações por crimes que integram o mesmo concurso, resultam alterados os dados de facto em que assentou a decisão que aplicou a pena de substituição. As novas condenações determinam “a necessária revisão da anterior decisão, cujo caso julgado está sujeito à cláusula rebus sic stantibus, conferindo a estas decisões necessariamente provisórias/intermédias/intercalares, a qualificação de uma espécie de decisões de trato sucessivo, de definição passo a passo, até à configuração definitiva, global e final”

[8]

.

Excluindo do cúmulo jurídico um ou alguns dos crimes e respectivas penas que integram o concurso, frustra-se o conhecimento e a apreciação do “comportamento global” do agente, indispensável à determinação da pena conjunta.

iii. pena extinta:

Finalmente, exclui-se do cúmulo jurídico a pena de prisão pela prática de um dos crimes em concurso, aplicada na primeira condenação transitada em julgado em virtude de a execução ter sido suspensa e, decorrido o prazo, julgada extinta

A Lei n.º 59/2007, alterou o art. 78º n.º 1 do Código Penal eliminando a expressão “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, e aditando o seguinte trecho: “sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

Na génese daquele diploma está a Proposta de Lei n.º 98/X. Na Exposição de Motivos, justificando a alteração “ao nível sancionatório, prescreve-se que o conhecimento supe