Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Relatório:

No Tribunal da Comarca de Fafe, por Acórdão de 20 de Outubro de 1992, foi A, com os elementos de identificação que constam dos autos, julgado e condenado "por autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes", previsto e punido pelo artigo 23, n. 1 do Decreto-lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, sendo-lhe imposta a pena de sete anos de prisão (7) e 150000 escudos de multa e, ainda, condenação em taxa de justiça e procuradoria.

Recorreu o arguido, "com a Motivação de folhas 113 a 116, aqui dada como reproduzida", onde apresenta as seguintes conclusões:

- a "Busca", que deu causa ao presente processo, é nula, como elemento de prova, por violação dos artigos 97, 174 e 176 do Código de Processo Penal e 32 n. 6 da Constituição da República;

- é nulo o Acórdão, considerando o disposto nos artigos 355, 374 e 379 do Código de Processo Penal já citado;

- a poder considerar-se como definitivamente apurada a matéria de facto fixada pelo Colectivo, face ao tipo de droga em causa haveria em concreto que aplicar-se "pena nunca superior a um ano de prisão", de harmonia com o estabelecido nos artigos 72, 73 e 74 do Código Penal;

- Deve a Decisão Recorrida ser revogada, por violação dos citados normativos.

Na "resposta de folhas 123 a 127", o Excelentíssimo Delegado do Procurador da República, rebatendo a motivação do Recurso, conclui pelo não provimento deste e manutenção do decidido no Tribunal "a quo".

Neste Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que o Recorrente havia requerido, sem que tenha havido oposição, que as Alegações fossem produzidas "por escrito", o Excelentíssimo Procurador Geral Adjunto, em suas Doutas Alegações de folhas 133 a 135 e em sintonia com o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público de 1 Instância, opina pelo improvimento do Recurso, não tendo, por sua vez, o Recorrente, apresentado Alegações, embora, para tanto, notificado.

Colhidos os Vistos Legais, cumpre apreciar e decidir.

Fundamentos e Decisão:

A Matéria de Facto provada em 1 Instância é, em resumo útil, a seguinte:

- no dia 16 de Março de 1992, no âmbito de uma Busca domiciliária autorizada pelo Senhor Juiz de Instrução da Comarca de Fafe, nos autos de Carta-Precatória n. 96/92 que correu termos na Delegação da Procuradoria da República extraída do Inquérito n. 394/91 do Tribunal de Póvoa de Lanhoso, foram encontradas na posse do arguido "duas embalagens que acondicionavam um produto prensado, de cor acastanhada, com o peso total de 23,1 gramas" e "uma embalagem contendo várias sementes vegetais ", bem como "a importância de 93000 escudos em dinheiro português";

- efectuado Exame Laboratorial aos produtos contidos nas ditas embalagens constatou-se a existência nas duas primeiras, de 20,230 gramas de peso líquido de "Cannabis Sativa L", compostos de um triturado de sumidades de tal espécie botânica integrando fragmentos de folhas, flores e frutos aglomerados por prensagem e servindo de ligante a própria resina de plantas;

- há cerca de 10 anos que o arguido não exerce qualquer actividade remunerada;

- conhecia perfeitamente as características e propriedades do produto que lhe foi apreendido, que destinava à venda, sabendo que a sua detenção e transacção são proibidas por Lei;

- não estava autorizado pelos Organismos Competentes a deter e a vender "Haxixe" e agiu livre, deliberada e conscientemente;

- confessou parcialmente os factos sem qualquer relevância para a descoberta da verdade, é pessoa de situação económica remediada, é trolha e é casado.

É Jurisprudência assente neste Supremo Tribunal de Justiça que "o objecto do recurso e a cognição deste Alto Tribunal" se limitam "pelas Conclusões da Motivação", daí que, face às Conclusões da motivação do recurso, já referidas no presente Acórdão, se passe a tomar posição sobre as mesmas, nos seguintes termos:

I - "Nulidade da Busca", invocada pelo Recorrente:

Como se vê dos autos, designadamente de folhas 3, 25 e 25 verso, constata-se que a Busca foi efectuada pela Guarda Nacional Republicana do Posto de Fafe por mandado de 9 de Março de 1992 do Meritíssimo Juiz, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 174 n. 2 e 3, 177 e 259, n. 1 al. a) todos do Cód. Processo Penal;

- é certo que da Certidão lavrada pelo Comandante do posto da citada Corporação não consta que, em tal Busca realizada por ordem do Meritíssimo Juiz de Instrução, haja sido entregue ao arguido "Cópia do Despacho que ordenou a Busca", como é determinado pelo artigo 176 do referenciado Diploma Processual Penal, - página 25 e verso e página 3 -, não sendo de excluir a hipótese de tal formalidade ter sido cumprida e não ter sido referida na Certidão da Diligência.

- O arguido não invoca, nem poderia invocar, que a Busca tenha sido efectuada sem a competente autorização Judicial e fora do período temporal estabelecido na Lei, o que, a ter-se verificado, a faria enfermar de nulidade "por violação de domicílio" - artigo 34 ns. 1, 2 e 3 da Constituição da República.

- Invoca, sim, não lhe ter sido entregue cópia do Despacho que ordenou a Diligência em causa, entrega de cópia que mais não é do que uma formalidade da mesma, representando a sua omissão, face à natureza da Diligência e os interesses em jogo, a falta de uma formalidade insusceptível de conduzir "à nulidade da busca" e consequentemente "dos meios de prova obtidos", por inexistência de violação de qualquer Direito Fundamental, o que resulta da interpretação do artigo 176 do Código Processo Penal e das Regras Gerais regulamentadoras das nulidades e Irregularidades em Processo Penal.

- Na verdade, se o residente no local onde é efectuada uma Busca se encontra presente em tal acto e não lhe é entregue cópia do Despacho que a ordenar, nem se faz menção do referenciado artigo 176 n. 1, terá aquele de arguir, de imediato, tais omissões, - artigos 120 n. 3 alínea a) ou 123 seguinte -, que serão sanadas com a entrega da dita cópia e com a feitura de tal menção; se, porém, "o buscado" se não encontrar presente e a Entidade Policial realizou a Busca, embora a mesma fosse possível, não entregando a Cópia do Despacho que a ordenou às pessoas indicadas no n. 2 do artigo 176 do Código de Processo Penal, terá a omissão de ser arguida nos termos do artigo 120 n. 3, alínea c), ou nos termos do artigo 123 do mesmo Diploma, ficando o vício sanado com a entrega da Cópia do Despacho.

- No caso dos autos, "a Busca" foi autorizada pelo Juiz de Instrução criminal e não funcionou, nem podia funcionar, "como meio de prova" visto tratar-se "de um meio de obtenção de prova",não se olvidando que, "mesmo nos meios proibidos de obtenção de prova", há que distinguir na prova assim obtida, a que é "material" e a que é "pessoal".

- O arguido, ora recorrente, esteve presente "na Busca efectuada", foi detido e interrogado pelo Ministério Público e pelo Meritíssimo Juiz de Instrução, constituiu Advogado passados três dias após aquela Diligência e jamais invocou "nulidade" ou "Irregularidade" da falta de entrega de Cópia do Despacho Judicial, que ordenou a mesma, só o fazendo, agora, em sede de Recurso, que, a ter existido, deveria ter sido arguida e sujeita a impugnação para o Tribunal competente - o da respectiva Relação, o que se não fez.

- Mesmo "em caso de actuação de meios proibidos de obtenção de prova", que não ocorreu "in casu", só a prova pessoal ou através de depoimentos "é nula", daí que se a prova obtida em tais circunstâncias for "prova material", como é o caso da apreensão de estupefacientes, resulta como inevitável conclusão a de que "a coisa apreendida existe e vale por si", como meio de prova, sem prejuízo de eventuais acções disciplinares ou criminais a exercer contra os respectivos responsáveis.

- Improcede, pois, a primeira conclusão da Motivação do Recurso.

II - "Nulidade do Acórdão", também invocada pelo Recorrente, e "Medida da Pena":

1 - Perante a matéria factica fixada em Primeira Instância, isenta de insuficiências, equivocidades ou contradições, verifica-se ter sido correcta "a subsunção Jurídico-Criminal de tal matéria" considerando o recorrente incurso "na autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes", previsto e punido, ao tempo da consumação e da Audiência de Julgamento pelo artigo 23 n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13/12, nenhuma censura podendo ser feita "a tal operação subsuntiva", uma vez que a matéria factual provada se apresenta devidamente motivada, preenchendo "os elementos objectivo e subjectivo da Ilicitude Criminal consumada".

- O Acórdão Recorrido não enferma, pois, "de qualquer vício ou nulidade", pretendendo o recorrente contestar a livre convicção que determinou o Tribunal "a quo" à fixação da matéria de facto, o que é insindicável por este Supremo tribunal de Justiça.

2 - No que respeita"à medida concreta da pena aplicada" mostra-se a mesma criteriosamente doseada face à moldura penal abstracta do preceito incriminador e obediência ao disposto no artigo 72 do Código Penal, sendo certa, perante o factualismo fixado em Primeira Instância, a impossibilidade de atenuação especial da pena por inexistência do condicionalismo exigido, para tanto, pelo artigo 73 do mesmo Diploma Penal.

- Porém, no dia 22 de Fevereiro passado entrou em vigor o Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro de 1993, que revogou o Decreto-Lei n. 430/83 e estatuiu um novo regime Jurídico "para o tráfico e consumo de estupefacientes", - artigos 1 e 75, alínea a) do novo Diploma.

- O artigo 23 n. 1 do Decreto-lei n. 430/83 estabelecido "para o crime de tráfico de estupefacientes em cuja autoria o recorrente incorreu" uma moldura penal abstracta "de seis a doze anos de prisão" e multa "de 50000 escudos a 5000000 escudos" enquanto que o novo Decreto-Lei n. 15/93, no seu artigo 21 n. 1, estatui uma pena "de quatro a doze anos de prisão", para o crime de tráfico de estupefacientes praticado pelo arguido, "sem multa".

- Constata-se, assim, que "entre o momento temporal da condenação do ora recorrente em Primeira Instância e o Reexame do Acórdão Condenatório a que agora se procede "houve uma sucessão no tempo de preceitos incriminadores para a mesma factualidade criminosa em cuja autoria o recorrente incorreu".

- Para se determinar nesta sucessão de Leis com disposições incriminadoras penais diferentes "a pena a aplicar ao A " necessário se torna recorrer ao disposto no n. 4 do artigo 2 do Código Penal, em conjugação com o n. 4 do artigo 29 da Constituição da República, que manda aplicar sempre, a casos concretos como este, o regime que, concretamente se mostre "mais favorável ao agente".

- No caso dos autos é manifesto concluir-se que o confronto "entre os dois regimes incriminadores dos Decretos-Leis n. 430/83, de 13/12, e 15/93, de 22/1", conduz à aplicação ao recorrente do novo regime introduzido por este novo Diploma Legal por, em concreto lhe ser mais favorável que o regime do anterior Decreto-Lei, agora revogado.

- Neste termos, face à natureza e circunstâncias do crime cometido, moldura penal abstracta do novo Tipo Legal Incriminador, intensidade do Dolo, condição pessoal do agente, motivo determinante, exigência de prevenção de futuras infracções da natureza da cometida e, ainda, características do estupefaciente apreendido, acorda-se em condenar o Fonseca Viegas, "como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes", previsto e punido pelo artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22/1, em conjugação com os artigos 29 n. 4 da Constituição da república, 2 n.4 e 72 do Código Penal, na pena de cinco anos de prisão (sem qualquer multa complementar), nesta parte se revogando o Acórdão recorrido visto, "a pena agora fixada", substituir a que nele imposta.

Conclusão:

- Por improcederem "as conclusões da Motivação do Recurso", nega-se provimento ao mesmo, embora com a redução da pena aplicada em Primeira Instância, nos termos apontados, dada "a sucessão de Leis Incriminadoras no Tempo" e se ter aplicado "a mais favorável ao Recorrente".

- O Recorrente pagará cinco UCS de Taxa de Justiça e 1/4 de procuradoria.

Lisboa, 29 de Março de 1993.

Coelho Ventura;

Guerra Pires;

Costa Pereira;

Sousa Guedes.

Decisão impugnada:

Acórdão de 20 de Outubro de 1992 do Tribunal Judicial de Fafe, Primeira Secção.