Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, reunido em pleno:

AA, arguido, requereu recurso extraordinário, nos termos do artigo 437 CPP, para fixação de jurisprudência, por entre os Acórdãos da Relação do Porto de 10 de Fevereiro de 1993 (acórdão fundamento) e da Relação de Évora de 23 de Abril de 1996 (acórdão recorrido), ambos transitados, haver contradição sobre a questão da legitimidade do assistente, desacompanhado do MP, relativamente ao seu pedido concernente à espécie ou medida da pena.

Este Supremo, por acórdão interlocutório, julgou verificada a oposição.

Apenas se pronunciaram o MP e o requerente, ambos no sentido de se negar legitimidade ao assistente, se desacompanhado do MP (se bem que este, por se reportar ao caso concreto, com formulação diferente), para recorrer quando esteja em causa apenas a medida ou espécie da pena.

Colhidos os vistos.

Decidindo:

1 - Mantêm-se os pressupostos relativos a este recurso, havendo efectivamente contradição sobre a mesma questão fundamental entre os acórdos, ambos transitados da Relação e proferidos no domínio da mesma legislação.

Não está em crise a legitimidade do assistente, desacompanhado do MP, no concernente à natureza condenatória ou absolutória da decisão de que recorre nem quanto à divergência sobre a qualificação jurídico-penal operada na mesma decisão.

Questiona-se aquela apenas quando o objecto do recurso for ou onde seja a discordância em relação à espécie ou à medida da pena aplicada.

A solução ali e aqui só terá de ser concordante se a unidade do sistema jurídico o impuser (CC - 9, 1). Caso contrário, e a tal não se opondo os princípios informadores do processo penal (CPP - 4), nada obsta a possam divergir, ainda que frontalmente.

2 - Os tribunais superiores têm adoptado, a este respeito, fundamentalmente, três posições:

Afirmando a legitimidade do assistente;

Negando-a; e

Admitindo-a apenas se, in casu, houver um concreto e próprio interesse em agir.

3 - Se a solução dependesse da antinomia justiça pública-vindicta privada ou se, em última instância, o comportamento do assistente se puder, em concreto, reconduzir a essa antinomia, a resposta seria linear, por a nossa lei privilegiar, desde antanho, aquela.

Identicamente, para quem confunda interesse em agir com legitimidade ou nela o considere integrado (mas essa não é a posição da nossa lei - artigo 401-2 CPP) a resposta não sofre dificuldade - só em princípio, pois não só a própria noção de interesse em agir como a eficácia do caso julgado podem ainda assim evidenciar-lhes que aquele goza de uma certa autonomia face a esta.

A questão não se apresenta com essa linearidade.

Em vão, por outro lado, se procurará no direito comparado contributos para o problema (o próprio Fig. Dias indirectamente o reconhece - cf. RDES XIII/140).

Apenas à lei processual penal portuguesa haverá que atender e tendo sempre presente quer a unidade do sistema jurídico quer os princípios informadores daquela disciplina.

4 - No nosso processo penal, a titularidade (exclusiva) da acção penal pertence ao MP (CRP - 221, 1; CPP - 48; Acórdão do STJ de 31 de Janeiro de 1990, in Rev. MP, ano 11, n.º 41, p. 73), ocupando o assistente uma posição de colaborador, cuja actividade é subordinada à daquele (CPP - 69).

O actual CPP veio assinalar, de forma particularmente vincada, que a posição do assistente é, no campo processual penal, a de mero auxiliar do MP.

Todavia, não há que concluir (quod erat demonstrandum) que no exercício da acção penal quis o legislador constitucional incluir toda a problemática relativa à determinação da espécie ou da medida da pena. Uma tal demonstração resolveria imediatamente o problema da interpretação dos artigos 69-1 e 2 c) e 401-1 b) e 2, do CPP que teria de lhe estar subordinada, ou seja, não poderia contrariar a exclusividade cometida ao MP.

Um eventual reconhecimento da legitimidade do assistente no caso sub iudice nada retira (e nada acrescenta, diga-se), em princípio, ao facto de o exercício da acção penal ser «a função própria e mais importante» do MP. E o princípio da legalidade da acção penal não será sequer beliscado se for de perfilhar a tese que mitiga a negativa pela consideração, em concreto, do interesse em agir.

5 - «Os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvo as excepções da lei.

Compete em especial aos assistentes:

[...]

Interpor recurso das decisões que os afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito» [CPP - 69, 1 e 2 c)].

«Têm legitimidade para recorrer:

[...]

O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas.

Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.» [CPP - 401, 1 b) e 2.]

O processo penal não pode ser entendido como um corpo fechado em que as suas decisões não importem reflexos noutros campos de direito que não os estritamente penais (reflexos a manifestarem-se no próprio processo em curso, mas em matéria não penal, ou em processo de outra natureza).

Por outro lado, e em relação ao problema que ora nos ocupa, não pode o intérprete desligar-se quer da natureza do crime quer da posição que o assistente tomou ao longo do processo, desde logo, se ou não acompanhou a acusação deduzida pelo MP.

6 - A medida da culpa é o limite máximo da medida da pena. Se o assistente tiver ficado vencido quanto à matéria da culpa (considerar a decisão, v. g., que concorreu culposamente para a produção do facto ou para o agravamento das suas consequências) e houver pedido cível deduzido, ao assistente interessa demonstrar que a culpa do arguido deve ser graduada em percentagem superior ou mesmo que é exclusiva ou, inclusive, que foi grosseira. E, a sê-lo, embora tal se vá reflectir no pedido de indemnização pelo dano causado pelo ilícito penal, não sofre dúvida que comporta uma carga «mais» em relação ao que vinha estabelecido, razão por que, nos termos do artigo 72-1 e 2 do CP, provocará um mais forte juízo de censurabilidade que se irá traduzir num agravamento da pena.

Mas o interesse na definição e graduação da culpa não se reduz apenas à responsabilidade civil (CC - 494, 497 e 570, entre outros), importando ainda a outros campos dos quais se destacam a atribuição do direito ao arrendamento e os direitos de família.

7 - O que ficou referido importa, quando o reflexo a ter seja em processo não penal, que se possa considerar indiscutível o decidido por força do caso julgado.

Sobre esta matéria, pronunciou-se recentemente este Supremo em dois Acórdãos (v. um de 27 de Abril de 1995, in B. 446/158; outro de 3 de Junho de 1997, no proc. 816/96, 1.ª Sec.), sendo deles as seguintes considerações:

O CPP87, contrariamente ao CPP29, não disciplina o caso julgado penal salvo no seu reflexo no pedido cível. No que não for contrariado pelo processo penal ter-se-á de se procurar a sua regulamentação no processo civil (a terem-se como revogadas as disposições respectivas do CPP29 pela norma do artigo 2-1, do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Dezembro, como pressupondo a revogação global desse CPP; se, porém, se atentar no artigo 4 do CPP87, muito embora as normas se devam considerar revogadas, é legítimo fazê-las reviver não por si mas nos princípios que as informavam, os quais mantêm uma plena actualidade).

Beleza dos Santos, anotando o Acórdão da RC de 9 de Junho de 1933 (in RLJ, 66/135 e segs.), considerava, como requisitos para que esta excepção se pudesse verificar, simultaneamente a tripla identidade (de objecto, de litigantes, ainda que esta pudesse não ser perfeita, e de fundamentos).

Esta excepção tem uma função negativa, pois impede a renovação da apreciação judicial da mesma factualidade (Cavaleiro de Ferreira, in Curso PP, III/36 e segs., e Eduardo Correia, in Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, p. 7).

Mas renovar em relação a quem? Tratando-se de caso julgado sobre questões prejudiciais, no seu reflexo no processo penal, ensinava Cav. de Ferreira (op. cit., p. 57) que não havia demarcação pelos limites subjectivos. Tratando-se de caso julgado penal, havia divergência em relação à comparticipação (CPP29 - 149 a 151) e daí a necessidade de esses artigos 149 e 150 serem explícitos, decidindo que se verificava a identidade, ainda que ao agente fosse atribuída comparticipação de diversa natureza, não sendo pois extensivo a terceiros (Cav. Ferreira, op. cit., p. 54). Tratando-se de sentença penal absolutória, além daquelas disposições, não se podia deixar de ter presente o artigo 154 (sobre este, além dos autores já citados, cf. Figueiredo Dias, in RLJ, 107/123), pois que uma tal absolvição não podia resolver interesses diferentes.

Renovação da apreciação judicial da mesma factualidade (Cav. de Ferreira e Ed. Correia, embora tendo a identidade do facto como pressuposto do caso julgado material, concebiam-na diferentemente, aquele numa base naturalística e este segundo um critério teleológico), ainda que o objecto do novo processo seja mais restrito do que o facto apreciado na anterior sentença transitada. Se absolutória por falta de tipicidade ou extinção da acção impede nova acção contra quem quer que fosse (CPP29 - artigo 148).

Em processo civil (CPC - 498, 2), a diversidade de posição processual não obsta à identidade de sujeitos. Em processo penal, é necessário atentar nela, pois que, se implicar postergar o direito de defesa ou tão-só a sua limitação, impede que se verifique este requisito do caso julgado.

Subjacente a toda esta problemática, sempre o princípio que, de uma forma mais explícita, se consagra no processo civil (CPC - 673) - para efeitos de caso julgado só há que atender à parte decisória da sentença (isto sem prejuízo dos seus pressupostos lógico-indispensáveis; sobre a razão de ser do caso julgado, v., por todos, Castro Mendes, in Limites do Caso Julgado em Processo Civil, e A. Varela, in RLJ, 122/250).

Na medida em que estes limites do caso julgado se não verifiquem e em que faleça a correspondência com o seu conteúdo, nada impede que em nova acção se discuta e dirima aquilo que na anterior não se definiu (v. Manuel de Andrade, in Noções Elementares de Processo Civil, pp. 285-286).

Todavia, em nada obsta à apreciação dos factos para efeitos meramente civis, e essa, apenas essa, a que o assistente pode vir a pedir, já que importa resolver definitivamente interesses de outra natureza e que obedecem a outras determinantes, se não tiverem ficado resolvidos no processo penal.

8 - A decisão final, em processo penal, pode, pois, afectar o interesse do assistente, máxime em sede de atribuição (e eventual repartição) e graduação (e sua intensidade) da culpa, sendo que a medida da culpa é o limite máximo da medida da pena e interessa à determinação da espécie da pena.

Se a discordância deriva de causa que afectou o interesse do assistente e em razão de tal se possa considerar vencido [CPP - 401, 1 b) e 2, e 69,1 e 2 c)], tem este interesse em agir, pelo que pode recorrer.

Este interesse em agir tem de ser concreto e do próprio, pelo que é insuficiente se o Tribunal, concluindo que se não está face a um mero desejo de vindicta privada, nada mais encontrar; como insuficiente é para por aquele se concluir se o MP, nas suas alegações escritas, emitir parecer no sentido de o Tribunal a quo ter usado de uma benevolência que se não justifica na determinação da medida concreta da pena (havia de ter recorrido e no recurso ter pedido a agravação; a reformatio in pejus é proibida - artigo 409 CPP).

9 - Com isto não se esgota a problemática da admissibilidade de recurso do assistente na sua relação com o interesse em agir.

Por exemplo, saber se lhe será lícito, desacompanhado do MP, invocar algum dos vícios do artigo 410-2, do CPP, a fim de, através do reenvio, obter algum dos desideratos antes focados.

Através desse ataque, pode o assistente ter em vista demonstrar alguns dos pontos focados antes e que no seu reflexo não penal possam ter ficado resolvidos em sentido a si desfavorável. Indirectamente, e através do vício que quer ver reconhecido e do qual quer ver declarado o respectivo efeito, está o assistente a atacar a decisão recorrida quanto à espécie e ou à dosimetria da pena.

Mutatis mutandis, ainda aqui, caso a caso, se terá de conhecer da existência ou não de um concreto e próprio interesse em agir.

10 - Diversamente, se o assistente não demonstrar um real e verdadeiro interesse, um seu pedido de agravação da pena (em termos de espécie ou de medida) tem um cunho, ou, pelo menos, aparenta tê-lo, de regresso à vindicta privada, o que de há muito felizmente desapareceu das nossas leis - ainda quando elas admitem a acção directa ou a legítima defesa nunca se as quis como e enquanto sinal de vindicta, mas enquanto acção de justiça dentro de um apertado e rigoroso condicionalismo que concretamente se previu e o qual o agente não deve voluntariamente provocar.

Nestes casos, aparece com uma nitidez, bem demarcada, a ideia - exacta - de que o domínio da acção penal cabe ao MP.

11 - À evolução histórica da posição do assistente na legislação nossa processual penal não só não repugna esta solução como lhe é perfeitamente compatível.

E com o merecido relevo que hoje o capítulo da vitimologia conhece, não só saem mais consolidados certos direitos do assistente como são reforçados com outras faculdades em defesa dos interesses que lhes assiste (v., sobre a matéria, intervenções de Fig. Dias e Labor. Lúcio, in Jornadas de D. Proc. Penal, CEJ, 1995).

E a solução preconizada está na linha dessa evolução histórica e encontra apoio literal quer no artigo 401-2 (onde se autonomiza o interesse em agir) quer no artigo 69-2 c), ambos do CPP (onde se indica o que minimamente releva para efeito de vencimento - a decisão o afectar; e que se entende por «afectar»? e onde o pode afectar? - não é isso a constatação de que, embora a posição do assistente seja a de auxiliar do MP, se deve reconhecer existirem situações em que a divergência entre ambos deve assumir maior relevo e, por isso, levar a mitigar a tese que lhe recusava, em caso como este, legitimidade para recorrer se desacompanhado?).

12 - A unidade do sistema jurídico (CC - 9, 1) não sofre qualquer desvio com a aceitação de uma tal tese - poder-se-á, inclusive, dizer que a autonomização do interesse em agir a veio reforçar. Importou-se para o processo penal, e aí se o consagrou, um conceito que fora elaborado noutro campo e é face a esta «novidade» que se deve reelaborar a doutrina que outrora fora defendida.

13 - Vêm apontadas três situações das quais se pretende retirar argumento a favor da tese que recusa a legitimidade do assistente para recorrer se desacompanhado do MP.

Trata-se de situações que cremos merecerem ou leitura ou explicação diversa da apontada.

a):

O exercício da acção penal por crimes públicos e semipúblicos pelo assistente não poder ser desacompanhado do MP nem poder importar alteração substancial [CPP-283, 284 e 119 b)] - situação com que se argumenta.

A Lei n.º 43/86 fixou a competência exclusiva do MP para promover o processo penal quanto aos crimes públicos, pelo que o assistente não pode deduzir acusação por este, se desacompanhado do MP, o que pôs termo a uma questão antiga que não era líquida.

Se o MP se tiver abstido por crime público ou semipúblico, o assistente pode requerer a abertura da instrução [CPP - 287,1 b)] e, se não obtiver o desiderato que procura (a pronúncia), não prejudicou a possibilidade de recurso ao cível. Mas, o simples facto de poder requerer a abertura da instrução, no que manifesta relevantemente a sua discordância com o MP, explica-se através do seu interesse em agir. É este - e não outra causa - o que aqui actua.

Mas o estatuto processual do assistente não é afectado por este deduzir ou não acusação pelos factos por que o MP tenha acusado ou só por alguns.

Por alteração substancial dos factos entende-se aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis [CPP - 1-1 f)].

De novo, o interesse em agir se manifesta relevantemente - o assistente pode, nas alegações finais em julgamento (CPP - 360, 1) pretender fazer prevalecer uma qualificação diversa da defendida pelo MP, o que já antes lhe era reconhecido (no debate instrutório - artigo 302-4; na sua acusação - embora acusando pelos mesmos factos que o MP, mas qualificando-os diversamente - artigo 284).

b):

A possibilidade de o MP determinar a competência do tribunal singular nos termos do artigo 16-3 CPP - situação com que se argumenta.

Todavia, é o próprio quem destrói o argumento que daí poderia recolher quando reconhece que nem sequer o próprio tribunal a tal se pode opor. Trata-se de uma norma excepcional e, como tal (CC-11), não admite aplicação analógica.

Ainda assim, note-se, que, embora sem repercussão na medida da pena, ao assistente se confere o direito de requerer a abertura da instrução [CPP - 287, 1 b)], o que é feito em função do seu interesse em agir e excluindo-se, como se impunha, um mero desejo de vindicta privada -o Acórdão do TC n.º 393/89, de 5 de Outubro, mais não faz que reconhecer que esta realidade não viola qualquer princípio constitucional -, «não é, pois, no domínio da arguição de inconstitucionalidade [...] que a discussão entre os dois sistemas deve ser colocada. É, sim, no domínio das vantagens e desvantagens político-criminais que cada um apresenta para a máxima realização possível das finalidades antinómicas do processo penal que o problema deve ser posto» (in Acs. do TC, 1989-II, p. 1071).

c):

A inadmissibilidade de impugnação do despacho (CPP - 280, 3) em caso de dispensa da pena (CP - 75) ou da respectiva sentença condenatória (CPP - 375, 3) - situação com que se argumenta.

A dispensa de pena é decretada não apenas em função da diminuta culpa do arguido; requer-se ainda que o dano tenha sido reparado e que a tal não se oponham as exigências da sua recuperação e da prevenção geral.

Reparado o dano (e por isso o dano que aqui se considera é o ressarcível pecuniariamente), carece o assistente de interesse em agir. Reconhecer-se aqui a possibilidade de ele interpor recurso seria admitir que ele pudesse perseguir criminalmente por causa cujo efeito não penal já cessara, ou seja, poder exercer-se a vindicta privada.

Mutatis mutandis, vale isto para a situação de isenção de pena, não sem que se assinale um aspecto - é caso em que não existe culpa nem punibilidade.

Ainda quando se pretenda fazer uma leitura diferente haverá então que questionar-se sobre a razão para a existência de uma disposição sobre a não admissibilidade da impugnação - para evitar quaisquer dúvidas, afirmou-se, embora desnecessariamente face ao disposto no artigo 401-2 CPP.

14 - Não se afigura correcto confundir legitimidade processual com interesse em agir.

Tão-pouco nos parece lícito negar ao assistente direito a ver reflectido em outras áreas do direito uma decisão penal naquilo que o caso julgado lhe conferir eficácia e fazê-lo equivaler à «realização de um interesse próprio e particular de vingança pessoal ou represália».

Para evitar um tal significado há que estar atento e, por isso, o Tribunal tem de se debruçar, caso a caso.

Da afirmação de legitimidade não se conclui pela da existência de interesse em agir.

15 - No acórdão recorrido, admitiu-se o recurso do assistente para impugnar quer a espécie da pena (suspensão da execução da pena - medida penal de conteúdo pedagógico e reeducativo) quer a medida concreta da pena.

A correcção desta decisão depende da existência de, no caso, haver um concreto e próprio interesse em agir.

In casu, o recurso do assistente apresenta-se numa dupla vertente que configura associada - discordância quanto à espécie da pena e ao quantum indemnizatório.

Analisada a questão nos termos em que ela aparece transcrita nas conclusões sintetizadas, já a configuração traçada não é tão clara.

Por um lado, o inconformismo sobre o quantum indemnizatório podia ser autonomamente expresso num recurso circunscrito a esta matéria nada tendo que ver com a relativa à discordância na espécie da pena. Não era a conclusão sobre dever ser qualificada como grave a culpa (no que não dissentia) que, no referir dele, ia alterar o montante indemnizatório. Esta matéria tinha mais a ver com outra questão - a, em si, dos próprios danos.

Por outro, mais que discordância sobre o quantum o que existe é a divergência sobre a qualificação jurídico-criminal [imperfeitamente expressa na conclusão da alínea a)] e a que a Relação sancionou - em lugar de condenação por um crime de homicídio por culpa grave julgou haver dois (fl. 10 v.º) e daí extraiu a respectiva consequência em termos de espécie e de medida da pena.

Portanto, a questão sub iudice não é influenciada pela jurisprudência obrigatória a firmar.

Ser ou não lícito o procedimento adoptado pela Relação (quanto à alteração em função da diversa qualificação jurídico-penal e do cúmulo que teve de efectuar) é problema que não pode ser conhecido neste recurso, restando ao Supremo Tribunal de Justiça, reunido em pleno, concluir pela sua inalterabilidade.

Termos em que se acorda:

a) Em manter o acórdão recorrido; e

b) Em firmar a seguinte jurisprudência obrigatória:

«O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.»

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 30 de Outubro de 1997

Carlindo Rocha da Mota e Costa - Manuel António Lopes Rocha (votei a decisão) - Augusto Alves (voto a decisão) - José Damião Mariano Pereira - João Henrique Martins Ramires - Manuel de Andrade Saraiva (votei a decisão) - Joaquim Dias - Luís Flores Ribeiro - Virgílio António da Fonseca Oliveira (vencido, conforme declaração de voto junta) - Norberto José Araújo de Brito Câmara (vencido, nos termos da declaração de voto do Exmo. Conselheiro Virgílio Oliveira) - Florindo Pires Salpico (vencido, nos termos da declaração de voto do Exmo. Conselheiro Virgílio Oliveira) - Emanuel Leonardo Dias (vencido, nos termos da declaração de voto do Exmo. Conselheiro Virgílio Oliveira) - António Sousa Guedes - José Moura Nunes da Cruz - António Abranches Martins - José Pereira Dias Girão - Bernardo Guimarães Fisher Sá Nogueira - Hugo Afonso dos Santos Lopes - Sebastião Duarte de Vasconcelos da Costa Pereira (vencido, conforme declaração de voto junta) - António Luís de Sequeira Oliveira Guimarães (vencido, segundo declaração de voto junta) - Manuel Fernando Bessa Pacheco - Álvaro José Guimarães Dias.

Declaração de vencido

Partindo do princípio que parece correcto, de que a decisão que contraria o assistente ou que o afecta só pode ser aquela que contrariar posições processuais por ele assumidas (Prof. Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, p. 425), mostra-se evidente, como bem salienta o douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 14 de Outubro de 1992, in Colectânea, XVII, t. IV, pp. 272 e segs., que o assistente, ao deduzir acusação ou ao aderir à deduzida pelo MP, não toma posição quanto à espécie e medida da pena aplicável.

Daí que seja essencial para a questão da legitimidade uma análise dos fins das penas e tal análise pode consubstanciar-se na douta fórmula do Prof. Figueiredo Dias, segundo a qual:

«[...] o sistema sancionatório há-de adaptar-se, antes de tudo, à trilogia que se põe na base da concepção do direito penal substantivo: retribuição e prevenção geral da intimidação com fins que justificam e dão sentido às penas, repressão de todos os crimes e punição (castigo) dos agentes respectivos com funções que ao Estado cumpre realizar sem lacunas, por regra em nome de ideias e de exigências transcendentes.» (As Consequências Jurídicas do Crime, p. 30.)

Desta forma, sendo que os fins das penas não contemplam o interesse particular do ofendido, nem nos crimes particulares, o assistente, alheio que está às ideias e exigências transcendentes que apenas ao Estado incumbem com a aplicação das penas, não tem legitimidade para, desacompanhado do MP, e em qualquer caso, impugnar a decisão na parte em que esta fixa a medida da pena. - Sebastião Duarte de Vasconcelos da Costa Pereira.

Declaração de voto

Como se dispõe no n.º 1 do artigo 69.º do CPP, os assistentes têm a posição de colaboradores do Ministério Público, a cuja actividade subordinam a sua intervenção no processo, salvas as excepções da lei. O princípio geral assim formulado quanto à posição jurídica dos assistentes no processo, como aliás resulta da ressalva da parte final desse n.º 1, recebe na regulamentação das diversas fases do processo fortes derrogações. No n.º 2 do mesmo artigo logo se assinala, nomeadamente, que aos assistentes compete em especial deduzir acusação independente da do Ministério Público e, no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que aquele a deduza, bem como interpor recurso das decisões que o afectem, mesmo que o Ministério Público o não tenha feito.

Permite-se no artigo 284.º, n.º 1, ao assistente a dedução de acusação pelos factos acusados pelo Ministério Público, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles, prevendo-se no n.º 2, alínea a), que a acusação do assistente possa limitar-se a mera adesão à acusação do Ministério Público. Quanto à acusação particular, o Ministério Público pode acusar pelos mesmos factos, por parte deles ou por outros que não importem uma alteração substancial daqueles (artigo 285.º). Pode também o assistente, fora da acusação particular, requerer a abertura da instrução relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação, o que tem implícito que tal direito compete ao assistente mesmo quando o Ministério Público se tiver abstido de deduzir acusação. Na fase da instrução e do julgamento, o assistente mantém posição autónoma, constitutiva, face ao Ministério Público, sendo-lhe concedidos os poderes processuais necessários à sustentação da sua posição perante o objecto do processo.

A disciplina da legitimidade e interesse em agir quanto aos recursos consta do artigo 401.º O Ministério Público tem legitimidade para recorrer de quaisquer decisões; o arguido e o assistente podem recorrer das decisões contra eles proferidas; as partes civis, da parte das decisões contra cada uma proferidas; aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias ou tiverem de defender um direito afectado pela decisão também podem recorrer. Não pode, porém, recorrer quem não tiver interesse em agir.

Podem, nomeadamente, constituir-se assistentes os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação. Nas palavras de Figueiredo Dias, «diz-se ofendido, em processo penal, unicamente a pessoa que, segundo o critério que se retira do tipo preenchido pela conduta criminosa, detém a titularidade de interesse jurídico-penal por aquela violado ou posto em perigo» (Direito Processual Penal I, p. 505). Trata-se, segundo o mesmo autor, de um conceito estrito, imediato ou típico do ofendido, não abrangendo os lesados. Estes serão abrangidos por um conceito lato de ofendido, em que são consideradas todas as pessoas que, segundo as normas de direito civil, tenham sido prejudicadas em interesses seus juridicamente protegidos (cf. artigo 74.º, n.º 1). Pode ler-se no mesmo autor: «se, porém, abstrairmos da intervenção de particular no processo penal na veste de civilmente lesado, para considerarmos apenas, como agora nos interessa, a intervenção do particular em matérias especificamente penais, devemos afirmar que só o conceito estrito de ofendido tem cabimento e que todas as orientações amplificadoras se tornam passíveis de severas críticas» (ob. cit., p. 509). Ainda o mesmo autor, escrevendo embora no domínio do CPP de 1929 e do Decreto-Lei n.º 35007, evidencia «o interesse público (e portanto indisponível) que existe na constituição dos assistentes, o carácter público da colaboração que deles se espera na acusação pública e no auxílio às funções exercidas pelo Ministério Público no processo penal» (p. 516).

Também, com implicações idênticas na natureza jurídica dos assistentes, escreveu Cavaleiro Ferreira: «Em processo penal é de excluir a representação. É absolutamente proibida quanto ao réu, como é óbvio. E também não é de admitir quanto à parte acusadora. A intervenção da parte acusadora é mera colaboração consentida numa actuação que ao Estado exclusivamente deve pertencer. Não se trata de prosseguir, por meio da acção penal, um interesse próprio, mas um interesse do Estado. É natural, assim, que, não em atenção aos interesses particulares, mas somente ao interesse público, o Código de Processo Penal indique quais as pessoas que podem exercer a acção penal [...]» [Revista da Ordem dos Advogados, ano 5.º (1945), pp. 35 e segs.; agora in Obra Dispersa, I, 1996, p. 180]. Em obra publicada em 1986 (Curso de Processo Penal, vol. I), colhe-se o mesmo entendimento: «[...] Do mesmo modo e quanto à acusação privada, se é de admitir precisamente um interesse no exercício da acusação, não é legítimo qualquer interesse directo na pretensão punitiva. A acção penal exercida pelo Ministério Público ou por acusação privada é sempre um direito público, acção penal pública. A distinção entre acusação pública e privada não respeita à natureza de acção penal, mas à natureza de órgão que a exerce.» (P. 147.) E mais à frente: «A acção penal é sempre um direito público, isto é, a acção penal é, por sua natureza, acção penal pública e mesmo exercida por particulares não pode considerar-se como exercício de um direito de natureza privada. A acção penal destingue-se, quanto aos sujeitos que a podem exercer - e não quanto à sua natureza -, em acção penal pública e privada.» (P. 156.)

A propósito dos poderes penais do assistente, Figueiredo Dias notava que a posição daquele na instrução preparatória se restringia à mera função de colaboração com o Ministério Público a cuja actividade subordinava por completo a sua actuação. Porém, para a instrução contraditória afirmava «o carácter constitutivo autónomo da intervenção dos assistentes» (pp. 519 e 552). E no que concerne ao julgamento e aos recursos, referia, nomeadamente: «Pertencendo aos assistentes um direito independente de formular a acusação, tinha naturalmente a lei de lhes conceder os poderes necessários à sua efectivação, durante a fase do julgamento. A intervenção dos assistentes nesta fase é, assim, como já se vê, plenamente constitutiva, sendo-lhes concedidas as mais amplas possibilidades de tratamento do objecto do processo.» (Ob. cit., 535/536.) Não põe o autor referido, quanto ao recurso do assistente, outra limitação que não seja a que decorria da lei quanto ao despacho de pronúncia (artigo 4.º, § 2.º, n.º 3, e § 4.º, do Decreto-Lei n.º 35007).

São de Cavaleiro Ferreira as