Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na 3.ª Secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, com a referência 411/14.4PFVNG da Comarca do Porto – Vila Nova de Gaia – Instância Central – 3.ª secção criminal – J2, AA foi submetido a julgamento e condenado, como autor material, pela prática de 1 (um) crime «de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão».

2. Inconformado com a decisão, dela interpôs recurso, que dirigiu ao Tribunal da Relação do Porto, e com fundamento «no vertido no artigo 429.º do CPP», formulou, na sua motivação, as seguintes conclusões

[1]

:

«1. Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido pelo Coletivo de Juízes do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, que optou pela aplicação ao recorrente de uma pena de prisão efetiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis meses).

2. O recorrente não se conforma, com o devido respeito e salvo mais douto entendimento, com a severidade da pena que lhe foi aplicada.

3. Com efeito, o recorrente extrai de toda a factualidade que conduziu à sua condenação, conclusões que impõem uma decisão diversa da decisão recorrida.

4. De facto, tomando em consideração toda a prova efetivamente produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, crê o ora recorrente que a sua conduta merece o tratamento privilegiado do artigo 25.º do DL N.º 15/93, pois

5. É pressuposto da aplicação deste normativo, a ilicitude ser consideravelmente diminuída, a existência ou não de uma estrutura organizativa, meios técnicos ou especializados, quantidade e qualidade dos estupefacientes, os lucros, afetação ou não dos proveitos ao consumo pessoal e subsistência, duração da atividade, número de consumidores e a posição do arguido.

6. O arguido é economicamente carenciado, pois o próprio relatório social refere que algumas refeições eram-lhe facultadas a título gratuito por comiseração, não lhe sendo conhecidos nenhuns bens ou sinais exteriores de riqueza.

7. Os proventos que obtinha eram canalizados para a sua subsistência e para sustentar o seu consumo.

8. E em relação ao lapso temporal em que o arguido se dedicou à venda de estupefacientes, (desde 20 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015), a verdade é que, com o devido respeito por opinião diversa, o arguido não pode deixar de ser tratado como um mero vendedor de rua que se dedicava à venda para se poder sustentar a si e ao seu vício.

9. Socorrendo-se, para tanto, de métodos claramente rudimentares, salientando-se a falta de sofisticação dos meios utilizados (veja-se a título de exemplo que foram apreendidos na posse do arguido uma lâmina de x-ato, uma palhinha, caixas e peúgas).

10º Acresce também que, socorrendo-nos de um critério de experiência comum, os consumidores de droga frequentam os mesmos locais e trocam entre si, a título gratuito ou a preço de custo, desde doses de droga, a objetos que os auxiliem no consumo.

11. E foi isto que sucedeu ao ora recorrente.

12. Não obstante não ter sido essa a conclusão atingida pelo julgador no uso da regra da livre apreciação da prova.

13. Por outro lado e não obstante tal não ter sido considerado pelo Coletivo de Juízes do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, a forma de atuação do recorrente, os meios utilizados, as quantidades de produto, as quantidades de dinheiro apreendidas, tudo aliado à sua toxicodependência, claramente ajuda a demonstrar que este não passa de um vendedor de rua que vendia a um reduzidíssimo número de consumidores.

14. Em suma, o arguido AA dedicava-se à venda de poucas doses de estupefacientes (o que se comprova pela quantidade de dinheiro que foi apreendida).

15. Durante um curto período de tempo (desde 20 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015).

16. Diretamente a um número fixo e escasso de consumidores, sem intermediários.

17. Dentro de uma área geográfica restrita.

18. Tendo para tanto utilizado métodos rudimentares, pouco sofisticados,

19. Servindo-se, para o efeito, dos meios de transporte que utilizava na vida diária para outros fins lícitos.

20. E os proventos obtidos eram os necessários para a sua subsistência e para o seu vício.

21. Pelo que a ilicitude dos seus atos tem que se encarar como consideravelmente diminuída, nos termos e para os efeitos do artigo 25.º do DL N.º 15/93 de 22 de janeiro, que o recorrente entende que deveria ter sido aplicado ao seu caso.

22. E, mais uma vez com todo o respeito, que é muito, não se diga que “apesar de terem sido aplicadas ao arguido em 25 de outubro de 2014 as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico por deter e vender produto estupefaciente e o arguido AA não se ter inibido e continuado a proceder à venda de produtos estupefacientes a terceiros” o que não permite que se considere a ilicitude da sua conduta consideravelmente diminuída, como é pressuposto do artigo 25.º do DL n.º 15/93, de 22.01.”.

23. De facto e em abono da verdade, o recorrente continuou a sua atividade porque não conseguiu sustentar a sua infeliz vida e vício de outra forma.

24. Não para com isso conseguir qualquer tipo de enriquecimento pessoal, ou imbuído por um qualquer espírito de maldade.

25. Repete-se, o arguido permaneceu na sua atividade porque pretendia sustentar um vício até que um dia esse mesmo vício desaparecesse, possibilitando-lhe retomar uma vida no estrito cumprimento das leis.

26. Porém, o facto de o recorrente ter permanecido na sua atividade criminosa para poder continuar a sobreviver (as refeições era[m]-lhe facultadas de forma gratuita por comiseração) e sustentar um vício, deve ser tido em consideração para determinação do concreto grau de ilicitude.

27. E, saliente-se, o ora recorrente não pede a sua absolvição, apenas que se faça inteira e Sã Justiça à sua condição particular.

28. E atendendo a essa mesma situação particular, o recorrente não passa de um indivíduo visivelmente carente a nível económico, social e cultural, oriundo de uma família destruturada e disfuncional, cuja vida se destruiu no momento em que iniciou o consumo de drogas, facto de que muito se penitencia, o que o levou a proceder às vendas necessárias à sua sobrevivência e ao sustento do seu próprio consumo, socorrendo-se para tanto de métodos francamente rudimentares.

29. Atento o supra exposto, e uma vez chegados à concreta medida da pena que o recorrente, com o devido respeito, lhe entende ser aplicável, importa começar por salientar que, nos termos do artigo 40º, n.º 2 do C. P., em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.

30. E nos termos do artigo 71.º, n.º 2, na determinação da medida da pena, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

31. Na definição do “quantum” concreto deve ser atribuído o lugar de primazia à prevenção especial, à prevenção da perigosidade do agente revelada no facto. Devendo também assegurar o efeito de prevenção geral de intimidação, esta funcionará porém num patamar inferior, como limite suficiente para alcançar tal finalidade e servir de emenda cívica ao arguido.

32. Ora, dos autos consta um relatório social que não foi, com o devido respeito, devidamente valorado.

33. Com efeito, atendendo ao relatório social junto aos autos, o Tribunal deveria formular um juízo de prognose favorável, pois, não obstante a gravidade do ilícito em questão, o recorrente tem claramente problemas de natureza económica, social e cultural.

34. O seu quotidiano era isento de estruturação, sem atividade laboral regular, sendo que algumas refeições eram facultadas a título gratuito por comiseração.

35. Era referenciado como um individuo educado e pacífico, que se dava bem com toda a gente, apesar de, socialmente, a sua imagem estar associada a práticas ilícitas e a consumo de estupefacientes.

36. O recorrente é um indivíduo que está preso preventivamente desde 2 de fevereiro de 2015, pelo que tem perfeita noção dos erros por si cometidos, tendo infletido todos os seus comportamentos desviantes.

37. Para além do suprarreferido, o arguido AA tem uma irmã, referenciada como uma pessoa trabalhadora e responsável, que confirmou a sua disponibilidade para constituir o suporte ao seu acolhimento e, que, claramente, o apoiará no processo de reintegração.

38. De referir ainda que o recorrente não possui antecedentes criminais pela prática deste tipo legal de crime.

39. Assim, entende o recorrente que deveria ter sido condenado nos termos do artigo 25.º do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, e deveria ter-lhe sido aplicada uma pena suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º e ss. do C. P.

40. Sem prescindir, no caso de não se considerar que a conduta do arguido/recorrente se enquadra no artigo 25.º do DL N.º 15/93, de 22 de janeiro, afigura-se que a pena aplicada ao recorrente é excessiva e desadequada, revelando completo desacordo com o estatuído nos artigos 40.º, n.º 2 e 70.º, do C. P.

41. Ora, não revelando a conduta do arguido AA uma ilicitude elevada, decidindo-se pela aplicação do artigo 21.º do DL n.º 15/93, o Tribunal “a quo” deveria ter aplicado uma pena muito próxima do limite mínimo da moldura penal, no caso, 4 anos.

42. Pois, repete-se, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa,

43. E não obstante as finalidades de prevenção geral e a conhecida severidade do nosso ordenamento jurídico contra o tipo de crime do qual o arguido vem acusado, a verdade é que o indiciador da gravidade da conduta do ora requerente, impunha, na modesta opinião do arguido AA, uma maior moderação na escolha da medida da pena,

44. O que não foi feito, tendo o Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia optado pela aplicação de uma pena de prisão efetiva de cinco anos e seis meses, sempre com o devido respeito, é completamente desproporcional e desadequada, claramente excessiva atendendo à culpa do arguido, suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal e que estabelece o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

45. Assim e no modesto entendimento do recorrente, salvo o devido respeito por opinião diversa, a pena aplicada ao arguido AA, deverá ser reduzida para uma pena de prisão inferior a 5 anos,

46. A qual deverá ser suspensa na sua execução, nos termos dos artigos 50.º e ss. do C. P., tendo sempre presente o estatuído no artigo 70.º do mesmo Diploma, atendendo a que se encontram preenchidos os requisitos que determinam a suspensão na execução de pena de prisão e, desse modo, ficam cumpridas em absoluto as finalidades da punição.»

A final, pede que seja dado «integral provimento ao presente recurso, por provado, e em consequência, [c]onsiderar-se que o ora recorrente deve ser punido por tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, devendo ainda suspender-se na sua execução a pena que sabiamente se decidir aplicar-lhe» ou, no caso de assim não ser entendido, «deve ser reduzida a pena de prisão aplicada ao recorrente, para uma pena de prisão inferior a cinco anos, a qual deve, atendendo à diminuta ilicitude e à culpa do agente ora recorrente, ser suspensa na sua execução».

3. Na resposta à motivação, o Senhor Procurador da República no tribunal recorrido pronuncia-se pela improcedência do recurso, por, «como bem se fundamenta no acórdão recorrido, (…) [não se verificar] uma ilicitude da ação consideravelmente diminuída», pelo que a pena cominada de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada pela prática do crime do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, «não pode deixar de ser considerada adequada, tendo em atenção as finalidades da punição e os critérios legais da dosimetria concreta (artigos 40.º e 71.º do Código Penal)», concluindo que «[d]a factualidade provada não emerge uma ilicitude da ação consideravelmente diminuída que deva integrar a previsão do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro», e «[a] pena concreta aplicada respeita os ditames legais ‒ artigos 40.º e 71.º do Código Penal».

4. Admitido o recurso e expedido o processo ao Tribunal da Relação do Porto, o Senhor Procurador-Geral Adjunto nesta instância emitiu parecer, no qual se pronuncia pela remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente para conhecer do recurso, nos termos dos artigos 427.º e 432.º, n.os 1, alínea c), e 2, do CPP, porquanto o arguido «foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes pp. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão» e «versa apenas matéria de direito, uma vez que o arguido só põe em causa a subsunção jurídico-penal da decisão de facto e, subsidiariamente, a manter-se aquele enquadramento legal, questiona a medida da pena» e «a decisão foi proferida por Tribunal Coletivo e a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão».

5. No Tribunal da Relação do Porto, por despacho de 30 de julho pp., foi determinado o envio dos autos a este Supremo Tribunal, «por ser o competente (artigo 432.º, n.º 1 c), e n.º 2, do Código de Processo Penal)».

6. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto afigura-se-lhe que, sendo o recurso limitado, «tanto quanto resulta das conclusões da respetiva motivação, (…) à qualificação jurídica da decisão de facto proferida, que [o recorrente] pugna ser de convolar para o crime de tráfico de menor gravidade, nos termos do art. 25.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, quadro em que pugna pela aplicação de uma pena de prisão a graduar dentro da respetiva moldura abstrata e a substituir pela suspensão da execução», ou, não sendo esta pretensão acolhida, «à medida concreta da pena aplicada, que defende ser reduzir para prisão inferior a 5 anos, também substituída pela suspensão da respetiva execução», «nenhuma circunstância obsta ao conhecimento do mérito do recurso, corretamente remetido, pela Relação do Porto, a este STJ uma vez que limitado, como vimos, ao reexame de matéria de direito [art. 432.º, n.º 1/c) do CPP]».

Sobre a qualificação jurídica, depois de referir que «são suscetíveis de subsunção no crime de tráfico de menor gravidade previsto no art. 25.º, os factos enquadráveis no art. 21.º, em que seja consideravelmente diminuída a ilicitude, ou seja, que se traduzam num menor desvalor da ação: este será essencialmente avaliado pela imagem global do facto, aferida designadamente através da modalidade ou circunstâncias da ação e bem assim da qualidade ou quantidade das substâncias», no caso concreto, «ponderando sobretudo o facto de se não ter provado, de todo, que o tráfico se desenrolasse com recurso a quaisquer meios sofisticados e/ou organizados que tornassem de difícil deteção a atividade desenvolvida, cujos contornos e exata extensão também se não provou, terá de concluir-se que estamos perante uma atuação de pequeno tráfico, atuação essa que, colocando moderadamente em perigo os bens jurídicos protegidos, se nos afigura desproporcionado punir dentro da moldura penal do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, cuja previsão abarca casos de média e grande gravidade, na qual estamos em crer não ser de incluir a conduta do arguido», conclusão que elege abonando em seu favor os acórdãos deste Supremo Tribunal, «em casos de idênticos contornos, por exemplo nos Acórdãos de 18 de setembro de 2013, proferido no Processo n.º 902/00.4PAVCD.S1, da 5.ª Secção, e de 12 de março de 2014, proferido no Processo n.º 189/12.6GAANS.S1, desta 3.ª Secção» e ainda os de 13 de Abril de 2005, publicado na CJ (STJ), 2005, Tomo II, pág. 174», e de 22 de março de 2006, «sumariado na CJ (STJ), 2006, Tomo I, pág. 216».

Por fim, quanto à medida da pena, atendendo «à moldura ao caso aplicável: prisão de 1 a 5 anos», subscreve «genericamente os critérios definidos pelo tribunal “a quo”, posto que na moldura do crime do art. 21.º, para a escolha e respetiva medida», pronuncia-se como «adequada uma pena a fixar, dentro limiar médio da respetiva moldura penal abstrata, entre os 3 anos e os 3 anos e 6 meses de prisão», não suspensa, pois, «“in casu”, a culpa do arguido e as circunstâncias concretas da prática dos factos, tal como a inexistente motivação evidenciada para se afastar da senda do crime, não permitem formular a seu favor aquele juízo de prognose favorável quanto à sua conduta posterior que permita concluir que a simples ameaça da pena realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»

7. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente nada veio dizer.

8. O recurso é apreciado em conferência por não ter sido requerida audiência de julgamento [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].

9. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II. Fundamentação

a. Enquadramento, competência do Supremo Tribunal de Justiça e questões a apreciar

Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.

Na sua motivação, o recorrente dirige o recurso ao tribunal da relação e invoca «o vertido no artigo 428.º do C.P.P.», que respeita à competência das relações para a apreciação das questões na dupla dimensão de facto e de direito. No entanto, circunscreve a motivação e as conclusões a duas questões de direito, relativas à qualificação jurídica e à medida da pena, que deve ser inferior a cinco anos, suspensa na sua execução, o que não se acomoda a um reexame da matéria de facto pela instância superior.

O Senhor Procurador-Geral Adjunto também assim interpretou a pretensão do recorrente, concluindo, por isso, no parecer que emitiu, pela competência do Supremo Tribunal para dela conhecer. Notificado do parecer em que suscita a questão da competência do Supremo Tribunal de Justiça, nada disse, o que leva a interpretar o recurso como limitado a questão de direito, com a dimensão assinalada, matéria que se compreende na competência do Supremo Tribunal de Justiça.

De facto, tratando-se de acórdão final condenatório do tribunal coletivo do J2 da 3.ª secção criminal da Instância Central de Vila Nova de Gaia da Comarca do Porto, que aplicou a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, e tendo o recurso exclusivamente por objeto o reexame da matéria de direito, por o recorrente pretender o reexame da qualificação jurídica e consequente punição por tráfico de menor gravidade, nos termos do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, ou, não sendo assim entendido, dever a pena aplicada ser reduzida para uma pena inferior a cinco anos e, em qualquer dos casos, suspensa na sua execução, o Supremo Tribunal de Justiça é o competente para conhecer do recurso, nos termos das disposições combinadas dos artigos 427.º e 432.º, n.os 1, alínea c), e 2, do CPP, o que se passa a fazer, não havendo outras questões que, oficiosamente, devam ser conhecidas.

b. Matéria de facto

A 1.ª instância deu como provada a matéria de facto que, a seguir, se transcreve:

«1) No período compreendido entre 24 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015 o arguido dedicou-se à venda de produto estupefaciente a diversos indivíduos, em troca de dinheiro, concretamente, canábis resina, heroína e cocaína, atividade que levou a cabo nas proximidades da Churrasqueira do Rodelo, situada na Rua da Pena, em Canidelo, nesta comarca de Vila Nova de Gaia.

2) No dia 24 de outubro de 2014, pelas 17.15 horas, na Rua ..., no exterior da Churrasqueira ..., o arguido tinha na sua posse, no interior dos bolsos das calças que vestia, uma caixa em plástico cor de laranja com vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 67,869 g, suficiente para confecionar cerca de 153 doses individuais, duas notas de 20,00 euros, treze notas de 10,00 euros, seis notas de 5,00 euros, a quantia de 15,09 euros em moedas, num total de 215,09 euros, uma caixa azul contendo cinco embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 0,379 g e cinco embalagens com cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 0,251 g; dentro dos bolsos do casaco o arguido tinha duas peúgas em cujo interior se encontravam dois sacos contendo heroína com o peso líquido de cerca de 19,937 g, o que lhe permitia preparar 67 doses individuais, e cocaína (cloridrato) com o peso líquido de cerca de 27,55 g, o que permitia preparar 77 doses individuais, uma caixa em plástico de cor azul contendo 24 embalagens com heroína com o peso líquido de cerca de 1,931 g, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca 11,111 g, suficiente para preparar cerca de 27 doses individuais, uma lâmina de x-ato e uma palhinha de cor preta, tudo sua propriedade.

3) No dia 31 de janeiro de 2015, pelas 21.40 horas, na esplanada da sobredita churrasqueira, o arguido tinha na sua posse, num bolso das calças e na manga esquerda da camisola que vestia, vários pedaços de canábis, resina, com o peso líquido de cerca de 15,637 g, o que lhe permitia preparar cerca de 24 doses individuais; noutro bolso das calças, o arguido tinha canábis folhas/sumidades com o peso líquido de cerca de 0,385 g, bem como uma nota de 10,00 euros, cinco notas de 5,00 euros, e moedas, num total de 41,90 euros, tudo sua pertença.

4) O arguido detinha, nas duas referidas ocasiões, o produto estupefaciente acima identificado, sua propriedade, com o objetivo de vender a terceiros, finalidade a que o destinava.

5) As quantias em dinheiro apreendidas ao arguido eram provenientes de vendas de canábis, heroína e cocaína, previamente por si realizadas.

6) O arguido detinha o x-ato e a palhinha com vista a utilizá-los para o corte e doseamento do estupefaciente, para posterior venda aos consumidores.

7) As caixas em plástico e peúgas que o arguido tinha na sua posse eram por si utilizados no acondicionamento das substâncias estupefacientes.

8) O arguido não exercia, no período temporal acima referido, nenhuma atividade profissional remunerada nem auferia qualquer subsídio, assegurando a respetiva subsistência através dos lucros resultantes das vendas do produto estupefaciente a que se dedicava, e pretendia continuar a fazê-lo com o produto da alienação do estupefaciente que, nas sobreditas datas, tinha consigo.

9) O arguido sabia que não lhe era lícito deter, vender, receber, comprar, transportar, ceder, guardar, adquirir ou distribuir canábis, heroína e cocaína, substâncias cuja natureza estupefaciente e características psicotrópicas bem conhecia e destinava à venda a terceiros e, não obstante, quis fazê-lo, agindo da forma descrita.

10) O arguido atuou voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei e criminalmente puníveis.

*

11) Aos 4 anos de idade, o arguido juntamente com dois irmãos foram entregues aos cuidados da avó materna.

Possui o 6º ano de escolaridade.

Nunca exerceu atividade laboral regular e significativa, possuindo apenas alguma experiência no sector da construção civil, mas com carater esporádico.

Após o falecimento da avó materna, em 2007, o arguido e uma irmã mantiveram-se a residir no mesmo espaço residencial, juntamente com uma tia materna.

Entretanto, o arguido passou a viver apenas com a sua irmã. Mais tarde, a sua irmã autonomizou-se e o arguido ficou a residir sozinho, tendo sido despejado por falta de pagamento de rendas.

De julho a outubro de 2013 o arguido viveu em casa de um amigo e não exercia qualquer atividade remunerada regular.

À data dos factos, o arguido residia com a irmã e o seu quotidiano era isento de estruturação e sem enquadramento laboral.

Aquando da detenção ocorrida no dia 24.10.2014 foi aplicada ao arguido pelo JIC, em 25.10.2014, as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico.

Em contexto prisional o arguido só tem estabelecido relação de proximidade com o amigo que o visita com regularidade. Não tem conseguido manter apoio por parte da irmã.

No estabelecimento prisional o arguido tem registado um comportamento ajustado às regras estabelecidas, não tendo solicitado integração em atividade estruturada (formativa ou laboral).

12) O arguido foi anteriormente condenado por decisão de 11.01.2010, transitada em julgado em 01.02.2010, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena 90 dias de multa, que foi substituída por 180 horas de trabalho a favor da comunidade, que foi declarada extinta.»

c. Qualificação jurídica dos factos

1. O acórdão recorrido concluiu que, da factualidade provada, «resulta de forma inequívoca que a conduta do arguido AA integra todos os elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, apenas sob a forma de autoria material» e, por outro lado, «[a] situação global comprovada não permite afirmar a considerável diminuição da ilicitude do facto para fazer aplicação do artigo 25º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01 atento o período levado a cabo pelo arguido na venda de heroína, cocaína e canábis (outubro de 2014 a janeiro de 2015), a natureza de algumas das substâncias transacionadas pelo arguido (cocaína e heroína), o facto de ter sido apreendida uma folha com apontamentos relacionados com a venda de produto estupefaciente, o que indicia uma certa organização por parte do arguido na atividade por si desenvolvida e, ainda, o facto de ter[em] sido aplicada[s] ao arguido, em 25.10.2014, as medidas de coação de obrigação de apresentações diárias e de proibição de contactar com pessoas ligadas ao narcotráfico e afastamento dos locais conotados com a mesma atividade de tráfico por deter e vender produto estupefaciente e o arguido AA Reimão não se ter inibido e continuado a proceder à venda de produtos estupefacientes a terceiros nos mesmos moldes.»

2. O recorrente insurge-se contra esta qualificação por, em seu entender, «a ilicitude dos seus atos tem que se encarar como consideravelmente diminuída, nos termos e para os efeitos do artigo 25.º do DL N.º 15/93 de 22 de janeiro» já que «dedicava-se à venda de poucas doses de estupefacientes (o que se comprova pela quantidade de dinheiro que foi apreendida) (…), [d]urante um curto período de tempo (desde 20 de outubro de 2014 e 31 de janeiro de 2015) (...) [d]iretamente a um número fixo e escasso de consumidores, sem intermediários, (…) [d]entro de uma área geográfica restrita, (…) [t]endo para tanto utilizado métodos rudimentares, pouco sofisticados, (…) [s]ervindo-se, para o efeito, dos meios de transporte que utilizava na vida diária para outros fins lícitos, (…) [e] os proventos obtidos eram os necessários para a sua subsistência e para o seu vício.»

3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto pronuncia-se pela integração do tipo penal previsto na alínea a) do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, uma vez que, «para além de a atividade por ele empreendida ter perdurado no tempo apenas por 3 meses e estar confinada a dois episódios de apreensão de droga», deu-se como provado que:

«(a)teve por objeto quantidades relativamente pequenas de estupefacientes [apreendidos foram apenas 95,002 gramas de “cannabis”, 22,247 gramas de “heroína” e 27,801 gramas de “cocaína”, a que haverá que acrescer uma quantidade não determinada, mas necessariamente diminuta, de produto já vendido e pelo qual obteve a quantia de €256,99, que lhe foi apreendida];

(b) não se provaram quaisquer outros elementos concretos sobre a sua exata extensão; e

(c) tudo aponta no sentido de se estar perante um mero “vendedor de rua”, sem qualquer ligação ou conexão com atividades de tráfico organizado, trabalhando por exclusiva conta e iniciativa própria».

4. É jurisprudência sedimentada deste Supremo Tribunal de Justiça que o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, descreve no artigo 21.º, sob a epígrafe «Tráfico e outras atividades ilícitas», o tipo penal de referência do tráfico de estupefacientes, a que acrescem circunstâncias relativas à ilicitude, agravando (artigo 24.º) ou atenuando (artigo 25.º) a moldura penal prevista para aquele ilícito padrão.

O primeiro tipo penal dirige-se «aos casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excecional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua», mas as «modalidades da ação são, em qualquer dos casos, as mesmas, as descritas no tipo base. A diferenciação entre eles faz-se a partir do mesmo tipo base, tendo em consideração o concreto grau da ilicitude da conduta ajuizada»

[2]

.

Nos termos da lei, a ilicitude implicada neste tipo legal há de ser não apenas diminuta, mas consideravelmente diminuta, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a quantidade ou a qualidade das plantas ou substâncias estupefacientes, tudo a reclamar uma judiciosa avaliação dos factos no seu conjunto.

Pretendeu-se com a norma, como se menciona na exposição de motivos da proposta de lei apresentada à Assembleia da República

[3]

e de que viria a resultar a lei de autorização legislativa ao Governo para rever a legislação de combate à droga, modificar o anterior regime «em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor, que apesar de tudo não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os dealers representam na cadeia do tráfico. Haverá, assim, que deixar uma válvula de segurança para que situações efetivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial».

5. Para que se dê por integrado o crime de tráfico de menor gravidade, a que se refere o antes mencionado artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, o Supremo Tribunal de Justiça considera que o agente deverá participar do conjunto de circunstâncias seguintes, eventualm