Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, em sessão plenaria, no Supremo Tribunal de Justiça:

Ao abrigo do artigo 668 do Codigo de Processo Penal, o Excelentissimo Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal interpos recurso para o seu pleno do Acordão de 17 de Junho de 1987, proferido no processo n. 38895 e reproduzido a fls. 10 e seguintes, com fundamento na existencia de oposição relevante entre ele e o Acordão de 26 de Abril de 1984, publicado no Boletim do Ministerio da Justiça, n. 336, a paginas 394 e 345, ambos deste mesmo Tribunal.

O mesmo e digno magistrado sintetizou a invocada oposição nos termos seguintes:

No Acordão de 26 de Abril de 1984 perfilhou-se o entendimento de que uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, tem de considerar-se "arma proibida", pelo que a sua detenção, uso e porte consubstancia o crime do artigo 260 do Codigo Penal.

Outro e o entendimento do acordão recorrido, no qual se decidiu que uma pistola daquele calibre, quando não manifestada nem regista, não e uma "arma proibida", pelo que a sua detenção, uso e porte não e incriminavel por aquele citado dispositivo legal.

No acordão a fls. 24 e 25 reconheceu preliminarmente existir a alegada oposição.

O Ministerio Publico produziu notavel parecer acerca da solução a dar ao presente conflito de jurisprudencia, pronunciando-se favoravelmente sobre a tese da incriminação da situação equacionada nos termos referidos pelo artigo 260 do Codigo Penal, com a consequente revogação do acordão recorrido e formulação de um assento que, no seu entender, deveria ter a redacção seguinte:

A detenção, uso e porte de uma pistola de calibre

6,35 mm, não manifestada nem registada, integra um crime previsto e punido pelo artigo 260 do Codigo Penal.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

I - O reconhecimento jurisdicional da existencia da oposição não impede que o tribunal pleno decida em contrario (artigo 776, n. 3, do Codigo de Processo Civil, ex vi do artigo 668, paragrafo unico, do Codigo de Processo Penal).

Ora, reexaminando a questão, torna-se obvio que a oposição existe.

Com efeito, os dois acordãos em confronto, que foram proferidos sobre a mesma questão de direito, no dominio da mesma legislação, havendo ja transitado em julgado o primeiro deles ou como tal se devendo presumir, concluiram e decidiram em termos de irredutivel contradição. Onde um diz não o outro responde sim.

Como assim, ocorre entre os dois julgados uma oposição, a qual serve de fundamento ao recurso extraordinario interposto para o tribunal pleno a fim de se fixar jurisprudencia.

II - O diferendum em causa tem-se verificado em numerosos julgados deste Supremo Tribunal, com clara preponderancia para aqueles que defendem a tese patrocinada pelo Ministerio Publico.

Assim, alem daquela jurisprudencia citada nas alegações a folhas 28 e seguintes, podem citar-se, de entre os mais recentes:

No sentido da incriminação:

Acordão de 28 de Janeiro de 1987 (processo n. 38220);

Acordão de 25 de Março de 1987 (processo n. 38663);

Acordão de 13 de Maio de 1987 (processo n. 38886);

Acordão de 13 de Maio de 1987 (processo n. 38941);

Acordão de Fevereiro de 1989 (processo n. 39880);

No sentido da não incriminação:

Acordão de 24 de Fevereiro de 1988 (processo n. 39431);

Portanto, embora não se tenha procedido a um levantamento exaustivo da jurisprudencia deste Tribunal sobre a materia, e certo que a tese dos defensores da descriminalização da detenção, uso e porte das armas ditas permitidas, não manifestadas nem registadas, e minoritaria.

III - O nucleo essencial da problematica em analise reside na duvida sobre o que se deve entender por "armas proibidas".

No acordão recorrido parte-se da ideia de que tal conceito, que contrapõe ao de "armas permitidas", corresponde a uma larga tradição da legislação nacional, que ainda hoje se manteria.

Sem haver que remontar mais atras, essa distinção ja se continha no Decreto-Lei n. 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, que, alias, ainda continuaria em vigor na parte em que classifica as armas e regulamenta o uso das que são permitidas, sendo, no entanto, que submetia as penas do paragrafo unico do artigo 169 do anterior Codigo Penal tanto o uso das "armas proibidas" (no seu artigo 66) como o uso irregular das "armas permitidas" (paragrafo unico do seu artigo 36).

"Veio depois o Decreto-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril, que estabeleceu punições diferentes para as "armas proibidas" e para as permitidas, mas não registadas [ artigos 4 e 5, n. 1, alinea a), respectivamente], mantendo a distinção e usando mesmo e expressamente a designação das armas proibidas e das armas permitidas nos artigos 4, n. 1, e 7, n. 2, respectivamente".

Posteriormente, o Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de Setembro, que aprovou o Codigo Penal vigente, revogou expressis verbis os artigos 4 e 5 daquele diploma de 17 de Abril de 1975.

Simplesmente, no artigo 260 deste Codigo so se faz menção a "armas proibidas".

Daqui concluir-se pela descriminalização das denominadas "armas permitidas", quando estas sejam detidas, usadas ou trazidas sem manifesto ou registo.

IV - Não parece, porem, que assim se deva entender e decidir.

A mera circunstancia de na lei penal actual não se fazer menção expressa a "armas permitidas" não consente, de modo algum, a ilação de que as que como tal eram classificadas passassem a ter-se como legalizadas ou, melhor, como legais, sem necessidade de manifesto ou registo. desde logo porque, como se acentua no Acordão deste Tribunal de 27 de Maio de 1987 (publicado no Boletim do Ministerio da Justiça, n. 367, a paginas 329 e seguintes),

"um conceito pode ajustar-se a uma norma incriminadora [estamos a pensar nos artigos 3 e 5, n. 1, alinea a), do Decreto-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril] e não servir a outra", ou seja, a do citado artigo 260.

Depois, porque uma arma de fogo, embora de defesa, que para estar legalizada (tornada legal) e ser permitida a sua detenção e uso carece de estar manifestada e registada, e uma arma proibida enquanto não forem satisfeitas essas exigencias legais (Acordão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Fevereiro de 1985, in Boletim do Ministerio da Justiça, n. 344, pagina 274).

Como diz o Excelentissimo Procurador-Geral-Adjunto, "toda a intenção administrativa em materia de controlo da posse de armas por particulares tem insita a ideia de regulamentar uma pratica ou uma actividade em principio proibidas, podendo a Administração conferir o poder de exerce-las verificadas certas condições".

Revertendo aquele Acordão de 27 de Maio de 1987, que contem uma sintese perfeita de um conjunto de argumentos altamente sensibilizantes, dir-se-a, em jeito de conclusão:

Assim sendo, o artigo 260 ocupou o lugar dos artigos 4, e 5 do Decreto-Lei n. 207-A/75, na extensão do paragrafo unico do antigo artigo 169. Ora, tanto este preceito, esclarecido pelo paragrafo unico do artigo 36 do Decreto-Lei n. 37313 [...], como aqueloutros incriminavam não so o uso e porte das chamadas "armas proibidas" (artigo 3 do diploma de 1975), como tambem das de defesa não manifestadas.

Isto, por outras palavras, significa que o Codigo actual adoptou um conceito de "arma proibida" mais amplo do que o do mencionado artigo 3 do Decreto-Lei n. 207-A/75, exactamente aquele que neste diploma se desdobrava pelos seus artigos 4 e 5 e que no Codigo de 1886 ja se apresentava unitario.

Sob o ponto de vista gramatical e "proibido tudo quanto estiver fora das condições legais" ou "em contrario das prescrições das autoridades competentes" (palavras do artigo 260), e isso tanto com as armas definidas pelo artigo 3 do Decreto-Lei n. 207-A/75 (enumeração, alias, não taxativa) como com as manifestadas (o citado regulamento prescreve o seu cadastro policial).

Não se objecte com a artificialidade da distinção entre proibições absolutas e relativas e que so as primeiras contam. Alem de isso envolver uma petição de principio, aditaremos que a arma mais vulnerante pode ser legitimamente utilizada por certas pessoas. Logo, não ha nenhuma absolutamente proibida; são-no apenas para esta ou aquela categoria de individuos.

V - Em sustentação do entendimento por que optou, ou seja, o de que "a detenção da arma que pode ser permitida a particulares, mas não registada, e facto hoje descriminalizado", apela-se no acordão recorrido para o n. 23 (por manifesto lapso, fala-se em n. 22) da introdução ao novo Codigo Penal, onde "se refere ter havido na elaboração deste uma grande tendencia, um forte sentido de descriminalização".

O argumento não colhe, sucedendo ate que a referida nota introdutoria, ao inves, favorece o entendimento contrario, isto e, o da manutenção da incriminação da situação em causa.

Naquele numero da dita introdução afirma-se que "(...) o Codigo Penal, nesta "Parte Especial", não deixa de acompanhar as mais modernas tendencias do pensamento penal". Mas logo acrescenta que "(...) so as seguiu depois de madura e ponderada reflexão e ainda quando nelas viu correspondencia com os valores que o direito penal não pode deixar de defender".

E explica-se mais adiante que no diploma penal "(...) podem-se surpreender duas grandes tendencias neste dominio. Por um lado, um forte sentido de descriminalização e, por outro lado, uma vocação para a chamada "neocriminalização", sendo esta quase exclusivamente restrita aos crimes de perigo comum.

E que, numa sociedade cada vez mais tecnica e sofisticada nos instrumentos materiais, com os seus consequentes perigos e riscos, a pessoa e a propria comunidade são frequentemente agredidos".

Mas, se assim e, torna-se transparente que o legislador não pode ter querido retirar a ilicitude ao uso e porte de armas de defesa não legalizadas, ja que, por essa forma, se iria criar um grave perigo de lesões de interesses vitais para a ordem, segurança e tranquilidade publicas. Não faria sentido introduzir novas incriminações na area dos crimes de perigo comum, por isso corresponder a uma exigencia da tendencia do novo direito penal, e, ao mesmo tempo, tornar licitas situações que são comummente perigosas.

Apetece, pois, perguntar, como se fez naquele Acordão de 27 de Maio de 1987:

Ora, se foi sempre ilegal, criminoso mesmo, andar com arma de defesa por manifestar (cf., primeiramente, o paragrafo 1 do artigo 253 e depois o paragrafo unico do artigo 169 do Codigo Penal de 1886), por que não haveriam de continuar assim as coisas com a entrada em vigor do artigo 260 do Codigo Penal de 1982, se este - no dizer de Eduardo Correia (Boletim do Ministerio da Justiça, n. 288, pagina 93) - corresponde ao apontado paragrafo 1 do artigo 253 e - agora dizemos nos - e copia fiel do paragrafo unico do artigo 169? Ademais, se a apontada tendencia descriminalizadora so foi seguida "depois de madura e ponderada reflexão ainda quando nela se viu correspondencia com os valores que o direito penal não pode deixar de defender", então a presunção sera a de que no caso em analise se manteve a incriminação, ja que, de acordo com a regra de interpretação da lei estabelecida no n. 3 do artigo 9 do Codigo Civil, "na fixação do sentido e alcance da lei, o interprete presumira que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (...)".

Ora, a solução mais acertada e a contraria a sustentada no acordão recorrido, e isto por varia ordem de razões que teem sido destacadas na jurisprudencia adversa:

1) "Despenalizada a falta de manifesto, isto acarretaria a clandestinidade da venda, transferencia, cedencia e transito das armas a ela sujeitas. Ora, se isso sucedesse em Portugal, o Estado não se teria comprometido, como se comprometeu, pela Convenção Europeia sobre Controlo da Aquisição e da Detenção de Armas de Fogo por Particulares (aprovada pelo Decreto n. 56/84, de 28 de Setembro), a informar os outros paises signatarios das mencionadas operações";

2) A falta de controlo do Estado sobre o armamento de defesa teria desastrosos efeitos - todos os dias se colhem nos tribunais sintomaticos testemunhos de crimes praticados com armas de defesa subtraidas a verificação oficial do registo e manifesto -, e no Estado de direito, como e o nosso, não se pode ficar a merce de uma perigosa liberdade para fabricar, importar, exportar, trazer ou simplesmente, deter tal armamento.

VI - No acordão recorrido põe-se uma especial enfase no argumento de no artigo 260 se punirem actos de maior gravidade e que "(...) mal pareceria punir igualmente a detenção de materiais explosivos ou capazes de produzirem explosões nucleares ou radioactivas e a detenção de uma pistola vulgar, não registada".

Semelhante dialectica seria de dificil rejeição se, na verdade, como e seu pressuposto, a pena fixada naquele incisivo legal fosse desproporcionada e não consentisse distinguir a diversa gravidade que as varias situações previstas podem comportar.

Simplesmente, a punição prevista tem uma larga amplitude e e fixada em alternativa - prisão ate 3 anos ou multa de 100 a 200 dias.

Como assim, ja se torna claro que a pena de multa, que, atente-se bem, não e fixada complementarmente, mas em alternativa a de prisão, sera aplicavel aqueles casos de menor gravidade objectiva e de mais reduzida culpa (como e o de uso e porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada), os quais seria indesejavel e, do ponto de vista criminal, politicamente errado sancionar com a pena de prisão, dada a sua natureza manifestamente contravencional.

De resto, não se pode esquecer que o paragrafo unico do artigo 169 do antigo Codigo Penal comtemplava igualmente para efeitos sancionatorios não so as situações nele expressamente mencionadas, de iniludivel gravidade, como ainda outras de muito menos relevo (como qualquer transacção de armamento não registado ou a sua simples detenção), que lhe ficaram afectadas por extenção do paragrafo unico do artigo 36 do Decreto- -Lei n. 37313.

Note-se, no entanto, que, na vigencia do Decreto-Lei n. 207-A/75, o uso, porte e detenção, tanto do armamento que, embora não proibido, não se encontrava registado como do armamento registado, mas sem a necessaria autorização ou licença, era punido com pena de prisão de tres meses a dois anos e multa de 5000 escudos a 100000 escudos.

VII - Por outra via poder-se-a ainda afirmar a ilicitude criminal do uso e porte de arma não registada.

Tanto os soldados da Guarda Nacional Republicana como os agentes da Policia de Segurança Publica (membros, portanto, de corporações paramilitares) tem direito ao uso e porte de armas de defesa que sejam sua propriedade, independentemente do seu calibre ou de licença, mantendo-se a obrigação do manifesto dessas armas (artigos 6, n. 18, do Decreto-Lei n. 465/83, de 31 de Dezembro, e 112 do Decreto-Lei n. 151/85, de 9 de Maio).

Por sua vez, o artigo 17, n. 1, alinea b), do Estatuto dos Magistrados Judiciais estatui ser direito especial destes o uso, porte e manifesto gratuito de armas de defesa, independentemente de licença ou participação

(no mesmo sentido, veja-se o Estatuto dos Magistrados do Ministerio Publico).

Quer dizer: os elementos das forças de segurança e os proprios magistrados tem direito ao uso e porte de armas de defesa, independentemente de licença, mas não ja de manifesto, que e obrigatorio, embora gratuito para os segundos.

Ora, não e crivel que o legislador, que não deve praticar actos desnecessarios, estivesse neste caso a estabelecer uma obrigação meramente moral, que não se pudesse sancionar, caso não fosse acatada.

E não se diga que a infracção de tal dever constituiria mera infracção disciplinar, pois esta e, por definição, o facto praticado com violação dos deveres profissionais ou o acto ou omissão da vida publica ou que nela se repercuta incompativeis com a dignidade indispensavel ao exercicio das funções.

VIII - Consinta-se ainda uma breve reflexão sobre a Lei n. 16/86, de 11 de Junho, para igualmente concluir pela manutenção da penalização do uso e porte de armas de defesa não registadas nem manifestadas.

No artigo 1, alinea r), daquela lei dão-se como amnistiaveis as infracções de uso e porte de armas de defesa referidas no Decreto-Lei n. 37313 e no n. 1 do artigo 1 do Decreto-Lei n. 207-A/75, desde que o detentor regularize a situação dentro de 180 dias, prorrogaveis em certas condições.

Ora, esta atitude legal - e não pode deixar de presumir-se que o legislador conhece a lei - so se entende desde que os factos amnistiaveis sejam havidos como ilicitos e puniveis na mesma medida em que são todos os demais enunciados naquele preceito.

Não se amnistiam factos licitos ou ilicitos para que não esteja prevista uma punição.

Para alem disso, o legislador fala em infracções de uso e porte de arma, com o que, sem duvida, se pretende significar não so a ilicitude dos comportamentos amnistiados, como tambem a sua punibilidade.

IX - De tudo quanto ficou dito, e sem ter sido necessario recorrer a interpretação extensiva, hoje admitida para efeitos de incriminação, forçoso e concluir que a revogação, operada pelo Decreto-Lei n. 400/82, dos artigos 4 e 5 do Decreto-Lei n. 207-A/75 não criou o vazio legislativo que os defensores do acordão recorrido pretendem, pois que os factos nestes previstos e sancionados cairam sob a alçada do artigo 260 do Codigo Penal.

De resto, a punição destes factos e prementemente exigida pelas necessidades de prevenção criminal, ja que e uma constante dos nossos tribunais o terem de se debruçar sobre crimes de ofensas corporais, de homicidios e outros praticados com armas de defesa, não manifestadas nem registadas.

Nestes termos, da-se provimento ao recurso e, alterando-se o acordão recorrido, confirma-se o decretado na 1 instancia.

Neste sentido, resolve-se o presente conflito de jurisprudencia lavrando-se o seguinte assento:

A detenção, uso ou porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, constitui o crime previsto e punivel pelo artigo 260 do Codigo Penal.

Lisboa, 5 de Abril de 1989.

Ferreira Vidigal,

Solano Viana,

Villa Nova,

Almeida Ribeiro,

Licinio Caseiro,

Gomes dos Santos,

Manso Preto,

Gama Prazeres,

Alcides de Almeida,

Salviano de Sousa,

Brochado Brandão,

Dias Alves,

Cura Mariano,

Fernandes Fugas,

Castro Mendes,

Ferreira da Silva,

Oliveira Domingues,

Eliseu Figueira,

Mario Afonso,

Barbosa de Almeida,

Mendes Pinto,

Baltazar Coelho,

Pinto Ferreira,

Barros de Sequeiros,

Jorge Vasconcelos,

Tinoco de Almeida (vencido, pois que, concordando com a orientação do acordão recorrido - pelas razões dele constantes não destruidas pelas produzidas pela orientação contraria -, entendi que deveria ter sido lavrado assento no sentido de que a detenção, uso ou porte de arma de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, não constitui crime previsto e punido pela lei, mas, sim, uma simples contravenção, por aquela prevista e sancionada)

Almeida Simões (vencido. Continuo a entender, como tenho sustentado em varios acordãos, que o artigo 260 do Codigo Penal pune exclusivamente a detenção, uso ou porte das armas discriminadas nos artigos 2 e 3 do Decreto-Lei n. 207-A/75, de 14 de Abril, não estando ali incluidas as pistolas com 6,35 mm de calibre, ainda que não registadas, nem manifestadas),

Soares Tome (vencido, nos termos do voto do Exmo.

Conselheiro Dr. Almeida Simões),

Jose Saraiva (vencido, com os fundamentos constantes da declaração que junto),

Jose Calejo (vencido, pelas mesmas razões do Exmo.

Conselheiro Jose Saraiva),

Sousa Macedo (vencido, nos termos do voto do Exmo.

Conselheiro Jose Saraiva),

Lopes de Melo (vencido, nos termos da declaração de voto junta),

Meneres Pimentel (votei o assento, mas entendi não poder o pleno do Supremo Tribunal de Justiça aplicar a pena decorrente daquele; para este efeito, o processo devia voltar a Secção Criminal),

Vasco Tinoco (vencido, pelas mesmas razões do voto do Exmo. Conselheiro Meneres Pimentel).

Declaração de voto

Entendo que ha oposição relevante entre os acordãos em confronto, mas não concordo nem com a fundamentação do projecto de assento nem com a conclusão do mesmo, conclusão essa que deveria ter a seguinte redacção:

O artigo 260 do Codigo Penal pune exclusivamente a detenção de "armas proibidas" em absoluto, que são as referidas nos artigos 2 e 3 do Decreto-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril. Actualmente, a detenção de "armas de defesa não manifestadas nem registadas" não e punida.

Ponderei o que vou expor concisamente:

A detenção, uso e porte de uma pistola de calibre 6,35 mm, não manifestada nem registada, não integra o crime previsto e punido no artigo 260 do Codigo Penal, tendo o legislador optado pela descriminalização - como resulta da simples exegese da citada disposição legal (v., por exemplo, os Acordãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Outubro de 1986 e de 17 de Junho de 1987, no Boletim do Minsiterio da Justiça, respectivamente ns. 360, paginas 353 a 360, e 368, paginas 328 a 334).

Os artigos 4 e 5 do Decreto-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril, foram expressamente revogados pelo artigo 6 do Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de Setembro, sem que o referido artigo 260 passasse a abranger o uso e porte de armas permitidas.

Não são esquecidos nem os trabalhos preparatorios do mesmo artigo 260 nem o principio contido no artigo

9, n. 3, do Codigo Civil.

Precisamente por isso - e sob pena de absurdo -, apenas devem ser consideradas como "proibidas" no citado artigo

260 as que não são permitidas, isto e, as especies rigorosamente definidas em legislação estranha ao Codigo Penal (o que restaria do Decreto-Lei n. 207-A/75).

Assim, a expressão "fora das condições legais ou em contrario das prescrições das autoridades competentes" integraria um conceito util ao aludido artigo 260.

O legislador do novo Codigo Penal não ignorava as coimas e os ilicitos de mera ordenação social e sabia perfeitamente qual o dominio proprio para a intervenção administrativa em materia de controlo da posse de armas por particulares.

A historia dos preceitos so vem reforçar a conclusão de que o mencionado artigo 260 so abrange as armas absolutamente "proibidas".

A detenção, uso e porte de armas "permitidas", não manifestadas nem registadas, não era considerado como um crime, mas, pelo contrario, uma mera contravenção.

A conclusão da Comissão Revisora do Anteprojecto do Novo Codigo Penal de que o seu artigo 308 (que corresponde ao artigo 310 do projecto publicado no n. 158 do Boletim do Ministerio da Justiça e ao artigo 268 da proposta de lei de 11 de Julho de 1979, no Boletim, n. 291, pagina 66) correspondia ao artigo 253, paragrafo 1, do Codigo de 1886 deve ser interpretada cum grano salis, isto e, sem esquecer todos os antecedentes legislativos do artigo 260 do Codigo Penal de 1982.

O legislador do novo Codigo Penal foi cuidadoso na redacção do citado artigo 260 (dele ja não consta a pena leve de prisão ate um ano ou multa de 10 a 30 dias, mas sim a de prisão ate tres anos ou multa de 100 a 200 dias), e nada autoriza a conclusão (não obstante ser evidente tratar-se de situações de diferente gravidade) de que nele se comina que a prisão ate tres anos e so para as armas absolutamente proibidas e que para elas não e aplicavel a alternativa da sanção da multa de 100 a 200 dias (interpretação diferente levaria a um contra-senso e estaria ate em oposição com a tecnica frequentemente usada pelo legislador do Codigo Penal de 1982 de estabelecer simultaneamente prisão e multa em varios tipos legais).

A tecnica legislativa empregada no referido artigo 260 (que e diferente da utilizada no mencionado artigo 308, sendo mais coerente que a referida no Boletim, n. 288, paginas 93 a 94 - cf. tambem a pagina 66 do n. 291 do citado Boletim) so e correcta se concluirmos que o ilicito penal administrativo (e não o crime) foi deixado para o Codigo das Contravenções ou para o dominio das "coimas" e ilicitos de mera ordenação social (pois so o crime se harmoniza com a severidade de uma prisão ate tres anos; e ja não existir o perigo de em legislação especial se agravar a punição - tal agravação ficou paralizada na redacção final do respectivo preceito, isto e, no citado artigo 260, que certamente teve presente a avisada alusão do Prof. Figueiredo Dias).

O assustador aumento da criminalidade violenta que se verifica, na qual se usam com frequencia enorme armas de defesa, não se resolve com a aplicação da aludida multa de 100 a 200 dias.

Não podemos encaixar a força no artigo 260 do Codigo Penal o que não esta la, so por o legislador se ter atrasado (desfasamento legislativo - vazio legal, como, por enquanto, tambem esta a verificar-se com alguma evasão fiscal sem pena) na publicação da respectiva legislação complementar do novo Codigo Penal - o juiz não deve substituir o legislador, sob pena de confusão de suas actividades distintas (v. os artigos 3 e 4, ambos da Lei n. 21/85, de 30 de Julho, e 1, 2, 3 e

6, estes da Lei n. 38/87, de 23 de Dezembro).

No Codigo Penal de 1982 não se encontra uma unica contravenção, pois o legislador do mesmo teve o firme proposito - que realizou - de as excluir todas do mesmo codigo - criminalizando a que so tinha a aparencia de o ser ou deixando para o Codigo das Contravenções as que verdadeiramente o eram ou para lei propria as que melhor se harmonizavam com a legislação especial do ilicito de mera ordenação social (cf. o Decreto-Lei n. 400/82, artigos 6, n. 1, e 7, e os Professores Eduardo Correia e Figueiredo Dias, in Jornadas de Direito Criminal, fase I, respectivamente paginas 36 a 37 e 315 a 336).

Se a detenção, uso e porte de arma de defesa (não manifestada nem registada) constituisse o crime do artigo 260 do Codigo Penal (exigido pelas necessidades de prevenção criminal), a Lei n. 16/86, no seu artigo

1, alinea r), não o teria amnistiado e nem teria necessidade de nessa alinea se exprimir da forma como o faz, a qual, pelo contrario, revela como o legislador da Lei n. 16/86 não o considerou crime, embora ponderasse decisões judiciais que tivessem admitido a existencia da repristinação do artigo 66 do Decreto- -Lei n. 37313 (v., por exemplo, Colecção de Jurisprudencia, ano VIII, tomo 1, paginas 310 a 311, e Boletim do Ministerio da Justiça, ns. 325, pagina 433, e 345, pagina 343; cf. ainda o Decreto-Lei n.

758/76, artigo 2, alinea d), e a Lei n. 17/82, artigo

3, alinea d)); a ate o facto de existirem infracções disciplinares provenientes de actividades sujeitas a um regime de vigilancia.

Lopes de Melo.

Declaração de Voto:

E velha e tradicional a distinção entre armas proibidas e armas permitidas - armas cujo uso e porte e absolutamente proibido e armas cujo uso e porte e permitido mediante registo ou licença -, punindo-se diferentemente o uso de umas ou de outras.

E de ha muito se manifesta a tendencia para proibir absolutamente o uso de certas armas, especialmente as de guerra.

Face a essa tendencia, o Decreto-Lei n. 35015, de 15 de Outubro de 1945, alterando o paragrafo unico do artigo 169 do Codigo Penal de 1886, veio punir especialmente... o uso e porte de armas proibidas...

E o Decreto-Lei n. 37313, de 21 de Fevereiro de 1949, começa por classificar as armas (artigos 1 a 10) como armas de defesa, armas de caça, armas de precisão, armas de recreio, armas de ornamentação, armas de valor estimativo, material de guerra, utensilios com lamina destinados a certos usos e armas proibidas.

Permite a cidadãos comuns, a particulares, mediante certas formalidades, o uso de armas de defesa (artigo 53), armas de caça (artigo 57), armas de precisão e recreio (artigo 62), armas de ornamentação (artigo 46, paragrafo 2), armas de valor estimativo (artigos 6 e

46, paragrafo 1) e utensilios com lamina destinados a certos usos (artigo 9).

So não permite a cidadãos comuns o uso de armas proibidas, nas quais se inclui o material de guerra, como resulta dos artigos 7 a 10.

Assim, segundo a nomenclatura do Decreto-Lei n. 37313, que regulamentou a materia exaustivamente, existem armas proibidas e armas permitidas.

Ao tempo do Decreto-Lei n. 37313, a punição do uso e porte de armas proibidas era a do paragrafo unico do artigo 169 do Codigo Penal de 1886.

E o mesmo decreto mandou punir com a pena daquele paragrafo unico do artigo 169 do Codigo Penal de 1886 a detenção de armamento não registado (paragrafo unico do artigo 36), pelo que ficaram a ser punidas da mesma forma a detenção de armas proibidas e a de armas permitidas não registadas.

Veio, porem, o Decreto-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril, a estabelecer punições diferentes para as armas proibidas e para as armas permitidas não registadas (artigos 4 e 5, n. 1, alinea a), respectivamente), mantendo a distinção (artigos 4, n. 1, e 7, n. 2).

O Decreto-Lei n. 462-A/76, de 9 de Junho, alterou o artigo 4 do Decreto-Lei n. 207-A/75, continuando a usar a expressão "armas proibidas", nas quais se não incluem seguramente as permitidas, visto que estas estavam abarcadas então pelo ser artigo 5, que lhes chama "armas não proibidas".

E neste contexto que surge o Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de Setembro, que aprovou o novo Codigo Penal.

Tal decreto revoga expressamente (artigo 6) os artigos

4 e 5 do Decreto-Lei n. 207-A/75, que puniam diferentemente a detenção de armas proibidas e a de armas permitidas.

E, ao mesmo tempo, o artigo 260 do Codigo Penal preve e pune a detenção de armas proibidas.

Ora, não e admissivel que o legislador, conhecendo o sistema legal então vigente, com distinção clara de armas proibidas e armas permitidas, para abarcar as duas especies de armas, usasse apenas a expressão "armas proibidas".

Se tivesse querido referir-se as duas especies de armas, ha-de convir-se que não teria sabido exprimir o seu pensamento em termos adequados, o que não e de presumir, nos termos do artigo 9, n. 3, do Codigo Civil.

Procedendo como procedeu, e fatal a conclusão de que apenas as armas proibidas se quis referir.

O Decreto-Lei n. 37313 continua em vigor na parte em que faz a classificação das armas e regulamenta o manifesto e concessão de licenças de uso e porte de armas permitidas; como continuam em vigor os artigos

1 a 3 do Decreto-Lei n. 207-A/75, onde claramente se referem armas permitidas (artigo 1, n. 2) e armas proibidas (artigos 2 e 3).

De forma que o artigo 260 do Codigo Penal, dentro deste sistema, referindo-se a armas proibidas, so pode referir-se as que como tais a lei vigente considera, que são as proibidas em absoluto.

Alias, mal pareceria punir igualmente a detenção de materiais explosivos ou capazes de produzir explosões nucleares ou radioactivas e a detenção de uma pistola vulgar não registada.

Se o artigo 260 do Codigo Penal abarca as armas permitidas não registadas, tambem deveria abarcar as armas permitidas registadas, mas cujo portador não tenha licença de uso e porte, por também serem proibidas relativamente, o que não parece admissivel, visto que tal nem no artigo 36, paragrafo unico, do Decreto-Lei n. 37313 podia ser incluido.

O legislador deve ter considerado que o uso e porte de armas permitidas não registadas ou sem licença de uso e porte era de natureza contravencional ou contra- -ordenacional (n. 22 da introdução ao Codigo Penal) e, por isso, fora do ambito do Codigo, o que e reforçado pela Lei n. 24/82, de 23 de Agosto, que, autorizando o Governo a aprovar o Codigo (artigo 1), autorizou-o tambem a legislar em materia de contravenção ou contra-ordenação (artigo 2). Não o tendo ainda feito, não compete aos tribunais preencher a lacuna.

E evidente a necessidade social da punição da falta de registo de armas, mesmo permitidas, por razão de segurança colectiva. Mas acudir a essa necessidade compete ao legislador, o qual o tribunal, com o presente acordão, parece querer substituir.

A detenção de armas permitidas, mas não registadas, pelo facto de não ser abarcada pelo artigo 260 do Codigo Penal, não significa que fique legalizada, pois o artigo 38 e seu paragrafo 1 do Decreto-Lei n.

37313 continua a exigir o seu manifesto e registo, devendo tais armas, na falta dele e nos termos do artigo 77, paragrafos 7 e 8 do mesmo decreto-lei e da declaração do Comando-Geral da Policia de Segurança Publica, de 24 de Fevereiro de 1956 (Diario do Governo,

I se