Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 595/10.0GFLLE, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, integrante do Círculo Judicial de Loulé, foi submetida a julgamento a arguida AA, natural de São Pedro, Faro, nascida a 4-10-1977, solteira, residente em ..., em Faro (sic), e após detenção em 19-08-2010, actualmente sujeita a prisão preventiva, a partir de 20-08-2010 - fls. 421, e despacho designativo de dia para julgamento de fls. 471/2 - no Estabelecimento Prisional Regional de Odemira.

Era-lhe imputada, de acordo com a acusação constante de fls. 421 a 427, a prática, em autoria material, e na forma consumada, de:

- Um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º s 1 e 2, alíneas a) e b), com referência ao artigo 204.º, n.º 1, alínea f) e n.º 2, alínea f), do Código Penal; e

- Um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artigo 200.º, n.º s 1 e 2, do Código Penal.

Realizado o julgamento em 14-03-2011, conforme acta de audiência de discussão e julgamento de fls. 509 a 512, por acórdão do Colectivo competente, datado de

30 de Março de 2011

, constante de fls. 515 a 530, e depositado no mesmo dia (fls. 531), foi deliberado:

I - Absolver a arguida da prática de um crime de omissão de auxílio, p. e p. nos termos do artigo 200.º, n.º s 1 e 2, do Código Penal;

II - Condenar a arguida pela prática, como autora material de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelos artigos 210.º, n.º s 1 e 2, alínea b), conjugado com o artigo 204.º, n.º 2, alínea f), do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.

Inconformada com o assim decidido, a condenada

interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça

, conforme, claramente, resulta de fls. 561, e em original a fls. 568, apresentando a motivação de fls. 562 a 567, e no original, de fls. 569 a 574, apresentando as seguintes conclusões (em transcrição integral,

incluindo

os realces):

I - Discorda a arguida da medida concreta da pena que lhe foi aplicada.

II - A recorrente não prestou declarações quanto aos factos e ao contrário do que a lei escreve, que o silêncio não a pode prejudicar, aplicou-se neste caso mas à contrário.

III - Tal como se pode verificar na medida da pena aplicada à recorrente, por esta ter-se remetido ao silêncio sendo um direito que lhe assiste, apesar de se ter feito prova em julgamento quanto aos factos de que vinha indiciada mas com dúvidas quanto às circunstâncias como ocorreram os factos, tendo como base as declarações do ofendido, conforme se verifica nos factos provados no douto acórdão, que no entender da defesa as circunstancias que levaram ao resultado dos factos não foram totalmente descobertas nas declarações prestadas e dadas como credíveis principalmente as do ofendido, e assim lhe foi aplicado uma pena bastante pesada e severa.

IV - Como prova da excessividade em relação aos factos provados temos a aplicação pelo tribunal "a quo" de uma pena 9 anos de prisão aplicada a uma arguida, que apenas tem como antecedentes criminais 4 crimes de condução sem habilitação legal, ora assim sendo são crimes de natureza diversa ao do caso em apreço, logo quanto ao tipo de crime que a ora recorrente vem agora recorrer a mesma não tem qualquer antecedente da mesma natureza.

V - A recorrente entende ser justa e adequada a aplicação de pena inferior à aplicada.

VI - Sendo proporcional ao caso em apreço a aplicação quanto ao crime de roubo de uma pena dentro dos limites mínimos, dentro dos 4 anos e 6 meses de prisão.

VII - A pena a aplicar-se nunca deve ser superior a 4 anos e 6 meses de prisão, pelo atrás exposto nas motivações, até porque a recorrente é primária no âmbito de crimes desta natureza, e está inserido laboralmente e tem perspectivas para o futuro e apoio familiar, e das circunstâncias do ilícito.

VIII - Pena esta que deverá ser aplicada, e sendo-o, deverá ser suspensa na sua execução mediante regime de prova, uma vez que existe uma situação de prognose favorável que não se opõe à pedida medida de suspensão de execução, mas antes a aconselha e decidir-se a suspensão da execução da pena que vier a ser fixada em 5 anos, mediante regime de prova, cumprindo assim o disposto no art. 50º do CP.

IX - Ao fixar uma pena tão severa como aplicou de 9 anos de prisão, o Tribunal "a quo" violou os artigos 71.° do CP e 127.° do CPP;

X – Deverão ainda ter em atenção a medida da pena aplicada, o facto da recorrente ser primária em ilícitos desta natureza, tendo em conta os artigos 70º e 71º do Código Penal,

sendo suficiente a aplicação de uma pena dentro dos limites mínimos previstos para satisfazer a necessidade de prevenção geral e especial, e permitir assim a futura reabilitação da arguida na sociedade

.

No provimento do recurso, pede a recorrente que o acórdão recorrido seja substituído por outro, que a condene pelo crime de roubo na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, assim suspendendo a sua execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal, por igual período, mediante regime de prova.

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O Ministério Público no Círculo Judicial de Loulé respondeu à motivação de recurso, conforme fls. 579 a 583, dirigindo a sua resposta,

certamente por lapso de endereço

, face ao claríssimo destinatário do recurso interposto, aos “EX.MOS SENHORES DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA”, nos termos que em síntese, seguem:

« (…) Ora decorre da factualidade provada que o crime foi cometido com particular violência. Perante a recusa do ofendido de lhe dar dinheiro, a arguida seguiu-o até à sua residência, onde entrou. Aí, utilizando um pau desferiu uma pancada violenta na cabeça do ofendido e, a seguir, com este já coberto de sangue, que lhe escorria para a face e o impedia de ver, espetou-lhe uma navalha por diversas vezes no abdómen.

Com o ofendido prostrado na cama devido à elevada quantidade de sangue que estava a perder, a arguida retirou-lhe então do bolso uma carteira contendo pelo menos € 620.00 em notas abandonando a residência e o ofendido entregue à sua sorte.

O ofendido sentiu dores, medo e pânico e receou pela sua vida.

Foi socorrido pela sua patroa e conduzido de ambulância ao Hospital Distrital de faro, onde foi tratado.

Sofreu em consequência directa e necessária da actuação da arguida, diversas feridas profundas na zona abdominal, para além de feridas no couro cabeludo e braço direito, que lhe determinaram 30 dias de doença, sendo 20 deles com afectação grave para a capacidade de trabalho, conforme prova pericial e documental produzida.

É pois particularmente elevado o grau de ilicitude dos factos e a culpa da recorrente.

No âmbito das circunstâncias elencadas no artigo 71º nº 2 do Código Penal, com valor atenuativo provou-se a sua integração social e profissional.

Os antecedentes criminais da recorrente reportam-se a 4 condenações pela prática de crimes de condução de veículo sem habilitação legal, o último dos quais cometido em 19/06/2010.

No contexto referido e considerada a moldura penal abstracta em causa, afigura-se genericamente bem doseada a pena aplicada è recorrente, sem que porém se descarte a possibilidade de ligeira redução para medida sempre no entanto, superior a 5 anos de prisão.

Termos em que, se entende dever ser negado provimento ao recuso».

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O recurso foi admitido, por despacho de fls. 585, datado de 09-06-2011, que, face ao proposto endereço originário – claramente constante de fls. 568 e 569! -

certamente por mera distracção

, mandou subir os autos ao Venerando Tribunal da Relação de Évora, e observar o disposto no ofício-circular n.º 831 da Presidência do mesmo Tribunal (!).

Por despacho do Exmo. Desembargador Relator, de 09-09-2011, constante de fls. 599, aliás, como não podia deixar de ser, atendendo à pena aplicada por acórdão final proferido por tribunal colectivo, e à circunstância de o recurso visar exclusivamente a medida da pena, ou seja, o reexame de matéria de direito, foi proferido despacho no sentido de não ser admissível, nos termos do artigo 432.º, n.º 2, do CPP, recurso prévio para a Relação, sendo o Tribunal da Relação de Évora incompetente para conhecer do recurso, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c) do CPP, sendo determinada a subida dos autos ao STJ.

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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, a fls. 605, em 04-10-2011 (pelas 18 H), dizendo apenas isto: “Concordamos com o entendimento defendido pelo Ministério Público na resposta de fls. 579 e ss.”, o que significa aceitar, fazer sua, uma resposta do M.º P.º, que dirigida foi aos Desembargadores do Tribunal da Relação de Évora - fls. 579.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

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Questões a decidir

Atento o teor das conclusões apresentadas pela recorrente, que traduzem as razões de divergência com o decidido, a única questão a apreciar é a da medida da pena. O recurso fundamenta-se apenas na sua discordância quanto à medida concreta da pena aplicada.

Factos provados

1 - No dia 13 de Julho de 2010, cerca das 21 horas, a arguida dirigiu-se à residência do ofendido BB, nascido em 25 de Julho de 1943, sita num anexo do “...”, localizado na ... com intenção de o abordar e de fazer seus objectos do ofendido e, se necessário, com recurso à violência.

2 - A arguida dirigiu-se ao ofendido pedindo-lhe dinheiro.

3 - Tendo o ofendido recusado entregar-lhe qualquer montante pecuniário, a arguida seguiu o seu trajecto para o interior da casa e insistia em lhe pedir dinheiro.

4 - O ofendido continuou a recusar e disse-lhe para sair da propriedade.

5 - O ofendido entrou, então, dentro de sua casa (anexo do ...).

6 - De seguida e após o ofendido entrar em casa e quando este se encontrava de costas para a porta, a arguida empunhou um pau em madeira com 111,2cm de comprimento, que se encontrava à entrada da residência (cabo de vassoura), entrou na residência do ofendido apesar de saber que não tinha autorização para tal e disse novamente ao ofendido que queria dinheiro, sendo que, de imediato a arguida desferiu uma violenta pancada na cabeça do ofendido com o dito pau.

7 - Em consequência directa da pancada, o ofendido começou de imediato a ter fortes dores e a sangrar abundantemente, tendo o sangue escorrido para a face, cobrindo-lhe os olhos e impedindo-o de ver.

8 - Seguidamente, a arguida empunhou uma navalha com 8,1 cm de lâmina e 9,5 cm de cabo de madeira, a qual se encontrava em cima da mesa, e espetou-a, várias vezes, na zona do abdómen do ofendido, assim como no braço direito daquele, junto ao ombro.

9 - Devido à elevada quantidade de sangue que estava a perder, o ofendido caiu prostrado para cima da cama, tendo a arguida retirado uma pequena carteira de cabedal castanho do bolso traseiro do ofendido.

10 - A carteira continha, pelo menos, €620,00 em notas emitidas pelo Banco Central Europeu, que a arguida fez seus.

11 - De seguida e na posse desse dinheiro a arguida abandonou a residência e deixou o ofendido abandonado à sua sorte, não lhe prestando qualquer assistência, apesar dos ferimentos graves que lhe tinha perpetrado.

12 - O ofendido sentiu dores, medo e pânico, tendo, inclusive, receado pela própria vida, vindo a ser socorrido pela sua patroa, a qual providenciou por chamar uma ambulância que o transportou ao Hospital de Faro, onde recebeu tratamentos e curativos.

13 - Em consequência directa e necessária dos factos praticados pela arguida, supra mencionados, o ofendido sofreu, além do sangramento e das dores, várias feridas perfurantes na zona abdominal e diversas feridas no couro cabeludo e no braço direito.

14 - Em consequência dos factos supra descritos, a vitima ficou com lesões traumáticas constituídas por “cicatriz recente de 2 cms com sinais de sutura com pontos cirúrgicos da face antero-externa do terço médio do braço direito…cicatriz de 15 cms com sinais de sutura com pontos cirúrgicos da média abdominal supra-umbilical (laparotomia mediana cirúrgica)…cicatriz recente de 1,5 cms com sinais de sutura com pontos cirúrgicos da parede abdominal antero-externa e inferior da região para-umbilical esquerda…três cicatrizes de 1,5 cms a 2 cms, com sinais de sutura com pontos cirúrgicos da face antero-externa esquerda do abdómen dispostas em linha oblíqua desde o hipocôndrio esquerdo até ao terço médio da região do flanco esquerdo…”, o que lhe determinou 30 dias de doença, sendo 20 deles com afectação grave para a capacidade de trabalho.

15 - Da conduta da arguida resultou, em concreto, perigo para a vida do ofendido.

16 - A arguida agiu com o propósito concretizado de fazer seus os bens e valores que o ofendido tinha consigo, sabendo que lhe não pertenciam e que estava a agir contra a vontade do legítimo proprietário, o que conseguiu através da violência, da agressão física e do uso de arma branca, adequadas a anular qualquer resistência por parte do ofendido à subtracção.

17 - A arguida quis, mediante o seu comportamento, apropriar-se de bens alheios, como efectivamente se apropriou.

18 - A arguida sabia que não tinha autorização para entrar e permanecer na residência do ofendido.

19 - A arguida sabia que existia necessidade premente de prestar auxílio ao ofendido, atento o estado em que este se encontrava, por si criado, não existindo mais ninguém nas proximidades que pudesse socorrê-lo e ainda assim decidiu abandonar o mesmo nas circunstâncias supra descritas.

20 - A arguida agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Mais se provou que:

21 - A arguida integrou um agregado familiar de baixos recursos socioeconómicos, sendo a mais nova de uma fratria de 5 irmãos, com dinâmica familiar caracterizada pela afectividade e união entre os seus membros.

22 - Iniciou a escolaridade na idade adequada, tendo abandonado os estudos aos 12 anos, quando frequentava o 7º ano em virtude do falecimento do progenitor e verificando-se incapacidade financeira para a sua continuidade.

23 - Iniciou actividade laboral no ramo da hotelaria, como ajudante de cozinha e mais tarde, aos 16 anos, foi trabalhar para um restaurante como empregada de mesa e balcão; posteriormente desenvolveu actividade como repositora de supermercado.

24 - Manteve uma união de facto durante cerca de 7 anos.

25 - À data dos factos a arguida residia sozinha em Estoi e encontrava-se a desenvolver actividade em estação de abastecimento de combustíveis.

26 - No Estabelecimento Prisional a arguida tem mantido conduta ajustada, sem registo de incidentes disciplinares nem manifestações de conflituosidade; dispôs, no exterior, de apoio de sua progenitora, irmão e futura cunhada.

27 - No certificado do registo criminal da arguida consta que a mesma foi condenada:

27.1. Em 24/01/2003, no processo 3/03.3PTFAR do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Faro pela prática, em 7/01/2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal na pena de 69 dias de multa à taxa diária de €5;

27. 2. Em 19/10/2005, no processo 170/05.1PTFAR do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Faro pela prática, em 5/10/2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal na pena de 120 dias de multa à taxa diária de €4;

27. 3. Em 20/02/2006, no processo 45/04.1PCFAR do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Faro pela prática, em 2/01/2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal na pena de 130 dias de multa à taxa diária de €5;

27. 4. Em 22/07/2010, no processo 433/10.4GTABF do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Loulé pela prática, em 19/06/2010, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal na pena de 4 meses de prisão suspensa na sua execução por 1 ano.

Na motivação da decisão de facto, consta o seguinte:

«A arguida, validamente, remeteu-se ao silêncio.

No entanto, atento o depoimento seguro e credível de BB, relacionado com os dados seguros e objectivos constante dos autos (fotografias ao local, exames médicos, auto de inspecção judiciária e recolha de vestígios biológicos da arguida no local), resultou clara a prova da identificação da arguida como autora dos factos, da identificação dos bens subtraídos, seus valores e forma como tudo decorreu (sendo, aqui, relevante a forma como depôs a testemunha que encontra total apoio nos dados objectivos constantes dos autos – embora nem todos os pormenores constantes da acusação se tenham provado, pois nem o ofendido os referiu)».

Medida da pena

A única questão a decidir no presente recurso é a da concreta medida da pena aplicada à arguida pelo crime de roubo agravado.

A moldura abstracta da pena cabida ao roubo agravado por que a recorrente foi condenada situa-se entre os 3 e os 15 anos de prisão.

Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.

Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da

teoria da margem de liberdade

(Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo

Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março

, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o

artigo 71.º, n.º 1

, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Rev