Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. Nos autos de processo comum 133/14.6T9VIS do Juízo Central Criminal de Viseu em que são arguidos:

«1- AA, conhecido pela alcunha de “...” nascido a [...]

2- BB;

3- CC;

4- DD;

5- EE, [...];

Imputa-lhes o Ministério Público:

a) ao arguido AA, em autoria material e sob a forma consumada, como reincidente, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art.21º e 24º al. c) do Dec.Lei nº15/93 de 22 de Janeiro, por referência à Portaria nº94/96 de 26 de Março e ainda dos arts.75º e 76º do Cód. Penal, em concurso real com um crime de detenção de arma proibida, p.p. pelo art. 86º n1 al. d), por remissão ao art.3º nº7 al. a) ambos da Lei nº5/2006 de 23 de Fevereiro.

Em audiência de julgamento do dia 4.11.2015 foi comunicada ao arguido AA a alteração não substancial de facto e da qualificação jurídica, nos termos do art.358º, do C. Proc. Penal, para a pena relativamente indeterminada correspondente ao crime de tráfico agravado de estupefacientes – cfr. ata de fls.2474-9.

b) ao arguido EE, em autoria material e sob a forma consumada, um crime de falsas declarações, p.p. pelo art.360 nºs 1 e 3 do Código Penal.

2. Realizado o julgamento foi proferido acórdão que:

- absolveu o arguido EE da prática do crime de falsas declarações que lhe vinha imputado;

- condenou o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, e um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.º 86º, nº1º, alínea d) por remissão ao art.º 3º, nº7º alínea a) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, nas penas parcelares respetivamente de 7 anos e seis meses de prisão e dois anos de prisão, as quais em cúmulo jurídico se fixaram na pena única de 8 anos de prisão e na pena relativamente indeterminada de um mínimo de 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos.

3. Na procedência dos recursos entretanto interpostos foi proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Coimbra que determinou o reenvio parcial do processo, por haver contradição insanável de fundamentação, para novo julgamento restrito à matéria relativa:

- ao crime de falsidade de testemunho imputado ao arguido EE;

- aos pontos 62 e 75 dos factos provados quanto ao arguido AA

4. Realizado novo julgamento restrito à matéria do reenvio parcial, foi proferido novo acórdão que decidiu o seguinte:

I) condenar o arguido EE pela prática em autoria material e consumada de um crime de falsas declarações, p. e p. pelo art.º 360º, nº1º e 3º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período;

II) condenar o arguido AA pela prática em autoria material e consumada, em concurso efetivo:

a) de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 7(sete) anos e 6(seis) meses de prisão;

b) de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.86º, nº1º, alínea d), por remissão ao art.3º, nº7º alínea a) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 2(dois) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico destas penas parcelares condena-se o arguido AA na pena única de 8 (oito) anos de prisão e consequentemente na pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses e um máximo de 14 (catorze) anos de prisão.»

Deste acórdão da Comarca de Viseu, Juízo Central Criminal de Viseu, J2, de 10/2/2017 (fls. 3144-3193—9.º Vol.), interpôs recurso o arguido AA para a Relação de Coimbra, tendo aquela Relação, por acórdão de

13 de Setembro de 2017

(fls. 4172-4196), julgado o recurso improcedente mantendo o aresto recorrido.

Conclusões do recurso para este STJ

2. Inconformado, novamente, agora com a decisão da Relação de Coimbra, interpôs recurso o arguido AA para este STJ com as seguintes conclusões e questão prévia:

«Venerandos Juízes Conselheiros:

A) QUESTÃO

PRÉVIA: Da recorribilidade do acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra.

Cumpre em primeiro lugar e desde já, e se dúvidas existirem, pugnar pela recorribilidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, que, embora de natureza confirmatória relativamente à decisão proferida pela 1ª instância, no que concerne à matéria de Direito (já quanto à matéria de facto houve reenvio para 1ª instância que determinou a alteração da matéria de facto), decidiu condenar o arguido numa pena relativamente indeterminada cujo limite máximo é superior a 8 anos de prisão.

Do acórdão de que ora se recorre, resultou a condenação do arguido/recorrente numa pena relativamente indeterminada que tem como limite mínimo 5 anos e 4 meses de prisão e um limite máximo de 14 anos.

Tal significa que, in extremis, o arguido/recorrente pode ter que cumprir uma pena de prisão de 14 anos.

Dispõe o artigo 400º, nº 1, alínea f) do CPP que são irrecorríveis acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superiora 8 anos.

Por sua vez, o artigo 432º, nas alíneas b) e c] do CPP que recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça: «b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos 'do artigo 400.º; e «c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a, 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito:».

Em face do exposto e não obstante o Tribunal da Relação de Coimbra ter mantido a decisão proferida em 1ª instância que condenou o arguido em cúmulo jurídico na pena única de 8 anos de prisão (resultante das penas parcelares de 7 anos e 6 meses e 2 anos de prisão), o certo é que tal pena foi convertida em pena relativamente indeterminada cujo limite máximo ascende a 14 anos de prisão, isto é, superior ao limite previsto no artigo 400º, nº 1 alínea f) do CPP.

Como tal, deverá ser admitido o recurso agora interposto para o STJ, por espeitar o disposto no s artigos 400º, nº 1 alínea f) 432º, nº 1, alíneas b) e c) do CPP.

A não se entender assim, estar-se-á a violar o direito ao duplo grau de jurisdição, previsto no art. 32º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como o princípio do acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efectiva, previsto no art. 21º, nº 1 da Constituição da República Portuguesa.

Sendo indubitável que na escolha do regime da pena relativamente indeterminada, errou o Tribunal a quo, nomeadamente ao considerar, para fundamentar essa opção, que o arguido não se encontra inserido em termos familiares, sociais e profissionais, quando dos factos provados resulta que este, à data dos factos mantinha um bom relacionamento e contactos com os pais, emigrantes no ..., que o ajudaram e continuam a ajudar, e residia, conforme continua agora a residir com a companheira, pessoa com hábitos de trabalho.

E que o arguido se encontra agora, em liberdade, a trabalhar na construção civil.

Sendo certo que durante o período de reclusão sofrido ao abrigo dos presentes autos (entre 24/11/2014 e 24/11/2016), o arguido foi o responsável pela gestão e administração do bar dos reclusos no Estabelecimento Prisional de Viseu, o que coloca em causa, o juízo de perigosidade traçado no acórdão recorrido, apenas e só em consideração às condenações anteriores sofridas pelo arguido e alheado das verdadeiras condições pessoais, familiares e profissionais entretanto reveladas no momento em que é decretada a condenação do mesmo.

Pelo que, violou o Tribunal a quo os artigos 40º, nº 1 a 3, 70º e 71 º e 83º do CP e 25º CRP.

CONCLUSÕES:

1ª) O Tribunal a quo condenou o arguido nas penas parcelares de 7 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. artigo 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro e ainda na pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), por remissão ao artigo 3º, nº 7º alínea a) da Lei nº 5/2006 de 23 de fevereiro.

2ª) Em cúmulo jurídico destas penas parcelares foi o arguido condenado na pena única de 8 anos de prisão e consequentemente na pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos de prisão.

3ª) Salvo o devido respeito por melhor opinião, sendo inerente à escolha e determinação da medida da pena um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, revela-se, in casu, e tendo em conta a factualidade considerada como provada e não provada pelo Tribunal a quo, excessiva e desproporcional, a aplicação de uma pena relativamente indeterminada.

4ª) Ao aplicar ao recorrente uma pena relativamente indeterminada o tribunal “a quo" condena o arguido apenas e só pelo seu passado criminal, alheando-se por completo de outros factores, tão ou mais importante, que devem igualmente ser ponderados e considerados na aplicação do referido instituto, tal como a situação profissional, social e familiar do arguido.

5ª) Aliás, do acórdão recorrido verifica-se mesmo que nem o passado criminal do arguido se encontra correctamente valorado, já que na decisão em crise é feita uma genérica e vaga referência tia diversas condenações" sofridas pelo arguido, como se de um extenso rol se tratasse, quando na verdade são apenas 4 condenações, desde o ano de 2000, das quais apenas 2 versam sobre factos idênticos ao que se encontram em discussão nestes autos.

6ª) E que se reportam a um período conturbado da vida do arguido} pautado pelos excessivos consumos de estupefacientes e uma vida desregrada ligada aos negócios da noite;

7ª) o tribunal recorrido alheou-se, por completo, das condições sócio familiares e profissionais do arguido, assim como do percurso prisional do mesmo desde que foi detido nestes autos até à presente data e que constam dos factos provados, nomeadamente que:

«-71) À data dos factos pelos quais está acusado nos presentes autos, o arguido vivia com a companheira, de 42 anos, solteira e anteriormente residente na zona do .... Habitavam na moradia cedida pelos pais, integrada no meio da localidade de ..., tipicamente rural constituída por 3 andares, com grande espaço, conforto e mobiliário adequado à construção, adquirida há cerca de 10 anos, pelos pais, tendo um pequeno quintal na parte traseira.

72) Na vertente econ6mica, a situação do agregado familiar era precária. O arguido recebia cerca de 178€ do Rendimento Social de Inserção e a companheira, antes de viver com o arguido trabalhava nas feiras e nos últimos tempos, antes do arguido ser preso, trabalhava numa empresa de limpeza em ... "...".

73) Confrontado o arguido, com o facto de poderem ter uma situação econ6mica equilibrada por não pagarem renda de casa e os pais custearem todas as despesas fixas, tais como água, luz e gás, o mesmo referiu que ultimamente tinham contraído dívidas, provenientes do facto de terem arrendado um espaço, para exploração de um café em sociedade e precisaram de o adaptar, adquirir material e bens.

74) Em termos de saúde, o arguido foi consumidor de estupefacientes durante cerca de vinte anos, interrompidos por cerca de 11 anos de prisão, desde 2000, embora assumisse sempre s6 o consumo de haxixe que desvalorizava como problema nos períodos de concessão de liberdade condicional, de 20/12/2010 a 8/12/2012, e posteriormente de 10/06/2013 a 31/07/2014.

75) O próprio arguido fez menção que "teve várias recaídas no exterior e desde junho de 2014, perdeu a cabeça".

76) No Estabelecimento Prisional não tem necessitado de medicação específica em relação à toxicodependência, porque não apresenta sintomas de abstinência. Tem sido clinicamente apoiado em relação aos problemas cardíacos e ao controle dos níveis de colesterol, desde há cerca de 18 meses, conforme informação clínica. Foi-lhe também diagnosticada hepatite C, que com a medicação regular está controlada e estabilizada, sendo vigiado no Centro Hospitalar de ..., na enfermaria de doenças infecto-contagiosas.

77) Em termos pessoais, o arguido dispõe de capacidade para avaliar as consequências do seu comportamento, tendo boas capacidades intelectuais e também capacidade de manipulação sobre os outros, deforma a criar uma imagem mais positiva do que realmente se verifica.

79) Em relação ao atual processo, o arguido mostra-se apreensivo face às consequências negativas que podem advir e comprometer o atual projeto de vida. De realçar que o contacto anterior com as instâncias judiciais, não teve, por si só, um impacto tão positivo ao nível do seu funcionamento pessoal e de prevenção criminal, como seria desejável.

80) A família mantém o apoio e a solidariedade para com o arguido. Os pais no período de férias, Agosto, estiveram em Portugal e visitaram-no com regularidade, tendo a ideia de que ele está diferente pois antes era mais reativo e revoltado, agora está mais ponderado.

81) Esta ideia também é corroborada pelos técnicos superiores e pela equipa clínica do Estabelecimento Prisional de ..., tendo-lhe sido dadas as responsabilidades de administração do bar dos reclusos, que tem cumprido com eficácia e desde há vários meses.

82) 73 - O arguido é consumidor de drogas desde cerca dos 25 anos, consumos que interrompe apenas quando está em ambiente prisional:»

8ª) Aqui chegados, forçoso se torna concluir que o Tribunal a quo violou um dos princípios estruturantes da escolha e aplicação das penas em direito penal: o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 40°, nº 2 e 3 do Código Penal.

9ª) Mesmo que, porventura, assim não se entenda, ao aplicar uma pena relativamente indeterminada ao recorrente, não pelos crimes de que vinha acusado e pelos quais foi condenado, mas apenas e só pelos seus antecedentes criminais, não relevando o facto de o recorrente ter deixado, com grande sacrifício e penosidade, de consumir estupefacientes e se ter esforçado por alterar os seus comportamentos e ímpetos mais radicais que lhe eram tão característicos, conforme é sobejamente reconhecido quer pelos familiares mais próximos, quer pelos técnico da reinserção social que o acompanharam durante o período de prisão preventiva sofrida neste autos.

10ª) E que determinou, até, que ao arguido fosse atribuído o cargo de administrador do bar dos reclusos no Estabelecimento Prisional de ...;

11ª) O Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 70.° e 71.° do Código Penal.

12ª) Por outro lado, e ao contrário do decidido no douto acórdão recorrido, e salvo melhor opinião, consideramos ainda existirem condições para a reinserção social do recorrente, que até já se encontra em curso, tendo-se iniciado no interior do Estabelecimento Prisional de ... e continuou quando foi restituído à liberdade, por excesso de prisão preventiva, já que este tem vindo a demonstrar sinais de melhoria e alteração do seu comportamento, tendo inclusivamente conseguido trabalho na construção civil.

13ª) Todo um percurso que pode ser irremediavelmente colocado em causa com o cumprimento de uma pena relativamente indeterminada, à qual foi fixada um limite máximo de 14 anos de prisão, já que o arguido conta actualmente com 44 anos de idade e algumas dificuldades em encontrar uma actividade profissional, que, com um passado criminal associado e com o avançar da idade se torna cada vez mais difícil.

14ª) Até mesmo do ponto de vista do arguido conseguir recuperar a actividade profissional que mantém actualmente, após cumprimento da pena de prisão, já que poderá ter que cumprir 14 anos de prisão.

15ª) Logo, dúvidas não poderão subsistir que o Tribunal recorrido violou o disposto no art. 40.º n.º 1 do CP.

16ª) E também o artigo 25º da CRP na medida em que a aplicação da pena relativamente indeterminada, no caso vertente, colocará o arguido a cumprir uma pena de prisão sem um fim à vista, condenando-o para além da sua vida activa e útil.

17ª) Em suma: não existem, no caso sub judice, quaisquer factos que pudessem conduzir a um juízo de perigosidade, pelo que a pena escolhida pelo Tribunal recorrida é manifestamente exagerada e desproporcional, na medida em que ultrapassa a medida da culpa do arguido, para além de não atender às necessidades de prevenção especial que o caso requer, nomeadamente de ressocialização, violando os arts. 40º, nº 1 e 2 e 71º e artigo 83º do C.P ..

18ª) Tendo o Tribunal a quo optado por ignorar e colocar em causa todos os progressos comportamentais alcançados pelo arguido, tanto em liberdade, como em reclusão, e reconhecidos pelos familiares que o apoiam e pelos técnicos do Estabelecimento Prisional no sentido da recuperação do arguido, por consideração apenas e só a necessidades de prevenção geral, que, diga-se em abono da verdade, a pena relativamente indeterminada também não conseguirá atingir.

TERMOS EM QUE DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E EM CONSEQUÊNCIA SER O DOUTO ACÓRDÃO RECORRIDO REPARADO DE ACORDO COM AS PERMISSAS SUPRA EXPOSTAS.»

Resposta do MP na Relação de Coimbra

3. O Ex.mo Magistrado do MP na Relação de Coimbra, respondeu ao recurso, nos seguintes termos:

«Em resposta ao recurso interposto pelo arguido AA, nos autos à margem referenciados, diz o Magistrado do Ministério Público:

1. - Por Acórdão proferido a 13 de Setembro de 2009, foi negado provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, assim, confirmada a decisão de 1ª Instância que o condenou na pena única de 8 anos de prisão e consequentemente na pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos r 4 meses e um máximo de 14 anos de prisão pela prática, em concurso real e efectivo, de 1 crime de tráfico, previsto e punido pelo art.º 21 ° do DL 15/93, de 22 de Janeiro e de 1 crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art.º 86°, n.º 1, alo d) por remissão do art.º 3°, n.º 7, al. a) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

Inconformado com tal decisão, dela agora interpôs recurso aquele arguido, pugnando pela medida excessiva das pena aplicadas, mormente da pena relativamente indeterminada

Cremos não assistir razão ao recorrente.

2. - Deste modo, analisados os elementos constantes dos autos, não se vislumbra que o douto Acórdão recorrido tenha efectuado incorrecta valoração do conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, ou que do texto do douto Acórdão recorrido resulte algum dos vícios previstos no art, ° 410 ° do C.P.P., por violação das regras da experiência comum ou do princípio "in dubio pro reo", ou que tenha sido cometida qualquer nulidade ou ilegalidade, de que cumpra tomar conhecimento.

3. - Contrariamente ao alegado pela Recorrente, somos de parecer que o Tribunal "a quo", no que concerne à fundamentação da ponderação da medida e escolha das penas aplicadas, efectuou cuidada e correcta valoração, não existindo fundamento ou razões que justifiquem a sua alteração.

4. - Assim, somos de parecer que o douto Acórdão recorrido não deve merecer qualquer n censura, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto e mantida aquela decisão, nos seus precisos termos.

Vossas Excelências farão, como sempre,

JUSTIÇA»

Parecer da Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta neste STJ

4. Por seu turno, a Ex. ma Procuradora-Geral Adjunta

[1]

neste Supremo Tribunal emitiu, em 7/2/2018, parecer, também a seguir transcrito, pronunciando-se no sentido da revogação da pena relativamente indeterminada.

«O arguido AA vem recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido do Tribunal da Relação de Coimbra que negou provimento ao seu recurso, confirmando integralmente o acórdão condenatório por autoria de um crime de tráfico e um crime de detenção de arma proibida e consequente pena única de 8 anos de prisão e na pena re1ativamente indeterminada.

O arguido/recorrente nas suas conclusões impugna quer a medida da pena quer a pena relativamente indeterminada com o mínimo de 5 anos e 4 meses e o máximo de 14 anos de prisão, por considerar que "o tribunal se alheou, por completo das condições familiares e profissionais do arguido assim como do percurso profissional do mesmo desde que foi detido e que constam dos factos provados.

O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, manteve os crimes e apenas confirmando a condenação do arguido AA a:

- 7 anos e 6 meses de prisão por um crime de tráfico de estupefaciente do dec-lei 15/93;

- 2 anos de prisão por um crime de detenção de arma proibida (art. 86.°, n.º 1, al. d) da lei 5/2006)

Em cúmulo o arguido foi condenado na pena única de 8 anos de prisão, mas também lhe foi aplicada a pena relativamente indeterminada de um mínimo de 5 anos e 4 meses e um máximo de 14 anos de prisão.

1 - O recurso do acórdão da relação interposto pelo arguido AA, parece-nos ser parcialmente irrecorrível, quanto à medida das penas parcelares e pena única (se não tivesse sido aplicada a pena relativamente indeterminada), conforme dispõem os arts. 432.°, n.º 1, al. b) e 400.°, n.º 1, al. f) do CPP.

É que os recursos dos acórdãos das relações interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça só podem ter por finalidade o reexame da matéria de direito sobre decisões recorríveis (art. 432.°, n.º 1, al. b) e 434.° do CPP).

O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra será irrecorrível quanto aos crimes e à medida das penas parcelares mantidas pelos crimes de tráfico de estupefaciente e detenção de arma proibida a que o arguido foi condenado, conforme também as disposições acima referidas, sem haver violação de qualquer direito constitucional (arts. 20.º, n.º 2 e 215.º, n.ºs 2 e 3 da Constituição).

Esta irrecorribilidade ter-se-á de verificar porque as penas parcelares e única que foram aplicadas ao arguido/recorrente na 1 a instância por autoria de cada um dos dois crimes sendo inferiores e/ou iguais a 8 anos de prisão, foram mantidas.

1.1 - É que o art. 400.º, n.º 1, f) estabelece que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que conformem decisão da primeira instância e apliquem pena de prisão igualou não superior a 8 anos.

Havendo dupla conforme, por ter havido duplo grau de jurisdição ao terem sido apreciadas, decididas e mantidas todas as questões de facto e de direito sobre os crimes a medida das penas aplicadas não é reconhecido um segundo grau de recurso, não sendo por isso admissível o recurso nessa vertente devido à medida de cada uma das penas, conforme dispõem as disposições já acima referidas - arts. 400.º, n.º 1, f) e 432.º, n.º 1, al. b) do mesmo CPP (neste sentido, a jurisprudência do STJ, designadamente os Acórdãos de 16/6/2011, p. 1010/09.8 e de 30/l0/2013, p. 22/l1.6PEFAR.E1.S1).

1.2 O acórdão do tribunal da relação já garantiu ao arguido/recorrente o seu direito de defesa, sem haver violação dos direitos constitucionais consagrados nos art.s 20º nº 1 e 32° nºs 1 a 3 do Constituição e 7° do Convenção para Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (Ac. do STJ de 2l/5/2009, proc. 17/07.4SFPRT.S1, entre outros).

2. Depois desta irrecorribilidade pelo menos parcial, ficará para ser apreciado no recurso do arguido AA que, a medida da pena única, que embora tenha sido mantida em recurso e ser de 8 anos de prisão, acaba por ser relativamente indeterminada de 5 anos e 4 meses a 14 anos, não lhe podendo ser por isso aplicável o disposto no artº 400 nº 1 f) dp CPP.

Se a pena única em si foi encontrada entre 7 anos e 6 meses e 9 anos e 6 meses de prisão, difícil será defender que a mesma seja diminuída de alguns meses.

No entanto já a pena relativamente indeterminada de um mínimo de 5 anos e 4 meses a 14 anos ( art° 83° CP) é susceptível de recurso devido à sua dimensão possível, segundo nos parece.

E desde já somos do parecer que não haverá fundamento suficiente para a aplicação desta pena indeterminada.

2.1 A aplicação de pena de prisão concreta e pena relativamente indeterminada é, segundo a doutrina, a aplicação de um sistema dualista ao contrário do sistema normalmente aplicado.

Seguindo este mesmo princípio não sendo uma pena de duração indefinida, sem violar a constituição (art° 30ºnº 1 da Const.), será aplicável às pessoas com uma acentuada inclinação para a prática de crimes, os chamados "delinquentes por tendência" (art° 83° CP), ou por abuso de álcool (art°86° CP) ou de estupefacientes (art° 88°CP).

Os acórdãos da 1ªinstância e o recorrido do tribunal da relação serviram-se apenas da delinquência por tendência para punir o arguido/recorrente com uma pena relativamente indeterminada -art° 83° nº 1 CP.

São especialmente dois os pressupostos previstos nesta disposição legal para poder ser aplicado este tipo de pena - ter cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos a que foi aplicada pena efectiva também por mais de 2 anos ... sempre que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista.

E o acórdão recorrido sustentou a aplicação da pena relativamente indeterminada exactamente com estes dois fundamentos

O primeiro dos pressupostos resulta da matéria de facto como nos parece - ter sido condenado por duas vezes penas superiores a 2 anos por autoria de dois crimes de tráfico de estupefaciente, um deles de menor gravidade - um acórdão condenatório transitado em 4/2/2002 e outro transitado 4/12/2007. Houve duas outras condenações por crimes diversos e penas de multa.

2.2 No entanto de uma leitura atenta dos factos provados resultará que o segundo pressuposto não se mostrará preenchido neste momento, ao contrário do que foi decidido no acórdão/recorrido.

Por um lado nas duas condenações anteriores e na última o arguido terá sempre vendido e consumido paralelamente "canábis' que, como é sabido é uma "droga leve".

E como consumidor também é do conhecimento comum e resulta dos factos que o arguido facilmente deixa de o fazer sem precisar de tratamento clinico, pois devido à sua natureza é fácil de abdicar.

Por outro lado os factos que levaram à revogação da liberdade condicional também não poderão constituir dupla agravação no seu comportamento, pois referem-se ao período de 2003 a 2005 nem e a 2014 quando voltou a reincidir, para vir a explorar um café (P.73).

É que das posteriores e actuais condições de vida social e da sua personalidade verifica-se que para além de não consumir há mais de três (3) anos, está a ser devidamente assistido clinicamente às várias doenças de que padece.

E ainda que no Estabelecimento Prisional já lhe atribuíram responsabilidades - administrar o bar dos reclusos, o que "tem cumprido com eficácia há meses" ( em Dezembro de 2015, já há 18 meses).

A família mantém o apoio e solidariedade com ele, tendo os pais, bem como os técnicos superiores e a equipa clínica, até a ideia de que está diferente, pois está mais ponderado ao contrário do que acontecia anteriormente - revoltado e ...

Segundo nos parece, por resultar dos factos provados, neste momento da condenação, o arguido AA não revela consistência para uma acentuada inclinação para cometer crimes de tráfico.

Tal como foi decidido no Acórdão do STJ de 22/5/2003, proc, 1223/03, 5ªsec. do Cons. Pereira Madeira, é um "pressuposto material da aplicação da pena em causa, a existência de acentuada inclinação para o crime que no momento da condenação ainda persista" o que, como já dissemos não parece estar a perspectivar-se.

Neste contexto, devido a os fundamentos suscitados, não deverá ser mantida a aplicação da pena relativamente indeterminada, o que