Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No 2 Juízo Criminal do Porto, o Digno Agente do Ministério Público requereu o julgamento de A, solteiro, ourives, nascido em 11 de Junho de 1962, com os demais sinais dos autos, imputando-lhe a prática das seguintes infracções: a) um crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro de 1983, com referência à tabela I-A, anexa ao mesmo diploma, conjugado com os artigos 30, n. 2, e 78, n. 5, do Código Penal; b) um crime previsto e punido pelo artigo 329, n. 1, conjugado com os artigos 30, n. 2, e 78, n. 5, todos do Código Penal; c) um crime de detenção ilícita de estupefacientes para consumo previsto e punido pelo artigo 36, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, de 1983 com referência à tabela I-A anexa ao mesmo diploma.

Efectuado o julgamento, o tribunal colectivo deu como provadas todas as infracções de que o arguido vinha acusado, e em consequência, impôs-lhe as seguintes condenações parcelares: a) seis anos e nove meses de prisão e 200000 escudos de multa, pelo crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83; b) nove meses de prisão e 30 dias de multa, à taxa diária de 500 escudos, ou em alternativa, 20 dias de prisão, pelo crime de receptação, e c) pelo crime previsto e punido pelo artigo 36 do Decreto-Lei n. 430/83, a pena de 30 dias de prisão, igual tempo de multa à taxa diária de 500 escudos, ou em alternativa a esta, 20 dias de prisão.

Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, o tribunal colectivo aplicou ao arguido a pena unitária de sete anos de prisão, 200000 escudos de multa e 45 dias de multa à taxa diária de 500 escudos, ou em alternativa,

30 dias de prisão.

2. Inconformado, porém, com esta decisão, o arguido interpôs recurso motivado que finalizou com as seguintes conclusões:

1- Quanto ao crime previsto e punido pelo artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83, não foram provados nem o elemento objectivo nem o subjectivo para levar a condenação;

2- no tocante ao crime de receptação previsto e punido pelo artigo 329, n. 1, do Código Penal, também não foram provados os elementos que levaram à condenação do recorrente;

3- apenas ficou provado um crime do artigo 36, n. 1, do Decreto-Lei 430/83, pelo qual o arguido foi condenado;

4- assim, em caso de dúvida, deve o acórdão recorrido ser revogado, devendo o recorrente ser condenado apenas pelos factos que foram provados e sempre sem prisão efectiva.

3. Na sua contra-motivação, o Exmo. Procurador da República pretende que se negue provimento ao recurso e se confirme inteiramente o acórdão recorrido.

4. Tudo visto, cumpre agora decidir.

5. Da discussão da causa, resultaram provados os seguintes factos da acusação e da contestação:

1) No dia 19 de Junho de 1991, no interior de uma oficina de ourivesaria, sua propriedade, sita no lugar da Igreja, Fânzeres, Gondomar, da comarca do Porto, o arguido detinha em seu poder uma embalagem de plástico, contendo pó creme com o peso bruto de 10,717 gramas, o qual era composto de 10 gramas de heroína.

2) Detinha ainda, no mesmo local, cinco colheres de aço inox, com resíduos de heroína e um moinho de café, também com resíduos de heroína.

3) Ainda no dia 4 de Setembro de 1991, no interior da sua residência sita à Rua Vitorino Falcão, em Matosinhos, o arguido detinha em seu poder um pó creme com o peso bruto de 598 miligramas, vindo a verificar-se que se tratava de heroína.

4) Tal produto é considerado estupefaciente e encontra-se abrangido pela tabela I-A anexa ao Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, de 1983.

5) No que respeita à quantidade apreendida em Gondomar, era destinada pelo arguido à venda a terceiros que o procuravam com essa finalidade, o que fazia normalmente em pequenas doses individuais, quer em troca de dinheiro quer em troca de objectos de valor, a compradores de ocasião que para esse efeito se deslocavam à garagem do arguido, o que se prolongou, pelo menos, nos anos de 1990 e 1991, até ao dia em que ficou detido.

6) Essa actividade proporcionou-lhe lucros com os quais o arguido adquiriu diversos bens e objectos, nomeadamente os constantes da guia de apreensão de folhas 196, 276, 283 e 286, produto da transacção de estupefacientes e diversos montantes em dinheiro, que de igual modo recebeu, para pagamento de heroína.

7) Foi com o produto de tais vendas de heroína que o arguido adquiriu no "stand" Auto Ponte de Barreiros, em Gondomar, a viatura automóvel de matrícula CV, marca "Renault 4 L", apreendida nos autos.

8) E adquiriu a viatura ligeira de passageiros "Saab", de matrícula BN-55-23, em data indeterminada de 1990.

9) O arguido exercia a sua actividade de ourives sem qualquer regularidade ou frequência.

10) É toxicodependente de heroína há, pelo menos, três anos.

11) Já respondeu por receptação e posse de arma.

12) É de modesta condição social económica e cultural.

13) Já se sujeitou a tratamentos de desintoxicação.

Entretanto, não ficou provado:

1) que o arguido vendeu a B, durante os anos de 1990 e 1991, até ser detido, pequenas quantidades de heroína em diversos locais da comarca do Porto;

2) que adquiriu ao mesmo B vários artigos de ouro e aparelhos de som, designadamente subtraídos das residências de C, D e E;

3) que o arguido exerce a sua profissão de ourives há vários anos e que tal actividade é o seu único meio de subsistência, de cujos rendimentos retirava dinheiro para comprar a heroína que consumia;

4) que ganhava "muito bem" em tal actividade;

5) que os objectos apreendidos tivessem sido adquiridos com os proventos do seu trabalho, ou que os objectos em ouro, de igual modo apreendidos, fossem destinados ou produto da sua actividade de ourives.

6. Por rigor metodológico, importa começar a análise deste recurso pelo crime de receptação em forma continuada que o tribunal colectivo deu como provado.

O crime pressupõe antes de tudo, a existência de uma acção humana, um comportamento humano dominado ou dominável pela vontade que abrange a acção propriamente dita e ainda a omissão.

Um outro elemento da infracção criminal reside na tipicidade, o que significa que uma acção para ser típica deve corresponder a um crime como tal definido no Código Penal. O tipo corresponde, no fundo à previsão legal e compreende uma previsão objectiva e uma previsão subjectiva.

Na análise da previsão subjectiva - a que nos interessa no caso em apreço -, o intérprete procura saber se o agente tinha ou não consciência e conhecimento da acção concreta que nos seus traços essenciais corresponde a um tipo legal de crime como, em princípio, existe na parte especial do Código Penal (Teresa Beleza "Direito Penal", 2 volume, 1983).

Aqui chegados, não será difícil concluir pela improcedência da acusação do Ministério Público, no tocante ao crime de receptação em forma continuada.

Tanto a previsão do n. 1 como a do n. 3 do artigo 329 do Código Penal inserem como elemento essencial do crime de receptação o obtenção por outrem de coisa adquirida ou recebida mediante um facto criminalmente ilícito contra o património. A aquisição ilícita da coisa por outrem é elemento constitutivo de crime de receptação (Maia Gonçalves), "Código Penal Português".

Para garantia do cidadão com força constitucional, "todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação..." (artigo 32, n. 2, da Constituição da República Portuguesa).

Face a esta presunção compete à acusação a narração, ainda que sintética, e a prova dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena em processo criminal (artigo 283, n. 3, do Código de Processo Penal).

Faltando a narração dos factos ou não sendo estes dados como provados, a acusação fracassa e o arguido não poderá ser condenado, não em consequência do princípio "in dubio pro reo", hoje em dia tão invocado, e sim por efeito da presunção constitucional de inocência do arguido não ilidida em julgamento.

Voltando ao crime de receptação em que o arguido foi condenado, temos como provado que na sua actividade de venda a terceiros de produtos estupefacientes, o arguido auferiu lucros com os quais adquiriu diversos bens e objectos, nomeadamente os constantes da guia de apreensão de folhas 196, 276, 283 e 286, a viatura automóvel "Renault 4 L", de matrícula CV-95-29, e a viatura ligeira de passageiros "Saab", de matrícula BN-55-23 (cfr. alíneas 5) a 8) dos factos dados como provados), e recebeu em pagamento da heroína diversos montantes em dinheiro (alínea 6)).

Não se demonstrou nem se afirma no acórdão recorrido que esses bens, veículos ou quantias sejam provenientes de aquisições ilícitas por outrem. Sendo assim, os recebimentos e aquisições efectuados pelo arguido Luís

António de Jesus Silva constituem acções atípicas em relação à previsão legal do crime de receptação, tal como vem definido no artigo 329, n. 1, do Código Penal.

Admitindo ainda, porém - sem dar como assente -, que alguns dos objectos adquiridos pelo recorrente ou algumas das importâncias por ele recebidas tinham sido obtidas por outros, que não ele, mediante factos criminalmente ilícitos, ainda assim não era possível condenar o recorrente pelo crime de receptação, quer a título de dolo (artigo 329, n. 1), quer sob a forma de negligência (artigo 329, n. 3), por se ignorar, através da prova produzida em julgamento, se o recorrente tinha consciência e conhecimento da proveniência criminosa das coisas e dinheiro ou se, pelo menos, suspeitava dessa origem.

Em todo o caso, sem uma aquisição efectuada por outrem de bens ou dinheiro, mediante um facto criminalmente ilícito contra o património, a posterior aquisição desses bens ou dinheiro, será sempre atípica em relação ao crime de receptação, por não preencher os respectivos elementos essenciais.

Essa matéria não consta dos factos provados no tribunal colectivo. A condenação do arguido A é, insubsistente, no tocante ao crime de receptação e só foi possível por violação do disposto nos artigos 329 do Código Penal e 32, n. 2, da Constituição da República Portuguesa.

Assim sendo, o recurso procede nesta parte.

7. No que especialmente concerne ao crime continuado de tráfico de estupefacientes pelo qual o recorrente também foi condenado, o tribunal colectivo deu como assentes os seguintes factos:

Em 19 de Junho de 1991, no interior de uma oficina de ourivesaria, sua propriedade, sita no lugar da Igreja, Fânzeres, Gondomar, da comarca do Porto, o arguido detinha em seu poder uma embalagem de plástico, contendo pó creme com o peso bruto de 10,717 gramas, o qual era composto de 10 gramas de heroína (alínea 1) dos factos provados).

O arguido destinava essa quantidade de heroína, apreendida em Gondomar, à venda a terceiros que o procuravam para esse efeito, o que fazia normalmente em pequenas doses individuais, quer em troca de dinheiro quer em troca de objectos de valor (alínea 5) dos factos provados).

Essa actividade prolongou-se, pelo menos, desde 1990 e 1991 até ao dia em que foi preso e proporcionou-lhe lucros com os quais o arguido adquiriu diversos bens e objectos, nomeadamente os constantes da guia de apreensão de folhas 196, 276, 283 e 286, a viatura "Renault 4 L", de matrícula CV-95-29, e a viatura ligeira de passageiros "Saab", de matrícula BN (alíneas 5), 6), 7) e 8) dos factos provados).

O quadro factual assim descrito traduz um comportamento do arguido, dominado pela sua própria vontade, que se prolonga nos anos de 1990 e 1991 e vai até ao dia em que ficou detido.

Sem para tanto se encontrar autorizado, o arguido pôs à venda, vendeu, distribuiu e proporcionou a terceiros, que o procuravam para esse efeito, em pequenas doses individuais, um produto conhecido por heroína e considerado estupefaciente pela tabela I-A anexa ao Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, de 1983.

Esta é a ilação que forçosamente se retira da conjugação da matéria provada nas alíneas 1) e 5).

Acresce que o arguido detinha ainda em seu poder, em 19 de Junho de 1991, uma embalagem de plástico com o peso bruto de 10,717 gramas, contendo dez gramas de heroína.

O recorrente bem sabia que sem prévia autorização a colocação à venda, a venda, distribuição, cedência, oferta e detenção de substâncias estupefacientes compreendidas nas tabelas I a III anexas ao Decreto-Lei n. 430/83 é conduta proibida e punível por este diploma.

A actividade do arguido que se alonga por vários meses preenche desta forma os elementos objectivos da infracção penal descrita no artigo 23 do Decreto-Lei n. 430/83. Esta actividade, que se alonga nos anos de 1990 e 1991 e vai até à prisão do arguido, desdobra-se numa realização plúrima de acções do mesmo tipo do artigo 23 e sempre executadas da mesma forma, como inequivocamente resulta da matéria provada em julgamento.

O arguido viu e previu tudo quanto se relacionava com a detenção e venda, sabia que a sua conduta era ilegal e perseguida pelos poderes do Estado, mas indiferente a tudo isto, agiu com intenção de comercializar sem prévia autorização o produto estupefaciente designado por heroína.

A ilicitude do comportamento é elevada e intenso e directo o dolo do arguido.

Nesta deplorável actividade, o arguido recebeu dinheiro e auferiu lucros com os quais adquiriu bens e objectos e nomeadamente duas viaturas automóveis, o que mais agrava a culpa do agente, nos limites da moldura penal do crime praticado.

A actividade do arguido prolonga-se desde 1990 até à sua prisão, efectuada em 4 de Setembro de 1991 (vd. folhas 139); traduz-se na realização plúrima do mesmo crime de tráfico de estupefacientes, executado sempre de maneira idêntica e sempre facilitado pelo mesmo condicionalismo exterior. Está, assim, perfeita a continuação criminosa definida no artigo 30, n. 2, do Código Penal, a que aderiu o tribunal colectivo.

Num leque de seis a doze anos de prisão e multa de 50000 a 5000000 escudos, as penas aplicadas por esse tribunal, com as quais o Ministério Público se conformou, inclinam-se fortemente para os respectivos mínimos, o que se aceita como razoável, porque a perpetração continuada do mesmo tipo de crime, de forma repetitiva e facilitada por condições externas que a favoreçam contribuem sem dúvida para a diminuição da culpa do agente (Ass. do Supremo Tribunal de Justiça, de 26 de Janeiro de 1983, BMJ 323-208, e de 24 de Março de 1983, Proc. 36929).

A pena de seis anos e nove meses de prisão e 200000 escudos de multa, aplicada ao recorrente pelo crime do artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83, é razoável e não merece censura deste tribunal.

8. Finalmente no que respeita ao crime de consumo de estupefacientes previsto no artigo 36 do Decreto-Lei n. 430/83, a pena de 30 dias de prisão com igual tempo de multa à taxa diária de 500 escudos, ou em alternativa a esta, 20 dias de prisão, poderá efectivamente ser substituída pelo número de dias de multa correspondente, como permite o artigo 43, n. 1, do

Código Penal, "excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir à prática de futuros crimes".

A excepção da parte final do n. 1 do artigo 43 é dirigida claramente ao crime por que é imposta à condenação, e não também a outros crimes por que o arguido seja condenado.

No caso em apreço haverá uma forte necessidade de prevenção especial em relação ao tráfico de estupefacientes. A prevenção não se afirma, porém, com a mesma intensidade na área da toxicodependência, onde será mais útil o tratamento do que a punição. Assim sendo, mostra-se razoável o pedido de substituição formulado pelo recorrente.

9. No dia 21 de Fevereiro de 1993, entrou em vigor o Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, que revogou o Decreto-Lei n. 430/83, e estatuiu um novo regime jurídico para o tráfico e consumo de estupefacientes

(artigos 1 e 25, alínea a), daquele diploma).

A heroína está incluída na tabela I-A do novo diploma, sendo nestas circunstâncias considerada produto estupefaciente e submetida como tal às novas regras de controle do referido Decreto-Lei, em cujo artigo 21, n.

1, se estatui uma pena de 4 a 12 anos de prisão para quem oferecer, puser à venda, vender, distribuir, ceder, proporcionar a outrem ou detiver qualquer substância considerada estupefaciente, sem para tal se encontrar autorizado.

Também no que respeita ao consumo o regime de punição é agora diferente, pois quem consumir ou para seu consumo adquirir ou detiver substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, e nomeadamente a heroína, é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 30 dias (artigo 40, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93).

Entre a condenação do recorrente proferida em primeira instância e o reexame a que agora se procede, houve, pois, uma sucessão no tempo de dois regimes jurídico-penais que para os mesmos factos - pelos quais o recorrente foi condenado - estabeleceu disposições penais diferentes.

Tanto a lei revogada como a que agora se encontra em vigor estabelecem um máximo de doze anos de prisão para o crime de narcotráfico, mas o limite mínimo do artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83 (seis anos) era superior ao mínimo de quatro anos previsto no artigo 21, n. 1, do actual diploma. Acresce que a penalidade do n. 1 do artigo 23 continha uma pena de multa de 50000 a 5000000 escudos, inexistente na actual incriminação.

No que especialmente concerne à infracção por consumo de produtos estupefacientes também as punições são diferentes. No regime anterior, o crime era punido com pena de prisão até três meses e multa até 90 dias (nos casos mais graves), e agora não vai além de prisão até três meses ou multa até 30 dias.

A fim de se determinar, nesta sucessão de leis com disposições penais diferentes, as penas que competem ao arguido A, necessário se torna recorrer ao disposto no artigo 2, n. 4, do Código

Penal, que manda aplicar sempre em casos como estes o regime que concretamente se mostre mais favorável ao agente. Para esse efeito, o tribunal deve verificar quais as penas que lhe caberiam pelos factos praticados, em face de cada regime em concorrência, comparar os resultados concretos obtidos e decidir em conformidade (vd. nesse sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 7 de Março de 1983, Proc. n. 36872).

Partindo desta regra, verificamos que a pena de seis anos e nove meses de prisão, aplicada ao recorrente na primeira instância, sem motivo de censura deste Supremo Tribunal, se situa nove meses acima do mínimo de seis anos previsto na moldura penal do artigo 23, n. 1, do revogado Decreto-Lei n. 430/83. Para se respeitar, o critério considerado razoável, do tribunal "a quo", e tendo em consideração a moldura penal do artigo 21, n.

1, do Decreto-Lei 15/93, actualmente em vigor, será de quatro anos e três meses a pena que concretamente e pelo mesmo facto agora compete ao arguido A. Nenhuma multa acresce a esta sanção por não existir no referido preceito.

O confronto das duas penas em concreto mostra-nos que o regime actual é mais favorável ao recorrente do que o regime antigo. Assim sendo, pelo crime de narcotráfico por que foi condenado deve ser aplicada ao arguido a pena parcelar de quatro anos e três meses de prisão.

No que tange ao consumo de estupefacientes, a pena de trinta dias de prisão aplicada ao recorrente pelo tribunal colectivo corresponde sensivelmente a um terço do máximo previsto no artigo 36 do Decreto-Lei n.

430/83, e vimos já que nada obsta à substituição dessa pena por multa, em conformidade com a pretensão do recorrente.

Tendo em consideração a actual moldura penal do facto, com previsão de uma pena de multa até 30 dias (artigo 40, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93), a dosimetria e a taxa da sanção emanadas do tribunal colectivo, a pena do recorrente por consumo de produto estupefaciente deverá agora ser de dez dias de multa à taxa diária de 500 escudos, ou 5000 escudos de multa, com prisão em alternativa de seis dias (artigo 46 do Código Penal).

Também neste caso, o confronto das duas penas em concreto evidencia que o regime actual é claramente mais favorável ao recorrente que o regime extinto e, nestas condições, pelo crime de consumo de produto estupefaciente, deve ser aplicada ao arguido a pena de dez dias de multa à taxa diária de 500 escudos, a que correspondem 5000 escudos de multa, ou em alternativa seis dias de prisão.

10. Por tudo quanto se deixa exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em dar provimento parcial ao recurso de A, fixando a seguinte decisão: a) julgam improcedente a acusação pelo crime de receptação e dela absolvem o arguido; b) julgam o recurso improcedente, no tocante ao crime de tráfico de estupefacientes, reduzindo, contudo, a pena parcelar aplicada para quatro anos e três meses de prisão; c) julgam o recurso igualmente procedente em relação ao crime de consumo de produtos estupefacientes e, em consequência, condenam o arguido na pena parcelar de dez dias de multa à taxa diária de 500 escudos, a que corresponde a multa pecuniária de 5000 escudos, ou em alternativa, seis dias de prisão.

Efectuando o cúmulo jurídico das penas aplicadas, condenam finalmente o arguido A na pena única de quatro anos e três meses de prisão, e dez dias de multa a 500 escudos por dia, ou

5000 escudos de multa, ou seis dias de prisão em alternativa.

Custas pelo arguido com dez Ucs de taxa de justiça e 1/4 de procuradoria.

Lisboa, 25 de Março de 1993.

Sá Ferreira;

Coelho Ventura;

Guerra Pires;

Sousa Guedes.

Decisão impugnada:

Acórdão de 5 de Junho de 1992 do 2 Juízo Criminal, 1 Secção do Porto.