Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 8/11.0PBRGR, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ribeira Grande, integrante do Círculo Judicial de Ponta Delgada, Região Autónoma dos Açores, foi submetido a julgamento o arguido AA, solteiro, mecânico, natural da freguesia de ..., concelho de Ponta Delgada, onde nasceu a ...de .... de 19..., residente na Rua .............., n.º .......,............., Ribeira Grande, preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa, à ordem destes autos (fls. 370, 406 e 413).

Na acusação pública era-lhe imputada a prática de um crime de violação agravada, p. e p. no artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, com referência aos n.º s 4 e 6 do artigo 177.º do mesmo Código, em concurso efectivo com um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Código Penal.

Realizado o julgamento em 20-09-2001, foi designado para leitura do acórdão o dia 22 seguinte.

Da acta de leitura consta “Despacho” nestes termos: “Para efeitos do disposto no art.º 358.º, n.º 1, do CPP, comunica-se à defesa que o tribunal poderá considerar os seguintes factos instrumentais (não substanciais), com referência à data dos factos narrados na acusação:

. O arguido conhecia a menor e a mãe desta, por residirem todos na mesma freguesia;

. O arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas;

. As lesões causadas na zona genital da menor determinaram 23 dias de doença até à consolidação, e deles não resultaram consequências permanentes”.

Ouvido, o defensor do arguido disse nada ter a requerer, a que se seguiu a leitura do acórdão.

Por acórdão do Colectivo competente, constante de fls. 381 a 389, datado de 22 de Setembro de 2011 (constando como tendo sido feito em Ponta Delgada, mas lido, certamente na nortenha cidade da Ribeira Grande, onde teve lugar o julgamento), foi deliberado:

I - Absolver o arguido da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelo artigo 145.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do Código Penal, por que vinha acusado.

II - Condenar o arguido, como autor de um crime de violação agravada, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na pena de onze anos de prisão.

III - Condenar o arguido nas custas do processo, penais e cíveis, fixando a taxa de justiça em seis UC.s Inconformado com o decidido, o arguido interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 393 a 396, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral):

1. Na pena aplicada ao arguido, foi claramente violados os artigos 40.°, 71.° n°s 1 e 2 alíneas a), b), c) e d), todos do Código Penal;

2. No que à medida da pena diz respeito, é nosso entendimento que a pena para além de fazer face às exigências de prevenção geral de revalidação contra-fáctica da norma violada, terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de evitar a dessocialização do agente;

3. Nesse sentido, a pena de pena de onze anos de prisão, mostrava-se e mostra-se, claramente desajustada;

4. Considerada que seja correctamente valorada a matéria dada como provada e respectivo enquadramento jurídico efectuado pelo Tribunal “a quo” sempre se impõe uma substancial redução da pena de prisão aplicada ao recorrente, em obediência aos princípios da adequação, humanidade das penas e tendo em atenção as condições do mesmo;

5. O arguido na data dos factos estava alcoolizado, não tem antecedentes criminais, tem família constituída, confessou parcialmente os factos, pois como segundo declarou como estava embriagado não se recordava de alguns dos factos, mostrou-se arrependido e tem propósito de emenda.

No provimento do recurso pede a revogação da decisão recorrida, com redução da pena que lhe foi aplicada.

O M.º P.º no tribunal recorrido apresentou resposta, conforme fls. 402/5, e em original, de fls. 409 a 412, dizendo que se algo se pode apontar ao acórdão recorrido é o de pecar por defeito, e que em seu entender “não fossem as especiais condições do arguido e o seu passado familiar, deveria situar-se no limite máximo abstractamente aplicável”, defendendo a manutenção do acórdão recorrido.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 413, ordenando-se de forma clara, a subida ao Supremo Tribunal de Justiça.

Como vem sendo recorrente, por lapso ou distracção, os autos foram indevidamente remetidos ao Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 415).

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto, a fls. 418, opinou no sentido de o processo dever ser remetido ao STJ, tendo o Exmo. Desembargador a quem o processo foi distribuído, a fls. 419, concordado e ordenado a remessa a este Supremo Tribunal.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, a fls. 425/6, dizendo acompanhar integralmente a resposta do M.º P.º do tribunal recorrido, acrescentando:

“Como salienta, a circunstância de ter cometido a violação sob o efeito do álcool não tem como efeito necessário uma diminuição da culpa e, com ela, o desagravamento da pena.

Pelo contrário, entrando as qualidades especiais do carácter do agente no objecto do juízo de culpa, quando são especialmente desvaliosas de um ponto de vista jurídico-penalmente relevante justificarão uma agravação da culpa com o consequente aumento da pena.

E, assim, não merecendo qualquer tolerância ou aceitação jurídico-penal o facto de alguém, sob o efeito do álcool ingerido, e indiferente à profunda laceração e dor que lhe produziu, violar uma criança de 7 anos que se encontrava a brincar com outras, em aparente segurança, junto a uma igreja, numa festa local, teremos que concluir por uma agravação da culpa.

Esta actuação, reveladora do carácter do arguido, é particularmente desvaliosa sobre interesses societários muito relevantes, justificando a pena encontrada.

Acrescem todas as circunstâncias referidas no n.º 5 do acórdão recorrido (387), não sendo despiciendo salientar a potencial perigosidade do arguido, posto que nem o facto de ser pai de duas crianças de 2 e 1 anos de idade, e conhecer bem a menor /vítima e respectiva mãe, por residirem todos na mesma freguesia, constituiu factor inibidor bastante da prática de facto comunitariamente tão repulsivo”.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

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Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995 (e BMJ n.º 450, pág. 72), que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito” e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Questão a decidir

Atento o teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, que traduzem as razões de divergência com o decidido, a única questão a apreciar é a da medida da pena. O recurso fundamenta-se apenas na sua discordância quanto à medida concreta da pena aplicada, que considera excessiva, pretendendo a sua fixação em medida reduzida, que não concretiza.

Apreciando. Fundamentação de facto

Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso (artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP), mostrando-se o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

No dia 9 de janeiro de 2011, cerca das 21h, no decurso da Festa dos Reis, na freguesia dos .............., concelho da Ribeira Grande, quando BB, nascida no dia ... de ...de 200.., se encontrava a brincar com outras crianças junto da Igreja dos Três Reis Magos, na referida freguesia, o arguido aproximou-se da mesma e conseguiu afastá-la das restantes crianças, levando-a para uma zona descampada atrás da igreja.

Aí, depois de desferir sobre ela uma bofetada, retirou-lhe as calças e as cuecas que vestia e colocou-se em cima da criança.

Depois baixou as suas calças e tirou o pénis e enfiou-o, ereto, na vagina da criança, executando os movimentos da cópula, enquanto lhe tapava a boca para que ela não gritasse.

Em consequência da sua atuação o arguido provocou dores na região genital e períneal da criança, em resultado de uma laceração profunda da vulva e da parede posterior da vagina às seis horas de um mostrador de relógio, que se prolonga pela comissura posterior até à proximidade da margem do ânus, lesão esta extremamente dolorosa e sangrativa, lesões estas que determinaram 23 dias de doença até à consolidação. Não resultaram consequências permanentes.

Quando se considerou satisfeito vestiu as cuecas e as calças a ..., vestiu-se ele próprio e levou a menor para junto das outras crianças, seguindo ele depois para junto de um grupo de amigos num parque de estacionamento junto a um café, ali próximo.

AA, que se encontrava alcoolizado, quis agir conforme descrito para satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo ser essa conduta proibida.

Mais se provou que:

O arguido tem 27 anos de idade e é solteiro. Tem dois filhos, com 2 e 1 ano de idade. Oriundo de uma família desestruturada, em razão dos hábitos alcoólicos do pai, das carências económicas e negligência para com as crianças (ele próprio e sete irmãos). Os pais separaram-se e abandonaram-no ainda de tenra idade (e aos seus irmãos), sendo acolhido(s) pela avó paterna. Frequentou a escola até o 5.º ano de escolaridade, tendo abandonado o sistema de ensino com 14 anos de idade. Iniciou-se no mundo laboral como camponês e mais recentemente passou a trabalhar na área da mecânica de automóveis pesados. Tem hábitos alcoólicos (alcoólico) desde muito jovem. Há cerca de três anos passou a viver em união de facto com uma prima direita, com a qual teve dois filhos. A relação pautou-se por acentuada conflitualidade em razão da imaturidade de ambos e dos hábitos alcoólicos do arguido e terminou meses antes dos factos acima relatados. Depois da separação o arguido passou a residir com dois irmãos, numa casa situada na mesma rua da residência da avó paterna, que lhes vai prestando apoio. Não regista antecedentes criminais. Confessou parcialmente os factos. Conhecia bem a criança e a mãe dela, por residirem todos na mesma freguesia.

2) Factos não provados

Não se provou que:

O arguido tenha começado por ameaçar «agredir a criança» e depois tenha desferido sobre ela «bofetadas».

Apreciando - Fundamentação de direito.

Medida da pena

O arguido pretende redução da pena aplicada sem, porém, a quantificar.

A moldura abstracta da pena cabida ao crime em questão, nos termos conjugados dos artigos 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 6, do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09, é de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão.

Dentro desta moldura funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:

- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

- A intensidade do dolo ou da negligência;

- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

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No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, alguma jurisprudência, dizendo basear-se em posição do Professor Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20), segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele, sendo exemplos de tal posição os acórdãos de 13-07-1983, BMJ n.º 329, pág. 396; de 15-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 274; de 26-04-1984, BMJ n.º 336, pág. 331; de 19-12-1984, BMJ n.º 342, pág. 233; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 19-12-1994, BMJ n.º 342, pág. 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.º 26; de 11-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 – 3.ª, Tribuna da Justiça, n.ºs 41/42.

Manifestou-se contra esta interpretação Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, n.º 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, n.º 7, págs. 11 e 13, dando-se conta, em ambos os casos, de que o primeiro aresto em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, in Colectânea de Jurisprudência 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, e ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos. Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-12-1986, BMJ n.º 362, pág. 359; de 25-11-1987, BMJ n.º 371, pág. 255; de 22-02-1989, BMJ n.º 384, pág. 552; de 09-06-1993, BMJ n.º 428, pág. 284; de 22-06-1994, processo n.º 46701, CJSTJ 1994, tomo 2, pág. 255. E no acórdão de 27-02-1991, in A. J., n.º 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Anteriormente, não manifestando preocupações de adesão à pena média, pronunciaram-se, v. g., os acórdãos de 21-06-1989, BMJ n.º 388, pág. 245 e de 17-10-1991, BMJ n.º 410, pág. 360.

Hans Heinrich Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pág. 1194, diz: “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da

teoria da margem de liberdade

(Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, págs. 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial).

A partir de 1 de Outubro de 1995 foram alterados os dados do problema, passando a pena a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo

Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março

, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação, com feição pragmática e utilitária, constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime, o seu retorno ao tecido social lesado.

Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o n.º 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em consonância com estes princípios dispõe o

artigo 71.º, n.º 1

, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3, que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, injunção com concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368.º, e aquela prevista no artigo 369.º, com eventual apelo aos artigos 370.º e 371.º do CPP).

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40.º do Código Penal, os princípios ínsitos no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

No dizer de Fernanda Palma, in “As Alterações Reformadoras da Parte Geral do Código Penal na Revisão de 1995: Desmantelamento, Reforço e Paralisia da Sociedade Punitiva”, nas “Jornadas sobre a Revisão do Código Penal”, 1998, AAFDL, pág. 25 «a protecção de bens jurídicos implica a utilização da pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos (prevenção geral negativa), incentivar a convicção de que as normas penais são válidas e eficazes e aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos (prevenção geral positiva). A protecção de bens jurídicos significa ainda prevenção especial como dissuasão do próprio delinquente potencial».

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40.º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o citado artigo 40.º), estando vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do preceito.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a

questão da controlabilidade da determinação da pena

nesta sede.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, 2007, pág. 218 (pág. 224, na 4.ª edição actualizada de Abril de 2011), defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.

Segundo Maria João Antunes, em Consequências Jurídicas do Crime, Lições 2007-2008, págs. 19 e 20, no procedimento de determinação da pena trata-se de autêntica aplicação do direito – na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, por imposição do artigo 71.º, n.º 3, do CP. Consequentemente, há uma autonomização do processo de determinação da pena em sede processual penal (artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP) e a possibilidade de controlo da decisão sobre a determinação da pena em sede de recurso, ainda que este seja apenas de revista.

Figueiredo Dias em Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Anabela Miranda Rodrigues em “O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pod