Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

AA, solteiro, estudante, nascido a ..., no ..., onde reside, foi julgado em processo comum e com a intervenção do tribunal coletivo, no 1ª Juízo do Tribunal Judicial do Fundão, e condenado por acórdão de 28/5/2012, ente o mais, pela prática de dois crimes de violação, p. e p. pelo art. 164.°, n° l, alínea a) do CP, nas penas de quatro anos de prisão, cada um, e em cúmulo jurídico na pena conjunta de 6 anos de prisão.

Desta decisão recorreu para o STJ pondo em causa a qualificação dos factos, ou, se esta for confirmada, pedindo a modificação das penas aplicadas.

A - FACTOS

Na sentença recorrida deram-se por provados os seguintes factos:

“ 1. O arguido foi utente do "Abrigo de...", instituição de solidariedade social, que alberga crianças e jovens do sexo masculino, sita na rua do Abrigo de..., apartado 179, nesta cidade do Fundão, desde 3 de Setembro de 2001, até ao dia 7 de Maio de 2010, data em que fugiu para casa da mãe.

2. O ofendido BB, nascido a ..., é igualmente utente daquela instituição desde 8 de Fevereiro de 2008.

3. O ofendido CC, nascido a ..., é também utente do "Abrigo de..." desde o ano de 2003.

4. Motivo pelo qual o arguido e os ofendidos se conheciam e falavam.

5. No dia 1 de Maio de 2010, que era um sábado, logo a seguir ao almoço, numa casa de banho que se situa junto a uma sala com sofás e TV (fotografias de fls.72 a 75), o arguido disse para o ofendido BB lhe "mexer na pila", o que aquele fez com receio de sofrer uma agressão física, designadamente murros, se o não fizesse.

6. Na sequência daquele acto, e já com o pénis erecto, o arguido disse para o BB o meter na boca e o chupar, o que o BB fez sempre com medo de que o AA lhe batesse se o não fizesse.

7. Dias depois destes factos, na madrugada do dia 7 de Maio de 2010, o arguido fugiu do "Abrigo de..." e foi viver para casa da mãe.

8. No dia 14 de Outubro de 2010, na parte da tarde, o arguido dirigiu-se à Escola Serra da Gardunha, tendo aí contactado através das grades que ladeiam o recinto escolar, com o ofendido CC, ao qual disse que lhe batia se não fosse ter com ele.

9. O CC teve medo de ser agredido pelo arguido, e por isso, passando o portão da escola, foi ter com o arguido.

10. Já fora do recinto escolar, o arguido agarrou-o por um braço e levou-o consigo, contra a vontade daquele, pela estrada do lado direito da escola e depois por um caminho em empedrado, obrigando-o a saltar um muro de acesso a um recanto no mato (fotografias de fls.127 a 134.)

11. Naquele local, ermo e escondido, o arguido, contra a vontade do CC, que ainda esbracejou, puxou-lhe com força as calças e cuecas para baixo, ficando este, nu da cintura para baixo.

12. Depois, o arguido introduziu o pénis erecto no ânus do CC, onde após alguns minutos veio a ejacular.

13. Durante aquele tempo, o CC disse para o arguido que o estava a magoar, mas este continuou o movimento de penetração sem se importar.

14. O CC tem medo do arguido, e foi por isso, certamente aliado ao deficit cognitivo permanente que apresenta, que lhe determina um comportamento e entendimento abaixo da sua idade real (nascido a ...), que permitiu e não conseguiu se opor ao comportamento do arguido.

15. Devido à agressão de que foi alvo, o CC foi receber tratamento médico no Hospital da Covilhã no dia seguinte.

16. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, querendo satisfazer a sua libido, mesmo sabendo que só conseguia os seus intentos através da ameaça e da força física, aproveitando-se, no caso do BB, do facto de este ter apenas 11 anos de idade, e no caso do CC, de este apresentar um deficit cognitivo que o tornava mais dócil e sem reacção à sua agressão, e também, porque o CC tinha medo dele.

17. O arguido só conseguiu levar o CC para o local que já tinha escolhido para consumar a penetração anal, porque o agarrou com força e obrigou-o a caminhar com ele, sempre com a ameaça de que lhe batia se o não fizesse.

18. Sabia o arguido que o seu comportamento lhe era proibido e punido por lei penal.

19. Devido á conduta do arguido o CHCB prestou assistência hospitalar ao ofendido no montante de 108,00 Euros.

20. O arguido não regista passado criminal.

21. Condições pessoais, familiares e sociais do arguido:

É oriundo de uma família económica e socialmente desestruturada, tendo sido em 03.09.2001, institucionalizado em conjunto com um irmão gémeo, no Abrigo de..., face a negligência grave de que era vítima por parte da progenitora.

O progenitor, com o pretexto de procurar trabalho em Espanha, abandonou a família, na altura constituída pelos pais e cinco filhos menores, deixando de lhes prestar qualquer tipo de apoio económico ou afectivo.

Apesar de todo o apoio disponibilizado pelas entidades de solidariedade social locais, a progenitora revelou uma total incapacidade para se organizar, negligenciando os filhos, ao nível de higiene, alimentação e supervisão.

AA manifestou desde o início do internamento, dificuldades de adaptação à Instituição, revelando psicologicamente uma instabilidade emocional que lhe afectava as mais diversas áreas da sua vida.

Durante o internamento e apesar do acompanhamento estreito da equipa técnica da Instituição e de consultas de Pedopsiquiatria e de Desenvolvimento no Hospital da Cova da Beira, o jovem revelou uma elevada desmotivação para as actividades escolares e lúdicas, manifestando uma baixa auto-estima, com sentimentos de auto desvalorização, não fazendo qualquer esforço para alterar a sua forma de estar.

Apresenta grandes dificuldades em manter o autocontrolo, o que o leva a adoptar comportamentos de risco.

Foram-lhe também detectados consumos de álcool e tabaco.

Durante o período que frequentou o Abrigo de... beneficiou de um currículo adaptado, tendo após algumas retenções, completado o 6º ano de escolaridade. Prosseguiu os estudos na Escola Profissional do Fundão inicialmente num curso Técnico de Pastelaria e Panificação e mais tarde um de Electricidade tendo abandonado ambos.

Em 25 de Maio de 2010, AA ausentou-se injustificadamente do Abrigo de..., tendo passado a residir com a mãe.

O progenitor regressou também a casa, voltando a integrar o agregado familiar, o que veio alterar a dinâmica familiar, tendo este exigido à esposa maior empenhamento ao nível da higiene e organização da habitação. Ainda o progenitor passou a exercer uma maior supervisão sobre os filhos.

O agregado reside numa habitação pré-fabricada integrada num bairro camarário onde existem algumas problemáticas sociais. A casa possui boas condições de habitabilidade.

Actualmente o jovem desenvolve actividade laboral como ajudante de um casal de feirantes, auferindo segundo este, cerca de 15€ por feira.

Nos dias que não trabalha nos mercados, passa-os em casa e no café.

A progenitora assume uma postura de negação dos factos constantes na acusação, afirmando que a acusação não passa de uma invenção de alguém.

Os progenitores mostram-se disponíveis para continuar a prestar-lhe todo o apoio.

No meio de residência não existe conhecimento dos factos pelos quais o jovem se encontra indiciado, sendo um jovem bem referenciado.”

B - RECURSO

O arguido concluiu assim a sua motivação de recurso:

“1ª - Perante o teor dos elementos fácticos constantes pelo processo, impunha-se sentença distinta da prolatada, a qual condenou o arguido pela prática de dois crime de violação p. e p. no artigo 164° n° 1, al. a), do Código Penal, na pena parcelar de 4 anos de prisão por cada um e em cúmulo jurídico na pena unitária de 6 anos de prisão;

2ª- Nos termos do preceituado no artigo 164.° n.° 1 al. a) do Código Penal, verifíca-se que são elementos típicos objectivos do crime a existência de violência e de ameaça grave;

3ª - Entende-se por violência uma certa corporalidade, não sendo necessário que tenha de qualificar-se de pesada ou grave mas terá de ser idónea e adequada a vencer a resistência;

4ª - Quanto à ameaça, que integra o outro meio de coação típico do crime em causa nos autos, esta revelar-se-á no propósito de causar um mal ou um perigo exigindo-se, ainda, a gravidade da mesma, não só no seu conteúdo mas, também, na sua medida e na sua intensidade;

5ª - A facticidade dada por provada em relação BB não encerra qualquer comportamento do arguido, em relação a esta vítima, que traduza um qualquer acto de violência física, inexistindo a descrição de qualquer gesto destinado a constranger, através da força física, a vítima;

6ª - Também não se deu como provada qualquer ameaça que lhe provocasse medo;

7ª - A convicção errónea da vítima, o medo que lhe batesse, é irrelevante para o preenchimento do tipo objectivo do ilícito da causa;

8ª - Relativamente à vítima CC, o arguido e a vítima tinham, respectivamente, 17 e 15 anos, não apresentando a vítima qualquer limitação ou debilidade física (mas tão só cognitiva);

9ª - Agarrar no braço e caminhar com alguém num espaço público, perto de uma escola pública, no horário de funcionamento desta e, portanto, com bastantes outras pessoas perto, não se revela como meio adequado a vencer a resistência da vítima à pratica do acto sexual visado não havendo simultaneidade física - de lugar - nem sequer de tempo entre ambas;

10ª - O preenchimento do tipo objectivo do ilícito em causa impõe, também, que a ameaça seja grave, contudo, entre adolescentes, com idades próximas e com compleição física idêntica, a ameaça de bater não se configura como revestindo nem a gravidade, nem a intensidade nem a medida que o tipo legal exige.

11ª- Inexistindo factos provados que suportem e permitam subsumir a conduta ao preenchimento do crime de violação.

12ª - O recorrente, à data da prática dos factos contava 17 anos, tratando-se de jovem são vítima de maus tratos e negligência parental, institucionalizado desde criança

13ª - A finalidade ressocializadora das penas tem de ser equacionada perante todas as circunstâncias, o percurso de vida e a personalidade, que foi fruto de pluriocasionlidade, não se mostrando provada a personalidade por tendência criminosa;

14ª - A pena conjunta é uma sanção de síntese, na perspetiva da avaliação global, na sua dimensão de gravidade e sentido global, das circunstâncias reais e concretas vivenciadas e especificas do ciclo de vida do agente e em que foram perpetrados os crimes em causa.

15ª - A pena unitária deve ser reduzida para pena conjunta não superior a 5 anos, fixando-se nos seus limites mínimos as penas parcelares em causa, decidindo-se pela suspensão da sua execução.

16ª- Foram violados os artigos 9o, 71°, 77° e 164°, todos do Código Penal e, ainda, o artigo 4o do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Setembro.

Termos em que, deve revogar-se o acórdão recorrido, absolvendo-se o arguido da prática dos crimes pelos quais foi condenado, ou, quando assim se não entenda, deve a pena aplicada ser especialmente atenuada ao abrigo do disposto no Regime Geral Especial para jovens, ou, quando, assim se não entenda, deve a pena ser atenuada e fixada, em conjunto, em pena de prisão não superior a 5 anos, suspendendo-se a sua execução pelo período tido por conveniente, fazendo-se, assim JUSTIÇA”.

O Mº Pº respondeu, e são estas as conclusões da sua resposta:

“1. A materialidade dada por provada pelo douto acórdão recorrido em relação à vitima BB baseou-se, essencialmente, nas declarações da vítima que disse que temia o arguido porque quando os mais novos não faziam o que ele queria os batia, o que já tinha sucedido com ele, e que foi com receio que o batesse que não reagiu às suas pretensões no dia dos factos;

2. No depoimento da testemunha A...A..., que disse que o arguido convidava frequentemente os mais novos para irem à casa de banho com ele para praticar factos idênticos aos dos autos e que caso não o fizessem lhes batia, assim como os ameaçava de lhes bater caso contassem a alguém;

3. No depoimento do sociólogo do "Abrigo de...", DD e o técnico EE, que descreveram no seu depoimento o arguido como um líder dentro do grupo de internados na instituição;

4. À data dos factos a vítima tinha 11 anos e o arguido 16;

5. A diferença de 5 anos nestas idades, entre menores internados numa instituição destas e sem qualquer apoio familiar, estando subentendida uma ameaça eminente em caso de recusa, a mesma é suficientemente grave para constranger um colega mais novo a um acto como o dos autos;

6. No caso a ameaça foi séria e grave já que o ofendido BB não contou nada a ninguém e só se soube porque a testemunha A...A... terá contado a alguém que revelou os factos a outros colegas mais velhos que indignados com o comportamento do arguido entraram em confronto com ele, disso se apercebendo um funcionário que, indagando, descobriu o motivo do confronto com o arguido;

7. Antes da consumação dos factos o arguido levou o BB para a casa de banho e este só suportou o comportamento do arguido, como referiu em julgamento, com o medo de ser agredido, sendo certo que a violência aqui embora não tenha sido física, certamente foi exercida ameaça psicológica, já que conforme revelou a testemunha A... o próprio BB e outros colegas mais novos já tinham sido agredidos anteriormente pelo arguido com murros, pontapés e chapadas, sendo por isso conhecido da vítima o seu feitio agressivo, mandão e violento;

8. E foi com estes argumentos que o douto tribunal colectivo julgou preenchido o crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1, alínea a) do C. Penal, na parte referente a este ofendido, condenando o arguido;

9. Mas caso se entenda que a ameaça não foi grave, o comportamento do arguido cairá na prática do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.°, n.° 1 e 2, do C. Penal, o qual tem a mesma moldura penal que o crime de violação pelo qual foi condenado, de 3 a 12 anos de prisão;

10. Relativamente ao ofendido CC, segundo a materialidade dada por provada, esta vítima tinha à data dos factos 15 anos e o arguido 17, tem um deficit cognitivo permanente que lhe determina um comportamento e entendimento abaixo da sua idade real, que o torna mais dócil e que permitiu o avanço do arguido sem conseguir opor-se aos seus intentos;

11. Mais foi dado por provado que o arguido contactou o ofendido através das grades da escola, ao qual disse para ir ter com ele no exterior da escola e se não fosse que o batia, tendo sido com medo de ser agredido que foi ter com ele, passando o portão da escola, onde já fora do recinto o agarrou por um braço e o levou consigo, primeiro pela estrada e depois obrigando-o a ir por um caminho e a saltar um muro de acesso a um recanto no mato, num lugar ermo e escondido, onde, apesar de esbracejar, lhe puxou as calças e as cuecas para baixo e, contra a sua vontade, lhe introduziu o pénis erecto no ânus, apesar de lhe dizer que o estava a magoar, onde minutos depois veio a ejacular,

12. Na altura destes factos o arguido já não estava institucionalizado no Abrigo de... e vivia no Fundão com a mãe e o ofendido deslocava-se a pé desta instituição para a Escola da Gardunha;

13. Só quando regressou ao Abrigo de... contou os factos à psicóloga A...P...C..., que confirmou em julgamento o que o ofendido lhe relatou;

14. O ofendido CC confirmou todos os factos constantes da acusação, nomeadamente que foi com medo de ser agredido fisicamente pelo arguido que saiu da recinto da escola para o exterior, onde foi agarrado por um braço pelo arguido e obrigado a acompanhá-lo a saltar um muro e a deslocar-se a um recanto de mato, contra a sua vontade, e a suportar o seu comportamento com medo de ser agredido fisicamente por ele;

15. No caso do ofendido CC a violência foi física porque foi por ele agarrado por um braço, esbracejou para evitar a penetração anal, mas não conseguiu devido à sua inferioridade física e mental em relação ao arguido e só não resistiu mais com o medo de consequências físicas ainda mais graves, sendo certo que, neste caso, a violência além de física foi também psicológica, traduzida em ameaça grave e séria, já que conforme revelou a testemunha A...A... o próprio CC e outros colegas mais novos já tinham sido agredidos anteriormente pelo arguido com murros, pontapés e chapadas, sendo por isso conhecido dele o feitio agressivo, mandão e violento do arguido;

16. Assim pelas circunstâncias pessoais de cada uma das vítimas e factualidade dada por provada, parece-me não haver dúvida que ambas as vítimas foram constrangidas com violência e com ameaças graves, uma a manter coito oral e a outra coito anal com o arguido;

17. A atenuação especial da pena para os jovens delinquentes, entre os 12 e os 21 de idade, não é de aplicação automática, já que o artigo 4,° do Decreto-Lei n.° 401/82, apenas o permite quando houver razões para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado;

18. O douto acórdão, equacionando a aplicação neste caso decidiu, fundamentadamente, pela não aplicação;

19. A esta douta fundamentação acresce que nesta Instituição, Abrigo de ..., não havia notícia da prática de factos idênticos, revelando-se durante a prova produzida em julgamento que o arguido já anteriormente tinha tido comportamentos idênticos, pelo que foi extraída certidão para procedimento criminal, que é uma razão muito forte para que não seja beneficiário deste regime especial, apesar de perfazer os 19 anos de idade a 30 de Setembro de 2012;

20. Atendendo ao que foi doutamente considerado pelo douto tribunal recorrido, bem assim a moldura penal do crime perpetrado, punível com a pena de 3 a 12 anos de prisão, o concurso real de crimes, a idade do arguido, o facto de não ter antecedentes criminais, não ter confessado nem mostrado arrependimento, ter agido com dolo directo intenso e a ilicitude ser grande, por praticado sobre colegas mais novos e com deficiências cognitivas e no interior de uma instituição que recebe jovens institucionalizados, a sua situação social, e as exigências de prevenção especial ser grande e sobretudo as exigências de prevenção especial pela enorme repercussão social que este tipo de crime tem entre a comunidade local e a frequência com que se vêm revelando comportamentos idênticos no interior destas instituições que têm o dever de formar, mas também de resguardar e proteger estes jovens de abusos físicos e sexuais, quer as penas parcelares quer a pena única encontram-se bem determinadas, dentro dos limites da lei e em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art.0 71.° do CPP);

21. Quanto à pretendida suspensão da execução da pena, face à pena fixada de 6 anos de prisão, a mesma não é permitida pelo artigo 50.° do C. Penal e, mesmo que não fosse superior a 5 anos de prisão, a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstancias deste, a mesma não deveria ser suspensa, porque, no caso, a simples censura do facto e a ameaça da prisão já não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;

22. Assim, não assistindo qualquer razão ao recorrente, nem tendo sido violada nenhuma das normas que aponta, deverá ser negado provimento ao recurso confirmando-se o douto acórdão recorrido.”

Já no Tribunal da Relação de Coimbra, para onde os autos foram remetidos, o Mº Pº pronunciou-se, fundadamente, pela manutenção do decidido. Entendendo que a competência para conhecer do recurso cabia, neste caso, ao STJ, os autos foram enviados para este Tribunal, onde o Mº Pº aqui sediado tomou partido a favor da competência do Tribunal da Relação de Coimbra, não se pronunciando quanto ao objeto do recurso.

Colhidos os vistos os autos foram levados à conferência.

C - APRECIAÇÃO

1. Competência para conhecer do recurso.

Tomar-se-á posição, antes do mais, sobre a questão prévia da competência, suscitada pelo Merº Juiz Desembargador Relator na Relação e bem assim pelo Mº Pº junto do STJ.

O objeto do recurso é, para além da qualificação dos factos a medida das penas parcelares aplicadas pela prática dos dois crimes de violação em que o arguido foi condenado, e a pena conjunta aplicada em cúmulo. Ora, pelos crimes de violação foram aplicadas as parcelares de 4 anos de prisão.

No nosso ponto de vista, a opção de restringir o âmbito dos poderes de cognição do STJ, unicamente ao recurso das penas superiores a cinco anos, conjuntas ou parcelares, privaria o recorrente do reexame das penas parcelares ou conjuntas inferiores a cinco anos, ao menos num grau de recurso, se de todas tivesse recorrido para o STJ.

É que, o n..º 2 do artigo 432..º, do CPP, refere que “nos casos da alínea c) do número anterior”, ou seja, quando se considerar que o STJ cobra competência para conhecer de recurso directo da 1ª instância, “não é admissível recurso prévio para a relação”, isto estando em causa, evidentemente, apenas o recurso de matéria de direito.

A não cognição de tais penas inferiores a cinco anos, na medida em que significasse a negação de um único grau de recurso, colidiria mesmo com a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n..º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n..º 1 do artigo 32..º da expressão “incluindo o recurso”. Ficou então claramente integrado nas garantias de defesa o direito ao recurso, dando-se corpo ao direito a uma proteção judicial efetiva, com o sentido de que o direito de defesa pressupõe, entre o mais, o acesso a um duplo grau de jurisdição.

Assim sendo, a opção que se perfila terá que ser entre a atribuição da competência para conhecer de todas as penas ao STJ (superiores e inferiores a cinco anos de prisão), ou remeter os autos ao Tribunal da Relação, no caso a Relação de Lisboa, para conhecer de todas essas penas.

No primeiro caso acolher-se-á uma posição segundo a qual, basta haver uma pena conjunta superior a cinco anos para o STJ conhecer de todas elas (se evidentemente o objeto do recurso a todas abranger).

Na segunda opção, o STJ só interviria, havendo recurso de todas as penas, se todas elas fossem superiores a cinco anos. Caso contrário a competência seria de Relação, que assim conheceria das penas superiores a cinco anos, bastando para tanto que coexistissem com uma pena inferior a tal medida.

A questão não é pacífica e encontrou respostas diversas nas Secções criminais deste Supremo Tribunal.

De um lado estarão quantos entendem que o STJ cobra competência para conhecer das penas todas, como tribunal com competência para “conhecer do mais” e que portanto deverá também “conhecer do menos”.

Acresce que, no caso de estar em causa o recurso de uma pena única e de penas parcelares em concurso, a medida da pena única, a encontrar numa “moldura de concurso”, depende necessariamente das concretas penas parcelares que foram aplicadas. Nessa hipótese, então, o conhecimento das parcelares seria não só instrumental, como necessário à sindicância da pena única que se pretendeu eleger, para além da simples análise da ilicitude global do caso e personalidade do agente, sem discussão da medida das parcelares.

A alteração introduzida no art. 432..º do CPP, neste particular, pretendeu restringir o acesso ao STJ, através da al. c) do n.º 1, que substituiu a anterior al. d) desse n.º 1.

Antes da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, esta al. d) previa o recurso de direito, direto, para o STJ, de decisões do coletivo. Sem mais. Com a atual al. c) do art. 432.º, que lhe corresponde, incluíram-se também as decisões do tribunal do júri (com um aumento irrisório, em termos globais, de casos que chegarão ao S T J por essa via), mas sobretudo com a exigência de que os acórdãos “apliquem pena de prisão superior a cinco anos”.

Segundo esta posição, a intervenção do STJ ficou circunscrita ao que o legislador reputou de criminalidade mais grave, com um critério de aferição cifrado na aplicação ao condenado de uma pena superior a cinco anos, no sentido de estar em causa, só ou também, uma pena de mais de cinco anos que este tenha que vir a cumprir, efetivamente.

Preenchido este requisito, não se poderá então extrair da norma em foco que o conhecimento das penas parcelares, ou conjuntas, porque inferiores a cinco anos de prisão, não seja da competência do S T J.

A partir do momento em que o acórdão recorrido aplicou penas inferiores e superior a cinco anos de prisão, e o arguido recorreu, também, de duas parcelares que não são superiores a 5 anos, é de aplicar o disposto no art. 402.º nº 1 do CPP, nos termos do qual “o recurso interposto de uma sentença abrange toda a decisão.”

Claro que, se o julgamento dos crimes, pelos quais foi aplicada pena parcelar inferior a cinco anos, tivesse sido feito em separado, o recurso da decisão seria para o Tribunal da Relação. E no caso de ulteriormente haver lugar à realização de cúmulo, só se a pena única aplicada excedesse cinco anos de prisão é que o recurso teria lugar para o STJ, mas para conhecer só dessa pena única.

Na posição contrária estarão todos quantos partem da regra base de que a instância normal de recurso, no nosso sistema, é a Relação, para onde se recorre, em princípio, das decisões de 1ª instância. É o que resulta do art. 427.º do CPP.

Ora, a excecionalidade da intervenção do STJ, reforçada com a já referida reforma processual penal, levaria a que só em casos muito contados o STJ fosse chamado a intervir, nunca podendo conhecer de penas inferiores a cinco anos de prisão.

Não faria qualquer sentido que o Supremo Tribunal se ocupasse com o julgamento de criminalidade leve, com a ponderação de penas parcelares que, só em cúmulo, dariam uma pena de mais de cinco anos ou por maioria der razão com penas que mesmo em cúmulo seriam inferiores a cinco anos de prisão (cf. Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 109/X).

Entendemos que o elemento literal de interpretação, da atual al.c) do n.º 1 do art. 432.º, aponta para a primeira opção. Ao falar em acórdãos que apliquem “pena”, no singular, e consciente que é normal chegarem ao S T J recursos com várias penas aplicadas, o legislador parece ter prescindido de que todas as penas fossem superiores a cinco anos. Se fosse essa a sua exigência nada lhe teria custado usar o plural. Que apliquem pena superior a cinco anos, portanto, no sentido de que, basta que uma das penas de que se recorra, seja superior a cinco anos.

Claro que este argumento tem um valor relativo, pelo que teremos que descortinar outro, de ordem sistemática e depois avançar para razões de ordem histórica e teleológica.

Quanto ao argumento de ordem sistemática poderá ponderar-se o seguinte:

Para se saber a que “pena” o legislador se refere na expressão “pena de prisão superior a cinco anos”, que se encontra na al. c) do n..º 1 do art. 432..º do CPP, se só às penas aplicadas de mais de cinco anos, se a estas e às outras, ter-se-á em conta que a decisão tem de ser igual à que previamente se adotou para a interpretação do art. 400.º, n.º 1 do mesmo código, onde estão previstos os casos genéricos de irrecorribilidade.

Nesta última norma, do art. 400.º, n.º 1, o legislador refere-se por duas vezes à “pena” (aplicada), nas alíneas e) e f).

Parece bastante óbvio que nestas duas alíneas a referência é para a pena única, pois ninguém defenderá, estamos em crer, que a pena (e não “as penas”) a que o legislador se reporta seja cada uma das parcelares.

Acresce que no domínio da lei anterior, no que respeita ao mesmo art. 400.º, a jurisprudência maioritária que se formou no STJ era a de que o legislador se referia à pena aplicável a cada uma das infrações em concurso, pois que era esse o melhor entendimento da expressão “mesmo em caso de concurso de infracções”.

Ora, o facto de agora o legislador se referir à pena aplicada e de ter retirado a menção expressa ao concurso de infrações, só pode significar que o que assume importância na visão atual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efetivamente de cumprir, isto é, a pena única e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas.

Acresce que o mesmo legislador tomou posição idêntica quanto à competência funcional do tribunal coletivo (art. 14..º, n..º 2, al. b), do CPP), pois que se cingiu à pena única e não às penas parcelares, como de resto já era jurisprudência pacífica, embora, naturalmente, como nessa fase ainda não há condenação, se tenha que reportar à pena aplicável.

A respeito da finalidade da lei e sua história, o que se pode afirmar, aliás consensualmente, é que a lei atual pretendeu restringir a intervenção do S T J, por comparação com a anterior.

Daí que tudo se cifre em descobrir qual o grau de restrição que afinal o legislador quis (o S T J só intervêm quando todas as penas a apreciar são de mais de cinco anos de prisão ou basta que uma pena conjunta ultrapasse os cinco anos?).

Na verdade, mesmo de acordo com a primeira opção, a de competência atual mais alargada para o STJ, não se poderá dizer que as coisas não mudaram significativamente em relação ao regime antecedente. Antes, qualquer decisão do coletivo poderia chegar em recurso ao STJ, diretamente (preenchidos os demais requisitos). E embora a competência do coletivo se determinasse já, fundamentalmente, pela aplicabilidade de pena máxima superior a cinco anos de prisão, ainda que em concurso de infrações (cf. art.14.º n.º 2 al. b) do CPP), o facto é que, em inúmeros casos, ess