Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

O arguido AA veio interpor da decisão que, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21.°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, e como reincidente nos termos do artigo 76.°, n.º 1 do Código Penal, o condenou na pena de oito (8) anos de prisão.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:

1. No Douto Acórdão recorrido foi o arguido condenado a 8 anos de prisão como reincidente, pelo crime de tráfico de estupefacientes, p e p pelo art. 21, nº 1 do Decreto-Lei 15/93 de 22 Janeiro.

2. O arguido não põe em crise a qualificação jurídico-penal adoptada pelo tribunal recorrido, no entanto considera que a pena concreta aplicada peca por excesso.

3. A medida da pena face aos parâmetros legais é fixada em função da culpa e das exigências de prevenção.

4. No entanto, na determinação da medida concreta da pena há que atender não só à culpa do agente e às necessidades de prevenção geral e especial, como exige o nº 1 do art. 71°CP, mas também a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, como prescreve o nº 2 do mesmo artigo.

5. Por seu turno os fins das penas visam a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente;

6. Quaisquer que sejam as necessidades de prevenção jamais a pena pode ultrapassar a medida da culpa, nos termos do art. 40 nº 1 e 2 do CP.

7. Pois que, uma pena que ultrapasse a culpa é uma pena ilegal e injusta;

8. A medida concreta da pena é pois, a resultante das exigências de prevenção geral, que constituem o limite mínimo da medida concreta, e da culpa, que limita a moldura punitiva no seu máximo, inscrevendo-se nesse espaço considerações de prevenção especial, de ressocialização do agente.

9. É precisamente no tocante a considerações de prevenção especial, que o aqui recorrente considera que a pena aplicada é efectivamente desproporcionada.

10. E colidem com a dignidade do recorrente na medida em que excedem as finalidades das exigências de prevenção.

Senão vejamos:

11. O arguido confessou os factos por que vinha acusado, admitindo o seu comportamento praticamente nos termos em que veio a ser dado como provado.

12. Mostrou arrependimento.

13. O arguido não retirou da sua actividade quaisquer proveitos económicos;

14. Pois que, pretendia apenas obter meios económicos para o seu consumo, sendo que, a sua actuação traduziu-se no trafico de pequenas quantidades,

15. Ainda assim, o arguido dependia da ajuda económica dos seus filhos.

16. Devendo necessariamente concluir-se pela pequena expressão económica do "negócio";

17. Pois que, tratava-se de um mero negócio de "dealer de rua", último estádio de um processo de comercialização, actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor.

18. Assim, a actividade de tráfico de estupefacientes levada a cabo pelo arguido era desenvolvida à margem de uma estrutura organizativa, reduzindo-se o acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial.

19. A favor do arguido militam também as suas condições sociais, culturais e económicas.

20. O arguido encontra-se neste momento submetido a um rigoroso tratamento no CAT de Viseu;

21. Manifestando assim, uma grande vontade de sair do mundo obscuro da droga.

22. Sendo este factor um bom indicador para a cessação em definitivo da actividade criminosa.

23. Acresce que uma futura reinserção do arguido na' sociedade, será com toda a certeza apoiada pelos seus filhos, que têm as suas vidas completamente organizadas e estruturadas.

24. Serão indiscutivelmente uma ajuda fundamental no processo de reintegração do arguido no meio social e familiar.

25. É certo, que os últimos anos de vida do arguido, foram marcados por situações de reclusão, no entanto, não podemos deixar de ter em conta que na sua ultima saída, o arguido esforçou-se para mudar de vida, tanto que iniciou um tratamento no CAT e conseguiu uma colocação profissional;

26. Não fosse, um grave acidente de trabalho comprometer irremediavelmente o seu percurso, hoje provavelmente estaria noutra posição.

27. Acresce que, um período muito mais longo de reclusão irá comprometer a sua inserção no mundo laboral, atendendo a que o arguido já tem 47 anos de idade.

28. Para além do que uma passagem prolongada pela prisão acarreta para qualquer recluso efeitos nocivos, pondo em causa muitas vezes o efeito útil da própria condenação.

29. Todos estes factores levam-nos a ponderar na emissão de um juízo de prognose favorável na prevenção e sucumbência ao crime.

30. Assim, a pena a aplicar deverá revestir-se da dureza necessária para atingir os seus fins de prevenção geral e especial;

31. No entanto, não deverá ser de tal forma grave que se revele nociva à recuperação e reintegração do social do arguido.

32. Assim, e salvo o devido respeito, a medida da pena é demasiado longa, demonstrando uma certa desproporcionalidade com as necessidades de prevenção geral e especial, violando assim os arts 40° do CP e 71° do CPP.

Respondeu o Ministério Público pronunciando-se pela confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância o ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls

Os autos tiveram os visto legais.

*

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

-Desde há muito que o arguido AA, conhecido por "Zé Fail", vinha sendo referenciado como traficante de produtos estupefacientes em diversos locais da cidade, utilizando a sua própria residência, sita na Rua do G……., n.o ….., 2°, Viseu, como ponto de apoio à sua actividade, local onde era constantemente solicitado por diversos indivíduos conhecidos como toxicodependentes, os quais se dirigiam à porta, tocavam à respectiva campainha e subiam, após o arguido se abeirar da janela e lhes dar indicação para entrar.

Desde inícios de 2006, o arguido começou a dedicar-se à venda de produtos estupefacientes, designadamente heroína e subutex, a diversos toxicodependentes, utilizando a sua própria residência na forma descrita.

Para tanto, o arguido deslocava-se, em média duas vezes por semana, ao Porto onde adquiria habitualmente heroína no valor de cerca de 200 euros.

No dia 2 de Abril de 2007 foi montada vigilância à casa do arguido, tendo-se verificado o seguinte:

Por volta das 9 horas e 25 minutos, BB dirigiu-se à residência do arguido com o propósito de ali comprar heroína para consumir.

Quando saiu da referida residência foi abordado pela PSP tendo-lhe sido apreendida um embalagem em plástico, a qual continha um produto que reagiu positivamente à heroína, com o peso de 0,15 gramas, que tinha acabado de adquirir ao arguido pelo valor de 15 euros.

À data, e desde há algum tempo, BB consumia entre um a dois pacotes de heroína, por dia, tendo comprado algumas vezes ao arguido pelo preço de 15 euros cada pacote.

Por volta das 9 horas e 45 minutos, CC e DD dirigiram-se à residência do arguido com o propósito de ali comprarem estupefacientes para consumir.

Quando saíram da referida residência foram abordados pela PSP tendo sido apreendidas ao CC duas embalagens em plástico, as quais continham um produto que reagiu positivamente à heroína, com o peso de 0,37 gramas, que tinha acabado de adquirir ao arguido pelo valor de 30 euros.

Por volta das 11 horas e 20 minutos, EE dirigiu-se à residência do arguido com o propósito de ali comprar heroína para consumir.

Quando saiu da referida residência foi abordado pela PSP tendo-lhe sido apreendida uma embalagem em plástico, a qual continha um produto que reagiu positivamente à heroína, com o peso de 0,16 gramas, que tinha acabado de adquirir ao arguido pelo valor de 15 euros.

À data, e desde há cerca de três meses, o arguido vendia, algumas vezes, um pacote de heroína ao EE pelo preço de 15 euros cada pacote.

Por volta das 11 horas e 30 minutos, FF dirigiu-se à residência do arguido com o propósito de ali comprar heroína para consumir.

Quando saiu da referida residência foi abordada pela PSP tendo-lhe sido apreendidas seis embalagens em plástico, as quais continham um produto que reagiu positivamente à heroína, com o peso de 0,99 gramas, que tinha acabado de receber das mãos do arguido.

Nessa ocasião, o arguido ofereceu-lhe um desses pacotes com a condição de ela vender os restantes cinco pacotes a outros indivíduos, cada um ao preço de 15 euros, o que ela aceitou.

Antes já o arguido vendera heroína à FF, por seis vezes, um pacote de cada vez, ao preço de 15 euros cada pacote.

Nesse mesmo dia, cerca das 14 horas, a PSP procedeu a uma busca na residência do arguido no decurso da qual foi encontrado e apreendido o seguinte:

- duas (2) embalagens de um produto de cor acastanhada que reagiu positivamente à heroína com o peso de 0,28 gramas;

- a quantia de 455 euros, sendo, pelo menos, a quantia de 255 euros proveniente da venda de produtos estupefacientes;

- um ovo de plástico que continha no seu interior dezanove (19) embalagens de um produto de cor acastanhada, que reagiu positivamente à heroína, com o peso de 2,98 gramas;

- uma embalagem de comprimidos de marca subutex, contendo cinco (5) comprimidos;

- uma receita médica do CAT, com a prescrição de subutex;

- uma (1) embalagem em plástico contendo um produto de cor

acastanhada, que reagiu positivamente à heroína, com o peso de 0,15 gramas; - vários recortes em plástico;

- uma tesoura;

- um contrato de arrendamento, no valor 280 euros mensais, pagos através de transferência bancária;

- um (1) telemóvel marca Siemens, com o IMEI ………………;

- um (1) telefone sem fios (Home), de marca Motoro1a, com o IMEI nº ……………….

Submetidos a exame laboratorial quer os produtos apreendidos ao arguido quer os produtos que foram apreendidos a BB, a CC, a EE e a FF (vendidos pelo arguido) revelaram as características da heroína (substância prevista na Tabela I - A) e os . comprimidos as características da buprenorfina (substancia prevista na tabela 11 - C).

Antes do dia 2 de Abril de 2007, o arguido vendeu, pelo menos por uma vez, uma dose de heroína ao GG pelo valor de 15 euros.

Desde Outubro de 2006 até à data da sua detenção, o arguido vendeu, duas vezes por mês, um pacote de heroína ao HH pelo preço de 15 € cada e também comprimidos subutex pelo preço de 10 € cada um.

Desde Janeiro de 2007 até à data da sua detenção, o arguido vendeu, uma vez por semana, um pacote de heroína ao II pelo preço de 15 €, ao qual, algumas vezes, também vendeu comprimidos subutex pelo preço de 10 € cada.

O arguido vendeu, por duas vezes, um pacote de heroína ao JJ pelo valor de 15 € cada, além de o ter gratificado, por quatro ou cinco vezes, com um pacote de heroína pelo facto de este o transportar no seu veículo automóvel.

O arguido cedeu, por algumas vezes, heroína ao LL, produto que ambos consumiram,

A partir de Janeiro de 2007 e até à data da sua detenção, o arguido vendeu, pelo menos, dez pacotes de heroína ao MM, pagando este preço de 15 € por cada pacote ou 25 € por dois pacotes.

O arguido vendeu, por duas vezes, um pacote de heroína pelo preço de 15 € a um indivíduo que não foi possível identificar, o qual se fazia acompanhar pelo NN, tendo vendido ainda a este, pelo menos por duas vezes um pacote de heroína pelo preço de 15 € cada.

O arguido cedeu, por duas vezes, comprimidos subutex ao OO bem como heroína, por algumas vezes, um pacote de cada vez.

O arguido cedeu, algumas vezes, comprimidos sbutex ao PP.

O arguido vendeu, por duas vezes, um pacote de heroína ao QQ pelo preço de 15 € cada.

Desde inícios de 2006 e durante cerca de um ano, o arguido vendeu, duas vezes por mês, entre um a dois pacotes de cada vez, ao RR pelo valor de 15 € cada pacote.

O arguido vendeu durante meio ano e até ser detido, diariamente, um pacote de heroína ao SS pelo valor de 15 € cada, o qual contactava previamente o arguido através do telemóvel para saber se este tinha ou não produto estupefaciente.

Desde o Verão de 2006 e até à data da sua detenção, o arguido vendeu, uma a duas vezes por mês, comprimidos subutex ao TT pelo valor de 10 € cada comprimido.

O arguido cedeu, por algumas vezes, comprimidos subutex a um indivíduo conhecido por "Rafael da Farmácia", o qual não foi identificado.

Desde inícios de 2007 e durante cerca de dois meses, o arguido vendeu, uma vez por semana, um pacote de heroína ao UU pelo valor de 15 € cada.

O arguido conhecia as características dos produtos e dos comprimidos que detinha e lhe foram apreendidos e bem assim dos produtos e comprimidos vendidos e cedidos aos vários toxicodependentes.

Agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a detenção, cedência ou venda de tais produtos nas circunstâncias referidas era proibida e punida por lei.

O arguido era consumidor de heroína e de comprimidos subutex em quantidades não apuradas.

O arguido não trabalhava nem lhe era conhecida qualquer actividade profissional ou outra fonte de rendimento lícita, para além do montante mensal de 171,73 euros auferido através do CDSS de Viseu, a título de rendimento social de inserção.

O arguido residia sozinho em casa arrendada.

As despesas fixas mensais prementes respeitavam à renda de casa no valor de 280 €, medicação do CAT no valor de 60 € e fornecimento de refeições pela Santa Casa de Misericórdia de Viseu no montante de 51 €.

Apesar de receber o apoio dos filhos com bens alimentares, na compra da medicação e pontualmente na renda de casa (280 E/mês), o arguido mantinha uma vivência autónoma daqueles que têm as suas vidas organizadas.

O arguido provém de um agregado familiar de modesta condição sócio económica constituído por cinco filhos e os progenitores, sendo que o pai era empregado comercial e a mãe doméstica.

A sua infância e adolescência decorreram de uma forma normativa sem registo de incidentes significativos junto da sua família de origem.

Após concluir a 6ª classe desistiu dos estudos.

Com 14 anos começou a trabalhar como profissional de seguros, na Companhia "O Trabalho", ao serviço da qual permaneceu 17 anos, sendo considerado bom profissional ainda que, nos últimos tempos, houvesse uma diminuição da qualidade do se trabalho por ter iniciado o consumo de estupefacientes por volta dos 27 anos, vindo tomar-se dependente do consumo de heroína, o que esteve na origem da sua primeira condenação em pena efectiva de prisão, assim como em posteriores situações de reclusão.

Após o cumprimento da primeira condenação, o arguido não foi readmitido naquela companhia e desde então apenas tem tido ocupações pontuais no sector da construção civil, subsistindo a sua ligação àqueles consumos.

As consequências dos hábitos aditivos do arguido também se repercutiram no agregado familiar que constituiu aos 20 anos de idade do qual faziam parte a esposa e quatro filhos, nomeadamente ao nível da sua fraca comparticipação nas respectivas despesas, acentuando-se a vivência desorganizada do mesmo, aquando da sua primeira reclusão.

Nesta situação, estando a filha mais velha já a viver com o avô materno, os outros filhos do casal ficaram entregues aos cuidados da progenitora, a qual não teve capacidade para exercer a função parenta! pelo que, por decisão judicial, foram colocados em instituições onde permaneceram até atingir a sua autonomia pessoal.

O facto de a mulher do arguido ter sido condenada numa pena de prisão por crime de tráfico de estupefacientes veio despoletar a ruptura da relação conjugal, estando separados de facto há 17 anos.

Apesar de ter tido, desde há vários anos, quer em meio prisional, quer em meio livre, apoio e tratamento psicoterapêutico especializado direccionado ao consumo de estupefacientes, designadamente no CAT de Viseu, o arguido não tem assumido uma atitude de motivação e empenho para aderir a um percurso de recuperação relativamente aos seus hábitos aditivos, o que tem impedido o sucesso dos vários tratamentos a que tem sido sujeito.

Neste contexto nem o suporte estruturado que seus filhos lhe têm prestado, nem as intervenções e apoios institucionais dos vários serviços, tem constituído um impulso para que tenha equacionado um projecto de vida.

Em meio prisional tem prosseguido acompanhamento no CAT.

De acordo com informação deste serviço encontra-se "em Programa de Reestruturação Cognitiva de longa duração e trata-se de uma situação de prognóstico reservado" .

À data da última consulta (13.08.07) encontrava-se abstinente do consumo de drogas.

O arguido sofreu já três condenações pela prática dos crimes de tráfico e consumo de estupefacientes, conforme melhor consta do respectivo certificado do registo criminal de fls. 388 a 394, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido.

Por Acórdão proferido em 21 de Maio de 1998, transitado em julgado, no âmbito dos autos de Processo Comum Colectivo nº 148/98 deste Juízo Criminal (a que ora corresponde o nº 27/97.8PEVIS), o arguido foi condenado na pena de nove anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto pelo artigo 21.°, nº 1 do Decreto Lei nº 15/93, de 22/01, punido como reincidente nos termos do artigo 76,°, n.º 1 do Código Penal, e na pena de dois meses de prisão como autor de um crime de consumo de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 40.°, n.º 1 do Decreto Lei nº 15/93, de 22/01, sendo, em cúmulo jurídico, condenado na pena única de nove anos e um mês de prisão.

O arguido esteve ininterruptamente preso à ordem daqueles autos desde 11 de Agosto de 1997 até 11 de Fevereiro de 2005, altura em que lhe foi concedida a liberdade condicional e passou a cumprir o remanescente de cento e quinze dias de prisão à ordem do Processo n.o 151/89 deste 2° Juízo Criminal, sendo-lhe concedida a liberdade definitiva em 4 de Dezembro de 2006.

Verifica-se, pois, que, desde a data da prática do crime de tráfico acima indicado por que o arguido foi anteriormente condenado neste Tribunal Judicial de Viseu e a data dos factos acima descritos, descontado o tempo em que o mesmo esteve em cumprimento daquela pena de prisão, decorreram menos de cinco anos, revelando o arguido AA, deste modo, que a condenação por si antes sofrida por idêntico ilícito penal não constituiu suficiente advertência contra o crime.

*

Não se provaram quaisquer outros factos constantes da acusação, designadamente que o arguido tivesse vendido ao GG um produto de cor acastanhada, com o peso de 4,94 gramas, que reagiu positivamente ao haxixe, que lhe foi apreendido quando este se dirigia para casa daquele, produto este que submetido a exame laboratorial revelou as características da cannabis (substância prevista na Tabela I - C) e que daria para quatro (4) doses.

Não se provou também que o arguido tivesse vendido ao RR comprimidos subutex pelo preço de 10 Euros cada.

*

I

O presente recurso incide única e exclusivamente sobre a medida da pena aplicada. Em relação a tal matéria afirmou a decisão recorrida que:

- Por outro lado, há que atender às circunstâncias definidas nas várias alíneas do n.º2 do citado artigo, as quais se podem classificar em três grupos ou núcleos fundamentais: circunstâncias atinentes à execução do facto [alíneas a), b) e c)]; circunstâncias relativas às condições de vida e personalidade do agente [alíneas d) e f)]; e circunstâncias respeitantes à conduta do agente anterior e posterior ao facto [alínea e)].

No caso concreto, as quantidades de substâncias estupefacientes apreendidas, a diferente natureza e características das mesmas, o modo de actuação do arguido, o período de tempo durante o qual a sua actividade se prolongou e os actos concretos de venda, ou cedência, confirmados, demonstram um grau de ilicitude dos factos situado acima da média o dolo mostra-se intenso na forma de dolo directo.

Em desfavor do arguido militam também os fins ou motivos que determinaram a prática dos factos na medida em que o arguido não trabalhava nem lhe era conhecida qualquer actividade profissional ou outra fonte de rendimento lícita, além do montante mensal de 171,73 €; auferido a título de rendimento social de inserção, sendo certo que, apesar de receber o apoio dos filhos, o arguido tinha despesas fixas mensais com a renda de casa, a medicação do CAT e o fornecimento de refeições pela Santa Casa de Misericórdia de Viseu no montante global de 391 €.

De referir ainda a existência de antecedentes criminais ligados ao tráfico de substâncias estupefacientes por parte do arguido dado que este foi já condenado, por duas vezes, pela prática do mesmo crime.

A favor do arguido militam as suas condições pessoais e económicas bem como a admissão, ainda que parcial, dos factos com algum relevo para a descoberta da verdade.

Reconhecido que é, entre nós, actualmente, o primado de um direito penal da culpa, de harmonia com o qual se há-de tomar em consideração, primordialmente, o maior ou menor juízo de censura sobre a personalidade do agente, de algum modo revelada no facto, sem esquecer, por outro lado, que o crime de tráfico de estupefacientes reclama uma adequada reacção de forma a satisfazer as necessidades de prevenção geral, afigura-se-nos adequada, por razoável e equitativa, à conduta do arguido a pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.

Aqui chegados, importa abrir um breve parêntesis dado que o arguido, em face da alteração não substancial dos factos propugnada pelo Ministério Público no decurso da audiência, encontra-se acusado como reincidente.

Dispõe o artigo 75 do Código Penal:

1-É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra ao crime.

2. O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade.

Para além dos requisitos de natureza objectiva resultantes do enunciado normativo exige-se, pois, um outro de natureza subjectiva que consiste em ser censurável ao agente que a anterior condenação não tenha servido de suficiente advertência.

No caso concreto, conforme resulta da simples leitura da matéria de facto respeitante aos elementos da anterior condenação do arguido no Processo Comum Colectivo nº 148/98 deste Juízo Criminal (a que agora corresponde o nº 27/97.8PEVIS), encontram-se verificados os pressupostos de natureza objectiva tanto quanto é certo estarmos perante a prática de crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses e anterior condenação por acórdão transitado em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, sendo certo ainda que entre a data da prática do anterior crimes e do novo crime medeiam menos de 5 anos, excluindo o tempo durante o qual o arguido cumpriu pena privativa de liberdade.

No que respeita ao pressuposto de natureza subjectiva verifica-se que anterior condenação do arguido que determinou o cumprimento de pena de prisão respeita factos da mesma natureza de onde decorre que a anterior condenação não constituiu suficiente advertência para afastar o arguido da prática de novas infracções.

Daí que ao arguido deva censurar-se o não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante das condenações anteriores.

Deste modo, o arguido há-de ser considerado como reincidente e, portanto, o limite mínimo da pena aplicável há-de ser elevado de um terço, ou seja, respectiva moldura penal situar-se-á entre cinco (5) anos e quatro (4) meses e doze (12) anos de prisão- artigo 76.°, nº 1 do Código Penal.

Importa, agora, determinar a medida concreta da pena correspondente ao crime de tráfico dentro da moldura penal da reincidência, o que há-de ser feito, ainda aqui, com observância dos critérios gerais de medida da pena acima enunciados.

Por outro lado, sendo certo que a moldura penal está agora estreitada por efeito da elevação do limite mínimo em 1/3, haverá ainda que ter em conta a maior intensidade da censura ao agente por se não ter deixado motivar pela advertência resultante da condenação anterior e as acrescidas exigências de prevenção não só as de prevenção especial, em função de uma maior perigosidade, como as de prevenção geral positiva em virtude de a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada se revelar mais difícil de a1cançar.

Sopesando todas as referidas circunstâncias, afigura-se-nos razoável e equitativa, por ajustada à conduta do arguido, a pena de oito (8) anos de prisão.

*

Como refere Figueiredo Dias (1) a determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira o juiz investiga e determina a moldura penal aplicável ao caso; na segunda o juiz investiga e determina dentro daquela moldura legal a moldura concreta da pena que vai aplicar; na terceira o juiz escolhe a espécie de pena que efectivamente deve ser cumprida.

A moldura legal aplicável resulta imediatamente do tipo legal de crime no qual se enquadra a conduta do agente. Tal moldura pode, em muitos caos, vir a ser modificada, ou substituída, por outra por efeito das chamadas circunstâncias modificativa agravantes ou atenuantes. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo de ilícito nem ao tipo de culpa. nem mesmo á punibilidade em sentido próprio todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo.

É exactamente o caso da agravante da reincidência a que alude o artigo 75 do Código Penal e em causa no caso vertente.

Como é jurisprudência dominante neste Supremo Tribunal de Justiça a circunstância qualificativa da reincidência não opera como mero efeito automático das anteriores condenações, não sendo suficiente erigir a história delitual do arguido em pressuposto automático da agravação(2). Por aplicação do disposto no artigo 75º do Código Penal são pressupostos formais da agravante da reincidência:

- a prática, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, de crime doloso;

- punição com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;

- condenação anterior transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso;

- lapso de tempo não superior a 5 anos entre a prática do crime anterior e a do seguinte.

Para além dos citados pressupostos formais, acresce um pressuposto substantivo ou material que se consubstancia na circunstância, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for susceptível de censura por a condenação ou as condenações anteriores não terem servido de suficiente advertência contra o crime».

Para que a reincidência actue é necessário a verificação de que a condenação ou condenações anteriores não constituíram suficiente advertência contra o crime, o que radica numa vertente de prevenção especial. Faz-se assim a exigência da concreta verificação do funcionamento desta qualificativa, o que implica indagação da correspondente matéria de facto. (3) Como refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português “É no desrespeito ou desatenção do agente por esta advertência que o legislador vê fundamento para uma maior censura e portanto para uma culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente. É nele, por conseguinte, que reside o lídimo pressuposto material - no sentido de «substancial», mas também no sentido de pressuposto de funcionamento “não automático”- da reincidência” (4) .

Face ao exposto dúvidas não se existem relativamente á existência dos pressupostos de funcionamento da agravante em causa pelo que o arguido deve ser condenado como reincidente

II

Definido tal pressuposto importa agora considerar a forma como o mesmo irá actuar da concretização da medida concreta da pena.

No que concerne, e independentemente da reinci­dência, importa salientar que, em primeiro lugar, o tribunal tem de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para tanto seguindo o procedimento normal de determinação da pena exposto. O fundamento de tal actividade reside em duas ordens de razões: para assim determinar se se verifica um dos pressupostos formais da reincidência, qual é o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva e para tomar possível a última operação, imposta pela 2.a parte do art. 76°-1 do Código Penal.

Em seguida, o tribunal desenha a moldura penal da reincidência: esta terá, como limite máximo, o limite máximo previsto pela lei para o respectivo tipo de crime; e, como limite mínimo, o limite mínimo legalmente previsto para o tipo, elevado de um terço (5)

O tribunal tem, por último, de comparar a medida da pena a que chegou sem entrar em conta com a reincidência com aquela que encontrou dentro da moldura da reincidência. O fundamento de tal operação reside no disposto na 2.a parte do art. 77.°-1, a agrava­ção determinada pela reincidência não poderá exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores. (6)

Desenhadas as operações concretas a realizar importa, agora, acentuar que não merece reservas a elencagem de factores de medida da pen