Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça

1.

RELATÓRIO

1.1. No Juízo Central Criminal ......, Juiz ..., foram julgados em processo comum com intervenção do tribunal coletivo, entre outos, os arguidos

AA

e

BB

, e por acórdão de 29 de maio de 2019 foi deliberado, na parte que aqui releva:

Condenar o arguido AA

:

- Pela prática do crime de branqueamento previsto e punido pelo art. 368.º - A do Código Penal na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes praticados (x6);

- pelo crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86.º n.º 1, al. c) e d) da Lei das Armas na pena de 1 ano e 8 meses de prisão;

- pela prática do crime de roubo previsto e punido pelo art. 201.º n.º 1 e 2, por referência ao 204.º n.º 1, al. e) e n.º 2, al. a), f) e g) do Código Penal (AXI) na pena de 4 anos de prisão;

- pela prática de um crime de furto na forma tentada previsto e punido pelo art. 203.º n.º 1 e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXIII) na pena de 6 meses de prisão;

- pela prática de um crime de furto qualificado tentado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al. e) e n.º 2 al. a), f) e g), ex vi 202.º al. a) e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXV, AXXIV, AXX, AX, AXIII, AI, AII, AIV) na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos crimes praticados (x8);

- pela prática do crime de furto qualificado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al. a) e n.º 2, al. g) do Código Penal (AXXIV, XXVI, AXIX, AXIX, AXXVIII, AXII, AXII, AXXI, AIII (x2), AV, AVI, AIX, AXIV (x2), AXXII (x2), AXV (x2), AXVII) na pena de 3 anos de prisão para cada um dos crimes praticados (x20);

- pela prática de um crime de falsificação de documento agravada prevista e punida pelo art. 256.º n.º 1, al. e) e n.º 3 do Código Penal (AI, AII e AV) na pena de 1 ano de prisão para cada um dos crimes praticados (x3);

- pela prática de um crime de dano previsto e punido pelo art. 212.º n.º 1 do Código Penal (AXXIV, AII (x2), AIV (x2), AIX) na pena de 6 meses de prisão para cada um dos crimes praticados (x6);

- pela prática de um crime de dano qualificado previsto e punido pelo art. 213.º n.º 2, al. a) do Código Penal (AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX, AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AV, AIX, AXIV, AXXII) na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes praticados (x16);

- pela prática de um crime de provocação explosão previsto e punido pelo art. 272.º n.º 1, al.) b) do Código Penal (AXXIV, AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX (x2), AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AIV, AV, AIX, AXIV, AXXII, AXV, AXVII) na pena de 3 anos e 8 meses de prisão por cada um dos crimes praticados (x21).

-

Em

cúmulo jurídico

condenar o arguido na

pena única de quinze anos de prisão.

Condenar o arguido BB:

- pela prática do crime de branqueamento previsto e punido pelo art. 368.º - A do Código Penal na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes praticados (x2);

- pela prática de um crime de detenção de arma proibida prevista e punida pelo art. 86.º n.º 1 al. d) da Lei das Armas na pena de 4 meses de prisão;

- pela prática de um crime de resistência e coação sobre funcionário previsto e punido pelo art. 347.º n.º 1 do Código Penal na pena de 2 anos de prisão (AI);

- pela prática de um crime de consumo previsto e punido pelo art. 40.º n.º 1 e 2 da Lei da Droga na pena de 2 meses de prisão;

- pela prática de um crime de falsificação de documento agravada previsto e punido pelo art. 256.º n.º 1, al. e) e n.º 3 do Código Penal [matrícula ..-..-NF] na pena de 1 ano de prisão (AI);

- pela prática de um crime de falsificação de documento agravada previsto e punido pelo art. 256.º n.º 1, al. e) e n.º 3 do Código Penal [matrícula ..-..-XR] na pena de 1 ano de prisão (x2) (AV);

- pela prática de um crime de furto previsto e punido pelo art. 203.º n.º 1 do Código Penal na pena de 8 meses de prisão (AII);

- pela prática de um crime de furto na forma tentada previsto e punido pelo art. 203.º e 22.º e 23.º do Código Penal na pena de 6 meses de prisão (AXXII);

- pela prática de um crime de furto qualificado tentado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 2, al. f) e g), ex vi 202.º al. a), 22.º e 23.º do Código Penal (AXX) na pena de 1 ano e 6 meses de prisão por cada um dos crimes praticados (x7);

- pela prática de um crime de furto qualificado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al. a) e n.º 2, al. g) do Código Penal (AXXIV) na pena de 3 anos por cada um dos crimes praticados (x17);

- pela prática de um crime de dano previsto e punido pelo art. 212.º n.º 1 do Código Penal na pena de 6 meses (AII) (x5);

- pela prática de um crime de dano qualificado previsto e punido pelo art. 213.º n.º 2, al. a) do Código Penal na pena de 3 anos de prisão para cada um dos crimes praticados (x12);

- pela prática de um crime de provocação explosão previsto e punido pelo art. 272.º n.º 1, al.) b) do Código Penal na pena de 3 anos e 8 meses por cada um dos crimes praticados (x12);

-

Em

cúmulo jurídico

condenar o arguido

BB

na

pena única de quinze anos de prisão

.

1.2. Inconformados com o acórdão dele interpuseram recurso os arguidos AA e BB impugnando a matéria de facto e a matéria de direito, para o Tribunal da Relação ……., que por acórdão de 10 de março de 2020, negou provimento ao recurso e manteve o acórdão recorrido.

1.3. Ainda inconformados com o acórdão do Tribunal da Relação …….., dele interpuseram recurso os arguidos AA e BB, para este Supremo Tribunal de Justiça, que motivaram, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):

ARGUIDO AA

1. Vem o presente recurso interposto da Douta Sentença proferida nos autos supra referenciados, na qual o Tribunal de 1ª instância condenou o ora recorrente pelos seguintes crimes:

- Seis crimes de branqueamento previsto e punido pelo art. 368.º - A do Código Penal;

- Crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo art. 86.º n.º 1, al. c) e d) da Lei das Armas;

- Um crime de roubo previsto e punido pelo art. 201.º n.º 1 e 2, por referência ao 204.º n.º 1, al. e) e n.º 2, al. a), f) e g) do Código Penal (AXI);

- Um crime de furto na forma tentada previsto e punido pelo art. 203.º n.º 1 e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXIII);

- Oito crimes de furto qualificado tentado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al. e) e n.º 2 al. a), f) e g), ex vi 202.º al. a) e 22.º e 23.º do Código Penal (AXXV, AXXIV, AXX, AX, AXIII, AI, AII, AIV);

- Vinte crimes de furto qualificado previsto e punido pelo art. 203.º, 204.º n.º 1, al. a) e n.º 2, al. g) do Código Penal (AXXIV, XXVI, AXIX, AXIX, AXXVIII, AXII, AXII, AXXI, AIII, AV, AVI, AIX, AXIV, AXXII, AXV, AXVII);

- Três crimes de falsificação de documento agravada prevista e punida pelo art. 256.º n.º 1, al. e) e n.º 3 do Código Penal (AI, AII e AV);

- Seis crimes de dano previsto e punido pelo art. 212.º n.º 1 do Código Penal (AXXIV, AII, AIV, AIX);

- Dezasseis crimes de dano qualificado previsto e punido pelo art. 213.º n.º 2, al. a) do Código Penal (AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX, AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AV, AIX, AXIV, AXXII;

- Vinte e um crimes de provocação explosão previsto e punido pelo art. 272.º n.º 1, al.) b) do Código Penal (AXXIV, AXXVI, AXIX, AXXVIII, AXX, AXI, AXII, AX, AXXI, AXIII, AII, AI, AIII, AIV, AV, AIX, AXIV, AXXII, AXV, AXVII);

sendo-lhe aplicada, nos termos do art. 77.º n.º 1 do Código Penal a pena única de 15 anos de prisão.

2. A discordância do recorrente no que tange à douta sentença recorrida prende-se com:

- Nulidade insanável da sentença por utilização de prova proibida;

- Nulidade da sentença por falta ou insuficiência intolerável de motivação;

- Nulidade da sentença por falta de indicação do exame crítico das provas nos termos dos artigos 379º al. a) e nº 2 e na al. b) do nº 3 do artigo 374º, ambos do Código de Processo Penal;

- Insuficiência da prova para a decisão da matéria de facto provada nos termos do disposto no artigo 410º nº 2 al. a) do C.P.C.;

- Contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão nos termos do disposto no artigo 410º nº 2 al. b) do C.P.C;

- Erro na apreciação da prova ou erro de julgamento, i. é, falta de elementos probatórios que leva ao incorrecto julgamento da matéria de facto e implica a necessária reapreciação da prova da matéria de facto, sendo ainda que a prova existente impõe decisão diversa da recorrida, ou seja, a absolvição do arguido, nos termos do disposto no artigo 412º nº 3 do C.P.C.;

- Violação do princípio in dúbio pro reo, da presunção de inocência e violação do princípio de livre apreciação da prova (artigo 127º do CPP).

3

. DA PROIBIÇÃO DE PROVA – LOCALIZAÇÕES CELULARES

É questão a solucionar, aquela que corresponde a saber se a localização celular efectuada nos autos, o foi respeitando a privacidade das telecomunicações e reserva da intimidade da vida privada ou, se pelo contrário, contrariou esse desiderato.

Concluiu o Tribunal de 1ª instância que “a lei prevê, de modo claro, expresso e inequívoco, a possibilidade de um cidadão ver a sua privacidade devassada, devassa essa caracterizada pela possibilidade de uma autoridade percepcionar em que área geográfica é que o seu telemóvel se encontra numa certa data e hora, desde que o seja a troco da proteção de um valor maior, eu seja, da vida humana ou da integridade física de outrem.

Posto isto, a transmissão dos dados de localização celular efetuada nos autos revelava-se idónea quando determinada, aos olhos de qualquer um que não laborasse em negação, a contribuir de modo eficaz para a deteção dos autores destes actos e sua detenção em momento posterior (por forma a fazer cessar os mesmos) e mesmo que isso não constasse de modo expresso nos despachos aqui em análise.

Em conclusão, nos casos em que inexistam suspeitos determinados nos autos, e com exceção dos restantes, procedeu-se de modo a fazer cessar uma atividade que colocava, de modo inequívoca, em perigo a vida das pessoas ou, pelo menos, a sua integridade física.

Está assim preenchida a condição contida no art. 9.º nº 6 da Lei nº 32/2008 de 17 de Julho, improcedendo assim as nulidades invocadas no que a esta matéria diz respeito.”

É, todavia, pacifico na Jurisprudência dos Tribunais Superiores a preservação dos valores fundamentais em consonância com a sua dignidade constitucional, dos quais, e apenas a título de exemplo e ambos constantes da base de dados da DGSI (www.dgsi.pt), indicamos:

(…)

Após análise dos autos afere-se que os mesmos (o proc. 81/15......, doravante denominados autos principais) iniciaram-se com uma informação de serviço (fls. 2 dos autos principais) na qual se dá conhecimento de vir sendo insistentemente noticiada à Polícia Judiciária a actividade ilícita de associação criminosa sediada no ........., sito em ........, .........., em ......, que se vinha dedicando à prática reiterada de furtos qualificados de viaturas automóveis posteriormente utilizadas na concretização de rebentamentos de ATMs com recurso a explosivos e/ou misturas gasosas deflagráveis, rapto, roubo e sequestro de indivíduos referenciados no meio criminal pelo seu envolvimento em negócios relacionados com o tráfico de estupefacientes consumadas com o recurso a armas de fogo de calibre proibido e mediante o exercício de violência sobre as vítimas, visando o locupletamento resultante dos produtos de resgate e/ou quantidades significativas de substâncias psicotrópicas extorquidos a familiares e/ou amigos dos ofendidos enquanto contrapartida pela respectiva libertação com vida, e tráfico de estupefacientes.

Essa mesma informação de serviço de fls. 2 dos autos principais identifica como suspeitos dos crimes em questão, o aqui recorrente AA, CC e DD.

Após promoção pelo Ministério Público nesse sentido, foi autorizada a intercepção e gravação de todas as conversações, facturação detalhada, dados de fax e mensagens mantidas, com localização celular e registo de trace-back, gravação de voz off e eventos de rede relativamente a estes suspeitos, registo de imagens (filmadas e fotografadas) e eventual captação de som (cfr. fls. 86 a 92, 94 a 97 dos autos principais).

Donde, mesmo que desta forma se entenda que a partir deste momento não se verificou uma recolha indiscriminada de dados referentes à localização celular de um conjunto indiferenciado de pessoas as quais, dentro destas, algumas passaram a ser suspeitas ou Arguidas mas sim e apenas, a obtenção de dados referentes à localização celular de suspeitos determinados, sabendo-se previamente o seu nome, as alcunhas, a sua residência, e por vezes dados de identificação pessoal e por fim, seus contactos telefónicos, forçosamente terá que se concluir o contrário relativamente aos dados abusivamente conservados anteriormente.

Mais, concluiu o Tribunal de primeira instância que, “que a partir deste momento, não foi recolhida prova com violação dos direitos à reserva da vida privada e familiar e à inviolabilidade das comunicações previstos nos arts. 26.º n.º 1 e 34.º n.ºs 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa, não se verificando a ilicitude que poderia conduzir à comunicabilidade dos efeitos da nulidade à demai prova recolhida nos autos.

É que, quer o art. 9.º n.º 1 e 2 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho, quer o art. 187.º n.º 4 do Código de Processo Penal referem, de forma clara e inequívoca, que a transmissão dos dados apenas deve ser autorizada em relação ao suspeito ou arguido, a pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou a vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido, prevendo também o art. 4.º n.º 1 al. a) e n.º 2 al. a) ponto i) da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho que os fornecedores de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de uma rede pública de comunicações devem conservar os dados necessários para encontrar e identificar a uma comunicação, sendo estes o número de telefone de origem.

E, suspeito é “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou nele participa ou se prepara para participar” (cfr. art 1.º alínea e) do Código de Processo Penal) sendo que, a lei não exige que o suspeito seja pessoa determinada ou identificada, mas apenas que seja determinável ou identificável.”

Mais tendo concluído que, “nos inquéritos iniciados em datas anteriores à informação de serviço mencionada supra não existia qualquer pessoa determinável ou identificável, não sendo o simples facto de uma pessoa se encontrar numa determinada área de uma certa antena que o torna suspeito”. (sublinhado e bold nosso)

Sobre esta questão, não se pronuncia sequer o Tribunal de 1ª Instância.

Em sede do recurso, invocou o Recorrente que, com o devido respeito, não pode assim concluir-se e de seguida invocar o “exposto no art. 9.º n.º 5 da Lei n.º 32/2008 de 17 de Julho e a qual estatui que “O disposto nos números anteriores não prejudica a obtenção de dados sobre a localização celular necessários para afastar perigo para a vida ou de ofensa à integridade física grave, nos termos do artigo 252.º-A do Código de Processo Penal”.

Ora a Directiva nº 2006/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho que foi transposta para a ordem jurídica interna na Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, veio a ser declarada inválida em 8.04.2014 pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

O TJUE considerou que a Directiva 2006/24/CE implicava uma invasão desproporcional na vida privada dos cidadãos utilizadores de meios de comunicação electrónica, violando direitos fundamentais ao respeito pela vida privada e à protecção de dados pessoais, designadamente, porque, não contém critérios objectivos de acesso aos dados pelas autoridades nacionais competentes; não contém critérios objectivos para a estipulação dos prazos máximo e mínimo de conservação dos dados; não contém salvaguardas suficientes contra eventuais abusos e não assegura a destruição irreversível dos dados uma vez findo o prazo de conservação.

O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar compreende o direito de impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar, assim como o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem.

O nº 4 do citado artigo 34º, ainda no âmbito da protecção da intimidade da vida privada, estabelece que "é proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal”, norma que está em conformidade com o disposto no artigo 12º da Declaração dos Direitos do Homem e no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Temos, pois, um acórdão de 1ª Instância alicerçado na opção pela aplicabilidade da Lei 32/2008 de 17 de Julho, que transpôs directiva entretanto considerada inválida, em detrimento da Lei Constitucional Portuguesa, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da Declaração dos Direitos do Homem!

Neste sentido, também o Tribunal a quo, mas não só, decidiu noutros casos conforme o que o recorrente agora defende: (…)

Por outro lado, ao procurar enquadrar os factos imputados aos arguidos no presente processo, na previsão legal de “crimes graves” nos termos e para os efeitos previstos no artigo 9º nº 5 da Lei 32/2008 de 17 de Julho, temos que nos situar no tempo em foram emitidos os despachos que autorizaram a preservação de dados. Cumulativamente, e face ao artigo 2º da Lei 32/2008, a transmissão dos dados às autoridades competentes - Ministério Público ou autoridade de polícia criminal competente - só pode ser ordenada ou autorizada por despacho fundamentado do juiz, nos termos do artigo 9.º do diploma, que regula a «transmissão dos dados» e que apresenta como pressuposto substancial que haja razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves. Esta transmissão ou processamento veio a ser regulada pela Portaria n.º 469/2009, de 06 de Maio - Condições Técnicas e de Segurança, Tratamento de Dados de Tráfego - que mantém hoje a redacção dada pela Portaria n.º 694/2010, de 16/08.

Reconheceu a sentença proferida em primeira instância que “muito embora os diversos despachos proferidos nos autos, a este respeito, sejam por vezes lacónicos, ou se refiram apenas à indispensabilidade de tais diligências probatórias para o curso da investigação, certo é que tais despachos também merecem ser interpretados com o sentido que um declaratário normal retiraria de tal declaração. Ou seja, procurava-se em cada um desses despachos encontrar um rumo para uma investigação que pudesse ajudar a pôr termo a uma vaga de assaltos a ATMs, com recurso a explosivos gasosos ou sólidos, com explosões, perseguições policiais, fugas em alta velocidade, trocas de tiros, ameaças a cidadãos com as ditas armas e por vezes até sequestros (em 29 eventos diferentes).”

Em primeiro lugar, ao tempo dos despachos ora em causa não era possível conhecer o número de crimes em causa nos presentes autos. Nunca em qualquer despacho se mencionou quais os “crimes graves” em causa, qual o seu enquadramento jurídico à luz da Lei 32/2008, nem quais os fundamentos da necessidade da preservação de dados. Os assaltos aos ATM eram executados de madrugada, quando ninguém estava perto e com explosões contidas relativamente aos prédios circundantes, pelo que não se encontravam preenchidos sequer os requisitos do nº 5 da citada Lei. A este propósito apenas afirma o Tribunal de 1ª Instância que afirmar a inexistência de crimes graves será “entrar em negação” olvidando as restantes questões ora reiteradamente suscitadas, designadamente o carácter lacónico dos despachos que ordenaram cada escuta e o olvidar do enquadramento do “crime grave” exigido por Lei, conforme já focado.

Mais olvida o acórdão do qual agora se recorre, que o Juiz de Instrução Criminal enquanto magistrado tecnicamente habilitado, pela conhecida excelência de formação, ao exercício das respectivas funções não pode, pois, salvo o devido respeito, proferir despachos, que, salvo o devido respeito impliquem ser interpretados no sentido que um “declaratário normal” retiraria dos mesmos conforme prediz a sentença de primeira instância. Se são “lacónicos” e não fundamentados, como reconhece a sentença recorrida, e se se referem “apenas à indispensabilidade de tais diligências probatórias para o curso da investigação”, então não obedecem ao estatuído no artigo 9º da Lei 32/2008 de 17 de Julho e como tal não deveriam ter sido atendidos, dando origem a prova proibida e à consequente nulidade da sentença.

Uma vez mais, esta questão foi omitida pelo Tribunal de 1ª Instância.

Presumir fundamentação inexistente num despacho, que pode colidir com os direitos liberdades e garantias dos cidadãos, é de acentuada gravidade, para a certeza jurídica que deverá encontrar-se subjacente no que tange aos valores constitucionalmente defendidos. Cada um dos despachos deverá valer por si, não cabendo, salvo o devido respeito, a qualquer sentença, fundamentá-los. Donde, também pela falta de fundamentação dos inúmeros despachos que autorizaram as transcrições estamos face a prova proibida.

A conservação do registo de todas as chamadas e mensagens, recebidas e efectuadas, com referência à respectiva localização celular, à hora provável dos rebentamentos dos ATMs identificados nos autos, foi claramente feita com violação da privacidade das comunicações, de forma indiscriminada e aleatória, com a consequente nulidade de toda a prova produzida a partir da data do seu início, assim como dos actos que dela dependam, o que representa uma verdadeira proibição de prova. Destarte, o Acordão é nulo, nos termos do previsto na Lei 32/2008.

4. Da falta de elementos probatórios para a decisão de facto considerada provada e para a condenação do arguido (reapreciação da matéria de facto) – ARTIGO 412º DO CPP.

Da nulidade da sentença por ostensiva ausência de motivação e do incumprimento do princípio da livre apreciação da prova. Como se refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1165/96 de 19 de Novembro de 1996, “a regra da livre apreciação da prova em processo penal não se confunde com apreciação arbitrária, discricionária ou caprichosa da prova, de todo em todo imotivável. O julgador, ao apreciar livremente a prova, ao procurar através dela atingir a verdade material, deve observância a regras de experiência comum utilizando como método de avaliação e aquisição do conhecimento critérios objectivos, genericamente susceptíveis de motivação e controlo”.

Como refere Claus Roxin, “(…) la mera certeza subjectiva del juez no es suficiente allí donde el resultado objetivo de la recepción de la prueba no admite una conclusión racional y convincente sobre la autoría del acusado. (…) Por ello, es exigible que el processo de formación de la sentencia también pueda ser controlado posteriormente por otros jueces y que no se base en meras suposiciones”.

Em resumo, como se pode constar da doutrina e jurisprudência citadas, a livre convicção tem que ser objectiva e motivada, de modo a permitir um controlo pelos destinatários da mesma, pela sociedade e pelos tribunais de recurso, mas, verificada tal motivação, a mesma só nos casos excepcionais legalmente previstos ou situações de arbitrariedade ou juízos puramente subjectivos e imotiváveis, é possível de ser sindicada por um tribunal de recurso.

O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 379º do CPP

.

5. Ponto 1 da sentença: Existe total ausência de prova sobre este facto. Na verdade, relativamente ao Know-how de que se diz ser o Recorrente possuidor, nada é referido na sentença em sede de motivação desde logo porque também nenhuma prova havia sido produzida em julgamento. Já quanto ao facto de o mesmo ser possuidor dos meios logísticos necessários à concretização dos assaltos, temos que a sentença não esclarece que meios são esses e de que prova resulta a posse dos mesmos, pelo que uma vez mais existe completa ausência de prova relativamente a este facto.

6. Ponto 8 da sentença: o Recorrente é ligado aos crimes de furto de automóveis, com base em prova insuficiente. O Tribunal de 1ª instância, em sede de fundamentação apenas consubstancia intervenção do Recorrente, com a ligação de amizade existente com os demais arguidos, nomeadamente com o arguido BB, e com método operacional que conforme adiante se explanará, por colidir com prova vinculada. O alegado em sede de recurso não foi nesta parte, sequer, apreciado pelo Tribunal a quo, pelo que, é o mesmo nulo, nos termos da alínea c) do nº 1 do artigo 379º do CPP.

Apenso A I – NUIPC 101/15......./ 75/15.......

7. Ponto 152 da sentença: Deverá subtrair-se o Recorrente a este ponto, não sendo dada como provada a sua intervenção neste assalto atento o erro na apreciação das seguintes provas que em sede de motivação concorrem para que se considere provada a intervenção do Recorrente:

a) Impossibilidade da valoração das declarações de EE recolhidas em sede de inquérito. Em primeiro lugar, ao considerar as declarações do Arguido EE em sede de inquérito, o Tribunal de 1ª Instância violou o princípio do contraditório, da verdade material e da igualdade de armas, com manifesta inobservância do disposto no artigo 345º nº 4 do CPP. É uma realidade que “o Arguido EE, aquando do seu interrogatório presidido pelo Ministério Público, e no âmbito do mesmo, foi devidamente informado de que as declarações que poderia prestar seriam utilizadas no processo, mesmo que fosse julgado na ausência ou que não prestasse declarações, tudo nos termos do art. 141.º”. No entanto as declarações em prejuízo de um co-arguido, não podem ser utilizadas contra um co-arguido quando o declarante se recuse a responder a questões formuladas. Isto significa que não havendo contraditório, as declarações só podem ser usadas conta o próprio”. Donde, numa leitura a contrário, havendo contraditório sobre estas declarações, mesmo que prestadas em fase preliminar do processo, elas podem ser utilizadas contra outro arguido, desde que o declarante não se recuse a responder às perguntas formuladas, tudo melhor conforme o estatuído na Lei 20/2013, de 20 de Fevereiro (art.º 357º nº 1 b) Ora, EE prestou as suas declarações em sede de inquérito e remeteu-se ao silêncio na fase de julgamento, pelo que o ora recorrente não pôde exercer o seu direito ao contraditório sobre o declarado, não podendo ser condenado com base naquelas e não podendo as mesmas servir como meio de prova quanto a si, sob pena de violação do estatuído no artigo 32º da CRP. Da impossibilidade da valoração das declarações de EE, resulta pois que não poderia o Tribunal ad quo fundamentar a sua motivação relativamente ao facto de o mesmo ter afirmado:

- que lhe pediram para realizar consultas de saldos/movimentos em determinadas máquinas ATM previamente escolhidas, o que realizou em diversas máquinas onde ocorreram, posteriormente, assaltos, tais como no Continente .........., Estação de Comboios .........., Estação de Comboios ......., entre outras.”

- “que o Arguido EE se deslocou ao ATM ......, no dia 10 de Outubro de 2015, durante a tarde, na companhia de uma terceira pessoa, situação essa a qual, de acordo com as suas declarações, era recorrente em caixas de ATM que, após a sua consulta, eram frequentemente assaltadas, elementos de prova esses corroborados pelos elementos de localização celular constantes de pág. 262 do relatório final da PJ, que indicam a presença do Arguido em questão, no dia 10 de Outubro de 2015, pelas 15.42 horas na área ...... DCS1”.

- Que “essa colaboração activa por parte do Arguido EE destinava-se a saber se as máquinas ATM estavam ou não mais ou menos carregadas com notas do BCE”.

Não deveria, pois, o Tribunal ad quo ter considerado provados todos os factos em que se baseia nas declarações de EE para considerar que o mesmo actuava a mando do Recorrente, consultando saldos em caixas de ATM com vista ao posterior furto das mesmas.

b) A testemunha FF, aquando da prestação do seu depoimento nas sessões de julgamento de 19 e 21, de Fevereiro de 2019 e 06 de 07 de Março de 2019, assim como a testemunha GG, analista de fraude da SIBS, que prestou depoimento na sessão de julgamento de 21 de Janeiro de 2019 nada referiram saber acerca da delimitação da colaboração activa do Arguido EE nos factos apreciados. Concretamente a testemunha FF, nada disse relativamente à intenção de EE, que não tivesse dec