Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Nos presentes autos de inquérito AA veio requerer a abertura de instrução [...]

Termina requerendo que:

Seja declarado nulo o inquérito por violação do disposto no art. 265º, n.º 1, do CPP.

Seja declarada a falsidade e a ineficácia da acta junta à acusação como documento n.º 2; Seja declarada prova proibida e, por isso, nula a prova indiciária junta com a acusação, nomeadamente os documentos n.ºs 4 e 5 ou, se assim se não entender:

Seja declarada a inadmissibilidade do uso das imagens constantes destes documentos por não se tratar de crime punível com pena de prisão máxima superior a três anos;

Seja proferido despacho de não pronúncia do arguido AA por inexistência de indícios bastantes da prática do crime de que vem acusado.

*

Efectuadas as diligências que se consideraram relevantes importa decidir.

Assim,

I

Competência

Entre as normas que estabelecem a competência em matéria penal determinada pela qualidade das pessoas, o artigo 11º, nº 4 do CPP, atribui ás secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça a competência para julgar processos por crimes cometidos por Juízes do Supremo Tribunal de Justiça ou equiparados. Cabe a cada juiz das secções criminais do mesmo Tribunal a competência para praticar os actos jurisdicionais relativos ao inquérito, dirigir a instrução, presidir ao debate instrutório e proferir despacho de pronúncia ou não pronúncia em tais processos (outros casos de competência penal determinada pela qualidade das pessoas são os referidos nos artigos 12 e 23º do CPP).

As normas dos artigos 11º, nº 4 e 12º nº3 do CPP, dão execução, no domínio da competência material e funcional, aos imperativos (e garantias) estatutários relativamente a magistrados.

Com idêntico perfil de referência encontramos as regras de competência relativas ao inquérito, como fase processual sob a direcção do Ministério Público nos termos do artigo 263º, nº 1, do C. P. P. Concretamente a competência está, em geral, definida no artigo 264º, nº 1 do CPP: é competente para a realização do inquérito o Ministério Público que exercer funções no local em que o crime tiver sido cometido.

Nos termos do artigo 265º, nº 1, «se for objecto da notícia do crime magistrado judicial ou do Ministério Público, é designado para a realização do inquérito magistrado de categoria igual ou superior à do visado».O artigo 266º, nº 1, por seu lado, dispõe que «se, no decurso do inquérito, se apurar que a competência pertence a diferente magistrado ou agente do Ministério Público, os autos serão transmitidos ao magistrado ou agente do Ministério Público competente», sendo que, nos termos do nº 2, «os actos de inquérito realizados antes da transmissão só são repetidos se não puderem ser aproveitados».

Conforme tivemos ocasião de referir em Acórdão deste Supremo Tribunal proferido em 11 de Abril de 2007 a questão em análise tem sido objecto de tratamento uniforme deste Supremo Tribunal de Justiça. Efectivamente, conforme se refere no Acórdão de 21 de Junho de 2006, a competência em matéria penal determinada pela qualidade de magistrado, designada frequentemente em linguagem marcada pela semântica da tradição como "foro especial", constitui uma garantia, não pessoal mas funcional, justificada por exigências próprias do prestígio e resguardo da função. Motivada por exigências desta ordem, não constitui garantia ou privilégio que proteja ou adira a certa pessoa enquanto tal, mas apenas enquanto titular de dada categoria, na plenitude de exercício do complexo dos respectivos direitos e deveres.

A garantia acompanha o magistrado enquanto detiver esta qualidade e estiver na titularidade dos seus direitos e deveres da função, e justifica-se, como é geralmente entendido, pela dignidade e melindre das funções que os magistrados desempenham e para defesa e prestígio dessas funções (cfr. v.g. os Acs. deste Supremo Tribunal, de 24 e Maio de 1989, no BMJ, 384º-490, e de 12 de Outubro de 2000 na CJ/STJ, Ano VIII, Tomo III, pág. 202).

Nesta sequência é lógico concluir que, situando-se na qualidade funcional os fundamentos do regime sobre a competência material penal relativamente a magistrados, e sendo essa competência estabelecida para defesa e prestígio da função, o critério da competência não deriva, nem é determinado, pela prática dos factos, mas apenas da qualidade que o seu autor detenha no momento em que se iniciem ou prossigam actos processuais próprios determinados pela ocorrência de tais factos.

O critério da determinação da competência é, assim, aquele que deriva da condição funcional no momento processualmente determinante.

Consequentemente, se a razão de ser do regime sobre a competência material penal relativamente a magistrados radica na qualidade funcional, sendo essa competência estabelecida para defesa e prestígio da função, o critério da competência não deriva nem é determinado pela tempo da prática dos factos que estão em causa, nomeadamente das circunstâncias de tempo, mas apenas da qualidade que o seu autor detenha no momento em que se iniciem, ou prossigam, actos processuais próprios determinados pela ocorrência de tais factos

O critério da determinação da competência não é, assim, como em geral, o da ocorrência dos factos, mas aquele que deriva da matriz de referência que é a condição funcional (a qualidade de magistrado) no momento processualmente relevante. Em suma, pois, critério de qualidade funcional - as razões de prestígio e de garantia da integridade da função - e não critério temporal ligado ao momento da prática dos factos.

É um dado adquirido a qualidade de Juiz Conselheiro no Supremo Tribunal Administrativo por parte do arguido. Porém, tal qualidade apenas emergiu processualmente num determinado momento processual em que o arguido foi identificado.

Consequentemente, falamos assim de um critério de competência cujo conhecimento inexiste inicialmente e surge de forma subsequente no processo em função de uma qualidade que só então passa a ser conhecida. A aferição inicial da competência não suscitou quaisquer reservas ou críticas, mas a conclusão da alteração da competência surgiu no decurso do processo.

Só este momento em que existe a noção da qualidade do arguido pode relevar como parâmetro da definição de uma alteração de competência. Porém, e conforme se constata da análise dos autos, logo que se constatou tal qualidade os autos foram remetidos para aferição do Magistrado competente para o inquérito.

De forma expressa pretende o arguido indicar nos autos que o assistente tomou conhecimento da sua identidade, e qualidade, logo quando da apresentação de participação.

Porém, tal circunstância é irrelevante, apenas podendo avalizar uma responsabilidade a outro nível, e relativa ao acesso indevido a dados pessoais ou á própria alegação de factos inverídicos, pois que o que importa para efeito de sindicar o juízo formulado pelo dominus do inquérito é o seu conhecimento efectivo.

No que respeita e como se referiu, nos presentes autos logo que foi conhecida a qualidade do arguido foram os autos transmitidos ao Magistrado competente, sendo certo que não se vislumbra razão pela qual os actos praticados anteriormente á transmissão não possam ser aproveitados nos termos do nº2 do artigo 266 do diploma citado.

Improcede a invocada irregularidade processual

II

Definidos os pressupostos que fundamentam o regime relativo á competência funcional importa agora que nos detenhamos no caso concreto com as suas singularidades:

a)

Segurança; tecnologia e videovigilância

Uma das questões relevantes suscitada nos presentes autos tem como ponto fulcral a utilização das imagens obtidas através da videovigilância a qual, para além de uma aparente linearidade, coloca questões transversais ao ordenamento jurídico-constitucional e processual. Na verdade, a videovigilância surge, simultaneamente, como uma imposição das exigências de segurança; uma forma do desenvolvimento da tecnologia da segurança e também uma consequência de novas formas de abordagem do fenómeno de criminalidade

Efectivamente,

A segurança é um dos temas em que se reflecte com maior intensidade a forma como evoluiu o pensamento das sociedades democráticas em que nos inserimos, colocando em causa o próprio modelo de Estado que tínhamos por adquirido há largos séculos. Este, nas sucessivas conformações que apresentou, coloriu de forma diversa a noção de segurança que situou em patamares tão distintos como a tarefa do soberano, ou um direito constitucional, passando pelo direito á protecção.

Tal constatação pressupõe, também, a conjunção de toda uma gama de novas interpelações que nos é colocada. Na verdade, o declinar do século XX continha já o esboço de resposta a questões tão prementes com as derivadas de uma globalização acelerada ou das múltiplas interpelações de uma sociedade de risco. Porém, é o 11 de Setembro que traça o limite, e marca uma mudança profunda do paradigma, com reflexos profundos nos conceitos de segurança externa, ou interna e, até, na forma de encarar os desafios que são lançados ao Estado de Direito, procurando transformá-lo num Estado onde predomine o conceito de segurança preventiva.

Pode-se dizer que os desafios lançados pelas novas formas de criminalidade, e pelo terrorismo, colocam agora, e mais do que nunca, a questão da liberdade e segurança e do delicado equilíbrio que lhe está subjacente. Na verdade, preservamos a nossa liberdade como aquisição fundamental do catálogo de direitos que integra o Estado Moderno mas, simultaneamente, pretendemos dissipar a ansiedade que a insegurança provoca no quotidiano

A segurança é um elemento essencial na vida dos cidadãos com enormes reflexos directos, e indirectos, em termos económicos ou psicológicos. A mesma segurança consubstancia-se num direito a uma situação em que cada cidadão tem por assegurada a existência de um clima de paz, e confiança mútua, que lhe permite o livre exercício dos seus direitos individuais, sociais e políticos. É um bem público, resultado da co-produção dos diversos actores sociais e um direito de cidadania

A segurança de que falamos é uma segurança colectiva que se reflecte no nosso viver colectivo e quer seja no âmbito externo quer no interno.

Porém, existe uma outra dimensão que não pode estar afastada da análise do conceito de segurança e que vai ao encontro da sua função nuclear como direito positivo á protecção contra tudo aquilo que viole a esfera pessoal, ou patrimonial, de cada um. A segurança, não é, não pode ser, apenas a um direito á "garantia de exercício seguro e tranquilo dos direitos, liberto de ameaças ou agressões", ou seja, mais como garantia de direitos do que como um direito autónomo.(em sentido diverso Monteiro Valente-Urbanismo Segurança e Lei pag 50 e seg). Para além de um mero exercício retórico o direito á segurança assume uma importância nuclear na vida de cada cidadão, repercutindo-se no seu quotidiano, e no seu diálogo com a comunidade, pois que o mesmo direito não surge isolado, pendurado no vácuo, mas é o direito á segurança em relação ao exercício de direitos fundamentais como a vida a integridade física ou psíquica

A concretização do direito à segurança tem, assim, o seu fundamento e a sua causa de existência nos próprios direitos pessoais enraizados na promoção do respeito da dignidade da pessoa humana. É um direito do cidadão e, paralelamente, é também um dever do Estado a quem compete garantir os direitos e liberdades fundamentais e o respeito pelos princípios do Estado de Direito Democrático - aI. b) do art. 9.° da CRP. Essas liberdades individuais respeitam aos direitos pessoais, que estão directamente ao serviço da protecção da esfera nuclear das pessoas e da sua Vida, cuja protecção não se esgota civilmente, mas se estende a uma tutela penal de alguns desses direitos _ direito à vida, à integridade física, à imagem, à reserva da vida privada e familiar, ao bom nome e reputação.

O direito à segurança não sendo um direito absoluto é, todavia, um direito constitucional que, qualitativamente, se situa num nível equiparável a outros direitos fundamentais que, pelo simples facto de o serem, não deixam de estar sujeitos a uma ponderação de valores.

Como refere Monteiro Valente

[1]

importa referir que a segurança não se apresenta como desiderato exclusivo do Estado. Cabe, também, aos cidadãos garantir a segurança através de medidas e acções físicas e comportamentais adequadas a produzir um espaço dotado de maior segurança. Os cidadãos devem ter um papel dinâmico e activo que é fundamental na prossecução de espaços físicos e cognitivos de segurança, assim como lhes compete promover o desenvolvimento harmonioso do Estado que se quer de Direito e Democrático, não obstante recair, em primeira linha, sobre o Estado o dever fundamental de garantir a segurança de todos os cidadãos por meio de forças colectivas organizadas dotadas de jus imperii.

É evidente que o argumento do direito á segurança não pode justificar um Estado que se arrogue como defensor absoluto dos direitos dos cidadãos, socorrendo-se de todos os meios técnicos, mesmo que eficazes e eficientes, que possam pôr em causa não só direitos, liberdades e garantias, como ainda o desenvolvimento livre e responsável de uma sociedade. Porém, esse mesmo Estado tem a obrigação de ponderar em que termos se devem equilibrar, no estrito limite proposto pelo princípio da proporcionalidade, os diversos direitos eventualmente em colisão.

Nessa sequência pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana se efectiva com o reconhecimento dos direitos fundamentais e que a videovigilância, como meio ou instrumento auxiliar de segurança, põe, indubitavelmente, em evidência a violação de direitos nucleares, cuja prossecução compete primeiramente ao Estado. Consequentemente compete a esse mesmo Estado ponderar até que ponto se justificam medidas que poderão suspender e restringir direitos, liberdades e garantias uma vez demonstrados os pressupostos dos artigos 18º e 19º da CRP: tais como, o respeito pelos princípios da necessidade, da adequação, da exigibilidade, da indispensabilidade e da proporcionalidade.

O que certamente não é constitucionalmente sustentável é a colocação do direito á intimidade; do direito á imagem, e outros direitos correlativos, no patamar de intangibilidade e, em contrapartida, considerar o direito á segurança num nível de retórica irrelevante, alheado da possibilidade de justificar a restrição a que se reporta o artigo 18 da Constituição da República.

O Direito á segurança é uma garantia de outros direitos fundamentais e, simultaneamente, um direito inscrito no património de cada cidadão.

b)

O exercício da segurança vem hoje a revelar-se no nosso quotidiano de uma forma poliédrica que vai desde o meio mais clássico como é caso do policial na sua tarefa de vigilância até ás formas mais elaboradas de controlo tecnológico.

A própria conformação legal relativa ás regras de produção de prova em processo penal adquire uma especial acuidade quando a nossa atenção incide sobre os novos meios tecnológicos. Na verdade, é aqui que se situa um dos pontos nevrálgicos de elaboração do juízo de adequação entre os meios de prova, ou as técnicas de investigação criminal, e a sua interiorização do respeito pelos direitos fundamentais.

Tal sucede porquanto a realidade assumiu uma dinâmica que ultrapassa, muitas vezes, a mais elaborada construção jurídica, colocando, inclusive, um problema fundamental de ausência de regulamentação legal face a novas tecnologias. Quem imaginaria, até há poucos anos, a utilização de meios como a análise genética; os sistemas de localização geográfica; os dados de tráfego de comunicações; as videocâmaras; os programas informáticos de rastreio; os dispositivos de escuta directa; os programas de detecção de perfil; o agente encoberto na Internet; ou as ciberpatrulhas?

Uma parte de tal avanço tecnológico concentra-se na problemática das bases de dados que é inseparável do aparecimento dos novos sistemas de identificação e vigilância. Contendo essencialmente dados biométricos (impressões digitais e genéticas), são o elemento transversal de novos sistemas de identificação, vigilância, informação, comunicação e protecção. Pela incorporação de todos os dados respeitantes à identidade ao corpo; ás relações; aos movimentos, gostos e preferências- ao fim e ao cabo grande parte do que constitui a nossa individualidade- bem como pela sua interconexão com outras bases de dados elas tornaram-se o meio de antecipação de comportamentos de risco, bem como da tentativa de predição do futuro.

A utilização de tais bases é nuclear nas políticas de segurança, sendo certo que a mesma nos confronta com a protecção efectiva dos direitos das pessoas ali catalogadas, sejam estas bases de natureza internacional, europeia ou nacional. A questão crucial é saber até que ponto o direito à segurança autoriza a compressão de direitos fundamentais, nomeadamente o direito á privacidade.

Na verdade, um dos pilares fundamentais do Estado de Direito é a relação equilibrada construída entre segurança e democracia ou entre segurança e direitos fundamentais. O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem tentou, em diversas decisões, responder a esta questão fundamental, reconhecendo que, numa sociedade democrática, os interesses da segurança nacional prevalecem sobre os interesses individuais, mas tornando, também, claro os limites que não podem ser ultrapassados em nome da segurança, nomeadamente em termos de inserção naquelas bases de dados. Assim, o poder de vigiar em segredo os cidadãos só pode ser tolerado na medida estritamente necessária à salvaguarda das instituições democráticas. É o grau mínimo de protecção requerido pela prevalência do direito numa sociedade democrática

É neste ambiente à escala global, em que as necessidades de segurança são cada vez mais usadas como limitação de direitos fundamentais com recurso às novas tecnologias do “admirável mundo novo” de que nos falava Huxley, que nos interrogamos sobre o seu reflexo no campo específico do processo penal.

Na verdade, estas nova tecnologias têm, também, o seu campo de aplicação em actos que se inscrevem no processo penal, ou se situam a seu montante, e, como tal, suscitam preocupação sobre a forma proporcionada da sua utilização, sendo certo que tal preocupação é tanto maior quanto menor, ou inexistente, for a regulamentação sobre a sua utilização.

Separando as águas, são múltiplas as virtualidades e possibilidades de aplicação das novas tecnologias:-surgem em termos de prevenção e de investigação criminal; surgem no processo e fora do processo; surgem dirigidas a um objectivo concreto ou difusas na sua aplicação. O uso das novas tecnologias, aqui consideradas em sentido amplo, pode inscrever-se no campo da actividade de investigação policial, suportada formalmente num processo penal, suscitando a sua legalidade como meio de prova, mas também pode ser equacionado na sua utilização pela policia, ou pelos serviços de informações, com um intuito meramente preventivo, descolado de uma actuação reactiva à prática de uma infracção.

Por igual forma se impõe a distinção entre o processo penal e a actividade praticada com o intuito de impedir a reiteração delitiva; de tutelar a vítima; de recolher preventivamente todo o tipo de informações com o fim de prevenir delitos ou facilitar a futura investigação dos que vierem a ser praticados (conservação de dados de tráfego); de assegurar fontes de prova com a finalidade de prova em relação um delito a consumar, ou seja, a actividade de prevenção criminal.

c)

Paralelamente, importa considerar que a utilização de novas tecnologias no domínio da segurança é muitas vezes o ponto de encontro ou resultado da aplicação de estratégias que visam o controle do espaço em que o cidadão se realiza e nomeadamente o espaço urbano e a sua gestão

Efectivamente, uma das perspectivas que se impõe na equação das implicações do impositivo da segurança no nosso quotidiano é a forma como alteraram conceitos como o urbanismo. A importância do desenho urbano, integrada num movimento de alteração das estruturas securitárias tradicionais e dos sistemas de controlo, surge nos anos setenta e oitenta como fruto da incapacidade das estruturas policiais para enfrentar a violência. Neste contexto surge o conceito de Prevenção do Crime Através do Desenho Ambiental proposto por Jeffery que, conjuntamente com os princípios do espaço defensável de Newman, foram as chaves para o desenvolvimento das estratégias defensivas do final do século XX.

A noção precisa da importância da ligação entre o espaço urbano e a delinquência traduz-se num sistema normativo apostado num equilíbrio entre as necessidades de prevenção da delinquência e a planificação, concepção e gestão dos espaços urbanos.

Neste particular assumem uma especial importância as estratégias desdobradas entre as quais avulta a planificação territorial e o ordenamento do território de acordo com as directrizes impostas pelas exigências de segurança. Aqui importa salientar a importância dos critérios do Crime Prevention Through Environmental Design (CPTED) Crime (OC), com referência a cinco princípios fundamentais entre os quais a vigilância natural, ou instrumental, assume um papel essencial.

A mesma vigilância consubstancia-se no conjunto de características formais de observação que devem ter as cidades. Visa incrementar a oportunidade de ver e ser visto dentro de um espaço urbano concreto e de sentir confiança nesse mesmo espaço pelas suas características físicas e pelas pessoas que o habitam.

Num espaço urbano, a melhoria da vigilância natural pode-se conseguir a través da aposta no desenvolvimento das perspectivas de visão, iluminação e usos adjacentes compatíveis. A consideração deste aspecto no desenho urbanístico afasta os comportamentos violentos na cidade ao melhorar as oportunidades de resposta e a capacidade de intervenção.

A vigilância natural pode ser negativa o positiva, dependendo da comunidade que controla esse espaço. A falta de vigilância natural está relacionada com os desenhos urbanos problemáticos a que se referia Newman, e é propiciada por una iluminação escassa ou pela presencia de zonas urbanas reservadas com um desenho confuso, fragmentado e repleto de potenciais lugares esconsos ou esconderijos. Como o controle de acesso, a vigilância também contribui para definição dos territórios pessoais e o aumento das expectativas de resposta nos comportamentos indesejáveis e violentos.

A videovigilância e a geoprevenção

[2]

aparecem aqui como instrumentos fundamentais do controle do espaço constituindo, também, um poderoso instrumento em termos de estratégias de prevenção.

II

Direito á intimidade

a)

-É evidente que o uso das tecnologias da informação, das comunicações e a videovigilância pelas forças e pelos corpos da segurança com o tratamento automatizado dos dados de natureza pessoal, ou por meio da gravação das imagens, pode conflituar com o denominado direito á intimidade. O mesmo conceito assume um perfil de difícil concretização o qual tem suscitado a atenção da doutrina e jurisprudência, nomeadamente a oriunda do Tribunal Constitucional.

No que toca, e face ao artigo 26 da Constituição, uma primeira ideia a reter situa-se na circunstância de a intimidade surgir conexionada à vida privada pois que o legislador constitucional é assertivo nesta afirmação, explicitando a existência a par da intimidade da vida privada, a da vida familiar. Todavia, Como refere Paulo Mota Pinto

[3]

o Tribunal Constitucional não retirou desta noção de intimidade nenhum critério adicional, restritivo da protecção e, pelo contrário, no Acórdão n. ° 128/92, o Tribunal fala de uma "esfera privada ou íntima" e de um "direito à intimidade ou à vida privada" (neste sentido, também o Acórdão nº 337/97); por sua vez, no Acórdão nº 470/96, o TC faz referência a um "direito constitucional à privacidade". A jurisprudência constitucional portuguesa não delimitou, assim, a protecção enquanto direito fundamental segundo uma distinção entre "vida privada' e "intimidade da vida privada" - por exemplo, incluindo apenas os aspectos respeitantes a um domínio mais limitado e estreitamente ligado à pessoa, ou um "núcleo central" da vida privada. Tal sucede sem prejuízo de tal distinção poder relevar para graduar a gravidade da ofensa ou para resolver o conflito com outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos

Esta ligação ao núcleo central da privacidade, como refere Rita Amaral Cabral

[4]

, exclui do âmbito da tutela do direito em causa tudo aquilo que possa considerar-se como pertencendo ao domínio da participação do cidadão na vida da cives.

A fronteira entre as áreas de actuação do cidadão seria mais evidente, na perspectiva da mesma Autora, pela projecção na análise da ordem jurídica portuguesa, da chamada «teoria das três esferas». De acordo com esta teoria podem diferenciar-se na relação do Homem com o Mundo que o rodeia três planos distintos: a vida intima que compreende os gestos e factos que em absoluto devem ser subtraídos ao conhecimento de outrem (concernentes não apenas ao estado do sujeito enquanto separado do grupo, mas também a certas relações sociais); a vida privada, que engloba os acontecimentos que cada indivíduo partilha com um número restrito de pessoas; e a vida pública que, correspondendo a eventos susceptíveis de ser conhecidos por todos, respeita à participação de cada um na vida da colectividade.

Nesta perspectiva o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada tutela situar-se-ia na primeira esfera. O que significaria que a privacidade abrange campos tão diversos como, por exemplo, o passado da pessoa, os seus sentimentos, factos atinentes à sua saúde, a respectiva situação patrimonial, os seus valores ideológicos e mesmo o seu domicílio que é, indiscutivelmente, o principal baluarte da intimidade da vida privada. Em contrapartida á medida que nos afastamos desses núcleo o factor de publicitação da vida do cidadão começaria a ser mais densificado e essa maior transparência não teria qualquer reserva em termos de tutela.

Uma outra via de encarar a intimidade é a que insiste na faculdade do indivíduo de exercer um controle sobre a sua vida privada. Esta noção era já defendida por Warren e Brandeis (O direito á Intimidade pag 31) quando assinalaram que a lei (common law) garante a cada pessoa o direito de decidir até que ponto podem ser comunicados a outros os seus pensamentos, sentimentos e emoções. No contexto social o indivíduo constrói uma rede de vínculos de distinta natureza em função das quais define quais aquelas que pretende partilhar e as que pretende reservar.

Como refere Castilla del Pino ( Teoria de la Intimidad pag 15 e seg) no marco social cada sujeito define um “eu” externo ou, dito por outra forma, estabelece o volume de informação que deseja revelar em função do cenário - público, privado, familiar- em que se desenvolve

Independentemente das considerações que a teoria das esferas merece em termos de processo penal, e que adiante se tentará desenhar, importa referir na esteira de Benedita Mac Crorie

[5]

que entendemos que não se deve distinguir entre "intimidade" e "vida privada" simples, com apelo aquela teoria porquanto é difícil determinar o que é que deve ser incluído em cada uma das classificações, sendo sempre uma opção em alguma medida, arbitrária. Aliás, tal como refere João Conde Correia

[6]

, não se vislumbra uma área que mereça uma protecção tão intensa que se sobreponha a todos os restantes valores da ordem jurídico constitucional e cuja protecção seja absoluta (v.g. a decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão no Acórdão de 14 de Setembro de 1989

[7]

) e, por outro lado é impossível configurar cada uma das esferas como compartimentos estanques sem inter-relação·.

Assim, estamos em crer que a perspectiva mais adequada se situa na lição de Gomes Canotiho e Vital Moreira segundo a qual o âmbito normativo do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada e familiar deverá delimitar-se, assim, com base num conceito de vida privada que tenha em conta a referência civilizacional sob três aspectos: o respeito dos comportamentos; O respeito do anonimato; e o respeito da vida em relação"

[8]

Referindo-se «direito ao segredo do ser» (direito à imagem, direito à voz, direito à intimidade da vida privada) conexionado com a teleologia intrínseca dos direitos de personalidade "o critério constitucional deve talvez arrancar dos conceitos de privacidade (art. 26.°, n. ° 1) e dignidade humana (art. 26.°, n. ° 2), de modo a definir-se um conceito de esfera privada de cada pessoa, culturalmente adequado à vida contemporânea”

Tal entendimento apresenta duas ordens de consequências:- por um lado tem subjacente a ideia de que o âmbito normativo do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada não se limita a uma esfera íntima, mais restrita. Por outro lado, este direito não se refere a um sujeito concreto localizado num espaço físico deter