Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No Círculo Judicial de Santo Tirso, no processo comum nº 775/09.1JAPRT, do 1º Juízo Criminal de Santo Tirso, foi submetido a julgamento em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo, o arguido:

– AA, de nacionalidade portuguesa, nascido em … de Março de …, divorciado, desempregado, filho de BB e de CC, natural de Cabo Verde, titular do bilhete de identidade n.º …., emitido em … pelo Arquivo de Identificação de Lisboa, residente na Urbanização .., .., …, Vila Nova de Famalicão, actualmente em prisão preventiva no Estabelecimento Prisional do Porto,

Era-lhe imputada a prática, em autoria material de

um crime de detenção de arma proibida

, p. e p. pelo artigo 86º, n.º 1, c), com referência ao artigo 3º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro e de

um crime de tráfico (de estupefacientes) e outras actividades ilícitas

, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01.

A final, foi proferida sentença/acórdão, em 09 de Fevereiro de 2010, que,

além do mais, decidiu

:

a) Condenar o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo art. 21º, nº 1, do DL. 15/93, de 22.01, na pena de sete anos de prisão;

b) Condenar o arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida previsto e punido pelo artigo 86º, n.º 1, c), com referência ao artigo 3º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro na pena de um ano de prisão;

c) Operar o cúmulo jurídico das aludidas penas parcelares, e condenar o arguido na pena única de sete anos e seis meses de prisão;

Inconformado,

o arguido

AA

interpôs o presente recurso para este STJ

-

limitado á matéria de direito

- pugnando pela

redução da pena

aplicada e relativa ao crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º-1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro (considerando-a excessiva) e pugnando pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova.

Termina a respectiva motivação com as seguintes - - - -

CONCLUSÕES

:

1 - Ao determinar a concreta medida da pena, o tribunal a quo assentou na prevenção e repressão do crime, alheando-se da recuperação e ressocialização do delinquente, não tomando em boa conta a sua personalidade; a sua conduta anterior e posterior ao facto;

2 - E bem assim o facto de ter actuado como mero "transportador" ou "correio".

3 - Não obstante considerar, na matéria de facto provada, várias circunstâncias que não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente, designadamente a confissão integral e sem reservas, o tribunal a quo na determinação da pena subvalorizou as várias circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depuseram a favor do recorrente.

4 - Esses aspectos deviam ter sido tidos em consideração para efeitos de determinação da medida da pena concretamente aplicada, pelo que, não o tendo sido, o tribunal a quo violou o estatuído nos artigos 40º, n 2 e 71º do Código Penal.

5 - A pena concretamente aplicada ao recorrente afigura-se-nos excessiva, sendo de revogar o acórdão de que se recorre, aplicando uma pena mais benévola ao recorrente.

6 - Com efeito, a pena concreta, de sete anos de prisão, aplicada ao arguido recorrente é manifestamente exagerada, sendo nítida a violação do disposto no artigo 71º nº 1, do C. P. pelo menos, em termos de culpa, impondo-se em nome da justiça e da equidade uma pena única não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução e sujeita a regime de prova.

Foram violados os artigos 40º e 71º, do C. P.

Respondeu o Exmº Magistrado do MºPº junto do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso, pugnando pela rejeição do recurso por manifesta improcedência e pela manutenção do decidido.

Termina a respectiva motivação com as

conclusões seguintes

:

1 - Atentando nas conclusões, delas se extrai que o recorrente pugna pela aplicação de uma a pena mais benévola, argumentando, para além do mais, que actuou como mero "transportador" ou "correio" e que não foram tidas em conta várias circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depõem a favor do recorrente, nomeadamente a confissão integral e sem reservas, tendo, o tribunal subvalorizado as que depõem a seu favor.

2 - Em primeiro lugar, cabe-nos dizer não estar provado ser o recorrente um mero "transportador" ou "correio" do produto estupefaciente apreendido, na medida em que da matéria considerada provada não resulta tal.

3 - Afastado tal facto, verifica-se que, salvo a confissão integral e sem reservas que abordaremos abaixo, o recorrente chama à colação conceitos e circunstâncias que depõem a seu favor, mas que não concretiza nas suas conclusões, desconhecendo-se, por isso, quais as circunstâncias que, em concreto, imporiam a aplicação ao recorrente de uma pena mais benévola.

4 - Temos, pois, que o recorrente não indica os concretos fundamentos do recurso - cfr. art. 412.°, n.° 1 do CPP, e, em consequência, nos termos do disposto no art. 420.°, n.° 1, al. a) do mesmo diploma legal, por manifesta improcedência, deve o recurso ser rejeitado.

5 - Sem embargo, a respeito da confissão integral e sem reservas, que, na realidade, se verifica, em contrário da pretensão do recorrente, não deve ser conferida à mesma o pretenso valor atenuativo.

6 - De facto, nas circunstâncias em que o produto estupefaciente foi detectado, tal confissão é irrelevante, para além de mostrar desacompanhada de qualquer arrependimento.

7 - Por outro lado, a quantidade do produto apreendido é deveras significativo.

8 - Também a espécie do produto (cocaína) é um dos que causa grave dependência e graves consequências para a saúde.

9 - Deve ainda salientar-se o facto de o recorrente ter sido já condenado em prisão, que cumpriu, por crime de idêntica natureza, o que nos leva a concluir serem prementes as exigências de prevenção especial.

10 - Por último, também exigências de prevenção geral aconselham a que não seja diminuída a pena.

11 - Nesta conformidade, entende-se mostrar-se a pena adequada à conduta do recorrente, designadamente ao seu grau de culpa e de ilicitude, bem como às condições que depõem contra si e também às que lhe são favoráveis, para além da necessidade das exigências de prevenção.

Remetido o processo a este STJ, o Exmº Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto e muito bem fundamentado Parecer no sentido de que, embora por razões não totalmente coincidentes com as invocadas pelo arguido/recorrente, o recurso deve ser parcialmente provido.

Foi cumprido o estatuído no artigo 417º-2 do CPP.

Colhidos os vistos, cumpre conhecer.

A única questão suscitada pelo recorrente e a decidir é apenas a respeitante à medida da pena parcelar aplicada relativamente ao crime de tráfico de estupefacientes e, consequentemente, a medida da pena única

(pois, relativamente á pena parcelar aplicada pelo crime de detenção de arma proibida, a mesma não é posta em causa neste recurso; e só mediata ou indirectamente é posta em causa a pena unitária, aplicada em cúmulo).

É a seguinte a matéria de facto provada (transcrição)

:

No dia 22 de Maio de 2009 desde as 16:45 horas, inspectores da Polícia Judiciária procederam a uma operação de vigilância e seguimento ao arguido, no âmbito da qual detectaram que este, conduzindo um automóvel da marca Peugeot, modelo 405, com a matrícula …, deslocou-se desde a Maia até Vila Nova de Gaia, local onde efectuou uma pequena paragem cerca das 17:35 horas, mais concretamente, na Rua da …, em …. Após ter tido um breve contacto com um motociclista, sem nunca abandonar a viatura que conduzia, o arguido voltou a dirigir-se para a Maia, tendo tomado a direcção de Santo Tirso na Auto-Estrada A41.

Assim, cerca das 18:10 horas, na Estrada Nacional n.º 105, em Lamelas, Santo Tirso, os mesmos inspectores da Polícia Judiciária interceptaram o automóvel da marca Peugeot, modelo 405, com a matrícula ..., conduzido pelo arguido, e apreenderam, além do mais, debaixo do banco do condutor, uma saca de plástico contendo um produto compacto (em “pedra”) com o peso bruto de 403,14 gramas que, submetido à competente perícia laboratorial no Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, veio a ser identificado como cocaína, substância incluída na Tabela I-B anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93 de 22/01, com o peso líquido de 394,75 gramas.

No dia 22 de Maio de 2009, cerca das 19:35 horas, inspectores da Polícia Judiciária efectuaram uma busca domiciliária ao domicílio do arguido, situada na Residência …, Rua …, …, …andar, quarto …, Vila Nova de Famalicão e apreenderam, na terceira gaveta de um móvel junto à cama, uma pistola semiautomática utilizada pelo arguido, da marca Tanfoglio, modelo Mossad, com o número de série …, arma de fogo curta, medindo cerca de 20x13,5x2 cm, de calibre 9x19 mm (também designado por 9 Luger), com um cano com o comprimento de 114 mm, com o comprimento total de 208 mm, de percussão central, com sistema de disparo por acção mista (dupla/simples), com cano estriado e sistema de alimentação por carregador destacável com capacidade para 15 munições, em aço inox, platinas em madeira, em bom estado de funcionamento, com carregador totalmente municiado, todas as munições sem sinais de percussão, em boas condições e prontas a serem imediatamente disparadas.

O arguido não é possuidor de qualquer licença que o habilite a utilizar ou transportar a arma supra referida.

Agindo da forma descrita, tinha o arguido a vontade livre e a perfeita consciência de estar detendo e transportando os produtos estupefacientes acima descritos.

Com a sua conduta, tinha o arguido a vontade livre e a perfeita consciência de estar detendo e usando a arma acima referida sem ser titular de habilitação legal para a sua detenção, uso e porte.

O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram e são proibidas e punidas por lei.

Confessou integralmente e sem reservas a prática dos factos supra descritos.

O arguido foi condenado, por acórdão transitado em julgado em 08.07.02, pela prática, em Janeiro de 2002, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do nº 15/93, na pena de seis anos de prisão, pena essa declarada extinta a partir de 17.05.06.

À data dos factos, o arguido encontrava-se desempregado, sobrevivendo com a realização de trabalhos ocasionais na área da construção civil e nas feiras.

Depois de ter saído do estabelecimento prisional, tinha passado a viver com os pais, mas, entretanto, zangara-se com o irmão e fora viver para uma pensão.

Encontra-se divorciado e não tem filhos.

Frequentou o correspondente ao actual 11º ano de escolaridade.

Era consumidor de haxixe.

No Estabelecimento Prisional, onde se encontra detido preventivamente à ordem dos presentes autos desde 22.05.09, mantém-se laboralmente activo.

Matéria de facto não provada

Não há.

Os Factos e o Direito:

Decorre do exposto que em causa está, portanto, apenas a medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes e, indirectamente, a medida da pena única.

Relativamente á medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes

:

A tal crime, cabe a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.

Pretende o recorrente, como resulta das conclusões que formulou (maxime conclusão 6ª), que tal pena seja fixada em prisão não superior a 5 anos.

O acórdão do Tribunal de Círculo de Santo Tirso, considerou para determinação da medida concreta da pena – quanto ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º-1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro - e relativamente ao arguido, os seguintes factores:

“ …- A repetição de condutas desviantes (e a semelhança e gravidade das mesmas) por parte do arguido revela bem a sua dificuldade de reinserção social e a sua incapacidade de se manter afastado da prática destes ilícitos-penais típicos, sendo, por isso, bastante desfavorável o juízo de prognose que relativamente ao mesmo se poderá formular, não obstante a confissão produzida (tanto mais que, mesmo sem tal confissão, a condenação seria previsível); não se deixará de ponderar que à época dos factos, o arguido se encontrava desempregado e familiarmente desenquadrado, o que poderá ter contribuído para a decisão tomada, bem como se sopesará o facto de o arguido se manter laboralmente activo no estabelecimento prisional, o que poderá contribuir para a sua futura reinserção (ao contrário do que ocorrerá caso o arguido mantenha hábitos de consumo de haxixe);

- O grau de ilicitude do facto – com reflexos na culpa, que nos fornece o referido limite máximo – que, tendo em consideração a quantidade e a natureza do produto estupefaciente transportado, é bastante elevado, não se esquecendo, porém, que em causa está, tanto quanto se apurou, apenas o transporte do estupefaciente em causa;

- A significativa necessidade de, face aos já referidos contornos do facto, reforço das expectativas comunitárias no valor da norma violada.

Ponderando os factores enunciados, o tribunal entende que, no que tange ao crime de tráfico, a pena de sete anos de prisão realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição com respeito pelos limites impostos pelo grau de culpa do arguido …”.

Apreciando e decidindo

:

No domínio da versão originária do Código Penal de 1982, uma parte da jurisprudência referindo apoiar-se na posição do Prof. Eduardo Correia (Actas das Sessões, pág. 20) segundo a qual o procedimento normal e correcto dos juízes na determinação da pena concreta, em face do novo Código, seria o de utilizar, como ponto de partida, a média entre os limites mínimo e máximo da pena correspondente, em abstracto, ao crime, adoptou tal orientação, considerando-se em seguida as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depusessem a favor do agente ou contra ele.

(Neste sentido, cfr. os acórdãos de 13-07-1983, BMJ 329, 396; de 15-02-1984, BMJ 334, 274; de 26-04-1984, BMJ 336, 331; de 19-12-1984, BMJ 342, 233; de 11-11-1987, BMJ 371, 226; de 19-12-1994, BMJ 342, 233; de 10-01-1987, processo n.º 38627 - 3ª, Tribuna da Justiça, nº 26; de 11-11-1987, BMJ 371, 226; de 11-05-1988, processo n.º 39401 - 3ª, Tribuna da Justiça, nºs 41/42).

Contra este entendimento pronunciou-se Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, § 277, págs. 210/211.

A refutação de tal critério foi feita por Carmona da Mota, in Tribuna da Justiça, nº 6, Junho 1985, págs. 8/9 e Alfredo Gaspar, em anotação ao acórdão de 02-05-1985, in Tribuna da Justiça, nº 7, págs. 11 e 13, dando-se conta em ambos os casos que a primeira decisão em que se verificou uma inflexão na jurisprudência foi o acórdão da Relação de Coimbra de 09-11-1983, CJ 1983, tomo 5, pág. 73.

Posteriormente, ainda antes de 1995, partindo da ideia de que a culpa é a medida que a pena não pode ultrapassar, nem mesmo lançando apelo às necessidades de prevenção, mesmo que acentuadas, começou a considerar-se não ser correcto partir-se dum ponto médio dos limites da moldura penal para a agravação ou atenuação consoante o peso relativo das respectivas circunstâncias, como vinha sendo entendido, salientando-se que a determinação da medida da pena não depende de critérios aritméticos.

(Neste sentido, cfr. os acórdãos de 16-12-1986, BMJ 362, 359; de 25-11-1987, BMJ 371, 255; de 22-02-1989, BMJ 384, 552; de 09-06-1993, BMJ 428, 284).

E no acórdão de 27-02-1991, A. J., nº 15/16, pág. 9 (citado no acórdão de 15-02-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 216), decidiu-se que na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudenciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Definindo o papel que cabe à culpa na determinação concreta da pena, nos termos da

teoria da margem de liberdade

(Claus Roxin, Culpabilidade y Prevención en Derecho Penal, 94 -113) é ele o seguinte: a pena concreta é fixada entre um limite mínimo (já adequado à culpa) e um limite máximo (ainda adequado à culpa), limites esses que são determinados em função da culpa do agente e aí intervindo dentro desses limites os outros fins das penas (as exigências da prevenção geral e da prevenção especial), referido no Ac. STJ in Processo nº 8523.06.1, desta 3ª Secção.

A partir de 1 de Outubro de 1995 passou a entender-se que a pena servia finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel limitador da pena.

Figueiredo Dias, em Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, no tema Fundamento, Sentido e Finalidades da Pena Criminal, págs. 65 a 111, diz que o legislador de 1995 assumiu, precipitando no artigo 40º do CP, os princípios ínsitos no artigo 18º, nº 2 da CRP, (princípios da necessidade da pena e da proporcionalidade ou da proibição do excesso) e o percurso doutrinário, resumindo assim a teoria penal defendida:

1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa.

3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico.

4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

Américo Taipa de Carvalho, em Prevenção, Culpa e Pena, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 322, afirma resultar do actual artigo 40º que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena a aplicar por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção.

Está subjacente ao artigo 40º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.

A terceira alteração ao Código Penal operada pelo

Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março

, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, estabeleceu que os princípios que deviam presidir à determinação da pena, eram os da necessidade, proporcionalidade e adequação.

E, no artigo 40º estabeleceu-se que a finalidade das penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade», ou seja, a reinserção social do agente do crime.

Apesar disso e como se refere no preâmbulo do citado DL 48/95, com tal reforma o legislador não prescindiu de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».

Em conformidade com estes princípios preceitua o

artigo 71º, n.º 1 do CP

, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”; o n.º 2 enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena; e o n.º 3, estatui que na sentença são expressamente referidos os

fundamentos da medida da pena

, “injunção com concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368º, e aquela prevista no artigo 369º, com eventual apelo aos artigos 370º e 371º do CPP)” – cfr. Ac. STJ in Processo nº 8523.06.1, desta 3ª Secção, supra citado e que seguimos de perto.

Para o efeito de determinação da medida concreta que vai aplicar o juiz serve-se do critério geral contido naquele artigo 71º do Código Penal (cuja redacção – e também a do artigo 40º - se manteve inalterada com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro), estando vinculado ao critério ali estabelecido.

Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Acatados e respeitados estes critérios de determinação concreta da medida da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável.

O referido dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação tem por finalidade tornar possível o controlo - total no caso dos tribunais de relação e limitado às «questões de direito» no caso do STJ, ou mesmo das relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.

Estando o conhecimento - em recurso de revista - limitado a matéria de direito, coloca-se a

questão da controlabilidade da determinação da pena

nesta sede.

Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, págs. 217/8, defende que a questão da determinação da espécie e da medida da sanção criminal redunda numa verdadeira questão de direito.

Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs. 196/7, § 255, depois de referir que existe uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.

As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, págs. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte – protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.

Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:

“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.

E finaliza, afirmando: “É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa. Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente” – cfr. Ac STJ cfr. Ac. STJ in Processo nº 8523.06.1, desta 3ª Secção, supra citado e que, como se disse, vimos seguindo de perto.

Quanto ao controle da fixação concreta da pena a

intervenção do Supremo Tribunal de Justiça

tem de ser necessariamente “parcimoniosa”, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”.

(Neste sentido cfr. acórdãos do STJ de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 - 3ª; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 - 3ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 - 5ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 - 3ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 - 3ª e 4832/07-3ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 - 3ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 - 3ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 - 5ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 - 5ª e processo n.º 999/08-3ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 - 3ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 - 5ª; de 03-09-2008 no processo n.º 3982/07-3ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 - 3ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 - 3ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3ª).

As penas, embora devam ter um sentido pedagógico e ressocializador, são aplicadas com a finalidade primordial de restabelecer a confiança colectiva na validade da norma violada, abalada pela prática do crime, e, em última análise, na eficácia do próprio sistema jurídico-penal” (cfr. Acs. STJ de 10.04.96 in CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 168; de 17-09-1997 in processo n.º 624/97-3ª; e de 20-05-1998