Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que, pela prática em autoria material, e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência ao à Tabela I-B ao mesmo anexa, o condenou na pena de 5 (cinco) anos de prisão.

São as seguintes as razões de discordância invocadas na respectiva motivação de recurso:

A) O recorrente é primário;

B) Tinha no momento da prática dos factos, 20 (vinte) anos de idade;

C) Confessou de forma integral e sem reservas os factos constantes da Douta Acusação, tal como resulta da matéria dada como provada;

D) Demonstrou arrependimento sincero;

E) Para a prática do acto de tráfico referido, contribuiu de forma significativa as graves dificuldades económicas;

F) Não se tendo provado que, para além desse acto de tráfico, ocorrido a 29 de Dezembro de 2006, tivesse praticado quaisquer outros actos de tráfico, que o pudessem indiciar como traficante habitual;

G) Por outro lado, e atendendo ao caso em concreto, sempre poderia o Acórdão recorrido na aplicação de tal medida da pena ter feito uso do disposto nos artigos 72° e 73.° do Código Penal, quanto à atenuação especial da mesma;

H) Sendo que a aplicação da pena de prisão de cinco anos de prisão, não poderá deixar de ser considerada excessiva, nem a sociedade ganha nada, com o excesso de uma condenação, "in casu". Assim,

I) Atendendo a todas as circunstâncias, em que o ilícito foi praticado, bem como, à idade do ora recorrente, entende este ser de aplicar o regime penal especial para jovens delinquentes, previsto pelo Decreto - Lei nº 401/82, de 23 de Setembro.

Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida.

Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma patente de fls.

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

1. No dia 29-12-2006, pelas 09h30, o arguido desembarcou no Aeroporto de Lisboa no voo TP130, proveniente de Caracas, Venezuela, tendo como destino a cidade de Amsterdão;

2. Nesta ocasião, o arguido transportava no interior do respectivo organismo 93 (noventa e três) cápsulas, vulgarmente conhecidas por “bolotas”, contendo cocaína (cloridrato) com o peso líquido total de 990,996 gramas;

3. Nas referidas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido tinha ainda consigo, para além de diversa documentação:

- Uma nota de cem dólares americanos (USD100,00); e

- Duas notas de mil bolívares venezuelanos;

4. A cocaína que o arguido tinha consigo havia-lhe sido entregue por indivíduo de identidade desconhecida, apenas referenciado por “Aramon”, e destinava-se a ser entregue a pessoa não identificada em Amsterdão;

5. As referidas quantias em dinheiro que o arguido tinha consigo destinavam-se a ser pelo mesmo utilizadas na actividade de transporte de cocaína;

6. O arguido tinha conhecimento dos factos acima descritos e, ainda assim, quis actuar pela forma descrita, com o único intuito de auferir proventos económicos, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

7. O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 01-01-2007, tendo sido detido em 29-12-2006;

8. O arguido é natural de Curaçao, onde começou por residir integrado no agregado familiar monoparental constituído pela mãe e irmãos;

9. A infância e a juventude do arguido decorreram num contexto social e cultural precário;

10. O arguido tem o 6º ano de escolaridade;

11. Em 2000, o arguido emigrou para a Holanda, para junto de uma irmã consanguínea, na perspectiva de melhorar as condições de vida;

12.Na Holanda o arguido deu continuidade aos estudos, ingressando num curso técnico-profissional de carpinteiro, que frequentou durante um ano e teve ainda uma curta experiência profissional num centro de reciclagem de lixos urbanos;

13. Quando ocorreram os factos acima descritos, o arguido tinha a sua residência em Curaçau, para onde regressara em 2005, tendo passado a integrar o agregado familiar de origem, que mantinha a sua condição sócio-económica deficitária, embora os membros da família exerçam actividade laboral;

14. Também quando teve lugar a mesma factualidade, o arguido encontrava-se inactivo profissionalmente;

15. O arguido não tem qualquer ligação, nomeadamente profissional ou familiar, com Portugal; e

16. Ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais.

II.2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Com relevância para a decisão da causa, inexiste.

O objecto do presente recurso está circunscrito a uma questão específica que é a aplicabilidade do regime consignado no Decreto-Lei 401/82.

Sobre a mesma a decisão recorrida pronuncia-se pela seguinte forma:

À data da prática dos factos, o arguido tinha 20 anos de idade. Estabelece o art. 4º do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23-09, que aprovou o Regime Penal Especial para Jovens Delinquentes, que se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos arts. 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado, o que não sucede no caso sub judice. Na verdade, atenta a circunstância de aquando da prática da factualidade em apreço o arguido não se encontrar profissionalmente inserido, entende o Tribunal que da atenuação especial da pena de prisão a aplicar-lhe não resultarão vantagens para a reinserção social do mesmo.

Nesta medida, o Tribunal decide não atenuar especialmente a pena de prisão a aplicar ao arguido.

3. Fixada que está, ope legis, a espécie da pena aplicável ao arguido, há que fixar a respectiva medida concreta.

Como se estabelece no art. 71º, n.º 1, do Código Penal, a pena concreta deve ser fixada em função da culpa do agente revelada no facto e das exigências de prevenção. Em caso algum a pena pode exceder a medida da culpa do agente, sob pena de se postergar o fundamento último de toda e qualquer punição criminal, que é a dignidade da pessoa humana, tal como resulta do art. 40º, n.º 2, do Código Penal. Nas exigências de prevenção, incluem-se tanto as vertentes da prevenção especial como as da prevenção geral, entendida aquela com o sentido de tentar que o agente não volte a cometer novos ilícitos criminais e esta com o sentido da denominada prevenção geral positiva ou de integração, ou seja, de garantia para a comunidade da validade e vigência da norma violada.

Na determinação da medida concreta da pena deve o Tribunal, de acordo com o disposto no art. 71º, n.º 2, do Código Penal, atender a todas as circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente, abstendo-se no entanto de considerar aquelas que já fazem parte do tipo de crime cometido, excepto nos casos em que a sua intensidade concreta supere aquela que foi considerada pelo legislador para efeitos da determinação da moldura penal aplicável.

Como refere Figueiredo Dias: 1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; 3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais.

Há assim que considerar os seguintes factores (sem esquecer a ambivalência de que podem gozar para efeitos de apreciação em sede de culpa e de prevenção):

- O grau de ilicitude do facto, que se apresenta mediano para uma conduta que integra os elementos típicos do crime de tráfico;

- O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, cuja intensidade se mostra igualmente mediana;

- As condições pessoais e a situação económica do arguido.

No que concerne às exigências de prevenção, as de prevenção geral fazem-se sentir de forma elevada, sentindo a comunidade de forma acentuada, quer a prática do crime de tráfico de estupefacientes. Face ao aumento vertiginoso da criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, nomeadamente dos crimes contra as pessoas e contra o património, bem como, do próprio crime de tráfico, são particularmente intensas as exigências de prevenção geral positiva.

A culpa do arguido, por se estar perante o que usualmente se designa por “correio de droga”, situa-se abaixo do grau de ilicitude do facto e, atendendo também aos factores mencionados, situa-se no nível mínimo das necessidades de prevenção geral.

Pelo que, e ponderando as necessidades de prevenção especial ajustadas ao caso vertente (ao arguido não são conhecidos antecedentes criminais), entende o Tribunal dever graduar em 5 (cinco) anos de prisão a pena concreta a aplicar ao arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22-01, com referência à Tabela I-B ao mesmo anexa.*

Face ao decidido a questão central do recurso interposto reconduz-se á aplicabilidade do Regime de Jovens Delinquentes constante do Decreto-Lei 401/82.

Dentro da sequência lógica do processo que leva á determinação da medida da pena há, assim, que eleger dentro dos respectivos factores aqueles que podem fundamentar um juízo de valor sobre a vantagem da atenuação especial para a reinserção social do jovem condenado e considerando o que tem sido orientação sedimentada deste Supremo Tribunal de Justiça. (1)

São fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).

Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.

A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.

A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado sendo certo que a medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime.

A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização.A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial. (2)

*

O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.

Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos (v.g. a penúria económica, a instigação política e a coacção) e os motivos internos (v.g. o ódio, o ânimo de lucro, a codicia, a compaixão ou a justa cólera). Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética.

Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprobabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.

Todas estas valorações não devem efectuar-se atendendo ás representações morais subjectivas do juiz mas sim de acordo com a consciência valorativa objectiva da comunidade.

Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstancias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena. Em contrapartida, igualmente é exacto que a elevada posição social unicamente deve valorar-se quando o delito tenha relação com o particular círculo de obrigações do agente.

Também as condições económicas podem influir na individualização da pena de modo diverso conforme se considerem, como objectivo do delito, no conteúdo da culpa, ou com independência desta na contestação da sensibilidade do agente face á pena.

A consideração das condições pessoais e económicas do agente não deve permitir que o juiz imponha pena privativa de liberdade em virtude de as condições económicas particularmente valoráveis entendendo que o acusado não chegaria a ser afectado nem com a multa mais alta ou que pelo contrário o agente não seja penalizado com uma pena de prisão porque dado os seus escassos rendimentos não poderia pagar a pena de multa.

Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta.

O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.

Face a esta explanação de natureza teórica, e que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, deverá salientar-se a relevância especifica em sede de ilicitude resultante das circunstâncias singulares do tipo legal violado e que imprimem carácter vincante ás necessidades de prevenção geral, expressas no perigo que representa o tráfico de estupefacientes em que os denominados “correios de droga” assumem um papel essencial.

Tal circunstância não pode obscurecer a policromia de actuações que cabem no âmbito do mesmo tipo legal imputado ao agente-artigo 21 do diploma citado- e, consequentemente, em sede de culpa a diferença que existe entre quem detém o domínio do tráfico e se propõe auferir o correspondente lucro ilícito e aquele cuja intervenção é meramente instrumental, quando não acidental, assumindo os riscos principais da parte logística, inclusive a nível de integridade física, a troco de uma compensação monetária.

Em abstracto tal diferença é patente no perfil sócio-económico dos denominados correios de droga (debilidade socio-económica; estruturas sociais mais frágeis) que se conjuga com um aumento substancial do número de detenções deste tipo de agente de crime, essencialmente na Europa e na América do Sul. A percepção de tal fenomenologia está patente nas plácidas decisões deste Supremo Tribunal de Justiça que, perante situações com um perfil comum, aplicam penas idênticas e em que o traço distintivo da medida da pena tem a sua génese nas particulares características de cada caso.

Essa é também a hipótese concreta em que, conforme se referiu, se ponderaram os factores relevantes em termos de medida da pena nomeadamente os invocados os invocados pelo requerente.

Tal ponderação tem, quanto a nós, um inegável significado em termos de fins das penas e sobretudo de prevenção especial pois que a pena deve efectivar-se de forma a que contribua para a reinserção social do arguido e não prejudique a sua posição social para além do absolutamente inevitável. Esta exigência está plasmada na conhecida fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal tem de considerar essencialmente os meios que são necessários para reconduzir o arguido para uma vida ajustada á lei e ordenada”

O arguido é um cidadão holandês, com raízes familiares na América do Sul, que se encontrava em trânsito no aeroporto de Lisboa com destino a Amesterdão.

A sua ligação com Portugal é nula e, como se verifica dos autos, nem sequer domina o português. A ausência de ligações de qualquer tipo com Portugal tem necessárias repercussões a nível do seu estatuto prisional não só pela dificuldade comunicacional como também pela ausência de qualquer relacionamento com o exterior.

Quando foi detido o arguido tinha completado, na semana anterior, os vinte anos de idade. A sua infância decorreu em contexto social e cultural precário. O agregado familiar em que se integrava detinha uma condição deficitária.

Conforme consta da fundamentação da matéria de facto o arguido relatou as circunstâncias da infracção em termos que o tribunal recorrido aceitou, á excepção da referência ás ameaças que lhe teriam sido feitas com vista ao transporte da droga.

Face a esta explanação, que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela face ao regime legal abstractamente cominado.

Tal consideração deve ser dirigida em primeiro lugar para a verificação dos pressupostos de atenuação especial a que alude o artigo 4º do Decreto Lei 401/82 e, nomeadamente, da existência de razões sérias para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do arguido.

A delimitação entre intimidação e ressocialização depende do facto de o autor se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delictivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis; em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido requerer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório de realização.

Conforme referem Murach; Gossel e Zipf basicamente deve-se tomar como ponto de partida somente a necessidade de uma enérgica chamada ao cumprimento das obrigações para alcançar uma conduta livre de penas. Só quando, de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior, exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim de segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação, ou da ressocialização, não ofereça possibilidades de êxito.

Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas: Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia : se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.

Aqui chegado a questão fundamental será a de avaliar das vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção social. Mas a avaliação de tal reinserção social tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.

Tal juízo terá, a nosso ver, de arrancar de um pressuposto incontornável do qual também arranca o legislador da Lei 401/82 ou seja o de que a capacidade de ressocialização que é pressuposto incontornável sobretudo quando o delinquente se encontra ainda no limiar da sua maturidade.

Pressupondo no arguido essa aptidão natural derivada da idade de se reintegrar socialmente, e que nenhum elemento provado infirma, resta avaliar de que reinserção social falamos quando estamos perante um acto ilícito praticado ocasionalmente em Portugal e por um arguido que nenhuma ligação tem com este País.

É evidente que a reinserção social de que falamos só pode ser aquela que visa a integração do arguido na comunidade de que é originário e num processo normal de socialização.

Assim a questão a formular será a de saber se existe motivo que ilida aquela presunção e que impeça a conclusão de que uma atenuação especial da pena poderá permitir uma integração na sua comunidade e origem. Não vislumbramos motivos para uma resposta negativa e consideramos que a ausência de passado criminal e a situação social e económica do arguido, directamente relacionada com a prática do crime, permitem concluir que tal atenuação especial cumpre os objectivos da prevenção a nível especial dando ao arguido o sinal da inadmissibilidade nesta. como em qualquer sociedade evoluída, de comportamentos que colocam em causa bens jurídicos tão importantes como é a saúde e tranquilidade públicas afectadas pelo tráfico e droga.

Por outro lado, e mesmo naquela que é a tese mais exigente a nível dos requisitos de aplicabilidade, o regime contido no citado diploma legal não contende, no caso concreto, com as necessidades de prevenção a nível geral uma vez que a consideração da idade, bem dos factores supra referidos, não imprimem a conclusão de que o seu afastamento seja uma exigência da comunidade pela ruptura com os valores que a dominam e pela necessidade da intimidação dos potenciais infractores.

Menos razoável nos parece a justificação apresentada pela decisão recorrida para afastamento deste regime mais favorável. Na verdade, condicionar a aplicação do Regime de Jovens Delinquentes a uma circunstância que nem sequer está demonstrado estar na dependência da vontade do arguido-estar profissionalmente inserido- é fazer depender o que deve ser a correcção de determinação da pena de um factor aleatório sabido que é a carência de emprego e estando provado que “a Holanda o arguido deu continuidade aos estudos, ingressando num curso técnico-profissional de carpinteiro, que frequentou durante um ano e teve ainda uma curta experiência profissional num centro de reciclagem de lixos urbanos”

Nesta conformidade entende-se por adequado aplicar ao arguido o regime constante do Decreto Lei 401/82 e, em consequência e pela prática do crime previsto e punido no artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 condenar o arguido AA na pena de três anos de prisão.

Face á pena aplicada importa, ainda, referir se entende que a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias. Na verdade, e não obstante o conhecimento da profunda anomia em termos sociais e económicos que está em causa com os “correios de droga” o certo é que componente do tráfico constitui um autêntico flagelo e dificilmente seria aceitável para o conjunto dos cidadãos que a pena correspondente a tal ilícito fosse suspensa na sua execução.

Temos em que se julga parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, se condena o arguido arguido AA, e nos termos referidos, na pena de três anos de prisão.

Custas pelo recorrente.

Taxa de Justiça 3 UC

Lisboa, 24 de Outubro de 2007

Santos Cabral (relator)

Oliveira Mendes

Maia Costa

Pires da Graça

____________________________

( 1) Respigando algumas das decisões proferidas a respeito dos pressupostos do decreto Lei 401/82 encontramos linhas argumentativas que estão presentes na equação de tal tema:

a) Não é de aplicar essa atenuação quando é elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo, por não ser legítimo, em tais situações, concluir pela existência de razões sérias para acreditar que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social.- vd., por todos, Ac. STJ de 27/11/03, Proc. nº 03P3393, in

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b)-O regime especial do DL 401/82, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente, por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização – razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena. E se é certo que não deixa de instituir a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicável ser a de prisão superior a 2 anos. Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo, «... entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade». Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração. Enfim, será de concluir que a atenuação especial do artº 4º do DL 401/82 só não deve ser aplicada quando houver sérias razões para crer que tal medida não vai facilitar a ressocialização do jovem delinquente. Não se mostrando provado o suporte desta conclusão, deve a pena de prisão ser especialmente atenuada, em homenagem àquele pressuposto da natural capacidade de ressocialização do jovem.

c)- «A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, constante do DL 401/82, de 23-09 - regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos» (STJ 11-06-2003, recurso 1657/03-3).

Para negar a atenuação, não basta, pois, que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. art. 4.° do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente” nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cfr. STJ 27-02-2003, recurso 149/03-5). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem).

. Tanto mais que, «tratando-se de jovens delinquentes, são redobradas as exigências legais de afeiçoamento da medida da pena à finalidade ressocializadora das penas em geral». Efectivamente, se, quanto a adultos não jovens, a reintegração do agente apenas intervém para lhe individualizar a pena entre o limite mínimo da prevenção geral e o limite máximo da culpa, já quanto a jovens adultos essa finalidade da pena, sobrepondo-se então à da protecção dos bens jurídicos e de defesa social, poderá inclusivamente - bastando que “sérias razões” levem a crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” - impor, independentemente da sua (menor) culpa, o recurso à atenuação especial da pena» (STJ 29-01-2004, recurso 3767/03-5): «O que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais (1), a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (ibidem).(Conf Acórdão de 11/06/2006)

c)-A atenuação especia