Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. RELATÓRIO

AA, solteiro, servente, filho de … e de …, nascido a 18/04/1978, natural de Massarelos, Porto, residente na Quinta …, Rua .., entrada …, K/L, esquerdo, Espinho, e actualmente detido no EP de Izeda, em cumprimento de pena, à ordem do processo n° 122/05.1PAESP do 1° Juízo do Tribunal de Espinho; foi acusado no 1º Juízo Criminal da comarca de Matosinhos pela autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos arts. 21º e 24º, h) do DL nº 15/93, de 22-1, sendo condenado na pena de 9 meses de prisão, como autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelo art. 25º, a) do mesmo diploma.

Desta decisão recorreu o MP, que conclui assim as suas alegações:

1 – O arguido AA vinha acusado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes no interior de estabelecimento prisional p.e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21° e 24.° al. h), ambos do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.

2 – O Tribunal não poderia, tal como o fez, convolar o crime p. e p. pelos arts. supra citados, pelo qual o arguido vinha acusado, para aqueloutro do art. 25.° do mesmo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;

3 – Na verdade, as circunstâncias agravantes do art. 24.° referem-se à ilicitude do facto e são de funcionamento automático bastando para a sua verificação que o Tribunal considere como provado o crime base do art. 21°, cometido naquelas circunstâncias;

4 – Por outro lado, as circunstâncias previstas no art. 25.°, que são meramente exemplificativas, também elas se referem à ilicitude do facto. Trata-se de um privilegiamento do ilícito base (art. 21.°) atenta a verificação de determinadas circunstâncias que, em concreto, podem levar a uma diminuição da pena em consequência da diminuição do grau de censura do facto;

5 – Assim sendo, operando taxativamente e de forma vinculativa as circunstâncias agravantes do crime de tráfico, não pode o Tribunal considerar que a actuação do agente se inclui num tipo legal que consagra uma diminuição da ilicitude do facto;

6 – Ou seja, não podem as circunstâncias atenuantes de aplicação não automática afastar as circunstâncias agravantes vinculativas de funcionamento automático, pelo que,

7 – Cometendo o agente o crime de tráfico de produtos estupefacientes no interior do estabelecimento prisional, o mesmo tem de ser punido pelo crime-base, agravado pelo local da prática dos factos (previsto no art. 24°, al. h) do já citado Decreto-Lei );

8 – Por todo o exposto, ao proferir o acórdão recorrido nos termos em que o fez, o Tribunal violou o preceituado nos arts. 21.°, 24.° e 25.° do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro;

9 – Pelo que deve a decisão ser revogada e substituída por outra que condene o arguido, nos exactos termos em que vinha acusado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21° e 24°, al. h) do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, devendo a pena ser reapreciada em conformidade com a nova qualificação jurídica.

O arguido não contra-alegou.

Neste STJ realizou-se a audiência de julgamento, nos termos legais.

São os seguintes os factos provados:

No dia l6/11/2005, cerca das 10h 15m, foi efectuada uma revista à camarata nº 106, do Pavilhão A do Estabelecimento Prisional do Porto, em Custóias, área desta comarca, onde na altura habitavam o ora arguido, recluso nº .., e os reclusos nº …, BB, nº … CC e nº …, DD.

No decurso dessa diligência, os guardas prisionais que a efectuaram, encontraram e apreenderam entre os cobertores da cama do arguido, um maço de tabaco, contendo quatro placas de uma substância sólida castanha e vinte e três embalagens plásticas com o mesmo produto, por suspeitarem que se tratava de haxixe.

Esse produto foi submetido de imediato ao teste rápido, tendo dado resultado positivo.

Na cama do recluso CC, foi apreendido um telemóvel de marca LG, modelo 7100, com o cartão de activação Yorn n° 100448018676, com um carregador artesanal feito em pilhas.

Ainda nessa cela, foi encontrada e apreendida uma resistência artesanal feita com dois parafusos, um cabo eléctrico e uma tomada eléctrica e um saco, com um produto em pó branco, com o peso bruto de 13,385 gramas.

Submetidos a exame no Laboratório de Polícia Científica do Porto, foi confirmado que o produto encontrado no maço de tabaco (quatro placas de uma substância sólida castanha e vinte e três embalagens plásticas com produto semelhante), é Canabis resina, produto vegetal prensado, com um perfil de composição praticamente sobreponível, substância incluída na Tabela I-C, anexa ao DL nº 15/93, tendo as quatro placas o peso líquido de 14,930 gramas e o produto contido nas 23 embalagens plásticas o peso líquido de 8,505 gramas, conforme consta do relatório de fls. 52.

Também submetido a exame laboratorial, o pó contido no saco, com o peso bruto de 13,385 g, verificou-se não se tratar de substância abrangida pelas Tabelas anexas ao citado DL.

O produto estupefaciente era guardado pelo arguido AA, para outro recluso não identificado, aceitando o arguido guardá-lo em troca de € 20,00, dinheiro de que precisava porque não tinha recebido visitas nesse mês, em qualquer dos casos as visitas que recebia eram esporádicas.

O arguido carecia de dinheiro para as suas despesas pessoais e para comprar haxixe, substância que consome ainda ocasionalmente.

Pertenciam igualmente ao arguido os bens acima discriminados, cuja posse no interior do EP não é permitida pelos regulamentos internos, os quais foram adquiridos por meios não concretamente apurados.

O arguido actuou livre, voluntária e conscientemente, conhecendo a natureza, características e qualidades da substância estupefaciente acima referida, sabendo que não era detentor de autorização legal para comprar, vender, deter, ceder, transportar, consumir ou, por qualquer forma, manusear produtos estupefacientes, e sabendo também que a sua conduta é punida por lei.

O arguido, antes de preso vivia sozinho e trabalhava como servente de trolha. Tem o 6º ano de escolaridade e no Estabelecimento Prisional frequenta um curso de electricista. É toxicodependente e foi consumidor de heroína durante vários anos. Confessou os factos descritos e evidencia arrependimento sincero.

Já foi alvo das seguintes condenações:

1)	por acórdão de 01/02/1996, no processo nº 45/95 do Tribunal de Celorico da Beira, como autor de um crime de furto simples cometido em 29/11/1994, na pena de um ano de prisão;

2)	por acórdão de 05/02/1997, no processo nº 37/98 do 2° Juízo do Tribunal de Espinho, como autor de um crime de furto simples e de um crime de profanação de cadáver, cometidos em Julho de 1996, na pena única de dois anos de prisão e 360 dias de multa;

3)	por acórdão de 06/10/1997, no processo nº 7/97 do 2º Juízo do Tribunal de Espinho, como autor dos crimes de furto simples, furto qualificado, detenção de substâncias explosivas e dano, cometidos em 11/06/1996, na pena única de catorze meses de prisão e duzentos dias de multa;

4)	por sentença de 29/10/1997, no processo nº 113/97 do 2º Juízo do Tribunal de Espinho, como autor de um crime de furto qualificado tentado, cometido em 10/03/1997, na pena de dezoito meses de prisão e duzentos dias de multa;

5)	por acórdão de 13/05/1998, no processo nº 37/98 do 2º Juízo do Tribunal de Espinho, como autor dos crimes de furto qualificado e detenção da arma proibida cometidos em 18/11/1997, na pena de quatro anos de prisão; neste processo, efectuado o cúmulo jurídico com as anteriores condenações foi o arguido condenado na pena única de seis anos e oito meses de prisão;

6)	por acórdão de 29/11/2000, no processo nº 55/99 do 2° Juízo do Tribunal da Guarda, como autor de um crime de furto cometido em 11/03/1995, na pena de dezoito meses de prisão; neste processo foi efectuado um segundo cúmulo jurídico com todas as anteriores penas, tendo sido fixada a pena única de sete anos e quatro meses de prisão e 450 dias de multa;

7)	por sentença de 25/01/2001, no processo nº 1403/97 do 1º Juízo, 2ª Secção do Tribunal Criminal de Lisboa, como autor dos crimes de violação de domicilio e de furto simples, na pena única de doze meses de prisão;

8)	e por acórdão de 09/10/2001, no processo nº 550/97 da 2ª Vara Mista de Loures, como autor de um crime de furto simples tentado, cometido em 12/08/1997, e em cúmulo jurídico com todas as anteriores penas, na pena única de oito anos de prisão e 450 dias de multa, pena que cumpriu, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva em 05/12/2003.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Suscita o recorrente a questão da qualificação jurídica dos factos, que pretende ver enquadrados no crime p.p. pelos arts. 21º e 24º, h) do diploma citado, pelo qual o arguido fora acusado, e consequentemente a revisão da pena, tendo em consideração a moldura penal deste crime.

Recordemos que o arguido, que fora acusado desse crime, um crime de tráfico de estupefacientes agravado por ser cometido em estabelecimento prisional, acabou por ser condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade do art. 25º do mesmo diploma.

Insurge-se o MP contra esta “convolação” por entender que as circunstâncias agravantes do art. 24º, sendo referentes à ilicitude do facto, são de funcionamento automático, não podendo as circunstâncias atenuantes do art. 25º, estas meramente exemplificativas, afastar aquelas outras de funcionamento automático e daí que, cometendo o agente o crime de tráfico no interior de estabelecimento prisional, sempre terá que ser punido nos termos do art. 24º.

Esta é uma questão que tem suscitado posições diversas na jurisprudência, e mesmo no interior deste STJ. Uma corrente, mais rígida, nega a possibilidade de funcionar o crime atenuado do art. 25º sempre que a infracção for cometida dentro de estabelecimento prisional., por “impossibilidade lógica” ou “contradição nos termos” (ver os acs. do STJ de 19.2.2004, Proc. nº 3466/03, 5ª Secção; 12.5.2004, Proc. nº 4220/03, 3ª Secção; 15.12.2004, Proc. nº 3208/04, 3ª Secção; 21.4.2005, Proc. nº 766/05, 5ª Secção; 6.7.2006, Proc. nº 2034/06, 5ª Secção; 12.10.2006, Proc. nº 2427/06, 5ª Secção), outra negando o carácter “automático” do funcionamento da agravante da al. h) do art. 24º e admitindo aquela possibilidade, tendo em conta a teleologia da circunstância qualificativa em causa (acs. do STJ de 14.7.2004, Proc. nº 2147/04, 3ª Secção; 24.11.2004, Proc. nº 3239/04, 3ª Secção; 30.3.2005, Proc. nº 3963/04, 3ª Secção; 8.2.2006, Proc. nº 3790/05, 3ª Secção; 14.3.2006, Proc. nº 4413/05, 5ª Secção; 28.6.2006, Proc. nº 1796/06, 3ª Secção; 29.11.2006, Proc. nº 2426/06, 3ª Secção).

Desde já se adianta que se adere a esta última posição, pelas razões que se passam a expor.

O DL nº 15/93 construiu, a par de um crime “comum” de tráfico de estupefacientes, o do art. 21º, um crime “agravado”, o do art. 24º, e dois crimes “atenuados”, os dos arts. 25º e 26º, adoptando uma técnica legislativa aliás muito frequente no CP. Em qualquer dos crimes, é a ilicitude, por exasperação ou mitigação, e não a culpa, que determina a modificação da moldura penal.

Se analisarmos em concreto a al. h) do art. 24º, constataremos que esse acréscimo de ilicitude está aparentemente relacionado com o lugar da prática do tráfico de estupefacientes. Diz o preceito:

[As penas previstas nos artigos 21º, 22º e 23º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:]

A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações.

Uma leitura atenta do preceito revela, porém, que os estabelecimentos prisionais aparecem a par de outros lugares, todos eles frequentados por segmentos de população relativamente aos quais o Estado sente um acrescido dever de providenciar para evitar o consumo, a circulação ou disseminação de estupefacientes. Que é claramente em função das pessoas (“vítimas”), e não dos territórios, que é feita a agravação resulta do facto de não se elaborar a agravação com base na qualidade pública (estatal) ou privada do edifício ou lugar, como seria natural se fosse o respeito pela lei ou a autoridade do Estado que se quisesse salvaguardar de forma reforçada.

A preocupação do legislador é evitar a circulação de estupefacientes em locais como aqueles, frequentados por pessoas em situação de especial fragilidade, por serem (ex-)dependentes de estupefacientes em tratamento ou em recuperação, por se tratar de pessoas marginalizadas, por serem militares, relativamente aos quais se exige uma especial preparação física e uma disciplina específica, ou por serem jovens e assim haver necessidade de evitar a iniciação e a disseminação de drogas entre eles. E também os reclusos são naturalmente entendidos como uma população merecedora de uma disciplina específica, tendo em conta precisamente o elevado número de consumidores e mesmo toxicodependentes encarcerados e a necessidade de políticas especiais para combater o fenómeno nas prisões.

Assim, o intuito do legislador, com a agravante da al. h) do art. 24º, é a de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes. Sendo essa a razão da agravante modificativa, e não o desrespeito pela autoridade do Estado, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações.

Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num daqueles lugares, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger. Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.

Não se verificando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21º, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25º, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos.

Esta interpretação, recusando uma aplicação “automática” da agravação da al. h) do art. 24º determinada pela ocorrência da infracção num dos lugares nela referidos, evita os “resultados excessivos” a que tal “automatismo” conduz, e que obrigam por vezes quem partilha interpretação contrária a recorrer à atenuação especial da pena para obter uma solução justa do caso (ver o caso típico do ac. do STJ de 6.7.2006, Proc. nº 2034/06, 5ª Secção).

Podemos agora analisar o caso dos autos.

Provou-se, em síntese que o arguido, que cumpria uma pena de prisão no Estabelecimento Prisional de Custóias, tinha em seu poder, no interior da cela onde habitava, diversas embalagens e placas de cannabis (haxixe) com o peso líquido total de 23,435 gramas, tendo o arguido aceitado guardar essa substância em troca de 20,00 €, que destinava às suas despesas pessoais, entre as quais a compra de haxixe, de que era consumidor ocasional.

Esta situação não permite configurar um perigo real de disseminação da droga pelos reclusos do estabelecimento prisional, não só por ser pequena a quantidade, como porque o arguido se limitava a guardá-la para outrem. Não existe aqui uma situação de ilicitude acrescida, pelo que afastada fica claramente a aplicabilidade da al. h) do art. 24º.

Reconduzidos os factos à matriz do art. 21º, nada obsta a que se pondere se lhes é aplicável o art. 25º. Ora, tendo em consideração as circunstâncias de facto já referidas, ou seja, a mera guarda, a pequena quantidade de droga, o facto de se tratar de “droga leve”, e as motivações do arguido (suprir as carências de dinheiro para as despesas pessoais e para financiar o “vício”), configura-se sem dúvida uma situação de menor gravidade da acção, a enquadrar no art. 25º.

III. DECISÃO

Nestes termos, decide-se negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 2 de Maio de 2007

Eduardo Maia Costa (Relator)

António Pires da Graça

António Henriques Gaspar

J.V. Soreto de Barros