Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º …, do 1º Juízo da comarca de ...., após a realização de audiência foi proferido acórdão que condenou o arguido AA, com os sinais dos autos, como autor material, em concurso real, de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e de um crime de injúria agravada, previsto e punível pelos artigos 181º, 184º e 132º, n.º 2, alínea h), do Código Penal, nas penas de 3 anos e 5 meses de prisão e 2 meses de prisão, respectivamente, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena unitária de 3 anos e 6 meses de prisão ( i ).

Interpôs recurso o arguido.

São do seguinte teor as conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação:

1. Está demonstrado que o recorrente à data dos factos – 14 de Março de 2001 – era toxicodependente.

2. Visava com o dinheiro obtido com a venda da droga financiar o seu próprio consumo, não tendo lucros avultados dessa sua actividade.

3. O recorrente detinha, na sua residência 0,390 gramas de heroína, abrangida pela tabela I-A e 0,150 gramas de canabis (resina) abrangida pela tabela I-C, anexa ao DL 15/93, de 22 de Janeiro.

4. Por douto acórdão de 24/02/99, o recorrente foi condenado, além do mais, na pena de dois anos e três meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, por factos praticados em 1998 e na pena de cinco meses de prisão pela prática de crime de detenção ilegal de arma de defesa.

5. O recorrente desde 17 de Julho de 2002 encontrava-se a frequentar a associação …., direccionada para o tratamento e recuperação de toxicodependentes, em regime de internato, tendo sido positiva a evolução relativa à sua actividade.

6. O recorrente, no dia 13 de Março de 2001, pelas 11 horas, no seguimento de uma busca efectuada à sua casa, dirigiu-se ao Comandante do Posto da GNR de E…., BB, que coordenava a busca, nos seguintes termos: “trabalha com profissionalismo caralho, porque o que desarrumares, vais ter que arrumar, ou tu, ou os bens lacaios. Isto é uma perseguição, tu ficaste fodido por eu não ficar tantos anos na prisão como tu querias! Não és homem não és nada! Vou-te fazer uma marcação cerrada, como uma carraça”.

7. No que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes estão verificados os elementos típicos do crime p. e p. no artigo 26º, n.º1, do DL 15/93 citado, para o qual deve ser convolado o ilícito criminal.

8. O recorrente não deve ser condenado em pena superior a 1 ano de prisão pela prática do crime p. e p. no citado artigo 26º (traficante-consumidor) e em pena superior a 100 dias de multa pela prática do crime p. e p. nos artigos 181º e 184º, do Código Penal (injúria agravada).

9. Operando o cúmulo jurídico o arguido não deve ser condenado em pena superior a 1 ano de prisão e 50 dias de multa à taxa diária de 5 euros.

10. Seria um erro desinserir o recorrente, após a grande força de vontade por este demonstrada para abandonar a droga e reinserir-se na sociedade, do local onde se encontra internado em tratamento, com os resultados positivos obtidos.

11. Seria não contribuir para o afastar da prática de idênticos e futuros crimes e desencorajá-lo numa altura em que deve ser apoiado.

12. A simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão realizarão, no caso concreto, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

13. Deve, por isso, suspender-se a execução da pena de prisão, nos termos do artigo 50º, do Código Penal.

14. A douta sentença violou, por errada interpretação, o disposto nos artigos 26º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, 70º, 71º, 72º, 73º, 77º, 78º e 50º, do Código Penal.

O recurso foi admitido.

Na contra-motivação apresentada o Exm.º Procurador-Adjunto pugna pela improcedência do recurso, sob a alegação de que a actividade de tráfico do arguido não se destinava exclusivamente à obtenção de substâncias ou produtos estupefacientes para seu uso pessoal e de que as quantidades daquelas substâncias detidas pelo mesmo excediam a necessária para o consumo médio individual durante cinco dias, razão pela qual os factos provados se mostram bem qualificados, para além de que as penas cominadas se revelam correctamente escolhidas e doseadas.

Na vista a que alude o artigo 416º, do Código de Processo Penal, o Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal limitou-se a uma referência à tempestividade do recurso e ao efeito que lhe foi atribuído, que entende dever ser mantido, tendo promovido o prosseguimento da tramitação processual com designação de dia para audiência.

Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.

Começando por delimitar o objecto do recurso, verifica-se que o recorrente submete à apreciação e julgamento deste Supremo Tribunal as seguintes questões:

- Incorrecta qualificação jurídica dos factos, sob a alegação de que aqueles não integram o crime de tráfico de menor gravidade pelo qual foi condenado, antes o de traficante-consumidor, entendendo que por via da respectiva requalificação deve ser condenado em pena de prisão não superior a um ano, com suspensão da sua execução, posto que a censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição;

- Incorrecta escolha da pena no que concerne ao crime de injúria agravada, defendendo que deve ser condenado em pena de multa.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos (ii.):

1	Desde pelo menos Março de 2001 até finais do mesmo ano, o arguido dedica-se à venda de doses de heroína e haxixe a terceiros, em pequenas quantidades, por preços que variam entre 1.000$00, na maioria das vendas, e 5.000$00.

2.	Para tanto, o arguido exerce tal actividade na sua residência, nas imediações da mesma e junto ao cemitério de M…, onde vende o referido produto a um número não apurado de clientes, mas não inferior a quatro.

3.	No dia 14 de Julho de 2001, CC, cliente do arguido em mais de dez ocasiões, acordou com este último em deslocar-se à sua residência, por volta das 14 horas, a fim de lhe adquirir três doses de heroína.

4.	À hora combinada, junto à residência do arguido, quando o mesmo se preparava para ir ao encontro do CC, foi interceptado por elementos de uma patrulha da GNR, que lhe apreenderam três pacotes, contendo uma substância em pó, de cor acastanhada.

5.	Perante tal ocorrência, os soldados que compunham tal patrulha, deslocaram-se à residência do arguido, com autorização escrita do mesmo, onde apreenderam mais quatro pacotes, destinadas ao consumo do arguido, contendo uma substância em pó, de cor acastanhada, bem como uma placa composta por um produto vegetal prensado, de cor acastanhado, contido num pequeno recipiente, sendo que na sua totalidade, o produto inserto nos referidos sete pacotes tem o peso bruto de 0,870 g, sendo o peso líquido de 0,390 g. enquanto o produto vegetal prensado tem o peso bruto de 0,170 g, e o peso líquido de 0,150 g.

6.	Submetidos a exame laboratorial, apurou-se:

-	que o produto em pó, de cor acastanhada, faz parte da substância heroína e que a mesma se encontra abrangida pela Tabela I-A anexa ao DL 15/93 de 22 de Janeiro (com as rectificações da declaração n.º 22/93 do DR I Série de 20/2/93);

-	que o produto vegetal prensado, de cor acastanhada, faz parte da substância canabis (resina) e que a mesma se encontra abrangida pela Tabela I-C anexa ao DL 15/93 de 22 de Janeiro (com as rectificações da declaração n.º 22/93 do DR I Série de 20/2/93).

7.	Entre cerca de dois meses, DD, adquiriu ao arguido, na casa deste e no cemitério de M….., por diversas vezes, em número não inferior a 20 vezes, uma dose de 0,5 g de heroína, ao preço de 1.000$00.

8.	Nessas ocasiões era muitas vezes acompanhado por dois amigos, Carlos e Tó, que igualmente adquiriam idênticas doses de heroína para cada um deles, em não menos de 5 ocasiões.

9.	No dia 13 de Dezembro de 2001, pelas 11 horas, no seguimento de uma busca efectuada à casa do arguido, em cujo quarto se encontravam, para além daquele, três homens e uma mulher, sendo aquele e esta última portadores de uma dose de heroína, em estado aquoso, preparadas para serem consumidas por cada um deles, encontravam-se, entre outros, os seguintes objectos:

a) três rolos de papel de alumínio e vários sacos de plástico, recortadas em círculos, a fim de servirem de receptáculos para pequenas doses de heroína;

b) - 52.000$00, em notas do Banco de Portugal e,

c) quatro telemóveis, três navalhas e uma tesoura, melhor descritos a fls. 54, utilizados na actividade levada a cabo pelo arguido.

10.	No decurso dessa diligência, o Comandante do Posto da GNR de Esposende, BB, deslocou-se à residência do arguido, a fim de se inteirar da situação e coordenar a busca que aí se efectuava.

11.	Descontente com a presença do BB, por já ter sido detido pelo mesmo, o arguido dirigiu-lhe as seguintes palavras:

-	“trabalha com profissionalismo caralho, porque o que desarrumares, vais ter que arrumar, ou tu, ou os teus lacaios. Isto é uma perseguição, tu ficastes fodido por eu não ficar tantos anos na prisão como tu querias ! Não és homem não és nada ! Vou-te fazer uma marcação cerrada, como uma carraça.”

12.	O arguido agiu livre, deliberada e voluntariamente, com pleno conhecimento das características estupefacientes dos produtos supramencionados, bem sabendo que a detenção, compra e venda de tais substâncias são proibidas e punidas por lei, e que não estava autorizado a proceder de tal forma; bem como com o propósito concretizado de ofender a honra, consideração e dignidade do BB, que sabia estar no exercício das suas funções, faltando, assim, ao respeito que lhe era devido.

13.	Sabia que a sua conduta era prevista e punida por lei.

14.	Por douto acórdão de 24 de Fevereiro de 1999, já transitado em julgado, proferido no âmbito do processo comum colectivo n.º…, 2º Juízo, deste Tribunal, foi o arguido condenado, em autoria material e na forma consumada, além do mais:

- na pena de dois anos e três meses de prisão, pela prática de

um crime de tráfico de menor gravidade,

p. e p. pelo art. 25º, a) n.º 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, por factos praticados em 1998, que cumpriu no período compreendido entre os dias 28 de Abril de 1998 a 28 de Julho de 2000;

-	na pena de cinco meses de prisão, pela prática de

um crime de detenção ilegal de arma de defesa,

p. e p. pelo art. 6º do DL n.º. 22/97, de 27/, por factos praticados em 28/4/98, declarado perdoado, por decisão de 21/5/99.

15.	Não obstante, tal condenação não surtiu qualquer efeito no comportamento do arguido, pois que retomou a sua actividade de venda de produtos estupefacientes a terceiros, logo que foi restituído à liberdade, revelando inequivocamente, que a condenação sofrida em nada contribuiu para conformar a sua personalidade ao ordenamento jurídico-penal, de forma a assegurar as finalidades de prevenção geral e especial, que se mostraram goradas.

Mais se provou que:

16.	O arguido era toxicodependente à data dos factos.

17.	Visava com o dinheiro obtido com a venda da droga essencialmente financiar o seu próprio consumo, não tendo lucros avultados dessa actividade.

18.	Encontra-se a frequentar desde 17 de Julho de 2002 a associação ……, direccionada para o tratamento e recuperação de toxicodependentes, em regime de internato, tendo sido positiva a evolução relativa à sua aditividade.

19.	O arguido não confessou os factos, afirmando apenas ter sido consumidor de produtos estupefacientes.

20.	Foi condenado pela 4ª Vara Criminal do Porto, segundo o Relatório Social do IRS, numa pena de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos, com imposição de regras de conduta.

21.	Desde, pelo menos, Janeiro de 2003 foi decretada a prisão preventiva do arguido pelo 3º Juízo do Tribunal de M.. no âmbito do processo comum colectivo ……TBMTS.

Qualificação Jurídica dos Factos

Alega o recorrente que o tribunal colectivo subsumiu erradamente os factos provados ao direito aplicável, visto que com o dinheiro obtido com a venda das drogas visava financiar o seu próprio consumo, sendo que a quantidade daquelas substâncias por si detida não excedia a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias, razão pela qual devia ter sido condenado como traficante-consumidor, ou seja, como autor material do crime previsto e punível pelo artigo 26º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Vejamos se assim é ou não.

Como decorre da decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente dedicou-se, pelo menos, desde Março de 2001 até finais desse ano, à venda de doses de heroína e de haxixe a terceiros, em pequenas quantidades.

Sendo toxicodependente à data desses factos, o recorrente visava com o dinheiro obtido com a venda da droga, essencialmente, financiar o seu próprio consumo, não tendo lucros avultados dessa actividade.

Estabelece o artigo 26º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, que:

«Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21º, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, ou de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».

Da hermenêutica do preceito resulta ser elemento ou requisito essencial do crime de traficante-consumidor que o agente, ao praticar qualquer dos factos referidos no artigo 21º, tenha por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal.

No caso vertente vem provado que o recorrente vendia heroína e haxixe a terceiros.

Deste modo, só se poderia ter por preenchido o facto que vimos de analisar, se viesse provado, também, que o recorrente ao vender a heroína e o haxixe visava exclusivamente a compra de substâncias estupefacientes para seu próprio consumo, o que não se verifica, posto que se provou que o recorrente visava com o dinheiro obtido com a venda da droga essencialmente financiar o seu próprio consumo.

Improcede pois o recurso nesta parte (iii).

Escolha da Pena

Averiguando se o tribunal a quo procedeu correctamente ao optar pela cominação de pena privativa da liberdade relativamente ao crime de injúria agravada, dir-se-á que a lei substantiva penal faz depender aquela escolha, exclusivamente, de considerações de natureza preventiva, o que equivale por dizer que a culpa, neste particular, não assume qualquer papel, por menor que seja – artigo 70º, do Código Penal (iv).

Certo é que a prevenção especial de socialização assume aqui clara prevalência, posto que são sobretudo considerações daquela natureza que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão.

Assim, o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas, sendo que o papel da prevenção geral surge aqui unicamente sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização, o que significa que, desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não deverão ser aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias ( v).

Como se consignou no acórdão impugnado, o recorrente, não obstante haver sido condenado em 24 de Fevereiro de 1999 (vi), pela autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, pena que cumpriu entre Abril de 1998 e Julho de 2000, retomou a sua actividade de venda de produtos estupefacientes, revelando, inequivocamente, que a condenação sofrida não contribuiu para conformar a sua personalidade ao ordenamento jurídico-penal, de forma a assegurar as finalidades de prevenção, que se mostram goradas.

Por outro lado, para além daquela condenação foi o recorrente objecto de outra, apenas referenciada no Relatório Social do Instituto de Reinserção Social, em pena de prisão suspensa na sua execução, decisão esta prolatada em 21 de Maio de 2003.

Deste modo, é evidente que as penas não privativas da liberdade (já) não produzem efeito socializador no recorrente, mostrando-se indispensável a aplicação de penas privativas da liberdade, únicas que se mostram consentâneas com as exigências de socialização, a significar que a decisão impugnada não merece neste particular qualquer reparo.

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 04/01/06

Oliveira Mendes (Relator)

João Bernardo

Henriques Gaspar

Silva Flor

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i - A condenação no crime de tráfico de menor gravidade resultou de convolação operada, sendo que o arguido se encontrava acusado da autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

ii - O texto que a seguir se transcreve corresponde ipsis verbis ao do acórdão recorrido.

iii - Encontrando-se os factos correctamente qualificados, fica precludido o conhecimento da restante vertente do recurso atinente ao crime de tráfico, designadamente a pena, visto que o entendimento do recorrente no sentido da aplicação de uma pena de prisão não superior a um ano, com suspensão da sua execução, pressupunha a sua condenação pelo crime de traficante-consumidor previsto e punível pelo artigo 26º, n.º1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

iv - Como desde há muito refere Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime (1993), 332, não foi em nome de considerações atinentes à culpa, ou por força delas, que as penas alternativas ou de substituição se constituíram e existem no ordenamento jurídico, sendo que a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, é a de limite inultrapassável do quantum daquela.

v - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 333.

vi - Condenação proferida no processo comum colectivo n.º 684/98, do 2º Juízo da comarca de ...., processo em que foi também condenado como autor material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa na pena de 5 meses de prisão, pena que foi declarada perdoada por decisão de 21 de Maio de 1999.