Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em P.º Comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 378/02.1GACBC , do Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, foram submetidos a julgamento AM e MG, vindo , a final , a ser condenados, sendo aquele como autor material de um crime continuado de abuso sexual sobre crianças , p . e p . pelos art.ºs 172.º n.º 1 , 30.º n.º 2 e 79.º , do CP , na pena de prisão de 2 anos .

I . Inconformado com o teor da decisão recorrida interpõs o arguido recurso, para a Relação de Guimarães, que o endereçou a este STJ , apresentando as seguintes conclusões:

A decisão de não suspender a execução da pena significa o descrédito do legislador relativamente a uma possível recuperação do agente que praticou crimes da natureza do que foi imputado ao recorrente .

Significa , ainda , que fica sempre a pairar a suspeita de poder continuar os mesmos crimes por que foi condenado .

Inconsidera a ausência de antecedentes criminais e a idade avançada enquanto factores decisivos para suspender a pena noutros crimes .

A prática reiterada de determinados factos não constitui motivo fundado e sério para acreditar que o agente voltará a praticar novos crimes , tanto mais que o tribunal recorrido entendeu haver uma realização plúrima no quadro de ma solicitação exterior diminuindo consideravelmente a culpa.

Dizer-se que o arguido não teve qualquer atitude de arrependimento representa uma conclusão sem qualquer apoio na prova , porque não quis prestar declarações que nada o podem desfavorecer .

Sobre os factos já decorreram mais de 6 anos , sem ter havido notícia do cometimento posterior de qualquer crime .

Atendendo à sua personalidade , que atingiu uma idade razoável sem conflitualidade , à sua integração sócio – familiar e económica , à sua conduta anterior e posterior aos factos , às circunstâncias deste , é possível fazer um prognóstico favorável , e concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão , realizam os fins das penas , pelo que se deve suspender , sujeita a regras de conduta , o que se peticiona.

O acórdão recorrido fez uma errada interpretação preceito do art.º 50.º , do CPP ( “ rectius” CP) .

II . O M.º P:º em 1.º instância defendeu a confirmação do decidido .

III . Colhidos os legais vistos , cumpre decidir, considerando que se provaram os factos seguintes :

Desde data não concretamente determinada mas, seguramente, desde há cerca de 8 anos, a arguida MG manteve na sua posse, em sua casa, situada no lugar de ..., Cavez, concelho de Cabeceiras de Basto a espingarda de caça, de marca Brevete, com o n.º 67630, calibre 14 mm, de dois canos lisos sobrepostos, com o comprimento de 69,5 cm, com coronha e guarda-mato em madeira, sendo o comprimento da arma de 114 cm, a qual possui, no cano, as inscrições “67630” e na parte de metal da coronha “MANU ARM – (BREVETE) – (FRANCE – ETRANGER)”, tendo a mesma sido apreendida naquele mesmo local por agentes da Polícia Judiciária no dia 02 de Novembro de 2004.

A arguida MG não é possuidora de qualquer licença que a habilite a utilizar ou transportar qualquer tipo de arma.

Com a sua conduta, tinha a arguida MG a vontade livre e a perfeita consciência de estar detendo e usando a arma de fogo acima referida sem ser titular de habilitação legal para a sua detenção, uso e porte, bem sabendo que tal conduta é proibida e punida por lei.

Pelo menos desde meados do ano de 1999 que o arguido AM, sempre que encontrava na rua os menores CS - nascido em 19/04/1991 - e SL, irmã deste - nascida em 05/11/1993 -, lhes acenava insistentemente, fazendo-se notar, conhecer e, gradualmente, ganhar a confiança destas duas crianças.

Tais factos sucediam, normalmente, no lugar de ..., freguesia de Cavez, Cabeceiras de Basto, durante o dia.

Em data que não se pôde apurar com exactidão mas que aconteceu durante o mês de Outubro ou Novembro de 1999, o arguido AM acenou ao menor CS que se encontrava na via pública e pediu-lhe para que este o acompanhasse a um campo de milho que ficava ali perto.

Tendo o menor anuído a esta solicitação, o arguido AM levou-o para o interior do campo de milho acima indicado e, uma vez neste local, exibiu-lhe o seu órgão genital e friccionou-o na frente do menor, até que ejaculou para o chão. Após, em jeito de recompensa, o arguido entregou ao menor quantia equivalente a € 2,50.

Em outras cinco ocasiões ocorridas em datas que não se puderam apurar dos dois anos seguintes, em ..., Cavez, Cabeceiras de Basto, o arguido AM acenou ao menor CS que se encontrava na via pública e pediu-lhe para que este o acompanhasse, ao que este menor anuiu.

Na primeira destas ocasiões, o menor acompanhou o arguido até uma corte de gado abandonada e nas quatro seguintes até campos, cultivados ou não.

Uma vez nestes locais, o arguido exibia ao menor o seu órgão genital e pedia-lhe que o friccionasse, o que o menor fazia até que o arguido ejaculava para o chão. De cada vez, em jeito de recompensa, o arguido entregou ao menor a quantia de € 2,50 ou equivalente.

Em data que não se pôde apurar com exactidão, perto do estabelecimento comercial de café denominado Queiroz, em ..., Cavez, Cabeceiras de Basto, o arguido AM acenou à menor SL que se encontrava na via pública a jogar à bola com o seu irmão, acima identificado, mas esta não o acompanhou.

O arguido AM agiu sempre por forma livre, consciente e voluntária, movido pela excitação ou satisfação do seu instinto lascivo, apesar de saber que as condutas que protagonizou ofendiam os mais elementares princípios da moral sexual e atentava contra a liberdade de determinação sexual do menor referido, bem sabendo que o mesmo tinha menos de 14 anos de idade. Tinha, ainda, perfeito conhecimento do carácter proibido de tais actos.

Os arguidos AM e MG vivem em união de facto, sendo esta viúva e aquele solteiro.

São ambos reformados, auferindo a segunda um pensão de cerca de € 130,00.

A arguida tem o 3º ano de escolaridade.

Nada consta dos seus certificados de registo criminal.

Não se provaram quaisquer outros factos.

IV. A convicção probatória do Tribunal decorreu , transcreve-se , em parte , dos depoimentos de :

SC, mãe dos menores, que declarou que a certa altura começou a constar na localidade onde vivem que o arguido chamava pelo seu filho CS e o levava para “entre o milho”; durante um tempo ela não soube de nada, mas achava estranho o menino andar sempre com dinheiro; relativamente à sua filha, não foi muito constado; quando se descobriu, o menino contou tudo, mas a filha sempre disse que nunca foi ao chamado do arguido;

JO, professor do menor CS, que declarou que a funcionária MA, auxiliar de acção educativa, lhe comunicou que constava na localidade que o menor estaria a ser vítima de abusos sexuais por parte do arguido; chamou os pais do menor à escola, que lhe disseram que já tinham ouvido falar; julga que as próprias crianças na escola também já comentariam estes factos;

MA, auxiliar de acção educativa da escola frequentada pelo menor declarou, apenas que as crianças diziam na escola que o arguido as chamava, mas que nunca viu nada;

AG, funcionária da mercearia da localidade, que declarou ter ouvido falar que o arguido chamava pelo CS;

SV, de 22 anos de idade, que declarou que quando era pequeno, num dia em que tinha ido à loja, parou para fazer as necessidades e veio o arguido por trás dele e agarrou-o; ele fugiu, mas o arguido insistiu em segui-lo, o que na altura o assustou; a mãe dele presenciou os factos; o arguido tinha por costume chamar várias crianças da terra;

MC, mãe da testemunha anterior, que declarou que um dia, ao anoitecer, viu o arguido a abraçar o seu filho - que tinha então 13 ou 14 anos – e a levá-lo para um sítio escondido; a testemunha interveio de imediato, assustada, por se ter apercebido que o arguido tinha intenção de molestar sexualmente o filho; o arguido tem fama na terra de chamar as crianças e ter com elas praticas sexuais .

V. A questão que nos autos se suscita extrapola o mero comentário do arguido segundo o qual o autor deste tipo de crimes está , à partida , inexoravelmente condenado a sofrer uma pena de prisão efectiva -qual pena fixa - qualquer que seja o condicionalismo provado em seu favor , para antes se deslocar , como verdadeiro e real pomo da discórdia , para a indagação sobre se os factos provados autorizam , como pretende , face à alegação inscrita na 11.ª conclusão , a suspensão da execução da pena de prisão de 2 anos , imposta pela prática de um crime continuado de abuso sexual sobre menor de 14 anos , p . e . pelos art.º 172.º n.º 1 e 30.º n.º 2 , do CP , com prisão de 1 a 8 anos .

Os factos assentes provam que o arguido , desde meados de 1999 , sempre que se cruzava , no lugar de ... , freguesia de Cavez , Cabeceiras de Basto , com os irmãos CS e SL , ambos Ca , nascidos a 19.4.91 e 5.11.93 , respectivamente , se insinuava junto deles , procurando ganhar-lhes a confiança .

Em data indeterminada de Outubro ou Novembro de 1999 , o arguido acenou ao menor , CS , no sentido de este o acompanhar a um campo de milho , ali perto , ao que o menor anuiu , começando o arguido por lhe exibir o seu órgão genital , friccionando-o à sua frente , ejaculando para o chão e , em jeito de recompensa , deu-lhe 2, 5 € .

Nos dois anos seguintes , em datas não apuradas , por 5 vezes , o arguido convidou o menor a acompanhá-lo , da primeira vez até uma corte de gado abandonada e das vezes seguintes até campos , e em todas as vezes , começando por exibir o seu órgão genital , pedindo ao menor que o friccionasse até ejacular , dando-lhe de cada vez 2,5 € de recompensa .

Uma vez , ainda , em data indeterminada , perto do café “ Queiroz “ , naquela localidade , acenou à menor SL no sentido de esta o acompanhar , o que não sucedeu .

Os actos sexuais , de relevo , praticados por cinco vezes , prolongaram-se no tempo , mais concretamente entre Outubro /Novembro de 1999 a 2001 , e tiveram como destinatários sempre o menor CS , de menos de 14 anos à data dos factos , além de que também acenou à irmã a acompanhá-lo, mas sem êxito .

VI. À saciedade resulta que o tempo não serviu para se deixar influenciar por contramotivos ético-jurídicos e sociais, por forma a desistir do seu propósito libidinoso, arrepiando caminho , para o que teve oportunidade , e ao reiterar , denota profunda insensibilidade aos valores ético-sociais de respeito que a vítima , menor entre os 8 e 10 anos , sem capacidade de compreensão do seu acto , incapaz de se autodeterminar sexualmente , facilmente atraída a partir da oferta de dinheiro , lhe devia merecer .

É , pois, portador de qualidades desvaliosas que refrangem ao nível da sua personalidade mais do que uma solicitação provinda do exterior a si , diminuindo-lhe a culpa ( cfr. Unidade e Pluralidade de Infracções , Prof. Eduardo Correia , pág. 251 ) , contra o que , indevidamente , se entende no acórdão recorrido , pois que os actos sexuais de auto-masturbação por uma vez , e por 5 vezes de masturbação , pelo menor , colhem explicação numa tendência endógena da sua personalidade .

O Colectivo , acolhendo a figura do crime continuado , hoje , por força da alteração introduzida pela Lei n.º 59/07 , de 4/9 , que o restringiu ao caso em que estejam causa bens eminentemente pessoais , salvo em se tratando de uma única vítima , suposto que concorram os seus indispensáveis pressupostos , aplicou ao arguido a pena de 2 anos de prisão pela prática de 1 crime de abuso sexual sobre criança , p. e p .pelo art.º 172.º n.º 1 , do CP , prisão que , nos termos do art.º 50.º , n.º 1 do CP , pode ser suspensa , sempre que aquela não exceda 5 anos ( face à lei nova , na reforma introduzida pela Lei n.º 59/2007 , de 4/9 ) se , atendendo à personalidade do agente , às condições da sua vida , à condição anterior e posterior aos factos e às circunstâncias deste se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição .

VII . Vem provado que o arguido não tem antecedentes criminais , o que nem sequer é bastante para lhe creditar bom comportamento anterior , significante , apenas , de que até à data dos factos não caíu nas malhas do poder judicial ; sobre a sua integração social , económica e familiar , apenas se comprova que vive em união de facto com a arguida MG e é reformado , e sobre a sua personalidade , enquanto relação de conformação existencial ético-jurídica , o arguido , alienando-se de padrões ético –morais impostos pelas regras de convivência, para satisfação da sua líbido , usando uma criança de pouca idade para assistir à sua auto-masturbação , em Outubro ou Novembro de 1999 e , por mais 5 vezes , ao longo de 2 anos seguintes , para o masturbar , sempre a troco de dinheiro , revela uma personalidade malsã , viciosa , à margem do respeito pelas crianças , merecedora de forte juízo de censura e digna da maior reprovação social .

O arguido não prestou declarações em audiência , mas esse seu silêncio , traduzindo o exercício de um direito –art.º 343.º n.º 1, do CPP - não o pode prejudicar , mas também em nada o beneficia , revertendo em “ privilegium odiosum “ contra si .

O facto de ter entre 69/71 anos na data dos factos isto não constitui circunstância que atenue a sua responsabilidade criminal , porque seria ver no idoso “ um subcidadão “ , para mais afirmando-se que agiu , voluntária livre e conscientemente , com pleno conhecimento de que a vítima tinha menos de 14 anos , sob pena de a decisão ser meramente simbólica e do juízo de censura ser excluído ou excessivamente mitigado –cfr. Ac. deste STJ , de 7.10.99 , BMJ 490 , 53 .

A acção típica de abuso sexual sobre menor de 14 anos representa “ … na imagem das democracias de comunicação , uma dimensão de negação alucinatória da ordem natural das coisas , uma desordem da natureza , um desequilíbrio cósmico que a cidade quer eliminar sem o referir , no dizer de Denis Sales –Le Delinquent Sexuel – cfr. Ac. deste STJ , P.º n.º 1526/04 , desta 3.ª Sec.

Nas representações sociais , o abuso sexual sobre crianças significa “ o mal absoluto “ , a presença do inumano no humano pelo uso irracional da liberdade de acção .

Os efeitos , graves , do facto variam em função da idade , personalidade da criança e natureza da agressão , podendo aquela permanecer perturbada por semanas , condicionando , mais gravemente , o seu comportamento sexual posterior e o seu nível de desenvolvimento , ligando-se a futuros sentimentos de traição , desconfiança , hostilidade , vergonha , culpa , auto-desvalorização , baixa auto-estima , distorção de imagem corporal , transtornos psicológicos “ border –line “ , desenvolvendo , ao nível psiquiátrico puro , “ stress “ póstraumático , depressão , disfunção sexual , quadros dissociativos ou conversivos ( histeria ) , dificuldades de aprendizagem , transtornos de sono , alimentares , obesidade , anorexia , bulimia , ansiedade e fobias .

Considerando a prática , com alguma frequência , de tais delitos entre nós – mas não só - , o interesse público de protecção de personalidades em desenvolvimento , no aspecto da sua sexualidade , sendo desejável que esta se afirme de forma harmónica e consciente que é afrontado , o alarme e a repugnância social que causam , evidente se torna que , para tranquilidade no tecido social e dissuasão de potenciais delinquentes , visto o quadro de extensos malefícios antecedente , que ultrapassam o interesse meramente individual , se impõe uma intervenção punitiva que pondere as sentidas “ considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ , segundo o Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 344 -, por esta se limitando sempre o valor da socialização em liberdade .

Os elementos disponibilizados nos autos são escassamente sob a forma de ausência de registo de condenação no cadastro criminal e a sua idade , sendo que não foi a idade avançada que o impediu de , reiterada e intervaladamente , delinquir e voltar a fazê-lo , sem nunca interiorizar os malefícios do seu acto , arrepiando caminho .

Importa , no entanto , na parametrização da pena concreta , refrear os ímpetos punitivos da sociedade , a chamada “ histeria de massas “ contra abusadores sexuais de crianças , já que aquela , paradoxalmente , pelos mais díspares meios , favorece o desmando sexual , para , depois , exigir dos tribunais aquela exasperação punitiva , tantas vezes mais perniciosa ao desenvolvimento harmónico da personalidade na esfera social da vitima do que aos próprios agentes do crime , são palavras do Prof. Figueiredo Dias , in Comentário Conimbricense ao Código Penal , I , pág. 553 .

IX. O arguido, manifestando concordância expressa, não se opôs , sem abandonar , é certo , a tese da suspensão da execução da pena de prisão , ao cumprimento desta em regime de permanência na sua habitação , por força do art.º 44.º , do CP .

Este preceito , de natureza inovadora , introduzido na recente reforma penal pela Lei n.º 59/07 , de 4/9 , estatui que :

“ 1-Se o condenado o consentir , podem ser executados em regime de permanência na habitação com fiscalização por meios técnicos de controle à distância , sempre que o tribunal concluir que esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição :

a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano ;

b) O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação de liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção , prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação .

2 –O limite máximo previsto no número anterior pode ser elevado para dois anos quando se verifiquem , à data da condenação , circunstâncias de natureza pessoal ou familiar do condenado que desaconselhem a privação da liberdade em estabelecimento prisional , nomeadamente :

a) Gravidez ;

b) Idade inferior a 21 anos ou superior a 65 ;

c) Doença ou deficiência graves ;

d) Existência de menor a seu cargo ;

e) Existência de familiar exclusivamente ao seu cuidado .

3(…) :

a) ;

b) ;

4 (…) “ .

A filosofia do preceito assenta numa evidente reacção contra os consabidos inconvenientes das penas curtas de prisão , essencialmente o seu n.º 1 , e , também , em compreensíveis razões humanitárias , o seu n.º 2 , situando-se a meio caminho entre a suspensão da execução da pena de prisão e a reclusão do delinquente , que se pretende evitar , pela fractura com o ambiente familiar , social e profissional que representaria , verificados que sejam os seus pressupostos , mas sem deixar de prevenir-se a adequação desta pena substitutiva às finalidades das penas em geral .

X . Contra o regime de suspensão da execução da pena erguem-se as já mencionadas considerações de prevenção geral ( art.º 50.º n.º 1 , do CP ) , o sentimento colectivo de reprovação , particularmente mais incisivo nos meios rurais , no “ locus delicti” , porém ao nível de prevenção especial , de emenda cívica , o já longo lapso de tempo decorrido sobre os factos , sem anotação subsequente de facto criminoso e a sua avançada idade , agora de 76 anos , levam a crer que a probabilidade de recaída , de sucumbência , não se sucederá , sendo de ponderar os malefícios que representaria , nesta fase muito avançada da sua vida , uma pena de privação de liberdade em estabelecimento prisional , de haver por desproporcionada .

Esta vertente favorável na composição da pena contrabalança aquela finalidade pública da prevenção geral, desaconselhando a suspensão , que , ante a gravidade dos factos, se revelaria desprovida de utilidade , sem eficácia digna de relevo , um quase desperdício , não deixando de responder o cumprimento da pena de prisão permanentemente na sua habitação às prementes finalidades de prevenção geral, pela gravosa limitação ao “ jus ambulandi “que acarreta e às mais atenuadas finalidades de ressocialização do arguido .

Nesta conformidade se condena o arguido na pena de 2 anos de prisão , que será executada em regime de permanência na habitação , com fiscalização através de meios técnicos de controle à distância, improcedendo os inconvenientes invocados ao seu cumprimento da maneira ora decretada , sob o ângulo da necessidade de sujeição a tratamento médico e consequente deslocação ao exterior , mais uma vez o arguido tentando minimizar as consequências do desvalor do seu acto criminoso , cuja punição , sob pena de se subverter a sua razão de ser , gera inevitáveis incómodos .

XI . Nega-se , pois , provimento ao recurso , alterando-se , no entanto , o decidido em 1.ª instância , condenando-se na pena de 2 anos de prisão a cumprir permanentemente na sua habitação , com vigilância electrónica .

Taxa de justiça : 10 Uc,s .

XII . Comunique-se ao IRS .

Lisboa, 09 de Janeiro de 2008

Armindo Monteiro (relator)

Santos Cabral

Oliveira Mendes

Maia Costa