Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal de Círculo de Braga, perante o tribunal colectivo, foi submetido a julgamento o arguido A, solteiro, feirante, nascido em 11 de

Fevereiro de 1967, residente no acampamento em Braga, acusado pelo Ministério Público de haver praticado um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93.

Veio a ser condenado na pena de dois anos e meio de prisão pela prática do crime previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) daquele diploma legal.

2. - O Ministério não se conformou com a decisão e recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na motivação:

2.1. - Contrariamente ao entendimento do tribunal, dos factos apurados cremos que a sua conduta deve ser enquadrada no artigo 21, n. 1 do citado diploma por não se verificarem circunstâncias especialmente atenuativas da ilicitude e, muito menos, as apontadas pelo Colectivo;

2.2. - A qualidade dos estupefacientes apreendidos - heroína e cocaína - a sua quantidade (3,718 gramas de cocaína e 2,117 de heroína) - a sua enorme perigosidade

- a considerável actividade do arguido respeitante ao tráfico (reincidente) e ao consumo da droga (ser toxicodependente) - a finalidade de lucrativamente pôr a maior parte dessa droga junto dos consumidores, para subsidiar o seu próprio consumo, contribuindo para a sua difusão - o seu analfabetismo e costumes sociais - são circunstâncias que não privilegiam a conduta ilícita do arguido e afastam a qualificação jurídica feita pelo tribunal;

2.3. - O douto acórdão recorrido, ao decidir naquele sentido, violou o disposto nos artigos 21, n. 1 e 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro.

3. - Com resposta do arguido a pedir a confirmação do acórdão, foram os autos aos vistos, pelo que, realizada a audiência oral, cumpre decidir.

4. - A matéria de facto provada é a seguinte:

4.1. - O arguido vive maritalmente com B em Braga;

4.2. - A sua mulher dedica-se à venda ambulante de roupa e outros artigos em feiras. Por sua vez, o arguido raramente sai do acampamento devido ao seu estado de debilidade física e psíquica gerada pelo consumo de estupefacientes;

4.3. - No dia 20 de Janeiro de 1997, os agentes da P.S.P. efectuaram uma operação de fiscalização a esse acampamento, no decurso do qual apreenderam ao arguido 3,718 gramas líquidas de cocaína e 2,117 gramas liquidas de heroína;

4.4. - Em poder do arguido foram encontrados, uma pulseira, um fio com medalha, em crucifixo, uma figa, um coração e um anel, tudo em ouro;

4.5. - O arguido era toxicodependente, consumindo diariamente cerca de 1 grama de heroína;

4.6. - Com o propósito exclusivo de sustentar o seu vício, o arguido, desde data que não foi possível apurar em audiência de julgamento, vendia produtos estupefacientes a consumidores que se dirigiam à sua barraca, uma vez que as despesas do agregado familiar, composto pelo casal e por cinco filhos menores, eram custeadas com os rendimentos auferidos pela companheira na actividade de feirante, com o abono dos filhos e ainda de um subsídio concedido pela Cruz Vermelha Portuguesa;

4.7. - Designadamente, vendeu heroína a C, pelo menos uma vez, uma dose de heroína correspondente a 1/8 de grama;

4.8. - Da droga apreendida, o arguido destinava pelo menos 1 grama de heroína a seu próprio consumo e a restante à venda a consumidores, com o aludido fim de subsidiar o vício;

4.9. - O arguido conhecia as características do produto que lhe foi apreendido e agiu livre e voluntariamente, consciente de que a descrita conduta era proibida e punida por lei;

4.10. - O arguido não representou de uma forma perfeita as consequências nefastas que advêm da prática do crime de tráfico devido não só ao seu estado de toxicodependência, mas também e essencialmente ao seu analfabetismo e costumes sociais próprios da sua etnia;

4.11. - O arguido, a sua companheira e os seus cinco filhos menores viviam na aludida barraca, em condições precárias de habitabilidade;

4.12. - O arguido, por acórdão de 19 de Maio de 1993, proferido no processo comum 163/92, do 2. Juízo Criminal de Braga, foi condenado na pena única de seis anos e dois meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, e de um crime de detenção de arma proibida, tendo cumprido parcialmente até 6 de Abril de 1995, não tendo servido essa condenação e o cumprimento da pena de suficiente advertência contra o crime.

5. - Não se provaram os factos:

5.1. - Que a companheira do arguido B vendia estupefacientes e que das vendas por ele efectuadas retirassem receitas para o sustento das despesas deles;

5.2. - Que o arguido, isoladamente ou associado com a companheira, tivesse vendido estupefacientes aos indicados D, E, F e G;

5.3. - Que o ouro apreendido fosse produto da venda de estupefacientes.

6. - A justificar a convolação operada pelo tribunal colectivo, escreveu-se no acórdão:

"Pratica o crime de tráfico de menor gravidade do artigo 25, alínea a) daquele Decreto-Lei, se, nos casos do artigo 21, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade do produto.

Note-se que a menor gravidade não se esgota no conceito de quantidades diminutas, mas num conjunto de circunstâncias donde se possa concluir que a ilicitude se encontra consideravelmente diminuída.

No caso concreto, não obstante a qualidade e a quantidade de droga apreendida (que excede o necessário para o consumo médio individual durante cinco dias), entendemos que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída, designadamente devido às seguintes circunstâncias;

O arguido é toxicodependente, consumindo cerca de 1 grama de heroína por dia; vendia os produtos estupefacientes sem especiais medidas de precaução, o que permitiu a vigilância das autoridades e a interpelação de consumidores; as vendas eram efectuadas a consumidores com o propósito exclusivo de subsidiar o seu próprio consumo; o seu analfabetismo e costumes sociais não lhe permitiam avaliar devidamente o mal do crime que praticava".

Concluiu assim o tribunal colectivo que o arguido praticou "um crime de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei 15/93, com referência às tabelas anexas I-A e I-B, cuja pena abstracta aplicável é de um a cinco anos de prisão, devendo o seu limite mínimo ser agravado de um terço, por se verificarem os pressupostos da reincidência - artigos 75, n. 1 e 76, n. 1, Código Penal".

7. - No que respeita ao encontro da pena concreta para tal tipo de crime, ponderou-se no acórdão:

"(...) Salienta-se que, apesar dessa censura e de o consumo ser uma actividade proibida, não pode deixar de se considerar como relevante a limitação da vontade originada pelo estado de dependência física e psíquica associada àquele mesmo consumo;

Há que atentar para a real distinção que se deve fazer entre os agentes que fazem do tráfico a sua fonte de rendimentos para o sustento da vida diária e aqueles que traficam pela necessidade de poderem obter rendimentos para continuarem a sustentar o seu vício (...)".

8. - No artigo 25 contêm-se a formulação típica do tráfico de menor gravidade por referência a elementos pertinentes à ilicitude do facto e não à culpa em sentido estrito.

A ilicitude do facto, na previsão daquela norma, deve, no caso concreto, mostrar-se consideravelmente diminuída, enunciando-se depois, exemplificadamente, factores relativos ao preenchimento da cláusula geral acima referida.

Apontam-se: os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

Por sua vez, regendo para o traficante-consumidor, prevê-se e estatui-se no artigo 26 do mesmo diploma:

"Quando, pela prática de algum dos factos referidos no artigo 21, o agente tiver por finalidade exclusiva conseguir plantas, substâncias ou preparações para uso pessoal, a pena é de prisão até 3 anos ou multa, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III (...)", não sendo porém aplicável aquele regime "quando o agente detiver plantas, substâncias ou preparações em quantidade que exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias".

Segundo o disposto no artigo 9 e respectivo mapa anexo da Portaria 94/96, de 26 de Março, os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária de heroína e cocaína, são, respectivamente, de

0,1 e 0,2 gramas.

Vem, porém, provado que o arguido consumia diariamente cerca de uma grama de heroína, o que excede aquele limite bem como o do artigo 26 do Decreto-Lei n. 15/93, acrescendo que lhe foram apreendidos 3,718 gramas de cocaína e 2,117 gramas de heroína.

Na base desses limites legais deixará, no entanto, de estar presente a presunção de que o excesso estará conexionado com a actividade de tráfico desligada da finalidade do simples consumo pessoal.

Provando-se, porém, que o arguido excedeu aqueles limites, mas nesse excesso se imputando uma quantidade

(1 grama) para uso especial, digo, para uso pessoal diário de heroína e que o restante era vendido para com o produto da venda adquirir mais estupefaciente, essa situação tem de relevar ao nível de ilicitude, por paridade com a relevância que o legislador estabeleceu no citado artigo 26, n. 1.

Só que agora essa relevância se desloca para o artigo 21 e para o artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93, neste último entrando como um dos factores conducentes ao juízo sobre a ilicitude consideravelmente diminuída, na consideração de que o arguido não agiu por lucro, mas com o propósito exclusivo de sustentar a sua dependência.

Refere-se também no acórdão que o arguido vendia os produtos estupefacientes sem especiais medidas de precaução, o que permitiu a vigilância das autoridades e a interpelação de consumidores, o que também releva para a ilicitude através da modalidade e circunstância da acção.

Por forma idêntica releva a circunstância de não haverem sido apreendidos quaisquer instrumentos ou objectos que costumam ser utilizados no tráfico, como balanças e embalagens para pesar e acondicionar as doses.

No juízo sobre a ilicitude também não pode esquecer-se que o arguido raramente saí do acampamento, o que não permite, por ele próprio, aquisição e venda de droga com regularidade.

9. - Como se deixou referido, o tipo de crime do artigo 25 está moldado em razão do facto ilícito e não da culpa em sentido estrito. Daí que não valham para a compreensão da ilicitude diminuída prevista em tal preceito legal, factores que se encontram fora do âmbito do facto ilícito tipificado. Assim, não valem apoios na toxicodependência em si mesma, no analfabetismo e costumes sociais ou na reincidência, os quais entram na medida da pena por via da culpa ou na própria moldura penal (caso de reincidência).

No fundo, tal como na atenuação especial, mas no artigo 25 só com referência à própria ilicitude, releva a imagem global do facto que, realmente, no caso, por razões de justiça, punição mais adequada encontra na estatuição daquele tipo legal e não na do tipo legal do artigo 21.

Dir-se-á ainda, embora esse aspecto da questão não venha colocado no recurso, que dentro da moldura penal do artigo 25 o tribunal usou de equilibrada ponderação na determinação da pena concreta, destacando-se o estado de saúde do arguido por efeito do consumo de estupefacientes, a influir na culpa e na necessidade da pena.

Na audiência, o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto no Supremo Tribunal também se pronunciou no sentido da confirmação do acórdão recorrido.

Pelo exposto, julgando improcedente o recurso, mantêm a decisão recorrida.

Sem custas. Fixam-se em dez mil escudos os honorários a favor da Excelentíssima defensora oficiosa, a suportar pelos Cofres.

Lisboa, 2 de Dezembro de 1998.

Virgílio Oliveira,

Mariano Pereira,

Flores Ribeiro,

Brito Câmara.

Tribunal da Comarca de Santarém - Processo 416/96 - 2. Juízo Criminal de 29 de Janeiro de 1998.