Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório

1.1. O arguido AA, nascido no dia ..., no ...l, filho de ...e de..., ..., residente, antes de preso, na ..., foi julgado no processo em epígrafe, da 1ª Unidade Processual da Grande Instância Criminal do Porto, e aí condenado, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.

1.2. Inconformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões:

«1. O tribunal de primeira instância errou ao aplicar ao arguido uma pena tão elevada.

2. O artigo 21.º do D.L. n.º 15/93 de 22.01 prevê a aplicação de uma pena de prisão entre os quatro e os doze anos.

3. Entendendo-se que neste caso não será de aplicar a suspensão da pena de prisão, somos, no entanto, do entendimento que deveria ter sido aplicada ao arguido, atendendo às concretas características do caso,

uma pena mais próxima do mínimo legal.

4. Nos termos do disposto no artigo 40.º do C.P. a aplicação das penas e das medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos (necessidades de prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (necessidades de prevenção especial).

5. Salvo melhor entendimento, a reafirmação da norma jurídica violada não impõe a aplicação de uma pena tão elevada no seu quantum.

6. E a reintegração do recorrente na sociedade também não se coaduna com um período de reclusão tão elevado.

7. Na verdade, não nos podemos olvidar que o arguido confessou integralmente e sem reservas, mostrou sincero arrependimento, antes da sua detenção encontrava-se inserido familiar, social e profissionalmente, é ainda muito jovem, trabalha (e estuda) no estabelecimento prisional.

8. Uma vez colocado em liberdade regressará ao seu agregado de origem, no seu país de origem (...) retomando uma vida pacata e de acordo com os normativos legais e societários.

9. Podemos afirmar que este acro [“acto”, certamente], ilícito foi episódio único na sua vida, e que ficou a dever-se a promessas de dinheiro fácil é certo, mas também ao sonho, de um jovem do interior do ..., de poder viajar até à Europa e conhecer melhor alguns costumes e tradições.

10. Assim sendo, concluímos que uma pena de prisão tão elevada irá coarctar a possibilidade do mesmo retomar a sua vida longe de ilícitos criminais.

11. Se o arguido, aqui recorrente sentir que está a ser demasiado penalizado (até por comparação a outros reclusos com quantidades superiores de droga) irá certamente regredir no seu processo de ressocialização; sentindo-se injustiçado, poderá começar a assumir comportamentos pouco normativos.

12. A escolha da medida da pena reconduz-se, numa perspectiva política criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão. A este propósito dispõe o artigo 70.º do C.P. que «se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

13. Dispõe o artigo 71.º do C.P que

14. “A determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

15. E o artigo 71.º n.º 2 do referido diploma legal refere que na fixação da pena o tribunal deve atender a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste a gravidade das suas consequências, bem como o grau da violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta licita.

16. Feita uma análise dos Acórdãos do STJ e a respeito da medida das penas concretamente determinadas, verificamos relação entre a quantidade de produto estupefaciente apreendido e a sanção aplicada. O que se verificou foi que em quantidades transportadas (nos casos de correios de droga) de 8 kgs a 14 kgs de cocaína, as penas estenderam-se de 5 anos a 7 anos e seis meses de prisão, para quantidades inferiores a 8 kgs de cocaína, as penas foram em regra, mais baixas do que os cinco anos de prisão e até ao limite de 4 anos e 3 meses de prisão.

17. Assim sendo, somos do entendimento que sempre seria de aplicar ao arguido uma pena situada entre os 4 anos e três meses e os cinco anos.

18. Foram violados os artigos 21.º do D.L n.º 15/93 de 22.01, artigos 40.º, 70.º, 71.º, 73.º e 73.º [sic] do CP.».

1.3. O recurso foi recebido nos termos e com o efeito legais, pelo despacho de fls. 256.

1.4. A Senhora Procuradora da República respondeu e conclui que:

«1.- a confissão do arguido não releva especialmente, pois que o mesmo foi detido em flagrante quando, depois de em controlo pela Delegação Aduaneira do aeroporto do Porto, lhe terem sido detetadas “bolota” de estupefaciente “ in corpore” ter sido conduzido a hospital desta cidade onde expeliu as mesmas;

2.- o arguido transportava a quantidade de 550,374 gramas de cocaína que destinava entregar/ceder a terceiro recebendo, como contrapartida € 4 000,00;

3.- as condições sociofamiliares e profissionais que dispõe no seu país natal e que segundo o recorrente lhe permitem retomar um trajeto de vida normativo são precisamente as mesmas de que já dispunha aquando do cometimento do crime, não tendo as mesmas sido suficientes para o afastar de conduta tão grave;

4.- a ameaça que resulta das suas conclusões de que, por sentir-se demasiado penalizado com a presente condenação, poder começar a assumir comportamentos pouco normativos é, no mínimo, revelador, de uma personalidade desconforme com o direito e com o sentido do fim das penas, e uma ameaça à sociedade a qual deve, humildemente, reparar do mal cometido;

5.- cocaína é a droga mais traficada a nível mundial, a seguir à cannabis, sendo que esta droga continua a entrar na Europa sobretudo através da Península Ibérica e dos Países Baixos;

6.- a culpa e as exigências de prevenção, quer geral quer especial, foram totalmente atendidas na determinação da pena;

7.- inexiste, por não provada, qualquer circunstância anterior ou posterior ao crime, ou dele contemporânea, da qual resulte qualquer diminuição acentuada da ilicitude do facto, da culpa do recorrente ou a necessidade da pena, de modo a justificar qualquer atenuação especial;

8.- no que respeita ao comportamento tido em reclusão pelo arguido, tal importará, não para a determinação da pena, mas para apreciação de concessão, ou não, de liberdade condicional, quando a mesma tenha de ocorrer;

9.- o recurso não merece provimento, devendo ser mantida a pena na qual o recorrente se mostra condenado;

10.- não foi violado qualquer dispositivo legal, mormente os invocados pelo recorrente».

1.5. Recebido o processo no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer em que afirmou nada ter a acrescentar ao entendimento, e respectiva fundamentação, sustentado pela Senhora Procuradora da República na sua resposta.

1.6. Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Recorrente nada disse.

2. Tudo visto, cumpre decidir.

2.1. É do seguinte teor a decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto:

«1 – No dia 30 de Março de 2014, pelas 19h30m, o arguido AA embarcou num avisão [sic] no ..., com destino final a ..., ..., após ter ingerido cinquenta e seis bolotas, contendo no interior das mesmas cocaína.

2 – No dia 31 de Março de 2014, pelas 9h30m, o arguido desembarcou no aeroporto Francisco Sá Carneiro, sito na Maia, provindo do voo TP ..., proveniente do..., tendo, nessa altura, sido sujeito a controlo levado a cabo pela Delegação Aduaneira desse mesmo aeroporto.

3 – No decurso desse controlo, verificou-se que o arguido transportava in corpore produto estupefaciente, tendo sido conduzido ao Hospital de S. João, no Porto, onde expeliu cinquenta e seis embalagens, bolotas, que continha no seu interior cocaína, com o peso líquido de [o facto não refere o peso da cocaína], produto que se destinava a ser entregue e cedido a terceiros, mediante uma contrapartida monetária de € 4000.

4 – O arguido tinha ainda na sua posse: dois telemóveis, ambos da marca Blackberry, que utilizava com os fornecedores de tal produto estupefaciente; dois cartões SIM, um da Orange com o nº ... e outro da Lycamobile, com o nº ...; vários cartões de suporte de cartão SIM; um micro cartão de 32 Gb, diversos papéis, incluindo bilhete electrónico (recibo de itinerário do passageiro), troca de correio electrónico.

5 – O arguido agiu livre e conscientemente, sabendo quais eram as características, natureza, quantidade e efeitos do produto estupefaciente que transportava e detinha, eram proibidas por lei, sempre com a intenção de obter uma contrapartida económica.

6 – Mais sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.

7 – O arguido confessou livre, integralmente e sem reservas os factos constantes da acusação.

8 – O arguido cresceu junto da família de origem, com uma dinâmica estruturada e equilibrada. No seu país de origem dispõe de condições sociofamiliares e profissionais que lhe permitem retomar um trajecto de vida normativo e socialmente integrado.

9 – O arguido mostra-se arrependido e demonstra uma censura crítica dos seus actos.

10 – O arguido enquanto detido exerce actividade profissional no estabelecimento prisional.

11 – O arguido não tem antecedentes criminais em Portugal».

2.2. Correcção do acórdão recorrido.

Vimos antes que o nº 3 da decisão sobre a matéria de facto não refere o peso das 56 embalagens de cocaína que o Arguido expeliu – facto essencial para a definição do grau da ilicitude da sua conduta.

A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada constitui o vício da alínea a) do nº 2 do artº 410º do CPP.

No caso em julgamento, porém, a consequência não é a do reenvio do processo para novo julgamento, já que o processo contém em si elementos que permitem superar essa deficiência e que possibilitam decidir a causa, como prevê o nº 1 do artº 426º do CPP.

Com efeito, se, no lugar próprio, no rol dos “factos provados”, ficou em branco a quantificação do peso líquido da cocaína que o Arguido transportou in corpore, logo a seguir, na motivação dessa decisão, o acórdão recorrido refere que o Arguido, em julgamento, confessou «livre, integralmente e sem reservas os factos e os elementos objectivos existentes no processo,

nomeadamente a prova pericial efectuada à droga apreendida

[sublinhado nosso]» (fls. 231).

Ora, do exame pericial de fls. 121 consta, além do mais, que a cocaína apreendida tinha o peso líquido de 550.374gr., que é o peso referido na acusação (fls. 159) a qual foi recebida nos «seus precisos termos» pelo despacho de fls. 193. E, na audiência de julgamento, não foi produzida prova para além do interrogatório do Arguido e da inquirição de um Inspector da PJ (cfr. fls. 227) que, naturalmente, considerando os termos da motivação, não questionaram aquele valor.

Por isso é que o acórdão recorrido, na fundamentação de direito, fls. 233, refere que «o arguido deteve no interior do seu corpo, com intenção de transportar produtos estupefacientes, nomeadamente cocaína, com o peso líquido de 550,374gr…».

Neste contexto, a apontada omissão no nº 3 dos “Factos Provados” constitui mero lapso que, ao abrigo do disposto no artº 380º, nºs 1, alínea b), e 2, do CPP, corrigimos nos termos referidos, isto é, que o Arguido «…expeliu cinquenta e seis embalagens, bolotas, que continham no seu interior cocaína, com o peso líquido de 550,374gr…».

2.3. Objecto do recurso

Como resulta das conclusões da motivação que, nos termos do artº 412º, nº 1, do CPP definem o objecto do recurso (cfr. também o nº 4 do artº 635º do CPC), a única questão suscitada pelo Recorrente é a da medida da pena em que foi condenado – 6 anos e 6 meses de prisão, recordemos – que reputa de «manifestamente desproporcional às circunstâncias concretas do caso», por entender que devia ter sido condenado numa pena «situada entre os 4 anos e três meses e os cinco anos» de prisão, que, admite, não seja suspensa na sua execução (cfr. conclusão 3ª).

2.4. Decisão/Fundamentação

2.4.1. O critério legal da determinação da medida da pena

Nos termos do artº 40º do CPenal, que estabelece o programa político criminal sobre os fins das penas, a aplicação das penas visa primordialmente a protecção de bens jurídicos e, na medida do possível, a reintegração do agente na sociedade (nº 1). A pena, porém, em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2).

A pena é, assim, determinada em função de razões de prevenção, geral e especial, cabendo à culpa o papel, não de seu fundamento, por razões retributivas, mas antes o de seu limite inultrapassável, moderador de eventuais excessos preventivos atentatórios da dignidade humana do arguido.

Por sua vez, o artº 71º, nº 1 dispõe que a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

E o número seguinte manda atender, para o efeito, a todas as circunstâncias – que enumera de forma exemplificativa nas suas diversas alíneas – que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele: os “factores de medida da pena”, como lhes chama Figueiredo Dias

[1]

, que hão-de naturalmente relevar para efeitos da culpa e/ou da prevenção.

Na síntese conclusiva com que encerra o capítulo sobre as “Finalidades e legitimação da pena criminal”, o mesmo Autor resume do seguinte modo a teoria sobre essas finalidades e limite: «(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais», sendo estas que vão determinar em última instância, a medida da pena

[2]

.

A medida da pena é, assim, função da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, traduzida na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, a determinar, naturalmente, em consonância com as circunstâncias do caso concreto, em face do modo de execução do crime, da motivação do agente, das consequências da sua conduta, etc.

Por outro lado, assim como o Estado usa do seu ius puniendi, também deve oferecer ao condenado o mínimo de condições para prevenir a reincidência, como desde logo impõe o artº 2º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 15 de Outubro, nisso se traduzindo essencialmente as razões de prevenção especial (de socialização). Como nota Taipa de Carvalho

[3]

, «a função da ressocialização não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, … mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (…) para a possibilitação da realização pessoal de todos e cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência».

Não pode, no entanto, escamotear-se, dentro das razões de prevenção especial, a função de dissuasão ou intimidação do delinquente (prevenção especial negativa) que, segundo o mesmo Autor, em nada é incompatível com a função de ressocialização, porque se trata, não de intimidar por intimidar, mas antes de uma dissuasão, através do sofrimento inerente à pena, «humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento de necessidade de se auto-ressocializar, ou seja de não reincidir».

2.4.2. O objecto do recurso, como vimos, incide exclusivamente sobre a medida da pena aplicada pelo Tribunal da 1ª Instância. Todavia, não é ilimitada a controlabilidade pelo Supremo Tribunal de Justiça do procedimento de determinação da medida da pena.

Com efeito, como refere Figueiredo Dias

[4]

, «todos estão hoje de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis». Do mesmo modo, prossegue, «a questão do limite ou da moldura da culpa [deve entender-se que está] plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção,

mas já não

a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, [

salvo

] se, v.g. tiverem sido violadas as regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada».

É este, aliás, o sentido da jurisprudência deste Tribunal, como pode ver-se, por exemplo, nos acórdãos de 03.10.2013, Pº nº 806/09.5JAPRT, com o mesmo Relator deste e no de 15.10.2014, Pº nº 353/13.0JAFAR.S1, também desta Secção, que contém um extenso rol de outros acórdãos no sentido de que, pelas razões apontadas, «a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada».

Será, pois, no respeito destes limites que terá lugar o nosso julgamento.

Pois bem.

2.4.3. O Tribunal da Grande Instância do Porto, como podemos ver pela leitura do capítulo do acórdão recorrido com a epígrafe “Da Escolha e da Medida da Pena”, fls. 233 e segs., não se afastou, antes cumpriu, o “programa” legal para fixação da pena, tal como o entendemos e deixámos traçado. Partiu, de facto, de um critério para chegar à pena em que condenou o Arguido que dele não diverge.

[Disse, com efeito que «… Estes fins [das penas: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, previstos no art.º 40º, nº 1, do CPenal] – comummente designados pela doutrina como prevenção geral positiva ou de integração e prevenção especial positiva ou de socialização – traduzem respectivamente o reforço da consciência comunitária e do seu sentimento de segurança face ao atentado contra a vigência da norma penal e a necessidade de efectuar um raciocínio de prognose em relação aos efeitos da pena na futura conduta do Arguido em vista da sua ressocialização.

Para determinação da medida concreta da pena a aplicar, importa levar a cabo as consabidas três fases do procedimento de determinação da pena – investigação e determinação da moldura penal, investigação e determinação dentro daquela moldura legal da medida concreta a aplicar, e escolha da espécie da pena (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal II, Parte Geral, As Consequências Jurídicas do Crime”, Secção de Textos da Universidade de Coimbra, 1988, pág. 229 e ss. e “Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, Ano 1993, pág. 198 e ss. e por todos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.97 no processo 1057/96).

O disposto no artigo 40º do Código Penal fornece os critérios que hão-de presidir à aplicação das penas: a protecção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo certo que em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Compaginando o teor do artigo 40.º nº 2 e os elementos contidos no artigo 71.º, ambos do Código Penal, temos que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente (limite inultrapassável), das exigências de prevenção e tendo-se ainda em linha de conta todas as demais circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime (dos elementos essenciais da infracção), deponham a favor do arguido ou contra ele.

A tutela da crença e confiança da comunidade na sua ordem jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura