Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

ACÓRDÃO

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, arguido, com a identificação dos autos, interpõe recurso do acórdão do tribunal colectivo do Juízo Central Criminal de ...

(Juiz 1), da comarca de ..., que o condenou pela prática de dezasseis crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo artigo 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, agravados pelo preceituado no artigo 177.º, n.º1, a), do mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão por cada deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

Foi ainda condenado na pena de inibição do poder paternal relativamente ao seu filho menor BB até que este perfaça a maioridade, ao abrigo do disposto no artigo 69.º-C, n.º3, do Código Penal, e ao pagamento, a favor deste, na quantia de 16.000,00€ (dezasseis mil euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais, acrescida de juros moratórios à taxa legal, contados da data da decisão até efectivo e integral pagamento.

2. Apresenta motivação de recurso, de que extrai as seguintes conclusões:

“1. Considerando a matéria de facto dada como provada e o direito aplicável, a pena concreta de 6 (seis) anos de prisão aplicada a cada um dos ilícitos revela-se desajustada e excessiva, bem como se revela muito elevada a pena única de 12 (doze) anos de prisão do concurso de infrações.

2. No que concerne ao quantum da pena aplicada ao arguido pelo Tribunal a quo, houve, salvo o devido respeito, violação do disposto nos artigos 71.º e 77.º do C.P.

3. No acórdão recorrido o Tribunal considerou, para determinar a medida da pena, que o grau de ilicitude dos factos se afigurava “muito elevado”, com indicação de circunstâncias que já fazem parte do tipo de crime, em concreto o facto do ato sexual de relevo ter consistido em coito anal e coito oral (artigo 171.º, nº 2 do C.P) e ainda o facto de o ato sexual de relevo ser praticado com menor de 14 anos (artigo 171.º, nº1 do C.P), violando, desta forma, o princípio da proibição da dupla valoração.

4. Não considerou o Tribunal a quo, para determinação da medida da pena, a circunstância de não ter resultado da conduta do arguido qualquer dano físico no menor, conforme relatório de natureza sexual constante de fls. 162 a 164.

5. Não consta do acórdão recorrido qualquer facto ou circunstância que revele que o arguido tenha feito uso de uma brutalidade excessiva na prática dos atos ilícitos, ou que sofra de qualquer desvio ou tendência mórbida para a prática desses ilícitos.

6. O tribunal a quo não teve na devida consideração, na ponderação da medida da pena, as circunstâncias que são favoráveis ao arguido, nomeadamente o facto de este, à data dos factos, não ter qualquer antecedente criminal, o facto de ser uma pessoa perfeitamente inserida na sociedade e respeitada no meio pequeno onde vive, o que o torna mais sensível à pena que lhe for aplicada.

7. Para além das circunstâncias indicadas na 6ª conclusão, importa ainda referir que resulta do resumo dos depoimentos da ex mulher do arguido, que esta “nunca presenciou qualquer comportamento estranho do arguido para com os filhos”, a sua ex sogra também afirmou que o arguido “era um bom pai” e todas as testemunhas de defesa se referiram ao arguido como sendo uma pessoa trabalhadora e respeitadora.

8. Em face das conclusões acima expostas, o Tribunal deverá condenar o arguido numa pena mais harmoniosa, proporcional e justa, que não deverá ultrapassar os 5 anos de prisão, nos termos do artigo 71.º do C.P.

9. Ao aplicar uma pena de 6 anos de prisão ao arguido por cada ilícito praticado, o Tribunal a quo violou o artigo 71.º, nºs 1 e 2 do C.P.

10. Na determinação da medida da pena única, o acórdão recorrido remeteu para a “factualidade anteriormente descrita” aquando da determinação das penas parcelares e, na nossa modesta opinião, aplicou uma pena única excessiva e desproporcional no cúmulo jurídico, não tendo em consideração os critérios especiais previstos no artigo 77.º, nº1 do C.P: os factos e a personalidade do agente.

11. No caso concreto, é importante ter em consideração que as penas parcelares têm na sua base factos do mesmo contexto, numa curta unidade temporal (dois meses) e todos com uma estreita relação, uma vez que o facto ilícito, a vítima e o modo de execução é o mesmo em cada infração.

12. Dos factos dados como provados não podemos concluir que os factos praticados revelam uma tendência criminosa, surgem antes, a nosso ver, como uma consequência nefasta de uma particular conjuntura na vida do recorrente, em concreto o divórcio e a saída da sua ex mulher de casa, uma situação excecional, e não resulta de um traço de personalidade.

13. A personalidade do agente e o seu trajeto de vida conforme os padrões comunitários pré-estabelecidos, levam-nos a concluir que o ilícito global praticado não revela, no caso concreto, uma inclinação criminosa, mas antes uma pluriocasionalidade.

14. O contexto específico em que os ilícitos ocorreram, dentro de casa, numa situação excecional, deixam-nos a certeza de que o arguido, cumprida a pena, não mais praticará qualquer ilícito.

15. Estas circunstâncias indicadas deveriam ter sido consideradas e sopesadas pelo Tribunal a quo, no momento da determinação da pena única, em termos axiológicos e de compreensão humana, o que permitiria por si só a aplicação de uma pena única mais moderada, tendo em atenção os factos e a personalidade do recorrido.

16. Consideramos, salvo melhor opinião, que o acórdão recorrido fez uma errada interpretação e aplicação do artigo 77.º, nº1 do C.P, sendo a nosso ver excessiva e demasiado severa, a aplicação de uma pena única de 12 (doze) anos de prisão, atenta a factualidade considerada, devendo o Tribunal aplicar ao arguido uma pena única não superior a 7 (sete) anos de prisão, respeitando as regras para determinação do concurso no caso concreto.

Termos em que,

Deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que condene o arguido numa pena não superior a 5 (cinco) anos de prisão por cada um dos crimes e numa pena única não superior a 7 (sete) anos de prisão.”

3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu o Ministério Público, pelo Senhor Procurador-Adjunto no tribunal recorrido, a defender a improcedência do recurso, dizendo (transcrição parcial):

“1- O tribunal a quo violou o princípio da dupla valoração na determinação da medida concreta das penas aplicadas ao arguido? Tais penas, parcelares e única, são desproporcionadas e excessivas? (…)

Ora, se o princípio da proibição da dupla valoração impede que se tenham em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime, já nada obsta “a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso.”

Assim sendo, não será indiferente, para estes efeitos, que o arguido, em obediência a uma única resolução criminosa, numa mesma ocasião e lugar (e, por conseguinte, estando em causa apenas um crime de abuso sexual de crianças), tenha mantido relações sexuais de coito anal com a vítima, durante um minuto, ou durante uma hora; que o tenha feito provocando dores na vítima, ou não; que tenha submetido a vítima apenas a coito anal, ou também, e para além disso, a coito oral e à introdução anal de diversos objectos.

No caso concreto, tal como se descreve nos pontos 10 a 14 da matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, o arguido no que toca ao crime cometido no dia 8/11/16, primeiro manteve relações de sexo anal com o menor e, depois, quando aquele lhe pede para parar porque tal lhe causava dores, disse ao seu filho para chupar o seu pénis, introduzindo-lhe o mesmo na boca, acto este que causou profunda repulsa no menor que reagiu dizendo que “não o queria na sua boca”, ao que o arguido lhe disse que “ou metia a pila na boca ou no cú”, o que fez com que o menor permitisse ao arguido, seu pai, que lhe voltasse, mais uma vez, a introduzir o pénis no ânus – cfr. pontos 13 e 14.

Esta forma especialmente gravosa no modo de execução deste crime de abuso sexual de crianças pode e deve ser valorada na fixação da medida concreta da pena (eventualmente exigiria até um agravamento da medida deste concreto crime de abuso sexual de crianças agravado relativamente aos restantes pelos quais o arguido foi condenado), pois que diz respeito à intensidade do preenchimento deste elemento típico e aos seus efeitos (nomeadamente nas sequelas psicológicas deixadas no menor).

E o mesmo se diga relativamente à concreta idade do menor de 14 anos, pois que diferente será, para estes efeitos, que o agente cometa esse crime na pessoa de um menor com 13 anos de idade, ou num com apenas alguns meses de idade, ou, nomeadamente, como é o caso, com um menor de 11 anos de idade (idade ainda longe do limite dos 14 anos a partir do qual a lei pune mais brandamente este tipo de condutas – art. 172, nº1 do Código Penal).

Assim sendo, ao considerar tais circunstâncias na fixação da medida concreta da pena, o tribunal a quo não violou, na nossa perspectiva, a proibição do princípio da dupla valoração, consagrado no art. 71º, nº2 do Código Penal.

Refere de seguida o arguido, nas conclusões do seu recurso, que o Tribunal também não teve em devida conta a circunstância dos actos por si praticados não terem provocado lesões físicas no menor; de o arguido não ter usado de brutalidade excessiva na prática dos mesmos; de ser primário e de estar inserido social e profissionalmente.

Contudo, basta atentar na fundamentação de direito do acórdão recorrido, supra transcrita, para se verificar que o tribunal a quo sopesou a favor do arguido a circunstância daquele não possuir antecedentes criminais, as suas condições sociais e profissionais e o facto de ser respeitado na comunidade em que se insere.

Aliás, sempre se diga que tal não o impediu de praticar os crimes por que foi condenado que, aliás, só cessaram, por razões alheias à sua vontade (detenção do mesmo na sequência de desabafo do menor na escola em momento em que já não suportava mais esta conduta do arguido).

Por outro lado, refere o arguido que não usou de brutalidade excessiva (independentemente do que se entenda por brutalidade excessiva, já que todos estes factos encerram em si mesmos uma “brutalidade”, que, enquanto tal, comporta sempre algo de excessivo). Ora, tal não é um facto que deva ser encarado como uma atenuante. Na verdade, se porventura os factos tivessem sido praticados ainda com mais “brutalidade”, aquilo que se justificava era então uma punição mais severa.

Com efeito, importa ter presente, na determinação da medida concreta da pena, quais as suas finalidades.

Assim, “as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa .”( …)

Nestes termos, essa tutela de bens jurídicos fixar-se-á numa espécie de “moldura de prevenção” a que se dá o nome de defesa do ordenamento jurídico. Moldura essa “cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do quantum de pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias.“ Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 243.

Desta forma, o quantum da pena não poderá nunca descer abaixo daquele limiar a partir do qual se ponha “em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais.” (…) F. Dias, Ob. cit., p. 243.

Só então, e dentro desta “moldura de prevenção” actuarão as finalidades de prevenção especial.

Ora, revertendo ao caso concreto, verifica-se que a moldura penal abstractamente aplicável a cada um dos crimes de abuso sexual de crianças agravado, cometidos pelo arguido na pessoa do seu filho BB, se situa entre um mínimo de 4 anos e um máximo de 13 anos e 4 meses de prisão.

Ora, tendo em conta que para determinar a medida concreta das penas aplicadas, há que tomar em consideração que:

- O grau da ilicitude dos factos, em qualquer dos casos, sem perder de vista a gravidade própria valorada na moldura abstracta correspondente, afigura-¬se especialmente forte, atenta a intensidade e natureza dos mesmos, através de um modo de execução que traduz um profundo desprezo pelo bem jurídico protegido, sendo de sublinhar as dores físicas sofridas pelo menor em consequência dos actos sexuais perpetrados pelo arguido e a circunstância dos actos sexuais praticados com a vítima terem ocorrido na casa de morada de família, onde morava também a outra filha do arguido;

- A tenra idade da vítima (muito inferior aos 14 anos) aquando da prática dos factos criminosos;

- Do ponto de vista da liberdade da determinação sexual da vítima, a agressão cometida foi acentuada, considerados os diversos actos praticados pelo arguido;

- A gravidade das suas consequências, traduzida nos sentimentos vincados e persistentes, ainda hoje presentes no menor, de medo, tristeza, repulsa e revolta, existindo o perigo concreto das eventuais consequências ao nível psicológico que tais condutas poderão produzir, no futuro, nas vítimas com natural repercussão ao nível emocional;

- O dolo do arguido, directo e intenso, revela acentuada persistência, traduzida no empenho e energia revelada na execução dos actos que repetidamente praticou e os obstáculos e as contra-motivações sociais que teve de vencer para concretizar o seu propósito libidinoso;

- Os fins ou motivos que o determinaram, que eram a satisfação dos seus desejos sexuais, que sobrepuseram aos interesses de desenvolvimento harmonioso da criança na sua esfera sexual e aos inalienáveis deveres de quem, enquanto pai, se impunha que defendesse.

- A falta de consciência critica e de arrependimento pelos factos cometidos e bem assim a ausência de qualquer gesto tendente à reparação (na medida do possível) dos danos provocados;

- A sua pedofilia e personalidade mal formada, espelhada nos factos e na indiferença ao sofrimento do seu filho (que por já não suportar mais tais abusos, acabou por relatar tais factos na escola, assim vendo exposto o núcleo mais restrito da sua intimidade), aliada à falta de consciência crítica para a gravidade da sua conduta, faz com que as exigências de prevenção especial sejam elevadas, atento o risco de repetição no futuro de factos do mesmo género;

- A marcada pedofilia do arguido é socialmente tida como grave e desonrosa, reclamando fortes exigências de prevenção geral, exigências estas que, como se sabe, têm vindo a ganhar crescente relevância na sociedade contemporânea com a crescente necessidade de protecção da liberdade e autodeterminação sexual, sobretudo das crianças, atentas as suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como colectivamente, constituindo a sua ofensa motivo de generalizado e crescente repúdio social. Exigências estas mais prementes em meios pequenos, de cariz rural, como aquele onde os crimes foram praticados, vista a sua maior ressonância social.

Não merece censura a medida concreta das penas parcelares e também da pena única, encontradas para a punição dos sobreditos crimes.

Veja-se que a medida das penas parcelares se situa ainda no quarto inferior da moldura penal abstractamente aplicável e no que concerne à medida da pena única aplicada, verifica-se que numa moldura penal abstractamente aplicável que se situava entre um mínimo de 6 anos de prisão e um máximo de 25 anos de prisão, aquela fixou-se nos 12 anos de prisão, ou seja, ainda na metade inferior de tal moldura.

O que significa que o Tribunal a quo ponderou fortemente as circunstâncias que militavam a favor do arguido, já supra referenciadas.

De referir aqui, também, que inexiste qualquer facto da matéria dada como provada que indique que o cometimento destes crimes se ficou a dever a uma mera pluriocasionalidade, antes pelo contrário, os mesmos radicam numa tendência do agente (a sua pedofilia e personalidade mal formada), que apenas não se prolongou mais no tempo devido a circunstâncias alheias à sua vontade.

Destarte, na nossa perspectiva o tribunal recorrido, ao condenar o arguido recorrente pela prática, em autoria material e concurso efectivo, de dezasseis crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº1, al. a), ambos do Código Penal, cada qual na pena de seis anos de prisão e, em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de doze anos de prisão, mais não fez do que dar cumprimento ao estabelecido nos arts. 40º, 70º, 71º e 77º, todos do Código Penal.

Assim sendo, e pelo exposto, não merece censura, a nosso ver e sempre salvo o devido e merecido respeito por opinião diversa, a decisão recorrida.”

4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto, em concordância com o Ministério Público na 1.ª instância, emitido parecer quanto ao mérito do recurso nos seguintes termos:

“(…) b. Na procedência da acusação, condenou o Acórdão Recorrido o arguido na pena única de 12 anos de prisão, aglutinadora de 16 penas parcelares de 6 anos de prisão cada uma, correspondentes a outros tantos crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 171.º, n.ºs 1 e 2, 177.º n.º 1 al. a) do CP, por ele praticados na pessoa do ofendido, menor de 14 anos, seu filho, BB, bem como na pena acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao mesmo ofendido até que este perfaça a maioridade, nos termos do art.º 69º-C n.º 3 do CP.

c. Inconformado com a medida concreta das penas de prisão parcelares e conjunta – que quer ver reduzidas, as primeiras, a não mais de 5 anos cada uma, e, a segunda, a não mais de 7 anos –, move-lhe, ora, o arguido o presente recurso.

Diz, em suma, que tais penas são desproporcionadas e excessivas, e assim pois que o Acórdão Recorrido incorreu numa série de ilegalidades, a saber:

─ Na avaliação do grau de ilicitude, relevou duplamente as circunstâncias que já fazem parte do tipo de ilícito do art.os 171º n.os 1 e 2, 177º n.º 1 al.ª a) do CP, de os actos sexuais de relevo terem consistido em coito anal e em coito oral e de ter sido praticado em menor de 14 anos de idade, o que importa violação do princípio da proibição da dupla valoração acolhido no (corpo do) art.º 71º n.º 2 do CP– conclusões 1. e 3. da motivação.

─ Nessa mesma operação, não valorizou devidamente a circunstância de os actos praticados não terem provocado lesões físicas no ofendido e de não ter usado de brutalidade excessiva – conclusões 4. e 5.

─ Na aferição das necessidades de socialização e na formulação do juízo global de culpa e ilicitude, não considerou as circunstâncias de o arguido ser primário e de estar inserido social e profissionalmente, de ter sido curto o período temporal em que os factos ocorreram e de não revelarem, estes, uma tendência criminosa mas tão-só uma pluriocasionalidade – conclusões 6., 11., 12. 13. e 14..

─ Violou, por tudo, as normas dos art.os 71º n.os 1 e 2 e 77º n.º 1 do CP.

d. Em peça de irrecusável qualidade, o Exmo. Procurador Adjunto na 1ª instância contramotivou o recurso, evidenciando, com referenciação aos pertinentes passos dos factos provados e às pertinentes disposições legais e confortando-se na jurisprudência dos Tribunais Superiores e na doutrina mais autorizada, a falta de razão do recorrente e demonstrando, em particular, a correcção das operações de determinação das penas parcelares e conjunta.

E não deixou, designadamente, de anotar, com toda a pertinência face às críticas que a tal propósito vêm feitas pelo recorrente, que não importa violação do princípio da dupla valoração a repercussão na medida da pena da «intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso»; que o grau de ilicitude dos factos é, no caso, «especialmente forte»; que o dolo do arguido, directo e intenso, denota «acentuada persistência»; que a «pedofilia e personalidade mal formada» do arguido, «aliada à falta de consciência crítica para a gravidade da sua conduta, faz com que as exigências de prevenção especial sejam elevadas»; e que comportamentos como o do arguido geram sentimentos de forte repulsa social, exigindo-se que a pena reafirme inequivocamente, através da sua severidade, a validade e vigência dos valores da liberdade autodeterminação sexual ofendidos.

Sendo que, por tudo, concluiu que, num quadro assim desenhado de tão acentuadas exigências de prevenção geral e especial e de culpa tão significativa – e desse modo, quer com relação a cada um dos actos vistos isoladamente, quer, acima de tudo, encarados todos eles no seu conjunto e à luz da sua atinência à personalidade do arguido –, nem se concebe, logo, como, numa moldura abstracta de 4 a 13 anos e 3 meses de prisão – art.ºs 171.º n.ºs 1 e 2 e 177.º n.º 1 al. a) do CP –, os art.ºs 40.º n.ºs 1 e 2 e 71.º n.ºs 1 e 2 do CP consintam penas parcelares inferiores aos 6 anos de prisão que foram decretados, nem, depois, como, numa moldura de concurso de 6 a 25 anos de prisão os mesmos preceitos e ainda os do art.º 77º n.os 1 e 2 do CP, credenciem pena única inferior à de 12 anos aplicada.

e. A resposta do Exmo. Procurador Adjunto, esclarecida e proficiente, comprova a falta de fundamento do recurso, refutando as violações de lei que vêm imputadas ao Acórdão Recorrido e evidenciando a adequação e proporcionalidade das penas parcelares e conjunta decretadas.

Merece a inteira adesão do signatário, que por isso aqui remete para os respectivos termos, por brevidade e economia de meios.

E, com base nas razões nela desenvolvidas, é de parecer que o recurso deve ser julgado totalmente improcedente.”

5. Notificado para responder, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada disse.

6. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.

Nada obsta ao conhecimento do recurso, o qual tem por objecto um acórdão proferido pelo tribunal colectivo que aplicou uma pena de prisão superior a 5 anos e visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, da competência deste tribunal (artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

7. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso quanto a vícios da decisão recorrida – que devem resultar directamente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência – e a nulidades processuais não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995), bem como quanto a nulidades da sentença (artigo 379.º, n.º 2, do CPP, com a alteração introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro).

Pelo acórdão n.º 5/2017 deste Supremo Tribunal de Justiça (DR I de 23-06-2017) foi fixada jurisprudência no sentido de que «a competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.»

Como se tem afirmado na jurisprudência deste Tribunal (cfr., entre outros, o acórdão de 14.3.2018, no Proc. 22/08.3JALRA.E1.S1, em www.dgsi.pt), o conhecimento do recurso implica que, no âmbito da sua competência, este Tribunal aprecie e decida todas as questões de direito relacionadas com o objecto e âmbito do recurso delimitado pelo recorrente, com vista à sua boa decisão, sem prejuízo das regras relativas à alteração da qualificação jurídica dos factos e das implicações do princípio da proibição da reformatio in pejus (artigos 424.º, n.º 3, e 409.º do CPP).

8. Tendo em conta as conclusões da motivação do recurso, as questões colocadas à apreciação e decisão deste tribunal circunscrevem-se à medida das penas parcelares e da pena única, que o recorrente considera terem sido determinadas em violação do disposto nos artigos 71.º e 77.º, n.º 1, do Código Penal.

A determinação da pena comporta duas operações distintas, configurando dois níveis a considerar na decisão: a determinação da pena aplicável (moldura da pena), por via da averiguação do preenchimento do tipo legal de crime (tipo fundamental) e de circunstâncias modificativas que podem conduzir à punição por um tipo de crime agravado ou privilegiado, e a determinação concreta da pena (medida da pena), em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal).

Em caso de concurso de crimes (artigo 30.º, nº 1, do Código Penal), há ainda que verificar o respeito pelo critério especial de determinação da pena única, a partir da moldura definida pela pena mais grave aplicada aos crimes em concurso e pela soma das penas aplicadas, sem ultrapassar o limite de 25 anos de prisão, tendo em consideração, no seu conjunto, a gravidade dos factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal).

O acórdão recorrido

9. O tribunal a quo julgou provados os seguintes factos:

“1) O menor BB nasceu em ... de 2005 e é filho do arguido e de CC.

2) O arguido e CC foram casados entre si e divorciaram-se em 19/09/2016, no âmbito do processo n.º 3621/16.6T8VIS, que correu termos junto da IC, 1ª Secção, J1 de Família e Menores de ..., no âmbito do qual foram reguladas as responsabilidades parentais do BB e ainda da ..., também filha de ambos, ficando estes dois menores a residir com o arguido na Rua ..., área desta Comarca.

3) Em dia e hora não concretamente apurados mas ocorridos num domingo à tarde do mês de Setembro de 2016, o arguido decidiu iniciar contactos de cariz sexual com o menor BB sempre que tal se propiciasse.

4) Nesse domingo, o arguido, que trajava apenas cuecas, chamou o BB ao seu quarto de dormir, ao que, obedecendo-lhe, o menor foi ao seu encontro sem suspeitar do que pretendia o arguido seu pai.

5) Aí chegado, o arguido de imediato disse ao BB para retirar a calças e cuecas que vestia e se deitar na cama de barriga para baixo, o que este fez.

6) Após, o arguido despiu as suas cuecas e, com o pénis ereto, tentou penetrar, friccionando, o mesmo no ânus do menor BB.

7) De imediato, o menor começou a chorar, dizendo ao arguido para que parasse pois que lhe estava a causar dor.

8) Indiferente à reação do filho, o arguido continuou a pressionar o seu pénis ereto no ânus do menor.

9) Em dias não concretamente apurados, mas após a data supra referida e até 08/11/2016, por diversas ocasiões, e pelo menos por mais quinze vezes, o arguido abeirou-se do menor BB, e quer no quarto de dormir deste como no quarto de dormir do arguido, determinou que aquele se deitasse na cama de barriga para baixo, sem roupa e, com o seu pénis ereto logrou conseguir introduzi-lo, através de fricção, no ânus do menor.

10) Em 08/11/2016, em hora não concretamente apurada, mas sendo já noite, e estando o menor BB já deitado na sua cama, o arguido introduziu-se no quarto deste.

11) Nesse momento, disse ao menor para retirar as suas cuecas e que se colocasse debruçado na cama, de barriga para baixo.

12) Após, o arguido, com o seu pénis ereto logrou introduzir o mesmo no ânus do menor, tendo o BB pedido que parasse porque lhe estava a doer, ao que o arguido ripostou que se não estivesse calado que lhe ia pôr uma almofada na boca

13) De seguida, o arguido retirou o seu pénis do ânus do menor e disse ao mesmo para se virar de frente e lhe colocar o pénis na boca ordenando-lhe que “chupasse”, tendo de seguida introduzido o seu pénis ereto na boca do BB.

14) Porque o BB rejeitasse, dizendo-lhe que não o queria na sua boca, o arguido disse-lhe que “ou metia a pila na boca ou no cú”, pelo que o menor acabou por permitir que o arguido uma vez mais lhe introduzisse o pénis no seu ânus.

15) Após praticar cada um dos factos acima descritos, o arguido advertia sempre o menor para não contar a ninguém o sucedido

16) O arguido sabia perfeitamente que o ofendido BB, seu filho, nascera a ... de 2005 e, por isso mesmo à data dos factos tinha idade inferior a 14 anos.

17) Durante todo o período de tempo que duraram as condutas acima descritas, o arguido agiu de modo livre, deliberado e conscientemente, sempre com o propósito, concretizado, de satisfazer as suas intenções libidinosas, atuando de todas essas vezes de forma a ter com o menor seu filho atos de natureza sexual, aproveitando-se da sua posição de pai e do temor reverencial que o menor, por isso mesmo, tinha para consigo, para conseguir concretizar tais intentos e, por out