Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

-

Nos autos de processo comum com o nº 490/l2.9PDPRT da lª Vara Criminal do Porto, foi julgado pelo tribunal colectivo o arguido AA, com os demais sinais dos autos, tendo sido proferido acórdão em 26 de Fevereiro de 2013, que decidiu:

“A) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art,º 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela l-B, anexa àquele diploma legal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva,

B) Condenar, ainda, o arguido no pagamento das custas processuais, fixando-se em 4 DC a taxa de justiça devida.

*

Nos termos dos arts.109° e 111 ° do Código Penal e art.35° nº l e nº 2 do D.L.15/93 de 22/01, declara-se perdido a favor do Estado o produto estupefaciente apreendido nestes autos que oportunamente deverá ser destruído, com o respectivo termo lavrado, de harmonia com o disposto no art.62° do mesmo diploma.

Ordena-se a devolução do motociclo apreendido nos autos - motociclo de marca Suzuki, modelo WVCY, com a matrícula ... - ao seu legítimo proprietário, BB, provada que está a sua qualidade de terceiro de boa fé, para os termos do disposto no art. 36°-A do DL n,015/93,

Notifique o terceiro de boa fé, da presente decisão,

*

Atento o disposto no art. 213°, nº 1, al. b) do Código de Processo Penal, não se mostrando excedidos os prazos aludidos no art.2l5° do C.P,P., face aos fundamentos já invocados nos autos, que se dão aqui por reproduzidos, aos factos dados como provados, qualificação jurídica dos mesmos e pena aplicada, determina-se a manutenção da medida coactiva de Obrigação de Permanência na Habitação, com Vigilância Electrónica, em que se encontra o arguido.

Comunique à entidade supervisora.

*

Após trânsito em julgado:

- ordena-se a remessa de boletins à D.S.I.C.; e

- cópia de decisão à D. G.R. S ..

*

Notifique e deposite o presente acórdão (arts. 372°, nºs. 4 e 5 e 373°, n02, do C.P.P.).”

-

Inconformados com a decisão, o Ministério Público, e o arguido, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto, que por seu acórdão de 26 de Junho de 2013, proferido pela 2ª secção criminal decidiu:

“a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.

b) Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, alterando a pena em que o arguido AA foi condenado para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão

c) Manter quanto ao demais a decisão recorrida.

Custas pelo arguido recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC´s.”

De tal acórdão foi reclamada nulidade pelo arguido, vindo a Relação, por acórdão de 11 de Setembro de 2013, a “julgar improcedente a reclamação deduzida pelo arguido, não se verificando qualquer nulidade por excesso de pronúncia.”

-

De novo inconformado, vem o arguido interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na motivação do recurso:

1. O acórdão da Relação, na sequência do recurso interposto pelo Ministério Público, agravou a pena de prisão cominada em 1ª. Instância.

2. O art. 32.º da CRP dispõe que o processo penal assegura todas as garantias de defesa.

3. No caso, considera-se desfavorável esta condenação, uma vez que se concretiza objetivamente na sua esfera pessoal em pena de prisão superior ao espectável, tanto assim foi que inclusive o recorrente insurgiu-se por a achar exagerada, no que concerne à 1ª. muito mais o considera agora ...

4. Pelo que tem de haver lugar à possibilidade de recurso nos termos do art. 32.º da CRP.

5. O artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPP dispõe que não são recorríveis os acórdãos proferidos em recurso pela Relação, que não confirmem decisão da 1ª instância e condenem em pena não privativa de liberdade.

6. Sucede, porém, que, recentemente, por acórdão de 4 de Junho de 2013 (acórdão nº 324/2013, publicado no DR, 2a série, nº 145, de 30 de Julho), o Tribunal Constitucional julgou

inconstitucional

«a interpretação normativa resultante da conjugação das normas da alínea c) do n° 1 do artigo 432° e da alínea e) do n° 1 do artigo 400° do Código de Processo Penal, na redação da Lei n° 48/2007, de 29 de Agosto, segundo a qual é irrecorrível o acórdão proferido pelas relações, em recurso, que aplique pena privativa de liberdade inferior a cinco anos, quando o tribunal de 1ª instância tenha aplicado pena não privativa de liberdade/no caso mas sobremaneira inferior, sendo que no caso o recorrente pugnava inclusive pela suspensão da sua execução sob pena de violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29°, n° 1, e 32°, n° 1, da Constituição da República Portuguesa)»

Sem prescindir,

7. A pena cominada é desajustada, pelo que deve ser reduzida no seu quantum.

8. Os factos assentes em desabono do arguido não permitem tal enquadramento jurídico. Sendo que as circunstâncias do seu caso fora conjugadas em 1ª. instância, com o principio da oralidade e imediação, tendo este tribunal tido a percepção do arguido, da sua motivação, e sobretudo a posição por este vincada no arrependimento patenteado.

9. O recorrente encontra-se integrado.

10. Tem um Relatório social que plasma a sua condição de cidadão integrado em meio livre, com retaguarda familiar, pai de filhos de tenra idade ...

11. Arguido que exercia actividade profissional.

12. O tribunal bastou-se com a quantidade detida, para agravar a sua condenação, todavia olvidou que o arguido não era mais do que uma “mula" que procede ao transporte tendo na cadeia do tráfico um papel sobremaneira menor, não havia actividade investigatória, não era visado ou suspeito foi detido numa operação de rotina ao ponto da 1ª. Instancia ter prescindido de todas as testemunhas da acusação.

13. Devendo a pena cominada espelhar essa realidade, ao cominar-se uma pena nos termos pugnados em 2ª. Instância é uma pena extremamente exagerada e desproporcional ao ilícito cometido.

14. O tribunal da relação, ao assim não proceder viola entre outros os artigos 70, 71 40 C.P. do CP.

Face ao exposto deve ser revogado o acórdão de 1ª instância, porquanto o mesmo extravasa a culpa do arguido, mantendo-se a pena cominada por mais conforme ao direito aplicável ao caso concreto.

-

Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo:

“A.

Vem interposta revista do acórdão desta Relação prolatado em 26.06.2013, que julgou improcedente o recurso do arguido AA, tendo-se, na procedência do recurso do MP, decido alterar a pena em que o mesmo vinha condenado por acórdão da 1a Vara Criminal do Porto, enquanto autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n ° 1 do DL. N ° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência á tabela I-B anexa, na pena de 5 anos e 4 meses de prisão efectiva.

B.

Como melhor resulta das conclusões do recurso, nuclearmente o recorrente suscitada a questão da inadequação do «quantum» da pena, ora aplicada que tem por excessivo. Todavia,

C.

A ponderação da matéria de facto provada, a consideração da moldura penal abstracta do tipo legal do art. 21°, n ° 1 do DL. N ° 15/93 de 22.01, pena de prisão de 4 a 12 anos, o tipo de culpa, o grau da i1icitude verificada (o recorrente foi detido na posse de 988, 721 g de cocaína), as necessidades de prevenção geral positiva e especial (de ressocialização) evidenciam, não só que a pena não ultrapassou o limite da culpa, como se mostra necessária proporcional e adequada. De resto,

D.

Não se pode deixar de ter em conta que o arguido / recorrente praticou o crime dos autos, no período de suspensão da execução da pena de prisão que lhe fora decretada, peJa prática do mesmo crime.

E.

Neste contexto, a fixação da pena em 5 anos e 4 meses de prisão, de modo algum pode ser vista como violadora dos legais critérios de determinação da pena, afinal aqueles que são susceptíveis de controle em revista, o mesmo é dizer do princípio da necessidade desta, constituindo a nosso ver, mesmo um pena, patentemente benevolente.

Nestes termos, julgando improcedente o recurso, farão Vexas, JUSTIÇA!

Neste Supremo, a Digma Magistrada do Ministério Público emitiu doutro Parecer donde ressalta: “Parece-nos, que a pena de prisão aplicada ao arguido/recorrente mostrar-se-á dentro dos limites mais ou menos fixados de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, até porque já havia sido condenado por um crime da mesma natureza, embora a decisão só tivesse transitado mais tarde.

É que a quantidade de cocaína heroína que detinha/transportava (988,72) não se pode considera irrelevante só porque não ia vender diretamente, pelo contrário o papel que o arguido estava a desempenhar era imprescindível na cadeia que se inicia no produtor e só termina no consumidor.

Atendendo pois às circunstâncias que não fazem parte do crime e referidos no nº 2 do artº 71º do C.P realçando-se a conduta anterior quanto ao tráfico de estupefacientes, a quantidade que transportava e o não ter sabido deixar de tentar ganhar dinheiro fácil, a pena aplicada, parece-nos, dever manter-se tendo por base na sua graduação, as exigências de prevenção especial e a culpa do arguido.

Assim parece-nos que o recurso do arguido AA não poderá obter provimento quanto à medida da pena que lhe foi aplicada. “

-

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.

-

Não tendo sido requerida audiência seguiu o processo para conferência, após vistos em simultâneo.

-

Consta do acórdão recorrido:

“ 2 - Fundamentação

2.1. Os factos provados

Discutida a causa, resultaram provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:

1) No dia 15 de Agosto de 2012, pelas 19h30min, o arguido AA foi avistado pelos agentes da PSP, melhor identificados no auto de detenção, a conduzir na Travessa das Condominhas, nesta Cidade e Comarca, o motociclo de marca Suzuki, modelo WVCY, com a matrícula ....

2) Ao aperceber-se da presença policial e por forma a não ser interceptado por aqueles agentes na posse de grande quantidade de estupefaciente que trazia consigo, o arguido encostou o referido veículo na berma, saiu do mesmo e, em passo de corrida, abandonou o local em direcção oposta à dos agentes policiais, os quais o perseguiram, a pé.

3) Durante tal caminhada, o arguido retirou da parte da frente das calças um embrulho de um produto em pó que, laboratorialmente, revelou tratar-se de cocaína, com o peso líquido de 988,721 gramas - fis. 107 - e atirou-o para o chão, tendo sido de imediato recuperado pelos agentes da PSP que iam no encalço do arguido.

4) O arguido AA conhecia a natureza e características da substância que lhe foi apreendida, bem sabendo que a detenção e transporte de tal substância não lhe era permitido, querendo actuar daquela forma.

5) Só por força da descrita intervenção policial não concretizou a entrega do produto que lhe veio a ser apreendido.

6) Actuou de modo livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

7) O arguido confessou parcialmente os factos, revelando-se arrependido.

Mais se apurou, quanto às condições de vida do arguido:

8) Que é oriundo de uma família de condição sócio-cultural modesta, sendo o elemento mais novo de dois irmãos.

Os pais divorciaram-se quando contava 7 anos, ficando a viver com a mãe, beneficiando, a partir dessa altura, tanto quanto possível, de condições ajustadas e de modelos educativos positivos.

Integrou-se no sistema de ensino em idade considerada como normal, tendo prosseguido os estudos até à frequência do 9° ano de escolaridade, que não concluiu.

O seu percurso escolar caracterizou-se pela irregularidade, resultado de alguma falta de motivação e interesse pelas actividades escolares.

Com 17 anos iniciou actividade profissional numa empresa de camionagem onde permaneceu dois anos. Decidiu depois emigrar para Inglaterra, país onde permaneceu durante um ano.

Especializou-se na área da armação de ferro e, nesse âmbito, conseguiu um contrato de trabalho em Espanha, que desenvolveu durante três anos com vencimentos mensais na ordem dos 2500 €.

De regresso a Portugal, trabalhou numa superficie comercial como vigiante, teve ainda uma passagem efémera por França, regressando pouco tempo depois em definitivo ao nosso país.

AA vive desde os 24 anos em união de facto com a actual companheira, de quem tem dois filhos de 4 e 8 anos respectivamente.

À data dos factos pelos quais se encontra acusado, AA integrava o agregado constituído por si, pela companheira e pelos dois filhos menores.

Residiam num apartamento em Vila Nova de Guia, com razoáveis condições de habitabilidade e a dinâmica familiar e o relacionamento interpessoal é cordial, equilibrado e solidário.

o arguido dedicava-se ao comércio de veículos automóveis usados, actividade que exercia há cerca de três anos. Auferia um vencimento fixo de 400 €, ao qual acresciam as comissões da venda de veículos.

A companheira, enquanto auxiliar educativa em estabelecimento de ensino auferia, e ainda aufere, um vencimento na ordem dos 550 € mensais, valores que na sua totalidade se mostravam suficientes para fazer face ao pagamento das despesas fixas mensais.

Teve o primeiro contacto com substâncias estupefacientes aos 28 anos de idade, percepcionando-se que o seu consumo, durante cerca de dois anos terá tido repercussões negativas na sua vida, nomeadamente ao nível da sua estabilidade de desempenho laboral bem como no âmbito do contexto familiar.

Encontrar-se abstinente desde essa altura bem como à data dos factos.

O seu grupo de pares não estavam associados a problemáticas de toxicodependência d ou marginalidade.

O arguido já teve anteriormente contacto com o sistema de administração da justiça penal, tendo sido condenado, por factos análogos aos do presente processo, por acórdão proferido em 190ut2011 e transitado em julgado em 13 Dez 2012, no âmbito do processo 211/09.3JAPRT da 2a Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

Em conclusão, o arguido apresenta um percurso de vida caracterizado pelo desinvestimento aos níveis académico, adoptando porém uma atitude pró-activa na procura de melhores condições profissionais e financeiras.

Dispõe de um enquadramento familiar motivado para o apoiar, observando-se a existência de vínculos afectivos significativos e de condições materiais adequadas.

9) Por decisão datada de 19/10/2011, transitada em julgado em 03/12/2012, foi o arguido condenado pela prática de um crime de um crime de Tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, nº l, do DL nº 15/93, de 22/01, por referência às tabelas I-B e I-C anexas, na pena de 4 anos e 4 meses de prisão, suspensa na sua execução, por igual período, com regime de prova - P. n° 211/09.3JAPRT, da 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia.

Com interesse para o Incidente de Direitos de Terceiro - Apenso-A, mais se provou: 10) Que o motociclo de marca Suzuki, modelo WVCY, com a matrícula ..., apreendido nos autos, é propriedade do terceiro BB, que desconhecia a utilização concreta dada pelo arguido ao veículo, descrita nos pontos 1) e 2) supra.

*

2.2. Os factos não provados

Com interesse para a boa decisão da causa, não se provaram os seguintes factos:

A) Que o arguido AA destinava à venda a substância que lhe foi apreendida.

B) Que o arguido detinha e transportava o produto estupefaciente que lhe foi apreendido a solicitação de terceiro.

Por decorrência do facto não provado anteriormente descrito, necessariamente

C) Que o arguido quis, mediante a actividade de venda, fazer distribuir substâncias estupefacientes por um grande número de indivíduos e obter, por essa via, compensações monetárias.

Com utilidade para a boa decisão da causa, não se provaram quaisquer outros factos que não estejam já em oposição ou prejudicados pelos que foram dados como provados e não provados.

-

Cumpre apreciar e decidir:

Inexistem vícios ou nulidades de que cumpra conhecer.

Não vem posta em causa a qualificação jurídico-criminal da ilicitude, nem a existência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.

O erguido questiona a medida concreta da pena que considera desajustada, extremamente exagerada e desproporcional ao ilícito cometido, pelas razões constantes das conclusões 9ª a 12ª-

Apreciando

A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C.Penal.

O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

Escrevia CESARE BECARIA –Dos delitos e das Penas, tradução de JOSÉ DE FARIA COSTA, Serviço de Educação, Fundação Calouste Gulbenkian, p. 38, sobre a necessidade da pena que “Toda a pena que não deriva da absoluta necessidade – diz o grande Monstesquieu – é tirânica.” (II); - embora as penas produzam um bem, elas nem sempre são justas, porque, para isso, devem ser necessárias, e uma injustiça útil não pode ser tolerada pelo legislador que quer fechar todas as portas à vigilante tirania...” (XXV)

Mas, como ensinava EDUARDO CORREIA, Para Uma Nova Justiça Penal, Ciclo de Conferências no Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, Livraria Almedina, Coimbra, p. 16, “Ao contrário do que pretendia Beccaria, uma violação ou perigo de violação de bens jurídicos não pode desprender-se das duas formas de imputação subjectiva, da responsabilidade, culpa ou censura, que lhe correspondem.

E neste domínio tem-se verificado uma evolução que seguramente não nos cabe aqui, nem é possível, desenvolver.

Essa solução está, de resto, ligada ao quadro que se vem tendo do homem, às necessidades da sociedade que o integra, aos fins das penas a que se adira e à solidariedade que se deve a todos, ainda que criminosos.”

Como se refere no sumário do Acórdão de 01.04.98, deste Supremo, in CJ. - AC. STJ - Ano VI - tomo 2- fls. 175, “As expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o rigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, respeitando o limite da culpa. Se uma pena de medida superior à culpa é injusta, uma pena insuficiente para satisfazer os fins da prevenção constitui um desperdício”

Na lição de Figueiredo Dias ( Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):

“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.

Tal desiderato sobre as penas integra o programa político-criminal legitimado pelo artº 18º nº 2 da Constituição da República Portuguesa e que o legislador penal acolheu no artigo 40º do Código Penal, estabelecendo o nº 1 que a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade

E determinando o nº 2 que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

O ponto de partida das finalidades das penas com referência à tutela necessária dos bens jurídicos reclamada pelo caso concreto e com significado prospectivo, encontra-se nas exigências da prevenção geral positiva ou de integração, em que a finalidade primária da pena é o restabelecimento da paz jurídica comunitária posta em causa pelo comportamento criminal.

As penas como instrumentos de prevenção geral são “instrumentos político-criminais destinados a actuar (psiquicamente) sobre a globalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prática de crimes através das ameaças penais estatuídas pela lei, da realidade da aplicação judicial das penas e da efectividade da sua execução”, surgindo então a prevenção geral positiva ou de integração “como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força da vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, pese todas as suas violações que tenham tido lugar (idem, ibidem, p. 84)

Por outro lado, como salienta o mesmo Distinto Professor a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de intimidação, como forma estadualmente acolhida de intimidação das outras pessoas pelo mal que com ela se faz sofrer ao delinquente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem factos criminais. Porém, “não constitui todavia por si mesma uma finalidade autónoma de pena apenas podendo” surgir como um efeito lateral (porventura desejável) da necessidade de tutela dos bens juridicos.” (ibidem, p. 118)

Mas, em termos jurídico-constitucionais, é a ideia de prevenção geral positiva ou de integração que dá corpo ao princípio da necessidade de pena.

Deve-se a Günther Jakobs , na sequência do pensamento de Luhmann, a expressão de que finalidade fundamental ou primordial da pena encontra-se na estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada. E, é esta função primária da pena faz concluir pela existência de uma medida óptima de tutela dos bens jurídicos “ e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar”, medida óptima essa, porém que não fornece ao julgador o quantum exacto da pena.

A moldura de prevenção, comporta ainda abaixo do ponto óptimo ideal outros em que a pressuposta tutela dos bens jurídicos “é ainda efectiva e consistente e onde portanto a pena pode ainda situar-se sem que perca a sua função primordial de tutela de bens jurídicos. Até se alcançar um limiar mínimo – chamado de defesa do ordenamento jurídico – abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.” (idem, ibidem, p. 117)

O ponto de chegada está nas exigências de prevenção especial, nomeadamente da prevenção especial positiva ou de socialização, ou, porventura a prevenção negativa relevando de advertência individual ou de segurança ou inocuização, sendo que a função negativa da prevenção especial, se assume por execelência no âmbito das medidas de segurança.

Ensina o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”

Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.”

Ou, e, em síntese: A verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efectivamente numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento de pena, mas constitui o seu limite inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização. A função da culpa, deste modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, é por outras palavras, a de estabelecer o máximo de pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito democrático. E a de, por esta via, constituir uma barreira intransponível ao intervencionismo punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar.”- v. FIGUEIREDO DIAS, in Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 109 e ss.

É no âmbito do exposto, que este Supremo Tribunal vem interpretando sobre as finalidades e limites da pena de harmonia com a actual dogmática legal.

Como resulta, v. g. do Ac. deste Supremo de 15-11-2006, Proc. n.º 3135/06 - 3.ª Secção, o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.

As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.

Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.

O n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece, que:

Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo