Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça - 1. Subsecção Criminal:

No Tribunal Judicial da Comarca de Arganil responderam, em processo comum e perante o Tribunal Colectivo, os arguidos A, e B, com os sinais dos autos a quem o Ministério Público imputou a prática de dois crimes de subvenção/subsídio agravado, previsto e punido pelos artigos 3, 7, 19, 21 e 37, 1, 3 e 5, do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro.

C, identificado nos autos, deduziu contra os arguidos pedido de indemnização civil, no valor de 3097250 escudos, acrescido de juros vincendos, à taxa legal, fundamentando a sua pretensão nos danos que os arguidos lhes causaram com o desvio de subsídio que foi atribuído no âmbito do programa "Leader".

D, igualmente identificada nos autos, deduziu também pedido de indemnização civil contra os arguidos no montante de 65767877 escudos e ainda a quantia que se viesse a liquidar em execução de sentença, em consequência dos prejuízos causados com o recurso a empréstimos bancários, hipoteca de instalações e os lucros cessantes resultantes dos comportamentos ilícitos dos arguidos.

O arguido A contestou o pedido de indemnização civil formulado pela D e a acusação.

Foi efectuada transacção quanto aos pedidos de indemnização civil formulados.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, veio a acusação a ser julgada improcedente, por não provada, em relação ao crime de desvio de subsídio referente ao promotor D, absolvendo os arguidos da prática de tal crime e a julgá-la procedente no restante pelo que o arguido A foi condenado, como autor de um crime de desvio de subsídio, previsto e punido pelo artigo 37 n. 3, do Decreto-Lei n. 28/84, na pena de 2 anos de prisão e 100 dias de multa à taxa diária de 2000 escudos, ou seja, na multa de 200000 escudos, sendo a pena de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, e a condenar a arguida B, na pena de 200 dias de multa à taxa diária de 2000 escudos, ou seja, na multa de 400000 escudos.

Não se conformou o arguido A com o assim decidido e daí o ter interposto o presente recurso.

Da motivação apresentada, extraiu o recorrente as seguintes conclusões:

1. É indubitável que no nosso ordenamento jurídico, o Decreto-Lei n. 28/84 veio criar novos tipos de crime, destacando-se a fraude na obtenção de subsídios ou subvenções e o desvio ilícito dos mesmos e a fraude na obtenção de crédito.

2. No artigo 21 daquele Decreto-Lei define-se com clareza o que se entende por subsídio ou subvenção para efeitos daquele diploma legal, como a prestação feita a empresa ou unidade produtiva à custa de dinheiros públicos.

3. A B é uma associação de empresas de Agricultura, Comércio e Indústria, sem fins lucrativos que visa o estudo e defesa dos interesses das pessoas singulares e colectivas seus associados, a qual foi declarada instituição de utilidade pública.

4. Neste contexto e com este objecto social e este reconhecimento de utilidade pública, vedado às empresas e unidades produtivas, jamais tal Associação Empresarial, que ainda por cima funciona em regime de voluntariado, pode ser qualificada como uma organização económica duradoura, instituída tendo por finalidade a produção de riqueza e/ou a sua distribuição.

5. O legislador quis manifestamente afastar do âmbito da aplicação do Decreto-Lei n. 28/84 os benefícios concedidos às famílias, às pessoas individualmente, aos Serviços ou Instituições de Administração Pública, às autarquias e a todas as Associações que não visam o lucro ou a obtenção de vantagens económicas.

6. De resto, sendo a B mera intermediária em todo este processo, em bom rigor nem sequer existe subsídio ou subvenção já que a prestação recebida e a receber não se destinavam àquela Associação mas sim a outras empresas ou agentes económicos.

7. Por outro lado, em todo este complexo processo, mesmo que se considerasse a existência de ilícito criminal, não pode, em função do quadro de factos dados como provados, imputar-se ao arguido a prática voluntária dos factos e o conhecimento ilícito e imoral da sua conduta.

8. Não pode olvidar-se que o projecto que está em causa neste processo e que determinou a condenação do arguido só foi concluído em 31 de Dezembro de 1994 data em que a última "tranche" relativa aos 80 por cento do total a receber já havia sido transferida há mais de 6 meses.

9. A verba relativa aos 20 por cento em falta e ao diferencial motivado pela variação cambial do ECU, deveria ter sido transferida, no valor de mais de 100000000 escudos em 1995.

10. Só nesse ano e uma vez que o processo da assistente C Limitada só foi concluído em finais de 1994, não podia ser paga a comparticipação atribuída.

11. Resulta dos autos e da matéria dada como provada que o arguido e a B tudo fizeram para conseguir os meios financeiros que lhe permitissem honrar os seus compromissos incluindo o pagamento da prestação devida a C Limitada.

12. Se não o fizeram foi porque o próprio Estado que lhe dera todo o apoio, de repente, através de mecanismos pouco claros, a impossibilitou de apresentar candidaturas, negociar empréstimos e receber a elevada quantia que ainda estava em dívida da subvenção global que foi atribuída à B no âmbito do Programa Leader.

13. No contexto em que todo o processo se desenrolou, onde estranhamente aparece o arguido como único responsável quando a Direcção da B era colegial e se obrigava com a assinatura de Presidente ou vice-presidente e tesoureiro, nada repugna excluir a culpa do arguido ou considerá-la muito esbatida.

14. Finalmente, resulta dos factos dados como assentes que a B só recebeu 80 por cento do valor global do programa, estando, por isso como é óbvio obrigada apenas a pagar aos agentes que viram as candidaturas aprovadas 80 por cento do valor recebido.

15. Em concreto, e porque apenas se trata neste processo da entidade C Limitada, a B apenas estaria vinculada a pagar 80 por cento do valor da subvenção com que foi contemplada a candidatura, ou seja, 80 por cento de 2100000 escudos.

16. Tendo a dita empresa concluído o seu projecto em 31 de Dezembro de 1994 e não tendo a B recebido qualquer subsídio a partir dessa data, designadamente os 20 por cento finais, é indubitável que, a haver obrigação de pagar, era apenas 80 por cento do valor atribuído, ou seja, 1680 contos.

17. E tal valor não pode ser consideravelmente elevado, tendo em conta o disposto no artigo 202 n. 2 do Código Penal.

18. O douto acórdão objecto do presente recurso viola, entre outros normativos o disposto nos artigos 37 e 21 do Decreto-Lei n. 28/84, e os artigos 13, 14 e 202 alínea b) do Código Penal, pelo que o arguido deve ser absolvido ou ver a pena aplicada acentuadamente diminuída.

Em resposta, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público defende a manutenção do decidido, concluindo:

1. Não sendo a B uma empresa ou unidade produtiva no sentido puramente economicista do termo, desenvolveu toda a sua actividade exactamente como se o fosse, realizando de igual forma, "o dano típico que é elemento integrante da infracção prevista no artigo 37 do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro;

2. Foram indevidamente desviados e utilizados pelos arguidos 2100000 escudos, que deveriam ter sido entregues ao promotor C, sendo certo que tal valor era, à data dos factos, consideravelmente elevado.

3. É insofismável que a pena aplicada respeitou escrupulosamente os critérios estabelecidos nos artigos 70 e seguintes do Código Penal.

4. O acórdão recorrido não merece censura, porque não violou norma ou princípio legal.

Neste Supremo Tribunal o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos e foi proferido o despacho preliminar.

Colhidos os vistos e realizada a audiência oral, cumpre decidir.

É a seguinte a matéria de facto dada como provada:

1. A B foi constituída por escritura pública de 5 de Julho de 1985, como associação empresarial sem fins lucrativos que visa o estudo e defesa dos interesses das pessoas singulares e colectivas seus associados, tem mais de 500 sócios e intervém nas áreas dos concelhos de Arganil, Góis, Pampilhosa da Serra, Tábua, Oliveira do Hospital, Vila Nova de Poiares e Penacova, da qual é o arguido A o Presidente da Direcção desde 1989.

2. A Direcção de Associação, composta por um presidente, um vice-presidente, dois secretários, um tesoureiro e dois vogais, é o órgão a que incumbe a administração e representação da Associação, designadamente a sua representação em juízo ou fora dele.

3. Para obrigar a Associação são necessárias as assinaturas de dois membros da Direcção, devendo uma delas ser a do Presidente, ou, na sua falta ou impedimento, a do Vice - Presidente, e Tesoureiro, sempre que se trate de documentos respeitantes a numerários ou contas.

4. Em 23 de Dezembro de 1991, após a B ter visto aprovado o seu processo de candidatura ao Programa de iniciativa comunitária "Leader" da Secretaria de Estado do Ministério da Agricultura pela Comissão das Comunidades, celebrou,, por intermédio do arguido A, a Convenção Local de financiamento com a então Direcção Geral do Planeamento e Agricultura (D.G.P.A.), como organismo nacional para aquele Programa, cujo objecto era o estabelecimento das condições de concessão e utilização da Subvenção Global atribuída pela Comissão dos Consumidores à D.G.P.A.

5. Neste domínio, competia à D.G.P.A. garantir o financiamento das acções a desenvolver pela Entidade Local (B) no âmbito daquele Programa "Leader". A B era a entidade credenciada e responsável por toda a gestão dos fundos comunitários do "Leader" na região da Beira Serra, onde se inclui o concelho de Tábua, cabendo-lhe designadamente, receber, apreciar e aprovar ou não os projectos apresentados naquele sector pelos diversos promotores individuais e financiá-los, mantendo, para o efeito, o funcionamento de uma equipa técnica que emite parecer fundamentado quanto à viabilidade financeira do projecto e respectiva comparticipação através dos fundos "Leader".

6. A execução deste programa era fiscalizada pela D.G.P.A., deslocando-se aos locais dos projectos de investimento beneficiários técnicos daquela instituição. O términus deste projecto estava previsto para 31 de Dezembro de 1993.

7. Para a execução deste programa, foi atribuída à B a Subvenção Global de 431925044 escudos (quatrocentos e trinta e um milhões novecentos e vinte e cinco mil e quarenta e quatro escudos - 80 por cento do total a receber), processada em cinco "tranches" sucessivas, a saber: 204207154 escudos (duzentos e quatro milhões, duzentos e sete mil cento e cinquenta e quatro escudos) em 21 de Maio de 1992; 40000000 escudos (quarenta milhões de escudos) em 31 de Maio de 1993; 46064452 escudos (quarenta e seis milhões, sessenta e quatro mil quatrocentos e cinquenta e dois escudos) em 26 de Novembro de 1993; 118142702 escudos

(cento e dezoito milhões, cento e quarenta e dois mil setecentos e dois escudos) em 24 de Janeiro de 1994 e 23510736 escudos (vinte e três milhões, quinhentos e dez mil setecentos e trinta e seis escudos) em 1 de

Agosto de 1994, todos creditados nas contas ns. 183327 e 103593 de que a mesma é titular na Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Bacia do Ceira, em Góis, desta Comarca, hoje integrada na Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Beira Centro, sendo a primeira na conta exclusivamente afecta ao recebimento, gestão e pagamento dos fundos daquele Programa e a segunda destinada à gestão corrente e particular da B.

8. Entre aqueles promotores individuais figuram C, empresário em nome individual, residente em Catraia de Mouronho, Tábua e D, com sede em

Tábua, com projectos a realizar neste concelho.

9. O primeiro apresentou em 29 de Maio de 1992 o seu projecto ao Programa "Leader", por intermédio da arguida "B", que consistia na construção de dois fornos tradicionais para a cozedura de pão e respectivas infra-estruturas de apoio, vindo a ser aprovado em 23 de Dezembro de 1993, sob o n. 087/TB - Produção de Produtos Típicos Alimentares.

10. O valor global do investimento foi de 6000000 escudos (seis milhões de escudos) e, mediante contrato celebrado entre ambos, a B, representada pelo arguido Rui Cruz, vinculou-se a comparticipar o seu financiamento em 2100000 escudos (dois milhões e cem mil escudos - 35 por cento) aquando da sua conclusão e por conta da supra referida Subvenção Global.

11. A execução do projecto, iniciada em 7 de Março de 1994, ficou concluída na data prevista em 30 de Dezembro de 1994, cumprindo aquele promotor todas as obrigações contratuais assumidas, tendo, nesta última data apresentado os documentos comprovativos das despesas feitas para receber o subsídio atribuído.

12. Os arguidos, apesar de solicitados diversas vezes, não entregaram àquele a mencionada comparticipação, a qual dissiparam em proveito da própria Associação, designadamente para a construção do Centro de Negócios de Lagares da Beira, pertença da B e para o pagamento de dívidas particulares da B a terceiros, alheias àqueles fins comunitários, em prejuízo do lesado e do Estado.

13. O promotor D, através dos seus sócios-gerentes E e mulher, F, apresentou em 1992, dois projectos ao "Leader", por intermédio da B, a saber o n. 001/TB, que consistia na construção de um complexo turístico com 12 "bungalows", no valor de 35800000 escudos, (trinta e cinco milhões e oitocentos mil escudos), e o n. 003/TB, que complementava aquele com uma zona de lazer envolvente, constituída por um miradouro, parque de merendas e piscinas, no valor de

9750000 escudos (nove milhões, setecentos e cinquenta mil escudos).

14. Ambos foram aprovados nesse ano pela B, sendo o primeiro projecto comparticipado em 16110000 escudos (dezasseis milhões cento e dez mil escudos) e o segundo comparticipado em 2925000 escudos (dois milhões, novecentos e vinte e cinco mil escudos), com início de execução em 18 de Maio de 1992 e 11 de Maio de 1992, respectivamente e cujas obras deveriam estar concluídas em 31 de Maio de 1995, de acordo com os respectivos contratos, celebrados em 1992, entre a B, representada pelo arguido A e o promotor representado pelos seus sócios gerentes, comparticipações essas que a B pagou integralmente antes da execução do projecto, embora só estivesse contratualmente vinculada a pagar 80 por cento da comparticipação para a execução do projecto e 20 por cento após comprovação da sua finalização.

15. Com o decorrer das obras, o promotor D verificou que os montantes inicialmente previstos para a execução e conclusão dos projectos eram insuficientes, pelo que requereu à B, em 29 de Dezembro de 1994, a sua reapreciação com vista à aprovação de um complemento de comparticipação no valor de 25392500 escudos (vinte e cinco milhões, trezentos e noventa e dois mil e quinhentos escudos) - 65 por cento.

16. A B e o promotor encetaram contactos verbais com a D.G.P.A., na pessoa do Engenheiro G, à época Presidente da Comissão Nacional de Gestão "Leader", que se deslocava à região para acompanhar os projectos de investimentos beneficiários desse programa, tendo este prometido a concessão dessa verba, a ser paga pelos acertos resultantes das diferenças cambiais inerentes às quatro últimas tranches já entregues à B, pois esta só havia recebido a diferença cambial respeitante à primeira tranche, um valor aproximado a 20000000 escudos (vinte milhões de escudos).

17. Em 11 de Março de 1995, no Centro de Negócios de Lagares da Beira, estando presente o Engenheiro G, Doutora H, Doutora I da D.G.P.A. - Comissão Nacional de Gestão Leader o senhor J, o senhor L, o Engenheiro M, o Engenheiro A, da B, foi feita uma reunião, na qual foi deliberado proceder à reapreciação dos dois projectos da D, por o seu investimento real ser superior ao orçamento inicial.

18. Em 23 de Março de 1995, a B remeteu à D.G.P.A. - Comissão Nacional de Gestão Leader, ao cuidado do Engenheiro G, o telefax 100/95, assinado pelo arguido A, em que solicitara autorização para aumentar a percentagem dos projectos 001/TB e 003/TB, para 65 por cento, passando o custo global do projecto 001/TB de 35800000 escudos (trinta e cinco milhões e oitocentos mil escudos) para 58600000 escudos (cinquenta e oito milhões e seiscentos mil escudos).

19. Em 28 de Março de 1995, a D.G.P.A. - Comissão Nacional de Gestão Leader remeteu à B um telefax de resposta ao referido em 18., assinado pelo Engenheiro G, dando autorização às alterações solicitadas.

20. Após 31 de Dezembro de 1994 não foi efectuada qualquer transferência pecuniária para a B, nomeadamente os montantes respeitantes às diferenças cambiais, por a Comissão Nacional de Gestão Leader ter constatado que a mesma não havia transferido para os promotores a totalidade dos valores em dívida e correspondentes aos adiantamentos já efectuados.

21. Em 4 de Abril de 1995, a B, com autorização do arguido A emite uma declaração a favor da D na qual declara que, em consequência de uma reapreciação dos projectos aprovados no âmbito do programa Leader, designados por 001/TB e 003/TB, foi aprovada a concessão de um acréscimo de comparticipação de 25392500 escudos (vinte cinco milhões trezentos e noventa e dois mil e quinhentos escudos) - 65 por cento a favor do promotor em referência.

22. A D perante o não recebimento do reforço de subsídio, teve de recorrer a empréstimos bancários para lograr concluir as obras em curso, o que sucedeu em 1995, apresentando junto da banca a declaração referida em 21.

23. A D apresentou à B os documentos justificativos das despesas efectuadas, de acordo com a reapreciação dos projectos e o aumento do investimento feito, e esta não entregou ao promotor o acréscimo de comparticipação de 25392500 escudos, a qual não chegou a ser transferida para a B.

24. Os arguidos não ressarciram estes promotores.

25. Conheciam a proveniência, natureza e finalidade de tais subvenções, agiram livre, voluntária e conscientemente, sabendo vedadas as suas condutas e que incorriam em responsabilidade criminal.

26. O arguido A, na qualidade de Presidente da Direcção da B tinha funções de ordenação de uma Direcção, que reunia regularmente e onde todos os assuntos de interesse para a Associação eram objecto de discussão e deliberação.

27. Assim aconteceu em relação ao Programa Leader, limitando-se o arguido a executar, como Presidente da Direcção, as directivas e deliberações colegialmente tomadas.

28. Ao nível do desenvolvimento rural e de Turismo, a B sustentava a sua acção na iniciativa "Leader".

29. No âmbito local, a B organizava anualmente, na época das festas, exposições e congressos, alguns dos quais internacionais, que envolviam delegações de diversos países e continentes.

30. Foi credenciada como consultora oficial da Direcção Geral I da União Europeia nos programas de auxílio ao Leste Europeu.

31. A B tinha um plano com objectivos, estratégias, meios definidos e forma de os obter.

32. Para a B era fundamental a constituição de uma sociedade bancária ou parabancária de financiamento do investimento objectivo que perspectivava conseguir a curto prazo.

33. Tendo em vista a manutenção do valor acrescentado na região a B estava a voltar o seu interesse para o Leste Europeu, na Roménia, tendo para o efeito, ganho um concurso internacional de tutela das Regiões de Timisolana.

34. As Câmaras Municipais não tinham entregue a competente candidatura à inciativa comunitária "Leader" e a B apresentou-se à candidatura e foi admitida nesta iniciativa.

35. O trabalho da B era exercido em regime de voluntariado; a Direcção não era remunerada nem tinha qualquer interesse directo ou indirecto nos recursos da Associação.

36. Aquando da tomada de posse da primeira Direcção que o arguido A presidiu, a B não tinha contabilidade organizada. Organizou, então, a contabilidade, aceitando os elementos que procediam das anteriores Direcções e contratando pessoal técnico para o efeito.

37. O arguido A, na qualidade de Presidente da B, em 20 de Novembro de 1991, apresentou uma participação formal contra o senhor Director Distrital de Finanças de Coimbra, junto do Primeiro Ministro da época, relatando factos e imputando responsabilidades, ao mesmo tempo que solicitava uma investigação isenta.

38. Foi instaurado um processo crime por denúncia da Direcção Distrital de Finanças que aguarda julgamento no Tribunal Judicial de Arganil, onde se acusa a B de ter lesado o Estado no IVA.

39. A Direcção Distrital de Finanças considerou que a Associação deve ser tributada pelo regime normal do IVA.

40. Apurou ser a B credora de IVA de 14039801 escudos (catorze milhões, trinta e nove mil oitocentos e um escudos).

41. Feito o pedido de reembolso, os serviços do IVA solicitaram uma garantia bancária para procederem ao reembolso daquele montante, tendo a B prestado essa garantia.

42. A Direcção de Finanças instaurou contra a B um processo fiscal, com o fundamento em dívida de IVA, por ser uma entidade formadora sujeita ao indice prorata do IVA.

43. A B não foi formadora nem ministrou cursos de formação.

44. A B obteve a aprovação, junto da Caixa Geral de Depósitos, de um financiamento de 120000000 escudos (cento e vinte milhões de escudos) e, quando se preparava para formalizar a escritura de hipoteca de

200000000 escudos a favor de instituição de crédito, constata uma penhora provisória por natureza da Fazenda Nacional sobre os edifícios da Associação o que impossibilitou a concretização da operação bancária.

45. Por falta de meios financeiros a actividade social da Associação paralizou durante cerca de um ano.

46. O arguido e os restantes elementos da Direcção da B renegociaram com a C.G.D. um financiamento de 48000000 escudos (quarenta e oito milhões de escudos).

47. A B não chegou a receber os 14039801 escudos de reembolso do IVA, o adiantamento do processo da Roménia, de valor não apurado e os montantes referentes aos empréstimos bancários que tinha negociado com a Caixa Geral de Depósitos.

48. A Caixa de Crédito Agrícola Mútuo da Beira Serra, onde a B tinha as suas contas bancárias, fez alguns pagamentos de cheques em circulação sem prévia autorização da Associação.

49. A B ficou impedida de recorrer a apoio financeiro público por as Finanças não passarem a certidão da situação fiscal regularizada.

50. A B dava emprego permanente a 8 pessoas, nas quais se incluía a equipa técnica que apreciava os projectos do Programa "Leader" e emprego sazonal a 11 pessoas. Representava e defendia os interesses económicos dos seus associados, recebia destes as respectivas quotizações e movimentava subsídios e verbas que recebia como contrapartida de serviços prestados a terceiros. Procedeu à construção do seu Centro de Negócios, em Lagares da Beira, Oliveira do Hospital, o qual está avaliado em 800000000 escudos (oitocentos milhões de escudos). Em 11 de Dezembro de 1991, a Presidência do Conselho de Ministros reconheceu a B como pessoa colectiva de utilidade pública.

51. O arguido não beneficiou economicamente com a sua passagem pela direcção da B, os seus familiares não receberam qualquer subsídio do "Leader" ou da B ou de qualquer instituição que colaborasse com a B.

52. A sua actividade na B levou-o a uma difícil situação económica pessoal e empresarial.

53. O arguido A nunca gastou em proveito próprio quaisquer dinheiros referentes à gestão "Leader".

54. O arguido é delinquente primário, confessou os factos que contra si apuraram; é industrial, tem uma situação económico-financeira remediada.

Sem prejuízo do disposto no artigo 410 ns. 2 e 3, determina o artigo 433 do Código de Processo Penal que o recurso interposto para o S.T.J. visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

É pacífica a jurisprudência deste Supremo no sentido de que o âmbito do recurso se define pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.

Não vem invocada, nem se vislumbra a existência, de qualquer dos vícios previstos no n. 2 do artigo 410, pelo que se impõe que se considere como definitiva a matéria de facto dada como provada.

Determina o artigo 21, do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, que "Para efeitos deste diploma, considera-se subsídio ou subvenção a prestação feita a empresa ou unidade produtiva, à custa de dinheiros públicos, quando tal prestação: a) Não seja, pelo menos em parte, acompanhada de contraprestação segundo os termos normais do mercado ou quando se tratar de prestação inteiramente reembolsável sem exigência de juro ou com juro bonificado; e b) Deva, pelo menos em parte, destinar-se ao desenvolvimento da economia.

Ao contrário de outros diplomas legais, não contém este uma definição de "empresa".

Pronunciando-se sobre esta questão, lê-se no acórdão deste S.T.J., de 17 de Dezembro de 1997, Processo n. 1166/97, a certo passo: "Assim sendo e dadas as especificas razões de política criminal que determinaram as incriminações da fraude na obtenção de subsídios ou subvenções e do desvio ilícito dos mesmos (cfr. n. 6, alínea j), do citado Preâmbulo), todos os elementos de interpretação (literal, sistemático, lógico e teleológico) nos conduzem a ver, no artigo 21, um conceito amplo de empresa, quer no sentido objectivo - toda a conjugação de pessoas e meios materiais e/ou imateriais que prossegue uma actividade económica (produção de bens e/ou serviços para a troca) - quer no subjectivo - toda a entidade que, independentemente do seu estatuto jurídico e do facto de essa não ser a

única nem, sequer, a principal das actividades que desenvolve explora uma empresa em sentido objectivo".

Não obstante o recorrente afirmar de que se está, no caso da B, perante uma associação de empresas sem fins lucrativos, que visa o estudo e a defesa dos interesses das pessoas singulares e colectivas suas associadas (conclusão 3.), o que é certo é que a mesma desenvolveu uma actividade exactamente como se fosse uma empresa com fins lucrativos. É ter presente, entre outros, os factos referidos sob os ns. 28 a 33.

Assim, e dada a actividade que na realidade também vinha exercendo, nada se vê que impeça o considerar-se a B como um empresa, tal como acima ficou consignado que se deve entender.

Como igualmente ficou provado, a B recebeu dinheiros públicos, sendo certo que tal prestação não era acompanhada de contraprestação segundo os termos normais do mercado; e, sem dúvida, destinavam-se ao desenvolvimento da economia.

Estamos, assim, perante um verdadeiro subsídio.

Dispõe, por sua vez, o artigo 37 n. 1, do citado diploma, que "Quem utilizar prestações obtidas a título de subvenção ou subsídio para fins diferentes daqueles a que legalmente se destinam será punido com prisão até

2 anos ou multa não inferior a 100 dias".

E acrescenta o seu n. 3: "A pena será a de prisão de 6 meses a 6 anos e multa até 200 dias quando os valores ou danos causados forem consideravelmente elevados".

As importâncias que a B recebeu a título de financiamentos, como resulta dos factos constantes nos ns. 4 e seguintes da factualidade apurada, tinham um único fim; qual seja o de serem entregues aos promotores.

E o que aconteceu é que a quantia de 2100000 escudos, que deveria ter sido entregue ao promotor C o não foi, tendo a referida Associação deixado de ter verba para outros fins, ficando assim tal promotor prejudicado em tal quantia.

Está provado que o recorrente, na qualidade em que agiu, desviou do fim a que se consignava, a quantia de 2100000 escudos. E é a esta verba que há que atender, ao contrário do que o recorrente alega, em virtude dos factos provados e que constam dos ns. 10, 11 e 12. E tal verba foi desviada em proveito da arguida B (facto 12).

A execução do projecto apresentado pelo promotor C teve lugar em 30 de Dezembro de 1994 (facto n. 11) e a partir desta data foi solicitado por várias vezes a entrega da quantia prevista, o que não veio a acontecer.

Perante isto, só se pode concluir que todos os elementos do crime previsto no n. 1 do artigo 37 se verificam no caso dos autos.

E estaremos perante um "valor consideravelmente elevado", tal como o entendeu o tribunal "a quo"?

Julgamos que não.

Tal como o Código Penal de 82, também o Decreto-Lei n. 28/84 não forneceu elementos com base nos quais se pudesse vir a considerar certo valor como consideravelmente elevado.

Já o Código Penal de 95, no seu artigo 202, alínea b) diz o que se deve considerar como valor consideravelmente elevado: o que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto.

Como se deduz da factualidade provada, mormente do n. 11, só a partir de 1995 é que se vem a consumir o crime de desvio, com a não entrega da verba devida.

Logo, a unidade de conta a ter em consideração era a do triénio de 1995/97, no montante de 12000 escudos.

Daqui resulta claramente que o valor de 2100000 escudos não pode ser considerado de consideravelmente elevado, por inferior a 2400000 escudos - 12000 vezes 200 UCS.

Parece-nos, porém, que o qualificar ou não certo valor como consideravelmente elevado, ou não, não deve resultar do recurso à definição constante da alínea b) do artigo 202, mas antes se deve enquadrar no "contexto da economia nacional, beneficiária de importantíssimo apoio externo ao seu desenvolvimento, em largos milhões de contos" - veja-se os acórdãos deste Supremo, de 27 de Maio de 1998, Processo n. 237/98, e de 17 de Junho de 1998, Processo n. 247/98.

Estes dois acórdãos não consideraram as quantias de 2542455 escudos e 7200000 escudos como consideravelmente elevadas para os anos de 1987 e 1991.

Se assim se entendeu - e parece que bem - para tais anos, a mesma ideia será de acatar para o ano de 1995, em que a inflação não deixou de produzir os seus efeitos.

Em suma, a quantia de 2100 contos, em 1995 não pode enquadrar o "valor consideravelmente elevado" a que se refere o n. 3 do citado artigo 37.

Logo, o crime pelo qual o recorrente terá de ser condenado é o previsto no n. 1 do artigo 37.

A pena aqui prevista é de prisão até 2 anos ou multa não inferior a 100 dias.

Estatui o artigo 70 do Código Penal que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".

Tendo em conta os factos dados como provados que depõem a favor do agente - ns. 51, 53 e 54 - parece poder concluir-se que a aplicação da pena de multa realizará de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

De acordo com o disposto nos artigos 40 e 71, do Código Penal de 95 - a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, nunca podendo a pena ultrapassar a medida de culpa; a determinação da medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; a consideração das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor ou contra o agente - parece-nos que fixou em 150 dias de multa a pena ao recorrente Rui Cruz, se tem na devida conta a culpa com que o mesmo agiu.

Tendo agora em consideração o disposto no n. 2 do artigo 46 e o dado como provado quanto à sua situação económica (facto n. 54) entende-se ser de fixar em 2000 escudos cada dia de multa.

Em face do disposto no artigo 402 n. 2, alínea a) do Código de Processo Penal e artigo 3, do Decreto-Lei n. 28/84, o assim decidido quanto à qualificação jurídica do crime reflete-se na condenação da associação

B. Assim, também ela passará a ser condenada por infracção ao disposto no n. 1 do artigo 37.

Tendo em consideração as disposições legais supra indicadas, entende-se ser de fixar em 160 dias de multa a pena, e a taxa diária em 2000 escudos.

Nestes termos, acordam em dar provimento parcial ao recurso e, assim, condena-se, como autores de um crime previsto e punido pelo n. 1 do artigo 37, do Decreto-Lei n. 28/84, de 20 de Janeiro, o arguido A na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 2000 escudos e a arguida B em

160 dias de multa à taxa diária de 2000 escudos, ou seja, nas multas respectivas de 300000 escudos e 320000 escudos.

Vai o recorrente condenado em 7 UCS de taxa de justiça, com 1/4 de procuradoria.

Fixa-se os honorários em 15000 escudos a cada um dos Excelentíssimos Defensores Oficiosos a adiantar pelos Cofres quanto ao do recorrente e a pagar, quanto ao do não recorrente. E fixa-se em 30000 escudos os honorários fixados ao Excelentíssimo D