Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, acorda:

I. RELATÓRIO:

1. a condenação:

No Juízo Central Cível e Criminal ...... - Juiz ..., no processo em epigrafe, mediante acusação do Ministério Publico, imputando-lhe a prática, em como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. artºs 21º e 24º, al.ª h) do DL n.º 15/93, foi julgado o arguido:

- AA, de 26 anos e os demais sinais dos autos,

e, por acórdão de 24/04/2020, condenado – no que aqui releva -, pela prática,

como reincidente

nos termos dos arts. 75° e 76°, n° l, do Cód. Penal, de

um crime de tráfico de menor gravidade

, p. e p. pelo art.º 25.º, aI. ª a), do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-A anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão.

O Ministério Público impugnou o acórdão do Tribunal coletivo, recorrendo perante a 2ª instância. Peticionou a alteração da qualificação jurídica dos factos para o crime de tráfico “base” e a consequencial elevação da medida da pena.

O Tribunal da Relação ……, por acórdão de 19/11/2020, concedendo provimento ao recurso, revogou a decisão recorrida na parte respeitante à qualificação jurídica dos factos provados condenado o arguido, como reincidente, pela prática, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. art°. 21° nº 1 do DL nº 15/93 de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

2. o recurso:

Inconformado com o agravamento da condenação, o arguido recorre, agora perante o Supremo Tribunal de Justiça.

Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):

1 - Perante os factos dados por provados decidiu o Tribunal da 1ª Instância, e bem, que o crime praticado pelo arguido foi o previsto e punido pelo artigo 25º, al a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, isto é, tráfico de menor gravidade.

2 - Decidiu o Tribunal a quo, no douto Acórdão recorrido, perante a mesma factualidade assente, que o arguido deve ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º, nº 1, do D. L. nº 15/93, de 22/1.

3 - Tem razão o Tribunal da 1ª Instância na subsunção que faz dos factos ao direito, decisão suportada quer pela doutrina, quer pela jurisprudência actual e sedimentada do Supremo Tribunal de Justiça, ali transcrita, ao invés do Tribunal a quo, uma vez que na análise que faz, levou em consideração factos que não integram do tipo legal do crime, e são externos ao objecto dos autos, no que ao tipo de crime respeita.

4 - É sobre a conduta criminal submetida a julgamento e de acordo com os factos provados, que cumpre apreciar a ilicitude aquando da subsunção dos factos ao direito, o mesmo será dizer, à qualificação jurídica dos factos.

5 - Outros factos – desde que alegados e provados nos presentes autos, o que não é o caso – anteriores ou posteriores àqueles que estão em causa nos autos, não serviriam para a qualificação jurídica, mas sim para a determinação da medida da pena e da reincidência, tal como decidiu o Tribunal a quo, sob pena de existir uma dupla valoração dos mesmos factos: no preenchimento do tipo legal de crime e na moldura penal, quanto à reincidência.

6 - O período de traficância é curto, as transações apontadas e confirmadas são de pequeno número, as quantidades do estupefaciente apreendido são de pequena monta e a quantia apreendida de pouco valor (€ 55,00), sendo, por isso, o lucro diminuto.

7 - Não andou bem o Tribunal a quo, ao decidir revogar o Acórdão da 1ª Instância, e condenar o recorrente pelo crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo artigo 21º, nº 1 do D. L. 15/93, de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

8 - Ao assim decidir incorreu em erro de julgamento e violou o disposto nos artigos 21º, nº 1 e 25º, al. a) do D.L. 15/93, de 22/1.

9 - Nesta conformidade, a repristinação da decisão da qualificação jurídica efectuada pela 1ª Instância, implicara, também, a repristinação da decisão quanto à medida da pena.

10 - Deve ser revogado o douto Acórdão recorrido, por sofrer dos vícios apontados, e julgar-se o recurso procedente, repristinando-se integralmente a decisão da 1ª Instância.

3. resposta do Ministério Público:

A Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação responde, pugnando pela improcedência do recurso. Argumenta que a facticidade provada não traduz considerável diminuição da ilicitude e que a reincidência não foi duplamente valorada.

4. parecer do Ministério Público:

A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, aderindo à resposta do Ministério Público no Tribunal recorrido pronuncia-se, doutamente, pela improcedência do recurso argumentando (em síntese) que a “avaliação global” da atividade do arguido “não poderá justificar uma diminuição da ilicitude da [sua] conduta”, atendendo “à frequência e à persistência no prosseguimento” do tráfico “à proximidade que tinha com os consumidores, ao tipo de estupefacientes comercializados, e à sua danosidade para a saúde (já que se tratava de uma droga dura), à quantidade do estupefaciente comercializado que não poderá ser considerada diminuta, ao período de tempo em que desenvolveu esta actividade, e ao facto de não lhe ser conhecida qualquer outro meio de subsistência”, “tendo colocado em perigo, ainda que num grau médio, os bens jurídicos protegidos pela sua incriminação”.

5. contraditório:

Observado o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPP, o arguido nada disse.

«»

Dispensados os vistos, o processo foi à conferência.

Cumpre decidir.

II - OBJETO DO RECURSO:

São as seguintes as questões para julgar:

- qualificação jurídica do tráfico;

- violação do princípio da proibição da dupla valoração.

III – FUNDAMENTAÇÃO:

1. os factos:

Vêm provada a seguinte matéria de facto:

1. Desde pelo menos o verão de 2019 e até 26 de novembro do mesmo ano, o arguido decidiu entregar substâncias estupefacientes, nomeadamente heroína,

a todos os indivíduos que o contactassem para o efeito

, obtendo como contrapartida um montante pecuniário;

Parte de tais encontros ocorriam, mormente, no Largo .........., em .........., ......., local esse que dista a menos de 50 metros da escola EB1/J1 de ....... - .........;

Assim, o arguido adquiria produto estupefaciente a fornecedor cuja identidade não foi apurada, e após ser contactado pelos consumidores, para o número …………72, fazia-lho chegar em troca do pagamento de dinheiro ou outra contrapartida de natureza patrimonial;

No período compreendido entre o verão de 2019 e 20.11.2019, na zona ..........., em ......., .......... ou então junto ao estabelecimento comercial "........" que se localiza ali próximo, mas na rua principal, o arguido vendeu heroína a BB, com periodicidade quase diária, pelo preço unitário de €20,00;

Durante cerca de 2 meses, entre meados de setembro de 2019 e meados de novembro do mesmo ano, na zona ..............., em .........., o arguido vendeu a CC, pelo menos 2 a 3 vezes por semana, e de cada vez, meio grama de heroína, pelo preço unitário de €20,00;

No período compreendido entre finais de setembro de 2019 e 25 de novembro do mesmo ano, na zona ..............., em .........., o arguido vendeu, com cadência diária, 2 pacotes de heroína, a DD, recebendo como contrapartida a quantia de €20,00 por cada uma das vendas;

No dia 26,11,2019, pelas 8h30, no Largo ........., em ......., ........,

o arguido trazia consigo heroína dividida em 10 panfletos com o peso líquido de 4,709 gramas

, 1 telemóvel Alcatel com o IMEI ………56 e a quantia de €55,00 (cinquenta e cinco euros);

Nas mesmas circunstâncias temporais, o arguido mantinha no interior da sua residência sita na rua ........, n°. ..., em .........., mais exatamente no guarda-fatos do seu quarto,

10 panfletos de heroína com o peso líquido de 4,988 gramas

e 1 faca de cozinha;

À data dos factos, o arguido encontrava-se desempregado, não lhe sendo conhecida qualquer atividade remunerada lícita;

O telemóvel aprendido era usado pelo arguido para combinar com os consumidores as entregas do estupefaciente;

A quantia monetária apreendida foi obtida pelo arguido como contrapartida da venda a terceiros de substâncias estupefacientes;

O arguido destinava o produto estupefaciente que lhe foi apreendido a ser vendido, a um número indeterminado de consumidores, obtendo uma contrapartida monetária ou outra de natureza patrimonial, e assim, concomitantemente, o respetivo lucro;

O arguido efetuava parte das vendas em local próximo de um estabelecimento de ensino frequentado por crianças entre os 6 e os 12 anos de idade, do que tinha perfeito conhecimento pois estas, de tal local, são visíveis quando se encontram no recreio;

O arguido dedicou-se à venda de tais produtos, através da respetiva contrapartida monetária ou outra de natureza patrimonial e desenvolveu esta atividade, não obstante conhecer as características estupefacientes das substâncias que transacionava, assim como as consequências nefastas e aditivas que as mesmas provocavam nas pessoas que as consumiam;

O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;

2. Por sentença proferida no âmbito do processo n°.1231/13........ do Juízo Local Criminal ........ - Juiz ..., transitada em julgado a 9.5.2014, o arguido foi condenado pela prática no período compreendido entre o início de janeiro de 2013 até ao dia 12 de setembro de 2013, de um crime tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art°s. 21°, nº 1 e 25°, als.a) e b) do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, na pena de 1 ano e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e subordinada a regime de prova;

A pena suspensa veio a ser revogada a 30 de janeiro de 2017, tendo o arguido cumprido pena de prisão efetiva com início a 28 de abril de 2017 e termo a 27 de fevereiro de 2019;

Por acórdão proferido no âmbito do processo nº 157/15 ......... do Juízo Central Criminal de ......... - Juiz ..., confirmado por acórdão do Tribunal da Relação ...…., transitado em julgado a 27.10.2016, o arguido foi condenado pela prática, no período compreendido entre inícios de 2015 e 2.11.2015, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelos art°s 21°, nº.1 e 25°, al. a), do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de janeiro, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão efetiva;

Para efeitos de liquidação da pena de prisão efetiva proferida no âmbito do processo n° 157/15…..., o início da pena ocorreu a 5.12.2015 e o seu termo a 29.2.2020;

O arguido encontrou-se ininterruptamente privado da liberdade desde 5.12.2015 até 3.4.2019, altura em que o Tribunal de Execução de Penas lhe concedeu a liberdade condicional;

Resulta do exposto que o arguido prosseguiu com a sua atividade criminógena, praticando crime da mesma natureza daqueles que anteriormente acabaram por determinar a sua condenação em prisão efetiva;

Dos factos expostos, constata-se que as condenações anteriores não serviram de suficiente advertência contra o crime;

Resulta do relatório social e do CRC do arguido:

3. a). AA, com 26 anos de idade, é o mais velho de uma fratria de dois elementos, nascido no seio de um agregado familiar de precária condição socioeconómica e cultural. A infância decorreu no seio deste agregado, constituído pelos pais e pelo irmão. O pai encontra-se desempregado da área ....... e a mãe é empregada........, igualmente, desempregada. O arguido terá tido o seu processo de crescimento e desenvolvimento envolto numa dinâmica familiar desestruturada em razão do consumo excessivo de bebidas alcoólicas por parte do progenitor, hábito aditivo que desencadeou um ambiente conflituoso e violento, que viria a culminar na separação dos pais quando aquele tinha cerca de 17 anos de idade. O pai já cumpriu pena de prisão pela prática de dois crimes de condução em estado de embriaguez. Era precária a situação económica vivenciada, recorrendo, muitas vezes, o agregado familiar a apoio social, nomeadamente, do banco alimentar contra a fome. AA integrou o sistema de ensino em idade própria, no entanto, manifestou, precocemente, dificuldades ao nível da aquisição de conhecimentos e consequente absentismo, o que acabou por comprometer o seu percurso escolar, uma vez que apenas ficou habilitado com o 5° ano de escolaridade. Abandonou o sistema de ensino aos 16 anos de idade, integrando o mercado de trabalho. À data dos factos (26.11.2019), o arguido integrava, o núcleo familiar de origem, constituído pelo progenitor, EE (com 51 anos de idade, desempregado da área ......., habilitado com o 6° ano de escolaridade), pelo irmão, FF (de 24 anos de idade, desempregado, com problemática de toxicodependência, habilitado com o 5° ano de escolaridade) e pela companheira do irmão, GG (com 19 anos de idade, igualmente, desempregada). A dinâmica familiar é tida como minimamente estável, dado o progenitor ter deixado de consumir bebidas alcoólicas. A habitação, cedida pelo Estado, dispõe de boas condições de habitabilidade. O arguido nunca efetivou um percurso laboral regular, tendo desempenhado tarefas indiferenciadas na área ............ (com o progenitor que trabalhava por conta própria), na recolha de sucata, e em época de verão, costuma trabalhar na montagem de palcos para eventos festivos. Em 11.11.2019, através da AQE, iniciou atividade profissional na Junta de Freguesia……., na execução ........ e manutenção de espaços, no âmbito do Programa FIOS (Formar, Inserir e Ocupar Socialmente), que visa a participação de beneficiários do rendimento social de inserção, que se encontrem desempregados, em programas de ocupação que favoreçam a inserção no mercado de trabalho ou satisfaçam necessidades sociais, comunitárias ou ambientais, bem como o desenvolvimento de atividades no âmbito das instituições de solidariedade social. No entanto, em 27.11.2019 foi preso preventivamente, no âmbito dos presentes autos, tendo cessado o referido programa em 25.11.2019. Segundo o Presidente da Junta de Freguesia…...., AA encontrava-se a realizar um bom percurso profissional. A satisfação das necessidades básicas do agregado familiar, até o arguido ter sido preso preventivamente, era assegurada através do subsídio de desemprego recebido pelo progenitor e de apoios sociais recebidos pelo arguido e cunhada, nomeadamente, pelo Rendimento Social de Inserção (RSI). Não obstante a separação dos progenitores, AA vinha a beneficiar do suporte de ambos, essencialmente, por parte da mãe, no que diz respeito à cobertura das necessidades básicas por intermédio do RSI. Ocupava os tempos livres em casa a ver televisão e em jogos de índole informático e com o seu grupo de pares. Apurou-se que este grupo, alguns dos quais seus familiares (primos), da sua faixa etária, são toxicodependentes. O arguido terá iniciado com cerca de 19 anos de idade o consumo de canabinoides, em contexto de frequência de espaços de diversão noturna, chegando a experienciar o consumo de heroína.

Não assume qualquer dependência a este nível

, mas sim ao nível do consumo abusivo de bebidas alcoólicas, razão pela qual já esteve com acompanhamento clínico por parte da Associação Regional ……. (AR…) no âmbito de dependência alcoólica. Em contexto prisional estará a realizar, somente, a toma de ansiolítico. No âmbito de acompanhamento por parte desta Equipa, em que foi condenado em pena de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, foi sujeito a realização de testes não só ao álcool, como também, a produtos estupefacientes, tendo os últimos testes de alcoolemia sido efetuados em 28.10.2019 e cujo resultado foi de 0,00g/1 de Taxa de Álcool no Sangue e a produtos estupefacientes em 29.09.2019, encontrando-se os mesmos negativos. O arguido teve o primeiro contacto com o sistema formal de justiça em 2014, já tendo sido condenado em duas penas de multa substituídas por trabalho a favor da comunidade e a uma pena de prisão de seis meses, substituída por trabalho a favor da comunidade, todas pela prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, tendo todas decorrido dentro da normalidade. Posteriormente, veio a ser condenado a 1 ano e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com regime de prova, tendo a mesma sido revogada, por ter sofrido nova condenação pela prática do mesmo tipo de crime (tráfico de estupefacientes de menor gravidade). Cumpriu, igualmente, 2 anos e 6 meses de pena de prisão efetiva. Já foi sujeito, a medida de coação de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica. Encontrava-se em liberdade condicional no âmbito do Processo 1918/15......, quando foi preso preventivamente no âmbito dos presentes autos. Face aos factos que lhe são imputados, denotou-se uma ausência de consciência crítica.

Revelou-se recetivo a uma eventual reação penal, encarando a possível perda da liberdade com alguma tranquilidade. AA tende a revelar dificuldades de descentração e não revela interiorização do desvalor da sua conduta, manifestando tendência para atribuir a responsabilidade dos seus comportamentos a fatores externos, sem antecipar as consequências dos seus atos. Pese embora tente analisar o desvalor da sua conduta criminal, identifique alguns fatores de risco e verbalize desejo de mudança, realiza-o de uma forma pouco consistente, indiciando um discurso manipulativo. Assim, AA, com 26 anos de idade, é um jovem nascido no seio de um agregado familiar desestruturado e de precária condição socioeconómica e cultural, marcado pelo consumo excessivo de bebidas alcoólicas por parte do progenitor, hábito aditivo que desencadeou um ambiente conflituoso e violento. Trata-se de um jovem com algum grau de desajustamento social, revelando-se incapaz de manter um percurso de vida autónomo, estruturado e socialmente integrado agravado pelo facto de encontrar-se inserido num contexto familiar que não se revela eficaz ao nível da supervisão e contenção de determinados comportamentos de risco, nomeadamente a ligação ao consumo de produtos estupefacientes e álcool, a baixa escolaridade, o desemprego e consequente precariedade económica;

b). o arguido foi condenado:

· por decisão de 31.3.2014, por factos integradores do crime de tráfico de menor gravidade, na pena de prisão suspensa na sua execução;

· por decisão de 7.4.2014, por factos integradores do crime de condução de veículo em estado de embriagues, na pena de multa;

· por decisão de 11.4.2014, por factos integradores do crime de condução de veículo em estado de embriagues, na pena de multa;

· por decisão de 30.6.2014, por factos integradores do crime de condução de veículo em estado de embriagues, na pena de prisão substituída por trabalho a favor da comunidade;

· por decisão de 12.5.2016, por factos integradores do crime de tráfico de menor gravidade, na pena de prisão; e

· por decisão de 31.1.2017, por factos integradores do crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de multa;

Factos não provados:

Que o arguido não se coiba de transacionar estupefaciente à vista dos alunos da escola próxima do local onde fazia as entregas.

2. o direito:

Tendo a questão da admissão do recurso foi colocada nos autos, deve assinalar-se, ainda que sumariamente, que o aresto da Relação é recorrível perante o STJ, ao abrigo do disposto nos arts. 432º n.º 1 al.ª b) e 400º n.º 1 al.ª f) do CPP, porque não se trata de acórdão meramente confirmatório. Não só alterou a qualificação jurídica para crime mais gravemente punido como – decisivamente - a medida da penal judicial, foi fixada em 5 anos e 4 meses de prisão.

a) da qualificação jurídica do tráfico:

i. argumentação do recorrente:

Insurge-se contra a alteração da qualificação jurídica para o crime de tráfico p. e p. pelo art. 21º do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, operada pelo acórdão recorrido. Reclama a reversão à incriminação decidia na 1ª instância. Alega que em traficou por curto período de tempo, efetuando pequeno número de transações confirmadas, sendo de pequena monta as quantidades do estupefaciente que lhe foi apreendido, de pouco valor (€. 55,00) o numerário apreendido e o lucro obtido diminuto.

ii. na decisão recorrida:

O Tribunal recorrido, na procedência do recurso do Ministério Público, subsumiu os factos provados, cometido pelos arguidos, ao crime de tráfico “base”. Motivou a agravação expendendo (em síntese)

“(…) está em causa (…) - heroína - de forte potencial aditivo, e grave perigosidade para a saúde dos consumidores, e (…) para a saúde pública, o bem jurídico tutelado, o que à partida tende a deixar a ilicitude da acção acima dos patamares mínimos.

(…) o arguido vinha procedendo, pelo menos desde o Verão e até 26 de Novembro de 2019, diariamente, à venda de heroína a número indeterminado de indivíduos consumidores que o contactavam para tal, telefónica ou directamente - e

não

apenas os três relativamente aos quais se apurou ter feito, pelo menos 2 a 3 vezes por semana, e de cada vez, venda de meio grama. Detinha consigo, quando interceptado, e guardava na sua casa, no seu conjunto, cerca de 10 gramas de heroína, dividida em panfletos que destinava integramente à venda (não é consumidor), venda a que procedia como actividade única, pois não se dedica a qualquer outra”.

(…) as vendas aqui em causa se situam num quadro de actividade única de obtenção de meios de vida, não podem encarar-se os factos cometidos pelo arguido numa perspectiva redutora, de pequenas vendas de menor ilicitude.

A venda diária e regular, ainda que de doses individuais, de heroína (droga dura) a consumidores, assumida como actividade constante a que o arguido se dedica (…) ainda que distante das grandes transacções, não é, exactamente pela constância da introdução do estupefaciente no tecido social, conduta de menor ilicitude.

Não pode assim reputar-se a conduta em causa nos autos como de ilicitud

e consideravelmente

diminuída, como exige o preceito, não podendo enquadrar-se no tipo privilegiado (…)”.

iii. o privilegiamento:

A incriminação do tráfico (de estupefacientes e precursores) e outras atividades ilícitas visa proteger a saúde pública, “a segurança e a qualidade de vida dos cidadãos”. Ainda que não seja objeto imediato da proteção penal, visa também proteger “a economia legal, a estabilidade e a segurança do Estado”.

Proclama-se no preambulo da Convenção Única de 1961 sobre Estupefacientes que “a toxicomania é um flagelo para o indivíduo e constitui um perigo económico e social para a humanidade” que “incumbe de prevenir e de combater”. Tanto assim que se tem empreendido esforços no sentido da criação de um direito penal universal sobre o tráfico ilícito de estupefacientes ou pelo menos de uma forte harmonização dos regimes sancionatórios nacionais, neste âmbito.

Portugal, em linha com o direito penal internacional convencional nesta matéria e também na senda do direito penal europeu com idêntica incidência material, tipifica o ilícito criminal fundamental na repressão do tráfico de estupefacientes e outras atividades ilícitas no artigo 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22 de janeiro, estipulando:

1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.

Com abrangência tão vasta, não é excessivo concluir que qualquer atividade, não autorizada pelas entidades competentes, que incida sobre produtos estupefacientes constantes das referidas tabelas, preenche este tipo de crime.

Excetua-se o consumo. E também “a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV anexas do DL n.º 15/93”, que não excedam “a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias” – Lei n.º 30/200 de 29/11.

Apesar da amplitude da moldura penal, o legislador, em linha com o estabelecido na Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 20 de Dezembro de 1988

[1]

entendeu que “a graduação das penas aplicáveis ao tráfico tendo em conta a real perigosidade das respetivas drogas afigura-se ser a posição mais compatível com a ideia de proporcionalidade. O que não implica necessária adesão à distinção entre drogas duras e leves (…).

Simplesmente, a decisão de uma gradação mais ajustada tem de assentar na aferição científica rigorosa da perigosidade das drogas nos seus diversos aspetos, onde se incluem motivações que ultrapassam o domínio científico, para relevarem de considerandos de natureza sócio-cultural não minimizáveis.”

De certo modo, na lógica deste ideário e também em conformidade com o estipulado na Convenção referida –art. 3º n.º 4 al. ª a) -, criou tipos, privilegiados e agravados – adequados à dimensão da ilicitude das diversas modalidades da ação ou, na expressão de J. Figueiredo Dias, que “contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo”

[2]

.

Entre os primeiros – tipos privilegiados -, sobressai (para a economia deste recurso) o crime de tráfico de menor gravidade previsto no art.º 25º do DL n.º 15/93, estatuindo:

“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”

O traço marcante do privilegiamento advém da consideravelmente diminuída da ilicitude da conduta típica.

Esta norma que desgradua a punição do tráfico de menor entidade sucedeu à que anteriormente – o art.º 24º do DL n.º 430/83 de 13/12 -, punia o tráfico de quantidades diminutas. Com, além do mais, uma importante diferença: aquela norma fornecia o conceito legal de quantidades diminutas que podia determinar-se com suficiente precisão, como, em certa medida, se pode extrair atualmente do disposto na Portaria n.º 94/96 de 26 de março – art.9º e respetivo mapa anexo.

Na vigente incriminação do tráfico de menor gravidade, o legislador limitou-se a fornecer, exemplificativamente, alguns indicadores de que pode resultar essa modalidade consideravelmente diminuída da ilicitude do tráfico de estupefacientes - os meios utilizados; a modalidade da ação; as circunstâncias da ação; a qualidade das plantas, substancias ou preparações; e a quantidade dos estupefacientes -, conferindo à jurisprudência a tarefa de acrescentar outros indicadores que possam servir para emprestar ao tráfico uma considerável diminuição da ilicitude. Exige-se, todavia, que o labor jurisprudencial resulte no estabelecimento de parâmetros gerais e uniformes, de modo a salvaguardar que situações comparáveis não sejam tratadas de forma diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de modo igual, a menos que tal tratamento seja objetivamente justificado por uma particular e especial circunstância, irrepetível, que só pode ocorrer num determinado caso.

Nessa tarefa de clarificação dos indicadores que podem desgraduar a responsabilidade penal dos traficantes de quantidades menores, a jurisprudência tem apontado outras circunstâncias que podem também diminuir consideravelmente a ilicitude do tráfico, designadamente: atuação individual ou em pequena entreajuda; sem que sejam utilizados meios sofisticados; que não seja exercido como modo de vida; ausência de lucros ou vantagens; os proventos obtidos servirem para financiar consumos do próprio e de familiares ou equiparados; pequena “carteira” de compradores ou consumidores; curto período de tempo; ocasionalidade do tráfico; não implicação de familiares; não se servir de colaboradores; pequena e circunscrita territorialidade da atividade; inexistência de contactos internacionais

[3]

, que não concorram circunstâncias que possam agravar o crime.

A jurisprudência sustenta que uma destas circunstâncias