Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

II. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça e, após a vista a que se refere o artigo 416 do Código do Processo Penal, efectuou-se o exame preliminar, no qual se verificou serem os recursos próprios, tempestivamente interpostos e motivados, dispondo os recorrentes de legitimidade, recebidos no efeito e com o regime de subida adequados, nada obstando ao seu conhecimento.

Foram produzidas alegações por escrito, a seu requerimento, pelo arguido Domenico Festa, e, mais tarde, pelo arguido Isidro Bandeira Carvalho Martins, apresentando o Ministério Público as suas contra-alegações.

No exame preliminar foi o processo considerado de excepcional complexidade, nos termos e para os efeitos do n. 3 do artigo 215 do Código do Processo Penal.

O recorrente David Re reclamou do despacho de folhas

5825 que indeferiu o requerimento de folha 5785, no qual pedia fosse requisitado a fim de estar presente na audiência de julgamento, tendo sido proferido o acórdão de folhas 5887-5896, em 14 de Fevereiro de 1996, que confirmou o despacho recorrido.

Seguiram-se vários actos e diligências para esclarecimento de dúvidas suscitadas no exame do processo pela Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta.

Finalmente, correram os vistos legais e procedeu-se à audiência, com estrita observância do formalismo imposto no Código de Processo Penal.

Cumpre apreciar e decidir.

III. De acordo com a jurisprudência corrente pacífica e bem estabelecida deste Supremo Tribunal, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações (cf., por exemplo e por último, o acórdão proferido em 5 de Junho de 1996, Processo n. 46789, com remissão para vários outros arestos anteriores no mesmo sentido.

Tal não obstará o conhecimento oficioso de vícios e nulidades, se for caso disso. Assim, começaremos por elencar as questões litigiosas a apreciar e a resolver e que emanam das motivações apresentadas pelos recorrentes, por ordem lógica, já que as respostas dadas a umas podem repercutir-se no exame das restantes.

Ora, das conclusões das motivações dos recorrentes, os pontos litigiosos a apreciar são os seguintes:

1- O artigo 433 do Código de Processo Penal está ferido de inconstitucionalidade? (Este meio de impugnação foi deduzido pelos recorrentes Domenico Festa, Guglielmo

Di Giovine, Emílio Di Giovine, Antonino Palamara e

David Re).

2- Foram violados os artigos 32 da Constituição da

República Portuguesa e 327 do Código do Processo Penal, por falta dos arguidos nas diligências rogadas às autoridades judiciárias espanholas em que foram ouvidas testemunhas?

(Este meio foi deduzido pelos recorrentes Guglielmo,

Palamara, Carvalho Martins, Lorenzo, Emílio e David

Re).

3- Foram violados, do mesmo modo, os artigos 129 e 128, n. 1 do Código de Processo Penal, por admissão do depoimento indirecto de uma testemunha? (Meio de impugnação dos recorrentes Guglielmo e Palamara).

4- Foi violado o artigo 356, 2, alínea c) do Código de

Processo Penal - leitura na audiência da carta rogatória? (Meio deduzido pelo recorrente Emílio Di

Giovine).

5- Com a emissão da carta rogatória às autoridades espanholas foi violado o princípio da separação de poderes, do artigo 114, 1, da Constituição da República

Portuguesa, pelo n. 6 do artigo 135 do Decreto-Lei n.

43/91, de 22 de Janeiro?

(Meio deduzido pelo recorrente Emílio Di Giovine).

6- A ponderação dos antecedentes criminais de um arguido, não constantes da acusação e da pronúncia, viola os artigos 358 e 359 do Código do Processo Penal?

(Meio deduzido pelos recorrentes Emílio Di Giovine,

David Re, Guglielmo e Federico Lorenzo).

7- Foi violado o artigo 355 n. 1 do C.P.P. - falta de exame em audiência de documentos oferecidos pelo

Ministério Público?

(Meio deduzido pelo recorrente Emílio Di Giovine).

8- Enferma o acórdão impugnado da nulidade do artigo

374, n. 2, do Código do Processo Penal?

(Meio deduzido pelo recorrente Emílio Di Giovine).

9- O mesmo acórdão enferma dos vícios das alíneas a) e c) do n. 2 do artigo 410 do Código do Processo Penal?

(Meio deduzido pelos recorrentes Guglielmo, Festa,

Palamara, Giuseppe Re, Isidro Martins).

10- Houve erro de julgamento no tocante à qualificação dos factos como crime de associação criminosa, previsto e punido pelo artigo 287 do Código Penal?

(Meio deduzido pelos recorrentes Guglielmo, David Re,

Emílio, Palamara).

11- A pena de expulsão foi decretada ilegalmente?

(Meio deduzido pelo recorrente Festa).

12- A declaração de perda de bens a favor do Estado foi ilegal?

(Meio deduzido pelos recorrentes Giuseppe Re, Henry

Peralta e Valéria Urba).

13- Foi ilegalmente aplicado o perdão da Lei n. 15/94, de 11 de Maio?

(Meio deduzido pelo Ministério Público).

Relativamente aos recursos interlocutórios:

1- Recurso do despacho de folha 3936, Vol. XVII, que declarou conforme à Constituição o artigo 342 do Código do Processo Penal.

2- Recurso do despacho de folhas 4199, Vol. XVIII que ordenou a emissão de carta rogatória às autoridades espanholas, com eventual violação dos artigos 61, 318 e

322 do Código do Processo Penal, 4 da Convenção

Europeia de Auxilio Mútuo em Matéria Penal, artigos 13 e 32, 1 e 5 da Constituição da República e artigo 6 da

Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

IV. A questão litigiosa da constitucionalidade (ou da inconstitucionalidade) do artigo 433 do Código de

Processo Penal não é nova. Já foi várias vezes apreciada, tanto por este Supremo Tribunal de Justiça como pelo Tribunal Constitucional. E sempre no sentido da conformidade constitucional do referido preceito.

Cfr., entre outros: acórdão de 9 de Maio de 1990, in

B.M.J. 397, página 332; de 13 de Maio de 1992, ibidem,

417, página 308; de 9 de Julho de 1992, ib 419, página

589; de 7 de Outubro de 1992, ib. 420, página 204; de

26 de Maio de 1994, in Colectânea de Jurisprudência, II

- 2, página 233; e de 11 de Outubro de 1995, Processo n. 45540. Neste último, observou-se que, na esteira da implícita constitucionalidade do mesmo artigo 433, e a propósito da eliminação do duplo grau de recurso, aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição e garantias de defesa do arguido se podiam ver o Prof.

Figueiredo Dias, em conferências publicadas no B.M.J.

369, 18 e in "Para uma nova justiça penal", Livraria

Almedina, páginas 237 e seguintes; Cunha Rodrigues e

Gonçalves da Costa, in "Recursos", na obra colectiva "O novo Código do Processo Penal", Almedina, 1988, páginas

379 e seguintes e 401 e seguintes; e também no sentido da constitucionalidade, daquele primeiro Autor, in

"Revisão Constitucional, Processo Penal e os

Tribunais", página 51.

Quanto ao Tribunal Constitucional podem ver-se, entre outros, os acórdãos n. 234/93, de 17 de Março de 1993, in Diário da República, 2. Série, de 2 de Junho de

1993; n. 322/93, de 5 de Maio de 1993, in Diário da

República, 2. Série, de 19 de Outubro de 1993; e n.

141/94, de 26 de Janeiro de 1994, in Diário da

República, 2. Série, de 7 de Janeiro de 1996.

Consequentemente, sendo desnecessárias mais desenvolvidas considerações, temos por infundada a alegação de inconstitucionalidade do artigo 433 do

Código de Processo Penal, na esteira da jurisprudência que fica citada e que não vemos razões para abandonar.

Em abundanti, não deixaremos de dizer que nunca o

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem considerou violado o artigo 6 da Convenção Europeia pelo facto de as legislações internas dos diferentes Estados Partes se contentarem com um único grau de jurisdição, desde que sejam observados os requisitos da imparcialidade, da independência e da publicidade e do processo equitativo, exigidos naquele artigo.

Iguais princípios terão de ser respeitados, obviamente nos casos em que as legislações internas prevêem mais do que um grau de jurisdição. Mas ainda aqui não haverá violação mesmo no caso de ausência de debates públicos em segundo ou terceiro grau, desde que os tenha havido na primeira instância. E tratando-se de Tribunais de revista, como as Cassações existentes em vários países, sem competência para estabelecerem os factos, mas unicamente para interpretar as regras jurídicas litigiosas, nem sequer é obrigatória a comparência do interessado perante elas.

Neste sentido e para mais pormenores, veja-se "La

Convention Européenne des Droits de L'Homme -

Commentaire article par article", sob a direcção de Louis-Edmond Pettiti, Emmanuel Decaux e Pierre - Henri

Imbert, Económica, página 262 e seguintes.;

"Jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de

L'Homme", 3éme ed., de Vincent Berger, Sirey, páginas

143 a 145; "La Convention Européenne des Droits de L'

Homme", de Jacques Velue Rusen Ergec, Bruxelles, 1990, espec. página 402; e "Lineamenti di diritto europeo dei diritti dell'Uomo", de Michele de Salvia, Instituto Intemazionale di Studi sui Diritti Dell'Uomo, página

144.

Certo que o artigo 2 do Protocolo n. 7 à Convenção

Europeia garante a qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação, como acontece com o artigo 14, n. 5 do

Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e

Políticos.

Mas logo aquele artigo dispõe que o "exercício do direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei".

Assim, não impõe qualquer obrigação aos Estados Membros de assegurarem em absoluto o duplo grau de jurisdição, podendo o legislador interno limitar o recurso à matéria de direito ou a esta e a certos pontos da matéria de facto, como se julgou no acórdão n. 117/94, do Tribunal Constitucional, D.R. 2. Série de 19 de

Julho de 1994. Veja-se no que se refere à Comissão

Europeia dos Direitos do Homem, em Ireneu Cabral

Barreto, "A Convenção Europeia dos Direitos do Homem",

Ed. Aequitas/Ed. Notícias, página 273.

Podemos, por isso, passar ao exame da questão seguinte, ou seja, a alegada violação dos artigos 32 do C.R.P. e 327 do Código de Processo Penal, por falta dos arguidos nas diligências rogadas às autoridades espanholas em que foram ouvidas testemunhas.

V. Na sua contra motivação, o Senhor Procurador da

República junto da 1. instância chamou a atenção para o facto de o tribunal colectivo ter explicado com toda a plausibilidade e coerência as razões por que valorizou positivamente o depoimento de Jaime Gonzalez Garcia, designadamente em contraposição ao de Claudio Rivera

Fenandez; e que tal depoimento foi feito em Espanha com a presença do Tribunal, Ministério Público e advogados de defesa, apenas não estando presentes os arguidos pelas razões legais, invocadas na alegação-resposta do

Ministério Público ao recurso subordinado interposto pelos arguidos, sendo certo que tal depoimento foi lido em audiência onde os arguidos puderam contraditá-lo, sem qualquer ofensa, por isso, ao princípio contraditório.

Já neste Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral

Adjunta, nas suas alegações escritas (recurso do arguido Domenico Festa) produziu desenvolvidas considerações em ordem à demonstração da improcedência do meio de impugnação agora em análise. Em particular, chama a atenção para a circunstância de os arguidos

Isidro, Giovani Marra, Frederico Lorenzo, Guglielmo Di

Giovine e Domenico, não terem requerido previamente a sua presença, quando o tribunal decidiu que tendo em conta que se trata de recolha de depoimento em sede de julgamento e em obediência ao princípio contraditório, entendeu que a acusação e a defesa deviam pronunciar-se sobre as perguntas a fazer às testemunhas cujo depoimento se rogava, designando o dia 28 de Maio de

1995 para formulação de tais perguntas a constar da carta rogatória, daí que tenham carecido de legitimidade para recorrer.

Aliás, o recorrente esteve no acto que teve lugar em

Espanha, representado por advogado que previamente apresentou as perguntas a efectuar às testemunhas detidas naquele País e o teor das respostas destas foi posteriormente lido em sessão da audiência de julgamento do dia 9 de Junho de 1995, a folhas 4930 e seguintes, na qual esteve presente o mesmo recorrente, podendo este contrariar pessoalmente ou pelo seu advogado a prova produzida (despacho de folhas 4931).

Enfim, o direito/dever de presença do arguido em julgamento não é um direito absoluto, prevendo a lei excepções e assegurando, por outro lado, que o arguido tome conhecimento dos factos praticados e da prova produzida na sua ausência temporária (artigos 332, n. 7 e 343, n. 4 do C.P.P.).

Vejamos concretamente o que se passou.

Conforme consta da acta da audiência de julgamento de

27 de Abril de 1995 (18 volume, folhas. 4197 e seguintes), o Senhor Juiz Presidente proferiu o seguinte despacho:

"Foi recebido neste momento um fax da Procuradoria-Geral da República que trazia anexo um despacho de Sua Excelência o Sr. Ministro da Justiça a autorizar a deslocação do Tribunal a Espanha para recolha de depoimento conforme o solicitado.

Dê pois conhecimento com cópia à acusação e à defesa do teor do fax recebido e documento que o acompanha".

Segue-se outro despacho do seguinte teor:

"A autorização do Sr. Ministro da Justiça conforme despacho enviado por fax a este Tribunal é concedida ao abrigo do artigo 135, n. 6 do Decreto-Lei n. 43/91, de

22/1, no que respeita à deslocação deste Tribunal para recolha e depoimentos das testemunhas Jaime Gonzalez

Garcia e Cláudio Rivera Fernandez, deverá em nossa opinião, materializar-se através de carta rogatória, como claramente resulta do artigo 142 daquele diploma legal e dos artigos 3 e 4 da Convenção Europeia de

Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal.

Assim haverá que emitir Carta Rogatória dirigida às

Justiças de Espanha, da qual constem os elementos referidos no artigo 21 do D.L. 43/91 e 14 da Convenção, solicitando-se a presença deste Tribunal, da acusação e da defesa no acto que se pretende rogar.

Tendo em conta que se trata de recolha de depoimentos em sede de julgamento e em obediência ao princípio do contraditório previsto no artigo 327 do Código de

Processo Penal, entendemos dever a acusação e a defesa pronunciarem-se sobre as perguntas a formular às testemunhas cujo depoimento se roga.

Assim, designa-se o dia de amanhã pelas 10.30 horas para formulação por parte da acusação e da defesa e do próprio Tribunal das perguntas que deverão constar da

Carta Rogatória e às quais as testemunhas deverão depor".

Notificados os presentes, logo os arguidos Isidro

Martins, Gianni Marra e Federico Lorenzo interpuseram recurso do despacho, para subir conjuntamente com eventual recurso a interpor da decisão final.

Pelo defensor do arguido Guglielmo Di Giovine, foi requerido o seguinte:

"O douto despacho que acaba de ser proferido não contempla a presença dos arguidos na diligência em questão e por isso não observa, na sua amplitude possível, os direitos de audiência e do contraditório.

Assim, não se conformando, nessa parte, com o mesmo despacho, deste pretende interpor recurso para o

S.T.J."

A defensora do arguido Domenico Festa, interpôs idêntico recurso, por entender que a presença deste é obrigatória na diligência a efectuar em Espanha para poder exercer os direitos que lhe são conferidos no artigo 61 do C.P.P..

Por seu turno, o defensor do arguido Emílio disse que este sempre desejou ser confrontado com as testemunhas

Jaime Gonzalez Garcia e Claudio Rivera Fenandez, cidadãos espanhóis e outras pessoas que veio indicar igualmente como suas testemunhas de defesa.

O artigo 323 do C.P.P. define com clareza o princípio do contraditório.

O arguido Emílio não se conformando, pois, com o douto despacho e por ter legitimidade e estar em tempo dele pretende interpor recurso para o S.T.J. nos termos do artigo 407 e seguintes do C.P.P..

Segue-se o despacho que admitiu os recursos, para subirem nos autos com o que vier a ser interposto da decisão que ponha termo à causa.

Posteriormente, o Exmo. Procurador da República juntou as perguntas pertinentes (folha 4213), o mesmo fazendo os arguidos Emílio Di Giovine (folhas 4214 e seguintes), Guglielmo Di Giovine, António Palamara

(folhas 4220 a 4222), David Re (folha 4223), Federico

Lorenzo (folha 4225), outra vez o arguido David Re

(folha 4227), o arguido Gianni Marra (folha 4229), o arguido Domenico Festa (folha 4232), e o arguido Isidro

Bandeira Carvalho Martins (folha 4236).

A folhas 4806 e seguintes do 19 volume do processo está junta uma extensa Acta de Interrogatório, do "Juzgado

Central de Instruccion Número Uno da Audiencia Nacional

(Madrid)", que menciona a presença dos membros do

Tribunal de Justiça de Loulé "para la pratica de las pruebas interesadas en la Comision rogatória librada por dicho Tribunal", do Senhor Procurador e de diversos advogados, com excepção dos de Federico Lorenzo e de

David Re.

Mas o Sr. Advogado Helder Fernando declarou que actuava também como defensor destes arguidos, como substituto autorizado do Sr. Advogado Vítor Carreto.

Seguem-se as respostas às perguntas formuladas às testemunhas Jaime Gonzalez Garcia (duas) e Cláudia

Rivera Fenandez (uma) e uma Acta de Confronto

(Acareação) entre estas duas testemunhas.

Na sessão de julgamento de 9 de Junho de 1995, o

Presidente do Tribunal procedeu à leitura da Carta

Rogatória (entretanto traduzida para português), invocando o disposto no artigo 355 do Código de

Processo Penal em conjugação com os artigos 111 n. 3, b) e 356, n. 2 c) do mesmo Código.

O defensor do arguido Emílio Di Giovine, após a leitura, fez um protesto, o arguido Isidro Martins pediu a palavra, que lhe foi concedida, para prestar declarações, fazendo-as de imediato; o mandatário do arguida Gianni Marra fez suas as considerações do seu colega defensor do arguido Emílio e acrescentou mais algumas, de sua autoria e finalmente o Senhor

Procurador da República foi ouvido para pedir entrega de certidão e participação à ordem dos Advogados.

A seguir, vê-se um despacho do Exmo. Presidente indeferindo o requerido pelo Sr. Advogado e deferindo o requerido pelo Exmo. Procurador.

Descrito, ainda que sucintamente, o desenrolar dos acontecimentos relacionados com a expedição de Carta

Rogatória às Justiças de Espanha, seu cumprimento, sua devolução e sua leitura e demais incidentes que o acto suscitou, cumpre ver se de tudo isto resultou violação dos preceitos constitucionais e da lei de processo, que está na base dos recursos atinentes a esta questão.

O tema principal da arguição de violação reside, obviamente, na não comparência pessoal dos arguidos ao acto em que consistiu a execução da Carta Rogatória, que constitui também uma diligência probatória intercalada no curso da audiência de julgamento.

É indiscutível que o artigo 325 do Código de Processo

Penal consagra o princípio da assistência do arguido à audiência, livre na sua pessoa e que a sua presença é obrigatória, salvo nos casos do artigo 334, ns. 1 e 2, que não se verificam no presente processo.

Para reforçar a execução deste princípio o n. 2 do artigo 332 prescreve que "o arguido que deva responder perante determinado tribunal, segundo as normas gerais da competência, e estiver preso em comarca diferente pela prática de outro crime, é requisitado à entidade que o tiver à sua ordem.

Todavia, o citado n. 1 do artigo 325 contempla uma excepção: "salvo se forem necessárias cautelas para prevenir o perigo de fuga ou actos de violência". Já se tem entendido que a disciplina deste artigo é mero afloramento da disposição geral do artigo 140 (cf. Maia

Gonçalves, no "Código de Processo Penal Anotado", 7.

Ed., 1996 pág. 492, que sublinha, por isso, a sua dispensabilidade). Pode haver uma razão para isto: vincar a particular importância do princípio.

Mas é de toda a evidência que tal regime foi pensado para a realização de audiências em território português, onde a jurisdição dos tribunais nacionais não sofre qualquer contestação. No que toca a actos a realizar em território estrangeiro, a soberania só pode sofrer limitações se as correspondentes ordens jurídicas nisso consentiram, pela via tratadística ou convencional ou por razões de cooperação internacional fundadas em interesses da reciprocidade. Quer isto dizer que nenhum tribunal português pode exigir de uma jurisdição estrangeira que aceite a comparência de um arguido detido numa diligência processual que lha solicite.

Isto por um lado. Por outro, a possibilidade de assistência ao acto de execução da carta rogatória, das autoridades e das pessoas em causa, depende do consentimento da parte requerida (artigo 4 da Convenção

Europeia de Auxilio Mútuo em Matéria Penal), logo a parte requerente não pode impor essa assistência.

Segundo o relatório explicativo desta Convenção, a expressão "assistir" significa "estar presente" (ver a publicação com esse título, do Conselho da Europa,

1969).

Acresce que o artigo 11 da mesma Convenção, providenciando pela transferência de pessoas detidas, estabelece um outro princípio muito importante, o da possibilidade de recusa dessa transferência em diversos casos: a) se o detido não consentir; b) se a presença

é necessária em processo penal em curso no território da parte requerida; c) se a transferência é susceptível de protelar a detenção; d) se outras razões imperiosas se opuserem à transferência para o território da parte requerente.

Claro que esta disposição provê para a hipótese de haver uma parte requerente que solicita a comparência de uma pessoa detida para o seu território.

Mas não se vê que não possa aplicar-se na hipótese inversa: transferência de um detido para participar em acto processual no território da parte requerida. As razões de recusa podem verificar-se igualmente nesta hipótese, mas agora pela parte requerente, ou, melhor dizendo, se esta se vir confrontada com semelhantes motivos de recusa.

Um deles, porventura o mais importante, é a falta de consentimento do próprio detido.

O outro pode ser o perigo de fuga. Como se diz no referido "Relatório explicativo", a derrogação prevista na alínea d) do artigo 11 é uma cláusula geral, logo pode abarcar a hipótese de perigo de fuga. E no caso dos autos, esse perigo não era de modo algum hipotético, mas real.

Acontece, como bem sublinha nas alegações a Exma.

Procuradora-Geral Adjunta, que os arguidos recorrentes, não obstante entenderem que as suas presenças eram obrigatórias na diligência rogada, não requereram previamente a sua presença, dai que não tenha havido qualquer decisão do tribunal sobre esta questão concreta.

Se passarmos agora à jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem relacionada com esta questão, observamos o seguinte:

Quanto à comparência pessoal, a Convenção Europeia dos

Direitos do Homem não garante expressamente ao acusado o direito de estar presente no processo, embora tal direito decorra, pelo menos em determinadas circunstâncias, do princípio do direito a um processo equitativo. Mas tal direito de comparecer "em pessoa" não é absoluto. Importa considerar o processo no seu conjunto (ou na sua globalidade) e a questão da comparência pessoal deve ser encarada a par dos outros direitos da defesa.

O princípio estabelecido no artigo 6, 3, alíneas c) e d) da Convenção Europeia, suscitando uma série de problemas particulares, no que concerne ao respeito, pelas legislações internas, quanto à administração das provas, deve ser avaliado tendo em conta o conjunto do processo e as circunstâncias concretas de cada caso, em ordem a verificar se a igualdade de armas e o direito ao processo equitativo são respeitados.

A referida alínea d) do n. 3 do artigo 6, consagrando o direito do acusado a interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das de defesa nas mesmas condições das primeiras, implica certamente o direito não só de assistir mas de ouvir e seguir os debates.

Mas a recolha de provas releva, antes de mais, das regras do direito interno, competindo às jurisdições nacionais apreciar os elementos probatórios recolhidos.

Assim, a tarefa dos órgãos de Convenção consiste em examinar se o "processo no seu conjunto", incluindo o modo de apresentação das provas, reveste um carácter equitativo, sancionando toda a recusa abusiva ou arbitrária.

Deste modo, as referidas garantias não assumem uma natureza absoluta e o direito de citar e interrogar testemunhas de defesa e de acusação não implica que o acusado possa exigir a convocação de qualquer pessoa.

E se os elementos de prova devem ser produzidos em audiência pública, tendo em vista um debate contraditório, tal não impede a utilização de provas recolhidas na instrução do processo, desde que as regras do contraditório tenham sido observadas, no momento da produção da prova ou mais tarde.

A produção da prova, nomeadamente a testemunhal, deve, certamente, revestir um carácter contraditório, concedendo-se à defesa a possibilidade de contestar todo o elemento de prova produzido perante o tribunal e invocado por este para fundamentar a sua decisão, de modo a combater eficazmente as acusações que lhe são feitas.

Mas podem existir razões várias para que uma testemunha seja ouvida fora da presença da pessoa contra quem presta o seu depoimento, desde que o defensor esteja presente e a possa interrogar.

Aliás, a falta de comparência das pessoas pode derivar de razões admissíveis e o seu testemunho ser recolhido por carta precatória ou rogatória, desde que seja lido e aceite e desde que o acusado não conteste a sua veracidade ou se ele for corroborado por outros dados na posse do tribunal.

O próprio testemunho indirecto e, nomeadamente, o dos próprios elementos da polícia (agentes infiltrados ou outros) ou o dos seus informadores que queiram guardar anonimato, parece não violar a referida alínea d), desde que as garantias de defesa sejam asseguradas.

Sobre o que vem exposto, cf. as acima citadas obras de

Pettiti, Decaux e Imbert (páginas 274 e 275), de

Velu/Ergec (páginas 422 e 423), de Michele de Salvia

(páginas 166 a 170), e de Irineu Barreto (páginas 120 a

122).

No caso dos autos, o princípio do contraditório foi regularmente observado e o processo, considerado na sua globalidade ou no seu conjunto, não pode ser razoavelmente criticado por ter menosprezado os cânones de um processo equitativo, da igualdade de armas, da imparcialidade e da independência do tribunal.

Releve-se, ainda nesta sede, que um dos mais significativos aspectos da valorização do princípio do contraditório consistiu no facto de os arguidos terem formulado as perguntas a fazer às testemunhas ouvidas no tribunal espanhol, a par da presença dos seus mandatários na diligência rogada.

E se é certo que o Código do Processo Penal, no seu artigo 318, não se refere expressamente à carta rogatória para inquirição de testemunhas no curso da audiência de julgamento, não é menos certo que esta forma processual se impõe pela natureza das coisas e é a que, pela sua solenidade e pelas formalidades observadas no seu cumprimento, a que mais garantias oferece ao arguido.

E quanto à garantia da defesa relacionada com a participação do defensor, também não é despiciendo sublinhar, ainda que de forma abreviada, o que sobre o assunto tem sido ponderado na jurisprudência do

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

O direito à assistência de um defensor, consagrado no artigo 6, 3, c) da Convenção Europeia é alternativo da modalidade de auto-defesa ("se défendre lui-même").

Só que a auto-defesa ("l'avocat de soí-même") comporta o risco de se tornar ilusória, tendo em conta a inexperiência judiciária ou a tecnicidade das questões em causa, o que explica o dever do juiz de exigir a intervenção de um advogado constituído ou oficiosamente nomeado.

Em qualquer dos casos, a intervenção de advogado implica a obrigação, para o Estado, de tomar todas as medidas que assegurem a livre comunicação do advogado com o seu cliente (Cf. Pettiti, Decaux e Imbert, cit., página 275).

Donde se deve concluir que a presença dos mandatários dos arguidos nas diligências rogadas às autoridades espanholas constituiu garantia sólida e suficiente de defesa eficaz, na justa medida em que ficaram assegurados todos os meios de controlo da correcção da inquirição e do contraditório.

E, como técnicos do direito, podiam fazer melhor do que os próprios representados. Claro que o modo de execução da carta rogatória é da exclusiva competência da autoridade judiciária do Estado rogado (artigo 3 da citada Convenção) sendo por isso a única competente para decidir se as testemunhas devem ou não depor sob juramento.

Também por este lado não se vê que tenham sido violados o artigo 32 da Constituição e as normas de direito ordinário na matéria, em particular as dos artigos 111,

3, e 356, 1, do Código do Processo Penal.

Com o que passamos ao exame da questão seguinte.

VI. Esta questão concerne à admissão do depoimento

(indirecto) da testemunha Manuel Virgílio. Entre os meios de prova referidos no acórdão impugnado que concorreram para formar a convicção do tribunal com vista ao estabelecimento dos factos, figura o depoimento da testemunha Manuel Virgílio Dias Ribeiro, pescador de Setúbal, "o qual declarou ter descarregado, a Sul de Setúbal, haxixe do barco que era pertença de

Alfredo Tavares". E mais adiante, refere: "Por outro lado, o desembarque em Setúbal é, também, indirectamente confirmado pelo depoimento de Manuel

Virgílio, o qual ajudou a descarregar haxixe de um barco de Alfredo Tavares, este não ouvido em audiência".

Mas tratar-se-á de um verdadeiro depoimento indirecto, nos termos do artigo 129 do Código do Processo Penal?

Afinal, a testemunha depôs sobre um facto concreto, - descarga de haxixe a Sul de Setúbal - em que colaborou, não constando dos autos que tal depoimento haja resultado de algo que tenha ouvido dizer a pessoas determinadas, em ordem a que o juiz tivesse que chamar estas a depor. O que não parece estar correcta é a dedução do tribunal de que tal desembarque foi indirectamente confirmado pelo depoimento da testemunha. Por isso tem toda a razão o Exmo.

Procurador da República quando, na sua contra-motivação, observa que os factos sobre que a mesma depôs não lhe advieram por conhecimento indirecto, mas sim directo e que tal testemunha não depôs sobre o que ouviu dizer mas sim sobre o que tinha conhecimento directo.

É manifesto que não foram violados os artigos 128, 1 e

129 do Código do Processo Penal, pelo que podemos passar, sem necessidade de mais considerações, à questão seguinte.

VII. E esta, que consiste na violação do artigo 356, 2, alínea c) do C.P.P., constituída pela leitura em audiência da carta rogatória, já foi essencialmente considerada na resposta à anterior questão.

O artigo 356, n. 2, alínea c) permite a leitura em audiência das declarações de testemunhas obtidas mediante precatórias legalmente permitidas, tendo sido prestadas perante o juiz.

É óbvio que as precatórias são modalidades de comunicação entre vários serviços de justiça na espécie de "carta" quando a prática do acto tenha de fazer-se fora dos limites da comarca. E a rogatória é uma espécie de "carta" quando a prática do acto deva concretizar-se no estrangeiro (artigo 111, 3, alínea b). Foi esta, como vimos, a modalidade de inquirição adoptada. E não só não era proibida como até aconselhável no afã de levar até às últimas consequências a produção da prova disponível e cuja legalidade resulta do conjunto dos artigos 229, 230 e

318 do Código de Processo Penal e dos artigos 3 e 4 da

Convenção Europeia sobre Auxilio Mútuo em Matéria

Penal.

A leitura da carta rogatória em audiência é, por outro lado, permitida pelo artigo 358, 1, alínea a), conjugado com o artigo 318, do Código de Processo

Penal, entendido este em termos hábeis, pois não se vislumbra qualquer razão lógica para excluir aquela modalidade de comunicação de actos processuais da leitura em audiência em ordem à efectiva sujeição desse meio de prova ao princípio do contraditório, segundo o comando do artigo 327, n. 2 do mesmo Código.

Aliás, não deve esquecer-se que a execução da car