Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Por acórdão de 6 de março de 2022, proferido pelo tribunal coletivo do Juízo Central Cível e Criminal ... - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., foi decidido:

“Condenar o arguido AA:

- pela autoria material e na forma consumada de um crime de violência doméstica, agravado, p. e p. pelo artigo 152.º, n.ºs.1, al. a) e 2, al. a) do Código Penal, sobre a sua esposa BB, na pena especialmente atenuada (em razão da sua imputabilidade diminuída) de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- pela autoria material e na forma tentada de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 22.º, n.ºs.1 e 2, al. a), 23.º, n.º.1, 72.º, n.º.1, 73.º, nºs.1 e 2, 131.º, 132.º, n.ºs.1 e 2, al. b), todos do Código Penal, sobre a sua esposa BB, na pena especialmente atenuada (em razão da sua imputabilidade diminuída) de 6 (seis) anos de prisão;

- fixar a pena única (especialmente atenuada) ao arguido (numa moldura abstrata que vais dos 6 aos 8 anos e 6 meses de prisão) em 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

Condenar o arguido AA a pagar à ofendia BB, a título da reparação a que se reporta o artº.82º-A do Código de Processo Penal, o montante de €2.500,00 (dois mil e quinhentos euros); (…)”

2. Discordando da qualificação jurídica dos factos provados quanto ao crime de homicídio tentado, da pena aplicada pela prática deste crime e da pena única, por ter agido com “imputabilidade diminuída”, recorre o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça apresentando motivação em que conclui nos seguintes termos (transcrição):

«1 – Objeto e delimitação do Recurso

O presente recurso tem como objeto a matéria de Direito – respeitantes à subsunção jurídica dos factos provados e à pena única aplicada – do acórdão condenatório proferido.

2 – O Recorrente foi condenado nas penas parcelares de dois anos e seis meses de prisão pela prática de um crime de violência doméstica agravada e de seis anos de prisão pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada,

3 – E, em cúmulo das penas parcelares acima determinadas, na pena única de sete anos e quatro meses de prisão.

4 – Ressalvado o respeito devido, não nos parece que assim devesse ter sido.

Vejamos.

5 – Da errada qualificação jurídica do crime de homicídio qualificado na forma tentada

O Tribunal “a quo” integrou os factos descritos em 1.6 da matéria de facto provada no crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo art.º 131.º e n.º 1 e al. b) do n.º 2 do art.º 132.º, ambos do C.P.

6 – Sucede que em 2. da matéria de facto deu igualmente como provado que o Recorrente agiu com imputabilidade diminuída,

7 – Diminuição da capacidade de avaliação essa que haverá de refletir um menor grau de culpa e, por isso, afasta o juízo de especial censurabilidade ou perversidade exigido pelos exemplos previstos no n.º 2 do art.º 132.º do C.P.

8 – Entender que a especial censurabilidade e a imputabilidade diminuída podem coexistir no mesmo caso constitui uma verdadeira incoerência.

9 – Deve, assim, a conduta do Recorrente descrita em 1.6 da matéria de facto considerada provada ser reconduzida ao tipo legal base do crime de homicídio.

10 – A moldura relevante para a determinação da pena a aplicar ao crime de homicídio, na forma tentada, do caso concreto situa-se entre o mínimo de um mês e o máximo de sete anos, um mês e dez dias de prisão.

11 – Ponderando todas circunstâncias que militam a favor e contra o Recorrente (art.º 71.º do C.P.), uma pena situada perto do meio da moldura penal aplicável ao crime de homicídio, na forma tentada, ainda realizará, de forma suficiente, as finalidades da punição, considerando-se adequada ao caso concreto e à medida da culpa a aplicação de pena nunca superior a três anos e seis meses de prisão,

12 – Reputando-se também adequada à ilicitude global do facto e as exigências de prevenção a aplicação de pena única nunca superior a quatro anos e seis meses de prisão.

13 – Ao decidir como decidiu o Tribunal “a quo” fez erradas interpretação e aplicação das normas ínsitas no arts. 20.º, 131.º e 132.º, todos do C.P.

Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser o acórdão recorrido substituído por outro que opere à desqualificação jurídica do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, e, em consequência aplique ao Recorrente pena única nunca superior a quatro anos e seis meses de prisão, por ser de Direito e de elementar JUSTIÇA!»

3. Responde o Senhor Procurador da República no tribunal recorrido, no sentido da improcedência do recurso, dizendo, em conclusões (transcrição):

«1. Entendemos que o recorrente não tem razão, pois o acórdão impugnado não merece qualquer censura, não enferma de omissões, nulidades ou vícios.

A decisão recorrida mostra-se lógica, conforme às regras de experiência comum e é fruto de uma adequada apreciação da prova, segundo o princípio consagrado no artigo 127.º do Código do Processo Penal.

2. O acórdão refere claramente os meios de prova que serviram para o tribunal formar a sua convicção, garantindo que nele se seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não omitindo a fundamentação no sentido da valoração das provas e da razão lógica da condenação do recorrente, não constituindo, portanto, uma decisão ilógica, arbitrária, contraditória ou materialmente violadora das regras da experiência comum.

3. O recorrente limita-se a expor o seu julgamento dos factos, divergente daquele que foi feito pelo Tribunal, e tendo, como se verificou, este formado a sua convicção com provas não proibidas por lei, prevalece a convicção do tribunal sobre aquela que formulou o recorrente.

4. O mesmo ocorre quanto alega quanto à qualificação dos factos dados como provados pelo Tribunal a quo, em concreto,

5. Apesar da imputabilidade diminuída do arguido decorrente da “Esquizofrenia Paranoide desde há 9 anos e tem, como comorbilidade, uma dependência de substâncias Ilícitas desde os 16 anos de idade”, defendemos que a pena aplicada é justa e adequada à luz dos princípios da culpa e da muito forte necessidade de prevenção geral, pois só uma concepção ancestral, repudiada hodiernamente, poderá aceitar que a agressão que apenas não foi letal, devido à intervenção do seu filho, sem qualquer motivo, à mulher com quem vive, mãe dos seus filhos, se revela mais digno de tolerância e de aceitação, face ao provado Esquizofrenia Paranoide (que apenas lhe atenua a capacidade de dominar a vontade e a consciência, sobretudo, quando nem a presença do filho comum constituiu qualquer freio à agressão iniciada, sendo o grau de afetação da vontade e consciência reduzido, qualquer ataque violento e não letal por razões alheias a sua vontade (ou outro físico) contra um cônjuge de uma vida, mercê de uma Esquizofrenia Paranoide, é revelador de características especiais de carácter do agente particularmente desvaliosas, pois assume o objeto do seu “afeto” como uma coisa.

6. Por outro lado a intensidade do dolo, deve-se anotar que o arguido atuou com uma intenção determinada e enérgica de matar a sua mulher BB na zona da cabeça, da garganta e do coração com uma navalha com diversos golpes, a qual empunhou sem que a ofendida se tivesse apercebido de tal ato, o arguido AA agiu com o propósito de lhe tirar a vida, bem sabendo que o instrumento que utilizou para o efeito, contra as zonas que atingiu no corpo da vítima, era idóneo para alcançar órgãos vitais e a produzir a morte de BB, o que diretamente quis e aceitou;

7. Como refere o douto acórdão: “Sendo o homicídio um crime de resultado e não tendo este sido logrado por força de circunstância não dependente do arguido e depois de ter ele executado atos integradores do que vem apontado no artº.22º, nº.2, al.a) do CP…Estamos, pois, na situação a que se reporta o nº.1 deste mesmo preceito…tentativa punível.

Está demonstrado que o arguido…de forma querida e sabendo que cometia crime, ainda que com a capacidade de crítica diminuída como o atesta a perícia a que foi sujeito…decidiu tirar a vida a BB, pessoa com quem estava casado e com quem tinha vida em comum, e para isso, no lar em que tinham o seu centro de vida e seria reduto de segurança, desferiu no corpo dela uma miríade de facadas, com um canivete que tirou do bolso sem que aquela o tivesse percebido e com isso sem possibilidade de se poder defender dele e desse instrumento…atingindo-a em partes do corpo que albergam órgãos vitais que só não atingiu, apesar de o tentar, porque nisso foi interrompido pelo filho que veio em socorro da mãe…coisa que, naturalmente, se reveste de especial censurabilidade.”

8. Cometeu, assim o arguido em autoria material e na forma tentada, um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 22.º, nºs. 1 e 2, al. a), 23.º, n.º 1, 72.º, n.º 1, 73.º, nºs.1 e 2, 131.º, 132.º, nºs.1 e 2, al. b), todos do Código Penal.

9. Por fim, não é despiciendo recordar o ainda elevado número de vítimas mortais em resultado de violência doméstica, e, com ele, as fortes exigências de prevenção geral que urge acautelar.

10. A 1.ª instância arredou a atenuação especial da pena, entendendo «que a diminuição da culpa do arguido por força da sua imputabilidade diminuída não é de molde, não tem intensidade suficiente para que se atenue especialmente a sua pena, nos termos do artigo 72.º, n.º 1, do Código Penal», especto não especificamente impugnado no recurso.

11. Na verdade, quando o recorrente alude a que o tribunal «não teve em consideração essa atenuação especial da responsabilidade do recorrente» (conclusão n.º 10, fá-lo no quadro da ponderação imposta pela alínea b) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, sem nunca aludir à diminuição acentuada da culpa, para efeitos da atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º do Código Penal.

12. Mas sempre será de destacar que o estado psíquico que afetava o recorrente no momento da prática do facto (“Esquizofrenia Paranoide”) não seria adequado, na compreensão conjugada com os restantes factos provados, a conformar uma imagem global do facto especialmente atenuada.

13. Assim, ao contrário do que defende o recorrente, perante os factos provados temos de concluir que o comportamento do arguido preenche os elementos do tipo objetivo e subjetivo do crime de violência doméstica e do crime de homicídio qualificado tentado.

14. Tal como se demonstrou, o recorrente atuou com a sua imputabilidade diminuída, assim as molduras relevantes para a determinação das penas passam a ser, por força do que decorre do artigo 73.º do Código Penal, para o crime de violência doméstica agravada a de 1 mês a 3 anos e 4 meses de prisão e para o crime de homicídio qualificado na forma tentado a de 1 mês a 11 anos 1 mês e 10 dias de prisão.

15. O Ministério Público entende que a pena de 7 anos e 4 meses efetiva se mostra justa e adequada, em nada excessiva atentos os circunstancialismos apontados no douto Acórdão, a gravidade dos ilícitos da culpa e as necessidades de prevenção geral e especial. Devendo ter em conta que a anomalia psíquica do recorrente caracteriza, ainda, uma prognose de reincidência que a prevenção especial deve acautelar, ainda que na sua forma mais modesta e mais redutora da segurança individual ou neutralização, a qual, porém, deve atuar dentro dos limites da estrita necessidade, subordinada ao princípio da proporcionalidade e da consequente proibição de excesso

16. O tribunal a quo teve perante si o arguido e a ofendida, viu-o, ouviu-os, olhou-os, apercebeu-se, portanto, de muitos pormenores (atitude, postura) que só a imediação permite, e concluiu, em seu soberano critério, que o relato de determinados factos merece credibilidade, daí terem resultado provados.

17. A apreciação da prova é a pedra de toque que revela a qualidade de quem julga; fazer ressaltar a verdade material é tarefa árdua, complexa e exigente, que alia a experiência de vida, ao bom senso e às regras da lógica e experiência comum.

18. Concluindo, devem improcederem, assim, a totalidade da pretensão do recorrente quanto à matéria de facto.

19. Quanto à medida da pena o Ministério Público como já se referiu nenhuma censura merece a determinação das medidas das penas, sendo as penas parciais, e a pena única, aplicada ao arguido ora recorrente adequadas à sua culpa, à sua conduta anterior e posterior aos factos, às exigências de prevenção geral e especial e não pecam por excesso, bem como são acertadas face às condições pessoais e potencial de inserção social do arguido.

20. Em concreto, a medida da pena do concurso de crimes, tal como vem sendo unanimemente afirmado pela jurisprudência e doutrina, é determinada, tal como nas penas parcelares, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, a que acresce, como decorre do nº 1, do art.º 77, do Código Penal, um critério específico– “a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente”.

21. Por outro lado, caso em apreço nunca seria possível suspender a execução a pena de prisão por se não verificarem os respetivos pressupostos, pois no caso vertente, são particularmente elevadas as exigências de prevenção geral, uma vez que, estes tipos de crime, assume relevantes proporções, com graves consequências nas vítimas.

22. Por outro lado, a factualidade sob colação revela-se particularmente censurável, visto que a conduta do arguido denotou total, absoluto e reiterado desrespeito pelas normas penais vigentes, bem como os crimes em causa se revestem de incisiva gravidade e é profundamente atentatório dos bens jurídicos fundamentais de índole pessoal.

23. Como consequência o douto acórdão não viola os preceitos legais invocados pelo recorrente.

Concluindo, deve improceder, assim, nesta parte a pretensão do recorrente.»

4. Foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitido parecer no sentido da procedência parcial do recurso, nos seguintes termos (transcrição):

«(…)

5 – Objecto do recurso é, pois, (…) tão só a qualificação do crime de homicídio, na forma tentada, cometido pelo recorrente contra a pessoa da sua mulher, pretendendo aquele que o facto de ter resultado provado que agiu com imputabilidade diminuída, a correlativa diminuição da capacidade de avaliação haverá de refletir um menor grau de culpa e, por isso, afastar o juízo de especial censurabilidade ou perversidade exigido pelos exemplos previstos no n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal.

Defendendo, nestes termos, que a conduta descrita em 1.6 da matéria de facto considerada provada deverá ser reconduzida ao tipo legal base do crime de homicídio, questiona o recorrente, consequentemente, o quantum da pena de prisão imposta, pugnando pela aplicação de pena parcelar não superior a 3 anos e 6 meses de prisão a cominar a prática do crime de homicídio, simples, na forma tentada, e pena única não superior a 4 anos e 6 meses de prisão.

Considere-se, antes de mais, a argumentação aduzida pelo recorrente na motivação do recurso:

‘O Tribunal “a quo” integrou os factos descritos em 1.6 da matéria de facto provada no crime de homicídio qualificado, p. e p. pelo art. 131.º e n.º 1 e al. b) do n.º 2 do art. 132.º, ambos do C.P.

Sucede que em 2. da matéria de facto provada deu igualmente e que, em síntese, o Recorrente tem um diagnóstico de Esquizofrenia Paranoide desde há 9 anos e tem, como comorbilidade, uma dependência de substâncias ilícitas desde os 16 anos de idade e que, na data dos factos, atuou sob influência de substâncias psicoativas que interferiram com a sua capacidade de avaliação, diminuindo a sua capacidade de se determinar de acordo com essa avaliação.

Como é sabido, a chamada imputabilidade diminuída pressupõe e exige a existência de uma anomalia ou alteração psíquica que afete o agente e interfira na sua capacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação,

Diminuição da capacidade de avaliação essa que haverá de refletir um menor grau de culpa.

Por outro lado, a qualificação do homicídio assenta num juízo de especial censurabilidade ou perversidade sobre a conduta do agente, constituindo os exemplos previstos no n.º 2 do art. 132.º do C.P. indícios dessa culpa agravada.

A verificação de um desses exemplos-padrão indicia a especial censurabilidade ou perversidade da conduta praticada, todavia, esse indício pode ser afastado mediante a verificação de outras circunstâncias que o nulifiquem.

Uma dessas circunstâncias impedem a comprovação dessa culpa agravada é precisamente a imputabilidade diminuída do agente.

Sobre esta questão sustenta Elisabete Amarelo Monteiro que “a imputabilidade diminuída terá de ser considerada como uma circunstância impeditiva da verificação da cláusula geral prevista no n.º 1 do artigo 132.º, quebrando-se assim o efeito de indício inerente à verificação de uma das circunstâncias do n.º 2 de tal preceito legal” – in Crime de Homicídio Qualificado e Imputabilidade Diminuída, Coimbra Editora, 1.ª edição Março 2012, págs. 155 e ss.

Mais entende a referida Autora que, se a culpa do agente é diminuída por força da anomalia psíquica que afeta a sua capacidade de valoração e de determinação, então, por princípio, seria impossível fazer coincidir a sua conduta com a especial censurabilidade ou perversidade exigida pelo artigo 132.º do C.P.

Entender que ambas poderiam coexistir no mesmo caso (especial censurabilidade e imputabilidade diminuída) seria uma verdadeira incoerência!

Se assim é, como cremos que deverá ser, deve então a factualidade descrita em 1.6 da matéria de facto considerada provada ser reconduzida ao tipo legal base do crime de homicídio.

Em igual sentido se têm pronunciado diversos arestos deste douto Tribunal, designadamente, os Acórdãos de 18.10.2006 (processo n.º 06P2679), de 18.02.2009 (processo n.º 08P3775), de 06.01.2010 (processo n.º 238/08.2JAAVR.C1.S1), de 27.05.2010 (processo n.º 6/09.4JAGRD.C1.S1) e de 21.06.2012 (processo n.º 525/11.2PBFAR.S1).

Tendo-se considerado verificada circunstância conformadora do exemplo previsto na alínea b) do n.º 2 do art. 132.º do C.P., deveria ter sido arredada a qualificação da tentativa de homicídio, enquadrando-se a conduta do Recorrente, ao invés, na moldura penal abstrata do tipo fundamental de homicídio, na forma tentada.

Uma vez definida a subsunção típica, haveria então o Tribunal “a quo” proceder à valoração de eventuais atenuantes para efeitos da medida da pena, não deixando de ponderar, como bem fez, a imputabilidade diminuída do Recorrente, porquanto o facto desta “ter determinado a «desqualificação» do homicídio não impede, com efeito, a sua ponderação para efeitos de determinação da medida da pena e até mesmo para efeitos da atenuação especial da pena, sempre que seja adequada a diminuir por forma acentuada a culpa do agente (artigo 72.º, n.º 1, do CP)” – Ac. do STJ de 21.06.2012, processo n.º 525/11.2PBFAR.S1.

Na esteira do que fica dito, ao crime de homicídio na forma tentada corresponde a moldura penal abstrata entre um ano, sete meses e seis dias e dez anos e oito meses de prisão.

Considerando-se provada a afetação psicológica do Recorrente em razão da doença de que padece, exponenciada pela sua dependência aditiva, que importa uma diminuição da culpa e, consequentemente, uma atenuação especial da pena nos termos do disposto no n.º 1 do art. 72.º do C.P., a moldura penal relevante para a determinação da pena concreta fixa-se entre o mínimo de um mês e o máximo de sete anos, um mês e dez dias de prisão.

Ponderando todas circunstâncias que militam a favor e contra o Recorrente (art. 71.º do C.P.), cremos que uma pena situada perto do meio da moldura penal aplicável ainda realizará, de forma suficiente, as finalidades da punição, considerando-se adequada ao caso concreto e à medida da culpa a aplicação de pena nunca superior a três anos e seis meses de prisão.

Alterada a pena parcelar importaria redefinir a pena unitária a aplicar ao concurso, nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do art. 77.º do C.P.

Sopesando a ilicitude global do facto e as exigências de prevenção requeridas, a aplicação ao Recorrente de uma pena situada acima do meio e abaixo dos três quartos da moldura penal abstrata aplicável ao concurso (mínimo de três anos e seis meses e máximo de seis anos) ainda realizará, de forma suficiente, as finalidades da punição, considerando-se adequada ao caso concreto e à medida da culpa do arguido a aplicação de pena única nunca superior a quatro anos e seis meses de prisão.’

É múltipla a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, aliás citada pelo recorrente, que aponta no sentido por ele propugnado quanto à não qualificação do crime de homicídio, quando ao agente se reconheça uma situação de imputabilidade diminuída.

Refere-se no acórdão de 18.02.2009, deste S.T.J., proferido no processo n.º 08P3775 “(…) o homicídio qualificado pressupõe um tipo especial de culpa e sendo culpa a “censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito” (Teresa Serra, ibidem), então não parece possível, sob pena de grave contradição, que o agente do homicídio qualificado possa agir com uma imputabilidade substancialmente diminuída, designadamente por virtude de doença do foro psiquiátrico. Efectivamente, constituindo a imputabilidade a capacidade de, no momento da prática do facto, avaliar a sua ilicitude e de se determinar de acordo com essa avaliação (art.º 20.º, n.º 1, do CP, a contrario), a diminuição sensível dessa capacidade de avaliação ou de determinação por causa de uma determinada anomalia psíquica pode não fazer cair o agente no campo da inimputabilidade (conforme se decidiu no acórdão recorrido, entendendo que não se verificavam os pressupostos do n.º 2 do art. 20º), mas impede, seguramente, a formulação de um juízo de especial censura acerca da culpa do agente. Dito de outra forma: a especial censurabilidade a que se reporta o crime de homicídio qualificado exige um completo domínio do agente para se determinar de acordo com a norma e para avaliar cabalmente a ilicitude do facto, pelo que, só deste modo a culpa poderá ser tida por especialmente censurável; ou seja: este tipo de crime não pode ser cometido num estado de imputabilidade diminuída, pois, neste caso, a culpa não excede o grau da mera censurabilidade. Neste sentido, decidiu o STJ no ac. de 18-10-2006 – proc. 2679/06.” Considere-se, ainda, o acórdão de 21.06.2012, deste Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo n.º 525/11.2PBFAR.S1, da 5ª Secção:

(…) A chamada imputabilidade diminuída pressupõe e exige a existência de uma anomalia ou alteração psíquica (substrato bio-psicológico) que afecte o sujeito e interfira na sua capacidade para avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída (efeito psicológico ou normativo). Os pressupostos biológicos da imputabilidade diminuída são os mesmos que o artigo 20.º do CP prevê para a inimputabilidade. A diferença reside no efeito psicológico ou normativo: a capacidade de compreensão da acção não resulta excluída em consequência da perturbação psíquica, mas, antes, notavelmente diminuída.

Se a imputabilidade diminuída significa uma diminuição da capacidade de o agente avaliar a ilicitude do facto ou de se determinar de acordo com essa avaliação, ela há-de, em princípio, reflectir um menor grau de culpa (uma culpa diminuída). Como adverte Jescheck, «não parece justo que sujeitos cuja capacidade de compreensão ou de acção resulta fortemente diminuída por perturbações psíquicas sejam tratados como plenamente sãos». No mesmo sentido, Eduardo Correia salienta que «se certos momentos internos podem excluir a liberdade de determinação, e, portanto, a legitimidade do juízo de censura e de culpa, resultará daí necessariamente que esses momentos, quando não excluem a legitimidade de tal juízo, podem e devem servir para graduar o seu conteúdo e gravidade», ou seja, «se tem de atribuir-se a um certo grau de anomalia mental uma função limite da culpa, enquanto ela exclui a liberdade do agente, e, portanto, a possibilidade de o censurar, seria contraditório não tomar em conta, para justamente graduar aquela censura, os outros graus de anomalia que, sem excluírem a liberdade do sujeito, todavia a diminuem mais ou menos». A qualificação do homicídio, na construção do artigo 132.º do CP, assenta num juízo de especial censurabilidade ou perversidade sobre a conduta do agente, constituindo os exemplos-padrão descritos no n.º 2 do artigo indício dessa culpa agravada. A comprovação, no facto, de circunstâncias que preenchem um dos exemplos-padrão tem um efeito de indício da especial censurabilidade ou perversidade, efeito de indício esse que, todavia, pode ser afastado mediante a verificação de outras circunstâncias que o anulem, quer dizer, que constituam contra-prova bastante do efeito de indício ligado à afirmação de uma das circunstâncias do n.º 2 do artigo 132.º. Sobre a questão de a imputabilidade diminuída consubstanciar, ou não, uma dessas circunstâncias que obstam à verificação da especial censurabilidade ou perversidade exigida para a qualificação do homicídio, debruça-se Elisabete Amarelo Monteiro (in Crime de Homicídio Qualificado e Imputabilidade Diminuída, Coimbra Editora, 1.ª edição Março 2012), para afirmar ser manifesto «que a imputabilidade diminuída terá de ser considerada como uma circunstância impeditiva da verificação da cláusula geral prevista no n.º 1 do artigo 132.º, quebrando-se assim o efeito de indício inerente à verificação de uma das circunstâncias do n.º 2 de tal preceito legal». Considera a Autora que este terá de ser o efeito natural e previsível da imputabilidade diminuída sobre a qualificação de um crime de homicídio, uma vez que, por princípio, aquela implica uma diminuição da culpa do agente. E seria uma verdadeira incoerência qualificar o homicídio não obstante a imputabilidade diminuída. Se a culpa do agente é diminuída por força da anomalia psíquica que afecta a sua capacidade de valoração e de determinação, então, por princípio, seria impossível fazer coincidir a sua conduta com a especial censurabilidade ou perversidade exigida pelo artigo 132.º Na mesma linha, em vários acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça é sustentada a desqualificação do homicídio em consequência da imputabilidade diminuída reconhecendo-se, em suma, que, uma vez que o homicídio qualificado pressupõe um tipo especial agravado de culpa e constituindo a imputabilidade a capacidade de, no momento da prática do facto, o agente avaliar a sua ilicitude e de se determinar de acordo com essa avaliação, a diminuição sensível dessa capacidade de avaliação ou de determinação por causa de uma determinada anomalia psíquica impede a formulação de um juízo de especial censura acerca da culpa do agente. (…)

No mesmo sentido, se apresentam os acórdãos, igualmente do S.T.J., de 18.10.2006, 06.01.2010 e 27.05.2010.

Parece, pois, dever concluir-se assistir razão ao recorrente quando reclama que a factualidade descrita em 1.6 da matéria de facto considerada provada na decisão recorrida, na consideração dos factos provados em 2, seja reconduzida ao tipo legal base do crime de homicídio, do artigo 131.º do Código Penal.

Consequência desta compreensão é a alteração da moldura penal abstracta a considerar na punição do crime de homicídio, na forma tentada, em causa, a qual passará a balizar-se pelos limites mínimo de 1 ano, 7 meses e 6 dias de prisão e máximo de 10 anos e 8 meses de prisão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 131.º, 22.º, 23.º, n.º 1 e n.º 2, e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal.

E sendo de admitir, como se refere no citado acórdão de 21.06.2012, que (…) o facto de a imputabilidade diminuída ter determinado a “desqualificação” do homicídio não impede, com efeito, a sua ponderação para efeitos de determinação da medida da pena e até mesmo para efeitos da atenuação especial da pena, sempre que seja adequada a diminuir por forma acentuada a culpa do agente (artigo 72.º, n.º 1, do CP), no pressuposto de o recurso à imputabilidade diminuída na integração dos factos no tipo base de homicídio, na forma tentada, se ter realizado no plano da subsunção típica e não no da valoração das atenuantes, para efeitos da medida da pena, já que (…) como se escreveu no acórdão deste Tribunal de 27/05/2010 (processo n.º 6/09.4JAGRD.C1.S1), e, aqui, se retoma:

«Esse plano, o da determinação da medida concreta da pena, é o que se abre depois de a subsunção dos factos estar definida. E nele devem ser tidas em conta todas as circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a determinação da pena.

«Consequentemente, não é correcto afirmar-se que a diminuição de imputabilidade não pode ser considerada na medida da pena concreta, sob pena de violação do princípio da proibição da dupla valoração, pois esse princípio vale apenas no plano da determinação da pena concreta (cf. art. 72.º, n.º 3, do CP).

«A imputabilidade diminuída deve, pois, na determinação da pena, entrar, conjuntamente com todas as demais circunstâncias, na ponderação global a que se refere o n.º 2 do art. 71.º do CP, ou inclusivamente na avaliação do circunstancialismo que fundamenta a atenuação especial da pena, nos termos do art. 72.º do CP.» (Em sentido contrário, porém, o acórdão de 18.02.2009 – processo 08P3775, citado), então haverá lugar à atenuação especial da pena em razão da imputabilidade diminuída do agente.

Atenuação especial que também foi aplicada pelo Tribunal a quo, ainda que na compreensão de outra ser a qualificação jurídica dos fa