Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam os Juízes do Círculo Judicial de Beja:

AA vem interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:

-Como autor material de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão; como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 1 e nº 2, do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de quatro meses de prisão;

Em cúmulo jurídico foi o requerente condenado na pena única de cinco anos e oito meses de prisão.

As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso

1°, O recorrente foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes, p.p. pelo artigo 21°, nº1 do DL 15/93 de 22/01 na pena de cinco anos e seis meses de prisão,

2°, por um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo artigo 3°, n01 e n02 do DL 2/98 de 3. 01, na pena de quatro meses de prisão,

3°, em cúmulo, na pena única de cinco anos e oito meses de prisão;

4°, Quanto ao crime de condução sem habilitação legal, o recorrente confessou este crime de que vinha acusado, mostrando sincero arrependimento;

5°, Situando-se a moldura penal deste crime entre um 1 e 2 anos de prisão ou multa entre 10 e 240 dias, ao recorrente foi aplicada uma pena de 4 meses de prisão;

6°, Sendo certo que foi a terceira vez que praticou este tipo de crime, o recorrente, no entanto, com a sua conduta, não pôs em perigo terceiros;

7°, Conforme decorre da jurisprudência dos tribunais, quem pratica isoladamente este crime (e com este "passado", como refere o douto Acórdão a fls.21), muito dificilmente vai preso nestas circunstâncias;

8°, Ao recorrente deveria ter-lhe sido aplicado simplesmente uma pena de multa, isto é, uma pena não privativa da liberdade;

9°, Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, o recorrente tem antecedentes criminais por crime desta natureza do que aqui foi condenado porém, tal crime, foi praticado há quinze anos atrás;

10°, O Tribunal, ao condenar o recorrente a cinco anos e oito meses de prisão efectiva, interrompe por completo as suas relações sociais e familiares;

11°, O ora recorrente foi condenado tendo por base declaração de três testemunhas, a quem vendeu substâncias estupefacientes:

12°, BB, cocaína, por duas ou três vezes,

13°, CC, cocaína, por uma ou duas vezes, e

14°, DD, heroína, regularmente e durante quatro ou cinco meses;

15°, Porém, em nenhum destes negócios foram transaccionadas mais que duas doses de heroína ou cocaína, pagando cada consumidor, por cada dose, € 10,00;

16°, O estupefaciente encontrado nos autos não é de grande quantidade (0,632 gramas de heroína e 1,255 + 9,838 gramas de cocaína - importâncias não coincidentes com as da acusação);

17°, Não ficou demonstrado que o recorrente, com a sua actuação, tenha obtido para si ou para terceiro, quaisquer compensações económicas, até por que, durante o Inquérito, o Tribunal requereu a variadas instituições bancárias extractos e nada foi encontrado em contas do recorrente;

18°, O recorrente sempre teve uma profissão, tendo estado, desde Setembro de 2003 a Fevereiro de 2005, como emigrante, em França a trabalhar na construção civil;

19°, Actualmente, não trabalhava, é certo, - todos sabemos das dificuldades, hoje em dia, no mundo laboral- ainda mais quando se tem poucas habilitações literárias, mas isso não faz do recorrente um traficante de profissão;

20°, Refere o Acórdão, a fls.22, que: "foi intensa a motivação do arguido para a prática do crime de tráfico de estupefacientes"; ora vendeu, o recorrente, droga a três pessoas, é certo, porém, nessa actividade de venda de drogas, o recorrente recebia substância estupefaciente (haxixe) para satisfazer o seu consumo exclusivo "intenso", adquirindo mais droga,

21°, pois como foi dado como provado, o recorrente debatia-se com sérios problemas de dependência de haxixe;

22°, Refere, ainda o douto Acórdão, a fls.22: " a confissão parcial dos factos apurados, embora com versão dos acontecimentos que é manifestamente favorável ao arguido"; como é que, confessando o arguido a prática de actos de tráfico e assumindo que a droga era dele, isto lhe pode ser considerado favorável?;

23°, Em situações que suscitem dúvidas, o recorrente não tem que apresentar "provas positivas", como refere o douto Acórdão a fls.20, basta-lhe gozar do princípio in dubio pro reo;

24°, O recorrente confessou a prática, também, deste crime, terminando o seu depoimento demonstrando evidentes sinais de sincero arrependimento;

25°, Por tudo o exposto e pelos factos dados como provados, não se pode concluir que a conduta do arguido preencha a previsão do artigo 21°, n01 do OL 15/93, de 22•1, por o recorrente não ser seguramente considerado um grande traficante com estruturas organizativas montadas, com meios ao seu dispor e sinais exteriores de riqueza, não fazendo do tráfico de droga uma assumida forma de vida;

26°, Assim, a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída, entendendo-se que, eventualmente, a conduta do arguido seja subsumível na previsão do artigo 25° do referido OL 15/93 - qualificação jurídico-penal menos grave a que se chega pela imagem global dos factos e de todas as circunstâncias envolventes, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a quantidade das plantas,

27°. Permitindo-se fazer um juízo de prognose muito favorável, até por que o tráfico está circunscrito a três pessoas,

28°. podendo haver uma atenuação da pena, pois existem circunstâncias que diminuem a i1icitude o facto, a culpa do agente e a necessidade da pena - enquadrado na preferência legal pelas medidas não detentivas;

29°, Em alternativa, e tendo em atenção o facto de o recorrente ser consumidor de haxixe, como foi dado como provado pelo douto Acórdão, poderá ao recorrente ser-lhe aplicado o artigo 26° do DL 15/93 - tráfico para consumo - pois o recorrente vendeu droga exclusivamente com o fim de obter mais droga para o seu consumo;

30°. Pelos fundamentos invocados, o recorrente nunca poderia ser condenado numa pena superior a três anos, possibilitando-se a suspensão da sua execução, nos termos do artigo 50° do CP, no sentido em que a ameaça da pena é adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, sendo uma medida de forte conteúdo reeducativo e pedagógico,

31°, podendo tal suspensão ficar sujeita a um regime de prova, nos termos do artigos 53° e 54° do CP e 45° do DL 15/93;

32°, Em alternativa, o recorrente, e uma vez que tem residência declarada em juízo, vem requerer a possibilidade da aplicação do sistema de Vigilância Electrónica, nos termos da lei Regulamentar n0122/99, de 20 de Agosto e da Portaria n0109/05, de 27 de Janeiro, dando, desde já, o seu consentimento;

33°, Na determinação da medida da pena, dever-se-á respeitar os critérios estabelecidos nos artigos 71°, n01 e 2 e 40° do CP, onde a culpa concreta é o máximo de condenação, cujas finalidades das penas, baseando-se em medidas de prevenção geral e especial, visam a protecção dos bens jurídicos, mas também a reintegração do agente na sociedade, a sua ressocialização e reabilitação,

34°. tendo por base, sim, uma política administrativa (e abstracta) de segurança mas, sobretudo, uma política criminal (e concreta) de justiça;

35°, O recorrente, privado da sua liberdade desde 22 de Maio de 2006, já pagou - pensamos - pelos ilícitos que praticou.

Conclui pedindo a revogação da decisão recorrida.

Respondeu o Ministério Público pedindo a confirmação da decisão recorrida.

A ExªMª Sr.Procuradora Geral Adjunta pronunciou-se no sentido patente de fls .

Os autos tiveram os vistos legais.

Cumpre decidir.

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

a)

Os Arguidos AA[que, por facilidade de exposição, passará a ser tratado apenas porAA] e EE [que, por facilidade de exposição, passará a ser tratada apenas por EE] são casados um com o outro.

A Arguida GG [que, por facilidade de exposição, passará a ser tratada apenas por FF] é filha dos ArguidosAA e EE.

O Arguido AA é conhecido e habitualmente tratado por “Galinha”.

b)	Por acórdão datado de 14 de Julho de 1994 e transitado em julgado, proferido no processo comum nº 298/93.9TBBJA [processo comum nº 101/93 do Tribunal de Círculo de Beja, em numeração anterior] foi o ArguidoAA condenado pela prática, em 16 de Julho de 1992, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão.

Ao abrigo do disposto nos art. 8º, nº 1, alínea d), e art. 11º, da lei nº 15/94, de 11 de Maio, foi perdoado um ano à pena de prisão acabada de mencionar.

O Arguido foi restituído à liberdade – liberdade condicional – no dia 2 de Dezembro de 1994.

c) Em data não concretamente apurada do ano de 2003, o Arguido AA foi viver para França.

Aí trabalhou na construção civil.

De França regressou o Arguido AA, em Março de 2005.

d)	Desde então, o ArguidoAA não voltou a desempenhar qualquer actividade profissional.

As Arguidas EE e FF também não têm desempenhado qualquer actividade profissional.

Os Arguidos são beneficiários do Rendimento Social de Inserção.

AoAA e à EE é paga mensalmente a quantia de € 618,23 (seiscentos e dezoito euros e vinte e três cêntimos).

À FF é paga mensalmente a quantia de € 171,73 (cento e setenta e um euros e setenta e três cêntimos).

e)	No Verão de 2005, A Arguida EE adquiriu à “YYYYY - Automóveis” o veículo automóvel de marca Fiat, modelo “Punto”, com a matrícula 00-00-ET.

O preço deste veículo automóvel, que ascendeu a € 750,00 (setecentos e cinquenta euros), foi pago pela Arguida em prestações mensais de € 75,00 (setenta e cinco euros).

Posteriormente, em 18 de Agosto de 2005, a Arguida EE alugou à “YYYYY – Automóveis”, o veículo automóvel de marca Peugeot, com a matrícula00-00-PV.

Pela utilização deste veículo automóvel, a Arguida comprometeu-se ao pagamento da quantia mensal de € 285,00 (duzentos e oitenta e cinco euros).

f)	Desde meados do ano de 2005 até 22 de Maio de 2006, no Bairro da Esperança, em Beja, o ArguidoAA vendeu substâncias estupefacientes a diversos indivíduos delas consumidores, nomeadamente:

- cocaína, por duas ou três vezes, a BB;

- cocaína, por uma ou duas vezes, a CC;

- heroína, regularmente (quase todos os dias) e durante quatro ou cinco meses, a DD.

Em nenhum destes negócios foram transaccionadas mais que duas doses de heroína ou de cocaína.

Por cada dose das mencionadas substâncias estupefacientes, o Arguido cobrava € 10,00 (dez euros).

g)	No dia 18 de Novembro de 2005, cerca das 12H00, na estrada nacional nº 260, junto ao Bairro da Esperança, o ArguidoAA conduzia o veículo automóvel ligeiro de passageiros, de marca Peugeot, com a matrícula00-00-PV.

h)	O ArguidoAA não é titular de documento que o habilite a conduzir veículos automóveis pela via pública – carta de condução.

i)	O ArguidoAA conhecia a necessidade de ser portador de carta de condução para conduzir veículos automóveis pela via pública.

j)	Agiu o ArguidoAA de forma deliberada, livre e consciente e com o conhecimento de que o seu descrito comportamento era proibido e punido por lei.

l)	Na ocasião acabada de mencionar – 18 de Novembro de 2005 – o ArguidoAA tinha em seu poder:

- uma embalagem de plástico, de cor azul, que continha doze pequenas embalagens com 0,632 gramas de cocaína (cloridrato);

- uma embalagem de plástico, de cor branca, que continha quinze pequenas embalagens com 1,255 gramas de heroína;

- € 32,00 (trinta e dois euros) em notas e moedas do Banco Central Europeu;

- um telemóvel de marca “Nokia”, modelo 1100.

m)	As substâncias estupefacientes acabadas de mencionar pertenciam ao ArguidoAA, que as destinavam a venda a pessoas delas consumidoras.

n)	No dia 22 de Maio de 2006, cerca das 12H00, os ArguidosAA e EE circulavam pela estrada nacional nº 18, no sentido S. Matias – Beja, no veículo automóvel de marca Fiat, modelo “Punto”, com a matrícula 00-00-ET, propriedade da última e por ela conduzido.

o)	Ao quilómetro 336,4 da referida estrada nacional, a Arguida EE imobilizou o veículo automóvel que conduzia, junto à berma do lado direito, atento o sentido de marcha em que circulava, e do seu interior saiu o ArguidoAA.

O ArguidoAA dirigiu-se, então, a zona de eucaliptos existente nas imediações e aí escondeu, no solo e por baixo de vegetação, uma embalagem em plástico, de forma oval, que continha um invólucro de cigarros de marca “SG Filtro”, no interior do qual estavam duas embalagens em plástico com 9,838 gramas de cocaína (cloridrato).

De seguida, o ArguidoAA regressou ao veículo automóvel onde viajava e, na companhia da Arguida EE, seguiu viagem em direcção à cidade de Beja.

p)	A substância estupefaciente acabada de mencionar pertencia ao ArguidoAA, que a destinava a venda a pessoas dela consumidoras.

q)	Cerca das 16H15 do dia 22 de Maio de 2006, os Arguidos circulavam no veículo automóvel acima mencionado, de matrícula 00-00-ET, conduzido pela EE, pela estrada nacional nº 18, no sentido de marcha Beja – S. Matias.

No local onde havia estado parada cerca das 12H00, a Arguida EE voltou a imobilizar o veículo automóvel que conduzia, junto à berma do lado direito, atento o sentido de marcha em que circulava, e do seu interior saiu o ArguidoAA.

O ArguidoAA atravessou a estrada e dirigiu-se à zona de eucaliptos onde havia escondido o estupefaciente, com o propósito de o recolher.

Entretanto, a Arguida EE inverteu o sentido de marcha em que circulava e imobilizou a viatura que conduzia na berma, aguardando o regresso do ArguidoAA.

O Arguido AA foi interceptado por agentes da autoridade quando se preparava para recolher a cocaína que havia anteriormente escondido.

r)	Nessa ocasião, a Arguida EE tinha em seu poder € 106,00 (cento e seis euros) em notas e moedas do Banco Central Europeu.

O ArguidoAA tinha em seu poder:

- um relógio, de marca “Swatch”, com o valor de € 6,00 (seis euros);

- um foi em ouro, com um crucifixo também em ouro, com o valor de € 438,00 (quatrocentos e trinta e oito euros);

- uma argola em ouro, com um crucifixo também em ouro, com o valor de € 40,00 (quarenta euros).

s)	O ArguidoAA conhecia a natureza estupefaciente das substâncias com que lidou.

Sabia que a aquisição, detenção e venda das mesmas constitui crime.

Agiu de forma deliberada, livre e consciente.

t)	À data da prática dos factos relatados, o ArguidoAA era consumidor de haxixe.

u)	À data da prática dos factos relatados, o Arguido AA tinha sido também condenado:

- por sentença datada de 16 de Janeiro de 2003 e transitada em julgado a 31 de Fevereiro de 2003, proferida no processo abreviado nº 248/02.3GTBJA, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, pela prática, em 11 de Setembro de 2002, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de cinquenta dias de multa, à taxa diária de € 4,00 (quatro euros), perfazendo a quantia global de € 200,00 (duzentos euros);

- por sentença datada de 23 de Janeiro de 2003 e transitada em julgado a 7 de Fevereiro de 2003, proferida no processo sumário nº 3/03.3PEBJA, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, pela prática, em 14 de Janeiro de 2003, de um crime de condução sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de sessenta dias de multa, à taxa diária de € 3,00 (três euros), perfazendo a quantia global de € 180,00 (cento e oitenta euros).

v)	À data da prática dos factos relatados, nada constava do certificado do registo criminal da Arguida EE.

x)	À data da prática dos factos relatados, nada constava do certificado do registo criminal da Arguida FF.

Entretanto, por acórdão datado de 4 de Julho de 2006 e transitado em julgado a 19 de Julho de 2006, proferido no processo comum nº 32/04.0PEBJA, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Beja, foi a Arguida FF condenada pela prática, em 23 de Outubro de 2004, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos e acompanhada de regime de prova.

z) Os ArguidosAA e EE têm mais quatro filhos, dois dos quais ainda menores – com quinze e dez anos de idade.

A Arguida EE vive em casa pela qual não paga renda, na companhia de seus dois filhos menores e da Arguida FF.

aa) O Arguido AA confessou parcialmente os factos que acabam de se relatar.

A Arguida EE confessou os factos acabados de relatar.

Com interesse para a decisão da causa não ficaram provados quaisquer outros factos, nomeadamente:

- que as Arguidas EE e FF colaborassem com o Arguido AA na venda de substâncias estupefacientes a pessoas delas consumidoras;

- que os Arguidos se deslocassem a Espanha e aí adquirissem substâncias estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína;

- que os Arguidos dividissem entre si os lucros provenientes da venda de substâncias estupefacientes;

- que as substâncias estupefacientes apreendidas nos autos pertencessem às Arguidas EE e FF;

- que com o dinheiro proveniente da venda de substâncias estupefacientes, os Arguidos AA e EE, em Agosto de 2005, tenham pago as prestações mensais relativas ao aluguer do veículo automóvel de marca Peugeot, com a matrícula00-00-PV;

- que com dinheiro proveniente de venda de substâncias estupefacientes, os Arguidos AA e EE, em Agosto de 2005, tenham adquirido o veículo automóvel de marca Fiat, com a matrícula 00-00-ET, e pago as respectivas prestações mensais;

- que os veículos automóveis acabados de mencionar fossem utilizados pelos Arguidos para o transporte de substâncias estupefacientes;

- que a quantia de € 32,00 (trinta e dois euros) encontrada em poder do Arguido no dia 18 de Novembro de 2005 e apreendida nos presentes autos, fosse proveniente da venda de substâncias estupefacientes;

- que o telemóvel de marca “Nokia”, modelo 1100, encontrado em poder do Arguido no dia 18 de Novembro de 2005 e apreendido nos presentes autos, tenha sido adquirido pelo mesmo com dinheiro proveniente da venda de substâncias estupefacientes;

- que a Arguida EE tivesse conhecimento que o Arguido AA transportava consigo substância estupefaciente que escondeu, quando, cerca das 12H00 do dia 22 de Maio de 2006, imobilizou o veículo que conduzia e o mesmo dele saiu e se dirigiu a zona de eucaliptos;

- que as Arguidas EE e FF tivessem conhecimento que o Arguido AA fosse buscar substância estupefaciente, quando, cerca das 16H15 do dia 22 de Maio de 2006, saiu do veículo automóvel em que todos viajavam;

- que os objectos apreendidos aos Arguido AA e EE, no dia 22 de Maio de 2006 tenham sido por eles obtidos com lucros provenientes da venda de substâncias estupefacientes;

- que o Arguido AA tenha vendido substâncias estupefacientes a MR e a SM.

I

A matéria do presente recurso centra-se, em primeira linha, na decantada questão da destrinça entre a integração dos elementos constitutivos dos crimes dos artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.

Refere a decisão de primeira instância que:

As substâncias estupefacientes referidas – cocaína e heroína – encontram-se compreendidas, respectivamente, nas Tabela I-B e I-A anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

A aquisição, detenção e venda de tais substâncias estupefacientes, nos termos em que ficaram provadas, são actos susceptíveis de punição, atento o disposto no art. 21º, n.º 1, do diploma legal referido.

Atente-se, por último não terem ficado demonstradas quaisquer circunstâncias que permitam concluir pela diminuição considerável da ilicitude da conduta do Arguido.

Note-se que para afirmar a previsão do art. 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não basta a simples existência de quantidade não significativa de droga.

O que entendemos, até, não ser o caso.

A diminuição sensível, acentuada, da ilicitude do comportamento, que permite afirmar a menor gravidade do tráfico deve ter ainda subjacente, para além da qualidade de droga, a existência de circunstâncias menos graves da acção, decorrentes, nomeadamente, da simplicidade de meios utilizados, da inexistência de sofisticação da acção.

Mas, tais circunstâncias hão-de ficar demonstradas – “prova positiva”. Não bastando, por isso, que não se prove o contrário.

Posto isto, cometeu o Arguido um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, e uma contra-ordenação prevista no art. 2º, nº 1, da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro [consumo de substâncias estupefacientes].

Na análise do caso vertente importa renovar a aquisição normativa de que o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.

Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de vacuidade, de «considerável diminuição de ilicitude».

As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura e como mero distribuidor. Num segmento intermédio mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação).

Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial”

A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).

Justificada, em temos dogmáticos, a existência do tipo legal em apreço importa agora, numa tentativa de aproximação concreta, densificar os critérios eleitos como consubstanciadores daquela menor gravidade.

Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga.

Como refere Huidobro a quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento da importância vital na altura de realizar a verificação revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico

A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar:

a) O grau de pureza da substância estupefaciente, porque não são o mesmo cem gramas do heroína com um pureza de 3% que cem gramas da mesma substância com um pureza de 80%.

b) O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas do heroína ou de cocaína do que ter cem gramas do hashish.

Poderá oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega nas mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada (com glucose e outros produtos), o que provoca que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compra quantidades superiores ás que adquiriria se o produto chegasse até ele no estado puro.

A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal, é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003 notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e, dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. A definição da quantidade, e a forma pela qual é tomada em atenção na classificação das infracções, vária de país para país e mais de um critério é utilizado no mesmo país para distinguir as quantidades. Podem-se salientar os seguintes critérios:

Treze países determinam a quantidade com base em considerações mais genéricas como “ampla” ou “diminuta”

Três tomam em atenção o valor monetário como base, enquanto que três utilizam o critério da dose diária

Seis definem as quantidades pelo número máximo de gramas por substância ou por limite (v.g até 5 gramas)

Cinco baseiam os seus cálculos sob o peso da substância química implicada.

Importa, porem, salientar que a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção mais do que a quantidade possuída. Uma vasta maioria de países optaram pela menção de pequenas quantidades nas suas leis ou directivas deixando á descrição do tribunal a determinação do tipo de infracção (uso pessoal ou tráfico).

No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo artigo 9, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes apontando-se o valor de 0,1 gramas no que concerne á heroína e 0,2 gramas no que respeita á cocaína.

Esta referência ás quantidades necessárias ao consumo constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita á questão interpretativa suscitada nos presentes autos e, nomeadamente, para ajudar a determinar com uma maior precisão o limite entre os artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93.

Por outra palavras, considerando os termos do normativo em causa, teremos que o recorrente AA detinha cocaína suficiente para abastecer uma pe