Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça:

I. O arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado no Juízo central criminal de ......, J.., e aí absolvido da prática de um crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do C.Penal, mas condenado,

- pela prática de um crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do Código Penal, em trato sucessivo, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

- pela prática de um crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do C.Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;

- pela prática de dois crimes de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1, na pena de 3 (três) anos de prisão por cada um dos crimes cometidos;

- em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

Foi o arguido/demandado condenado ainda no pagamento à menor BB, na pessoa da sua representante legal, da quantia de 25.000,00 euros a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescido de juros de mora à taxa legal, contados desde a decisão e até integral pagamento.

Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação ….., discordando da qualificação jurídica dos factos apurados e entendendo que os mesmos integram, apenas, a prática de um crime de abuso sexual de menor p.p. pelo artº 171º nº 2 e de um crime de abuso sexual de menor p.p. pelo artº 171º nº 1, ambos do C.P. (daqui resultando, necessariamente, a redução em conformidade da pena em que foi condenado) e questionando a medida das penas parcelares e única, peticionando a redução das mesmas e a suspensão da execução da última, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):

«I. Foi o arguido, AA, condenado, pela prática de:

- dois crimes de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, por cada um dos crimes cometidos;

- um crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do Código Penal, em trato sucessivo, a pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

- um crime de abuso sexual de menor, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do Código Penal, a pena de 4 (quatro) anos de prisão;

EM CÚMULO JURÍDICO DE PENAS na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

II. Foi também condenando no pagamento à menor BB na pessoa da sua representante legal, a quantia de 25.000,00€. E ainda nas respetivas custas.

III. Salvo o devido respeito pelo Tribunal “a quo”, algum reparo nos merece o acórdão condenatório, ora recorrido.

DA SUBSUNÇÃO JURÍDICA E RESPETIVO ENQUADRAMENTO DA FACTUALIDADE DADA COMO PROVADA

IV. O acórdão ora recorrido delimita a factualidade dada como provada, que aqui se dá por integralmente reproduzida para os devidos efeitos, em quatro situações que na perspetiva do coletivo poderão ter enquadramento jurídico-penal distintos.

V. Assim, pode ler-se no acórdão:

(…)

“Na sua conduta é possível descortinar 4 situações distintas que têm de ser autonomizadas:

1. Em data não concretamente apurada, mas no decorrer do ano de 2018, o arguido formulou o propósito de se aproveitar da fragilidade da ofendida e de abusar sexualmente dela. Assim, em datas não concretamente apuradas, mas no decorrer do ano de 2018 e normalmente no período da tarde, a ofendida deslocou-se com frequência a casa do arguido para ali poder brincar. Houve ocasiões em que a ofendida ali chegou a jantar. Nessas ocasiões, o arguido oferecia sempre os presentes supra referidos à ofendida com o intuito de a levar a fazer o que ele na realidade pretendia. Assim, algumas vezes, no seu quarto ou na sala da sua casa, de acordo com o desígnio por si formulado, o arguido abeirava-se da ofendida, baixava as calças e cuecas que trazia vestidas e exibia-lhe o seu pénis erecto. Nessas ocasiões, o arguido pedia à ofendida para lhe apertar o pénis com as mãos, ao que aquela acedia. Logo após, o arguido pedia à ofendida que se deitasse ou na cama do seu quarto ou no sofá da sala, ao que aquela acedia. Em acto contínuo, o arguido tirava as cuecas da ofendida e lambia-lhe a vagina. Nessas ocasiões, o arguido colocava igualmente os seus dedos no interior da vagina da ofendida. Ainda nessas ocasiões, o arguido encostava o seu pénis erecto à vagina daquela.

2. Em data não concretamente apurada, mas no decorrer do ano de 2018 e antes do dia ... de Julho, o arguido estava a fazer a cama quando entrou no seu quarto a ofendida. Em acto contínuo, a ofendida subiu para cima da cama e o arguido colocou-se em decúbito dorsal. Logo de seguida, de acordo com o desígnio por si formulado, o arguido pediu à ofendida para se colocar em cima dele, ao que a mesma acedeu. Nessa sequência, o arguido começou a roçar o seu corpo no da ofendida ao mesmo tempo que a beijou na cara e na boca.

Ainda nessa ocasião, o arguido aproveitou-se da circunstância de estar sozinho com a ofendida e apalpou-a, por cima e por baixo da roupa, na vagina e no ânus.

3. Algum tempo depois, em data não concretamente apurada mas no decorrer do ano de 2018 e antes do dia ... de Julho, o arguido estava na casa de banho do rés-do-chão de sua casa quando ali chegou a ofendida. Nessa ocasião, o arguido chamou para junto de si a ofendida e pediu-lhe para lhe tocar no seu pénis que se encontrava erecto e para o friccionar ao mesmo tempo que lhe afastou as cuecas e introduziu-lhe os dedos na vagina. Passados alguns instantes, o arguido afastou-se e acabou por ejacular numa meia suja que se encontrava no chão.

4. No dia ... de Julho de 2018, em hora não concretamente apurada mas no período da tarde, o arguido estava sentado num banco existente junto …… quando ali compareceu a ofendida. Após uma breve troca de palavras entre ambos, o arguido convidou a ofendida a ir até sua casa. Aí chegados, o arguido e a ofendida sentaram-se no sofá existente no salão amplo daquela casa. Em acto contínuo, o arguido abeirou-se da ofendida e beijou-a na cara e na boca. Logo de seguida, o arguido tirou as cuecas da ofendida e beijou-lhe por diversas vezes a vagina. “

VI. Mais adiante no acórdão pode ler-se relativamente ao enquadramento jurídico-penal de tais situações o seguinte:

(…)

Relativamente aos factos supra mencionados no ponto 1 estamos perante uma situação prolongada no tempo que ainda que se distinga das situações descritas nos prontos 2 a 4, uma vez que estas têm um tempo, um espaço e uma dinâmica muito individualizada, não permite ao tribunal descortinar as vezes em que ocorreram, sendo certo que as mesmas ainda que se iniciassem com actos sexuais de relevo, culminavam com a introdução de dedos na vagina, não sendo possível autonomizar aqueles primeiros actos destes últimos. Nestas situações, sufragamos o entendimento que vem sendo plasmado pelos Tribunais Superiores quanto ao enquadramento jurídico-penal em situações, como a dos autos, em que há uma reiteração de atos durante um período prolongado, sem ser possível determinar em concreto o seu número.”

(…)

“Nestes termos, e quanto a esta factualidade, dúvidas não restam que o arguido com a sua conduta praticou um crime, na forma de trato sucessivo, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do Código Penal.

Relativamente à factualidade descrita nos pontos 2 e 4, sendo ambas distintas entre si, têm em comum estar em causa a prática de actos sexuais de relevo, previstos e punidos no art.º 171.º, n.º 1 do Código Penal. Com efeito, em nenhuma das situações houve a introdução de qualquer objecto ou parte do corpo do arguido, nem este praticou com a menor qualquer um dos demais actos previsto no n.º 2 da citada norma punitiva. Todos os actos aí descritos configuram actos sexuais de relevo, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 do Código Penal, tendo por isso o arguido que ser condenado, em concurso real, pela prática de dois crimes p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1 do Código Penal.

Por fim, relativamente à factualidade descrita supra no pronto 3 a mesma, consubstanciando a introdução de dedos na vagina da menor, traduz-se na prática pelo arguido de um crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do Código Penal.”

(…)

VII. Se relativamente aos pontos 1 e 4 acima indicados subscrevemos a interpretação e consequente enquadramento jurídico-penal, já relativamente aos pontos 2 e 3 acima indicados somos da opinião que não deverão ser os mesmos considerados com suficiente autonomia para serem destacados da situação descrita no ponto 1.

VIII. Entendemos por isso, que as factualidades descritas nos pontos 2 e 3 não sendo delimitadas temporalmente e ocorrendo com referência ao mesmo período temporal descrito no ponto 1, com muitos dos atos descritos em comum (nomeadamente quanto a contactos corporais de cariz sexual, exibição do pénis, apertar/friccionar o pénis, exibição do órgão sexual, toque e introdução dos dedos na vagina) e ocorrendo na mesma casa, e existindo nomeadamente o quarto do arguido expressamente referido em comum nas situações 1 e 2, não se vislumbra autonomia suficiente nas condutas para que se autonomizem as situações descritas em 2 e 3 como optou fazer o coletivo.

IX. Seguindo tal critério, não vemos por que não autonomizar cada um dos atos descritos no ponto 1 como ocorrência da prática do correspondente crime como o foi nos pontos 2 e 3, dado não existir definição temporal de tais ocorrências.

X. Por outro lado, não poderá deixar de admitir-se com razoabilidade que as situações descritas nos pontos 2 e 3 não deixam de ser concretizações exemplificativas de toda a descrição factual indicada no ponto 1, pelo que, não gozam na nossa prespetiva de autonomia suficiente para que deixem de ser absorvidas pela descrição de conduta ilícita do arguido, prolongada no tempo, cujo enquadramento jurídico foi conduzido ao crime de abuso sexual de menor p.p. pelo artº 171º nº 2 do C.P., sob a forma de trato sucessivo.

XI. Face ao exposto, entendemos que o arguido deveria ter sido condenado apenas por:

- um crime de abuso sexual de menor p.p. pelo artº 171º nº 2 do C.P., sob a forma de trato sucessivo, pela factualidade descrita nos pontos 1,2,3 da sentença acima citados, e por;

- um crime de abuso sexual de menor p.p. pelo artº 171º nº 1 do C.P., pela factualidade descrita no ponto. 4, resultando daqui necessariamente a redução em conformidade da pena em que foi condenado.

Porém, sem prescindir:

Determinação Elevada da Medida Concreta da Pena

XII. Entendeu o Tribunal “a quo” como base de fundamentação da medida da pena a alcançar o seguinte:

(…)

“No caso em apreço é elevada a culpa e ilicitude do arguido, sendo também elevadíssimas as exigências de prevenção geral nestes casos. Com efeito, a culpa e ilicitude dos factos é intensa, aquilatada pelo modo de execução dos factos e pelo tempo em que foram praticados – durante cerca de 7 meses – e ao facto de estarmos perante uma menor que à data dos factos tinha 7 anos, demonstrando uma indiferença incompreensível pelos mais basilares direitos de qualquer ser humano. Por outro lado, há que atender às nefastas consequências que a conduta do arguido teve, tem e terá na vítima. Estamos perante uma menor que em virtude destes abusos corre um sério risco de ter alterações profundas no seu desenvolvimento pessoal e relacional, para além do sofrimento de que a mesma padece actualmente e das alterações existentes no relacionamento que estabelece com os adultos. Os efeitos a longo prazo dos abusos sexuais em crianças têm sido estudados pela psicologia, constatando tais estudos uma correlação entre tais abusos e o aumento dos níveis de depressão, sentimento de culpa e auto-punição, vergonha, desordens alimentares, ansiedade, comportamentos disruptivos, problemas sexuais e de relação com os outros verificados na idade adulta.

No caso vertente são elevadas as exigências de prevenção geral perante o alarmante número de crimes deste tipo cometidos na nossa sociedade, sendo imperioso censurá-los de modo firme.

O arguido é primário. Por isso assume menor relevo as exigências de prevenção especial. Acresce que o arguido confessou integralmente e sem reservas todos os factos imputados demonstrando um assinalável arrependimento e juízo crítico relativamente à sua conduta passada.

Por fim, a gravidade dos factos é, dentro do grau de ilicitude pressuposta pelos tipos de crime em apreço, elevada, atenta a natureza dos atos praticados, sua pluralidade, o decurso do tempo em que foram praticados, a idade e especial vulnerabilidade da vítima e as consequências para a menor em consequência da sua conduta. Nessa medida, a pena concreta referente ao crime p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 2 do Código Penal, na forma de trato sucessivo, terá de reflectir a maior ilicitude em face da conduta reiterada o tempo que o mesmo pressupõe.”

(…)

XIII. Entendemos serem elevados os quantitativos das penas parcelares aplicadas.

XIV. Parece-nos igualmente, e consequentemente, excessiva a condenação do arguido, em cúmulo jurídico, numa pena de 6 anos de prisão.

XV. A medida da pena deverá ser definida pela necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada temperada pela necessidade de reintegração social do agente e tendo como limite inultrapassável a medida da culpa.

XVI. A determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz através de um procedimento que decorre em três fases distintas:

a. Na primeira deve ele investigar e determinar a moldura legal, dita também medida legal ou abstracta da pena;

b. Na segunda deve investigar e determinar, dentro da moldura legal, a medida concreta (dita também judicial ou individual) da pena que vai aplicar.

c. Na terceira (eventual) o juiz escolhe, dentro das penas postas à sua disposição no caso concreto, através dos mecanismos de penas de substituição a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida.

XVII. Tais critérios consubstanciam-se nos artigos 71° e 72° do Código Penal e, porquanto o procedimento em causa se traduz numa atuação não discricionária de aplicação do direito, existe o dever processual da sua fundamentação por forma a tornar possível o seu controle em momento posterior.

XVIII. Porém, tem de se salientar que, no que tange à questão da concreta medida da pena, o julgador terá de respeitar os critérios que o citado artigo 72° lhe refere e, nomeadamente, a culpa, a prevenção geral e especial.

XIX. Dando, no entanto, prevalência a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspetiva político criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, conforme ensinamento de Figueiredo Dias.

XX. Ao definir a pena concreta, o julgador terá de determinar quais, das exigências de prevenção do crime, têm, no caso em concreto, maior impacto, atendendo ao modo de execução dos factos praticados, à sua específica motivação, às consequências deles, à condição sócio-económica do arguido, bem como a conduta antes e após o cometimento daqueles.

XXI. Apesar da culpa e a ilicitude serem elevadas, não deverá ser este o fator preponderante na determinação da medida concreta da pena. É no campo da prevenção geral e especial de socialização que se terá de aquilatar das circunstâncias determinantes para a punição eficaz.

XXII. Os factos circunscreveram-se a uma aldeia com 10 habitantes, os quais segundo os sinais dos autos desconhecem a situação e por isso não causaram qualquer alarido ou tomaram qualquer medida perante o arguido que lá sempre foi elemento aceite e lá continuou a residir e a frequentar o espaço físico da aldeia sem que fosse interpelado por quem quer que fosse.

XXIII. Fora da aldeia ........ o caso não foi conhecido para além das pessoas intervenientes no presente processo e procedimentos instrumentais.

XXIV. A vítima, sendo a única criança da aldeia continuou a levar a sua vida normal na aldeia continuando a brincar na rua, resultando dos relatórios do IML constantes dos autos a ausência de evidências que indiciem qualquer consequência física ou psicológica na ofendida BB, pelo que, o impacto externo e as inerentes exigências de prevenção geral positiva e acabam por não ter o peso que o quantitativo da pena aplicada incorpora.

XXV. Acresce que, é notória nas evidências dos autos (declarações de memória futura em duas sessões distanciadas no tempo) que, não fosse o “alarido” criado pelo presente processo à volta da menor, muito provavelmente estes episódios, tomadas as devidas precauções (afastamento do arguido p. ex.) passariam indelével na vida desta.

XXVI. Assim, a reação demasiado severa em situações como esta poderá constituir uma “emenda pior que o soneto”, pois não pode o Tribunal descartar a possibilidade de no futuro a menor no uso da sua autonomia de personalidade que virá a seu tempo querer saber o que aconteceu, podendo projetar-se a eventualidade surgir um sentimento de angustia na menor, por alguém ter sido punido de forma exagerada por algo que, em concreto, não lhe causou o efeito que lhe atribuíram todos os intervenientes do processo.

XXVII. Há que resistir à pressão social dos “movimentos de tendência social” que exigem resultados punitivos a qualquer custo, mantendo a ponderação subjetiva isenta de influências sociais externas.

XXVIII. Parafraseando o Prof. Figueiredo Dias no comentário conimbricense ao código penal “A “histeria de massas” contra abusadores sexuais de crianças é tão ou (por vezes) mais responsável por perigos (ou danos) para o desenvolvimento harmonioso da personalidade da criança na esfera sexual do que os próprios agentes do crime”.

XXIX. Os factos provados, o circunstancialismo em que ocorreram, a inserção social do arguido, a ausência de consequências para a menor - as penas de prisão deveriam situar-se mais próximas do limite mínimo das respetivas molduras penais.

Mesmo sem prescindir, do supra referido,

Suspensão da Execução da Pena

XXX. Por último, aplicada a pena de prisão nos termos acima defendidos, esta dever-se-ia situar sempre abaixo dos 5 anos, em cúmulo jurídico, devendo a mesma ser suspensa nos termos do artº 50º e ss. do CP valendo aqui como fundamentos para tal o que acima já ficou referido quanto à integração social do arguido.

XXXI. A suspensão da execução da pena, é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico que deve ser decretada nos casos em que é aplicada pena de prisão não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, se concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, isto é a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

XXXII. A pena de prisão – reacção criminal por excelência – apenas deve lograr aplicação quando todas as restantes medidas se revelem inadequadas, face às necessidades de reprovação e prevenção. “ in Preâmbulo do DL Nº 48/95 de 15 de Março.

XXXIII. O Código Penal Português, considerando o carácter marcadamente criminógeno, que importa tanto quanto possível prevenir, da pena (efetiva) de prisão dá prevalência às oportunidades de ressocialização, mais do que à oportunidade da punição.

XXXIV. In casu, “Quanto às condições pessoais e económicas do arguido, o tribunal atendeu ao teor do relatório da DGRSP junto aos autos.” conforme motivação do douto acórdão.

XXXV. Pode ler-se no relatório social que consta do acórdão:

(…)

“À data dos factos a situação pessoal e familiar do arguido era idêntica à que vive presentemente.

Em contexto de entrevista apresentou uma postura adequada e colaborante, demonstrando juízo crítico e capacidade de reorganização pessoal e social.

Na zona de residência é referenciado como pessoa educada, discreta e de comportamento social adequado.

A Acusação provocou impacto no modo de vida do arguido. Alterou a sua forma de convivência social, evitando estar em espaços públicos e em estabelecer relações de proximidade.”

(…)

“Com um quotidiano aparentemente normativo e convencional, em Portugal, já que na ... não foram conseguidos elementos válidos de avaliação, dispõe de imagem social normativa.

Sobre o processo o arguido reconhece impacto nas rotinas diárias e, essencialmente, na dinâmica familiar. Não rejeitou a possibilidade de, caso venha a ser condenado, beneficiar de uma pena de execução na comunidade com despiste médico-psiquiátrico e supervisão da DGRSP.”

XXXVI. Por fim refira-se que o arguido não tem antecedentes criminais e não há notícia da prática de qualquer crime desde então até ao momento.

XXXVII. Pelo que a pena a aplicar ao arguido terá necessariamente de ser suspensa.

XXXVIII. Violou, assim, o Douto Acórdão recorrido os artºs 30º, 50º, 70º, 71º e 72º, e 171º todos do Código Penal».

Respondeu a Exmª magistrada do MºPº, pugnando pelo não provimento do recurso e pela confirmação do acórdão recorrido e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões (igualmente transcritas):

«1 - À factualidade assente foi dado correcto enquadramento jurídico-penal.

2 - Tendo presente as finalidades da punição, a culpa do arguido e as exigências de prevenção, sem haver deixado de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depunham a favor e contra aquele, o Tribunal determinou, com bondade, quer as penas parcelares concretamente a aplicar, quer, decorrente do cúmulo jurídico operado, a respectiva pena única imposta ao arguido.

3 - Pena única essa que, desde logo pela sua medida, não poderia ser declarada suspensa na execução, mas que, ainda que assim legalmente inviável, nunca essa suspensão poderia ter lugar, por a tal se oporem intensíssimas exigências de prevenção criminal.

4 - O douto acórdão recorrido fez devida interpretação dos preceitos legais que havia a aplicar, não se mostrando ofendido qualquer normativo, apontado na motivação do recorrente».

Subiram os autos ao Tribunal da Relação de Coimbra, onde o Exmº Procurador-Geral Adjunto lavrou parecer no sentido do não provimento do recurso:

«Na verdade, no que se reporta ao ponto 3.i., os factos praticados pelo arguido são autonomizáveis entre si, na medida em que cada um dos seus actos conheceu um especifico e distinto contexto, assumindo-se como um independente pedaço de vida, comandado por diferentes resoluções criminosas e concretizando-se em autónomas lesões do bem jurídico protegido.

De outro passo, no que tange ao ponto 3.ii, a medida das penas parcelares e da única apenas podem pecar por defeito.

Com efeito, os critérios legais de fixação da medida da pena a aplicar a cada caso, são a culpa (num primeiro momento) e a prevenção (na fase subsequente, mas ao mesmo nível, consabido que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa).

Quanto à primeira, consabido que o objecto da sua valoração é prevalentemente o facto ilícito típico praticado, não podemos deixar de concluir que este é decisivo para a medida da pena, assumindo-se como o seu limite máximo.

A determinação da medida da pena, por via da medida da culpa, há-de encontrar-se, fundamentalmente, em função da maior ou menor gravidade do ilícito perpetrado, uma vez que o juízo de culpa é um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico.

No caso vertente, o quantum de censura a dirigir ao arguido revela-se robusto e pujante, conquanto o dolo é intenso e o grau de ilicitude se apresenta elevado, atenta a natureza dos actos praticados, sua pluralidade, a janela temporal em que ocorreram, a idade, especial vulnerabilidade e consequências para a vítima.

Relativamente à segunda, dir-se-á que num sistema penal como o nosso, em que a culpa ainda é o fundamento ético da pena e um limite inultrapassável da sua medida, a prevenção constituirá um fim e, nesta óptica, a mesma relevará para a determinação da pena necessária, em função da maior ou menor exigência de pena do ponto de vista preventivo, pelo que, deste modo, acabará por fornecer, em último termo, a medida da pena.

Até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos que vai determinar a medida da pena.

As exigências de tutela dos bens jurídicos devem ser aferidas tendo por base o caso concreto, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto.

A chamada “moldura da prevenção” situa-se entre o ponto mais alto consentido pela culpa, medida óptima de tutela, e o quantum de pena imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.

Tendo em atenção a imagem global e unitária do facto, afigura-se-nos que as exigências de prevenção geral positiva que, no caso vertente, se fazem sentir são bastante elevadas.

Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida concreta da pena.

Não ignoramos que o arguido não apresenta antecedentes criminais, sendo certo que, não obstante este facto, as elevadíssimas exigências de prevenção geral opõem-se, terminantemente, a uma medida da pena concreta inferior à encontrada na primeira instância.

Tudo visto, importa salientar, como agravando a conduta do arguido, um dolo que, por revestir a modalidade de directo, é de elevada intensidade, bem como uma culpa e uma ilicitude que reputamos de intensas.

Acrescem inegáveis exigências de reafirmação comunitária da validade e vigência das normas violadas, as quais não se compadecem com a não reclusão do arguido.

Já a favor do arguido, milita a ausência de antecedentes criminais.

Nestes termos, nenhuma censura há que ensaiar à medida concreta das penas parcelares e da pena única aplicadas na sentença».

Por decisão sumária proferida em 1 de Março de 2021, o Exmº Desembargador relator entendeu que o recurso interposto visa exclusivamente matéria de direito e, em conformidade, declarou incompetente o Tribunal da Relação para os termos do mesmo, ordenando a sua remessa a este Supremo Tribunal.

II. Neste tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o acórdão recorrido “deverá ser objecto de uma nova reformulação, ordenando-se a remessa dos autos ao tribunal recorrido para o efeito”, em ordem a requalificar juridicamente de forma diversa a factualidade descrita nos pontos 15 a 38 da matéria de facto apurada; caso assim se não entenda, deverá ser negado provimento ao recurso.

Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, não se registaram respostas.

III. Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.

São as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o âmbito do recurso - artº 412º, nº 1 do CPP.

Em causa, neste recurso, estão as seguintes questões:

A) Qualificação jurídica dos factos apurados;

B) Excessividade das penas parcelares e única aplicadas e possibilidade da suspensão da execução desta última.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes

Factos:

1.º A ofendida BB (doravante BB) nasceu no dia .. de Julho de 2011.

2.º É filha de CC e de DD.

3.º A ofendida reside com os seus pais, irmão e avó paterna em casa de habitação sita na Rua ………, no lugar ........, na área do concelho …...

4.º O arguido AA (doravante AA) reside sozinho em casa de habitação pertença da sua irmã EE, sita igualmente no lugar .........

5.º No entanto, o arguido vive sozinho na referida casa, uma vez que aquela sua irmã reside habitualmente em ................, na zona ...............

6.º Por outro lado, a companheira do arguido e 4 (quatro) das suas filhas residem na .... .

7.º O arguido tem ainda outra filha fruto de um relacionamento anterior com a qual perdeu o contacto.

8.º A ofendida BB é uma criança alegre, extrovertida e sociável e que habitualmente circula sozinha a pé ou de bicicleta pelo lugar .........

9.º Por via disso, a ofendida conhece todos os ... (...) habitantes daquele lugar.

10.º Assim, o arguido aproveitou para começar a conversar com a ofendida quando esta passava perto de sua casa.

11.º Por via disso, o arguido começou a estabelecer com a ofendida uma relação de confiança e sempre que a via a passar perto de sua casa a pé ou de bicicleta convidava-a a entrar.

12.º A ofendida aceitava ir sempre a casa do arguido quando era por ele convidada e aquele para ganhar ainda mais a sua confiança oferecia-lhe nomeadamente gomas, rebuçados, pastilhas, bananas, bolachas, brinquedos, cartas, calças e camisolas.

13.º Por via disso, a ofendida BB passou a deslocar-se com muita frequência a casa do arguido AA para ir para lá brincar.

14.º Na esmagadora maioria das vezes que a ofendida ia a casa do arguido apenas este lá se encontrava, no entanto, algumas vezes também ali se encontrava a irmã daquele e proprietária da casa, EE.

15.º Em data não concretam