Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I – No Tribunal de Tomar foram pronunciados:

AA Lda., com sede em Vales, 000 em Ferreira do Zêzere, NIPC 000000;

BB e, CC

Imputando-se-lhes a prática:

Aos arguidos BB e CC, em co-autoria material e à sociedade arguida Na sentença alude-se a uma sociedade “ DD, Lda”, mas vê-se bem que se trata de lapso material. em autoria, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., à data dos factos, pelos arts. 6º; 7º e 24º nºs 1, 2 e 5 do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras, com as alterações introduzidas pelo D.L. 394/93 de 24.11. e, actualmente, pelos arts. 6º; 7º e 105º nºs 1, 2, 4 e 5 do RGIT, todos com referência aos arts. 26º; 28º e 40º do CIVA.

Por despacho proferido a fls. 5.105 e seguintes, em 28 de Janeiro de 2005, foi determinada a apensação a estes autos, do processo comum singular nº 81/03.5IDSTR.

Neste último processo, o M.º P.º deduziu acusação contra os mesmos arguidos, imputando-lhes prática:

Aos arguidos BB e CC, em co-autoria material e à sociedade arguida, em autoria, de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p., pelos arts. 6º; 7º e 105º nºs 1, 2, 4 e 5 e 7 do RGIT, todos com referência aos arts. 26º; 28º e 40º do CIVA e 30º nº 2 do Código Penal.

II – Submetidos a julgamento pelo Tribunal Colectivo, foi decidido julgar a pronúncia e a acusação provadas e procedentes e em consequência, condenar:

A sociedade AA, Lda. como autora material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., pelos arts. 6º; 7º e 105º nºs 1, 2, 5 e 7 do RGIT, todos com referência aos arts. 26º; 28º e 40º do CIVA, na pena de 500 dias de multa, à taxa diária de 7,5 euros, num total de 37.500 euros.

O arguido BB como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., pelos arts. 6º; 7º e 105º nºs 1, 2, 5 e 7 do RGIT, todos com referência aos arts. 26º; 28º e 40º do CIVA, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

O arguido CC, como co-autor material de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p., pelos arts. 6º; 7º e 105º nºs 1, 2, 5 e 7 do RGIT, todos com referência aos arts. 26º; 28º e 40º do CIVA e aos arts. 26º e 30º nº 1 do Código Penal, na pena de dois anos e seis meses de prisão.

III – Recorrem os três arguidos directamente para este Tribunal, concluindo a respectiva motivação do seguinte modo:

1 . Os arguidos foram acusados de co-autoria de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido nas disposições combinadas dos artigos 24.°, n.° 1, 2, e 5 do Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, actualmente pelo n.° 1, com referência aos n.º 2, 4 e 5, todos do artigo 105.° do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pelo artigo 1.°, n.° 1 da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho e artigos 30 °, n.º 2 e 79.° do Código Penal, conjugado com o disposto nos artigos 26.°, n.° 1, 28, n.° 1, alínea c) e 40 °, n.° 1, todos do Código do IVA.

2 . Organizaram as suas defesas com base nas acusações, ambas apontando para a continuação criminosa, com fundamento no n.° 2 do artigo 30.° do Código Penal Português.

3 . Toda a audiência de julgamento decorreu com base nas acusações, nunca o Tribunal tendo manifestado expressa ou tacitamente qualquer intenção de proceder à reformulação da qualificação jurídica dos factos.

4 . Surpreendentemente, no douto acórdão recorrido, os recorrentes foram condenados como co-autores materiais de um crime de abuso de confiança fiscal, previsto e punido pelos artigos 6.°, 7.° e 105.°, nºs 1, 2, 5 e 7 do Regime Geral das Infracções Tributárias, todos com referência aos artigos 26.°, 28.° e 40.° do Código do IVA}na pena de dois anos e seis meses de prisão.

5 . A nova qualificação jurídica dos factos deveria ter sido comunicada expressamente aos arguidos, com oportunidade de defesa complementar relativamente à intenção agravativa dos crimes por que vinham acusados.

6 . A omissão de comunicação à defesa dessa intenção revalorativa constitui uma alteração dos factos descritos nas acusações, que constitui violação das garantias de defesa e das correspondentes regras impostas pelo artigo 358.° ou mesmo do n.º 1 do artigo 359.° que, nos termos da alínea b) do n° 1 do artigo 379.° e do n° 4 do artigo 425°, todos do Código de Processo Penal, acarretam a nulidade do acórdão recorrido.

7 . A jurisprudência processual penal portuguesa é unânime no sentido da nulidade em casos destes, de agravação das condições de punição «na medida em que da nova qualificação não seja admitida nova defesa do arguido» - acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 16/01/1991, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano de 1991, Tomo I, página 5, ou do Tribunal Constitucional, de 31/05/1995, Diário da República - II Série, n.° 173, de 28/07/1995.

8 . O douto acórdão recorrido acrescentou à matéria de facto da acusação um facto naturalístico novo, o ponto 40. dando como provado que: «Após o período temporal mencionado nos n.°s 15 e 17, a AA, Lda., tem IVA por pagar à Administração Fiscal de cerca de mais de 150 mil euros, além das importâncias já referidas em 16. e 18.» e valorou o facto contra os arguidos, justificando com ele a não suspensão da execução da pena.

9 . Este facto não foi sujeito a debate na audiência de julgamento, nem comunicado atempadamente aos arguidos, para o poderem contraditar, pelo que uma interpretação da norma do n.° 1 do artigo 359.° do Código de Processo Penal, como a que está implícita na douta decisão, a permitir a reintrodução de novos factos, sem audiência prévia dos arguidos, viola o comando do n.° 1, do artigo 32.° da Constituição, sendo uma tal interpretação normativa inconstitucional, inconstitucionalidade que se invoca para todos os efeitos legais.

10 . Os recorrentes cometeram quarenta e três crimes de abuso de confiança fiscal, entre Março de 2000 e Outubro de 2004, no quadro de uma grave crise económico financeira da empresa, para proverem a outros pagamentos, como sejam trabalhadores, fornecedores e outros credores, circunstancialismo envolvente que diminuiu efectivamente a culpa dos agentes e quadra o conceito de continuação criminosa, previsto no artigo 30.º, n.º 2 do Código Penal Português.

11 . Sendo punível nos termos conjugados do n.° 4 do artigo 2° do Código Penal Português e do n.º 1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias com pena de prisão de 1 mês a 3 anos, não devendo as penas concretas situarem-se acima da média legal cerca de 20 meses.

12 . A conclusão do douto acórdão «que o crime é um único de abuso de confiança fiscal, tendo-se por consumado em 12 de Outubro de 2004» não encontra o mínimo fundamento na matéria de facto provada na mesma peça processual.

13 . Os arguidos confessaram os factos, colaboraram com a Justiça, estão bem integrados socialmente, são casados e pais de filhos que carecem do seu apoio; não têm antecedentes criminais e a pena aplicada é inferior a três anos, pelo deve ser suspensa na sua execução, com imposição e obrigações adequadas, por período de tempo longo, nos termos do artigo 50.° do Código Penal Português, que consideram violado pelo douto acórdão recorrido.

14. Relativamente à sociedade arguida, cuja situação económico-financeira se provou que é muito difícil, não se justifica a graduação da multa em valor tão elevado de 7,50€ diários, devendo a sua fixação ser no valor mínimo legal de 1,00€ à mesma razão diária, ou em quantia próxima desta.

Nestes termos e nos mais de direito, com o douto suprimento de Vossas Ex.ªs, deve o processo presente recurso ser julgado totalmente procedente, e, em consequência:

- Ser decretada a anulação parcial do julgamento por alteração dos factos constantes da acusação pelo Tribunal Colectivo, sem oportunidade de defesa do arguido, ou reconhecida a inconstitucionalidade invocada por violação das garantias de defesa;

Se assim se não entender:

- Reconhecer-se que os factos provados integram o crime de abuso de confiança fiscal simples, na forma continuada, condenando-se os recorrentes em pena máxima de 1 ano e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução, suspensão que deve igualmente ser decretada, ainda que seja mantida a condenação actual, bem como reduzida a multa da sociedade ao mínimo legal.

IV – Respondeu o Digno Procurador da República no Tribunal de Tomar, concluindo do seguinte modo:

1 - A alteração da qualificação jurídica feita no despacho de pronúncia e na acusação, de abuso de confiança fiscal continuado para um único crime da mesma natureza, conquanto isso não se traduziu em qualquer agravação das sanções penais aplicáveis, não deve equiparar-se a alteração não substancial dos factos, nos termos e para efeitos do disposto no artigo 358°, n.ºs. I e 3, do Código de Processo Penal.

2 - A factualidade dada como provada pelo Tribunal Colectivo configura a prática pelos arguidos de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, devendo aplicar-se ao caso a previsão dos artigos 105°, n° I, do RGIT, 30°, n° 2 e 79°, do Código Penal, tendo-se em conta quanto à firma arguida o disposto nos artigos 12°, n° 3, e I e n° I, do RGIT.

3 - Em concreto deve cada um dos arguidos BB e CC ser sancionado com pena de prisão de 1 ano e 8 meses, impondo-se à firma arguida a pena 400 dias de multa à taxa diária de 7,50 Euros.

4 A pena de prisão imposta deve ser suspensa na sua execução, condicionada, nos termos do artigo 14°, do RGIT, ao pagamento pelos arguidos, no prazo de cinco anos, do IV A em falta e acréscimos legais.

V – Importa, pois, tomar posição sobre se:

A condenação por crime não continuado, quando os arguidos foram pronunciados por crime continuado – sem que sobre tal alteração lhes fosse dada oportunidade de defesa - implica nulidade do acórdão;

No acórdão recorrido se teve em conta, contra os arguidos, facto novo;

A taxa diária da multa aplicada à sociedade devia situar-se antes em um euro ou em valor próximo;

A medida das penas aplicáveis aos arguidos BB e CC não devia ultrapassar os vinte meses de prisão;

Deviam ter sido suspensas, ainda que com imposições adequadas;

VI – Da 1.ª instância vem provado o seguinte:

1. A AA, Lda. encontra-se registada, na Conservatória do Registo Comercial de Ferreira do Zêzere, desde 19 de Fevereiro de 1987;

2. Tendo o nº de matrícula 000000000;

3. Tendo por objecto a fabricação de embalagens de madeira, serração de madeiras para construção e outros fins;

4. Desde 29 de Junho de 1995, com o capital de esc. 42.500.000$00;

5. Capital esse, dividido, desde essa data, em duas quotas de esc. 20.022.000$00 e numa quota de esc. 2.456.000$00;

6. Cada das quotas de esc. 22.022.000$00, de cada um dos sócios, os arguidos BB e CC;

7. E a quota de esc. 2.456.000$00 da sócia EE;

8. Sendo a forma de obrigar a AA, Lda., em todos os actos e contratos, com a intervenção de um dos gerentes;

9. Desde 23 de Outubro de 1992, a gerência da AA Lda, esteve a cargos dos três sócios, BB; CCe EE;

10. Até que, em 30 de Abril de 2002, a sócia EE renunciou à gerência da AA, Lda.;

11. Desde a sua constituição, a AA, Lda. tem sido gerida pelos arguidos BB; CC

12. Sendo eles quem, na prática, tomava decisões, tanto no que se refere ao processo de fabrico, como aos negócios da empresa, como, ainda, na gestão dos assuntos correntes da AA Lda., compras de mercadorias e equipamentos, pagamentos a fornecedores, investimentos, pagamentos de despesas e impostos;

13. Decisões essas que eram tomadas em conjunto e de comum acordo entre ambos os arguidos BB; CC e por eles executadas, em conformidade com tais decisões, previamente tomadas;

14. A AA, Lda. é sujeito passivo de IVA, no regime de tributação normal, com periodicidade mensal;

15. Através de ordens e instruções previamente emitidas por ambos os arguidos, BB; CC, a arguida AA Lda. elaborou e remeteu aos serviços da administração fiscal de cobrança de IVA, as seguintes declarações referentes aos períodos e nas quantias abaixo descriminados:

Em 17 de Julho de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Março de 2000, no montante de esc. 1.250.904$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Maio de 2000;

Em 17 de Julho de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Abril de 2000, no montante de esc. 1.415.827$00, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Junho de 2000;

Em 10 de Julho de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Maio de 2000, no montante de esc. 2.487.047$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Julho de 2000;

Em 7 de Agosto de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Junho de 2000, no montante de esc. 1.743.402$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Agosto de 2000;

Em 11 de Setembro de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Julho de 2000, no montante de esc. 1.483.520$00, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Setembro de 2000;

Em 10 de Outubro de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Agosto de 2000, no montante de esc. 3.776.676$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Outubro de 2000;

Em 10 de Novembro de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Setembro de 2000, no montante de esc. 2.728.791$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Novembro de 2000;

Em 27 de Dezembro de 2000, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Outubro de 2000, no montante de esc. 1.145.107$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Dezembro de 2000;

Em 16 de Janeiro de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Novembro de 2000, no montante de esc. 1.173.367$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Janeiro de 2001;

Em 5 de Março de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Dezembro de 2000, no montante de esc. 1.040.048$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Fevereiro de 2001;

Em 12 de Março de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Janeiro de 2001, no montante de esc. 1.241.970$00, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Março de 2001;

Em 7 de Junho de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Fevereiro de 2001, no montante de esc. 1.668.597$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Abril de 2001;

Em 7 de Junho de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Março de 2001, no montante de esc. 2.785.604$00, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Maio de 2001;

Em 10 de Outubro de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Agosto de 2001, no montante de 29.045,09 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Outubro de 2001;

Em 15 de Novembro de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Setembro de 2001, no montante de 16.492,31 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Novembro de 2001;

Em 10 de Dezembro de 2001, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Outubro de 2001, no montante de 18.275,64 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Dezembro de 2001;

Em 10 de Janeiro de 2002, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Novembro de 2001, no montante de 16.438,00 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Janeiro de 2002;

Em 11 de Fevereiro de 2002, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Dezembro de 2001, no montante de 14.053,55 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Fevereiro de 2002;

Em 11 de Março de 2002, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Janeiro de 2002, no montante de 20.776,34 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Março de 2002;

Em 10 de Abril de 2002, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Fevereiro de 2002, no montante de 8.526,33 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Abril de 2002;

Em 10 de Maio de 2002, a liquidação do IVA respeitante ao mês de Março de 2002, no montante de 12.182,58 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Maio de 2002;

16. Estas importâncias, no valor total de esc. 51.164.310$00, a que correspondem 255.206,50 euros;

17. Além das referidas em 15., a AA, ainda mediante ordens e instruções dos arguidos, enviou aos serviços de cobrança do IVA, as seguintes declarações periódicas:

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Junho de 2002, no valor de 12.150,58 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Agosto de 2002;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Julho de 2002, no valor de 22.013,47 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Setembro de 2002;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Agosto de 2002, no valor de 12.512,44 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Outubro de 2002;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Setembro de 2002, no montante de 7.673,89 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Novembro de 2002;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Outubro de 2002, no montante de 6.266,89 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Dezembro de 2002;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Novembro de 2002, no montante de 4.773,79 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Janeiro de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Fevereiro de 2003, no montante de 2.415,62 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Abril de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Março de 2003, no montante de 5.306,91 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Maio de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Abril de 2003, no montante de 3.013,12 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Junho de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Maio de 2003, no montante de 3.050,57 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Julho de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Junho de 2003, no montante de 4.625,57 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Agosto de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Julho de 2003, no montante de 2.876,46 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Setembro de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Agosto de 2003, no montante de 4.878,75 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Outubro de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Setembro de 2003, no montante de 3.463,80 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 11 de Novembro de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Outubro de 2003, no montante de 4.554,30 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 9 de Dezembro de 2003;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Novembro de 2003, no montante de 1.525,04 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Janeiro de 2004;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Dezembro de 2003, no montante de 2.486,14 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Fevereiro de 2004;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Janeiro de 2004, no montante de 4.726,51 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Março de 2004;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Fevereiro de 2004, no montante de 2.005,02 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Abril de 2004;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Março de 2004, no montante de 2.877,63 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 10 de Maio de 2004;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Abril de 2004, no montante de 1.631,27 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 8 de Junho de 2004;

Liquidação de IVA respeitante ao mês de Maio de 2004, no montante de 1.742,17 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Julho de 2004;

18. Montantes estes, que totalizam 116.509,94 euros;

19. As quantias descriminadas em 15. e 17., resultam da diferença entre o imposto liquidado e cobrado aos respectivos clientes pela AA em Madeira, Lda., nas transacções realizadas no âmbito da actividade da mesma sociedade e o IVA que por ela foi suportado e dedutível, nos referidos períodos;

20. Tais quantias foram, efectivamente, recebidas pela AA, com excepção de duas importâncias de esc. 22.891$00, referente ao mês de Junho de 2000 e esc. 45.273$00, relativos aos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2001;

21. Porém, as liquidações de IVA identificadas em 15. e 17. foram entregues nos serviços fiscais de cobrança de IVA, sem que tenham sido acompanhadas dos respectivos meios de pagamento;

22. A AA, Lda., por iniciativa dos arguidos, BB; CC, na qualidade de sócios-gerentes daquela, integrou tais quantias, referidas em 15. a 18., no seu património, gastando-as no pagamento das despesas correntes da sua gestão;

23. Tais importâncias não foram entregues ao Estado, nem nos prazos referidos em 15. e 17., nem nos noventa dias seguintes ao termo de tais prazos;

24. O que os arguidos BB ,CC sabiam ser sua obrigação;

25. Os arguidos apoderaram-se de todas as descritas quantias, fazendo-as coisa da Sociedade AA, Lda., bem sabendo que não lhes pertenciam e que deviam proceder às respectivas entregas, nos cofres do Estado;

26. Em vez de entregar ao Estado os referidos montantes de IVA, a AA, Lda. fez seu tal montante, por intermédio dos arguidos, que actuavam em nome e no interesse desta sociedade e que, a partir da altura em que a empresa arguida começou a debater-se com falta de liquidez monetária, decidiram dar prioridade nos pagamentos aos fornecedores e à banca e a trabalhadores;

27. Os arguidos BB; CC agiram, na qualidade de sócios gerentes da AA, Lda. e em representação desta, em conjugação de esforços e intenções, no intuito de obstar, como obstaram, ao pagamento do Imposto devido em sede de IVA, com referência aos períodos mencionados em 15. e 17.;

28. Visaram obter, como obtiveram, um benefício patrimonial que não lhes era devido;

29. O que não ignoravam;

30. Com a consequente diminuição da receita fiscal;

31. Tendo o Estado – Administração Fiscal privado da utilização das importâncias mencionadas em 16. e 18.;

32. Tudo como os arguidos pretendiam;

33. Os arguidos agiram sempre de forma livre, deliberada e consciente;

34. Sabendo proibidas, por lei, as suas condutas;

35. Actualmente, a AA Lda, tem ao seu serviço, entre 12 a 15 trabalhadores;

36. Tendo salários em atraso;

37. Bem como dívidas a fornecedores;

38. E à Banca;

39. Ascendendo o passivo da AA Lda, actualmente, a cerca de um milhão de euros;

40. Após o período temporal mencionado nos nºs 15 e 17, a AA Lda. tem IVA por pagar à Administração Fiscal de cerca de mais 150 mil euros, além das importâncias já referidas em 16. e 18.;

41. Os arguidos BB e CC não têm antecedentes criminais;

42. O arguido BB vive com a sua mulher e três filhas de ambos, com 22; 21 e 18 anos de idade, todas estudantes;

43. Vive num casa que era própria, mas que, por força das dificuldades económicas da AA Lda. deu de hipoteca a uma instituição bancária, para obter um financiamento para a sociedade arguida;

44. Aufere um vencimento mensal, como sócio da AA Lda, de 1000 euros;

45. Completou o 9º ano de escolaridade;

46. O arguido CC vive com a sua mulher;

47. Têm dois filhos, com 22 e 21 anos;

48. A filha mais nova do arguido estuda na Universidade de Coimbra, onde também vive, durante a semana;

49. Com o alojamento desta sua filha, o arguido despende, mensalmente, uma quantia de cerca de 170 euros mensais;

50. A mulher do arguido aufere um vencimento mensal de cerca de 1250 euros;

51. O arguido aufere um vencimento mensal de cerca de 400 euros;

52. Frequentou o 1º ano do curso de Engenharia Mecânica.

VII – A primeira das questões referidas em V diz respeito à relevância da não comunicação aos arguidos da alteração de crime continuado para crime não continuado.

Equacionando a questão, temos que:

Os arguidos foram acusados e pronunciados no processo principal como autores (ela autora e eles, co-autores entre si) de um crime (não continuado), englobado o IVA respeitante aos meses que decorreram até Março de 2002;

No processo apenso foram acusados como co-autores de um crime continuado, abrangendo o IVA respeitante aos meses que decorreram entre Junho de 2002 e Maio de 2004 (com excepção de Dezembro de 2002 e Janeiro de 2003);

Na audiência de julgamento nada lhes foi comunicado quanto a alteração substancial ou não dos factos;

Na sentença, depois de se discorrer sobre os requisitos do crime continuado, escreveu-se que:

“Ora, face ao próprio texto da acusação deduzida no processo comum singular nº 00/00.5IDSTR, não resulta alegada qualquer circunstância factual que permita integrar o tal circunstancialismo exterior adequado a criar quase que uma compulsão dos arguidos para persistirem no propósito de não cumprir com a obrigação de pagamento do IVA, por parte da arguida AA Lda.

Tais factos também não resultaram da discussão da causa.

Mais, da factualidade apurada, resulta que existiu por parte dos arguidos sócios gerentes daquela empresa um único propósito ou resolução criminosa (cfr. os pontos 26 a 32 da matéria de facto provada).

Por isso que não cabe fazer no caso apelo ao crime continuado, na medida em que se não detecta qualquer factualidade que possa integrar o quadro de solicitação externa ao agente diminutiva da sua culpa.

O crime é um único de abuso de confiança fiscal, tendo-se por consumado, em 12 de Outubro de 2004, ou seja, nos noventa dias seguintes ao termo do prazo de pagamento do IVA respeitante ao mês de Maio de 2004, no montante de 1.742,17 euros, cujo prazo de pagamento terminou em 12 de Julho de 2004, portanto, no âmbito de vigência temporal do RGIT.”

E, consequentemente, condenaram-se os arguidos – ela como autora e eles como co-autores entre si - de um crime não continuado”.

VIII – A questão que assim se nos põe conduz-nos directamente ao disposto nos art.ºs 358.º e 359.º do CPP.

Importando, relativamente, a eles atentar no evoluir interpretativo e de texto ao longo dos tempos.

Em 27.1.2003, foi lavrado o Ac. do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/93 (publicado no D.ºR.ª IS-A de 10-3-93 e no BMJ 423-47) do seguinte teor:

“Para os fins dos artigos 1º, al. f), 120º, 284º, n.º 1, 303º, n.º 3, 309º, n.º 2, 359º n.ºs 1 e 2 e 379º, alínea b) do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave.”

Todavia, o Tribunal Constitucional, em recurso interposto deste, proferiu o Ac. n.º 279/95 (DR II Série, de 28-7-95, pág. 8758), julgando inconstitucional, por violação do art.º 32.º, n.º1 da Constituição, tal entendimento quando a diferente qualificação jurídico-penal dos factos leve à condenação do arguido em pena mais grave.

E o mesmo Tribunal, pelo Ac. n. º 445/97 (proc. 154/97) de 25-6-97, declarou inconstitucional, com força obrigatória geral - por violação do princípio constante do mesmo n.º 1 do art. 32º da Constituição -, a norma ínsita na alínea f) do n.º 1 do art. 1º do Código de Processo Penal, em conjugação com os artigos 120º, 284º, n.º 1, 303º, n.º 3, 309º, n.º 2, 359º, n.º 1 e 2, e 379º, alínea b), do mesmo Código, quando interpretada, nos termos constantes do Acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal de Justiça em 27 de Janeiro de 1993 e publicado, sob a designação de “assento n.º 2/93”, na 1ª Série-A do Diário da República, de 10 de Março de 1993 - aresto esse entretanto revogado pelo Acórdão n.º 279/95, ainda Tribunal Constitucional -, no sentido de não constituir alteração substancial dos factos descritos na acusação ou pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica, mas tão-somente na medida em que, conduzindo a diferente qualificação jurídica dos factos à condenação do arguido em pena mais grave, não se prevê que este seja prevenido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa.”

O STJ reformulou o Acórdão de Fixação de Jurisprudência referido e decidiu em novo Acórdão da mesma natureza (n.º 3/2000, de 15.12.1999, publicado no D.R., I Série A, de 11.2.2000) que:

“Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronuncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa.”

Entretanto, na Revisão do Processo Penal de 1998, tinha vindo a lume o n.º 3 do art. 358.º do CPP, dispondo que o regime do n.º1 de tal artigo (“Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede­lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”), é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia.

Nesta alteração, o legislador não condicionou expressamente a necessidade de notificação do arguido à circunstância de a alteração da qualificação conduzir a sanção mais grave.

Mas, está bom de ver, logo pela redacção do n.º1 do mesmo artigo, na parte em que impõe a notificação do arguido e omite a notificação do M.ºP.º ou do assistente, que o instituto continua a ter na sua génese o particular cuidado que merece o direito de defesa, constitucionalmente consagrado.

Na verdade, podia tal instituto não ter postergado o princípio – mais próprio do processo civil – da igualdade de armas e permitido ao representantes da acusação, quer pública quer particular, que se pronunciassem antes de verem alterada a qualificação jurídica para crime mais leve.

Tal não foi feito e, assim, tem toda a pertinência a jurisprudência e a doutrina que vêm sustentando que, no caso de alteração “in melius” não se justifica qualquer comunicação prévia, incluindo do arguido (Assim, os Ac.s deste Tribunal de 12.11.2003 – proc. 1216/03, de 10.3.04 – proc. n.º 4024/03, de 17.7.02 (com sumário em

www.dgsi.pt

) e de 6.4.2006, com transcrição no mesmo sítio e, na doutrina, entre outros, Simas Santos, Alteração Substancial dos Factos, BMJ 423 - 9 e Quirino Duarte Soares, CJ STJ II, 3, 24.

IX – Traçado este quadro geral, vejamos a questão específica do crime continuado.