Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 1265/10.5JAPRT, da Comarca do Porto – Vila do Conde – Instância Central – 2.ª Secção Criminal – Núcleo de Matosinhos – J7, foi submetido a julgamento, para além de outros dois arguidos, o arguido AA, nascido em ........ de 1986, na Ucrânia, de nacionalidade ucraniana, casado, residente na Rua ....., 000, Ermesinde, à data detido preventivamente no Estabelecimento Prisional do Porto.

Por acórdão do Tribunal Colectivo do então 2.º Juízo Criminal da Maia, integrante do Círculo Judicial da Maia, datado de 14 de Julho de 2011, constante da certidão junta de fls. 34 a 83, no que ora interessa, foi deliberado:

- Condenar o arguido AA, pela prática, em co-autoria material, e em concurso real, de cinco crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas parcelares de 3 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão, e pela prática de uma contra-ordenação, p. e p. pelos artigos 2.º, n.º 1, alínea e), 3.º, n.º 2, alínea n) e 97.º, da Lei n.º 5/2006, de 23-02, na redacção dada pela Lei n.º 17/2009, de 6-05, na coima de 1000,00 €, e na pena acessória de expulsão de Portugal, pelo período de 8 anos, a executar nos termos do disposto no artigo 151.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.

O arguido interpôs recurso, conforme consta da certidão de fls. 84 a 106, pedindo, para além do mais, a revogação da pena acessória de expulsão do território nacional.

Por

acórdão do Tribunal da Relação do Porto

, de 7 de Dezembro de 2011, constante de fls. 109 a 139, foi deliberado fixar a pena única aplicada em cúmulo jurídico ao recorrente em 8 anos de prisão e reenviar o processo para novo julgamento, restrito à matéria da pena acessória de expulsão, a fim de se apurarem os factos referidos no acórdão e se decidir em conformidade (considerou a decisão recorrida padecer do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, relativamente a tal questão, importando para decidir da expulsão do recorrente, ter em conta de que tipo de autorização de residência (temporária ou permanente) dispõe, qual a nacionalidade do seu filho; qual a sua idade; se o recorrente exerce sobre ele o poder paternal e se assegurava os seus sustento e educação).

Após novo julgamento, por

acórdão do Colectivo do Círculo Judicial da Maia, de 17 de Abril de 2012

, constante da certidão de fls. 140 a 148, foi deliberado aplicar ao arguido a pena acessória de expulsão do território nacional, pelo período 8 (oito) anos, a executar nos termos do disposto no artigo 151.º, n.º 4, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho.

Esta é, para todos os efeitos, a decisão ora recorrida.

Entretanto, o arguido desenvolveu outras iniciativas.

Em 17-03-2015, em requerimento dirigido ao Tribunal da Maia, por si subscrito, a fls. 149 e 150, o ora recorrente pede anulação da pena acessória.

Por despacho de 7-04-2015, proferido no Núcleo de Matosinhos, a fls. 151, por se mostrar esgotado o poder jurisdicional do tribunal relativamente a essa matéria, foi indeferida a pretensão.

Por decisão do 1.º Juízo do Tribunal de Execução das Penas do Porto, de 16-11-2015, a fls. 152/3, foi determinada a execução em

12-12-2015

da pena acessória de expulsão, considerando-se

extinta

, nessa data, ou naquela em que, efectivamente, venha a operar a execução.

Em 12-12-2015 o ora recorrente foi conduzido ao aeroporto do Porto onde embarcou com destino a Kiev, Ucrânia, tendo efectuado trânsito em FranKfurt - fls. 155.

Por requerimento subscrito pelo Defensor oficioso, de fls. 157 a 161 verso, o recorrente, em 23-03-2016, pediu a revogação da decisão e a declaração de extinção da pena acessória de expulsão do País, sendo autorizado o regresso a Portugal para junto da sua família (companheira e do filho).

Por despacho de 31 de Março de 2016, proferido no Núcleo de Matosinhos, a fls. 165, foi indeferido liminarmente o requerido.

O arguido interpôs, em 22 de Junho de 2016, o presente recurso extraordinário de revisão,

restrito à pena acessória de expulsão

, constante de fls. 2 a 14, justificado na existência de novos factos que, de per si, suscitam graves dúvidas sobre a justiça da condenação ou que justificam a sua extinção, nos termos conjugados do disposto na alínea b) do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Junho, com o artigo 433.º e alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º e seguintes, do CPP, invocando que o filho do recorrente, BB, nasceu em ............ de 2010, em Massarelos, Município do Porto, em Portugal, sendo que, ao menor BB foi entretanto atribuída a nacionalidade portuguesa,

.Remata a motivação com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluídos os realces):

“

§ - Conclusão

36.°

Sem desconsiderar, nem prescindir de tudo quanto supra é referido, para onde se faz remissão e por brevidade se pede que seja aceite como conclusões, em sucinta síntese, na parte que se tem com interesse para os autos, e restrita à pena acessória de expulsão do País, poder-se-á concluir que:

A) - O Recorrente, no âmbito do processo supracitado, por decisão transitada em julgado, para além da pena principal, nos termos do n.° 4, do art.° 151.°, da Lei n.° 23/2007, de 04 de julho, foi condenado na pena acessória de expulsão de Portugal por um período de 8 (oito) anos.

B) - O Recorrente cumpriu, sem quaisquer infrações, a pena principal a que foi condenado.

C) - O Recorrente encontra-se a cumprir a pena de expulsão de Portugal a que foi condenado, estando, desde finais do ano de 2015, a residir na República Popular da Ucrânia.

D) - No tocante à pena de expulsão de Portugal, pelo período de 8 (oito), a que o Recorrente foi condenado, sustenta-se na douta decisão que,

í) - O Recorrente tem um filho, de nome BB, nascido no dia 0.......... de 2010, na freguesia de Massarelos, cidade do Porto.

ii) - O menor BB possui nacionalidade Ucraniana.

iii) - O Recorrente vive com a mãe do filho, uma concidadã com quem estabeleceu agregado próprio, na Rua ............, n.º ..., freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar.

iv) - O Recorrente, conjuntamente com a mãe, exerce o poder paternal do seu filho.

v) - Não sendo o menor BB de nacionalidade portuguesa, não se coloca a questão, não sendo aplicável a alínea b) do art. 135.° da lei 23/2007, de 4 de julho.

vi) - O filho do Recorrente é nacional de estado terceiro, que reside em território português e que aquele exerce sobre este o poder paternal e que não assegura o seu sustento.

E) - Resulta pois, da douta decisão de aplicação da pena acessória de expulsão do País, em sucinta síntese, que a factualidade, tida por essencial a qualquer impedimento da aplicação da pena de expulsão do País, é o facto de:

i) - O menor BB, filho do Recorrente, não ter nacionalidade portuguesa (supostamente),

ii) - O Recorrente não assegurar o sustento (supostamente) do seu filho menor, BB.

F) - Com o devido respeito, nesta vertente condenatória, tem-se que atualmente os factos concretos permitem que não seja aplicada ao Requerente a pena de expulsão porquanto,

i) - O filho do Recorrente, BB, nasceu em 0.......... de 2010, em Massarelos, Município do Porto, em Portugal, sendo que lhe foi atribuída a Nacionalidade Portuguesa (DOC. 1 que se anexa e dá por reproduzido para todos os efeitos);

ii) - O Recorrente é pai de uma criança menor, BB, de nacionalidade Portuguesa;

iii) - O recorrente tem uma família constituída, socialmente bem integrada, atualmente a residir na Rua ........., n.° .....-..., ... andar esquerdo, freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, distrito do Porto (DOC. 2, que se anexa e dá por reproduzido para todos os efeitos).

iv) - A mulher do Recorrente, CC, nos termos legalmente permitidos requereu que lhe fosse atribuída a nacionalidade portuguesa, que se encontra em tramitação através do Processo n.° 30997/2015, cuja concessão está em vias de ser concedida (DOC. 3, que se anexa e dá por reproduzido para todos os efeitos).

G) - Da análise da prova produzida afigura-se, com o devido respeito, que o Recorrente reúne condições impeditivas da ordem de expulsão, a que foi condenado, ou então que essa ordem seja revogada e autorizada a sua permanência em Portugal.

H) - Nos termos das alíneas b) e c), do art.° 135.°, da Lei 23/2007, de 04 de julho, na sua redação há (SIC) data dos factos, é referido que, não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:

i) - Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;

ii) - Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efetivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;

I) - Aliás, como é sustentado no douto acórdão que aplicou a pena de expulsão ao Recorrente, «A CRP tanto estabelece a garantia de que os cidadãos portugueses não poderão ser expulsos do território nacional (art.° 33°, n.° 1,), como garante também aos filhos o direito de não serem separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais e exigindo-se para tanto uma decisão judicial (art.° 36.°, n.° 6). O direito à convivência, ou seja, o direito dos membros, do agregado familiar, a viverem juntos, não é "apenas um direito dos pais ou dos filhos portugueses, mas também dos filhos portugueses em relação ao progenitor estrangeiro ou desse em relação aos filhos portugueses", não sendo consentida outra interpretação com base nos princípios da equiparação e da igualdade (Ac. STJ, de 17.02.2011, relatada pelo Conselheiro Souto Moura, in

www.dasi.pt/sti)»

.

J) - No caso dos presentes autos, resulta que o filho do Recorrente, BB, de facto e efetivamente nasceu em Portugal, mais precisamente na freguesia de Massarelos, Município do Porto, e que sempre residiu em Portugal (antes na Rua ............, n.° ........ Freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, atualmente na Rua ........, n.° ........., .... andar esquerdo, freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar).

K) - O filho menor do Recorrente, BB, tem de facto nacionalidade Portuguesa (doc. 1 que se anexa e dá por reproduzido para todos os efeitos).

L) - A mulher do Recorrente, mãe do filho de ambos, e o próprio filho encontram-se a residir em Portugal, desde há muito tempo, sendo que a mulher do Recorrente já solicitou a atribuição de nacionalidade portuguesa a qual se julga que está na eminência de ser concedida.

M) - O Recorrente, conforme resulta dos autos, e corresponde à verdade, exerce conjuntamente com a mãe do menor, BB, filho de ambos, o poder paternal ou parental, sendo conjunta a responsabilidade pela sua educação e pelo seu sustento.

N) - O Recorrente, quanto ao sustento do filho, admite que foi precário ou quase inexistente, durante o período em que esteve a cumprir a pena de prisão a que foi condenado mas que terá que assegurar como bom pai que pretende ser para com o seu filho.

O) - O Recorrente, decorrente do cumprimento da pena principal que lhe foi aplicada, está bem ciente das responsabilidades sociais, do cumprimento dos seus deveres legais assim como das responsabilidades paternais e parentais que lhe são exigidas perante o seu filho menor cujo crescimento intelectual e moral deseja que seja efetuado no seio de uma sã família, bem inserida socialmente, porquanto, reconhece a importância para o salutar crescimento do filho conviver habitualmente na companhia dos pais, admita-se uma família normal, composta pelo pai, mãe e avós.

P) - Tendo presente a verdade dos factos, conforme exposto supra, constata-se que,

i) - O Recorrente, já cumpriu a pena de prisão, sem qualquer perturbação, a que foi condenado;

ii) - O Recorrente, é pai de um filho menor, BB, que tem nacionalidade Portuguesa e sempre residiu em Portugal (DOC. 1, que se anexa e dá por reproduzido para todos os efeitos);

iii) - Ao Recorrente estão confiadas, conjuntamente com a mãe do filho, BB, o exercício das responsabilidades paternais e parentais;

iv - O Recorrente está socialmente bem inserido e tem condições de apoio para uma melhor inserção social (DOC. 2, que se anexa e dá por reproduzido para todos os efeitos);

v) - A convivência do Recorrente com o filho menor é essencial ao seu crescimento intelectual e moral, quer ainda no que respeita ao seu sustento, educação e salutar convívio familiar;

vi - O Recorrente tem uma vida familiar, conjunta, assumida com a mãe do seu filho;

vii - O afastamento do Recorrente do convívio do seu filho menor poderá comportar graves e persistentes distúrbios na formação da personalidade e na sua educação;

viii) - A deslocação da família para a Ucrânia comporta graves riscos, inerentes ao estado de guerra que este País vive, sem excluir ainda que,

ix) - Não existem motivos, imputáveis à conduta do Recorrente posterior aos factos ilícitos sobre os quais foi condenado, cuja pena de expulsão está, humildemente, a cumprir.

Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente e que com fundamento no exposto supra, nomeadamente na verificação dos requisitos impeditivos da aplicação da pena de expulsão do território Nacional, ao Recorrente AA, que a douta decisão seja revogada e declarada extinta a pena acessória de expulsão de Portugal; e consequentemente, que seja autorizado, ao Recorrente, o regresso a Portugal para junto da família (mulher e filho) restabelecendo, com estes, uma salutar e desejada, em comum, união familiar.

Em 5-07-2016, a fls. 168/9, veio o recorrente juntar o comprovativo do cartão de cidadão da mulher, a quem, entretanto, foi atribuída a nacionalidade portuguesa.

*****

O Exmo. Procurador junto dos Serviços do Ministério Público de Matosinhos - 2.ª Secção, apresentou resposta, nos termos constantes de fls. 26 a 29, concluindo pela rejeição do recurso, por inadmissível, por não se verificarem os fundamentos invocados, ou quaisquer outros, para a revisão do acórdão proferido em 1.ª instância.

*****

Seguidamente, o Exmo. Juiz do Tribunal Judicial da Comarca do Porto - Instância Central - 2.ª Secção Criminal, lavrou informação, nos termos do artigo 454.º do Código de Processo Penal, a fls. 31/32, onde, após afirmar entender que as razões aduzidas pelo arguido/recorrente não são susceptíveis de conduzir à procedência do pedido de revisão, convocando o aduzido pelo Ministério Público na sua resposta, consigna que as circunstâncias alegadas pelo arguido não são novas, no sentido pretendido pela lei, ou seja, factos contemporâneos ou anteriores à decisão, que não tivesse sido possível levar ao conhecimento do tribunal, sendo certo que o recorrente apresenta circunstâncias supervenientes que, por o serem, em nada podem afectar a justiça da condenação.

*****

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, de fls. 176 a 179, emitiu douto parecer no sentido de não ser autorizada a pretendida revisão, argumentando do modo que segue (realces são do texto):

“IV O Supremo Tribunal de Justiça, como fundamento da revisão, tem admitido a invocação de factos supervenientes, considerando que a condenação, justa no momento da decisão, ainda se pode considerar injusta se ao tempo da execução da pena já não subsistem os pressupostos da condenação – considerações estas essencialmente desenvolvidas para a pena acessória de expulsão.

E, nessa medida, como sucede relativamente à aceitação da revisão fundada em nascimento de filho, superveniente à condenação, tem adoptado duas soluções divergentes: a 1.ª aceita-a considerando

[1]

«que não é tolerável que se execute uma pena sobre a qual recaem graves suspeitas de ser injusta. Tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia, precisamente, a reparação de decisões injustas, ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida, … por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda se não executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efective e execute uma decisão injusta»; a segunda repudia-a, entendendo que, de

[2]

«acordo com o art. 138.º, n.º 4, al. d), do CEPMPL, compete ao TEP determinar a execução da pena acessória de expulsão e, se na altura dessa decisão verificar a existência de um impedimento à sua execução, decorrente de facto superveniente à decisão condenatória, não determinará a expulsão, por impossibilidade legal.»

Acompanhamos a primeira solução, sobretudo, porque, embora se insira na competência material do TEP Após o trânsito em julgado da sentença … acompanhar e fiscalizar a respectiva execução e decidir da sua modificação, substituição e extinção (art. 138.º, n.º 2, do CEPMPL), bem como Determinar a execução da pena acessória de expulsão … e determinar a execução antecipada da pena acessória de expulsão (n.º 4, al. d) do mesmo preceito), não existe qualquer norma que confira ao TEP a possibilidade de modificação da pena de expulsão por circunstâncias supervenientes à condenação.

Sucede que, no caso, a expulsão foi executada e a nova situação factual (a aquisição de nacionalidade portuguesa, quer do filho, quer da mãe deste) não é de molde a afectar a justiça da condenação, porque, por si, não interfere de forma significativa nos pressupostos da condenação da pena acessória.

Na verdade, as referidas aquisições de nacionalidade são posteriores à execução da expulsão e, portanto, além de supervenientes, eram irrelevantes para a sua limitação ou exclusão, nos termos do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, vigente à data da condenação, e da versão introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto.

O que, efectivamente, na perspetiva do recorrente, se tornou desajustado e instrumento atentatório do respeito devido à vida privada e familiar do recorrente, foi a manutenção da interdição de regresso a Portugal.

Não se olvidando que, com fundamento na nova situação factual, o tribunal da condenação, por duas vezes (fls. 119 e 165), rejeitou os pedidos de extinção da pena acessória e que esta não pode ser decretada automaticamente, como decorre da jurisprudência fixada no Acórdão de Uniformização n.º 14/96, de 7 de Novembro de 1996, cujo sentido, não obstante as modificações legislativas, mantém actualidade, certo é que as referidas aquisições de nacionalidade não constituem qualquer limite à expulsão, como decorre do artigo 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, vigente à data da condenação, e da versão introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto.

Na verdade, o citado artigo 135.º, alínea b) (na versão da lei n.º 29/2007), só limita a expulsão dos cidadãos estrangeiros que Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal,

sobre os quais exerçam efectivamente as responsabilidades parentais

e a quem assegurem o sustento

e a educação

.

Ora, tal questão, que já tinha merecido apreciação específica da Relação, em recurso ordinário do arguido, não se mostra factualmente alterada: a expulsão foi decretada porque, embora o arguido exercesse sobre o menor o poder paternal, não lhe assegurava o sustento; actualmente, limita-se a afirmar que «resulta dos autos, e corresponde à verdade» que é «conjunta a responsabilidade pela sua [do filho menor] educação e pelo seu sustento», quando nada existe que evidencie ou, sequer, indicie que contribui para o sustento do menor.

V Em suma:

O recurso de revisão, com consagração constitucional (art.º 29.6 da CRP), visa obter o equilíbrio entre a imutabilidade da sentença ditada pelo caso julgado (vertente da segurança) e a necessidade de assegurar o respeito pela verdade material (vertente da Justiça).

Não foi indicado qualquer novo facto ou meio de prova (e muito menos, idóneo a pôr em causa, de forma grave, a justiça da condenação) que fundamente o pedido.

Pelo exposto somos do parecer de que não deverá ser autorizada a pretendida revisão”.

*****

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência a que alude o artigo 455.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

*****

O objecto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente, não havendo neste recurso extraordinário lugar, por razões óbvias (em causa está apenas a fixação da matéria de facto), a qualquer conhecimento oficioso.

*****

Questão a apreciar.

A única questão a apreciar prende-se com a aferição da verificação do fundamento de admissibilidade da revisão de sentença, previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º do Código de Processo Penal.

Com efeito, o recorrente pretende a revisão com fundamento no facto de o filho BB, nascido em Massarelos, Porto, em .......... de 2010, ter adquirido, já após o acórdão condenatório, a nacionalidade portuguesa.

Factos provados

Com interesse para o ponto específico em causa – aplicação da pena acessória de expulsão de estrangeiro – após novo julgamento, nos termos e para os efeitos determinados pelo Tribunal da Relação do Porto, relembrando-se que o acórdão do Colectivo do Círculo Judicial da Maia data de 17 de Abril de 2012, para além do que já constava da matéria de facto provada no acórdão recorrido (designadamente que o arguido AA é cidadão ucraniano, não tendo qualquer relação laboral em Portugal; está em Portugal há cerca de seis anos, conheceu e contraiu matrimónio com uma concidadã com quem estabeleceu agregado próprio na Rua .........., ..., Rio Tinto; não dispõe de rendimentos próprios estando dependente da ajuda dos progenitores e do cônjuge, todos com a autorização de permanência regulada), ficou, também, provado que:

> O arguido AA é pai de BB, nascido a ...... de 2010, em Massarelos, Porto.

> O arguido AA não é beneficiário do Instituto de Solidariedade e Segurança Social.

> O menor BB, de nacionalidade ucraniana, beneficiou de autorização de residência temporária até 1.02.2012.

> A mãe do menor é de nacionalidade Ucraniana.

> O arguido AA tem um irmão na Ucrânia.

> Entrou em Portugal com um título de residência temporário de dois anos, que já expirou.

> Vivia com a mãe do filho quando foi preso, encontrando-se desempregado.

> Exercia com a mãe o poder paternal quanto ao filho.

> Não contribuía para as despesas de casa, dado encontrar-se desempregado, sendo os pais que prestavam essa ajuda.

De relevante para a decisão quanto à pena acessória de expulsão do território nacional não se provaram quaisquer outros factos.

*

Motivação da decisão de facto.

- As declarações do arguido, que, para além de referir não se importar de ir embora de Portugal, confirmou ter um irmão na Ucrânia e ter um filho nascido em Portugal, que não tem nacionalidade portuguesa e cuja mãe é de nacionalidade Ucraniana. Confirmou, também, que entrou em Portugal com um título de residência temporário de dois anos, que já expirou, e que vivia com a mãe do filho quando foi preso, encontrando-se desempregado. Mais confirmou que exercia com a mãe o poder paternal quanto ao filho e que eram os pais que ajudavam nas despesas de casa, dado encontrar-se desempregado. Na parte referida convenceu, considerando os documentos juntos e a seguir descriminados, que atestam o declarado pelo arguido. Não convenceu, porém, considerando os mesmos documentos, em particular a declaração da Segurança Social, na parte em que referiu ter descontado para a Segurança Social e já ter beneficiado do fundo de desemprego em Portugal.

- O assento de nascimento de fls. 1780, que comprova que o arguido AA é pai de BB, nascido a .......... de 2010, em Massarelos, Porto.

- A declaração do Instituto da Segurança Social de fls. 1788, que atesta que o arguido AA não consta como beneficiário.

- A fotocópia do título de residência temporária de BB, de fls. 1797, que atesta ser de nacionalidade ucraniana, comprovando, ainda, que a autorização caducou em 1.02.2012”.

Facto superveniente

Entretanto, e como único facto relevante/útil/pertinente, para efeitos do presente recurso extraordinário, é invocado o facto de o filho do recorrente, BB, nascido a .......... de 2010, em Massarelos, Porto, ter adquirido a nacionalidade portuguesa.