Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do inquérito n.º 1012/08.1GLSNT, a correr termos na Secção de Recuperação de Pendências, Juízo de Média Instância Criminal de Sintra, Comarca da Grande Lisboa - Noroeste, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido AA, imputando-lhe a prática, em 6 de Junho de 2008, de um crime de consumo de estupefacientes, p. p. pelo artigo 40.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.

Por despacho da Exma. Juíza da Secção de Recuperação de Pendências, de fls. 88 a 92, datado de 25 de Maio de 2009, foi rejeitada a acusação.

O Ministério Público interpôs recurso extraordinário – obrigatório - de tal decisão, proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão n° 8/2008, publicado no Diário da República, n.º 150, série I, de 05-08-2008, apresentando a motivação de fls. 95 a 98, que remata com as seguintes conclusões:

1.º - O despacho ora recorrido contraria a jurisprudência fixada no acórdão n.º 8/2008, publicado no D.R. n° 150, série I, de 05/08/2008.

2.º - Pois entende que a detenção para consumo pessoal de substância estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias “não possui qualquer relevância criminal”.

3.º - A jurisprudência fixada pelo acórdão n.º 8/2008, publicado no D.R. n° 150, série I, de 05/08/2008, não está ultrapassada, pois não foram introduzidas alterações legislativas nem foi produzida jurisprudência em sentido contrário.

No provimento do recurso, pede a revogação do despacho recorrido.

Notificado o arguido, este respondeu, apresentando peça em que se dirige aos “Senhores Juízes Desembargadores”, conforme fls. 100/1, no fundo, defendendo a bondade do despacho recorrido e a improcedência do recurso.

O recurso foi tramitado como se de recurso ordinário se tratasse, sendo distribuído como recurso penal, tendo sido ordenada alteração de distribuição, passando a correr termos como Recurso de Uniformização de Jurisprudência (Penal).

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, de fls. 112 a 114, começou por assinalar que o recurso não sobe nos autos, contrariamente ao que se decidiu, propondo a respectiva correcção, mas emitindo desde logo douto parecer, defendendo ocorrer oposição de julgados, traduzida, no caso, na não aplicação da jurisprudência fixada, devendo ser ordenado o prosseguimento do recurso, e quanto ao fundo dizendo: “Não havendo argumentos novos e de relevo justificativos do reexame da jurisprudência fixada, não ocorrendo evolução doutrinal que ponha em crise os argumentos avançados na fundamentação do acórdão uniformizador, nem se verificando (ao que julgamos saber) uma alteração da composição do STJ que prenuncie uma maioria no sentido interpretativo contrário ao adoptado, deverá aplicar-se a referida jurisprudência”.

Na apreciação vestibular consignou-se que o recurso deveria ter sido processado nos termos do artigo 439º do Código de Processo Penal, o que não foi feito, subindo em separado o processo constituído nos termos do n.º 2 do preceito, não sendo suspensivo o efeito do recurso, atento o disposto no n.º 3 do artigo 438º, disposição aqui aplicável ex vi do artigo 448º, n.º 1, in fine, do Código de Processo Penal.

Como ali se consignou, decidiu-se avançar por razões de economia processual, devendo, após baixa dos autos, operar-se os procedimentos e as rectificações devidas.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar.

O recorrente tem legitimidade, sendo, aliás, obrigatório o recurso, fazendo-o por dever de ofício.

O recurso, pois que interposto nos 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado do despacho recorrido, é tempestivo.

O despacho recorrido data de 25-05-2009, tendo sido notificado ao defensor oficioso do arguido por via postal registada em 01-06-2009 e na mesma data pessoalmente ao Ministério Público - fls. 93/4.

Transitou em julgado em 24 de Junho de 2009 e o presente recurso extraordinário foi interposto em 22 de Julho de 2009.

Em causa está a violação da jurisprudência uniformizadora fixada no acórdão uniformizador de jurisprudência - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008 -, de 25 de Junho de 2008, proferido no processo n.º 1008/07-5ª secção, publicado no Diário da República, Iª Série, n.º 150, de 05 de Agosto de 2008, nos seguintes termos:

«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28° da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».

De acordo com o artigo 445º, n.º 1, do Código de Processo Penal, fixada jurisprudência, a decisão que resolve o conflito tem eficácia no processo em que o recurso foi interposto e nos processos cuja tramitação tiver sido suspensa nos termos do n.º 2 do artigo 441º.

Dispõe o n.º 3 que a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.

Estabelece o artigo 446.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que é admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.

Nos termos do n.º 2 do preceito, o recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

E segundo o n.º 3, o Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.

Apreciando.

No caso presente o Ministério Público deduziu acusação, imputando ao arguido a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. p. pelo artigo 40º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, por o arguido no dia 6-06-2008, deter 20, 983 gramas de canabis, correspondendo a 21 doses.

A Exma. Juíza, após ordenar a autuação como processo comum com intervenção do Tribunal Singular, rejeitou a acusação, considerando que não havia ilícito criminal, que a acusação teria na sua base o entendimento subjacente ao referido AUJ n.º 8/2008, que não acompanhava, citando os dois votos de vencido expressos e avançando com a curiosidade do facto da Lei n.º 18/2009 ter procedido à republicação do DL 15/93, contendo o artigo 40º.

Refere-se no despacho recorrido:

«Por tudo quanto antes se expôs, entende este Tribunal que o tipo de crime que se encontrava previsto no artigo 40° do Dec. Lei n.º 15/93, por via da revogação expressa realizada pelo sobejamente mencionado artigo 28° da Lei n.º 30/2000, deixou de constar do catálogo necessariamente taxativo das condutas penalmente relevantes.

Aliás, não se pode deixar de referir, a título de curiosidade, que aquando da republicação do Dec. Lei n.º 15/93 de 22.01, motivada pela alteração introduzida pela Lei n.º 18/2009 de 11 de Maio, o n.º 1 do artigo 40° apenas consta o seguinte “Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias”.

Parece, assim, que o próprio legislador, ao contrário do sustentado no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, não incorreu em qualquer esquecimento aquando da redacção do artigo 28° da Lei n.º 30/2000; antes pretendeu aquilo que expressamente aí se fez consignar: revogar toda e qualquer conduta de mera detenção de substâncias estupefacientes e psicotrópicas, independentemente da quantidade detida.

Assim, e porque da acusação consta expressamente que o arguido detinha para seu consumo a cannabis aí melhor identificada, entende este Tribunal que a conduta descrita não possui qualquer relevância criminal, não se constituindo enquanto objecto processual penal, já que este é consubstanciado pelo relato da verificação histórica de um determinado facto qualificado por lei como criminoso ou perigoso».

Da oposição

É patente a oposição entre o despacho recorrido, que rejeitou a acusação do Ministério Público, que na sua base teve o pressuposto da observância do decidido no acórdão uniformizador, bastando assinalar que aquele afasta de forma clara a aplicação deste, ao considerar que a conduta imputada ao arguido não possui qualquer relevância criminal.

Inexistência de argumentos novos

Os argumentos apresentados, por mera adesão, para justificar a discordância com a jurisprudência fixada não são originais nem novos; foram apresentados ao Pleno, conhecidos, analisados, sujeitos a debate, ponderados, confrontados, discutidos, sendo que com o devido respeito, não lograram obter vencimento - a fixação teve na sua base 13 votos a favor, com duas declarações de voto, e quatro votos de vencido, sendo dois de forma expressa, e dois outros por adesão.

Daqui que o argumentário da Exma. Juíza subscritora do despacho recorrido, que só o é por adesão, não sendo novo, não expõe uma linha argumentativa fundamentadora da proclamada divergência, que seja inovadora, ainda não vista, analisada, debatida e ponderada, que faça luz sobre outros caminhos e diferentes soluções.

A composição do Pleno alterou-se com as saídas dos Conselheiros Simas Santos e António Rosário Colaço, o que não será suficiente para se lobrigar, na ausência de outros ponderosos elementos, uma iminente alteração de posicionamento sobre esta matéria.

O argumento/curiosidade da Lei n.º 18/2009

A Lei n.º 18/2009, de 11 de Maio, entrada em vigor no dia seguinte (artigo 4º), procedeu à 16ª alteração ao Decreto-Lei n.º 15/93,

alterando

, através do artigo 1º, o texto do diploma em dois artigos – os artigos 15º e 16º, preceitos que regulam sobre “Prescrição médica” e “Obrigações especiais dos farmacêuticos”, no que toca a substâncias e preparações compreendidas nas tabelas I e II e IV anexas ao diploma - e

aditando

, pelo artigo 2.º, uma substância a cada uma das tabelas – Tabela I-A e Tabela II-A – anexas ao citado DL, e pelo artigo 3.º

procedeu à republicação

em anexo, que é parte integrante da Lei, “o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção actual”.

A redacção actual (sendo a actualidade reportada a Maio de 2009) do Decreto-Lei n.º 15/93, não comportava no seu seio o artigo 40.º, bem como o artigo 41.º, ambos revogados em 2000, pelo artigo 28º da Lei n.º 30/2000, de 29-11, ressalvado o cultivo - “excepto quanto ao cultivo” - no que ao 1.º respeita.

A verdade é que, mau grado o anúncio, a republicação observou, teve em vista a revogação que havia sido operada no que ao artigo 41.º respeita, que deu como revogado, mas outrotanto não fez, como seria normal, em relação ao artigo 40.º.

Relembre-se que revogados os preceitos em 2000, a então anunciada descriminalização do consumo entrou em vigor apenas no dia 1 de Julho de 2001 (artigo 29.º da Lei n.º 30/2000) - sobre esta descriminalização a prazo, veja-se o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 464/20001, de 24-10, in DR, II Série, n.º 276, de 28-11-2001.

Na verdade, no texto republicado, o há mais de sete anos defunto artigo 40.º, ressalvado o cultivo, está presente e sob a epígrafe «Consumo», consta:

1 – Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2 – Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até um ano ou de multa até 120 dias.

3 – No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.

Esta norma não poderia ter sido republicada, porque já não existia, só fazendo sentido a republicação do que vigente está.

Não se trata, porém, de renascimento de uma qualquer Fénix, nem de um especialíssimo caso de represtinação.

Aliás, a norma apresentada, tal como o é, nunca existiu.

Basta atentar para que no n.º 1, a acção, o iter criminis “cultivar”, reportado com todo o sentido a plantas, já não o será com referência a substâncias e até mesmo a preparações: «Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações» diz o preceito.

E do mesmo jeito, no n.º 2, aí está de novo o cultivo pelo agente de plantas, mas também de substâncias e de preparações, tal como anuncia o enunciado da norma «Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente…»

Como facilmente se apreende, trata-se de uma cópia falhada da anterior redacção (no fundo a originária, constante da versão primeira do Decreto-Lei n.º 15/93, com a rectificação operada pela Declaração de Rectificação n.º 20/93, in DR, Suplemento, de 20-02-1993), em que as condutas previstas no âmbito do consumo eram para além do cultivo, restrito a plantas, a detenção e a aquisição, reportadas estas a plantas, substâncias e preparações, ou seja, foram omitidas as condutas de detenção e aquisição de produtos estupefacientes.

Como refere o Exmo. PGA no parecer emitido, citando Simas Santos e Leal Henriques, in "Código de Processo Penal Anotado", Editora Rei dos Livros, I volume, 3ª edição, 2008, pág. 1268, a propósito da republicação do Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29-08: “ A republicação é uma operação de conteúdo técnico que não tem, em si, subjacente uma deliberação normativa, pelo que não se pode atribuir à republicação de uma norma uma vontade deliberada de repor [no caso que nos ocupa, de modificar] a sua disciplina”.

A republicação de diplomas está prevista no chamado Decreto Formulário, mais concretamente no artigo 6.º, n.º 2, da Lei n.º 74/98, de 11 de Novembro (Lei sobre a publicação, identificação e formulário dos diplomas), preceito intocado na 1ª alteração operada pela Lei n.º 2/2005, de 24 de Janeiro e alterado pela Lei n.º 26/2006, de 30 de Junho, que introduziu o n.º 3 e passou a prever a republicação de forma mais abrangente e detalhada.

A republicação efectuada só podia ter o alcance de consagrar, introduzindo no seio do diploma, as modificações constantes do diploma, oferecendo com a incorporação a panorâmica integral e certeira da lei nova emergente da alteração operada, conferindo maior acessibilidade à leitura do texto, e nunca outras alterações.

O âmbito da alteração em causa, para além de acrescentar duas novas substâncias às tabelas anexas, era circunscrito a problemas relacionados com fornecimento ao público de substâncias e preparações e com a necessidade de sujeição a receita médica especial, definindo-se o farmacêutico, ou quem o substitua na sua ausência ou impedimento, como único a poder aviar receitas, colocando condicionamentos no aviamento dessas receitas e com injunção de cumprimento de regras sobre identificação.

E ainda o de aditar, acrescentando as substâncias oripavina e 1-benzilpiperazina às tabelas anexas [neste aspecto, têm sido sucessivas as alterações/aditamentos às tabelas, decorrentes das novas aquisições científicas, como se vê dos Decretos-Lei n.º 214/00, de 2-09 e n.º 69/2001, de 24-02, e Leis n.º 3/2003, de 15-01 (9.ª alteração), n.º 47/2003, de 22-08 (10.ª alteração), n.º 17/2004, de 11-05 (12.ª alteração), n.º 14/2005, de 26-01 (13.ª alteração)].

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03-06-2009, processo n.º 21/08.5GAGDL.S1-5ª, tomou posição sobre a republicação, defendendo que a modificação do artigo 40.º do DL 15/93, de 22-01, na citada republicação, não pode ter qualquer repercussão no recurso, dizendo, a final: “O art. 3.º da Lei 18/2009, de 11-05, não tem ele mesmo qualquer conteúdo normativo. A republicação do DL 15/93, de 22-01, que esse art. 3.º anuncia, é um acto organizativo que se não propõe obviamente redefinir o direito, e simplesmente tornar mais acessível o texto da lei.”

Já posteriormente a esse acórdão e 40 dias após a vigência da citada Lei, foi publicada uma rectificação - Declaração de Rectificação n.º 41/2009, in DR , n.º 118, de 22 de Junho - à Lei n.º 18/2009, aí identificada como tendo apenas acrescentado as duas referidas substâncias, sem mencionar as alterações aos artigos 15º e 16º.

Rectificando a inexactidão da republicação do Decreto-Lei n.º 15/93 e estando em causa naturalmente a totalidade do indevidamente republicado artigo 40º, como de resto acaba por ser feito, não deixou a rectificação, ela própria, de incorrer em inexactidão, ao anunciar:

“No n.º 1 (realce obviamente nosso) do artigo 40º da republicação do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em anexo à Lei n.º 18/2009, de 11 de Maio, onde se lê:

– segue-se o texto integral do artigo 40º, tal como consta da republicação –

deve ler-se:

– seguindo-se o texto vigente em 2000, à data de revogação, a que se segue a indicação de (Revogado nos termos do artigo 28º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro: “São revogados o artigo 40º, excepto quanto ao cultivo, e o artigo 41º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, bem como as demais disposições que se mostrem incompatíveis com o presente regime”).

E assim, no final da republicação, revista e rectificada, enquanto com referência ao revogado artigo 41º consta apenas “Revogado”, no lugar do igualmente revogado artigo 40º (excepto quanto ao cultivo) é colocado o texto da lei revogada, seguido da indicação de que foi revogado…

Não se tendo operado qualquer alteração legislativa, nem havendo sido produzida jurisprudência com argumentos novos, ponderosos e especialmente relevantes, pelos quais se considere ultrapassada a jurisprudência fixada e que justifiquem o reexame da mesma, certo sendo que a Lei n.º 18/2009, afinal também nada de novo trouxe, nem se colocando uma possibilidade de alteração do sentido da deliberação assumida, é de manter a orientação fixada.

Pelo exposto, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em julgar procedente o presente recurso extraordinário, interposto pelo Ministério Público, nos termos do artigo 446.º do Código de Processo Penal, devendo a decisão recorrida ser alterada de acordo com o decidido.

Sem custas.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 28 de Outubro de 2009

Raul Borges (relator)

Fernando Fróis

Pereira Madeira