Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. RELATÓRIO

1. No ....º Juízo do Tribunal Judicial de Castelo Branco, no âmbito do processo comum colectivo n.º .../05.5GJSNT, foi julgado o arguido AA, casado, pedreiro, filho de ... e ..., nascido a 8/9/1948, em Cabo Verde e residente na Rua ..., n.º 8, Fratel, e condenado por um crime de abuso sexual de criança na forma continuada, previsto e punido pelo art. 172.º, n.º 1 do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Inconformado com a decisão, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo a fixação da pena em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, atendendo às circunstâncias provadas de ter 6 filhos, todos maiores de idade, tendo o mais velho 32 anos e encontrando-se presentemente a seu cargo, e ser delinquente primário.

A pena assim fixada deveria ser suspensa na sua execução, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do CP.

3. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal «a quo», defendendo a manutenção do decidido.

4. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público teve vista dos autos, não vendo obstáculo ao prosseguimento do processo.

Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento.

O Ministério Público sustentou que a pena aplicada não é inadequada às exigências de prevenção geral, que também deve ser encarada na sua vertente de prevenção geral negativa ou de intimidação, aqui de alguma relevância. Por outro lado, não é desproporcionada em relação à culpa. Concedeu, no entanto, que a pena pudesse baixar para 3 anos, mas sem suspensão da sua execução, por inexistência de motivos para um juízo de prognose favorável.

A defesa nada disse de novo em relação à motivação.

II. FUNDAMENTÃÇÃO

5. Matéria de facto

5. 1. Factos dados como provados:

1. O arguido era patrão, amigo e visita de casa do pai da menor BB, nascida a 5 de Dezembro de 1996.

2. Por vezes o arguido pernoitava em casa do pai da menor em Casal de Cambra Sintra.

3. Em data não apurada de Outubro-Novembro de 2004 aí pernoitou, dada a falta de outra condições dormindo no sofá da sala juntamente com aquela menor (então com 7 anos de idade), que aí pernoitava também em visita ao pai, sendo que este se encontrava separado da mãe da menor há cerca de 5 anos.

4. A dado momento da noite, todos dormindo, o arguido passou com os seus dedos por baixo do pijama que a menor vestia e repetidamente tocou-lhe a vagina.

5. A menor solicitou ao arguido que parasse.

6. Porém, este chegou mais o seu corpo ao corpo da menor.

7. Continuando a tocar-lhe com os dedos a vagina, dava-lhe beijos na boca e tocava-lhe com os dedos os seios.

8. Passados dias, na mesma localidade e na casa de uma vizinha sua e de sua mãe, com quem vivia habitualmente, deu um beijo na boca da menor e entregou-lhe dois euros (2,00€) em dinheiro afirmando que este era para não dizer nada a ninguém o que lhe tinha feito e para comprar gelados.

9. Em dia não precisamente determinado das férias escolares de Natal do ano de 2004, na casa de CC da menor na cidade de Castelo Branco, com quem mantinha relação amorosa, encontrando-se sentado num sofá chamou a menor (então com 8 anos de idade) junto de si e, esta de pé, deu-lhe um beijo no pescoço tocando-a com a língua, o que a menor considerou “mal” dado considerar ser beijo do género que este dava à sua tia, que a mesma considerava sua (de AA) namorada.

10. O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que repetidamente atentava contra a liberdade e a autodeterminação sexual de menor de 7 – 8 anos de idade, como efectivamente atentou, e que tal lhe não era permitido por lei.

11. Não obstante tudo fez com plena consciência da ilicitude e reprovabilidade das suas condutas.

12. O arguido negou a prática dos factos.

13. Da ficha de pesquisa para fins criminais nada consta.

14. Tem 6 filhos com idades de 32, 31, 28, 26, 24 e 21 anos, respectivamente.

15. O seu filho mais velho - o de 32 anos - vive à custa do arguido.

16. O arguido é pedreiro e aufere por mês 100.000$00 (498,80€).

17. O arguido reside em Fratel desde 1982.

18. O arguido deslocou-se a casa da CC para ir buscar um saco e uma carta, objectos que se destinavam a um irmão da CC que se encontrava em Castelo Branco

5. 2. Factos dados como não provados:

- Que em dia posterior não concretamente determinado das férias, referidas em 2.1.9., e na casa do pai da menor então também nesta cidade de Castelo Branco, o arguido tivesse dada à menor um beijo no pescoço idêntico ao referido em 2.1.9.

- Que o arguido tivesse dormido sozinho no sofá da sala da casa do pai da menor, pois o que se provou foi o referido em 2.1.3.

- Que o dinheiro referido em 2.1.8. tivesse sido pedido pela menor, pois o que resultou provado foi o referido nesse ponto 2.1.8.

- Que o arguido tivesse ido à casa referida em 2.1.9. para levar uma caixa de sopa à avó da menor.

6. Questões a decidir:

- A medida da pena.

6. 1. O recorrente põe apenas em causa a medida da pena, que não a qualificação jurídica dos factos, aliás correctamente enquadrados.

O crime – do art. 172.º, n.º 1 do Código Penal – é punido com a pena de 1 a 8 anos de prisão, devendo ainda ter-se em conta a continuação criminosa, nos termos do art. 30.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, tal como foi equacionado na decisão recorrida.

A determinação da medida concreta da pena há-de recortar-se no âmbito da referida moldura penal abstracta, de acordo com os critérios gerais estabelecidos no n.º 1 do art. 71.º - os parâmetros a que deve obedecer toda e qualquer fixação da pena, em atenção às finalidades que lhe são legalmente assinaladas – e os especiais constantes do n.º 2 – grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto, etc.

Por conseguinte, a determinação da medida concreta da pena há-de efectuar-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, quer a prevenção geral positiva ou de integração (protecção de bens jurídicos), quer a prevenção especial (reintegração do agente na sociedade) – art. 40.º n.º 1 do CP - funcionando a culpa como limite máximo que aquela pena não pode ultrapassar (n.º 2 do mesmo normativo).

A medida da tutela dos bens jurídicos, correspondente à finalidade de prevenção geral positiva ou de integração, é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo que ainda seja suportável pela necessidade comunitária de afirmar a validade da norma ou a valência dos bens jurídicos violados com a prática do crime, entre esses limites se devendo satisfazer, quanto possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização (Cf. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português – As Conequências Jurídicas Do Crime, p. 227).

As circunstâncias referidas no n.º 2 do art. 71.º do CP, actuando no âmbito da moldura penal abstracta sem quaisquer pontos ou limites predefinidos, constituem os itens a que deve atender-se para a fixação concreta da pena, que há-de situar-se dentro da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral do caso, cujo limite máximo não pode ultrapassar a medida da culpa e cujo limite mínimo constitui a exigência irrenunciável de defesa do ordenamento jurídico.

Há que considerar, pois, na situação sub judice:

- o grau da ilicitude dos factos, que no caso tem alguma gravidade, havendo, todavia, casos muito mais graves;

- o modo de execução, em que há a assinalar o aproveitamento pelo recorrente de uma situação de proximidade ocasional com a menor, junto da qual dormiu, no sofá da sala, devido a falta de outras condições, numa altura em que esta foi de visita ao pai, continuando depois o recorrente a servir-se de outras duas circunstâncias ocasionais em que se encontrou com a menor e sendo a sua acção facilitada pela repetição desse circunstancialismo exterior;

- a gravidade das consequências do facto, traduzida sobretudo no perigo de eventuais consequências ao nível psicológico que tais condutas poderão produzir, no futuro, na vítima, tendo em conta a idade da menor e a habitual inexperiência ou mesmo inocência pressuposta pelo escasso desenvolvimento físico e psíquico ligado a essa idade, o que de resto ressalta das reacções da vítima espelhadas na factualidade assente;

- o grau de violação dos deveres impostos ao agente, que era patrão, amigo e visita do pai da vítima, e mantinha uma relação amorosa com a tia da menor e, por isso, seria credor de uma maior confiança, quer por parte daqueles, quer da menor – confiança essa que o recorrente traiu;

- o dolo com que o recorrente agiu e que nenhuma particularidade oferece em relação a este tipo de crime, não havendo aqui nenhuma intensidade especial a destacar, mas sendo de notar a reiteração da conduta como circunstância que sempre relevará nesta sede de determinação concreta da pena.

- os fins ou motivos do agente, traduzidos na satisfação egoística do seu instinto libidinal;

- as circunstâncias pessoais do agente, sobretudo a ausência de antecedentes criminais, sendo que o arguido tem quase 58 anos de idade, assumindo essa circunstância alguma relevância;

- por fim, as circunstâncias relacionadas com o meio sócio-familiar e profissional, que todavia têm muito pouco peso, quer no âmbito da ilicitude e da culpa, quer no âmbito da prevenção.

Considerando todas essas circunstâncias, temos que, do ponto de vista da culpa e da ilicitude, por um lado, e da prevenção, por outro, a culpa do recorrente, revestindo a modalidade de dolo directo, não oferece todavia especialidades dignas de nota, sendo o desvalor da acção e o desvalor do resultado enquadráveis no tipo mais vulgar de realização deste tipo de ilícito, com a gravidade que lhe é inerente, e as exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral ou positiva, mostram-se acentuadas, como se faz ressaltar na decisão recorrida, dada a frequência com que este tipo de crimes vem sendo praticado e a indignação que normalmente suscitam no seio da comunidade social. .

Todavia, devendo a pena exprimir a severidade reclamada para este tipo de crimes, parece-nos que a pena aplicada peca por um certo excesso.

Na verdade, sendo os limites da moldura penal abstracta de 1 a 8 anos de prisão, é preciso ver que os factos aqui em análise, embora graves, como já foi assinalado, não são todavia de particular gravidade, considerando as variadas modalidades possíveis de realização do tipo de ilícito. E, pelo que toca às exigências de prevenção, ligadas à primacial finalidade da pena, que é a tutela dos bens jurídicos, elas comportam gradações, que vão dum ponto óptimo a um ponto mínimo, podendo a pena situar-se algo abaixo do limite em que foi fixada, embora ainda dentro da moldura dita de prevenção, sem trair a apontada finalidade da pena. Questão é que seja adequada ao caso em todas as demais vertentes relevantes e satisfaça um outro principio basilar que é o da necessidade da pena, esta devendo ser estabelecida de modo a restringir apenas no necessário a liberdade do arguido e de modo a que não seja instrumentalizada em função de puras necessidades de prevenção geral. Aqui, a pena de três anos de prisão satisfaz plenamente as exigências comunitárias e adequa-se melhor à culpa do recorrente.

Deste modo, ser-lhe-á aplicada essa pena.

6. 2. Coloca-se, deste modo, o problema da suspensão da execução de tal pena, nos termos do art. 50.º, n.º 1 do CP, sendo o primeiro pressuposto da aplicação dessa pena de substituição que a pena aplicada tenha sido fixada em medida não superior a três anos, devendo em tal caso o tribunal equacionar a sua aplicação no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado. É necessário, no entanto, que para além do referido pressuposto, se verifiquem outros requisitos, estes de ordem material, nomeadamente a possibilidade de formulação de um juízo de prognose favorável, traduzido na conclusão de que, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (parte final do n.º 1 do referido art. 50.º).

São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas estas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente, em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter.

O acima referido juízo de prognose favorável assenta na análise das circunstâncias do caso em correlação com a personalidade do agente, visando obter em toda a linha possível a socialização em liberdade, em consonância com a finalidade político-criminal do instituto.

Ora, no caso, vistas as circunstâncias que já foram devidamente analisadas, e a personalidade do recorrente, que já atingiu uma idade razoável sem ter manifestado problemas de conflitualidade com os valores sociais dominantes, é possível augurar numa base relativamente segura, que inclui um risco prudente, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para o afastar da criminalidade, possibilitando-se desta forma a sua socialização em liberdade.

Por outro lado, não se perfilam obstáculos em matéria de prevenção geral dado que à comunidade interessa sobretudo o afastamento do delinquente da criminalidade com o mínimo de restrição possível de direitos fundamentais, maxime, o direito à liberdade dos cidadãos.

Assim, a pena aplicada será suspensa na sua execução pelo período de 3 (três) anos.

Todavia, para obtenção de uma maior garantia de eficácia da medida, mostra-se conveniente e adequado às finalidades da punição a subordinação dela ao cumprimento de determinados deveres e regras de conduta, em conformidade com o estabelecido nos artigos 51.º e 52.º do CP.

Nessa ordem de ideias, o recorrente deverá pagar uma quantia de € 1000, (mil euros) a favor da menor BB, quantia que deverá ser depositada numa conta aberta à sua ordem no prazo de 3 meses a contar do trânsito em julgado da decisão, (art. 51.º, n.º 1 do CP). E deverá ainda evitar encontrar-se a sós com a menor, seja em que circunstâncias for (art. 52.º, n.º 1 do mesmo diploma legal). Por último, deverá apresentar-se periodicamente perante o técnico de reinserção social, nos termos e segundo a periodicidade que for determinada pelo Instituto de Reinserção Social (art. 52.º, n.º 1, al. g do CP).

III. DECISÃO

7. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça, na concessão de provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido AA, em revogar a decisão recorrida no tocante à pena, condenando o recorrente na pena de 3 (três) anos de prisão pela prática do crime de abuso sexual de crianças do art. 172.º, n.º 1 do Código Penal e suspendendo a execução dessa pena pelo período de 3 (três) anos, com a sujeição aos deveres e regras de conduta definidos no número anterior.

8. Custas pelo arguido, pelo decaimento parcial, com 4 Ucs. de taxa de justiça.

Supremo Tribunal de Justiça, 1 de Junho de 2006

Rodrigues da Costa (relator)

Arménio Sottomayor

Oliveira Rocha

Carmona da Mota