Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em P.º comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 540/08.3GCALM, de Competência Especializada Criminal da Comarca de Almada , foi submetido a julgamento AA, vindo , a final , a ser condenado como autor material e em concurso efectivo, da prática de quatro crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº. 1, do Código Penal, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210º, nºs. 1 e 2, alínea b), com referência aos artigos 203º e 204º, nº 2, alínea f) e nº 1, al. f), ambos do Código Penal ; de dois crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164º, nº. 1, al. b), do Código Penal e de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º, nº. 1 e 203º, nº 2, al. e), ambos do Código Penal, nas penas respectivas de:

. 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão pelo crime de roubo perpetrado em 29/02/2008;

. 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão pelo crime de roubo perpetrado em 30/05/2008;

. 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão pelo crime de roubo perpetrado em 02/07/2008;

. 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão pelo crime de roubo perpetrado em 30/07/2008;

. 6 (seis) anos de prisão pelo crime de roubo agravado perpetrado em 31/03/2008;

. 5 (cinco) anos de prisão pelo crime de violação perpetrado em 29/02/2008;

. 6 (seis) anos de prisão pelo crime de violação perpetrado em 30/07/2008;

. 3 (três) anos e 10 (dez) meses de prisão pelo crime de furto qualificado perpetrado em 16/08/2008;

Em cúmulo jurídico das penas parcelares foi o arguido condenado na pena unitária de 14 (catorze) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Nos termos do disposto no artigo 83, nºs. 1, 2 e 3 do Código Penal, considerando o arguido AA delinquente por tendência, foi condenado numa pena relativamente indeterminada cujo limite mínimo é de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão e o limite máximo é de 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de prisão;

Mais foi condenado ao pagamento a BB, da quantia de € 3. 750,00 (três mil setecentos e cinquenta euros), a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais .

I . O arguido , inconformado com o teor da decisão , interpõs recurso para este STJ , em cujas conclusões defende que :

Os delitos contra o património foram praticados num curto espaço de tempo de 6 meses , obedecendo a uma resolução criminosa semelhante em todos eles , não justificando uma pena de agravação progressiva .

A pena relativamente indeterminada é anormalmente pesada , devendo este STJ reformar o cúmulo jurídico efectuado .

Ela não toma em consideração os elementos subjectivos que dela deviam figurar .

Na acusação pública não consta que agiu em estado de embriaguez , provocando o tribunal uma decisão surpresa .

O acórdão recorrido violou os art.ºs 71.º , 83.º e 86 .º , do CP

II . O Exm.º Magistrado do M.º P.º em 1.ª instância , sustentou o acerto da decisão recorrida e , nesta instância , a Exm.ª Procuradora Geral –Adjunta mostra-se sensível à redução da pena de concurso para 12 anos , senão mesmo quanto ao crime de roubo , praticado em 31 .3. 2008 , de furto, praticado em 16.8.2008 e de violação , praticado em 30.7.2008 , construindo-se a pena relativamente indeterminada a partir dessa moldura , entre 8 e 18 anos de prisão .

III . Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que, discutida a causa e produzida a prova, resultaram assentes os seguintes factos:

I

1- No dia 29 de Fevereiro de 2008, cerca das 19h30m, BB caminhava sozinha a pé num descampado entre a Rua ... e a Rua ... na zona da Sobreda, Almada, quando, repentinamente, foi agarrada por trás pelo arguido AA que, de seguida, a atirou para o chão utilizando o braço esquerdo.

2- Após, o arguido colocou-se sobre BB, empurrando a sua cabeça para o lado, contra o solo, dizendo-lhe “não me vejas a cara”.

3- Como a BBcomeçou a gritar por socorro, o arguido desferiu-lhe diversos socos, que a atingiram na face, barriga, braços e pernas, tendo-a também mordido algumas vezes.

4- De seguida, e uma vez que esta não parava de gritar, o arguido, com voz firme, disse-lhe que se ela não parasse, lhe espetava uma faca, pelo que esta, acreditando que o arguido pudesse concretizar o intento que anunciava, abrandou nos pedidos de socorro.

5- O arguido revistou então a mala da BB, com o intuito de ver se a mesma continha bens que lhe interessassem para os fazer seus, mas como não encontrou nada de valor, voltou novamente a atenção para a vítima e retirou-lhe os anéis que esta trazia nos dedos das mãos, sendo um deles em prata, no valor estimado de € 25,00.

6- Nesse momento, e porque o arguido a agredia cada vez que BB lhe dizia que não tinha consigo nenhum objecto de valor, esta, na esperança de que o arguido se desse por satisfeito e se fosse embora, disse-lhe que tinha consigo um telemóvel de que o arguido se apoderou, guardando-o consigo, sendo tal aparelho de marca e modelo “Nokia 6288” com o IMEI nº. ... no valor estimado de € 150,00.

7- Após ter recolhido o telemóvel, o arguido começou a tentar desapertar as calças que BB tinha vestidas, pelo que esta, apercebendo-se de que o arguido com ela pretendia manter relações de cariz sexual, ainda que ela nisso não consentisse, e com o intuito de o demover do seu propósito, pediu-lhe insistentemente para não o fazer, alegando que estava grávida.

8- Mas tais pedidos não demoveram o arguido que, após ter dito “Ai estás grávida? Vamos ver se estás grávida! Vira-te!”, sentou-se com a bacia sobre a cabeça de BB, a qual apesar de estar deitada de barriga para baixo e subjugada pelo peso e força física do arguido da forma descrita, ainda se debatia contra a actuação do arguido e continuava a pedir-lhe para não a violar, tendo este, apesar da resistência apresentada, conseguido baixar as calças e as cuecas de BB até aos joelhos desta.

9- Com BB assim desnudada da cintura para baixo, o arguido começou a manipular os órgãos genitais desta, enquanto dizia “Deixa-me ver-te, deixa-me ver-te!”, tendo acabado por introduzir alguns dedos no interior da vagina e do ânus de BB.

10- Após, e de súbito, o arguido abandonou o local, a correr, levando consigo os anéis e o telemóvel pertencentes a BB, que fez seus.

II

11- No dia 31 de Março de 2008, cerca das 14h20, quando CC se encontrava sozinha a almoçar na cozinha da sua residência, sita na Rua ..., n.º ..., Vale Fetal, Charneca da Caparica, foi surpreendida pelo arguido Paulo Gonçalves, que entrou pela porta que dá acesso à cozinha, a qual se encontrava fechada apenas com o trinco.

12- CC ficou surpreendida e assustada com a presença do arguido no interior da sua residência e este, de imediato, disse-lhe “dá-me cinco Euros, que eu vou-me embora e não te faço mal”.

13- De seguida, CC foi buscar a sua mala para dar ao arguido o dinheiro que este lhe pedira e, nessa altura, foi, de novo, surpreendida pelo arguido que empunhou uma faca de cozinha e a encostou ao seu corpo ao mesmo tempo que lhe perguntava se esta tinha mais alguma coisa de valor.

14- Acto contínuo, o arguido agarrou CC por um braço, continuando a empunhar a faca na outra mão, levando a ofendida a percorrer as diversas divisões da casa, enquanto ia perguntando insistentemente se esta tinha objectos em ouro e remexia em móveis, gavetas e caixas que ia encontrando, das quais retirou diversos objectos que lhe interessaram, no valor global de € 3 661,70.

15- O arguido logrou então retirar e fazer seus:

- um telemóvel “NOKIA 6609”, no valor de € 500,00;

- um computador portátil “HP 530 CX”, no valor de € 618,30;

- uma placa USB banda larga TMN, no valor de € 49,90;

- uma máquina de filmar “Canon MV6iMC”, no valor de € 1.050,00;

- uma máquina de fotografar digital “SONY DSC-H2”, no valor de € 448,50;

- um cartão de memória SANDISK 1.0 GB, no valor de € 40,00;

- um relógio “Calvin Klein”, no valor de € 500,00;

- um relógio “Chevignon”, no valor de € 200,00;

- um relógio “ICE SWATCH”, no valor de € 50,00;

- um software “Windows Vista” instalado no portátil supra referido, no valor de € 89,00;

- um software “Microsoft Office” instalado no portátil supra referido, no valor de € 116,00.

15- Depois de ter guardado na sua posse os objectos referidos em 14 dos factos provados, o arguido levou a CC para o quarto desta que, apercebendo-se que o arguido a pretendia fechar no quarto de vestir anexo, retirou a chave da porta e guardou-a consigo.

16- De seguida, o arguido disse a CC para entrar para o interior do referido quarto de vestir, pelo que esta, receando que o arguido lhe fizesse mal caso não obedecesse, entrou para o local ordenado por este, altura em que o arguido fechou a porta e arrastou um camiseiro para a frente da porta do referido quarto de vestir, para que CC não pudesse sair, mesmo que quisesse.

17- CC ainda ouviu o arguido a circular dentro da sua casa por cerca de alguns minutos, não concretamente apurados mas não superior a dez minutos, e, quando deixou de o ouvir, arriscou sair, tendo para tal tido necessidade de arrastar o camiseiro que se encontrava a “travar” a porta, o que acabou por conseguir fazer, e assim saiu do local onde havia sido confinada contra sua vontade pelo arguido, que entretanto se havia ausentado para parte incerta, na posse dos bens pertencentes a CC que havia recolhido e que fez seus.

III

18- No dia 30 de Maio de 2008, cerca das 10h50, DD seguia sozinha a pé num caminho de terra batida que se situa entre as redes da Escola ...., V... F... – S... e as traseiras das habitações da Rua ...., V... F..., na Sobreda.

19- Nesse percurso, BB foi abordada pelo arguido que lhe disse “bom dia!”, sendo que quando esta parou para responder à saudação, o arguido agarrou com uma mão o fio em ouro (malha fina entrelaçada com uma senhora da Conceição em ouro, um coração pequeno em ouro e uma medalha em ouro com rebordo branco, no valor estimado de € 300,00) que Maria Santos trazia ao pescoço e arrancou-o.

20- De imediato, DD começou a gritar, pelo que o arguido a ameaçou com o braço que lhe daria um murro e, de repente, agarrou na carteira daquela e retirou do seu interior a quantia de € 30,00 em notas do BCE.

21- Na posse dos referidos objectos que fez seus, o arguido colocou-se em fuga para parte incerta.

IV

22- No dia 02 de Julho de 2008, cerca das 09h30, EE encontrava-se sozinha a regar umas flores no quintal sua residência, sita na Rua ..., lote ..., n.º ..., Q... da C..., S... Almada, quando foi abordada pelo arguido, que se encontrava na via pública e que com ela falou.

23- De seguida, passados poucos minutos, EE foi surpreendida pelo arguido, que previamente havia saltado o portão da propriedade desta, vedada em toda a sua extensão, para se introduzir no referido quintal.

24- Acto contínuo, o arguido agarrou EE pelo pescoço, com as mãos, e atirou-a ao chão com um encontrão.

25- Após a EE estar no chão, o arguido continuou a agarrá-la no pescoço com uma mão e tapou-lhe a boca com a outra, altura em que, através de um puxão violento, arrancou o fio de ouro que a EE trazia ao pescoço e depois, igualmente através de um puxão, arrancou uma pulseira que esta trazia no braço direito, bens estes de valor não concretamente apurado.

26- De imediato, o arguido, na posse dos referidos objectos, colocou-se em fuga para local incerto.

V

27- No dia 30 de Julho de 2008, pelas 15h30, FF caminhava sozinha a pé num caminho de terra batida que passa ao lado da Escola ..., V... F...., S... .

28- Nessa altura foi ultrapassada pelo arguido que, ao passar por ela, voltou-se de súbito e aproximou-se de punho em riste, proferindo palavras concretamente não apuradas mas que, pelo seu teor e forma como eram ditas, levaram a que a DD de imediato antevisse que ia ser assaltada e que se resistisse, sofreria represálias físicas.

29- De seguida, o arguido agarrou na mala de FF e começou a revistá-la, retirando do seu interior cerca de € 30,00 em notas e moedas do BCE e um telemóvel de marca “NOKIA” no valor de cerca de € 30.00 tendo guardado para si tal objecto e valores.

30- Após, o arguido disse para a FF: “agora vou-te tirar as cuecas para não te ires já embora!”, atirando-a de seguida para o chão com um empurrão.

31- Com FF no solo, o arguido obrigou-a a virar-se de barriga para baixo e começou a acariciá-la com as mãos ainda por cima das cuecas, após o que retirou as referidas cuecas de FF contra a vontade desta, a qual usava um vestido, e, mantendo-a de costas, empurrou-a para o interior da vegetação que ladeava o caminho.

32- Como FF começou a gritar por socorro, o arguido disse, várias vezes, e com voz firme: “se gritas mato-te!”, tendo a certa altura levantado a camisola que trajava e exibido um objecto de características não apuradas mas que convenceu FF de que se tratava de uma arma, pelo que esta, acreditando nas ameaças que estavam a ser proferidas, abrandou nos pedidos de socorro, deixando de gritar.

33- Quando DD já se encontrava sem cuecas e de costas, o arguido introduziu-lhe, na vagina e no ânus, por diversas vezes, um objecto ou parte do seu corpo (pénis e/ou dedos), enquanto dizia “estás a gostar?”, ao que a ofendida respondia que não e lhe pedia para parar, não tendo no entanto o arguido acedido.

34- Após algum tempo, o arguido levantou-se para ver se alguém se aproximava, mas como não viu ninguém, retomou durante mais alguns minutos a introdução de objectos ou partes do seu corpo na vagina da FF.

35- Passados uns minutos, convencida de que já não sairia viva do local, FF começou a rezar, altura em que o arguido se levanta, aperta o fecho das calças que havia desapertado anteriormente em diz para a FF, de viva voz: “se te levantas já mato-te!” e abandona o local, a correr, para parte incerta, levando consigo o dinheiro e o telemóvel pertencentes a FF.

VI

36- No dia 16 de Agosto de 2008, em hora não concretamente apurada, mas cerca das 13h00m, o arguido dirigiu-se à residência de GG, sita na Rua ..., n.º ..., Vila Nova da Caparica.

37- Aí chegado, o arguido trepou o muro que separa a residência da via pública, logrando entrar no interior da propriedade de GG e, com a utilização de um instrumento de características não apuradas, quebrou as persianas de alumínio e o vidro da janela da cozinha e introduziu-se no interior da residência através da abertura por si criada.

38- Uma vez no interior da residência de GG o arguido percorreu diversas divisões da mesma, vasculhando armários, móveis e gavetas, e foi recolhendo os bens, pertencentes a GG, que lhe interessaram, no valor aproximado de € 2 295,00.

39- Logrou, assim, o arguido, retirar do interior da residência de GG, e fazer seus:

- um computador portátil “HP Pavilion”, no valor estimado de € 1.200,00;

- dois fios em ouro, no valor estimado de € 400,00;

- uma pulseira em ouro, no valor estimado de € 200,00;

- um anel em ouro, no valor estimado de € 150,00;

- um anel em ouro branco/amarelo, no valor estimado de € 250,00;

- um relógio “Tissot”, no valor estimado de € 95,00.

40- Cerca das 13h30, GG regressa sozinha à sua residência para almoçar, altura em que surpreende o arguido pendurado na janela da cozinha, pelo que este, ao ver GG, salta de imediato para fora da janela e coloca-se em fuga, após saltar o muro que separa a propriedade da via pública, para parte incerta, levando consigo os bens referidos em 39 dos factos provados, que fez seus.

VII

41- O arguido agiu, em todas as descritas circunstâncias, sempre de forma deliberada, livre e voluntária.

42- BB e FF sofreram todos os actos de cariz sexual descritos em I e V dos factos provados, contra as suas vontades, não só porque o arguido, usando da sua força física, as colocou na impossibilidade de oferecerem resistência eficaz, mas também por temerem que este as matasse ou, pelo menos, que as ofendesse fisicamente nos seus corpos, caso tentassem opor resistência a tais actos sexuais.

43- O arguido agiu com o propósito, concretizado, de manter com BB e FF as relações de cariz sexual supra descritas, bem sabendo que o fazia contra as vontades destas e de que atentava contra as suas liberdades de determinação sexual e que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

44- O arguido agiu igualmente com o propósito concretizado de se apoderar, fazendo uso da força, se necessário, dos bens de valor que as ofendidas BB, CC, DD, EE e FF tivessem em seu poder ou fossem proprietárias e de os fazer coisas suas, o que logrou relativamente aos bens referidos em 5, 6, 15, 19, 20, 25, 29, 38 e 39 dos factos provados, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam, que agia contra a vontade das suas legítimas donas e sem a autorização destas e que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

45- Bem sabia o arguido que, utilizando ameaça com arma branca, impediu a ofendida CC de qualquer reacção, por impossibilidade de oferecer qualquer resistência aos intuitos apropriativos do arguido, devido à sua atitude de surpresa e ameaçadora, e ainda por recear pela sua integridade física e pela sua vida.

46- Ao obrigar a CC a entrar para o quarto de vestir anexo, nas circunstâncias descritas em II dos factos provados, e ao arrastar um camiseiro para a frente da porta deste depois daquela ter entrado, o arguido conseguiu, como pretendia, privar esta da sua liberdade de movimentos e de deslocação, bem sabendo que actuava contra a vontade de CC e que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.

VIII

47- O arguido AA foi condenado:

a) Por acórdão de 11/05/2001, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 468/94.2 GCALM, no 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Almada, pela prática, em 23/05/1994, de dois crimes de furto qualificado, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos;

b) Por acórdão de 26/09/2001, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 90/00.6 PAPTM, no 1º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, pela prática, em 19/01/1990, de crimes de dano e de furto qualificado, nas penas de 90 dias de multa, 90 dias de multa, 2 anos e 6 meses de prisão, 2 anos e 4 meses de prisão, 2 anos e 4 meses de prisão, 120 dias de multa, 100 dias de multa, 2 anos e 6 meses de prisão e 2 anos e 6 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico das penas parcelares foi o arguido condenado na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão e 300 dias de multa;

c) Por acórdão de 17/05/2002, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 495/01.5 PAALM, no 3º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Almada, pela prática, em Fevereiro de 2002, de três crimes de furto qualificado, sendo um na forma tentada e de um crime de roubo, nas penas parcelares de 2 anos e 4 meses de prisão, 2 anos e 6 meses de prisão, 10 meses de prisão e 2 anos de prisão. Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 7 anos de prisão e de 300 dias de multa, pena esta que englobou as penas parcelares em que fora condenado no processo nº. 90/00 do Tribunal de Portimão;

d) Por acórdão de 15/07/2002, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 1366/00.8 PAPTM, no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Portimão, pela prática de crimes de furto qualificado, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão. Efectuado cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nesse processo com as que lhe foram aplicadas nos Processos nºs. 90/00.6 PAPTM e 468/94, foi o arguido condenado na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão e de 300 dias de multa;

e) Por acórdão de 06/11/2002, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 686/00.6 PAGLS, no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, pela prática, em 16/10/2000, de crime de furto qualificado, na pena de 2 anos e 4 meses de prisão;

f) Por acórdão de 30/09/2003, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 686/00.6 PAGLS, no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, que procedeu ao cúmulo jurídico das penas já aplicadas ao arguido noutros processos, na pena única de 9 anos e 6 meses de prisão e de 300 dias de multa;

g) Por acórdão de 15/05/2003, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 32/00.9 TBSXL, no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, pela prática, em 22/04/1994, de crime de furto qualificado, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão;

g) Por acórdão de 12/01/2004, proferido no âmbito do processo comum colectivo nº. 32/00.9 TBSXL, no 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial do Seixal, que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido no âmbito de outros processos, na pena única de 11 anos e 5 meses de prisão e 300 dias de multa.

h) Por sentença de 15/01/2009, proferido no âmbito do processo comum singular nº. 3/07.4 GCASL, no Juízo de Instância Criminal do Tribunal Judicial de Grândola, pela prática, em 08/01/2007, de crime de furto qualificado, na pena de 4 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.

48- O arguido esteve preso ininterruptamente desde 24/02/2001 até 01/02/2006, data em que lhe foi concedida a liberdade condicional pelo período de tempo de prisão que a contar da sua libertação lhe faltaria cumprir, até 12/03/2011.

49- Após sair do estabelecimento prisional, em liberdade condicional, o arguido não exerceu qualquer actividade profissional remunerada, com carácter de regularidade, envolvendo-se em novo consumo activo e excessivo de álcool, com implicações na sua capacidade de adesão às regras da liberdade condicional.

50- Desde os 22 anos de idade tem mantido um consumo excessivo de bebidas alcoólicas que potencia um descontrolo e perda de capacidade de orientar o seu comportamento pelo cumprimento dos normativos sociais e jurídicos embora, mesmo sem quaisquer consumos, tenha adequada capacidade de compreensão e interiorização.

51- O arguido não apresenta projectos de vida futura e as condenações anteriormente sofridas por este por idênticos ilícitos penais não constituíram suficiente prevenção e advertência contra o crime.

52- O arguido é solteiro e vive juntamente com a mãe.

53- Tem o 6º ano de escolaridade.

IX

54- BB, como consequência da conduta do arguido descrita em I, sob os nºs. 1 a 10 dos factos provados, sentiu-se humilhada e deprimida.

55- BB, também como consequência da conduta do arguido, mudou de residência habitual, por sentir receio de se encontrar, de novo, com aquele e de ser alvo de actos semelhantes.

IV. Ao arguido foi aplicada uma pena relativamente indeterminada, cominada já em sentenças eclesiásticas muito remotas , prevista mesmo na Constitutio Criminalis Carolina de 1532 , passando pelas “ indeterminate sentence “ , postas em prática nos EUA , no Reformatório de Elmira , de que foi director Brockway ( 1876) , sendo seu precursor , entre nós , Silvestre Pinheiro Ferreira no Projecto de Código Penal de 1861 , mostrando-se contemplada nos art.ºs 83.º , 84.º, 86.º e 88.º , do CP.

Ela, escreve a Prof. Anabela Miranda Rodrigues, in A Pena Relativamente Indeterminada , Jornadas de Direito Criminal , CEJ , pág. 293 , “ arranca , entretanto , de fundamentos absolutamente distintos daqueles que levaram Jimenez de Asúa a considerar que se está perante um instrumento “ por el qual se somete una persona al régimen penal exactamente como un enfermo es enviado a un hospital hasta que su curación sea absolutamente completa “ , sendo de um ponto de vista ético irrelevante .

Para esta autora a pena em causa, não representa uma pena de segurança, só formalmente se apresentando como tal , substancialmente sendo uma autêntica pena de culpa que terá de possuir um máximo de duração inultrapassável , correspondente ao máximo da pena suportada pela culpa agravada do agente , propondo-se exclusiva ou predominantemente a recuperação social .

Controvertendo essa dogmática, o Prof. Figueiredo Dias , , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime §§ 882 e 883 , parece configurá-la como um misto de pena e medida de segurança , com prevalência para esta natureza , intervindo a culpa enquanto critério inabdicável da fixação da medida concreta da pena –art.º 71.º n.º 1 , do CP - , mas situando-a no âmbito de autêntica medida de segurança em função da acentuada inclinação para o crime , da perigosidade que persista no momento da condenação - à margem da culpa , de uma culpa agravada , referida à formação da personalidade , como sustenta o Prof. Eduardo Correia , Actas , PG , II , 177 - cujo limite mínimo é função de exigências de prevenção geral , de defesa do ordenamento jurídico e o máximo aferido em função da proporcionalidade com os factos e com as exigências de defesa social , face à perigosidade do agente .

A pena relativamente indeterminada pretende atalhar a criminalidade mais grave e constrói-se a partir da pena de concurso e não sobre as parcelares , o que vale por dizer que , nessa operação , se fixam , em primeiro lugar , as penas parcelares e depois a de conjunto, seguindo-se a agravação em função da dosimetria à luz das regras previstas para a pena relativamente indeterminada .

Ela está prevista na lei para quatro situações e tem como limite máximo um acréscimo à pena única de 6 , 4 e 2 anos de prisão, em função da inclinação ( degressiva ) para o crime , ou seja da carreira criminosa revelada , maior nos delinquentes por tendência grave e menos grave ( art.ºs 83.º n.º 2 e 84.º ,n.º 2 , do CP ) e mais esbatida, atenuada , nos casos de crimes praticados em estado de embriaguez ou relacionados com o alcoolismo ou com a tendência do agente ou em que este abuse de estupefacientes ( art.ºs 86.º n.º 2 e 88.º , do CP ) , sendo o limite mínimo de 2/3 , por força do n.º 2 , do art.º 83 .º , do CP .

O pressuposto material da aplicação de uma pena relativamente indeterminada reside na acentuada inclinação do agente para o crime , objectivada na constatação de uma predisposição séria do agente para cometer crimes , independentemente de a reiteração ser homótropa ou polítropa , no entendimento do Prof. Cavaleiro de Ferreira , Lições de Direito Penal , Parte Geral II ,1989 , 22 ; na alta probabilidade de repetição de crimes segundo o Prof, Figueiredo Dias , op. cit., § 903 , e não já de uma probabilidade de repetição de factos com certa gravidade, “ significativos ou importantes “ , como se exige no direito alemão .

Essencial , para aplicação de pena relativamente indeterminada , é que , da avaliação global dos factos e da personalidade resulte “ a imagem de um delinquente inserido numa carreira criminosa , para continuação da qual se mostram determinantes não apenas circunstâncias da sua vida anterior , mas a sua situação familiar , o seu comportamento profissional , a sua utilização dos tempos livres , em suma o quadro total da sua inserção social “, sem abstracção de todos os crimes praticados –cfr. Prof. Figueiredo Dias , op. cit, , § 900 -, mesmo que não suportem os pressupostos formais indicados no art.º 83.º n.º 1 , do CP .

V. O arguido controverte , desde logo , a medida concreta das penas parcelares aplicadas , “ em agravação sucessiva “ , medida essa que é a aplicação última pelo julgador dos princípios inspiradores da filosofia das penas, que se propõem , nos termos do art.º 40.º , n.º 1 , do CP , a protecção dos bens jurídicos , em função da sua importância , que marca a maior ou menor necessidade de intervenção do direito penal e a reintegração do agente na sociedade, finalidades que na composição da pena hão de reflectir a supremacia do interesse público daquela intervenção e o individual , particular, da ressocialização do agente .

A toda a pena cabe uma função pública, de protecção dos bens jurídicos , de prevenção geral , e particular , de prevenção especial , visando assegurar que o agente do crime não volte a ostracizar , de futuro , bens comunitariamente imprescindíveis à convivência comunitária , só então justificativos da intervenção subsidiária do direito penal, que levando à compressão da liberdade se deve pautar pelo mínimo, repudiando-se penas fixas , automáticas ou desproporcionadas , por força do art.º 18.º , da CRP .

Àquela função das penas, de prevenção , acentuando a finalidade retributiva, se opuseram Faria e Costa , José Veloso e Sousa e Brito , na Comissão Revisora do CP , in Actas CP , 1989-1991, sendo claro que foi aquela feição pragmática que vingou no Dec.º -Lei n.º 48/95 , de 15/3 .

A medida concreta da pena , em articulação com os seus fins , é tipificada no art.º 71.º , n.º 1 , do CP ; dentro dos limites da moldura penal , entre um máximo e um mínimo , suficientemente amplo para consentir uma mais e melhor individualização, desmotivante do uso imoderado da atenuação especial para a sua redução , reflectindo a gravidade do facto , a pena é fixada em função da culpa e da prevenção , cabendo à culpa , como antagonista da prevenção , não uma veste de pressuposto da pena , mas de seu limite .

A culpa fixa o topo da moldura da pena , dentro da qual actuam as submolduras da prevenção geral e especial e apesar de considerações ligadas à prevenção especial, nunca a pena em concreto poderia descer a um patamar de intolerância comunitária em nome de razões irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico , expressão do sentimento jurídico reinante socialmente .

Sempre que o agente do crime não careça de evidentes razões de correcção , de ressocialização pode a pena descer até a um patamar próximo do limite mínimo da moldura ou com ela coincidir , não assim se o agente se mostrar revelador de emenda cívica , sobretudo em certos casos em que o agente do crime careça de “ inocuização “ , particularmente em relação a imputáveis em quem se não depositam “ esperanças fundadas “ , de mudança de vida “ in mellius “ .

E o acórdão recorrido inclui o arguido neste arquétipo de modelação negativa ao aplicar-lhe a pena relativamente indeterminada , por tendência grave para o crime, sendo seus pressupostos formais –n.º 1 , do art.º 83.º , do CP - que ao crime doloso seja aplicada prisão efectiva por mais de dois anos , haja sofrido condenação prévia pela prática de dois ou mais crimes dolosos , em pena de prisão efectiva por mais de dois anos, sendo os factos-índice daquela propensão delituosa a result