Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1- Pelo Tribunal Colectivo do 1. Juízo Criminal da comarca de Vila Nova de Gaia, o arguido A, com os demais sinais dos autos, foi condenado como autor de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão, de que se lhe perdoaram 1 ano e 2 meses (artigo 8, n. 1, alínea d) da Lei n. 15/94, de 11 de Maio), tendo ainda sido condenado em 3 ucs de taxa de justiça e 10000 escudos de procuradoria; foi ordenado que se lhe restituísse a quantia de 174000 escudos, que lhe havia sido apreendida.

O arguido interpôs dois recursos:

- O 1., no decurso da audiência de julgamento, do despacho do Colectivo que não admitiu a depor como testemunha a Delegada do Procurador da República, Doutora B, recurso que foi admitido com efeito meramente devolutivo para subir com a interposta da decisão final (despacho de folha 449).

- O 2., do acórdão condenatório.

Na motivação do primeiro foram formuladas as seguintes conclusões:

1- A testemunha arrolada e não ouvida não pode invocar, em fase de julgamento, o impedimento para depor, por em tal fase não lhe ser exigível a imparcialidade, por não presidir ao acto.

2- A omissão do depoimento prejudica a descoberta da verdade material.

3- A decisão recorrida violou os artigos 39, 53 e 54 do Código de Processo Penal e 32 da Constituição da República Portuguesa.

4- A sua revogação será um acto de justiça.

Na motivação do segundo alega em síntese conclusiva:

1- Utilizou o Colectivo, para fundamentar matéria de facto, escritos anónimos e o seu conteúdo.

2- Tal é vedado por lei, pelo que a matéria dada como provada com tal fundamento deve ser considerada não escrita e desentranhado tal tipo de documentação.

3- Assim o determina o artigo 164, n. 2 do Código de Processo Penal.

4- O acórdão é nulo por ter omitido pronúncia sobre o articulado no n. 6 da contestação.

5- Isto visto o disposto nos artigos 368, n. 2, 374, n. 2 e 379, alínea a) do Código de Processo Penal.

6- A fundamentação da matéria de facto é contraditoriamente insanável já que coloca o Gonçalves a ver fazer o Correia, o que o Correia apenas sabe e... não faz, e coloca o Rodrigues, que está no carro do Correia, a receber informações deste, via rádio, e não específica, apesar de tal constar na contestação, quem, efectivamente, encontra o produto terá sido o Correia, que diz que foi o Peixoto, ou o Peixoto, que diz que foi o Correia, ou, pura e simplesmente, como em "Frei Luís de Sousa",..."Ninguém!...".

7- Tal obriga ao reenvio do processo para novo julgamento face ao disposto nos artigos 410, n. 2, alínea b) e 426 do Código de Processo Penal.

Sem prescindir.

8- Se se pudesse ter como definitivamente aceite a matéria de facto que o Colectivo deu como provada, o recorrente, face aos critérios do artigo 72 do Código Penal, deveria ser punido com pena concreta igual ao mínimo legal abstracto.

9- A decisão recorrida violou, por tal, o citado artigo.

Respondeu o Ministério Público a ambos os recursos, pugnando pelo improvimento dos mesmos.

Neste Supremo Tribunal, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público teve vista dos autos, pronunciando-se pelo improvimento do primeiro recurso do arguido, e, quanto ao segundo, pelo prosseguimento dos autos.

Nas alegações aqui produzidas por escrito, o arguido reitera quanto aduziu anteriormente na motivação do recurso, e também o Ministério Público é de parecer que os recursos não merecem provimento.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência.

Cumpre decidir.

2- Comecemos pelo recurso interlocutório.

No rol de testemunhas que apresentou, o arguido indicou como testemunha a Doutora B, Delegada do Procurador da República (folha 409).

A indicada testemunha, Delegada do Procurador da República em exercício de funções no tribunal judicial de Vila Nova de Gaia, dirigiu a exposição de folha 427 ao Procurador da República em que, referindo ter presidido ao inquérito relativo aos presentes autos, declarou, por sua honra, que não tem conhecimento de quaisquer factos que possam influir na decisão da causa.

Apresentado esse documento na 1. sessão da audiência de julgamento e requerido pelo Procurador da República que ficasse sem efeito a indicação como testemunha da referida Magistrada, tal requerimento veio a ser indeferido por razões formais (cf. despacho de folhas 428 verso e 429, de que veio a ser interposto recurso).

Posteriormente, na sessão de julgamento de 30 de Junho de 1994, o Colectivo, face ao documento junto a folhas 442 e seguintes, subscrito pelo superior hierárquico da Doutra B, decidiu, pelo despacho ora em recurso, que "se encontram preenchidos os requisitos legalmente exigidos nos termos do artigo 54, n. 2 ex vi do artigo 39 (por lapso, escreveu-se 35), n. 2, ambos do Código de Processo Penal, pelo que deixa a Excelentíssima Delegada Doutora B de ser testemunha" (folhas 448 verso).

Pretende o recorrente a revogação deste despacho.

Sem razão, porém.

De acordo com as disposições conjugadas dos artigos 54 e 39 n. 2 do Código de Processo Penal (diploma a que pertencerão os demais preceitos a citar sem menção de origem), se o Magistrado do Ministério Público tiver sido oferecido como testemunha, declara, sob compromisso de honra, se tem conhecimento de factos que possam influir na decisão da causa. Em caso afirmativo verifica-se o impedimento; em caso negativo deixa de ser testemunha.

A declaração de impedimento e o seu requerimento, bem como o requerimento de recusa e o pedido de escusa, são dirigidos ao superior hierárquico do magistrado em causa que decide definitivamente (n. 2 do artigo 54).

No caso sub judice, a Doutora B, Magistrada do Ministério Público em efectividade de funções no tribunal judicial de Vila Nova de Gaia, tendo presidido ao inquérito, foi indicada como testemunha pelo arguido.

Na primeira sessão da audiência de julgamento, foi junta a declaração daquela que havia sido dirigida ao seu superior hierárquico (não se cuida agora de apreciar a (in)tempestividade dessa apresentação por tal questão não se conter nas conclusões da motivação do recurso que, como é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, delimitam seu âmbito).

O Procurador da República, ao abrigo do disposto nos artigos 39, n. 2 e 54, ns. 1 e 2, decidiu que fica sem efeito, com a consequente dispensa de comparência em audiência, a indicação da Doutora B como testemunha, "para que possa, se assim entendermos, assumir a representação do Ministério Público no processo em questão, inclusive na audiência de julgamento em curso" (documento citado de folha 442).

Apreciando a declaração da delegada e a decisão do Procurador da República, o Colectivo entendeu que se encontravam preenchidos os requisitos daqueles artigos e em consequência decidiu que aquela Magistrada deixa de ser testemunha.

E decidiu bem, sendo irrelevante a alegação do recorrente de que a testemunha arrolada e não ouvida não pode invocar, na fase de julgamento, o impedimento para depôr, por em tal fase não lhe ser exigível a imparcialidade, por não presidir ao acto.

Com efeito:

O Ministério Público surge no processo penal como um órgão de administração da justiça, competindo-lhe colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade (cf. artigo 53, n. 1 do Código de Processo Penal).

A sua intervenção não é de interessado na acusação, obedece antes a critérios de estrita legalidade e objectividade, norteado pelo propósito da busca da verdade e da realização da justiça.

A norma do n. 2 do artigo 54, referida no n. 2 do artigo 39, não tem aplicação apenas à fase do inquérito; estende-se a todos os actos processuais em que o Ministério Público tenha de intervir, designadamente na fase de julgamento:

Como bem salienta o Procurador da República, os magistrados do Ministério Público formam um corpo único, não estando, no seu desempenho funcional, adstritos a determinados processos ou juízos, podendo intervir indistintamente em qualquer um.

A referida magistrada exercia funções na comarca, tendo presidido ao inquérito. Ora, com a sua dispensa para testemunhar, fundada na declaração de que não tinha conhecimento de factos que pudessem influir na decisão da causa, acautelou-se a possibilidade de vir a assumir novamente a representação do Ministério Público na própria audiência se tal fosse superiormente entendido.

As citadas normas processuais, a que correspondem no Código de Processo Penal de 1929 os artigos 104, parágrafo 3 e 105 parágrafo 3, visam garantir a imparcialidade mas também a independência e honra dos magistrados do Ministério Público, evitando que estes se vissem afastados de intervir nas causas, por expedientes, abusos ou manobras fraudulentas das partes, como é caso típico, o do seu oferecimento como testemunha (cf. Luís Osório, Comentário ao Código de Processo Penal, 2. volume, página 249, citado na resposta do Ministério Público).

Tais normas não coarctam as garantias de defesa, que há que compatibilizar com outros valores igualmente relevantes.

Ora, face ao estatuto do Ministério Público e à declaração prestada por aquela magistrada, sob compromisso de honra, de que não tinha conhecimento de factos que possam influir na decisão da causa, temos de concluir que a omissão do seu depoimento não prejudicou a descoberta da verdade material.

Em suma: improcede o recurso.

3. Recurso da decisão condenatória.

3.1 São os seguintes os factos que o Colectivo deu como provados:

1- Por suspeita de que se dedicava à comercialização de produtos de natureza estupefaciente "heroína, cocaína e haxixe", o arguido A desde Dezembro de 1991 foi objecto de várias acções policiais, nomeadamente de vigilância, as quais se revelaram infrutíferas.

2- Em 1993 pessoas não identificadas fizeram chegar à G.N.R. os escritos que se encontram a folhas 4 a 9, nos quais davam a conhecer os pormenores relacionados com a actividade do arguido, designadamente os locais onde guardava a droga, de onde partia para a sua comercialização, com quem se relacionava e a forma como lhe davam cobertura para manter a impunidade.

3- Perante estas informações e as que resultaram do desenvolvimento dos processos crimes em que se manifestou o envolvimento do arguido na comercialização de estupefacientes, como é o caso do processo n. 449/93 que correu termos no 1. Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Espinho, as suspeitas sobre o arguido aumentaram.

4- No dia 20 de Maio de 1993, pelas 17 horas e 30 minutos, o arguido encontrava-se no café Lucy, sito na Rua do Jardim, Vilar do Paraíso, Vila Nova de Gaia.

5- Aí foi interceptado por 3 elementos da G.N.R, os quais após se terem dirigido com o arguido para uma viatura daquela corporação o revistaram, verificando então que ele guardava num dos bolsos interiores do seu casaco e envolvido em celofane cinco placas de um produto de cor acastanhada, o qual submetido a exame laboratorial se apurou ser "Cannabis Satius L" e consta de um triturado de sumidades desta espécie botânica, integrando fragmentos de folhas, flores e frutos, aglomerados por prensagem e servindo de ligante a própria resina da planta, com o peso de 512,80 gramas:

6- Foi ainda apreendida ao arguido a quantia de 174000 escudos.

7- O arguido havia-a adquirido em circunstâncias não apurados.

8- Destinava-se à venda a quaisquer pessoas, quer para tráfico, quer para consumo.

9- O arguido conhecia a natureza e características daquele produto, bem sabendo que a sua detenção e venda não era permitida por lei.

10- Agiu deliberada, livre e conscientemente.

11- Provou-se ainda que no dia 7 de Março de 1993 elementos da G.N.R. procederam a uma operação de combate ao tráfico de estupefacientes no acampamento de ciganos onde o arguido vive juntamente com os seus familiares, tendo estes apresentado queixa contra dois elementos da G.N.R., por agressão física e violação do domicilio.

12- Mais se provou que em data indeterminada de 1993 elementos da G.N.R. interceptaram o arguido na Maia e o conduziram ao posto da G.N.R. de Matosinhos para identificação.

13- O arguido é vendedor ambulante, vivia num barraco, tem dois filhos a seu cargo, a companheira não trabalha.

14- Não sabe ler nem escrever.

15- Tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.

16- É considerado na zona da sua residência.

17- É sustentáculo único do seu agregado familiar.

E considerou não ter se ter provado.

- que a venda de estupefacientes constituia o seu principal modo de vida e que lhe proporcionou elevados e fáceis ganhos patrimoniais, de que, fazia parte o quantitativo de 174000 escudos;

- que são falsos os factos constantes da acusação, a qual resulta de uma "montagem" por vingança do sargento Correia e seus subordinados e que o sargento Correia quer que seja o Peixoto a encontrar o haxixe e este quer que seja aquele;

- que o sargento Correia há mais de dois anos persegue o arguido e seus familiares, violando o domicilio, agredindo, retendo indevidamente no posto da G.N.R., falsificando documentos e fazendo ameaças de todo o tipo;

- que o soldado Barbosa foi pressionado pelo sargento Correia e pelo capitão Antunes para alterar o depoimento de folha 53, tendo, inclusive, sido mandado deslocar a Vila Nova de Gaia, em 16 de Junho de 1993, para o efeito;

- quaisquer outros factos alegados ou invocados em audiência;

3.2 Como decorre das conclusões da sua motivação, são as seguintes as questões suscitadas no recurso:

- utilização pelo Colectivo de escritos anónimos para fundamentar matéria de facto.

- omissão de pronúncia sobre o articulado no n. 6 da contestação.

- contradição insanável da fundamemtação da matéria de facto.

- medida da pena.

3.2.1 Comecemos pela primeira questão: utilização pelo Colectivo de escritos anónimos.

Nos termos do artigo 164 do Código de Processo Penal, que trata da admissibilidade da prova documental, não pode juntar-se documento que contiver declaração anónima, salvo se for, ele mesmo, objecto ou elemento do crime (n. 2).

A função desse tipo de documentos configura irregularidade que poderá determinar a invalidade do acto e dos termos subsequentes que possa afectar se influir na decisão da causa (cf. artigo 123), o que seguramente não acontece no caso presente.

Os documentos de folhas 4 a 9 contêm efectivamente declarações anónimas e sendo certo que foram incluídos na matéria de facto provada, porém, não tiveram influência no apuramento da verdade material, não se repercutindo portanto na justa decisão da causa. Com efeito, na motivação que fundamentou a convicção do tribunal nenhuma referência se fez a tais documentos (cf. folhas 470 verso e 471), os quais em nada foram determinantes para a decisão.

A referência a esses documentos no rol dos factos provados é absolutamente inócua para a formação da convicção do Colectivo, serviu apenas para esclarecer que face a eles, as suspeitas da G.N.R. sobre o arguido aumentaram.

Improcedem, pois, as três primeiras conclusões da motivação.

3.2.2 Omissão de pronúncia.

Alega o recorrente que sob o n. 6 da sua contestação articulou: "O contestante e os familiares denunciaram tais factos de várias formas, incluindo a participação crime"(folha 407).

Ora - acrescenta - sobre tal matéria, profusamente documentada nos autos (cf. v.q. folhas 19 e seguintes), o Colectivo omitiu pronúncia, o que torna o acórdão nulo, pois tem de conter a enumeração especificada dos factos provados e não provados (cf. artigos 368, n. 2, 374, n. 2 e 379, alínea c) do Código de Processo Penal).

Não lhe assiste razão.

A decisão deve enunciar discriminada e especificamente os factos provados e não provados alegados pela acusação e pela defesa, e os que resultarem da discussão da causa, relevantes para as questões de saber se se verifica o crime, se o arguido o praticou ou nele participou com culpa, se se verifica causa que exclua a ilicitude ou a culpa , se se verificam outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança, ou os pressupostos de que depende o arbitramento da indemnização civil (cf. artigos 368, n.

2 e 374, n. 2).

Ao que, como é orientação deste Supremo Tribunal, essa exigência legal tem a ver apenas com os factos essenciais à caracterização do crime, suas circunstâncias relevantes e responsabilidade do agente, que tenham sido alegados pela acusação e pela defesa, não abarcando por isso a matéria factual que se mostre anódina, sem qualquer influência na justa decisão da causa.

Ora, o facto articulado na contestação sob o n. 6 tem de ser conjugado, para ganhar compreensão, com os articulados, sob os ns. 3 (não é por acidente que o sargento Correia (folha 315) quer que seja o Peixoto a encontrar o haxixe e este quer que seja aquele (folha 316), 4. (que, há mais de dois anos persegue o contestante e seus familiares) 5. (perseguição que se tem concretizado em agressões físicas, violações de domicilio, retenções indevidas no posto da G.N.R., falsificação de documentos e ameaças de todo o tipo).

Sobre a matéria alegada nos referidos artigos 3 a 5 o Colectivo pronunciou-se especificamente, dando-a como não provada, pelo que deixou de ter interesse saber se "o contestante e os familiares denunciaram tais factos...", além de que o conteúdo do n. 6 da contestação também não relevou para o apuramento do crime e suas circunstâncias, pelo que não tinha que constar dos factos provados ou não provados.

Aliás, na enunciação dos factos provados, foi dado como provado que os familiares do arguido apresentaram queixa contra dois elementos da G.N.R., por agressão física e violação do domicílio (que se reporta ao conteúdo do mencionado n. 6 da contestação).

Com o que improcedem as conclusões 4 e 5.

3.2.3 Contradição insanável da fundamentação.

Segundo o recorrente tal contradição resultaria do facto de o Colectivo ter dado como provada determinada matéria fáctica (descrita em 3.1, sob os ns. 4 e 5), fundado nos depoimentos de várias testemunhas prestados em audiências que divergem, porém, dos depoimentos que as mesmas prestaram durante o inquérito.

Apesar de não dispor de poderes para reexaminar a matéria de facto mas tão só para apreciar matéria de direito, o Supremo Tribunal de Justiça, se detectar através do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum qualquer dos vícios enunciados nas várias alíneas do n. 2 (insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova) do artigo 410, deverá declará-los e reenviar o processo para novo julgamento (cf. artigos 433 e 426).

Tais vícios hão-de resultar - repete-se - do texto da própria decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido recorrer a quaisquer outros elementos do processo, designadamente depoimentos registados nos autos.

Ora, a pretensa contradição da fundamentação alegada pelo recorrente não transparece do texto da decisão nem se pode deduzir através do recurso às regras da experiência comum. O Colectivo valorou a prova segundo a sua convicção livremente formada, como lhe era consentido pelo artigo 127.

Assim, improcedem também as conclusões 6 e 7.

4- Aqui chegados, afastado por improcedente a alegação relativa aos escritos anónimos e à omissão de pronuncia, e tendo por inverificado qualquer dos vícios enunciados no n. 2 do artigo 410, designadamente o da contradição insanável da fundamentação, consideramos definitivamente fixados os factos que o Colectivo deu como provados, descritos em 3.1 supra.

Tal materialidade integra sem margem para dúvidas, aliás também não suscitadas, o crime previsto e punido pelo artigo 25 n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, praticado pelo arguido.

O recorrente discute a medida da pena em que foi condenado (7 anos de prisão), que considera excessivos; em seu entender "face aos critérios do artigo 72 do Código Penal, deveria ser punido com pena concreta igual ao mínimo legal abstracto".

Nos termos do artigo 72, n. 1, do Código Penal (C.P.), a determinação da medida concreta da pena será feita em função da culpa e das exigências de prevenção, sendo factores relevantes para esse efeito os descritos no seu n. 2.

Por força do princípio da proibição da dupla valoração decorrente desse preceito não podem ser levadas em conta na medida da pena as circunstâncias que já fazem parte do tipo de crime, por já haverem sido consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto.

A pena, que deve ser adequada à culpa, há-de reprovar a conduta do agente e constituir importante elemento dissuasor, procurando reforçar o sentimento de segurança da comunidade sobressaltada com a violação da norma e, do mesmo passo, contribuir para a reinserção social daquele.

No crime de tráfico de estupefacientes, que motiva profundas preocupações devido ao seu incremento e à enorme danosidade social que lhe está associada, com repercussões na saúde pública e no aumento da criminalidade conexa, são prementes as necessidades de prevenção, tudo apontando, obviamente dentro dos limites da culpa, para uma punição severa.

A moldura penal do crime vai de 4 a 12 anos de prisão.

Ora, considerando ser significativos, não obstante tratar-se de droga "leve", a quantidade de haxixe que o arguido possuia; ser directo e intenso o dolo; o fim a que se destinava o produto (venda a quaisquer pessoas quer para tráfico quer para consumo, naturalmente com propósitos lucrativos); o seu bom comportamento anterior e posterior aos factos, que com 27 anos de idade, não se demonstra que seja superior ao da generalidade das pessoas (aliás, do seu certificado do registo criminal consta ter já sofrido quatro condenações: pelo crime do artigo 142, n. 1, do Código Penal, duas vezes por condução ilegal e finalmente pelo crime do artigo 260 do Código Penal - folhas 399 e seguintes); ser considerado na zona da sua residência; ter dois filhos a seu cargo e ser o único sustentáculo do seu agregado familiar, tudo conjugado e valorado, mostra-se adequada à culpa, que é elevada, e satisfaz as exigências de prevenção, a pena de 7 anos de prisão em que foi condenado que, por isso, se confirma.

5- De harmonia com o exposto, acordam em negar provimento a ambos os recursos, confirmando-se as decisões recorridas.

O recorrente vai condenado em 5 ucs de taxa de justiça, e nas custas; procuradoria 1/3.

Lisboa, 5 de Abril de 1995.

Vaz dos Santos.

Pedro Marçal.

Silva Reis.

Teixeira do Carmo.

Decisão impugnada:

Acórdão de 7 de Junho de 1994 do 1. Juízo de Vila Franca de Xira.