Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

O arguido A, solteiro, pastor, nascido em 15 de Novembro de 1958, em Lisboa e residente em Évora, foi condenado como autor de um crime previsto e punido pelo artigo 306 ns. 1, 4 e 5, com vista ao artigo 297 ns. 1 e 2 alínea c) do Código Penal na pena de 12 anos de prisão, a que nos termos do artigo 8 n. 1 alínea d) e sob condição resolutiva do artigo 11, ambos da Lei 15/94 de 11 de Maio, se declara perdoado um ano e seis meses de prisão.

Inconformado com tal decisão dela interpôs recurso o Ministério Público por entender que a pena aplicada ao arguido devia ter sido fixada em limite superior.

Colhidos os vistos e realizada a audiência pública, cumpre decidir.

Vejamos antes de mais a matéria de facto dada como provada:

1- Em 15 de Novembro de 1993 por volta das 15/16 horas o arguido dirigiu-se à residência de B, em Évora, a quem pediu que lhe emprestasse algum dinheiro, o que ela recusou.

2- A B, viúva de 77 anos de idade, vivendo só, e o arguido já se conheciam, pois que ele trabalhava para aquela e seu marido, entretanto falecido, pastoreando algumas ovelhas de que estes eram possuidores.

3- Por virtude de tal relacionamento o arguido conhecia bem a B, a sua vida e hábitos, bem como a residência desta, que costumava frequentar.

4- Sabia até que recentemente a B havia vendido algumas ovelhas, o que o levou a pensar que ela guardaria, na barraca o produto de tal negócio.

5- Assim, e porque aquela na tarde de 15 de Novembro de 1993 se negara emprestar-lhe algum dinheiro, decidiu assaltá-la nessa mesma noite, com o objectivo de se apropriar do dinheiro que pensava ela ter, como resultado da venda das ovelhas.

6- Na execução de tal plano e animado do dito propósito o arguido esperou a noite, e, por volta das 23 horas dirigiu-se à barraca, que aquela habitava.

7- Sabendo que a barraca feita de madeira e chapas de zinco apresentava do lado oposto ao da porta de entrada uma daquelas chapas despregadas, o arguido introduziu-se nela por tal abertura e escondeu-se atrás de um tabique em madeira que separava o espaço destinado a habitação propriamente dito do espaço em que costumava recolher as ovelhas.

8- A B estava ainda acordada, de pé e vestida, estando a barraca iluminada por um lampião a petróleo.

9- Então o arguido, com um ferro que apanhara no interior da barraca, desferiu uma pancada no lampião, quebrando-o e apagando a luz por este proporcionada, para que na execução do seu desígnio criminoso não fosse reconhecido pela B.

10- Esta, contudo, quando o arguido assim procedia deu pela sua presença e reconheceu-o, exclamando "A não me faças mal e agarrou-se a ele.

11- O arguido, todavia, jovem e mais possante logrou desenvencilhar-se dela, ferindo-a com a mão direita na hemiface esquerda, ombro esquerdo e antebraço esquerdo, fazendo-a cair no solo.

12- E de seguida como ela ainda procurasse resistir-lhe agarrou-a com a mão direita, colocando a palma da mão e dedos ao nível da hemiface esquerda e o polegar ao nivelamento à direita, procurando ela libertar-se dele, e acabando o arguido por empurrá-la para o chão da barraca onde ela caiu de costas, batendo naquele com a base do crânio.

13- Após o que o arguido, que conhecia bem o interior da barraca, sabendo onde a vítima guardava os seus pertences, revistou uma mala de mão, procurando no seu interior dinheiro que aí não encontrou.

14- Revistou, de seguida, o casaco da B que antes de quebrar o lampião vira onde estava pendurado o do seu interior retirou, pelo menos, a quantia de 10000 escudos, de que, em proveito próprio veio a gastar 7105 escudos.

15- Em consequência da queda de costas no solo a B sofreu hematoma subcutâneo ao nível da região occipital, hematoma subdural extenso da base e hemisférios cerebrais, traço de fractura ao nível das escamas dos temporais e parietais e fractura da abóboda craniana, lesões que lhe causaram a morte.

16- Agiu o arguido animado de vontade livre e consciente, com premeditação, tendo-se introduzido furtivamente no interior da barraca para se apoderar do dinheiro que julgava a B ter consigo, usando de violência contra esta, de forma a apropriar-se daquele, fazendo-o seu, deliberadamente tendo procurado a calada da noite para a bom termo levar os seus intentos.

17- Agiu o arguido de vontade livre e consciente, sabendo que a sua conduta era criminalmente punível.

18- O arguido confessou os factos apurados.

19- É pobre e de humilde condição social.

20- Tem a 4. classe da instrução primária.

21- Mantém algum relacionamento com uma irmã e a mãe, encontrando-se esta separada do pai.

22- Pobre e de humilde condição social era também a vítima, à qual não se conhecem familiares chegados.

Enumerada assim a matéria de facto provada e delimitado como está o objecto do recurso à questão da determinação da pena concreta que deve ser aplicada ao arguido recorrente dir-se-á antes de tudo que se preceitua no artigo 72 do Código Penal que:

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta exigências de prevenção de futuros crimes.

2- Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstancias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência. c) Os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins ou motivos que o determinaram. d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica. e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime. f) A gravidade da falta de preparação para manter uma conduta ilícita, manifestada no facto, quando essa falta devia ser censurada através da aplicação da pena.

E como refere Maia Gonçalves, Código Penal Português, página 198, em anotação a tal disposição legal, "a culpa do agente não é susceptível de uma medida exacta e, por isso, ao julgador é dada certa elasticidade na respectiva apreciação, elasticidade em que pode, e, portanto, deve, levar em conta as exigências de prevenção de futuros crimes.

E as disposições deste artigo são afloramentos do princípio geral e fundamental de que o direito criminal é estruturado com base na culpa do agente, visando estas disposições a incidência do princípio da medida da pena.

E esta referência à lei leva-nos a salientar que hoje o procedimento tendente à determinação da pena é considerado como um conjunto complexo de operações que exige em medida variável uma estreita cooperação - mas também por outro lado uma separação de tarefas e de responsabilidades tão nitidas quanto possível - entre o legislador e o juiz.

E tal procedimento, como também salienta o Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, página 195, apresenta especialidades notáveis face ao procedimento "comum" de aplicação do direito.

Não enquanto o juiz é nele necessariamente reenviado para normas jurídicas não escritas, conceitos normativos e indeterminados, e mesmo puras valorações; mas já sim na medida em que se vê obrigado a traduzir os critérios jurídicos de determinação numa certa quantidade de pena, em que ele não pode, por outras palavras, furtar-se a uma quantificação exacta (numérica) das suas valorações.

Este é o ponto crucial do presente recurso já que o Ministério público entende e defende que não é correcta a quantificação da pena aplicada ao arguido na decisão recorrida em 12 anos de prisão, devendo sê-lo, pelo menos, em 17 anos de prisão, com o que se violou o preceituado no supra referido artigo 72 do Código Penal.

Pensamos que o recorrente carece de razão.

Temos desde logo que deixar saliente que a moldura penal abstracta correspondente ao crime imputado ao arguido e previsto e punido pelo artigo 306 ns. 1, 4 e 5, com vista ao artigo 297 ns. 1 e 2 alíneas c) e d) do

Código Penal, não é mencionada na decisão recorrida, e que o recorrente também aceita, isto é, 7 anos e 6 meses de prisão a 22 anos de prisão, mas sim a de 7 anos e 6 meses de prisão a 20 anos (cfr. Código Penal 1982, Leal Henriques e Simas Santos, vol. 4, página 106).

Por aqui já se vê que se não deve aceitar a mais pesada pena que o recorrente pretende, sendo de igual modo certo que mesmo tendo em linha de conta a agora por nós apontada moldura penal abstracta é de manter a pena de 12 anos de prisão imposta ao arguido, com a qual, aliás, ele se conformou.

E esta divergência de posições significa também que é neste momento em que se trata de determinar em concreto a sanção aplicável ao infractor, que a justiça se realiza na ordem dos factos - "em nenhum outro momento o juiz incorpora tão dramaticamente a justiça como quando fixa a pena aplicável" - e em que o próprio Direito se vem a concretizar no caso concreto. Com razão dizia R. Saleilles que "a lei não pode prever mais que espécies, não conhece indivíduos (La individualisation de la peine. Étude de criminalité sociale, Paris, 1927, página 267) - v. José Augusto Antunes, Algumas Notas Sobre a Determinação da Medida

Judicial da Pena no Código Penal Português, página 427 da Revista da Ordem dos Advogados, ano 53, Abril/Junho 1993).

Por outro lado, o juiz ao fixar concretamente a medida da pena não pode mover-se por mero arbítrio judicial como também não pode cingir-se a uma mera subsunção silogístico-formal.

Esta é, como diz o Professor Figueiredo Dias na obra e local citados a fase da juridificação da determinação da pena, e nela cabe uma dupla (ou tripla) tarefa ao juiz dentro do quadro condicionante que lhe é oferecido pelo legislador.

Determinar, por um lado, a moldura penal abstracta cabida aos factos dados como provados no processo. Em seguida, encontrar dentro desta moldura penal o "quantum" concreto da pena em que o arguido deve ser condenado.

Ao lado destas operações - ou em seguida a elas - escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.

Mas quaisquer que sejam as dificuldades que se encontrem neste campo, uma coisa é segura: a determinação da pena será feita pelo juiz em função, segundo o artigo 72 n. 1 Código Penal, da culpa e da prevenção.

Como diz Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, página 1194, "o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois, só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena".

E vale aqui a consideração de que nesta tão delicada matéria de fixação pelo legislador das regras pelas quais se deve orientar o julgador na determinação da pena, nos termos do artigo 72 e seguintes do Código

Penal aparece em primeiro lugar o critério da culpa do agente que impõe uma justa retribuição - o princípio da culpa é indispensável, exercendo uma função fundamentadora e limitadora da pena, e depois intervêm as exigências do fim da prevenção especial e do fim da prevenção geral.

Feitas estas afirmações impostas, além do mais, pelo teor das alegações do recorrente, é momento de dizer que o arguido efectivamente praticou os factos provados com consciente e livre vontade, sendo certo que a sua premeditada decisão foi no sentido de assaltar a B, na barraca desta, assaltando-a, com o objectivo de se apropriar do dinheiro que pensava que ela tinha, proveniente da venda de ovelhas, conhecedor como era dos seus hábitos de vida.

Acabou, porém, face à resistência oposta pela B, e com grave negligência sua por causar a morte desta, pois, como bem se salienta na decisão recorrida, ao lutar com ela e empurrá-la omitiu seguramente os normais deveres de cuidar para não fazer perigar a vida dela.

A tudo isso se tem de atender na determinação concreta da pena de prisão a aplicar ao arguido, como também à persistência do seu comportamento e aos seus antecedentes criminais, por um lado, e à sua confissão dos factos e à sua pobre e humilde condição, por outro.

O crime de roubo é um crime complexo protegendo simultaneamente a liberdade individual, o direito de propriedade e a detenção das coisas que podem ser subtraídas, contando-se, assim, entre os bens jurídicos que ofende a liberdade pessoal e a integridade física.

Assim, no caso "sub judice" a par do fim da retribuição, sem dúvidas que as necessidades de prevenção especial e de prevenção geral são prementes, mas isso não significa que se imponha ao arguido a pena apontada pelo recorrente.

De salientar também que de modo algum se pode aqui ter em conta a ideia de que o juiz deve partir do "meio da moldura penal aplicável", agravando ou atenuando depois a pena em função das circunstâncias.

O que o julgador deve fazer, isso sim e de harmonia com tudo o que se expôs, é determinar o "quantum" exacto da pena em função da culpa e da prevenção e dos elementos para ela relevantes.

Como se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de 27 de Fevereiro de 1991, A.J. ano 3, n. 15/16 página 9, na fixação concreta da pena não deve partir-se da média entre os limites mínimo e máximo da pena abstracta. A determinação concreta há-de resultar de a adaptar a cada caso concreto, liberdade que o julgador deve usar com prudência e equilíbrio, dentro dos cânones jurisprudênciais e da experiência, no exercício do que verdadeiramente é a arte de julgar.

Em suma, ponderando toda a factualidade provada e a gravidade objectiva e subjectiva dos factos e o mais que se refere entendemos ser a correcta e adequada a pena de 14 anos de prisão, nela se condenando o arguido, dando assim parcial provimento ao recurso.

Condena-se o arguido em 4 UCs e 1/4 daquela quantia de procuradoria, e 7500 escudos de honorários ao seu defensor oficioso.

Lisboa 15 de Fevereiro de 1995.

Fernandes Magalhães.

Silva Reis.

Pedro Marçal.

Lopes Rocha (dispensei o visto).

Decisão impugnada:

Acórdão de 26 de Setembro de 1994 do Tribunal Judicial de Évora.