Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1.

1.1. No Pº nº 81/05.0SVLSB da 3ª Secção da 2ª Vara Criminal de Lisboa, respondeu perante o Tribunal Colectivo, com outro, que foi absolvido, o arguido AA, cidadão português nascido na Beira, Moçambique, em 02.02.76, filho de … e de …, solteiro, residente na Rua …, lote .., … Esq., Bairro …, …, Lisboa, pronunciado que ia pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21°, nº 1, do DL 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-C anexa.

A final, foi condenado pela prática desse crime em 4 anos de prisão.

1.2. Inconformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, fls. 407 e segs., terminando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

«1ª Foi o recorrente condenado na pena de quatro anos de prisão, pela prática do crime do art.º 21 nº 1 do DL 15/93.

2ª Porém, face à matéria provada, a conduta do recorrente, integra a prática de um crime menos grave, ou seja, o crime do art.º 25 alínea A) do diploma supra-referido.

3ª Com efeito, apenas se apurou que o recorrente, momentos antes de ser detido, entrou na posse de determinada quantidade de haxixe que lhe foi entregue por um terceiro, situação esta que o recorrente confessou em audiência de julgamento.

4ª Não se provou que destinasse o haxixe a venda ou cedência a terceiros, que o tivesse adquirido nem que o telemóvel e dinheiro que lhe foram apreendidos tivessem qualquer ligação com o haxixe, ou mesmo, que tivesse conhecimento da quantidade de haxixe. 5ª Assim, face à total ausência de consequências da conduta do recorrente, apurando-se apenas a detenção por alguns momentos, o tipo de estupefaciente, considerado droga leve, não se provando qualquer intenção de cedência ou lucrativa e a confissão da sua conduta, verifica-se uma ilicitude consideravelmente diminuída, 6ª pelo que, deveria o recorrente ter sido condenado pela prática de um crime menos grave do artº 25 alínea A) do DL 15/93, em pena de prisão não superior a 2 anos e suspensa na sua execução, tendo a decisão recorrida violado esta norma legal, ao considerar aplicável a norma do artgº 21 do DL 15/93.

NESTES TERMOS e noutros de Direito doutamente supridos, deverá ser dado provimento ao presente recurso, alterando-se a qualificação jurídica dos factos, condenando-se o recorrente pela prática do crime do artº 25 alínea A do DL 15/93 em pena de prisão não superior a 2 anos, suspensa na sua execução, com o que se fará TOTAL JUSTIÇA».

A Senhora Procuradora da República respondeu e concluiu pela improcedência do Recurso.

A Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça, no visto a que se refere o artº 416º do CPP, pronunciou-se no sentido da verificação dos pressupostos da validade e regularidade do recurso, concluindo nada obstar ao seu prosseguimento, com fixação de prazo para alegações escritas, como requerido pelo Recorrente.

Fixado prazo para esse efeito, o Recorrente reiterou o conteúdo da motivação (fls. 461;

A Senhora Procuradora-Geral Adjunta, rebatendo cada um dos argumentos deduzidos pelo Arguido, concluiu pela improcedência do recurso e consequente confirmação do acórdão recorrido (fls. 465).

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. Decidindo:

2.1. É do seguinte teor a decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto.

«… MATÉRIA DE FACTO PROVADA

No dia 27 de Julho de 2005, os arguidos, que eram amigos, encontraram-se e combinaram jantar juntos, o que fizeram, tendo ambos circulado na viatura de matrícula …, da marca "Ford", modelo "Fiesta", que vinha sendo utilizado pelo arguido BB.

Em momento e circunstâncias não completamente apurados, mas no decurso da noite desse dia, o arguido AA encontrou-se com um indivíduo de identidade não apurada de quem recebeu vinte sabonetes de haxixe.

O arguido AA colocou o haxixe, guardado dentro de uma mochila preta da marca "Levis", no interior do veículo do arguido BB, aos pés do banco do pendura.

Após o jantar, já pelas Oh5m do dia 28 de Julho de 1005, os arguidos circulavam pela Rua …, em Lisboa, no referido veículo conduzido pelo arguido BB, quando foram mandados parar por agentes da PSP, tendo aquele arguido imobilizado a viatura .

O arguido AA, que se encontrava sentado ao lado do condutor, tinha aos seus pés a mencionada mochila que continha uma embalagem envolta em fita adesiva de cor castanha contendo canabis (resina) com o peso líquido de 4923,600g que foi apreendida.

Após revista, foram ainda apreendidos ao arguido AA a quantia monetária de €81,70 e um telemóvel da marca "Philips", modelo 7SS, avaliado em €150,00, com cartão da TMN, e ao arguido BB o indicado veículo automóvel, avaliado em €2000,00, e respectivo livrete.

O arguido AA conhecia a natureza estupefaciente da canabis que detinha. Quis agir da forma por que o fez.

Sabia que a sua conduta era proibida pela lei penal. O arguido confessou estes factos .

Diz-se arrependido.

Tem o 12° ano.

À data dos factos estava desempregado há quase dois anos, trabalhando esporadicamente na construção civil.

Vive com a mãe e um irmão.

É consumidor de haxixe há alguns anos.

Regista as seguintes condenações:

- Por acórdão de 13.03.03, transitado em julgado em 17.06.03, no processo nº 1208/00.4PTLSB da 3ª Secção da 8ªa Vara Criminal de Lisboa, pela prática em 20.06.00 de um crime de ofensa à integridade física grave, na pena de 20 meses de prisão com execução suspensa por 3 anos.

… MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA

Não se provaram outros factos para além dos descritos e pela forma por que o foram;

designadamente, não se provou que:

- o arguido adquiriu os vinte sabonetes de haxixe;

- o haxixe foi colocado no interior do veículo com conhecimento do arguido BB;

- o arguido BB conhecia a natureza estupefaciente daquele produto que aceitou guardar e transportar no seu veículo automóvel;

- o arguido BB detinha o haxixe para ceder a terceiros;

- a quantia monetária apreendida ao arguido BB era proveniente da descrita actividade ilícita, na qual o mesmo utilizava o telemóvel que também lhe foi apreendido;

- o veículo automóvel apreendido ao arguido BB foi utilizado por este no transporte e guarda de produtos estupefacientes».

2.2. Como se vê do teor das conclusões da motivação acima transcritas, o Recorrente reclama a alteração da qualificação dos factos, no sentido de que o constituem autor do crime de menor gravidade, previsto no artº 25º do DL 15/93, com a consequente redução da pena para medida não superior a 2 anos de prisão, suspensa na sua execução.

2.2.1. Para tanto, acentua:

- «a total ausência de consequências» da sua conduta, por se tratar de mera detenção da droga, sem prova de que a quisesse vender a terceiros;

- a natureza (leve) da droga apreendida;

- a confissão que fez, chamando a si a exclusiva responsabilidade pela detenção do haxixe.

2.2.2. Como vem sublinhado pela Senhora Procuradora e Pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta, e constitui jurisprudência dominante, o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que a sua perfeição não exige a verificação de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem jurídico protegido, a saúde pública, como de resto resulta do próprio enunciado verbal da norma do artº 21º - quem «… cultivar, produzir, … ceder ou

por qualquer título receber

,…

transportar

, etc. Isto é, o crime não exige, nos seus elementos essenciais, típicos, que a detenção da droga se destine a venda, bastando a ilícita detenção da mesma, pertença ou não ao arguido, ou o seu transporte. Enfim, desde que a droga não se destine exclusivamente ao consumo, o crime fica preenchido.

Por outro lado, como também acentua a segunda daquelas Magistradas, ao invés do que alega o Recorrente, a sua conduta não se limitou ao mero transporte da droga, já suficiente, como vimos para preencher o tipo legal. Quis, com efeito, obter haxixe para consumo próprio e ainda uma remuneração.

Como temos vindo a entender, em várias ocasiões, o DL 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes – o descrito no seu artº 21º –, ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude (não intervindo, pois, aqui considerações relativas à culpa) que agravam – artº 24º – ou atenuam – artº 25º – a pena prevista para o crime fundamental. O primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.

Nos termos deste artº 25º, se, no caso dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) prisão até 2 anos, ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».

A propósito deste crime, dito privilegiado, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstâncias que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição. Entre outros, cfr. Acs. de 02.06.99, Pº nº 269/99-3ª, de 15.12.99, Pº nº 912/99-3ª, de 07.12.99, Pº nº 1005/99, de 03.10.02, Pº nº 2576/02-5ª e de 02.10.03, Pº nº 2406/03-5ª .

A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a propósito do artº 25º foi objecto de crítica por parte de Maia Costa em “Direito Penal da droga: breve história de um fracasso”, Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs., especialmente quando se tem vindo a entender que a verificação de uma circunstância considerada «grave» basta para afastar a aplicação do preceito. Segundo o mesmo Magistrado, a interpretação mais consentânea com o texto e a epígrafe da lei é a de que «o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação, [razão por que] será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude, como poderá ser, por exemplo, uma quantidade reduzida de droga, ou esta ser uma droga leve, ou quando a difusão é restrita, etc.» O crime do artº 25º, conclui, «é para o pequeno tráfico, para o pequeno “retalhista” de rua» – entendimento este expressamente acolhido no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 31.01.02, Pº nº 4624/01-5ª.

Para nós, a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, seguramente, a presença de uma circunstância fortemente atenuativa para considerar preenchido o conceito, quando as restantes, com incidência nessa avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuativas não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância grave. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude (parece pacífico que, para efeitos de preenchimento do crime do artº 25ª, não intervêm considerações sobre a culpa) é que é decisiva, como nos parece evidente. Alias, o núcleo essencial da crítica de Maia Costa parece visar não a avaliação global do facto mas, precisamente, a ideia contrária – quando acentua que, de acordo com o que refere ser a orientação do Supremo Tribunal, «basta que se verifique uma circunstância considerada “grave” para afastar a sua [do artº 25ª] aplicação» – e, fundamentalmente, os critérios de avaliação da «gravidade» daquelas circunstâncias. Ponto é que, pelo modo como, na prática, se venha a fazer essa avaliação global do facto não se esvazie o conteúdo do preceito para, de forma sistemática e logo que o tráfico envolva algumas gramas de drogas duras, não muitas, se considere preenchido o crime base do artº 21º. As palavras têm o seu significado, a letra da lei constitui o elemento intransponível da sua interpretação (artº 9º, nº 2, do CCivil), por isso que terão de ser integrados no artº 25º – cuja punição, de resto, designadamente a da alínea a), não é inferior à cominada, por exemplo, para alguns dos crimes contra a integridade física, mesmo quando deles resulta a morte, (cfr. artº 145º do CPenal) e para os crimes de perigo comum – todos os casos de tráfico que, à luz do senso comum, sejam efectivamente de pequena, e não apenas pequeníssima ou insignificante dimensão (neste sentido, cfr. os acórdãos de 02.06.04, Pº 148/04-3ª e de 10.05.06, Pº 1190/06-3ª, e de 13.09.06; Pº nº 1916706, 3º, todos relatados pelo relator deste).

À luz deste entendimento que continuamos a perfilhar, temos para nós que a imagem global do facto imputado ao Recorrente não revela a exigida ilicitude «consideravelmente diminuída.

Certo que não se provou que o Arguido tenha comprado o haxixe e que o destinasse à cedência de terceiros.

Isso, no entanto, é um falso problema. Ele próprio, temos e aceitar, face aos factos provados e não provados, não tinha intenção de ceder a droga a terceiros. Mas as regras da experiência dizem-nos, sem sombra de especulação, que não podia ter deixado de representar que a quantidade de haxixe recebida, «com o encargo de a transportar e entregar a alguém que o procuraria…» era para ser distribuída no mercado retalhista por elevado número de consumidores. Essa, aliás, a missão censurável dos correios de droga, mesmo os correios internos.

Por outro lado, a quantidade de droga transportada era muito significativa, cerca de 5 quilos.

Deste modo, conectando a quantidade de estupefaciente detido para entrega a terceiros, com a inevitável finalidade da sua distribuição por considerável número de consumidores, não podemos, de facto, concluir que a ilicitude da conduta do Recorrente se mostre consideravelmente diminuída.

Por isso que a qualificação operada pela 1ª instância não nos mereça o mínimo reparo, de acordo, de resto, com a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que, para uma tal quantidade, sempre tem considerado os correios autores do crime do artº 21º do DL 15/93.

A confissão e a assunção de único responsável pelo transporte do produto releva, como relevou, para efeitos da medida da culpa, elemento estranho, como vimos, à discriminação entre as diferentes modalidades de tráfico.

Dentro da moldura do crime do artº 21º, o Recorrente foi condenado na pena mínima, o que reflecte adequadamente o grau de ilicitude – qualidade da droga e modalidade da acção – e da culpa, considerando designadamente a confissão e o seu sentido, e satisfaz, do nosso ponto de vista, as exigências de prevenção geral e especial.

Fixada a pena de prisão em 4 anos, fica inevitavelmente arredada a possibilidade da suspensão da sua execução, atento o disposto no nº 1 do artº 50º do CPenal.

3. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça no não provimento do recurso e, consequentemente, na confirmação do acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC’s.

Lisboa, 4 de Outubro de 2006

Sousa Fonte (relator)

Santos Cabral

Oliveira Mendes