Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1/06, da Vara de Competência Mista de Braga, foram condenados:

AA, BB, CC e DD, com os sinais dos autos, os dois primeiros como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, os dois últimos como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes, nas penas de 9 anos de prisão, 7 anos de prisão, 4 anos e meio de prisão e 4 anos e meio de prisão, respectivamente.

Interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães os arguidos AA, BB e CC.

Conquanto o Tribunal da Relação haja requalificado os factos no que tange aos arguidos AA e BB, desagravando o crime, só o recurso do arguido AA obteve provimento (parcial), com redução da pena para 8 anos e 6 meses de prisão.

Recorrem agora para o Supremo Tribunal de Justiça.

São do seguinte teor as conclusões que o arguido AA extraiu da motivação de recurso:

A. Não existe qualquer suporte legal para a intervenção correctiva dos Exm.ºs Juízes Desembargadores no sentido do suprimento da nulidade do acórdão de 1ª instância – artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP, e consequentemente o recurso à norma ínsita no CPC – artigo 715º –, que não tem aplicação ao CPP, porque aqui existem regras próprias, não existindo nenhuma lacuna a preencher nos termos do artigo 4º, do CPP.

B. Ou seja, os Exm.ºs Desembargadores ao concluir que existia carência de fundamentação do acórdão recorrido (1ª instância) – artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP, só teriam um caminho a percorrer – remetiam o processo à 1ª instância para suprir tal nulidade.

C. Aliás, em situações algo idênticas decidiu o S.T.J. em 10 e 17 de Outubro, processos n.ºs 1416/01 e 2247/01, Sumários Acórdãos STJ n.º 54, 83 e 86.

D. A conduta do arguido foi enquadrada no artigo 21º, do DL 15/93, de 22.01.

E. Diz o acórdão recorrido (da 2ª instância), e nisso estamos de acordo, que o que está em causa é apenas o transporte de uma quantidade de droga que pode ser disfarçada no vestuário do “correio” e o que foi submetido a julgamento foi um “acto” de tráfico de droga e não um “negócio” à escala internacional.

F. Assim sendo e face à ausência de antecedentes criminais, deve-se considerar como justa uma pena de prisão que se situe nos parâmetros de 6 anos e 6 meses.

G. Foram violados os artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, alínea a), do CPP, e 71º e ss., do CP.

Na respectiva motivação o arguido BB formulou as seguintes conclusões:

O Tribunal da Relação entendeu assistir razão ao recorrente quanto à diferente qualificação jurídica do crime que lhe vinha imputado, entendendo subsumir a sua conduta ao crime p.p. no artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

Porém, entendeu não alterar a medida da pena que lhe foi aplicada.

Refere o douto acórdão recorrido, que quanto ao arguido BB, os factos não permitem que mereça tratamento significativamente mais favorável do que o AA.

Discordamos, uma vez que o tribunal apurou matéria diversa quanto a este arguido; na verdade, ficou apurado que era o arguido AA que possuía o número do ..., indivíduo que procedeu à entrega da droga ao CC, sendo certo que foi este arguido que procedeu ao aluguer da viatura, na qual os mesmos se transportaram até ao território nacional.

Acresce, ainda, que na motivação constante do acórdão proferido pela 1ª instância, o tribunal considerou que o AA era o dono do negócio e o BB seu coadjuvante, quer fazendo-lhe companhia, segurança e servindo de tradutor, quer acompanhando o co-arguido CC.

Nada disto foi alterado pelo Tribunal da Relação, pelo que não basta dizer que não se percebe o tratamento diferenciado. Ele existiu, visto que da matéria de facto dada como provada, existem factos diferenciadores na actuação de cada um deles. Ora, face a tal diferenciação, e na medida em que não se apurou a existência da agravante da alínea c) do DL 15/93, a medida da pena aplicada deveria também ter sido alterada.

A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

Na determinação concreta da medida da pena o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (artigo 71º do CP), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

Ponderada a globalidade da matéria factual provada, o Tribunal deveria ter-lhe aplicado a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Violou-se o disposto nos artigos 70º e 71º do CP.

O arguido CC concluiu da seguinte forma a sua motivação de recurso:

1. A defesa entende que o arguido, aqui recorrente, foi erradamente acusado e condenado como co-autor do crime de tráfico de estupefacientes.

O arguido, era consumidor de produtos estupefacientes.

2. Se atendermos ao disposto no artigo 27º, do CP, vemos que cúmplice é aquele que presta, de modo doloso, e por qualquer forma, auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso.

3. Ora, tendo em conta os factos que foram dados como provados no douto acórdão condenatório, vemos que o CC nenhuma intervenção a título principal teve no negócio, era totalmente dependente das ordens, das instruções dos restantes arguidos, era por eles vigiado.

4. Limitou-se a fornecer os meios para a prática do crime, limitou-se a prestar auxílio, preparou a documentação, comprou as passagens e serviu-se de motorista em determinadas alturas, tinha conhecimento do ilícito cometido, mas o mero conhecimento não é crime.

5. Teve uma intervenção essencial para o desígnio criminoso, mas entendemos que não passou de um mero possibilitante do ilícito, não participando nele activamente.

6. Pelo que deveria ter sido condenado a título de cumplicidade e não de co-autoria, e em consequência, por aplicação do disposto no artigo 27º, n.º 2, do CP, deveria ter visto a sua pena reduzida no seu quantum.

7. Não obstante tal, e caso assim não se entenda, sempre seria de lhe aplicar uma pena mais reduzida, entendendo a defesa que a pena concreta deveria ter-se situado muito próximo do mínimo legal.

8. Por não podemos olvidar que foi dado como provado que era um mero intermediário, que se regia pelas ordens e instruções dos arguidos AA e BB, que era por eles controlado.

9. Não se provou qual o lucro de tal “ajuda” no desígnio criminoso, se lucro haveria para o recorrente. O que se provou é que o arguido era consumidor e necessitava desses produtos para consumo próprio.

10. Além do mais, o arguido é jovem, influenciável, tem apenas o 6º ano de escolaridade, um filho menor, à data dos factos encontrava-se desempregado, sem referências, era considerado e estimado no meio onde residia, conta com o apoio da família.

11. Acresce que, as cadeias estão longe de funcionar como factores ressocializadores e reintegradores, funcionando como factores estigmatizantes, e que as necessidades de prevenção geral (artigo 40º, do CP), não são de tal modo prementes, que permitam a aplicação de uma pena tão elevada, tendo em conta que os cérebros do negócio eram os restantes arguidos.

12. E que a prevenção especial de reintegração e ressocialização, aconselha uma pena mais próxima do mínimo legal.

13. Considerando a defesa que o tribunal não tomou em devida conta o referido no artigo 71º, do CP, não sopesando devidamente os elementos acima referidos.

Os recursos foram admitidos.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público concluiu:

A. Recurso do arguido AA.

1. A fixação, entre a matéria provada, de que:

“Pretendiam os arguidos AA e BB com a quantidade de produto estupefaciente importado, obter lucros” (págs. 1331),

2. Resulta de o recorrente AA, ter impugnado o correspondente ponto de facto, na redacção que lhe havia sido dada na fundamentação, pelo Tribunal Colectivo. Ao assim proceder,

3. O Tribunal da Relação, limitou-se a usar os poderes de cognição e modificabilidade da matéria de facto, que lhe são outorgados em sede de recurso impugnatório da decisão sobre ela proferida – ut CPP 431º, alínea b). Com efeito,

4. Perante o juízo de censura crítica efectuado pelo recorrente sobre tal ponto de facto, analisando o mesmo no confronto com as bases de facto indicadas, o Tribunal da Relação só podia concluir no sentido da modificabilidade da decisão, pelo que,

5. É irrelevante, «in casu» a questão se saber de ao processo penal de aplica o artigo 715º, n.º 4, do CPC, «ex vi» artigo 4º, do CPP.

6. O recorrente foi condenado pela comissão de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, que tem por excessiva.

7. Não obstante, apenas invoca em tal sede, que o facto submetido a julgamento (como se diz na decisão) é apenas «um acto» de tráfico de droga e não um «negócio à escala internacional», não se adianta qualquer razão relevante para alicerçar tal reparo crítico. Ora,

8. Vista a matéria de facto assente e ponderados os critérios de determinação da pena, CP 71º, logo se vê que tal censura não pode proceder. Na verdade,

9. O dolo directo, o elevado grau de ilicitude (natureza do estupefaciente, nível organizacional e capacidade financeira), as impressivas exigências de carácter preventivo geral, a falta de preparação do arguido para pautar o seu comportamento de acordo com as norma penais (evidenciada na prática do crime), a relevar no campo da prevenção especial de socialização, no contexto de uma moldura penal abstracta de prisão de quatro a doze anos, impõe a conclusão que nenhuma violação dos critérios gerais de determinação da pena ocorre, mostrando-se a aplicada adequada, por necessária e proporcional.

B. Recurso do arguido CC.

1. O recorrente sustentando o seu entendimento de que a sua actuação releva da cumplicidade e não da co-autoria como foi considerado pelas instâncias, limita-se a reeditar o que já havia aduzido no recurso para a Relação sem curar de impugnar os concretos fundamentos do já decidido por esta em tal sede, pelo que se deverá considerar, nesta parte, que inexiste motivação com as legais consequências – CPP 420º, n.º 1 e 414º, n.º 2. Ainda que assim não se entenda,

2. A matéria de facto que vem provada, vista na sua globalidade e não cirurgicamente delimitada a um conjunto de acções atomisticamente consideradas, não consente, manifestamente, tal visão de uma conduta do recorrente que não foi determinante da prática do crime (o qual, sempre seria realizado, ainda que eventualmente, por forma, lugar ou circunstâncias diversas) restringindo-se a promover o facto através de auxílio (auxiliator causam non dans) seja físico ou psíquico.

3. O recorrente tem também a pena de 5 anos e 6 meses de prisão que lhe vem aplicada como «excessiva», não obstante se quedar por alegar, em tal sede que as necessidades de prevenção geral não se coadunam com tal medida da pena e que as de prevenção especial impõem uma pena mais próxima do mínimo legal.

4. Como se sublinhou no acórdão «sub censura» (cf. págs. 1341), o recorrente «participou activamente e de forma reiterada no planeamento e execução do projecto criminoso», «coordenando em parte a execução do plano, tendo, também, a finalidade de vender a droga» comportamento esse «que persistiu no tempo», pelo que,

5. A supra referida pena, numa moldura penal de prisão de 4 a 12 anos (portanto, graduada, relativamente próximo do limite mínimo) já traduz a possível diferenciação das respectivas responsabilidades penais.

C. Recurso do arguido BB.

1. O recorrente tem a pena que lhe vem aplicada, 7 anos de prisão, como excessiva, Contudo,

2. Vista a matéria de facto que vem provada, ter-se-á que concluir, na linha do decidido, que nela não se vislumbra suporte para uma diferenciação, pelo menos expressiva das penas aplicadas aos arguidos de nacionalidade colombiana, explicando-se a verificada (7 anos de prisão para o recorrente BB e 8 anos e meio de prisão para o recorrente BB), como resulta do acórdão, simplesmente na proibição da reformatio in pejus.

3. Valem aqui, mutatis mutandis, as considerações que em sede de determinação da medida da pena se fizeram supra, sob A. 8 e 9, nas conclusões atinentes ao recurso do arguido AA.

A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta, após referência à legitimidade dos recorrentes e à ausência de circunstância que obste ao conhecimento dos recursos, promoveu a designação de audiência.

No exame preliminar, por razões de economia e de celeridade processual, relegou-se para audiência o conhecimento da questão suscitada pelo Ministério Público atinente à rejeição parcial do recurso do arguido CC.

Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir.

Para além da questão prévia suscitada pelo Ministério Público relativa à rejeição parcial do recurso do arguido CC, há que conhecer, por expressamente abordadas nas conclusões das motivações apresentadas, as seguintes questões:

a) Nulidade do acórdão;

b) Qualificação jurídica da participação do arguido CC nos factos;

c) Medida das penas.

Oficiosamente há que conhecer questão atinente à eventual suspensão da execução da pena imposta ao arguido CC, atentas as alterações introduzidas ao artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro.

Questão Prévia.

Entende o Ministério Público, na contra-motivação, que o recurso do arguido CC deve ser rejeitado na parte em que põe em causa a qualificação jurídica da sua participação nos factos, com o fundamento de que se limita a reeditar os argumentos já apresentados no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação, sem curar de impugnar os concretos fundamentos da decisão proferida na 2ª instância, circunstância que, a seu ver, deve ser equiparada à falta de motivação.

Decidindo, dir-se-á.

A falta de motivação, fundamento de rejeição do recurso – n.º 2 do artigo 414º do Código de Processo Penal –, só se verifica, obviamente, perante a não apresentação de motivação.

Por outro lado, certo é que a lei adjectiva penal não prevê a possibilidade de rejeição de recurso, por parte do Supremo Tribunal de Justiça, para os casos em que o recorrente se limita a repetir a argumentação já apresentada no recurso interposto para o Tribunal da Relação.

Deste modo, consabido que a rejeição do recurso, atento o gravame que importa para o recorrente, especialmente no caso de ser arguido, só é admissível nos casos expressamente previstos na lei, improcede a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.

As instâncias consideraram provados os seguintes factos (1):

No dia 31 de Dezembro de 2005, pelas 09:00 horas, o arguido DD, também conhecido por “.. ...”, viajou para Caracas, a partir da cidade do Porto, com escala em Lisboa, nos voos TP 177 e TP 121, com o propósito de aí adquirir cocaína e trazê-la para Portugal para posterior venda.

Tal actuação resultou da reunião e de preparativos e contactos anteriores à mesma, efectivada no dia 26 de Dezembro de 2005, em hora não apurada, mas durante a noite, na residência do arguido DD, sita na Rua Cónego Manuel Faria, n.º ..., em Braga, e na qual intervieram os arguidos DD, CC, AA e BB, bem como EE, conhecido por “..”, e FF, companheira do arguido CC.

Em data anterior à reunião, em dia não apurado, os arguidos AA e BB, de nacionalidade colombiana, que conheciam e se relacionavam com o arguido CC, incumbiram-no de escolher dois indivíduos que estivessem dispostos a deslocarem-se à Venezuela e a trazer-lhes cocaína, actuando assim como “correios de droga”.

O arguido CC acedeu e convocou o arguido DD e EE, seus conhecidos, propondo-lhes a realização do negócio, ao que os mesmos aceitaram prontamente, porquanto estavam desempregados e a concretização do negócio permitir-lhe-ia adquirir dinheiro rápido para posterior aquisição de estupefacientes, porquanto ambos consomem cocaína, gastando em média €20,00 por dia.

O arguido CC providenciou pela recolha dos documentos que achou necessários para a viagem. Destarte, foi o arguido CC quem diligenciou pela renovação dos passaportes do arguido DD e de EE, tendo ainda procedido à aquisição, em nome dos mesmos, de dois bilhetes de avião para a cidade de Caracas, na Venezuela.

Após a compra dos bilhetes de avião e a renovação dos passaportes, o arguido CC marcou a reunião acima referida, a fim de serem ultimados os pormenores da viagem.

Os arguidos AA e BB fizeram-se transportar para a reunião no veículo conduzido pelo arguido CC, pertencente ao seu pai GG, com a matrícula ZI, marca Mercedes, modelo C220.

Aí, encontrando-se já presentes os restantes intervenientes, procedeu-se à ultimação dos pormenores finais, aproveitando os arguidos de nacionalidade colombiana, AA e BB, para estipular, com os “correios de droga”a contrapartida da sua actuação, que seria de € 5.000,00 para cada um.

A viagem, inicialmente marcada para o dia 27 e depois 28 de Dezembro, foi adiada para o dia 31 de Dezembro porquanto os arguidos não chegaram a tempo para o embarque, sendo que nos dias 27 e 28 o arguido DD e EE foram conduzidos ao aeroporto Sá Carneiro, no Porto, pelo arguido CC, que se fazia acompanhar pelos arguidos colombianos.

De ambas as vezes foi o arguido CC quem providenciou pela remarcação das viagens, pagando inclusive a quantia de €100,00, taxa devida para revalidação do bilhete.

No dia 31 de Dezembro de 2005, data em que o arguido DD efectivamente embarcou, apenas o arguido CC o acompanhou ao aeroporto.

Por razões não concretamente apuradas, o EE não embarcou no dia e hora designadas, tendo o arguido DD ido sozinho.

Na Venezuela, o arguido DD foi recebido por dois indivíduos, cuja identidade se desconhece, apenas se sabendo que um deles tem a alcunha de “...”, e que é conhecido do arguido AA. Foi, aliás, este indivíduo quem, através do número de telemóvel ..., adiou a viagem de DD para o dia 4 de Janeiro, inicialmente agendada para o dia 2 desse mesmo mês, número de telefone esse que consta na agenda pessoal do arguido AA.

O tal indivíduo conhecido por “..” comprou roupa adequada ao arguido para o transporte da droga e entregou-lhe a cocaína, colocando, dissimuladas no corpo, cinco embalagens escondidas sob o vestuário: uma cinta elástica e quatro bolsas enroladas com fita de velcro à volta das pernas.

Foi assim, com 3,377Kg de cocaína espalhada pelo corpo, que o arguido desembarcou do voo TP130, no dia 5 de Janeiro de 2006, pelas 06:00 da manhã em Lisboa, e foi fiscalizado por uma funcionária da DGAIEC, tendo sido detectado o produto e apreendido.

Pelas 08:30 horas desse mesmo dia, chegaram ao aeroporto Sá Carneiro, no Porto, o arguido CC, que se fazia transportar no veículo com a matrícula MV, e os arguidos BB e AA, que se faziam transportar no veículo com a matrícula espanhola DRL, que se deslocaram àquele local para esperar o arguido DD que, caso não tivesse sido interceptado em Lisboa, chegaria no voo TP182, pelas 08:20 horas.

Ao transportar os 3,377Kg de cocaína, introduzindo-os no nosso território, via aérea, e com o propósito de assim obter um enriquecimento ilegítimo, bem sabendo que a venda da mesma proporcionaria uma compensação económica avultada, o arguido DD agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que não podia fazê-lo e que a sua conduta é proibida e punida por lei.

Todo este plano de inserir produtos estupefacientes em território nacional foi pensado e elaborado pelos arguidos AA e BB, com a cooperação do arguido CC, que disponibilizaram ao arguido DD todos os meios necessários para a materialização do referido plano, desde o pagamento de todas as despesas inerentes às viagens como o estabelecimento dos contactos fundamentais com o referido indivíduo que se encontrava na Venezuela, em Caracas, e que fornecera a droga.

A forma concertada como foi adquirido o produto estupefaciente, bem como a sua quantidade evidencia o carácter organizativo dos arguidos de nacionalidade colombiana, das suas capacidades financeiras e de fazer transportar produto estupefaciente entre continentes.

Para alem disso, pelo menos o arguido AA tem contactos seguros na Venezuela, tendo em vista reunir quantidades de estupefacientes e enviá-las para a Europa

Pretendiam os arguidos AA e BB, com a quantidade de produto estupefaciente importado, obter lucros.

Ao actuarem da forma descrita, introduzindo em território nacional a cocaína, cuja natureza e características conheciam, com a finalidade de vendê-la ou proporcioná-la a terceiros, e assim obter lucros, agiram os arguidos AA e BB livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

O desenlace deste plano previamente delineado pelos arguidos AA e BB só foi possível com a intermediação do arguido CC, o qual escolheu e aliciou o “correio da droga”, bem como tratou de todos os documentos necessários para a sua execução.

Foi ele quem convocou a reunião do dia 26 de Dezembro, onde foram ultimados os restantes pormenores da viagem e onde os arguidos AA e BB contactaram pessoalmente com o arguido DD.

Foi também o arguido CC quem conduziu o arguido ao aeroporto, com o propósito concretizado de garantir o embarque do arguido DD.

O mesmo arguido CC coordenou em parte a execução do plano, sendo que seria ele que iria buscar o arguido DD ao aeroporto Sá Carneiro e entregaria o produto aos arguidos colombianos, caso o arguido DD não tivesse sido detido na alfândega de Lisboa, onde o avião fez escala.

Aquando da execução deste plano, o arguido CC estava sem emprego fixo e havia fornecido anteriormente produtos estupefacientes ao DD , sendo que ele próprio os consumia diariamente.

É por vender produtos estupefacientes a terceiros que o arguido CC possui, na sua residência, objectos vocacionados para essa actividade, nomeadamente uma balança de precisão de marca Tanita, um canivete de cabo em madeira de cor vermelha, diversos recortes de sacos de plástico, em forma de círculos, utilizados para o acondicionamento de produto estupefaciente, e vários artigos em ouro, contrapartidas recebidas pelos estupefacientes devidos.

Conhecendo a natureza e características da cocaína, e com a finalidade de vendê-la ou proporcioná-la a terceiros, agiu o arguido CC de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

O arguido DD confessou os factos, fazendo-o com relevância em parte para a descoberta da verdade e revelando arrependimento.

Não tem antecedentes criminais.

Estava desempregado há 2 anos e tinha dificuldades financeiras; possui 3 filhos menores, a cargo da mãe, da qual estava separado de facto.

Possui a 4ªclasse.

O arguido CC tem antecedentes criminais, nomeadamente por crimes de roubo; não tinha emprego fixo; tem 1 filho menor que vive com a mãe na Suiça;

Possui o 2º ano do ciclo preparatório.

Não são conhecidos antecedentes criminais aos arguidos AA e BB.

O arguido AA trabalhava como empresário ligado a telecomunicações em Espanha, onde residia; tem 2 filhos menores.

Possui estudos equivalentes ao ensino secundário.

O arguido BB residia e trabalhava em Espanha na construção civil, colaborando no sustento da sua família; disse ter 4 filhos a cargo, sendo 3 em Espanha;

Possui habilitações literárias equivalentes ao ensino secundário.

Nulidade do Acórdão

Alega o arguido AA que o acórdão do Tribunal da Relação enferma de nulidade, porquanto tendo entendido esta instância que a decisão do tribunal colectivo de Braga padecia de falta de fundamentação, deveria ter remetido o processo à 1ª instância para ali ser sanado o vício respectivo, consabido que a lei adjectiva penal não permite ao tribunal de recurso o suprimento de nulidade da decisão recorrida.

Examinando o corpo da motivação de recurso do arguido AA e os acórdãos proferidos em 1ª e 2ª instância, constata-se que aquele entende ter o Tribunal da Relação suprido nulidade da decisão de 1ª instância, por haver alterado segmento dos factos provados (2), sob a justificação de que da motivação da decisão não se lobriga qualquer fundamentação que permita se considere provada aquela matéria de facto.

Como é evidente, perante recurso da matéria de facto, como sucedeu no caso vertente, verificadas as condições previstas na alínea b) do artigo 431º do Código de Processo Penal, sobre o Tribunal da Relação recaía o dever de sindicar a decisão de facto, na sequência do que, sendo disso caso, podia e devia modificá-la de acordo com a sua convicção.

Ora, foi precisamente isso que sucedeu no caso vertente.

Deste modo, tendo-se limitado o Tribunal da Relação a exercitar os seus poderes de cognição – artigo 428º, n.º 1, do Código de Processo Penal –, não cometeu qualquer nulidade.

Qualificação Jurídica da Participação do Arguido CC nos Factos

Entende o arguido CC dever ser censurado como mero cúmplice, sob a alegação de que se limitou a fornecer os meios para a prática do crime, sendo que segundo os factos dados por provados nenhuma intervenção a título principal teve no negócio, achando-se totalmente dependente de ordens, das instruções dos restantes arguidos, sendo por eles vigiado.

Estabelece o artigo 26º, do Código Penal: «É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução».

Por sua vez, preceitua o n.º 1 do artigo 27º do Código Penal: «É punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso».

Da hermenêutica dos normativos transcritos resulta que a cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, num duplo sentido: de dependência da execução do crime ou começo de execução e de menor gravidade objectiva, na medida em que não é determinante da prática do crime (o crime sempre seria realizado, embora eventualmente de outro modo, lugar ou circunstâncias diversas), e no sentido de que é uma mera concausa do crime (3).

Constitui, pois, uma subalternização relativamente à co-autoria, dela se distinguindo pela ausência de domínio do facto (4); enquanto o cúmplice se limita a promover o facto através de auxílio físico ou psíquico (5), o co-autor executa-o, toma parte directa na sua realização, por acordo (6) ou juntamente com outro ou outros (7), ou determina outrem à prática do mesmo, suposta, obviamente, a ocorrência de execução ou início de execução.

Como refere Jescheck, sintetizando as consequências da assunção da teoria do domínio do facto: (8)

- Quem executa por si próprio todos os elementos do tipo;

- Quem executa o facto utilizando outro como instrumento;

- Quem realiza uma parte necessária da execução do plano global, ainda que não seja um acto típico em sentido estrito, desde que o acto protagonizado se integre na decisão comum.

Daqui que deva ser considerado co-autor aquele que realiza uma parte da execução do plano criminoso, ainda que com a sua conduta apenas contribua com um acto não típico em sentido literal, no entanto, essencial para a realização da decisão comum; na co-autoria cabe pois a actividade, mesmo parcelar, na realização do objectivo acordado – concerto criminoso –, ainda que não entre formalmente no arco da acção típica, desde que essencial à execução daquele objectivo (9).

Por outro lado, do ponto de vista subjectivo, enquanto à comparticipação como co-autor subjaz a existência de acordo, expresso ou tácito, para a realização do facto, ou, nos casos de cooperação, a consciência de cooperação na acção comum, a cumplicidade caracteriza-se pela mera consciência por parte do agente de que favorece ou presta auxílio à execução do facto (10).

Da decisão proferida sobre a matéria de facto resulta, entre outro factualismo que: «Ao actuarem da forma descrita, introduzindo em território nacional a cocaína, cuja natureza e características conheciam, com a finalidade de vendê-la ou proporcioná-la a terceiros, e assim obter lucros, agiram os arguidos AA e BB livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

O desenlace deste plano previamente delineado pelos arguidos AA e BB só foi possível com a intermediação do arguido CC, o qual escolheu e aliciou o “correio da droga”, bem como tratou de todos os documentos necessários para a sua execução.

Foi ele quem convocou a reunião do dia 26 de Dezembro, onde foram ultimados os restantes pormenores da viagem e onde os arguidos AA e BB contactaram pessoalm