Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

I O advogado AA , arguido no P:º n.º 1468/07 ABRG.G1 , pendente de recurso no Tribunal da Relação de Guimarães , deduziu incidente de recusa do Juiz Desembargador BB , invocando para o efeito que :

Na sequência de notícias publicadas em diversos órgãos da comunicação social sobre a polémica actuação daquele magistrado tanto na 1.ª instância como na Relação de Guimarães , tem vindo há anos a mover sucessivos processos judiciais contra jornalistas , órgãos de comunicação social e terceiros , invocando que , com a publicação de notícias , foi ofendido na sua integridade moral , bom nome , reputação e honra , o que lhe provocou mágoas profundas , para além de diversos sintomas patológicos no foro físico e psíquico .

Tais acções judiciais contam-se pelas dezenas , sempre movidas pelo mesmo Juiz Desembargador em que pede avultadas indemnizações .

O advogado requerente no exercício da sua actividade patrocinou a jornalista CC , DD e EE , no P.º n.º 14.509/01 5TDLSB , em que os jornalistas foram condenados em 1.ª instância , tendo posteriormente , sido absolvidos na Relação .

Actualmente o advogado requerente patrocina a jornalista CC na acção que lhe é movida pelo mesmo Juiz Desembargador no P.º n.º 684/2002 , do Tribunal judicial de Oeiras , encontrando-se designado o dia 29/10/2010 para julgamento .

Nessa acção intenta o mesmo Juiz o pagamento de uma indemnização de 500.000€ em virtude da reportagem televisiva da autoria da constituinte do advogado requerente emitida pela ...., em 11.6.2001 .

Ambos os processos são melindrosos , implicando um envolvimento pessoal e excepcional do mencionado Juiz Desembargador na sua qualidade de autor , dada a matéria em causa que se prende com a prova dos prejuízos emocionais , psíquicos e físicos que lhe foram causados .

No entanto tal factualidade embora incomode o requerente não tem virtualidade , por si só , para se reputar de razão grave e séria para fundar a recusa .

Sucede, porém, que o advogado que patrocina o ora advogado requerente no seu julgamento a efectivar na Relação de Guimarães , em recurso da decisão que condenou o requerente em 1.ª instância , patrocinou os RR . FF , GG e HH , Comunicação Social , SA , no P.º n.º 26/02 , da 6.ª Vara , 3 .ª Sec., do Tribunal do Porto , em que o Juiz Desembargador visado , pediu uma indemnização de 400.000 € , pela publicação de uma notícia por danos eventualmente causados pelos seus ( do defensor ) constituintes , os quais foram absolvidos .

Igualmente patrocina os RR . II e HH na acção n.º 462/06 , da 2.ª Sec. , da 7:ª Vara Cível do Porto , peticionando uma indemnização de 100.000 € pelos danos que eventualmente lhe causou em virtude da publicação de uma notícia .

No entender do Juiz Desembargador demandante está em causa nesta acção a dignidade de um homem que exerce a difícil missão de magistrado e que apela aos tribunais e à justiça , face à maior difamação que lhe foi feita , a de ser parcial , concluindo a 1.ª instância que o direito que pretendia fazer valer se mostrava prescrito , fundamentando-se a decisão no interesse HH da informação .

É , ainda , advogado da Dr.ª JJ no P.º n.º 158/02 , que pende na 1.ª Sec. , da 1.ª Vara Cível de Lisboa , onde peticionava uma indemnização por danos causados de 250.000 € , que terminou com uma condenação em 17.3.2009 , de 15.000 € , em virtude de afirmações que proferiu à TSF , decisão que a Relação revogou , ordenando a ampliação da matéria de facto .

Embora o carácter incómodo e extravagante que isso possa causar ao advogado requerente e ao seu advogado defensor , poder-se-ia adiantar que tal circunstancialismo não constitui razão para põr em causa a imparcialidade do demandante .

Todavia no P.º n.º 462 /06.2TVPRT , da 2.ª Sec. , da 7.ª Vara Cível do Porto , o advogado do requerente , face ao teor da petição inicial , contestando, afirma que o Desembargador em causa litiga de má fé na petição da indemnização , dando conhecimento ao Conselho Superior da Magistratura da actuação do magistrado em causa no exercício das suas funções .

Por seu turno a sua advogada salienta na sequente réplica que a conduta assumida pelo advogado dos RR , enquanto profissional do foro , e ante afirmações ali produzidas em alguns dos seus art.ºs ( 1.º , 2.º , 3 .º , 5.º , 6.º , 20.º , 29.º , 30.º . 31.º , 36.º a 37 .º ) da contestação , são malévolas e violam preceitos da CRP e do E O A

Em consequência tomou a iniciativa de participar contra o advogado subscritor da contestação à O A por as reputar de gravíssimas , na medida em que são ofensivas de si e do seu constituinte , qualificando a contestação como eivada de “ cariz mal educado e grosseiro , violando ostensiva e gravemente os deveres de urbanidade “ .

O processo disciplinar sequente foi arquivado .

O advogado do requerente participou , também , ao CSM , ante a sua indignação –vertida no art.º 6.º da contestação - de ver os pais de uma criança que morreu no hospital ser demandados ao pagamento de uma indemnização pelo dito magistrado que absolveu em recurso o médico que tinha sido condenado como responsável por tal morte .

O CSM arquivou , porém , o processo .

Desconhece , no entanto , se foi apresentada queixa criminal contra o advogado do requerente , dado que este nunca foi notificado para prestar declarações .

Uma vez que a factualidade descrita se prende com questões pessoais do Juiz Desembargador , que entende colidirem com a sua honra e dignidade , em que o requerente e o ora seu advogado foram seus opositores , mas com particular realce para a sua animosidade para com o advogado signatário ( defensor do requerente, KK) do requerimento inicial , perfila-se motivo grave e sério adequado a gerar desconfiança na imparcialidade e isenção do magistrado em causa .

O requerente , advogado AA , tem direito a um julgamento justo no P.º n.º 1468/07.OTABR.G1 , nos termos do art.º 43.º , do CPP , 32.º n.º 1 , da CRP e 6.º da CEDH , peticionando a recusa daquele juiz .

II . Este STJ ordenou a junção de documentos , em vista da instrução do incidente .

O Juiz Desembargador visado apresentou resposta em que fez questão de salientar que nada o move contra o ilustre advogado do requerente e este , que se esqueceu que na Relação já obteve ganho de um recurso , relegando para este STJ a decisão do incidente por apelo à jurisprudência reinante na matéria .

III . Colhidos os legais vistos cumpre decidir :

A questão que o incidente deduzido coloca é a de saber se deve ser recusada a intervenção de um juiz desembargador, como juiz vogal , no julgamento , em recurso , pendente na Relação de Guimarães ( P.º n.º 1468/07.OTABR.G1 ) .em que é arguido o advogado requerente , acusado e condenado em 1:ª instância pela prática de um crime de difamação , p . e p . p. pelos art.ºs 180.º n.º 1 , 182 .º e 183.º n.º 1 e 3 , do CP , na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 20 € e na indemnização de 10.000 € , à pessoa do assistente LL , pelo facto de aquele juiz desembargador ter movido várias acções cíveis de indemnização , cujo patrocínio coube ao advogado requerente e também ao advogado que ora o defende , no desenvolvimento das quais se criou um clima de animosidade , em particular contra o advogado que ora patrocina o requerente

Essa animosidade nutrida por aquele magistrado , especialmente contra o defensor do requerente , segundo este , integra motivo grave e sério , adequado a gerar desconfiança sobre a sua a actuação imparcial no julgamento em vias de efectivação na Relação , comprometendo um julgamento justo a que tem direito à face do art.º 32.º n.º 1 , da CRP e 6.º da CEDH .

IV. À luz do art.º 43.º , n.º 1 , do CPP , a intervenção de um juiz no processo pode ser recusada quando correr o risco de ser considerada suspeita , por existir motivo , sério e justo , adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade .

O CPP actual abandonou o regime vigente no antecedente CPP, reinante, de resto , nos sistemas latinos –com excepção do italiano –de enunciação casuística das causas de suspeição de magistrado , consagrando no art.º 43 .º , uma cláusula geral em tal domínio , mantendo , no entanto , uma enunciação especificada quanto aos impedimentos nos seus art.ºs 39.º e 40.º .

Os impedimentos divergem das suspeições porque naqueles se englobam as circunstâncias que afectam sempre a imparcialidade do julgador por isso que devem ser denunciados pelos impedidos ; já as suspeições só pelas partes devem ser arguidas , só elas sendo juízes para determinarem se aquela imparcialidade , concebida como o dizer do direito à margem de qualquer interesse pessoal , num plano de alienidade ante as partes e de supremacia , se torna ou não realidade ( Luís Osório , Comentário do CPP , II , 1932 , pág. 225) .

A norma do art.º 43.º , do CPP , acolhe o princípio de que é dever do juiz evitar a todo o preço quaisquer circunstâncias que possam perturbar uma atmosfera de pura objectividade e incondicional juridicidade , não enquanto tais circunstâncias possam fazer perder a imparcialidade , mas logo , e essencialmente , enquanto possam criar nos outros a convicção de que a perdeu ( Cfr. Prof. Figueiredo Dias , Direito Processual Penal , I , 1974 , págs . 319/320 .)

O juiz , como forma de assegurar a igualdade dos cidadãos perante a lei –art.º 13.º , da CRP -, deve , assim , esforçar-se por se manter alheio e acima das influência exteriores ; a independência do juiz é sobretudo uma responsabilidade que terá a dimensão ou a densidade da sua fortaleza de ânimo , carácter e personalidade de tal modo que quando a imparcialidade do juiz ou a confiança do HH nessa imparcialidade está posta em causa a administração da justiça e , então , o juiz é um juiz “ inabilis “ Esta posição é , claramente , afirmada nos Acs do TC , 11.º Vol. , 951 , 68/90 e 124/90 , 15 Vol., 247 e segs .e 417 e segs ., respectivamente .

A recusa do juiz terá lugar sempre que concorra a cláusula geral de existência de risco de a sua intervenção ser reputada suspeita , por verificação de motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade , não bastando , como é pacífica jurisprudência do STJ , uma convicção mais ou menos subjectiva ou intimista de um dos sujeitos processuais , que, levando , sem mais , ao afastamento do juiz introduziria uma perigosa violação do princípio do juiz natural ou legal, previamente definido em função das regras de competência , uma das garantias fundamentais para o cidadão , sobretudo para o arguido , com tradução no art.º 32.º n.º 9 , da CRP.

Só em situações-limite o princípio deve ser postergado-Ac. deste STJ , de 7.5.2008 , P.º n.º 08.P1526 .

Daí que , na concordância prática , entre os interesses em jogo, se deva ser particularmente exigente na recusa , em ordem à constatação de uma especial gravidade da suspeita , ancorada em factos objectivos e objectivados , que não leve ao afastamento do juiz por um qualquer motivo fútil- cfr. Acs . de 28.6.2006 , P.º n.º 06P/937 , 27.9.2006 , P.º 06P2322 e in CJ , STJ , XIVTIII , 200 e de 27.4.2005 , P.º 05909.

Esse conceito de motivo grave e sério é um conceito indeterminado , e como conceito indeterminado que é , comporta uma certa plasticidade , apto em cada caso a tomar a forma que a realidade lhe confere , não tão vazio que seja desprovido de uma certa eticidade , no dizer de Paulo Ferreira da Cunha , Princípios de Direito , Ed. Resjuridica , 453 ; ele “ faculta uma espécie de osmose entre as máximas ético-sociais e o Direito “ no dizer de Baptista Machado , in Introdução ao Direito e Discurso Legitimador , Almedina , pág . 114 .

A imparcialidade há-de , por isso mesmo , ser testada num plano de rigorosa casuística , em função do concretismo da situação e da posição ante ela , actuada processualmente pelo juiz .

Por isso o motivo sério e grave com virtualidade para abalar a credibilidade do juiz , que , em princípio , se presume , não resulta tanto do convencimento subjectivo dos sujeitos processuais , mas antes um puro derivado da ponderada valoração do caso concreto , fazendo intervir as regras da experiência comum , “ id quod plerumque accidit” , procurando a resposta no “ homo medius “ , representativo do pulsar da sociedade , que nela colhe , sem esforço , a resposta positiva ou negativa . Neste sentido , cfr. , Curso de Processo Penal , I , Prof. Germano Marques da Silva , 199/203 , e, também , Acs., deste STJ , de 5.4.2000 , P.º n.º 156/2000 , 3.ª Sec. , in CJ , STJ , VIII , I , 224 , da Rel Évora , de 5.12 . 2000 , CJ , XXV, 5 , 284 e da Rel. Coimbra de 6.7.96 , in CJ XX , 4 , 62 .

A imparcialidade ou parcialidade subjectiva do julgador é de muito difícil alcance ou demonstração , mas porque se pretende põr a salvo de suspeições na sua actividade de julgar, lapidarmente o Prof. Cavaleiro de Ferreira , afirmou que, na realidade das coisas , o juiz permanece imparcial, por isso interessa sobretudo considerar se em relação ao processo poderá ser imparcial, objectivamente equidistante do conflito .

Na tradição anglosaxónica é da gíria forense o aforismo “ justice must not only be done , it must also be seen to be done , citado por Jean Claude Sasfer, no Comentário ao art.º 6 .º , da CEDH , onde se enuncia , como , ainda Henriques Gaspar , in RPCC, Ano 4 , n.º 3 , 1996 , -405 a 414 , que tanto a doutrina e jurisprudência estrangeira , relevam a dimensão subjectiva como objectiva da imparcialidade , mas mais que se alguma valia deve ser conferida a qualquer delas , é à objectiva , por ser de difícil comprovação a subjectiva

V. A imparcialidade há-de ser submetida a um teste subjectivo , como ainda objectivo , comenta o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque , para quem o teste subjectiva visa apurar se o juiz deu mostras de um interesse pessoal no destino da causa ou evidenciou preconceito sobre o seu mérito ;

o teste objectivo visa apreciar se , de um ponto de visa do cidadão comum , podem suscitar-se sérias dúvidas sobre a imparcialidade ; a perspectiva do queixoso releva , mas não é decisiva –Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 128 .

VI. A inimizade entre o juiz e o arguido não se situa , em princípio , no mesmo plano da inimizade entre o seu defensor e o juiz ; o advogado do arguido enquanto técnico de direito não disfruta de campo para extrapolar da busca da melhor solução para o litígio e o juiz está vinculado a realizar no plano deontológico e no dos princípios, com que ambos lidam , a justiça reclamada no caso concreto .

Essa inimizade entre juiz e defensor não funciona , em regra , “ nos direitos do nosso círculo cultural “ , segundo se escreve no Ac. do TC n.º 227/97 , de 12.3.97 , proferido no P.º n.º 675/95 -1.ª Sec. , que seguimos , nalguns dos seus passos , como motivo adequado de suspeição .

Tal situação de inimizade , suposto que existente , não leva a que , automaticamente , se ponha em causa a independência , a imparcialidade e a objectividade do juiz , dificilmente conduzindo à declaração de suspeição .

Seja como for , importa não perder de vista , há uma proximidade notável entre o arguido, seu interesses e o defensor , de que é vivo porta voz , de tal ordem que não repugna admitir certas situações em que uma grave, vincada e agudizada inimizade com o juiz pode afectar também os interesses do constituinte ao decidir-se

Nesta extrema hipótese exige –se , para verificação de razões de recusa , acrescida indagação até que ponto essas relações degradadas podem ser causa legítima de suspeição o que sucederá quando a ruptura das relações entre ambos adquire um grau de grave tensão , de molde a produzir um “ efeito de ricochete “ , negativo , sobre o arguido , geradora de uma suspeição comunitária endereçada ao julgador , ditando a necessidade , para garantia de defesa , de não faltarem os indispensáveis meios para aquela suspeição ser afastada , este o parecer do Prof. Figueiredo Dias , em alusão no précitado Ac. do TC n.º 227/97 .

O caso dos autos , de forma , agora mais sintetizada , é a de um Juiz Desembargador , supondo-se atingido nos seus direitos fundamentais do bom nome e reputação de Magistrado , rigor e isenção , através de notícias difundidas por meios de comunicação social –jornal , TV e rádio –demanda os responsáveis pelas notícias , em vista de ser indemnizado pelos danos causados , socorrendo-se das respectivas acções cíveis , pela ofensa pessoal , que , do seu ponto de vista , aquelas notícias incorporam.

Essas acções foram contestadas umas pelo ora requerente , enquanto advogado dos RR , outras pelo ora advogado do requerente , que, como dissemos , o patrocina como arguido naquele processo crime em que foi condenado em 1.ª instância em pena de multa e numa indemnização por dano não patrimonial , processo crime em recurso na Relação .

O relator do processo , segundo indagação oficiosa promovida por este STJ , não é o Juiz Desembargador em causa , que participa , no entanto, com juiz vogal no julgamento a efectuar .

VII . São os próprios requerente e seu advogado que , à partida , não descortinam nesse simples desfilar de acções em que ambos defendem os respectivos RR , motivo de recusa do magistrado em causa .

Não deixa de dizer-se que , objectivamente , é extremamente difícil que o Juiz Desembargador visado circunscreva as posições assumidas pelos supostos lesantes (RR) como posições destes , e só destes , sem deixar de as reportar , basicamente , oriundas dos seus advogados, enquanto técnicos de direito , produtores , também eles , de contrariedade , desgosto , inevitável azedume , pelos dissabores que o envolvimento judicial sempre causa .

Mas a abordagem da questão não deve quedar-se só por aqui , abrangendo, ainda , para valoração , desde logo a consideração na réplica de que a contestação no P.º n.º 462 /06.2TVPRT , da 2.ª Sec. , da 7.ª Vara Cível do Porto, em alguns pontos é malévola , eivada de “ cariz mal educado e grosseiro , violando ostensiva e gravemente os deveres de urbanidade “ , atingindo directamente o defensor do requerente no dito processo crime , havendo que adicionar , ainda , a instauração daquelas queixas à O A e ao CSM, para se aquilatar da dimensão do conflito que os opõe .

E agora é chegado o momento de , perquirindo o homem médio , face ao acervo de factos expostos , valorados objectivamente , aquele , interpretando o sentimento reinante na comunidade , responderia positivamente sobre se ocorre motivo grave e sério capaz de põr em crise o valor fundamental da imparcialidade , objectividade e independência na função de julgar .

E a resposta não pode deixar de ser a afirmativa , depreendendo aquele que a intervenção do Magistrado é adequada a suscitar desconfiança sobre a sua lisura e seriedade exigíveis face aos acontecimentos que são multiformes , graves , dispersando-se no tempo , porém sem termo à vista , em que surgem também como seus antagonistas o advogado requerente e o seu defensor , sendo estes , num plano objectivo, atenta aquela osmose , indissociabilidade, com génese profissional e até , eventualmente , pessoal , quem , também, lhe causa dissabores , angústias , incómodos , fonte de um clima de crispação e de incontornável projecção no decidir , estados passíveis de poderem afectar a serenidade no desfecho do processo , susceptíveis de redundar em prejuízo para os RR .

O resultado do recurso pode culminar numa situação de inteira e justificada improcedência, mas esta aos olhos do cidadão comum, será portadora de uma carga de inimizade , enquanto motivo sério e adequado a gerar dúvida séria sobre a imparcialidade do Magistrado em causa .

VII . Está fora núcleo duro do incidente afirmar uma fraqueza , a impossibilidade de vencer ou recalcar questões pessoais , ou de fazer justiça face a eventuais interesses próprios , mas de admitir ou não o risco do não reconhecimento HH da sua imparcialidade pelos motivos que constituem fundamento da suspeição , no ensinamento do Prof. Cavaleiro de Ferreira , Curso de Processo Penal , I , 237/239 .

Não se trata , com isso , de lançar qualquer anátema sobre o Magistrado, mas dar realização à teleologia subjacente ao instituto da recusa –art.º 43.º n.º1 , do CPP – de assegurar a conveniência e necessidade de preservar o mais possível a dignidade profissional e a erosão da sua imagem pessoal e , como lógica decorrência ,ainda lograr uma imagem reforçada da inevitável necessidade de administrar salutar justiça , revestindo-a da dignidade que merece , preservada de suspeitas de falta de isenção e rigor , como se fez questão de significar no Ac. do TC , de 16.6.98 , BMJ 378/76 .

A estrutura normativa da sociedade reclama cada mais rigor e transparência , exigindo exteriorização subjectiva e demonstração objectiva de probidade funcional , que é , dever da administração pública e , por maioria de razão , da Magistratura judicial –cfr. Ac. do STJ , de 7.4.2010 , P.º n.º 1257/09-TDLSB L1 A ST

Objectivamente , mais do que subjectivamente , concorre razão para o Juiz Desembargador em causa não intervir no julgamento a que vai ser submetido o advogado AA , na Relação de Guimarães e no processo mencionado .

VIII . Nestes termos se defere ao incidente de recusa requerido

Sem tributação

Lisboa, 15 de Setembro de 2010

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral