Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado na Secção Criminal da Instância Central de ..., dessa comarca, intervindo como tribunal da última condenação para conhecimento do concurso superveniente de penas, por acórdão de 3.4.2014, na pena única de 11 anos de prisão, em cúmulo das penas aplicadas nestes autos, e ainda das fixadas nos procs. nºs 23/11.4PESTB, 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB e 277/10.3PVLSB.

Deste acórdão interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação de ... que, por acórdão de 21.4.2015, anulou aquela decisão, por omissão de pronúncia sobre a personalidade e condições de vida do arguido.

Foi realizado novo julgamento em 1ª instância, tendo o arguido sido condenado a final na mesma pena conjunta, por acórdão de 7.10.2015.

Interposto pelo arguido recurso dessa decisão para este Supremo Tribunal, foi decidido, por acórdão de 7.7.2016, anular a decisão proferida em 1ª instância, para que a mesma fosse reformulada, em ordem à definição (e punição) de dois concursos de penas: um agrupando as penas aplicadas nos procs. nºs 815/10.1PCSTB, 277/10.3PVLSB, 23/11.4PESTB, 1905/09.9PBSTB e 2202/05.4PCSNT; o outro abrangendo as penas dos presentes autos e dos procs. nºs 1240/11.2PFSXL e 59/11.5PESTB.

Em 19.1.2017, foi proferido novo acórdão em 1ª instância, que condenou o arguido em duas penas conjuntas:

- a primeira, de 9 anos de prisão e 50 dias de multa, abrangendo as condenações proferidas nos procs. nºs 2202/05.4PCSNT, 23/11.4PESTB, 277/10.3PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB;

- a segunda, de 10 anos de prisão, abarcando as condenações proferidas nos presentes autos e ainda nos procs. nºs 1240/11.2PFSXL e 59/11.5PESTB.

Desse acórdão recorreu o arguido, nos seguintes termos:

Do Objecto do Recurso

AA, Arguido nos autos à margem identificados, vem, junto de Vossas Excelências, recorrer do Acórdão final do Tribunal a quo, que o condenou:

(…) em cúmulo jurídico dos crimes de roubo p. e p. pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal e pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pela al. a) do art.º 25, com referencia ao n.º1 do art.º 21ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro das Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de prisão efectiva de 9 (nove) anos e 50 (cinquenta) dias de multa.

(…) em cúmulo jurídico dos crimes de roubo pelo n.º 1 art.º 210 do Código Penal e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelo art.º 145 do Código Penal na pena de prisão efectiva de 10 (dez) anos de prisão.

Sucede, porém que a Decisão que ora se coloca em crise merece a nossa presente impugnação porque, salvo melhor opinião, mormente a de Vossas Excelências:

Ofende o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, e ainda,

As penas concretamente aplicadas ao Arguido apresentam-se excessivamente severas e desajustadas face aos fins que, dogmaticamente as fundamentam

Senão vejamos,

Da Violação do Princípio da Reformatio in Pejus

Ressalvada, mais uma vez, melhor posição, mormente a de Vossas Excelências, entendemos que as penas de prisão aplicadas ao Arguido, nomeadamente a pena de 9 (nove) anos de prisão e a pena de 10 (dez) anos de prisão violam o Principio da Proibição da Reformatio in Pejus instituído pelo n.º 1 do art.º 409 do Código de Processo Penal.

Iniciamos as considerações gerais, fazendo uma breve súmula sobre os eventos que conduziram o Arguido à presente interposição de Recurso.

O Arguido fora condenado pelo Acórdão de Cúmulo Jurídico proferido no dia 3 de Abril de 2014 no Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., numa pena única de 11 (onze) anos de prisão efectiva no cômputo dos crimes cometidos nos seguintes processos:

240/12.0PCSTB, pela prática de 3 (três) crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º 1 do art.º210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes;

23/11.4PESTB, pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

1240/11.2PFSXL, pela prática de 3 (três) crimes de ofensa à integridade física grave previstos e punidos pelos art.º 145 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por dois deles e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva pelo terceiro;

59/11.5PESTB, pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva;

277/10.3PVLSB, pela prática de 1 (um) crime de consumo de estupefacientes previsto e punido pela al. a) do art.º 25, com referência ao n.º 1 do art.º 21 ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro das Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, convertidas em 33 (trinta e três) dias de prisão.

Não obstante, o Arguido não se conformando com a Decisão do Tribunal a quo, interpôs recurso da medida concreta da pena aplicada para o Tribunal da Relação de Évora sustentado, na sua motivação, uma nulidade processual - por omissão de pronúncia relativamente às particularidades e condições pessoais do Arguido – e ainda, por o Tribunal a quo aquando da aplicação da medida concreta da pena, ter desconsiderado essas mesmas condições socioeconómicas e de dependência de substâncias psicotrópicas de que padecia o Arguido.

O Tribunal ad quem, por Acórdão de 21 de Abril de 2015 decidiu pela procedência do recurso interposto pelo Arguido e, nesse sentido determinou o reenvio do processo para o Tribunal a quo para suprir todas as insuficiências e pronunciar-se sobre as condições pessoais, sociais e de personalidade do Arguido.

Conquanto, o Tribunal a quo por Acórdão de Cúmulo proferido no dia 7 de Outubro de 2015 voltou a condenar o Arguido na mesma pena de 11 (onze) anos de prisão efectiva.

Ora, o Arguido não se conformando com essa Decisão do Tribunal a quo, interpôs novo recurso da medida concreta da pena para o Tribunal da Relação de Évora.

Todavia, o Senhor Juiz Desembargador – Relator do Tribunal da Relação de Évora, considerou que o recurso versa apenas sobre matéria de direito e lhe foi aplicada uma pena superior a 5 (cinco) anos, ordenou a remessa dos presentes autos para o Supremo Tribunal de Justiça.

Este Supremo Tribunal de Justiça declarou a nulidade do Acórdão de Cúmulo Jurídico proferido pelo Tribunal a quo, imputando-lhe uma omissão de pronúncia sobre questões que o Tribunal devesse apreciar, nomeadamente a existência de outros processos-crime de acordo com a al. c) do art.º 379 do Código de Processo Penal.

No que concerne à omissão de pronúncia, o presente Supremo Tribunal de Justiça veio considerar que o Tribunal a quo excluiu do cúmulo de concurso superveniente, os seguintes processos:

2202/05.4 PCSNT, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um, suspensa na sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva;

1905/09.9 PBSTB, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva;

815/101 PCSTB, pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena única de pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão efectiva para cada um dos crimes.

No âmbito da sua competência funcional e amparado pelos poderes de cognição legalmente conferidos pelo art.º 434 do Código de Processo Penal como Tribunal de Revista, o Supremo Tribunal de Justiça definiu o regime jurídico aplicável e reenviou os autos para o Tribunal a quo para reformar a Decisão.

Sendo assim, o Tribunal a quo deveria reformular a decisão e incluir os processos n.ºs 2202/05.4 PCSNT, 1905/09.9 PBSTB e 815/101 PCSTB.

Nesta medida e acompanhando o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, - afastando por completo a tese do cúmulo por arrastamento - o Tribunal Supremo veio ensinar que o momento determinante para verificação dos pressupostos do concurso de crimes superveniente é o do trânsito em julgado da primeira condenação e, sendo assim, o Tribunal a quo deveria ter formulado dois grupos de crimes em concurso, inserindo os novos elementos de prova que, in casu, são as condenações dos processos – crime não concursadas no Acórdão de Cúmulo, nomeadamente os processos n.ºs 2202/05.4PCSNT, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB.

Com efeito, houve que formar dois cúmulos jurídicos de penas conjuntas, a executar sucessivamente de acordo com o n.º 1 do art.º 78 do Código Penal: um primeiro referente aos processos respeitantes a factos praticados após a primeira data de trânsito em julgado ocorrido no 13 de Dezembro de 2013, referente ao processo n.º 2202/05.4PCSNT; e um segundo referente aos processos respeitantes a factos praticados antes daquela data de trânsito em julgado.

O primeiro cúmulo incide sobre as penas em que foi o arguido condenado nos seguintes processos:

2202/054PCSNT, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ...;

23/11.4PESTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ...;

277/10.3PVLSB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ...;

1905/09.9PBSTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ...– Juízo Central Criminal e

815/10.1PCSTB, decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal.

O segundo cúmulo incide sobre as penas em que foi o arguido condenado nos seguintes processos:

240/12.0PCSTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ...– Juízo Central Criminal- ...;

1240/11.2PFSXL, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal do- ...;

59/11.5PESTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal;

O Tribunal a quo seguindo os precisos termos do que lhe foi determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça, elaborou um novo Acórdão de Cúmulo Jurídico, com o qual englobou todos os processos e procedeu à formação dos dois cúmulos, condenando o Arguido em duas penas distintas e independentes.

No que respeita aos processos 2208/05.4 PCSNT, 23/11.4 PESTB, 277/10.3 PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB condenou o Arguido a uma pena única de 9 (nove) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa.

Já no que concerne aos processos 240/12.0 PCSTB, 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB, condenou o Arguido, na pena de 10 (dez) anos de prisão. Porém,

O Tribunal a quo ao elaborar os dois cúmulos jurídicos aumentou o número de anos de prisão efectiva, ou seja, se inicialmente o Arguido fora condenado a 11 (onze) anos de prisão, com a nova formação dos cúmulos, o Arguido sofreu um acréscimo penal de 8 (oito) anos passando de uma pena unitária de 11 (anos) de prisão, para duas penas, uma de 10 (dez) e, outra de 9 (nove) anos de prisão.

Consequentemente, o Arguido recorrente, viu-se assim confrontado com uma Decisão Surpresa que agrava, ainda mais, a sua situação condenatória. Ora, ao ficar punido com uma sanção mais gravosa do que aquela que o fez recorrer, no nosso modesto entender e salvo o douto suprimento de Vossas Excelências, deparamo-nos com uma violação clara do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus.

Senão vejamos,

Em conformidade com o disposto no n.º 1 do art.º 409 do Código de Processo Penal: interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.

Resulta claramente que a proibição da reformatio in pejus é uma medida protectora do direito ao recurso em favor do arguido, visando garantir ao recorrente que quando recorre não será punido com sanções mais graves pelo Tribunal Superior competente para conhecer do recurso interposto. Encontra a sua génese no direito constitucional ao recurso plasmado no n.º 1 do art.º 32 da Constituição da Republica Portuguesa pela qual refere que: o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.

Segundo a Lei Fundamental, o direito constitucional ao recurso consubstancia-se num direito de recorrer de decisões condenatórias e de decisões de privação ou restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido.

Tal como ensina o sapientíssimo Professor GERMANO MARQUES DA SILVA, in Constituição da República Portuguesa Anotada: o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. A primeira parte da referida norma não constitui uma mera norma programática a ser desenvolvida posteriormente pela legislação ordinária, mas significa antes que há-de ser perante as circunstâncias concretas de cada caso que se hão-de estabelecer os concretos conteúdos dos direitos de defesa, no quadro dos princípios estabelecidos na lei. (…) serão assim todos os meios que em concreto se mostrem necessários para que o arguido se faça ouvir pelo juiz sobre as provas e razões que apresentada em ordem a defender da acusação que lhe é movida.

A ratio do instituto radica na ponderação da ideia de equidade como reguladora do processo equitativo e como instrumento que regulariza o andamento justo dos autos na medida em que, pelo menos, não desencoraja o arguido de recorrer com receio de sentença mais gravosa.

Ora, in casu atendendo à base factual da agravação das medidas das penas, - por condenações anteriores - o Arguido não se pode conformar de que da interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ou na sequência da decisão deste, após a reformulação da pena em Primeira Instância resulte um significativo agravo das sanções que lhe haviam sido aplicadas.

Na verdade, o desrespeito pelo Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus arroga-se numa profanação clara contra a Constituição da República Portuguesa em certa maneira porque o recurso, inscrito como meio de defesa, não pode, quando a acusação o não requerer, produzir um resultado de gravame, tal como indica o douto Acórdão do Tribunal Constitucional de 10 de Julho de 1997, in processo 97-499-1: (…) tem de ser garantida, num certo grau, a estabilidade das sentenças judiciais. Ora, a proibição da reformatio in pejus é reclamada pela plenitude das garantias de defesa, quer porque a reformatio in pejus poderia surgir inesperadamente ou de modo insusceptível de ser contraditada pela defesa, quer porque restringiria gravemente as condições de exercício do direito ao recurso. São, assim, princípios constitucionais, na sua concretização no sistema jurídico, que exigem a configuração de uma certa medida de proibição de reformatio in pejus.

O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido recorrente, tal como nos ensina o Professor JOSÉ MANUEL DAMIÃO DA CUNHA in O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, 2002, pág. 240.

A barreira institucional manifestada pelo Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus tem um duplo fundamento: um primeiro que garante a defesa e destina-se a prevenir o risco de o arguido ser surpreendido com o agravamento da condenação pelo Tribunal Superior em recurso interposto por ele – reformatio directa; e um segundo que se destina a prevenir o risco de ver a sua posição agravada, após anulação do primeiro julgamento, decretada em recurso apenas da sua iniciativa, no novo julgamento - reformatio indireta.

Quer isto dizer que o poder decisório do Tribunal a quo também se encontra intimamente limitado pela proibição da Reformatio in Pejus, não devendo, como o fez, usar dos seus poderes de cognição para ultrapassar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.

Por outro lado, é manifesto que se o Arguido não interviesse, ficaria limitado ao seu direito de impugnação de uma decisão que considerasse injusta, pois, sabendo que correria o risco de ver a sua posição agravada, se requeresse a anulação do julgamento ou suscitasse alguma questão que pudesse determinar essa anulação, ficaria naturalmente receoso de recorrer. Ou seja, a inexistência da garantia da proibição da Reformatio in Pejus afetaria incontestavelmente o direito de impugnação, o que é insustentável, por violar frontalmente as garantias de defesa constituídas no n.º 1 do art.º 32 da Constituição da Republica Portuguesa.

Com efeito, aquando da elaboração de um segundo julgamento que proceda, por anulação do primeiro na sequência de recurso somente interposto pelo arguido, não poderá o Tribunal a quo condenar com sanções mais graves, do que aquela que inicialmente lhe foi aplicada.

In casu, não pretende o Arguido declinar as suas condenações, pretende antes que não seja a sua garantia de defesa – exercida pelo recurso – a principal motivação para o aumento do tempo de punição.

Fazendo uma reflexão ponderada e racional, facilmente se perceciona que o recurso da medida da pena de 11 (anos) de prisão efectuado pelo Arguido e decidido pelo Tribunal Supremo fundou a única motivação para brotar e abrir uma janela ao aumento das penas concretamente aplicadas ao Arguido.

Não olvidamos que o Tribunal a quo apenas subscreveu as considerações tecidas e proferidas no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça o qual indicou a formação obrigatória de dois cúmulos jurídicos, não obstante teria como limite máximo a medida da pena recorrida, ou seja, 11 (onze) anos.

No concurso superveniente de infracções, o Tribunal a quo apreciou, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente, mas negativamente. A formação das penas conjuntas fora apenas uma consequência de um somatório quando deviam ter sido elaboradas e calculadas segundo uma visão atomística que englobasse todos os factores legais, jurisprudenciais e doutrinais a que visam a aplicação das penas privativas da liberdade.

No caso do concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus, vale não apenas para o agravamento da pena conjunta, mas também para cada uma das sanções parcelares, tal como ensina o Professor PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE in Código de Processo Penal Comentado, 2.ª Edição, na sua pág. 1048. Contudo o Tribunal a quo decidiu fixar as penas de 9 (nove) anos e a de 10 (dez) anos muito acima do meio abstrato da moldura penal o que, parece-nos manifesto, salvo suprimento de Vossas Excelências, tal alteração traduz-se num novo enquadramento jurídico-criminal dos factos a que o Tribunal a quo fez corresponder medidas legais de punição com molduras substancialmente mais desfavoráveis para o Arguido do que aquelas a que se reportam às penas concretamente impostas anteriormente pelo Acórdão Recorrido.

Só o cumprimento e o ulterior respeito pelo Princípio da Proibição Reformatio in Pejus proporcionam um processo justo e equitativo, garantindo a limitação dos parâmetros da decisão e condicionado a alteração em desfavor do Arguido.

Num cômputo geral e final, independentemente da escolha da corrente jurisprudencial que aponta que o momento a ter em conta é a data do trânsito em julgado ou a contrario da escolha da corrente jurisprudencial que aponta que o momento que releva é a data da primeira condenação, ou seja, quer se forme dois cúmulos jurídicos ou um cúmulo jurídico, a proibição da Reformatio in Pejus tal e qual como a abordamos supra impedirá sempre que o Arguido não saia da fase recursória – cujo impulso foi exclusivamente seu – com uma pena superior àquela do que entrou, isto é, com uma pena superior a 11 (onze) anos de prisão. Aliás,

É inconstitucional, por violação do disposto do n.º 1 do art.º 32 da Constituição da Republica Portuguesa a interpretação segundo a qual se afaste a Proibição da Reformatio in Pejus enquanto Reformatio in Pejus Indirecta, ou seja, enquanto proibição da agravação da pena aplicada ao Arguido pelo Tribunal a quo após a anulação do primeiro julgamento pelo Tribunal ad quem.

Da determinação da medida da pena

Reiteramos, mais uma vez, salvo suprimento de Vossas Excelências que a pena de prisão aplicada ao Arguido, nomeadamente a pena de 9 (nove) anos de prisão e a pena de 10 (dez) anos de prisão apresentam-se manifestamente severas e desajustadas face às finalidades que as justificam.

Fazendo novamente uma breve exposição, o Arguido foi condenado em Acórdão de Cúmulo em relação a dois cúmulos jurídicos.

O primeiro incide sobre o concurso das seguintes penas aplicadas nos processos:

2202/054PCSNT, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um, suspensa na sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva;

23/11.4PESTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

277/10.3PVLSB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., pela prática de 1 (um) crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pela al. a) do art.º 25, com referência ao n.º 1 do art.º 21, ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro das Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, convertidas em 33 (trinta e três) dias de prisão.

1905/09.9PBSTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva;

815/10.1 PCSTB, decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal, pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão efectiva para cada um dos crimes.

A moldura penal deste cúmulo efectuado pelo Tribunal a quo na sua última Decisão determina que a pena se situa entre o mínimo de 3 anos (pena parcelar mais alta) e um máximo de 14 anos e 8 meses (soma de todas as penas parciais), na qual decidiu fixa-la na pena única de 9 (nove) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa.

No que tange ao segundo cúmulo jurídico, este incide sobre as penas aplicadas nos seguintes processos:

240/12.0PCSTB, pela prática de 3 (três) crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º 1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes;

1240/11.2PFSXL, pela prática de 3 (três) crimes de ofensa à integridade física grave previstos e punidos pelos art.º 145 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por dois deles e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva pelo terceiro;

59/11.5PESTB, pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva;

O Tribunal a quo registou que a moldura penal deste cúmulo tem como limite mínimo de 3 anos e 9 meses (pena parcelar mais alta) e um máximo de 15 anos e 9 meses (soma de todas as penas parciais), fixando-a na pena única de 10 (dez) anos de prisão.

Ora, no presente Acórdão de Cúmulo que ora se recorre, é manifesto que o Tribunal a quo fixou as penas muito acima do meio abstrato das molduras penais, o mesmo é dizer que formou a sua convicção no alicerce da funcionalidade punitiva e não na vertente preventiva.

Porquanto a fixação concreta da pena é uma tarefa compósita, e de pura aplicação do direito e tal como ensina o Sapientíssimo Professor FIGUEIREDO DIAS in Direito Penal Português - As consequências Jurídicas da Pena, pág. 251: confluindo nela – na aplicação do direito - as notas de discricionariedade e de vinculação, nos termos que sucede com qualquer operação comum de aplicação de direito, na qual relevam regras de direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações.

Ora, apesar de a aplicação do direito conflituar com os actos cognitivos e de puras valorações que constituem um dos principais elementos do poder discricionário do Tribunal a quo, este tem como fim único – ainda que sujeito de poderes de cognição - a correcta aplicação do Direito Penal, que se pauta pela prevenção e pela punição.

A discricionariedade na tarefa de fixação da medida concreta da pena é balizada por aquilo que não se mostra positivado na lei, fora disso o Direito Penal moderno fornece regras centrais para a determinação da pena, funcionando a culpa como seu limite inultrapassável.

O mesmo é dizer que,

Num estado de Direito Democrático, baseado no respeito pela garantia e na efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, o jus puniendi não pode ser exercido à custa do sacrifício desses direitos. O Estado é responsável pela protecção dos bens e valores fundamentais da comunidade que se obtém através da dupla vertente do Direito Penal, a preventiva e a punitiva.

As doutrinas na vertente humanista, nas quais Portugal tem vindo a ser pioneiro, encaram o Direito Penal numa óptica maioritariamente preventiva, procurando evitar que o dano causado à sociedade se repita.

De acordo com o n.º 1 do art.º 40 do Código Penal, a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos, tal como ensina o sapientíssimo Professor PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário ao Código Penal, 2ª Edição, 2010, pág. 202 onde afirma que: A pena de prisão visa a prevenção geral positiva, esta fornece uma moldura de pena, dentro dos limites das considerações da prevenção geral, constituindo a culpa o limite máximo da moldura e a defesa da ordem jurídica o limite mínimo da moldura. § A pena concreta é fixada, nos casos de carência de socialização do agente, por considerações de prevenção especial positiva (ou se socialização) dentro desta moldura. Nos casos em que o agente não carece dessa socialização, a pena concreta deve ser fixada perto do limite mínimo ou mesmo coincidir com ele, representando uma mera advertência para com o agente.

Esclarecendo também, para uma melhor compreensão, o mui notável Professor Claus Roxin, in Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal, pág. 115 ensina que: A maior ou menor necessidade de proteção dos bens jurídicos aferida em função da sua importância, decalcada, de resto, na amplitude da moldura penal abstrata para o tipo legal, por razões de prevenção do crime, de defesa da ordem jurídica, ou seja, a função social primária do Direito Penal é, na verdade, a tutela de bens jurídicos contudo, dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção do crime e da defesa da ordem jurídica devem actuar as exigências de prevenção especial do Arguido.

Porquanto quando exista um desequilíbrio na função decisória manifestando-se numa intensidade do agravamento da punição, podemos destacar que se reputa numa supressão das exigências das necessidades preventivas das sanções punitivas.

Das Medidas concretas das penas

Abstratamente, pese embora esteja em causa a análise casuística das molduras das duas penas de prisão aplicadas ao Arguido, entendemos que como ambas foram proferidas concomitantemente, a sua respeitante fundamentação irá reportar-se no singular uma vez que se trata apenas de um sujeito processual em todas as condenações em análise.

Da medida da Culpa

De acordo com o n.º 1 do art.º 71 do Código Penal: A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos por lei, é feita em função da culpa do agente (…).

Para descortinar as circunstâncias aferidas em função da culpa do Arguido no sentido tendente a uma possível atenuação da culpa, é importante atentarmos primariamente ao tipo de ilícito condenatório.

Mormente, verificamos que o ilícito criminal de maior incidência, apresenta-se como de natureza patrimonial, com uma acentuada homogeneidade de ilícitos, concretamente crimes de roubo praticados na rua, contra transeuntes apanhados de surpresa e apropriando-se de bens de baixo valor.

A adesão à prática criminosa durante um espaço temporal que se entende curto, deveu-se não tanto a uma tendência estrutural do Arguido para comportamentos desviantes, mas antes foi fomentada pela sua grande adição a produtos estupefacientes da qual – felizmente – já se recuperou (Cfr. Declaração do Estabelecimento Prisional que se junta como Doc n.º 1 e se dá por legalmente reproduzido para todos os efeitos legais).

O primeiro indício relativo à sua grave adição advém da condenação no processo n.º 227/10.3PVLSB, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes. Esta condenação levanta a ponta do véu relativo ao facto de o Arguido ter tido um grave problema de adição de substâncias psicoactivas, tendo sido toxicodependente durante vários anos, coincidindo com os anos de maior criminalidade. Se num primeiro momento conseguiu sustentar o seu vício através de meios próprios e de familiares, já num segundo momento e já com o seu vício totalmente fora de controlo, as necessidades e quantidades de consumo aumentaram, o que, consequentemente, aumentou também a quantidade monetária a despender por dia.

A espiral viciosa das drogas duras é por mais conhecida e leva, na maioria das vezes, ao cometimento de crimes de índole patrimonial e por vezes – consequentemente- de natureza pessoal, para a satisfação imediata da necessidade de obtenção da próxima “dose” de produto estupefaciente.

Ao observar todos os factos ilícito-criminais praticados pelo Arguido, verifica-se que o perfil do Arguido encaixa precisamente nos termos supra descritos: roubos aleatórios para a satisfação da sua dependência. Destaca-se que o período de toxicodependência teve o seu expoente máximo no período entre 2010 a 2012 e que a criminalidade praticada está sempre notoriamente ligada aos roubos como forma de obtenção de quantias monetárias