Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 774/08.0JFLSB, da 7.ª Vara Criminal de Lisboa, foram submetidos a julgamento os seguintes arguidos:

- AA, casado, consultor imobiliário, nascido em 20-12-1966, natural de Moçambique, com nacionalidade portuguesa, residente na Rua .........., n.º ..., ......., Palhais, Charneca da Caparica;

- BB, solteira, doméstica, nascida em 2-06-1967, natural de S. Julião da Figueira da Foz, residente na mesma morada do anterior;

- CC;

-DD;

- EE;

- FF;

- GG.

Por acórdão do Colectivo da 7.ª Vara Criminal de Lisboa, de 23 de Abril de 2010, constante de fls. 3664 a 3830, do 18.º volume, foi deliberado julgar a acusação parcialmente procedente e provada, e, em consequência:

1 - Absolver

:

1.1 – O arguido AA, da prática de:

1.1.1. - Um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, nºs 1, 3 e 5, do Código Penal;

1.1.2. - Sete crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal;

1.1.3. - Um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal;

1.1.4. - Um crime de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, do Código Penal.

1. 2. – A arguida BB, da prática de:

1. 2. 1. - Um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.º s 1 e 5, do Código Penal;

1.2.2. – Quatro crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal;

1.2.3. – Três crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal;

1.2.4. – Dez crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal;

1.2.5. – Três crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, do Código Penal;

1. 3. – O arguido CC, da prática de:

1. 3. 1. – Um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.º s 1 e 5, do Código Penal;

1. 3. 2. – Dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal;

1. 3. 3. – Três crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal;

1. 3. 4. – Quatro crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal;

1. 3. 5. – Três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, do Código Penal;

1. 4. – O arguido DD, da prática de:

1. 4. 1. – Um crime de associação criminosa, p. e p. pelo artigo 299.º, n.º s 1 e 5, do Código Penal;

1. 4. 2. – Um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 1, do Código Penal;

1. 4. 3. – Dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º s 1 e 2, alínea a), do Código Penal;

1. 4. 4. – Três crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal;

1. 4. 5. – Três crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, do Código Penal.

1. 5 – A arguida EE, da prática de:

1. 5. 1. – Dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 1, do Código Penal;

1.5.2. – Dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal;

1.5.3. – Um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, do Código Penal.

1. 6. - O arguido FF, da prática de:

1. 6. 1. – Dois crimes de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n. 1, alíneas a) e c), do Código Penal.

2. – Condenar:

2. 1. – O arguido AA, como autor/co-autor, pela prática de:

2.1.1 - Seis crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, a), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, por cada – documentos em nome de HH, II, JJ, do próprio AA (“BMW 730”), VV - “Mégane”, e VV -“Mercedes E 270”;

2. 1. 2.- Quatro crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, c) e n.º 3, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada – documentos e livranças em nome de KK, LL, MM “CLK”-“00”, MM “CLK”-“RQ”;

2.1.3.- Cinco crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal, nas penas de 3 (três) anos de prisão por cada (mútuos em nome de JJ e LL), 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão (mútuo em nome de MM - “CLK” “00”) e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (mútuos em nome de II “A4 - “UQ” e do próprio AA - “BMW 730”);

2.1.4. - Seis crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, nas penas de 2 (dois) anos de prisão (II – cartão de crédito “BES”), 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão (contratos em nome de HH, MM - “CLK” - “RQ” e VV - “Mégane”), 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (contrato em nome de KK) e 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão (contrato em nome de VV - “Mercedes E 270”).

2.1.5 - Em cúmulo jurídico foi o mesmo condenado na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. 2. – A arguida BB, pela prática, como co-autora de:

2.2.1. - Três crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea b), do Código Penal, nas penas de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão (contratos em nome de MM – “CLK” “RQ” e VV – “Mégane”) e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (contrato em nome de VV – “Mercedes E 270”;

2.2.2. – Dois crimes de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão cada (contratos em nome de II – “A4” e MM “CLK” – “00”;

2.2.3. - Três crimes de falsificação, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e c), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada crime (contratos em nome de II – “A4”, VV – “Megane” e VV – “Mercedes E”);

2.2.4. - Dois crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, c) e n.º 3, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão, por cada crime (contratos em nome de MM -2CLK”_”RQ” e “CLK”-“00”;

2. 2. 5. - Em cúmulo jurídico, foi a arguida condenada na pena única de 5 (cinco) anos de prisão.

2. 3. – O arguido CC, pela prática de:

2. 3. 1. – Um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256., n.º1, alíneas a) e c), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, determinando-se que a pena fosse cumprida, em regime de permanência na habitação, com vigilância electrónica (artigos 44.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal e 487.º, do C.P.P.);

2. 4. – O arguido FF, como co-autor de:

2. 4. 1. – Dois crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses cada (contratos e livranças em nome de MM, “CLK – “00” e “CLK – RQ”);

2.4.2. – Um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218.º, n.º 1, do Código Penal (contrato em nome de MM, “CLK – “RQ”), na pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão;

2. 4. 3. – Um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (contrato em nome de MM, “CLK – 00”);

2.4.4. – Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão;

2. 5. – O arguido GG, na forma convolada, pela prática de 2 (dois) crimes de falsificação de documento autêntico, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º1, alínea a) e n.º 3, do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão cada (reconhecimento das assinaturas de KK e MM).

2.5.1. – Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão.

Inconformados com o decidido, interpuseram então recurso, os arguidos FF (fls. 3866 a 3895 e 3896 a 3925), CC (fls. 3926 a 3943 e 4053 a 4070), GG (em 17-05-2010, de fls. 3951-3970, recurso nos termos do artigo 219.º do CPP, e ainda apresentado no mesmo dia, outro recurso, visando o acórdão condenatório, de fls. 3992 a 4029).

E já no 20.º volume, o recurso interposto em conjunto pelos arguidos AA e BB, constante de fls. 4090 a 4230.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 11 de Novembro de 2010, constante de fls. 4712 a 4879 do 21.º volume, foi deliberado negar provimento aos recursos.

O arguido GG interpôs recurso para o Tribunal Constitucional - fls. 4899 a 4901, final do volume 21.º.

Inconformados com a deliberação de confirmação, os arguidos AA e BB interpuseram recurso conjunto para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 4902 a 5026, do 22.º volume, que rematam com as seguintes conclusões (transcritas de modo integral, incluindo realces):

«São as conclusões que delimitam o objecto do recurso, tal como se refere no Acórdão de 92.06.24, D.R.I.S.-A de 92.08.06 (disponível em www.dgsi.pt).

Os Recorrentes recorrem de Facto e de Direito.

1. Da Nulidade por inexistência de fundamentação suficiente.

2. Para além do Douto Acórdão recorrido enumerar os meios de prova produzida, em rigor, deveria o mesmo explicitar a razão de ciência dos depoimentos bem como os factos sobre que incidiram, para que se torne perceptível intuir de que forma chegou o Tribunal à conclusão de "provado" e/ou de "não provado" pois, na redacção actual do artigo 374.0, n.° 2, do Código de Processo Penal, a motivação dos factos da Sentença consistirá

na indicação e exame crítico

das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal.

3. Assim, não basta enumerar os meios de prova, antes se impondo a “explicitação do processo de formação da convicção do tribunal” (Ac. T.C. n.° 680/98 de 02/12), de forma a permitir uma compreensão "do porquê da decisão e do processo lógico-mental que serviu de suporte ao respectivo conteúdo decisório" (Ac. STJ 99.05.12, rec. n.° 406/99 - 3.ª Sec).

4. É certo que a utilização da prova, não é despida de valorações, todavia

deve obediência aos princípios e garantias constitucionais

, em especial à garantia do contraditório, que não tem apenas como objectivo a defesa entendida em sentido negativo - como oposição ou resistência - mas sim principalmente a defesa vista em sua dimensão positiva. Como influência, ou seja, como direito de incidir activamente sobre o desenvolvimento e o resultado do processo.

5. O que no caso em apreço, não aconteceu como iremos demonstrar mais à frente, pois apesar das provas existentes no processo, apenas as de dimensão positiva foram tidas em linha de conta, uma vez que existem factos relevantes, que foram provados em audiência de julgamento, nomeadamente as alegadas alterações não substanciais que permitiram ultrapassar a incapacidade da acusação de imputar aos ora recorrentes a prática dos factos pelos quais vinham a julgamento (cfr. apensos no processo em CD).

6. Desta forma, a busca da verdade material sofre atenuações na limitação da prova insusceptível de ser produzida, quer pelo juiz ex officio, quer pelas partes, como por exemplo na inadmissibilidade da produção da prova ilícita, no direito ao silêncio, das provas obtidas mediante as nulidades invocadas, bem como daquelas que ferem a sua vida privada, da dignidade da pessoa humana, que fere a moralidade e os bons costumes e no principio in dúbio pro reo.

7. Quanto ao livre convencimento do juiz, este traduz-se como uma autêntica limitação ao livre convencimento ou persuasão racional, porquanto a livre convicção do juiz, não pode ir ao ponto de desfavorecer o arguido (Art.°, 61º, n°1, alínea c) conjugado com o Art.° 343º, n°1, ambos do CPP).

8. Sendo o ónus da prova primariamente da acusação, pelo menos em um primeiro momento, curial, que o acusado não pode colaborar activamente na produção da prova, sob pena de ferir o principio nemo tenetur, além de ter reflexos no principio da dignidade da pessoa humana.

9. Disserta com habitual precisão Germano Marques da Silva, que o arguido presume-se inocente pelo que não se exige actividade probatória alguma em ordem de comprovar esta verdade interina do processo, tendo em conta de que se isto lhe fosse exigido lhe estaria a impor o encargo às vezes de impossível realização. Por isso, dizer-se que incumbe à acusação a prova dos factos imputados ao arguido.

10. O que uma vez mais não se verifica, pois na falta de prova dos factos imputados aos arguidos aqui recorrentes, com o devido respeito, o acórdão sub judice puniu os mesmos baseando-se em meras convicções ou em prova nula.

11. Verifica-se que a factualidade dada como provada inerente aos arguidos ora recorrentes foi incorrectamente julgada e que a única prova, e tendo sempre presente o princípio do “indubio pro reo”, são apenas e tão as meras suposições e conclusões do douto tribunal a quo, pois nunca em tempo algum, foi visualizado por nenhum dos elementos da PJ, ou por outrem, que os ora recorrentes tenham procedido à prática de algum facto susceptível de censura penal, não percebendo os ora recorrentes como pode o Tribunal a quo dar como provada a factualidade no sentido de os arguidos se dedicavam aos crimes pelos quais foram condenados.

12. Note-se que ao longo das audiências de discussão em julgamento em apreço, nenhuma prova logrou resultar no sentido de que os ora recorrentes se dedicassem a esse crimes.

13. Foi assim que o Douto Tribunal a quo tentou ultrapassar a fraqueza de uma demorada investigação, tratou de apresentar os recorrentes como os responsáveis das acções de outros

de quem nada sabiam, nem cuidaram em responsabilizar

(arguido DD, por exemplo). Dos ora recorrentes se passou a dizer, a pensar, a presumir, mas de concreto nunca nada se apresentou.

14. A Acusação, bem como a própria Decisão final, reiteram uma prática judiciária que vem sendo frequente mas que, salvo o devido respeito, não é correcta.

15. Donde, o Tribunal a quo, ao formar a sua convicção íntima, valorou erradamente a prova produzida em audiência, pois uma correcta apreciação e valoração da mesma imporia decisão diferente da aplicada aos ora recorrentes.

16. Na sua Fundamentação, O Douto Tribunal "a quo" não apresenta uma indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, donde se conclui pela existência de violação ao preceituado no artigo n.° 374.º, n.° 2, do Código de Processo Penal, nulidade que se argúi.

Do vicio ínsito no artigo 410.º, n.° 2, alínea c) e da impugnação da matéria de facto - artigo 412.º, n.° 3, alíneas a) e b), ambos do Código de Processo Penal.

Do erro notório na apreciação das provas

.

17. O vício tem de resultar, como se referiu, do texto da decisão recorrida, «por si só ou conjugada com as regras da experiência comum», isto é, sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a declarações ou a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo ou até da audiência.

18. Tendo presentes os elementos de integração do conceito de "erro notório" na apreciação da prova, enunciados pela doutrina e jurisprudência maioritárias, há que apreciar nesta perspectiva a decisão de que se recorre.

19. Neste sentido, os factos, dados como provados, estão em contradição com factos dados como não provados no aludido acórdão,

20. Face ao exposto e na senda do entendimento dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.01.2004, Proc. 30P3213 e de 24.03.2004, Proc. 30P4043, disponíveis em www.dgsi.pt, a compreensão e a possibilidade de acompanhamento do percurso lógico e intelectual seguido na fundamentação de uma decisão sobre a matéria de facto, quando respeite a factos que só podem ter sido deduzidos ou adquiridos segundo as regras próprias das presunções naturais, constitui um elemento relevante para a verificação da (in)existência dos vícios do artigo 410º, n° 2, do Código de Processo Penal, especialmente do erro notório na apreciação da prova, referido na alínea c)i3, conforme se verifica na apreciação em causa.

21. Ora, entendendo correntemente a jurisprudência que o erro notório na apreciação da prova consiste em se ter dado como provado algo que notoriamente está errado, sendo o erro detectável por qualquer pessoa minimamente atenta, tal vício claramente se verifica por tudo o que foi dito, para além dos enunciados no presente recurso, violação objectiva do artigo 32.º da CRP.

22. Os arguidos/recorrentes, colocam, assim, em causa o princípio da livre apreciação da prova, patente, como acima se referiu, no art. 127.º do Código de Processo Penal.

23. No nosso entender, na fundamentação da sua convicção, o Tribunal a quo não foi lógico e congruente, consistente e suficiente, não explicando, a partir da prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado.

24. Trata-se assim de um vício que existe quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditórios, o que sucedeu no caso vertente no que tange ao facto de, na verdade, o ora recorrente desconhecer ter participado, ou mesmo saber existir, uma alegada associação criminosa, pois.

25. Poder-se-á dizer ainda, em laia de conclusão, que está hoje conceituai e definitivamente assente que o vício ínsito na referenciada alínea c) do n° 2º do artigo 410º do CPP, é um vício de raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão. Erro tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria de facto provada ou excluindo dela algum facto essencial - vd., por todos, o Acórdão do STJ de 30.09.98 - Processo n° 565/98.

26. Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados, nem os meios de prova, mas os elementos que em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos constituem o substrato racional que conduziu a que a convicção do Tribunal se formasse em determinado sentido, ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência.

27. E tal fundamentação deverá, intraprocessualmente, permitir aos sujeitos processuais e ao Tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que lhe subjaz, pela via do recurso (cfr. artigo 410º, n° 2º do CPP).

28. Por outro lado, extraprocessualmente, a fundamentação deve assegurar pelo conteúdo, um respeito efectivo pelo princípio da legalidade na sentença, e a própria independência e imparcialidade dos juízes, uma vez que os destinatários da decisão não são apenas os sujeitos processuais, mas a própria sociedade.

29. Temperando-se, assim, o sistema de livre apreciação das provas (artigo 127º do CPP), com a possibilidade de controlo imposto pela obrigatoriedade duma motivação racional da convicção formada, evitar-se-ão situações em que se impute ao julgador a avaliação “caprichosa” ou “arbitrária” da prova, e, sobretudo, justificar-se-á a confiança no julgador ao ser-lhe conferida pela liberdade de apreciação da prova garantindo-se, simultaneamente a credibilidade na Justiça (vd. Marques Ferreira, O novo Código de Processo Penal, CEJ, 229 e segs.).

30. E, nesta matéria, diremos nós, que se assume, como fundamental, o princípio da imediação, isto é, a relação de proximidade comunicante entre o Tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão que, pelos vistos, foi inexistente, perdurando, infundadamente, a ideia desconcertante da condenação dos recorrentes por tráfico de estupefacientes.

31. Entendem desta forma, os ora recorrentes que a existência de erro notório na apreciação da prova consistiu, tal como acima se mencionou, em se dar como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar, tanto mais que os testemunhos e provas anteriormente citados apontam em sentido diverso.

32. O Tribunal a quo, ao formar a sua convicção íntima, nula pelas razões acima elencadas, valorou erradamente a prova produzida em audiência, pois uma correcta apreciação e valoração da mesma imporiam, sem dúvida, outra decisão e a aplicação de uma pena, mas não aquela que foi aplicada aos ora recorrentes.

33. Deste modo, conclui-se que o Douto Acórdão de que se recorre violou o disposto no artigo 410 n° 2 al. c), pelo que, atento ao vício invocado e demonstrado deve determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, conforme art. 426º n° 1 do C.P.Penal.

34.

Da nulidade da sentença

35. O dever de fundamentar as decisões judiciais decorre directamente da Constituição: “as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prescrita na lei” - artigo 205.º, n.° 1 da Constituição da República portuguesa, o que não ocorreu, nem se verificou no caso vertente como atrás melhor se explanou e para onde se remete.

36. O art. 410.º, n.° 2, al. b) do Código de Processo Penal ao considerar vício da decisão a “contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão”, indica-nos uma das características básicas da fundamentação: a coerência.

37. Desta forma, “A apreciação crítica das provas consiste na exposição do processo racional e lógico pelo qual o tribunal considerou os factos provados ou não provados, com base na prova produzida, de modo a permitir compreender o motivo pelo qual o tribunal julgou suficientes ou prevalecentes os meios de prova que suportam a decisão negativa ou positiva da matéria de facto em causa.

38. Necessário é que a apreciação crítica das provas expresse uma decisão ponderada, não arbitrária, compreensível para a generalidade dos cidadãos (...) face às provas concretamente produzidas (que bem podem ser contraditórias entre si) e às regras da ciência, da lógica e da experiência, que enformam e limitam o princípio da livre apreciação da prova consagrado positivamente no art. 127. ° do CPP.

39. A motivação da decisão não pode confundir-se com a exposição de todo e qualquer detalhe, levando amiúde as motivações redundantes e substancialmente inúteis”, conforme Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 16-10-2007, Processo n.° 1238/07-1, disponível em www.dgsi.pt.

40. Desta forma, verifica-se ainda que o acórdão de que agora se interpõe recurso, padece de nulidade, por violação do disposto no art. 374.º, n.° 2 do Código de Processo Penal, em virtude de não proceder ao exame crítico das provas, limitando-se o Tribunal “a quo” a efectuar meros juízos conclusivos, valorando inclusivamente o que não devia ser valorado, por estar ferido de nulidade, senão vejamos:

Da medida da pena aplicada aos ora recorrentes:

41. Analisando os critérios legais, poderíamos resumir toda a problemática da escolha e medida da pena na escolha da pena (art. 70º), em que o agente deve ser apreciado como a pessoa que é e na fixação do quantum da pena (art. 71º), sendo que o agente deve ser apreciado por aquilo que fez.

42. Dispõe o art. 40º do C. Penal que: 1. A aplicação da pena ... visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade". 2. Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

43. O art. 71º, n° 1 (denotando não ter sido adaptado à nova redacção do art. 40º com a qual importa harmonizá-lo) estabelece um critério geral segundo o qual a medida da pena deve fazer-se em função da culpa do agente e das exigência de prevenção. Critério que é precisado depois no n°2: na determinação da pena há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele.

44. Reconduzindo-se os factores concretos a ter em conta, definidos nas várias alíneas do citado n°2, a três grupos ou núcleos fundamentais: factores relativos à execução do facto {alíneas a), b) e c)}; factores relativos à personalidade do agente {alíneas d) e f)}; e factores relativos à conduta do agente anterior e posterior a facto {alínea e)}.

45. A determinação da medida concreta das penas aplicada ao arguido e das respectivas penas aplicadas em cúmulo jurídico não se encontra devidamente fundamentada pelo acórdão recorrido nos critérios definidos nos artigos 40º e 71º do CP e, quanto ao cúmulo, no art. 77º do mesmo Diploma.

46. A insuficiência da matéria de facto provada, como se demonstrou, significa que os factos apurados e constantes da decisão recorrida são insuficientes para a decisão de direito, do ponto de vista de outras soluções que se perfilem, circunstâncias relevantes para a determinação desta última, e isto porque o tribunal deixou de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes resultantes da discussão da causa, ou ainda porque não investigou factos que deviam ter sido apurados na audiência, vista a sua importância para a decisão, por exemplo, para a escolha ou determinação da pena.

47. Assim, não tendo o tribunal indagado das condições pessoais (familiares) e económicas dos agentes em profundidade verifica-se o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão prevista na alínea a) do n.° 2 do artigo 410.º do Código Penal. Em suma, o modelo do Código Penal é de prevenção na qual a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto.

48. A culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo, razão pela qual se pugna pela absolvição dos ora recorrentes.

49. Caso assim não se entenda, sempre se pugnará uma pena extremamente reduzida e suspensa na sua execução, porquanto o juízo de prognose, que tão pouco foi minimamente debatido em sede de Acórdão, é efectivamente favorável para os ora recorrentes, em particular, para a arguida BB.

Do Recurso da matéria de Direito

50. Ora, não é claro e inequívoco que os ora recorrentes agiram, nem com negligência nem tampouco com dolo, tal como o Douto Acórdão veio a fixar.

51. Só por mera cautela de patrocínio trará a defesa a V. Excelências esta questão, ou seja, se esta fronteira em algum momento se atingiu pois, a nossa tese, tal como se demonstrou, assenta sim no erro na apreciação da prova e na consequente absolvição dos arguidos ora recorrentes.

52. Na verdade, julgou erradamente a prova que se produziu em audiência e, bem assim os resultados que dessa prova retirou não são de molde a decidir da forma como o Douto Tribunal Colectivo o fez, salvo o devido respeito, que se reitera.

53. Pese embora a excelente definição do tipo legal de crime que o tribunal a quo efectuou, não foi este capaz de demonstrar que o crime em causa de que os arguidos ora recorrentes vêm interpor recurso, não se enquadra no de mesmo, aplicando-lhes uma pena injusta e desadequada, não tendo sido capaz de valorar a complexivamente de todas as circunstâncias do caso como alegou, requerendo a junção aos autos das actas em que se determina a comunicação da “alteração não substancial dos factos”.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu, conforme fls. 5040-1, dizendo que o presente recurso é uma reprodução integral e ipsis verbis do anterior recurso interposto da 1.ª instância para a Relação, sem nada de novo acrescentar, defendendo a improcedência do mesmo e expressando a sua posição nestes termos:

“O Tribunal da Relação, enquanto Tribunal superior de recurso, apenas pode conhecer a matéria de facto assente como provada e não provada pela Iª instância (afora as situações previstas no art° 410°, n.2 do CPP), quando o recorrente satisfaça as exigências formais definidas pelo art° 412°, n. 3 do CPP.

O Acórdão ora impugnado (desta Relação) realizou uma perfeita, correcta e legal valoração das provas, concluindo pela sua submissão às normas penais aplicáveis.

Como acima se sublinhou e de novo se enfatiza, as recorrentes dirigem-se ao Venerando Supremo, reeditando tudo quanto já antes haviam impugnado. Por isso, o Ministério Público já teve oportunidade de responder, em toda a sua extensão ao recurso (fls. 4315, do 20° vol.).

Deste modo e porque, o arguido “repetiu integralmente” a sua anterior motivação, nada mais se nos oferece acrescentar - e até para obviar a repetições - antes aqui se opta por louvarmo-nos naquela “resposta”, que aqui se dá por reproduzida para todos os efeitos legais.

Em conclusão:

1 - A lei mostra-se aplicada e a prova foi valorada em conformidade.

2 - O Acórdão não padece de falta de fundamentação,