Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

*

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo acima referenciado, do 1º Juízo de Instância Criminal da comarca do Baixo Vouga, foram condenados, entre outros, os arguidos AA e BB, o primeiro na pena conjunta de 12 anos de prisão, o segundo na pena conjunta de 11 anos de prisão

[1]

.

Interpostos recursos para o Tribunal da Relação do Porto por ambos os arguidos foi confirmada a decisão relativamente ao arguido AA, tendo sido concedido parcial provimento ao recurso do arguido BB, com absolvição quanto a dois crimes de lenocínio agravado, sendo a pena conjunta reduzida para 10 anos de prisão.

Os arguidos interpõem agora recurso para este Supremo Tribunal.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada pelo arguido AA

[2]

:

1ª – Há controvérsia doutrinal e Jurisprudencial sobre a Unidade ou Pluralidade de infrações (crimes), quando se trata de várias mulheres a exercer a prostituição.

2ª – Na nossa modesta opinião, a matéria provada nos autos integra a unidade de infração, no mesmo sentido veja-se o douto Despacho de Pronúncia, proferido pelo Mmº Juiz de Instrução, a fls…

3ª – Salvo o devido respeito, a matéria provada espelha que o Recorrente, obedecendo a um único desígnio criminoso de obter vantagens patrimoniais com a atividade da prostituição, e sem utilização dos meios do nº 2, do artº 169, explorou o exercício dessa atividade em relação a oito mulheres.

4ª – Por isso, e por o bem jurídico protegido pelo crime de lenocínio simples do nº 1, do artº 169, do C.P., não ter natureza eminentemente pessoal (mas sim geral), deve o Recorrente ser condenado apenas por um crime desses (revogando-se nessa parte o douto Acórdão recorrido, que, ao condená-lo por oito crimes – um por cada uma das oito mulheres -, violou, além dessa norma, a do artº 30, nº 1, do C.P.).

5ª – Acresce que, na nossa modesta opinião, a incriminação do crime de lenocínio simples, na sua formulação atual, não incorpora um bem jurídico digno de tutela penal, pelo que contraria o artº 18, nº 2, da C.R.P., uma vez que este impõe que não pode haver intervenção punitiva estatal onde não se divise o propósito de tutela de bens jurídico – penais.

6ª – Ao abrigo do artº 204, da C.R.P., deve ser recusada a aplicação da norma do artº 169, nº 1, do atual C.P., com fundamento na sua inconstitucionalidade material, por violação do artº 18, nº 2, al. b), da Constituição da República Portuguesa, consequentemente deve o Recorrente ser absolvido dos oito crimes de lenocínio simples em que foi condenado, revogando-se, assim, nessa parte, o douto Acórdão recorrido.

7ª – O douto Acórdão recorrido interpretou a norma do artº 169, nº 1, do C.P., como se a mesma incriminasse a conduta do Recorrente, isto é, como se exigir “quantias pecuniárias diárias resultantes da prática da prostituição”, por si só, seja fomentar, favorecer ou facilitar o exercício da prostituição.

8ª – Com o devido respeito, considera o Recorrente errada esta interpretação, pois entende, que no caso tratou-se de mero “rufianismo”, porquanto o Recorrente não promoveu ativamente a prostituição, apenas se aproveitou da atuação sexual alheia.

9ª – Sem prescindir, dando por integralmente reproduzidas, as questões Jurisprudenciais e doutrinais nesta matéria, que se referem no “corpo desta motivação”, cremos que, estamos perante um crime continuado, existe um só crime, verificando-se embora a violação repetida do mesmo tipo legal ou a violação plúrima de vários tipos legais de crime, a culpa está acentuadamente diminuída, que um só juízo de censura, e não vários, é possível formular.

10ª – O Recorrente foi levado à repetição do ilícito, porque uma mesma situação exterior o arrasta para o crime, salienta-se que todas as mulheres dizem que quando conheceram o Recorrente, já eram prostitutas, não foi o Recorrente que as iniciou, ou determinou à prostituição, apenas quando estas iam falar com o Recorrente solicitar segurança, este dizia que era preciso pagar esse favor, para permanecerem na mata.

11ª – Existe execução de forma essencialmente homogénea com similitude do mesmo “modus operandi”, o Recorrente estava na mata, quando aparecia mais uma mulher a solicitar “favores” ao Recorrente AA, este pedia pagamento como contrapartida, valores, aliás, negociados entre ambos, pois cada mulher pagava valores diferentes, estas são perentórias em afirmar que aceitavam voluntariamente pagar (Note-se que nenhuma apresentou queixa crime, podendo fazê-lo, durante essa atividade de prostituição).

12ª – Com o devido respeito, e não obstante se conheça a presente divergência doutrinal (dando aqui por reproduzidas as referências feitas em sede de Motivação), consideramos mais correta a posição dos que defendem que o bem jurídico protegido pelo tipo legal, não é de natureza eminentemente pessoal, mas social (trata-se de crime público), no sentido da proteção de valores ético – sociais da sexualidade, na comunidade.

13ª – Defendemos aqui expressamente que “in casu”, deve ser punida a atividade criminosa, a profissão, um único crime de lenocínio, pois na execução da mesma resolução favorece a prostituição de várias mulheres.

14ª – Salvo o devido respeito, deve o Recorrente ser condenado por um único crime.

15ª – Reformulando-se as penas concretas, e em Cúmulo Jurídico, condenar o Recorrente em pena única nunca superior a 8 (oito) anos de prisão.

16ª – Qualquer interpretação contrária dos artºs 169 e 30, do C.P., no sentido da existência do concurso real e efetivo, quanto ao crime de lenocínio, como consta do Acórdão recorrido, é inconstitucional, porque viola os artºs 32 e 29, ambos da C.R.P., violando as garantias de defesa e o Princípio “ne bis in idem”.

SEM PRESCINDIR,

POR MERA CAUTELA

DA MEDIDA DA PENA

Por mera cautela e sem prescindir, caso Vossas Excelências Excelentíssimos Senhores Conselheiros, assim não entendam, então impõe-se reduzir as penas concretas aplicadas pois as mesmas pecam por excessivas e ultrapassam a culpa do recorrente na prática dos factos.

17ª – O Recorrente AA foi condenado por:

-

oito crimes de lenocínio agravado

, previstos e punidos pelo artigo 169º, nºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal, nas penas de

3 anos de prisão

(ofendida CC);

3 anos e 3 meses de prisão

(ofendida DD);

2 anos e 10 meses de prisão

(ofendida EE);

3 anos de prisão

(ofendida FF);

3 anos de prisão

(ofendida GG);

3 anos de prisão

(ofendida HH);

3 anos de prisão

(ofendida II) e

3 anos de prisão

(ofendida JJ), respectivamente;

-

oito crimes de lenocínio simples

, previstos e punidos pelo artigo 169º, nº 1, do Código Penal, nas penas de

1 ano e 6 meses de prisão

(ofendida LL);

1 ano e 6 meses de prisão

(ofendida MM);

1 ano e 6 meses de prisão

(ofendida NN);

1 ano e 6 meses de prisão

(ofendida OO);

1 ano e 6 meses de prisão

(ofendida PP);

1 ano e 6 meses de prisão

(ofendida QQ);

1 ano e 3 meses de prisão

(ofendida RR) e

1 ano e 3 meses de prisão

(ofendida SS), respectivamente;

-

um crime de extorsão simples

, previsto e punido pelo artigo 223º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão (ofendida TT);

-

um crime de coacção simples

, previsto e punido pelo artigo 154º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão (ofendida DD), e

-

um crime de detenção de arma proibida

, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), da Lei 5/2006, de 23-02, com as alterações introduzidas pela Lei 17/2009, de 06-05, na pena de 1 ano de prisão (munições).

Condenar o arguido

AA

, em cúmulo jurídico, na

pena única de 12 (doze) anos de prisão

.

18ª - A medida da pena deve ser fixada em função da culpa e exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor do agente (artºs 40, 71 e 72, todos do C.P.).

19ª - Dando por assente que as penas a aplicar necessariamente se mostram balizadas pela medida da culpa, e atentas as molduras penais abstratas, entende-se, salvo o devido respeito, que as penas aplicadas pecam por excessivas e ultrapassam a medida da culpa.

20ª - Como é consabido, a pena deve ter uma finalidade ressocializadora, e para a sua determinação, o tribunal deve ponderar a personalidade do agente, as condições da sua vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível, as circunstâncias em que os crimes foram praticados, a média gravidade dos mesmos, pois foi o aproveitar a situação já existente e viver à custa do ganho advindo da prostituição.

21ª – Deve em especial ponderar-se, a sua integração social, profissional e familiar, o seu bom comportamento no Estabelecimento Prisional, ser pessoa com hábitos de trabalho, a idade, o tempo entretanto, decorrido, ausência de antecedentes criminais por este tipo de crime, as suas dificuldades económicas, que levam a mulher também à prostituição, a sua saúde precária, os graves e sérios problemas de saúde cardíacos da sua filha menor, e o valor dos tratamentos.

De relevante para a fixação da Medida da Pena a saúde da filha menor e do Recorrente AA, com doenças crónicas, a vida difícil da mulher UU, que sacrificava o corpo para obter dinheiro para poder comprar comida e medicamentos para a filha. A união familiar existente e entre-ajuda, as origens familiares humildes.

A saúde precária do Recorrente AA, a privação da liberdade, a interiorização do mal cometido e o bom comportamento prisional.

22ª - Deve ainda, ponderar-se os parâmetros que enformam a Jurisprudência do STJ, em que as penas andam muito mais próximas do limite mínimo das normas incriminadoras.

23ª - Assim, considerando as circunstâncias concretas e todos os factos supra – referidos e molduras penais abstratas, as penas concretas aplicadas pecam por excessivas e ultrapassam a medida da culpa evidenciada na prática dos factos, devendo ser reduzidas para:

Quanto ao Recorrente AA:

-

oito crimes de lenocínio agravado

, previstos e punidos pelo artigo 169º, nºs 1 e 2, alínea a), do Código Penal, nas penas de

2 anos de prisão

(ofendida CC);

2 anos e 3 meses de prisão

(ofendida DD);

1 ano e 4 meses de prisão

(ofendida EE);

2 anos de prisão

(ofendida FF);

2 anos de prisão

(ofendida GG);

2 anos de prisão

(ofendida HH);

2 anos de prisão

(ofendida II) e

2 anos de prisão

(ofendida JJ), respetivamente;

-

oito crimes de lenocínio simples

, previstos e punidos pelo artigo 169º, nº 1, do Código Penal, nas penas de

1 ano de prisão

(ofendida LL);

1 ano de prisão

(ofendida MM);

1 ano de prisão

(ofendida NN);

1 ano de prisão

(ofendida OO);

1 ano de prisão

(ofendida PP);

1 ano de prisão

(ofendida QQ);

1 ano de prisão

(ofendida RR) e

1 ano de prisão

(ofendida SS), respetivamente;

-

um crime de extorsão simples

, previsto e punido pelo artigo 223º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão (ofendida TT);

-

um crime de coação simples

, previsto e punido pelo artigo 154º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão (ofendida DD), e

-

um crime de detenção de arma proibida

, previsto e punido pelo artigo 86º, nº 1, alínea d), da Lei 5/2006, de 23-02, com as alterações introduzidas pela Lei 17/2009, de 06-05, na pena de 1 ano de prisão (munições),

absolvendo-o dos restantes crimes que lhe são imputados.

condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico, na pena única não superior a 9 (nove) anos de prisão.

24ª – Estas penas concretas respeitam o disposto no artº 77, do C.P., do C.P., e são mais adequadas à culpa e às exigências de prevenção, quer geral, quer especial, sendo ainda suficientes para se atingir os fins insertos nas normas incriminadoras, contribuindo para a sua ressocialização.

25ª – O Recorrente tem hábitos de trabalho e competências pessoais para se reinserir socialmente com êxito, tem o apoio da família, tem bom comportamento prisional, é doente, tem uma filha menor, não tem processos pendentes e é a primeira vez que está privado da liberdade, devendo ainda invocar-se o chamado “Dever de Compaixão” que pressupõe que o Tribunal tenha em consideração todas as razões do contexto social e da história da pessoa, que podem explicar ou eventualmente atenuar a sua responsabilidade.

26ª – Tudo ponderado, entende-se que a pena, para ser fixada na medida justa, adequada e necessária, é suficiente a aplicação de uma pena única, nunca superior a 9 anos de prisão, esta é suficiente para se atingir os fins insertos na norma incriminadora e contribui para a plena socialização do Recorrente, sendo que satisfaz às necessidades de prevenção geral e especial.

27ª – A decisão recorrida, para além de outras normas e princípios, violou o artº 410, nº 2, do C.P.P.; violou os artºs 14; 30; 40, nº 2; 43; 50; 71; 77; 79; 72; 30; 169; 219 e 158, todos do C.P.; violou os princípios consagrados nos artºs 18, nº 2, al. b); 32, nºs 1 e 5; 29; 203; 204, e artº 205, da C.R.P., violação que aqui se invoca, também com o objetivo de dar cumprimento ao disposto no artº 72, da Lei do Tribunal Constitucional.

Por sua vez, o arguido BB extraiu da motivação apresentada as seguintes conclusões:

1. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 169°/1 DO CÓDIGO PENAL;

A. O art. 169°/1 do Código Penal é materialmente inconstitucional, por violação do art. 18°/2 da CRP, porquanto na sua versão actual não tutela qualquer bem jurídico digno de tutela penal;

B. Ao abrigo do artigo 204° da Constituição, deve ser recusada a aplicação da norma do artigo 169° n° 1 do atual Código Penal, com fundamento na sua inconstitucionalidade material, por violação do artigo 18° n° 2;

C. O recorrente ser absolvido dos cinco crimes de lenocínio simples em que foi condenado, revogando-se assim nessa parte o douto acórdão recorrido (que violou as normas indicadas no ponto A.

2. CRIME CONTINUADO DO CRIME DE LENOCÍNIO SIMPLES

D. Da matéria provada resulta que o recorrente, obedecendo a um único desígnio criminoso de obter vantagens patrimoniais com a atividade da prostituição, e sem utilização dos meios do n° 2 do artigo 169°, explorou o exercício dessa atividade em relação a cinco mulheres;

E. Os cinco crimes de lenocínio simples foram praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar, com uma mesma e única actuação homogénea;

F. O crime de lenocínio simples do n° 1 do artigo 169° do Código Penal não tem natureza eminentemente pessoal (mas sim geral), pelo que, deve o recorrente ser condenado apenas por um crime desses (revogando-se nessa parte o douto acórdão recorrido, que, ao condená-lo por cinco crimes - um por cada uma das cinco mulheres -, violou, além dessa norma, a do artigo 30° nº 1 do mesmo diploma);

3. NÃO PREENCHIMENTO DO TIPO LEGAL DE "BRANQUEAMENTO"

G. Salvo melhor entendimento, a matéria de facto provada é insuficiente para condenar o recorrente pela prática do crime de branqueamento, p. e p. pelo art. 368°-A do Código Penal;

H. O tribunal entendeu que o arguido dissimulou as vantagens obtidas com o lenocínio através da compra do veículo automóvel, com a matrícula ...-PR, que colocou em nome de terceiro, só que, por mais paradoxal que pareça, tal veículo foi adquirido a crédito por terceiros (vide factos provados 344 e 345);

I. Se o arguido não pagou o preço (ainda hoje o veículo não se encontra pago!), não podia ser condenado por utilizar dinheiro obtido com a "actividade" no pagamento desse preço "não pago".

J. A decisão recorrida, por essa razão, violou o art. 368°-A do Código Penal, pelo que deve o recorrente ser absolvido da prática desse crime.

4. MEDIDA DA PENA

K. As penas parcelares e única aplicadas ao recorrente são excessivas e desproporcionadas, porque o tribunal a quo: 1) conferiu um peso muito agravativo ao passado criminal dele; 2) valorou pouco a circunstância de ele beneficiar de inserção familiar, profissional e social; 3) em relação ao lenocínio simples em que é ofendida VV, não refletiu devidamente na medida da pena a menor ilicitude derivada do facto de ela só se ter prostituído durante alguns dias; 4) não valorou o facto de todos os crimes estarem relacionados com uma única circunstância: prostituição. L. O tribunal "a quo" violou as normas dos artigos 40° n° 1, 71° n°s 1 e 2, alíneas a), d) e e), e 77° n° 1 do Código Penal, bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade das penas, devendo ser aplicadas ao recorrente penas de prisão em medidas nunca superiores às pedidas no ponto 4.11 da motivação;

5. DECLARAÇÃO DE PERDA A FAVOR DO ESTADO DO VEÍCULO AUTOMÓVEL

COM A MATRÍCULA ...-ZC.

M. Não sendo o veículo automóvel com a matrícula ...-ZC, propriedade do recorrente, um objeto perigoso, nem oferecendo sério risco de ser utilizado para a prática de novos crimes, ao declarar a sua perda a favor do Estado, o tribunal a quo violou o artigo 109° n° 1 do Código Penal, razão pelo qual deve o douto acórdão recorrido ser nessa parte revogado.

Na contra-motivação o Ministério Público, após detalhada análise das questões suscitadas pelos arguidos AA e BB, pugna pela improcedência de ambos os recursos.

Nesta instância a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer no qual se pronuncia no sentido da não admissibilidade dos recursos no que concerne a todas as questões suscitadas pelos recorrentes com excepção da atinente à determinação das penas únicas, atenta a irrecorribilidade da decisão impugnada relativamente aos crimes em concurso, penas únicas que, por adequadas e justas, entende deverem ser confirmadas.

Responderam ambos os recorrentes manifestando-se no sentido da admissibilidade dos recursos que interpuseram, alegando o arguido XX inexistir dupla conforme no que a si respeita, sendo a pena que lhe foi aplicada superior a 8 anos de prisão, invocando o arguido AA que o não conhecimento do recurso por si interposto constituiria uma restrição das garantias de defesa, com postergação do seu direito ao recurso, o que redundaria em inconstitucionalidade por violação do n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa.

No exame preliminar relegou-se para conferência, por razões de economia e de celeridade processual, o conhecimento da questão prévia suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta do não conhecimento parcial dos recursos.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

*

Questão a decidir em primeiro lugar é a suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta atinente à inadmissibilidade parcial dos recursos.

Decidindo, dir-se-á.

A lei adjectiva penal manda rejeitar o recurso sempre que seja manifesta a sua improcedência, se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do artigo 414º e o recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afecte a totalidade do recurso nos termos do n.º 3 do artigo 417º – n.º 1 do artigo 420º.

Primeira causa de não admissão do recurso prevista no n.º 2 do artigo 414º é a da irrecorribilidade da decisão.

De acordo com o preceituado no artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, o que significa, como este Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo

[3]

.

Mais vem este Supremo Tribunal de Justiça entendendo, maioritariamente, que a decisão proferida em recurso que reduz a pena imposta, nomeadamente por absolvição do arguido relativamente a crime ou crimes por que foi condenado pelo tribunal recorrido, deve ser considerada confirmatória para efeitos do disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, porquanto não seria compreensível que o arguido tivesse que conformar-se com a decisão que mantém a pena, no entanto, já pudesse impugná-la caso a pena seja reduzida por absolvição relativamente a um ou mais dos crimes objecto do recurso

[4]

.

No caso vertente estamos perante decisão condenatória de 1ª instância confirmada pelo Tribunal da Relação, sendo todas as penas parcelares aplicadas a ambos os recorrentes não superiores a 8 anos de prisão, conquanto as penas conjuntas cominadas ultrapassem aquele patamar.

Deste modo, certo é ser irrecorrível a decisão impugnada no que respeita às penas parcelares aplicadas a ambos os recorrentes, a significar que relativamente à condenação de ambos os recorrentes por todos os crimes em concurso está este Supremo Tribunal impossibilitado de exercer qualquer sindicação, sindicação que só é admissível no que tange às penas conjuntas cominadas, ou seja, no que concerne à operação de formação ou determinação das penas únicas. Com efeito, estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação dos recorrentes por cada um desses crimes

[5]

. A verdade é que relativamente a todos os crimes em concurso o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso, ou seja, que a jusante das condenações se situam.

De outra forma estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem (n.º 5 do artigo 29º da Constituição), concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido

[6]

, sendo certo que, ao contrário do alegado pelo recorrente AA, a limitação do recurso à pena ou penas superiores a 8 anos de prisão, não é inconstitucional por ofensa do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República, consabido que, como o Tribunal Constitucional vem decidindo, a apreciação de qualquer processo por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas

[7]

.

Aliás, é essa a solução consagrada na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ao estabelecer o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal – artigo 2º, do Protocolo n.º 7 Adicional à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

Há pois que rejeitar ambos os recursos nesta parte.

*

Passando ao conhecimento da parte não rejeitada dos recursos, qual seja a atinente à operação de formação das penas conjuntas, importa ter presente a matéria de facto assente pelas instâncias.

As instâncias consideraram provados os seguintes factos:

1 - Os arguidos YY (também conhecido pelas alcunhas de Z... B... e Z... P...), ZZ (também conhecido pelas alcunhas de C... e M...) e BB (também conhecido pela alcunha de C...), à época dos factos que a seguir se descrevem e até 06 de Janeiro de 2010, vinham, de forma regular, a explorar a prática da prostituição por parte de mulheres que praticavam relações sexuais com homens que para tal fim as procuravam, a troco de dinheiro, do qual uma parte era àqueles entregue.

2 - Os arguidos AA, ZZ e XX já se dedicavam a tal actividade há vários anos, conhecendo-se uns aos outros.

3 - Nesse contexto, os mesmos foram estreitando relações, atuando, relativamente a várias dessas mulheres, de forma concertada, assim exercendo um controlo territorial sobre os locais onde elas se prostituíam e outras que ali se fossem estabelecendo na prostituição, tudo com a finalidade de maximizarem os lucros obtidos com tal atividade de proxenetismo.