Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Nos autos de processo comum com o nº 77/07.8TAPTB da comarca de Ponte da Barca, foi submetido a julgamento pelo tribunal colectivo o arguido AA, devidamente id. nos autos, que vinha pronunciado pela prática de um crime de violação, na forma agravada, p. e p. pelos arts 164º, nº 1. e 177º. Nº 4, do Código Penal, e de um crime de abuso sexual de crianças, p. p. pelo artº 172º, nº 1, do mesmo Código.

Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 5 de Fevereiro de 2009 que absolveu o arguido da prática do crime de abuso sexual de crianças, actualmente p. e p. pelo artº 171º, nº 1 do Código Penal e condenou o mesmo arguido pela prática, como autor material, de um crime de violação, na forma agravada, p. p. à data dos factos, pelos arts. 164º, nº 1, e 177º, nº 4, do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.

Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, que por seu acórdão de 14 de Setembro de 2009, julgou procedente o recurso e, consequentemente, anulou o acórdão recorrido “para que o Tribunal a quo reformule a decisão da matéria de facto, completando-a com a indicação clara da prova que lhe permitiu dar como provados os factos apontados e fazendo um completo e explícito exame crítico das provas ou, caso entenda necessário, a realização de novo julgamento.”

Veio então a efectuar-se reunião do Tribunal colectivo que realizou o julgamento, e a ser proferido novo acórdão em 14 de Janeiro de 2010, que manteve a parte decisória do anterior, ou seja: absolveu o arguido da prática do crime de abuso sexual de crianças, actualmente p. e p. pelo artº 171º, nº 1 do Código Penal e condenou o mesmo arguido pela prática, como autor material, de um crime de violação, na forma agravada, p. p. à data dos factos, pelos arts. 164º, nº 1, e 177º, nº 4, do Cód. Penal, na pena de 6(seis) anos de prisão.

De novo inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães, que por douto acórdão de 10 de Maio de 2010, decidiu “considerar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência,

altera-se a decisão recorrida, nestes termos

:

1.

No que se reporta à matéria de facto dada como assente, procede-se às seguintes alterações

:

a) Onde se lê Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00),

introduzindo-lhe em seguida o pénis erecto na vagina, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, desflorando-a sexualmente

passará a constar Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00),

friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.

b) Onde se lê O arguido sabia a idade de BB e,

ao manter com ela relações de cópula completa

, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela passará a constar O arguido sabia a idade de

BB e, ao agir da forma descrita,

fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.

c) Onde se lê Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade,

a manter consigo relação de cópula

passará a constar Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade,

a manter consigo a relação acima descrita.

2.

Adita-se à matéria de facto não provada o seguinte

:

O arguido desflorou sexualmente a menor;

O arguido manteve com a menor relações de cópula completa.

3.

Condena-se o arguido, pela prática de um crime de coacção sexual agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts 163 nº1 e 177 nº4, ambas do C.Penal, na versão vigente à data da prática dos factos, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.

4.

No demais, mantém-se o decidido

.

Condena-se o recorrente no pagamento da taxa de justiça de 5 UC., atento o seu parcial decaimento e a complexidade das matérias em apreciação.”

Continuando inconformado, recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na respectiva motivação do recurso:

1.ª O Supremo Tribunal de Justiça nos termos do art.º 410.º n.º 2 alíneas a) e c), pode reapreciar a matéria de facto dado como provada pelas instancias desde que a esta seja insuficiente ou haja erro notório na apreciação da mesma.

2.ª- - Considera o recorrente insuficiente que se dê como provado que houve a ejaculação quando relatório de Buscas e Apreensão elaborada pela Policia Judiciária que resultou provado que no interior da viatura não foram encontrados vestígios biológicos.

3.ª- - Salvo melhor opinião, se houve emissio seminis teriam os seus vestígios ser detectados na perícia efectuada.

4ª - Ora, se não houve emissio seminis não é certo que o pénis se encontrava em estado de erecção.

5° - Não devendo este facto ser considerado provado com as legais consequência por violação do disposto no art. 127.º e 374.º C.P.P.

6.ª - No que respeita haver supremacia física do agente em relação à vítima são meras especulações dos Tribunais "a quo".

7ª- - Na verdade, é o Acórdão recorrido que afirma que não se conhece a constituição física do recorrente.

8ª. - Do que se poderá concluir que também não se conhece a constituição física da menor.

9ª - A simples diferença de idades não basta para que se prove a supremacia física do recorrente.

10ª - Pelo que, este facto deve ser considerado não provado por violação do disposto nos art. 127.e e 374.º do C.P.P.

11ª - O elemento essencial para que se verifique o crime de Coação Sexual é a violência física, Comentário Conimbricense - Código Penal tomo I, pg 453 e ss. de Jorge de Figueiredo Dias e Código Penal Anotado 3.ã Edição, pg. 370 de Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos.

12.ª - Não há qualquer violência física na conduta do recorrente.

13ªº - Logo, não praticou um crime de Coação Sexual - art. 163.º, n.º 1 do Código Penal.

14.- - A conduta do arguido deverá ser enquadrada como um crime de Abuso Sexual de Crianças - art. 172.º, n.º1 à data dos factos.

Mas se este não for o entendimento do Venerando Tribunal e considerar tal como faz o Acórdão recorrido que existiu Coação Sexual:

15.ª - Devem considerar-se os factos seguintes:

-	O arguido tinha à data do facto 67 anos;

-	tem agora 70 anos;

-	não tinha antecedentes criminais à data do facto;

-	nunca tinha sido julgado ou sido preso;

-	a sua conduta posterior ao facto é irrepreensível quer criminalmente quer socialmente, não havendo, por isso, qualquer perigo da continuação de actividade criminosa;

-	sempre foi bem visto no seu meio social - ou seja - quer na freguesia de Crasto; quer no local da sua residência em Almada.

16.ª - Há mais de três anos que não há qualquer contacto entre o recorrente e a menor nem qualquer possibilidade desse contacto poder ser reatado.

17ª - A menor continua a viver com uma família de acolhimento e o recorrente está a residirem Almada.

18.ª - O tempo já decorrido sobre o facto sem que se conheça que o recorrente tenha cometido qualquer outro facto criminoso, a idade do mesmo - 70 anos - levam a crer que a probabilidade de recaída não sucederá.

19.ª- - Parece assim que a prevenção especial e a e emenda cívica do recorrente ficam satisfeitas pela aplicação da referida pena de três anos de prisão ao recorrente com a suspensão da sua execução por igual período de tempo.

20ª.- - Com esta ameaça de pena estão asseguradas as finalidades da punição sendo que o recorrente aproveitará a oportunidade de ressocialização que eventualmente lhe estaria a ser oferecida.

Continua o recorrente a entender que a sua conduta deve ser enquadrada no art. 172.º n.º 1 do CP.

21.ª - E sendo assim, dando como inteiramente reproduzido tudo o que supra se concluiu sobre a medida da pena e a sua suspensão em relação ao crime de coacção sexual, nas conclusões 15º, 16º, 17.º, 18.º, 19.º e 20º.-, entende o recorrente que:

Se V.ª Ex.ª considerarem que a sua conduta deve ser juridicamente qualificada como de um crime de Abuso Sexual de Crianças parece justo ser-lhe aplicado uma pena de dois anos e seis meses de prisão suspensa por igual período de tempo.

Mas se V.ª Ex.ª assim, o não entenderem

22.ª- Tendo, em atenção o que igualmente já foi dito acerca da idade do recorrente e dos malefícios que representaria uma pena de liberdade com Estabelecimento Prisional bem como a certeza que não há possibilidade de recaída ou de sucumbência.

23.ª- Seria de considerar o cumprimento da referida pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização através de meios técnicos de controlo à distância.

O Acórdão recorrido violou, no entendimento do recorrente o disposto nos art. 127.º e 374.º do Código de Processo Penal e 50.º, 163.º e 172.º, 173.º e 177.º do CP.

Termos em que,

Dando V.ª Ex.ª provimento ao presente recurso, farão a acostumada JUSTIÇA

Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo:

1 – Embora o tribunal de recurso tenha alterado em parte a matéria de facto, sustentou no mais a decisão da 1ª instância, não se nos afigurando que o recorrente tenha trazido ao presente recurso elementos que possam por em causa tal fixação.

2 – As medidas de atenuação da pena pedidas pelo recorrente, não nos parecem ser de atender porque não houve confissão nem arrependimento, sendo assim insusceptível, ao nível da prevenção especial, a verificação de qualquer interiorização ressocializante.

Assim, e em conformidade com tal entendimento, afigura-se-nos que o recurso não merecerá provimento, devendo ser integralmente mantido o douto acórdão recorrido.

Com o que Vªs Exªs farão, como sempre, a habitual justiça.

Neste Supremo, o Digmo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde escreve.

“1. – O arguido AA havia sido condenado na 1º instância por autoria de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164, nº 1 e 177º, nº 4 do CP.

O acórdão recorrido da Relação de Guimarães veio a condenar o arguido/recorrente por autoria de um crime de coacção sexual agravado p.p. 163º, nº 1 e 177º, nº 4 do C. Penal na versão vigente na data da prática dos factos ao alterar a matéria de facto ficou dado como provado que

a) «Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos … de uma viatura automóvel que aí se encontrava (…)

friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.

»,

b) «O arguido sabia a idade de BB …

e, ao agir da forma descrita

, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consistência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.»,

c) «Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a vontade,

a manter consigo a relação acima descrita

.».

E como

não

provado

«O arguido desflorou sexualmente a menor» e

«O arguido manteve com a menor relações de cópula completa».

Estes factos originaram a alteração dos ilícitos sendo considerado que constituía um acto sexual de relevo que objectivamente havia violado a intimidade da ofendida e o seu direito de determinar livremente a sua sexualidade, acto este ofensivo, em elevado grau, de sentimento de timidez, pudor e vergonha de qualquer pessoa.

E tendo, sido considerado que a actuação do arguido resultou da sua supremacia física, devido à enorme diferença etária entre o arguido (adulto de 67 anos) e a menor (criança impúbere de 12 anos) ocorrida num espaço pequeno (garagem) em que a porta foi fechada, foi decidido que o acto praticado integra o crime de coacção sexual, devido à violência (art. 163º, nº 1) e não o de abuso sexual de criança, art. 172º, nº 1 na redacção em vigor no ano de 2007.

2. – “Na estruturação do CP, no que diz respeito à liberdade e autodeterminação sexual, o legislador introduziu uma importante distinção entre a protecção pura e simples da liberdade sexual, ou seja, do direito de cada um participar em qualquer actividade de cariz sexual, como sujeito activo ou passivo, apenas se e quando o quiser, e a protecção, para além desta liberdade, do livre desenvolvimento dos menores, na área sexual.

Ali protege-se a liberdade do adulto em tudo quanto se reporta à área sexual, enquanto que ali se protege o menor, para além do mais, da sua própria imaturidade em relação à sexualidade” (Ac. STJ de 25/03/2010, Proc. 544/08.6JACBR.S1).

2.1. – Os crimes de coacção sexual (art. 163º) e de abuso sexual de crianças (artº 172º) inserindo-se no capítulo dos crimes contra a liberdade pessoal estão separados pelo bem jurídico protegido, pois a coação sexual situa-se nos crimes contra a liberdade sexual (secção I) e o abuso sexual de crianças nos crimes contra a autodeterminação sexual (secção II).

Neste tipo legal (do então art. 172º do CP) citando os Acórdãos do STJ de 21/6/2007, Proc. 1414/07, 5ª Sec. e de 17/1/08, Proc. 3985/07, 5ª Sec. «visa-se proteger a autodeterminação sexual (…) face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento”, tratando-se de “um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada” . cf. Comentário Conimbricense, págs. 541 e 542.»

Na coacção sexual é protegida a liberdade sexual que constitui o seu núcleo sendo «o bem jurídico a autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa… cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou lugar em que elas se entrega ou ao(s) parceiro(s) também adulto(s) com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este nela(s) consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada, e mais do que isso, torna-se necessária.» (Com. Conimbricense, C.P., T. I, 445).

Não vemos, pois, que perante a matéria de facto dada como provada designadamente idade da vítima/menor, seja possível invocar a supremacia física do arguido como impossibilidade de resistência e por isso fundamento do pressuposto violência, para enquadrar a conduta do arguido no crime de coacção sexual.

Um acto sexual com ou em menor de 14 anos constitui sempre crime que prejudica o desenvolvimento global do próprio menor sendo sempre irrelevante a sua anuência eventual. Não fazendo parte do crime a violência, tais factos, segundo nos parece, se ocorrerem, deverão ter relevância na medida da pena.

Parece-nos, pois que poderá ser atendida a pretensão do arguido recorrente AA, porque os factos provados poderão ser requalificados, devendo ser-lhe atribuído a autoria do crime de abuso sexual de crianças previsto então no nº 1 do art. 172º do C.P.

3. – O arguido/recorrente relativamente à medida da pena acha que deve ser atendido o facto de ter 67 anos à data dos factos e agora 70 anos, a sua conduta posterior ser irrepreensível criminal e socialmente, não haver perigo de continuação de actividade criminosa, não só porque a vítima vive com a família de acolhimento mas também porque ele vive longe, em Almada e não ter com ela contactos há mais de três anos, não ter antecedentes criminais nem nunca ter sido preso ou julgado. Com estes fundamentos considera que ficam satisfeitas a prevenção especial e a sua emenda cívica, devendo por isso a pena ser de 3 anos ou 2 anos e 6 meses, suspensa na sua execução, conforme o crime porque vier a ser condenado ou a uma pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização à distância.

3.1. – A pena tem por finalidade a prevenção, quer preventiva geral quer especial, conforme está previsto constitucionalmente.

Jurisprudencialmente o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado quanto “à medida da pena que é susceptível de revista de correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação dos factores que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis; a falta de indicação dos factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros do quantum exacto, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Ac. STJ de 03.11.2005, p. 2952/05, 5ª sec.).

Na graduação da pena deverá, olhar-se para as funções de prevenção geral especial das penas, não se podendo perder de vista a culpa do arguido.

E só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria, pois as exigências de prevenção especial e a culpa do agente é que poderá estar na base da graduação das penas entre o mínimo e o máximo estabelecidos.

3.2. – O crime de abuso de menor é um crime de perigo abstracto porque é posta em causa a autodeterminação sexual, havendo um prejuízo grave para o livre desenvolvimento da personalidade dos menores, ainda que presumido.

E por isso as exigências de prevenção geral deverão ter uma finalidade muito relevante para preservar estes valores de desenvolvimento atendendo à incapacidade do menor devido à idade.

Mas também é certo que outros elementos, designadamente os de prevenção especial e as relativas ao arguido, não podem deixar de se analisar para a medida da pena a determinar quanto o crime de coacção ou abuso sexual de criança.

3.3. – O tribunal da Relação de Guimarães fundamentou a fixação da pena em 5 anos e 3 meses face à moldura penal abstracta do crime de coacção sexual agravado p.p. pelos arts. 163º, nº 1 e 177º, nº 4 do CP – 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses.

No entanto se o arguido vier a ser condenado por autoria de crime de abuso sexual de criança a moldura penal abstracta passa a ser de 1 a 8 anos de prisão e perante os fundamentos invocados pelo arguido/recorrente parece-nos que a pena poderá ser fixada próxima dos 4 anos.

E não nos parece que possa funcionar também como agravante “a consideração que o arguido goza no seu meio” ao contrário do tribunal recorrido que acabou por não lhe dar valor ao qualificar esta circunstância simultaneamente como agravante e atenuante.

Parece-nos que esta boa conduta dentro das normas vigentes e boa integração social durante 67 anos “que contribui para que seja respeitado por quem o conhece” só poderá funcionar como atenuante.

3.3.1. – O regime de permanência na habitação suscitado pelo arguido/recorrente é um novo regime de execução da pena mas com o limite até 1 ano (art. 44º, nº 1) e excepcionalmente de pena de prisão até 2 anos segundo o disposto no nº 2 do art. 44º do CP.

Mesmo as medidas das penas requeridas pelo arguido/recorrente não poderiam ser executadas neste regime ainda que com fiscalização por meios electrónicos de controlo à distância.

3.3.2. – A suspensão da execução da pena poderá/deverá questionar-se segundo o disposto no art. 50º do CP se a pena vier a ser fixada até 5 anos como nos parece vir a ser possível, então será obrigatório equacionar se essa substituição no cumprimento de um poder-dever.

Verificando-se o requisito formal é necessário verificarem-se os requisitos de ordem material previstos na parte final do nº 1 da mesma disposição legal fundamentam um juízo de prognose favorável – poder-se concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente a punição.

3.3.2.1. – A escolha de todas as penas alternativas ou de substituição têm de ter por base razões de prevenção especial e não ponderações de culpa, pois esta só pode fundamentar a medida concreta da pena (Ac. STJ de 17/1/08).

Parece-nos que, eventualmente, a suspensão da execução da pena poderá satisfazer os fins de punição se se atender à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior o posterior ao crime, à circunstância única em que ocorreu, ao seu local de residência, ainda que submetida a deveres, designadamente não se deslocar à zona onde vive a menor e atribuir-lhe um montante indemnizatório significativo.

Assim e por tudo isto parece-nos que poderá ser dado provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido AA, quanto à requalificação do crime e consequentemente à medida da pena e eventual suspensão da sua execução.”

Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.

Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência após os visos legais em simultâneo.

A matéria fáctica apurada pelas instâncias é a seguinte:

Factos Provados

O arguido, embora resida habitualmente na região de Lisboa, desloca-se amiúde a Ponte da Barca, mais concretamente à freguesia de Crasto, lugar da ............., donde é natural e possui casa, e onde é apelidado de "C.......".

No dia 8 de Abril de 2007, domingo de Páscoa, e com o pretexto de lhe pretender oferecer uma bicicleta, o arguido chamou BB nascida a 13 de Julho de 1994, ao interior de uma garagem de que é proprietário, a cerca de 200 m da sua casa.

Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00),

friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.

Para conseguir o silêncio da menor, e sabendo que esta era oriunda de uma família economicamente carenciada e ansiava pelos mesmos, o arguido presenteou-a com uma bicicleta, um telemóvel e, pelo menos duas vezes, carregamentos deste (de € 5,00 cada).

O arguido sabia a idade de

BB e, ao agir da forma descrita,

fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.

Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade,

a manter consigo a relação acima descrita.

O arguido sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei.

O arguido aufere de reforma mensal € 609,00, e vive sozinho, em casa própria; não tem antecedentes criminais e é bem visto no seu meio social.

A família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó, é conhecida do arguido há décadas. Antes da data dos factos, a mãe da ofendida perguntou a uma irmã do arguido quando vinha este, dizendo que ele tinha prometido dar uma bicicleta à menor BB

Factos não provados:

- Que por mais de uma vez e no período compreendido em Fevereiro e início de Maio de 2007, o arguido tenha chamado a menor BB ao interior da garagem e, aproveitando-se da sua falta de maturidade e dificuldades cognitivas, a tenha acariciado no peito e na zona genital;

-que no dia 8 de Abril de 2007, o arguido tenha tapado a boca da menor

- que o arguido tenha dado à menor quantias em dinheiro

- O arguido desflorou sexualmente a menor;

- o arguido manteve com a,menor relações de cópula completa.

Cumpre apreciar e decidir

I- Alega o recorrente que o Supremo Tribunal de Justiça nos termos do art.º 410.º n.º 2 alíneas a) e c), pode reapreciar a matéria de facto dado como provada pelas instâncias desde que a esta seja insuficiente ou haja erro notório na apreciação da mesma.

Considera o recorrente insuficiente que se dê como provado que houve a ejaculação quando do relatório de Buscas e Apreensão elaborada pela Policia Judiciária resultou provado que no interior da viatura não foram encontrados vestígios biológicos, pois que, se tivesse havido emissio seminis teriam os seus vestígios sido detectados na perícia efectuada. Ora, se não houve emissio seminis não é certo que o pénis se encontrava em estado de erecção, não devendo este facto ser considerado provado com as legais consequência por violação do disposto no art. 127.º e 374.º C.P.P.

Por outro lado, referente à supremacia física do agente em relação à vítima considera que são meras especulações dos Tribunais "a quo", pois , é o Acórdão recorrido que afirma que não se conhece a constituição física do recorrente, do que se poderá concluir que também não se conhece a constituição física da menor, e que a simples diferença de idades não basta para que se prove a supremacia física do recorrente, pelo que, este facto deve ser considerado não provado por violação do disposto nos art. 127.e e 374.º do C.P.P.

Vejamos:

O nº 1 do artº 410º do CPP, refere: “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”.

O nº 2 do artigo 410º dispõe: Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,

b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) Erro notório na apreciação da prova.

Por sua vez, o artº 434º do CPP determina que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3 ,

Vem sendo entendido por este Supremo, que os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes, pois que sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais., uma vez que o recurso para ele interposto visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.

Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.

Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é.(v Acórdão deste Supremo Tribunal de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.a Secção)

Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.

Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que