Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. AA, com os sinais dos autos, foi condenado, em primeira instância, como autor de 1064 crimes de abuso sexual de menores p. e p. pelo artigo 172.º, n.º 1, do Código Penal (CP), na pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um deles, como autor de 144 crimes de abuso sexual de menores p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, do CP, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão por cada um deles, e, como autor de 10 crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelo artigo 173.º, n.º 1, do CP, na pena de 1 ano de prisão por cada um deles.

Em cúmulo, foi-lhe aplicada a pena única de 13 anos de prisão.

Dessa decisão interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Alterando a decisão proferida em 1.ª instância, com modificação da matéria de facto provada, o Tribunal da Relação condenou o arguido na pena de 7 anos de prisão pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças da previsão do artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal.

Não se conformando com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, dele vem agora interpor recurso para este Supremo Tribunal, nos termos do disposto nos artigos 399.º, 401.º, n.º 1, 432.º, n.º 1, alínea b), e 434º do Código de Processo Penal (CPP), pedindo que a pena de 7 anos de prisão seja reduzida para o limite máximo de 5 anos e suspensa na sua execução, ainda que sujeita a condições, nos termos do disposto nos artigos 40.º, 71.º, n.º 1 e n.º 2, a), b), d) e e), e 51.º, n.º 1, do Código Penal.

2. Motiva o recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição):

«1. Vem o presente recurso interposto do aliás douto acórdão da Relação de Lisboa – 9ª Secção – com o número 239/11.3TALRS.L1, que deliberou, por unanimidade: Julgar procedente o recurso interposto por AA e alterar a decisão recorrida no sentido de julgar AA autor de um crime previsto e punido pelo art. 171º, nº 2, do Código Penal, de trato sucessivo e condená-lo, por esse crime, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

2. Tal deliberação assentou nas seguintes considerações:

A. O grau de ilicitude do Recorrente é muito elevado, quer pela variedade e tipos de actos de natureza sexual praticados, quer pela sua repetição, assim como, pelos seis anos que durou a sua prática;

B. Dolo directo e muito intenso;

C. Grau de culpa do Recorrente muito elevado;

D. Elevadas necessidades de prevenção geral dada a conhecida frequência desse tipo de crimes;

E. Elevadas necessidades de prevenção especial, dada a tendência manifestada na continuação do crime ao longo de tão longo período de tempo.

3. Mais entendeu aquela Relação que o Recorrente beneficia de ausência de registo em matéria criminal, assim como teve em linha de conta, sobre os factos já terem decorrido cerca de nove anos.

4. Inexistindo dúvidas, atenta a factualidade dada como provada, de que o Recorrente praticou actos sexuais de relevo com uma menor de 14 anos, que correspondem á modalidade de acção consagrada no nº 2, do art. 171º, colocamos, efetivamente, em causa, a medida concreta da pena aplicada.

5. O crime cometido pelo Recorrente é punido, em abstracto, com uma pena de 3 (três) a 10 (dez) anos de prisão, pelo que, o acórdão sob recurso ao aplicar a AA, uma pena de 7 anos, usou, salvo melhor opinião e com o devido respeito, de critérios excessivos e desproporcionais, parecendo-nos justa e adequada, uma pena de prisão não superior a 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução por igual período, ainda que, sujeita a condições.

Vejamos,

6. O acórdão sob recurso considerou o grau de ilicitude e o grau de culpa muito elevados, atenta a variedade e tipos dos actos de natureza sexual praticados, bem como, a sua repetição no tempo.

7. Em função da matéria de facto provada, devidamente alterada pelo acórdão sob recurso, é dado como assente:

a) “Que entre 2002 e 2008, o Recorrente acariciou-lhe a vagina e o ânus, introduzia o dedo na vagina dela, ao mesmo tempo que se masturbava á frente dela (…). Noutras ocasiões encostava o pénis á vagina de BB e pedia a esta que introduzisse o dedo no ânus dele ou lhe fizesse sexo oral, o que ela fazia”;

b) “Em várias ocasiões pediu a BB que utilizasse um cinto ao qual estava acoplado um pénis de plástico e que com este penetrasse no ânus, o que ela fez”.

8. O ilícito assume uma intensidade significativa, é certo, uma vez que, a acção do Recorrente persistiu no tempo, mas não foi exercida de forma contínua.

9. Todavia, e, salvo melhor opinião, a acção criminosa não persistiu por 6 (seis) anos, mas antes por um período inferior, de harmonia com as declarações da menor BB, nesse sentido o depoimento da Ofendida BB, no dia 22.06.2016, das 10:45:52 a 11:08:16, já mencionadas nas nossas alegações para a Relação e aqui transcritas (facto que se trás á colação por o período de tempo em que decorreram os factos ilícitos ser um factor a considerar na determinação da medida da pena).

10. De tais declarações resulta, impreterivelmente, que os actos de natureza sexual mantidos entre o Recorrente e a Ofendida ocorreram entre os 10 e os 13 anos de idade daquela, ou seja, entre 2004 e 2007.

11. Portanto, a conduta incriminadora não se manteve por 6 (seis) anos, mas sim durante apenas 3 (três) anos.

12. No que concerne aos tipos de actos de natureza sexual e à sua variedade, com o devido respeito, e tendo por base os enunciados no próprio tipo legal em análise, não foram observados aqueles que realizam uma maior gravidade objectiva, como seja, a cópula.

13. Ora, os comportamentos sexuais do Recorrente para com a menor, atenta a factualidade provada, resumem-se a: carícias na vagina e no ânus, introdução do dedo no ânus e utilização de objectos de plásticos.

14. Aqui chegados, é forçoso concluir que nem a natureza dos actos sexuais reveste a forma mais gravosa, nem tão pouco se verifica tamanha variedade de actos;

15. Por outro lado, e, sempre em função dos factos provados, deles resulta, à saciedade, que não se logrou demonstrar o número de vezes que os actos em apreciação foram consumados, constatação que foi também feita pelo Tribunal de primeira instância que, de resto, na fundamentação da matéria de facto menciona precisamente a dificuldade na quantificação dos actos;

16. Assim sendo, o grau de ilicitude revela-se moderado, pelo que, o Tribunal, na determinação da medida concreta da pena ao fixar o grau de ilicitude da conduta do Recorrente como muito elevado, violou o disposto na alínea a), do n.º 2, do art. 71.º, do CP.

17. Por outro lado, ainda que o bem jurídico protegido com a incriminação do abuso sexual de crianças seja a liberdade e autodeterminação sexual, primordialmente quis o legislador proteger o livre desenvolvimento da personalidade do menor na sua esfera sexual.

18. In casu, os actos sexuais levados a cabo pelo Recorrente com a menor BB não lhe provocaram qualquer dano físico, nem se provou que a mesma padecesse de qualquer transtorno de personalidade ou perturbação do seu normal desenvolvimento na esfera sexual.

19. Pelo exposto, e tendo em linha de conta que o Tribunal entendeu que o grau de ilicitude era muito elevado, mais uma vez estamos em crer que se violou o disposto no nº 2, alínea a), do art. 71.º, pois, ainda que no campo hipotético, possam subsistir, meramente, no plano subconsciente, alguns reflexos da vivência emocional experienciada antes dos 14 anos, a verdade é que não se provou que o desenvolvimento emocional e sexual da menor tenha sido afectado.

20. Mais considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o Recorrente agiu com dolo directo e muito intenso, sendo o grau de culpa muito elevado.

21. É ponto assente na nossa doutrina que em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa, na medida em que a culpa é condição necessária mas não suficiente, da aplicação da pena, sendo esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia de prevenção especial positiva ou de socialização.

22. É inquestionável o dolo directo, particularmente intenso, decorrente da reiteração das actuações do Recorrente (que não foram exercidas de forma contínua).

23. No entanto, havendo tão-somente uma vítima, ainda que tenham sido muitos os episódios ilícitos, não se pode concluir por uma tendência do Recorrente para a prática deste tipo de crimes.

24. Ademais, não se pode, porém, olvidar, que a menor após os factos ilícitos continuou em casa do Recorrente com a companheira deste, por sua vontade e sempre com conhecimento de sua tia, sendo a própria BB que, categoricamente, afirma que frequentou até aos 17 anos (ou seja, até ao ano de 2010) a casa do Recorrente.

25. De igual modo, não passa despercebido o facto da queixa que originou o processo contra o aqui Recorrente pela prática de abusos com a BB ter sido apresentada em Janeiro de 2011, alguns anos após a data da prática dos mesmos (2007), coincidindo com o momento em que a actual companheira do Recorrente convida BB a sair lá de casa (final 2010), não só por se sentir incomodada como por entender que a presença dela invade a privacidade do casal.

26. Assim, ao considerar o grau de culpa do Recorrente muito elevado, o Tribunal não respeitou o disposto no art. 71.º, n.º 2, alínea b), do CP, pois que, no nosso entender, não obstante o dolo ser directo, o grau de culpa fica-se pelo moderado, dada a factualidade provada e a supra exposta.

27. Considerou a Relação de Lisboa que tanto as necessidades de prevenção geral como as de prevenção especial se mostram elevadas, quer pela frequência do tipo de crimes em causa, quer pela tendência manifestada na continuação do crime ao longo do tempo.

28. Ora, a aplicação de penas e de medidas de segurança visam, inequivocamente, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, em conformidade com o disposto no art. 40.º, n.º1, do CP.

29. A determinação da medida da pena, é, por sua vez, dentro dos limites definidos na lei, feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, como resulta do art. 71.º.

30. Como ensina o Ilustre Professor Figueiredo Dias “A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face á violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma “infringida”.”

31. Em termos de prevenção geral e tendo por base as considerações supra, as exigências de prevenção geral negativa ou de intimidação, são acentuadas, dada a facilidade e quantidade de situações que diariamente aparecem nos Tribunais e são noticiadas pela comunicação social, provocando na comunidade um sentimento de repulsa, facilmente compreensível, na nossa opinião, e que impõe uma resposta eficaz por parte da ordem jurídica.

32. No caso concreto, não se põe em causa a existência da conduta criminosa, mas sim a sua duração, que, conforme explicado não foi de seis anos mas antes de três anos, realçando que não se provou o número de actos nem que os mesmos fossem exercidos de forma contínua.

33. Também se discorda do acórdão sob recurso na parte referente à natureza dos actos sexuais praticados e a sua variedade, pois aqueles não correspondem aos actos de maior gravidade objectiva, atento o texto do art. 171.º, do CP, e assumem apenas dois tipos – carícias e introdução de objectos e/ou outros órgãos que não o órgão genital masculino.

34. Por outro lado, há que relembrar a dificuldade em quantificar estes mesmos actos, não tendo sido feita prova do seu número, sem esquecer ainda que a vítima foi apenas uma, o que, indubitavelmente, não mostra tendência do Recorrente para tal prática, pelo que, as necessidades de prevenção geral positiva ou de integração são moderadas.

35. No que toca às necessidades de prevenção especial, é regra as mesmas revelarem-se elevadas quando o autor do crime já sofreu condenações anteriores.

36. Ora, o Recorrente beneficia de uma total ausência de registo em matéria criminal, é, portanto, primário.

37. Destarte, socorremo-nos mais uma vez do supra exposto, no que concerne ao facto da menor ter continuado em casa do Recorrente após as práticas abusivas em apreço, sem ter sido registado qualquer comportamento indigno ou susceptível de consubstanciar crime, por parte do Recorrente, o que incontestavelmente nos leva a crer que não há perigo de continuação da conduta criminosa.

38. Pelo que, as necessidades de prevenção especial são claramente reduzidas.

39. As condições pessoais do Recorrente a sua situação económica, também terão de ser valoradas aquando da fixação da medida da pena.

40. Nesta senda, há que atentar que o Recorrente tem 64 anos e vive actualmente sozinho, dado que a sua companheira se encontra, no presente, a cumprir pena pelo crime de desobediência, numa habitação térrea, em Sintra, não pagando qualquer renda.

41. De resto, não está próximo de outros familiares, pois a única filha que teve reside no Algarve.

42. O Recorrente tem a 4ª classe e começou a trabalhar desde tenra idade, contudo, devido a sérios e graves problemas de saúde (diabetes, hípercolesterolemia, cardiopatia isquémica, doença coronária, taquicardia auricular e hipertensão arterial), carece de cuidados médicos permanentes, estando de há sete anos a esta parte inactivo, limitando-se tão-somente a cuidar dos seus animais domésticos e a recolher alguns bens abandonados para venda/reciclagem, conseguindo auferir cerca de €300,00 euros mensais.

43. Atento o supra exposto, no que respeita á determinação da medida da pena entendemos ter sido violada a alínea d), do n.º 2, do art. 71.º, do CP.

44. Há ainda a destacar a exemplar conduta do Recorrente anterior ao facto e posterior a este, ou não fosse aquele primário, pautando-se o seu CRC por uma total ausência de registos em matéria criminal.

45. Relativamente à conduta posterior, e na sequência do supra mencionado, repare-se que a menor frequentou a casa do Recorrente nos três anos subsequentes à prática dos factos ilícitos (portanto, tais ilícitos terminaram em 2007 e ela ficou em casa do Recorrente até final de 2010), sem registo de qualquer conduta criminosa ou menos digna por parte daquele.

46. Urge ainda realçar o longo tempo decorrido sobre os factos ilícitos em causa – praticamente 10 (dez) anos.

47. Por conseguinte, foi, da nossa perspectiva, amplamente desrespeitada a alínea e), do n.º 2, do art. 71.º, do CP.

48. Aqui chegados, sendo a determinação da medida da pena feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, no caso concreto (vide art. 71.º, n.º 1, do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (nº 2 do citado preceito), a pena concreta fixada ao Recorrente – 7 (sete) anos de prisão – parece-nos excessiva e desproporcionada.

49. Por tudo quanto vem supra exposto, e, atendendo á factualidade provada, consideramos que esta se mostra idónea e eficiente para justificar uma diminuição da pena concreta aplicada ao Recorrente pela prática de um único crime de abuso sexual de crianças, previsto e punível pelo art. 171º, nº 2, do CP, pelo que, consideramos perfeitamente ajustada, adequada e justa uma pena não superior a 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução, entendendo-se que o douto acórdão ao fixar 7 (sete) anos de prisão efectiva não teve em atenção as circunstâncias enunciadas nas alíneas a), b), d) e e), do n.º 2, do art. 71.º, do CP, o art. 40.º, do CP, nem os objectivos ínsitos na legislação penal portuguesa, no que concerne ao fundamento das penas, que, além de visar uma punição, pretende, sobretudo, evitar a continuação da actividade criminosa.

50. De resto, a pena proposta deve ser suspensa como impõe o comando inserido no art. 50.º, n.º 1, da CP, segundo o qual, “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ainda que, sujeita a condições.

51. Entendemos, pois, que a simples ameaça da pena, bastará para satisfazer de forma exigente e adequada, as necessidades de reparação e prevenção do crime, tendo o Recorrente, com a sua conduta, evidenciado respeito pela Justiça e vontade activa de não repetir condutas ilícitas, e, por outro lado, a mera ameaça de prisão e a censura que nesta se traduz, realizam as finalidades de punição, ao passe que, o cumprimento efectivo de uma pena em nada contribuirá para a ressocialização do Recorrente

52. A não se entender assim, estar-se-á a violar o disposto no citado preceito».

3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, após decisão do Exmo. Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça que, deferindo a reclamação que o arguido apresentou do despacho do Exmo. Desembargador relator que não admitira o recurso, ordenou a sua admissão, respondeu o Ministério Público, dizendo (transcrição parcial):

«3. A nosso ver o recurso ora em apreciação não merece sequer, ser admitido.

Como acima se disse e decorre cristalinamente da decisão impugnada o arguido/recorrente obteve total ganho de causa: os crimes de actos sexuais com adolescente "desapareceram"; foi condenado por um único crime de abuso sexual de crianças recorrendo o Vº Tribunal da Relação de Lisboa à novel figura do "crime de trato sucessivo" para enquadrar a conduta criminosa dada como provada o que resultou no substancial desagravamento da pena concreta aplicada, tudo conforme às pretensões formuladas na sua motivação de recurso.

3.1. De acordo com o disposto pelo art. 401.° n.º 1 b) do Código de Processo Penal o arguido tem legitimidade para recorrer das decisões proferidas contra ele. Por sua vez o nº 2 da mesma disposição estabelece que só pode recorre quem tiver interesse em agir.

Ora tendo em conta o que acima ficou dito, forçoso é concluir que a decisão impugnada, sendo favorável às pretensões do arguido implica que ao mesmo falte não só a legitimidade como o interesse em agir, requisitos indispensáveis para interpor recurso.

3.2. Mas também por outro motivo entendemos que o presente recurso deve ser rejeitado.

3.2.1 O arguido/recorrente foi condenado pelo Vº Tribunal da Relação de Lisboa à pena de 7 anos de prisão.

O acórdão recorrido alterou parcialmente os factos dados como assentes em primeira instância e "absolveu" o recorrente dos crimes de actos sexuais com adolescente.

Procedeu a um diferente enquadramento jurídico-penal dos múltiplos e gravíssimos factos que definitivamente fixou e tratou-os no âmbito da unidade criminosa sob figura do "crime de trato sucessivo".

Trata-se de solução discutível mas, a nosso ver insidicável.

Com efeito, a operação levada a cabo pelo Vº Tribunal da Relação de Lisboa, traduzindo-se numa requalificação "in mellius" dos factos provados e na diminuição da pena concretamente aplicada para 7 anos de prisão, reconduz-se, com tem sido entendimento jurisprudencial dominante, à situação de dupla conforme determinando, assim a impossibilidade de recurso par o Supremo Tribunal de Justiça nos termos do disposto pelos art’s 400° nº 1 al. f) e 432° nº1 al. b) do Código de Processo Penal.

Vem a propósito citar o douto acórdão o acórdão desse STT de 27/04/2011 acessível in vvww.dgsi.pt: (…)

Mesmo nos caso de existir nova qualificação jurídica já, em 2006, o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 02.02.06, P.05P2786, disponível em www.dgsi.pt, citado na resposta do Ministério Público (…), decidia como consta do respectivo sumário, que: “O arguido não será admitido a recorrer para o Supremo da decisão da Relação se a 1.ª instância fizer corresponder a certos factos determinada qualificação jurídica e um somatório - adicionadas aritmeticamente as penas parcelares - até 315 anos prisão e em recurso, a Relação, requalificando in mellius os mesmos factos, desde que por crime punível com prisão superior a 8 anos de prisão) lhes fizer corresponder uma pena, tão só de 4 anos de prisão ",

E, como realça a mesma Exma. Magistrada, "o STJ tem entendido que não deixa de haver confirmação nos caos em que, in mellius, parcial, a Relação reduz a pena: até ao ponto em que a condenação posterior elimina o excesso resulta a confirmação da anterior. É o que consta reiterado dos ACSTJ de 04.11.09 (P.97/06. 0JRLSB.S1, Rel.;-Santos Monteiro, disponível em www.dgsLpt) - cfr., no mesmo sentido, ACSTJ de 12-03-2008, P.130108 – 3ª. Secção, de 23-04-2008, P.810108 - 3.ª Secção, de 10-09-200 P.1666/08 - 3.ª Secção, de 11.03.2004, CJ, STJ, 1,2004,224, na esteira do de 16.01.2003, P.41908/03 da 3.ª Secção, de 03.11.2004, in CJ, STJ, Ano XII,TIII, p.222, de 25.10.2007, P.3283/07, de 10.01.08, P.3180/07 e (08.05.2008, P.1515/08. Cfr. ainda os ACSTJ de 10.9.2009, 17.9.2009,23.9.2009 (3), nos processos nºs.82/0 47/08,27/04, 168/06 e 463/06, respectivamente).

3.2.2. Parece-nos, assim, claro estarmos perante uma situação de reformatio in mellius enquadrável na figura da dupla conforme e como tal inibidora do exercício do direito de recurso.

Foi, aliás esse o entendimento do Exmo. relator do acórdão impugnado que, através do douto despacho datado de 30/03/2017, não admitiu o recurso do arguido.

3.3 Face ao exposto e salvo o devido respeito pela decisão do Exmo. Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça que, em sede de reclamação, determinou a admissão do recurso, entendemos que Vexas deverão agora rejeitá-lo ao abrigo da norma contida pelo n° 4 do art. 405.º do Código de Processo Penal.

4. Caso Vexas, Colendos Conselheiros, porém, entendam não rejeitar o recurso, o que se admite como mera hipótese de trabalho não poderemos deixar de manifestar a nossa frontal oposição à diminuição e suspensão da pena pretendida pelo arguido/recorrente.

A matéria de facto definitivamente fixada pelas instâncias (como é óbvio, são totalmente descabidas as tentativas de a pôr em causa que aqui e ali se surpreendem na motivação do recurso), reveste-se duma extrema gravidade (evitamos por uma questão de decoro usar adjectivação porventura mais adequada ao caso concreto).

O grau da ilicitude dos factos é enorme acarretando os mesmos incomensuráveis prejuízos físicos e psíquicos para as vítimas; a intensidade da culpa é elevadíssima, prolongando-se a actuação criminosa no tempo, aproveitando-se insidiosamente o arguido/recorrente da inferioridade das vítimas. Tudo nos autos aponta para elevadíssimas exigências punitivas sob o ponto de vista quer da prevenção especial quer da geral quer da própria ressocialização do agente sabendo-se como se sabe, que a "patologia" inerente à pratica deste tipo de crimes não se compadece com intervenções "suaves" e não sistemáticas do aparelho formal de controle.

Em suma: parece-nos manifesto face à matéria de facto assente que aqui nos abstemos, por inútil, de reproduzir, que a pena de 7 anos de prisão merece censura, sim, mas pelo sua evidente e injustificada benevolência. Mostra-se, contudo insusceptível de alteração não só pelos motivos já acima expostos mas também pela óbvia vinculação dessa alto tribunal ao princípio da proibição da reformatio in pejus.

5. Face a tudo o que vem exposto entendemos que o recurso interposto pelo arguido:

- deverá ser rejeitado por inadmissível;

- caso Vexas assim não o entendam, deverão julgá-lo improcedente».

4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer nos seguintes termos (transcrição parcial, na parte directamente relevante):

a) Quanto à questão prévia da admissibilidade do recurso

«Embora o Magistrado do MP (…) defendesse inicialmente a irrecorribilidade do acórdão do tribunal da relação, antes de se manifestar contra a diminuição da pena de prisão e a sua suspensão pedida pelo arguido, quando o recurso só foi admitido depois de decidida a reclamação nesse sentido, não podemos deixar de defender que o acórdão da relação é recorrível, segundo nos parece, devido aos seguintes fundamentos:

A jurisprudência invocada para considerar irrecorrível o acórdão do Tribunal da relação não nos parece ter sido proferida com idêntica situação fáctica.

Não desconhecemos, até porque também já o defendemos em diversas situações o que o Supremo Tribunal de Justiça tem entendido e decidido com base na “reformatio in melius”, para se considerar que a dupla conforme se verificou devido à aplicação de penas inferiores a 8 anos de prisão (art. 400º nº 1 f) do CPP).

Segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal a dupla conforme não significa que se mantenha integralmente a medida da pena(s), pois a decisão da relação que confirma o cometimento de um menor número de crimes e diminui só a medida das penas parcelares, leva a que seja atingido “um grau de certeza de uma boa decisão da causa impedindo um segundo e no recurso fora intentada uma outra solução” (Ac. do STJ de 18.05.2016, 3ª Sec., proc. 653/14.2TDLSB.E1.S1).

E não é isto que resulta do acórdão recorrido.

É que a pena aplicada na 1ª instância por cada um 144 crimes de abuso sexual de crianças do art. 171º nº 2 do CP foi de 4 anos e 6 meses e o acórdão recorrido aplicou uma única pena de 7 anos de prisão por trato sucessivo do mesmo crime.

E para o fazer alterou matéria de facto que influenciou não só a absolvição dos outros crimes pelos quais o arguido AA estava condenado como também os crimes de abuso sexual passarem a um crime de trato sucessivo.

Para haver dupla conforme que torna irrecorrível um acórdão proferido em recurso terá de ser mantida a factualidade por que as instâncias se pronunciaram da mesma maneira quanto aos factos.

Mas no acórdão recorrido houve alteração da matéria de facto e a qualificação passou a ser outra, pelo que “deve ser considerada ultrapassada a barreira da segurança que justifica o recurso de uma terceira apreciação” (Acs. do STJ de 10.04.2014, proc. 630/12.8PULSB.L1.S1, de 13.07.2011, proc. 451/05.4JABBG.G1.S1 e 27.11.2010, CJ (STJ) 2010, T1, 198).

No caso concreto, segundo nos parece é recorrível o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa».

b) Quanto ao mérito

«1. (…) O douto acórdão recorrido decidiu, e bem segundo nos parece, condenar o arguido AA pelo crime de abuso sexual de criança de trato sucessivo art. 171.º, n.º 2 do CP.

A qualificação de trato sucessivo que foi reconhecida e aplicada no acórdão recorrido teve e terá de ter reflexo na decisão condenatória, pois foi um dos seus fundamentos.

No crime de trato sucessivo tem/pode haver uma ação múltipla com condutas alternativas, mas com uma única resolução criminosa em que o agente é punido como autor de um único crime mas com repercussão no grau da ilicitude, conforme se conclui da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.

E de acordo com o acórdãos do STJ, nomeadamente de 23.01.2008, proc. 4830/07- 3ª sec, entre muitos outros - os crimes de trato sucessivo caracterizam-se por uma repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime.

Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respetiva ilicitude.

1.1. A questão da correta medida da pena tem a ver com a problemática dos fins das penas, muito debatida na doutrina.

Se por um lado a pena é uma reação prática que, no dizer de Anabela Rodrigues (In a Determinação da Medida da Pena Preventiva de Liberdade, fls. 151): “é o meio mais enérgico ao dispor do poder instituído para assegurar a convivência pacífica dos cidadãos em sociedade, mas é simultaneamente o que toca de mais perto a sua libertação, segurança e dignidade”.

Por outro lado, também constitucionalmente, a pena tem por finalidade a prevenção preventiva quer geral quer especial.

Na graduação da pena deve, pois, olhar-se para as funções de prevenção geral especial das penas, não se podendo perder de vista a culpa do arguido.

As penas a aplicar não deverão pois ultrapassar a satisfação das exigências da culpa sendo o limite máximo, as exigências de prevenção, no caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social (ac. do STJ de 07.06.2000, proc. nº 295/00, 3ª sec.).

1.1.1. O crime de abuso de menor é um crime de perigo abstrato porque é posta em causa a autodeterminação sexual de criança, havendo um prejuízo grave para o livre desenvolvimento da personalidade dos menores, definindo ainda a intencionalidade específica do desenvolvimento sem entraves da personalidade da criança (Comentário Conimbricense, anotado, p. 445, 559).

No caso concreto relativamente à vítima, esta ter-se-á visto obrigada a aceitar a conduta sendo conveniente valorizar também a sua personalidade que estava a ser formada e terá sido influenciada tendo sido po