Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I.- RELATÓRIO.

I.a). – ELEMENTOS RELEVANTES PARA A DECISÃO.

- Em 4 de Outubro de 2017, o Ministério Público no Departamento de Investigação e Acção Penal – 1ª Secção de ..., deduziu acusação contra AA; BB; CC e DD (com os dados de identificação constantes de fls. 934-935), imputando-lhes a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, e 24º, alínea c) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro;

- Em 13 de Novembro de 2017, Ministério Público, promoveu a liquidação do património contra os arguidos, AA e BB, pedindo que, nos termos do artigo 12º, nº 1 da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, fossem declarados perdidos a favor do Estado os valores de € 284.281,16, correspondente ao património incongruente (relativamente ao património lícito) apurado na esfera patrimonial do arguido AA; e € 15.541,29, correspondente ao património incongruente com o património lícito que havia sido apurado na esfera patrimonial pertencente a BB – fls. 991 a 998;

- Foi requerida a abertura da instrução pelos arguidos, não tendo sido autorizada por carência de pagamento da multa, pela apresentação tardia do respectivo requerimento – fls. 1016;

- Por despacho datado de 18 de Janeiro de 2018, o tribunal judicial da comarca ... - Juízo Central e Criminal de ... – Juiz 1, depois de declarar o tribunal competente, designou data para julgamento dos arguidos supra indicados, recebeu a acusação pública, “pelos factos e disposições legais dela constantes”, tendo designado data para julgamento;

- No despacho constante do item antecedente “por se mostrarem reunidos os pressupostos a que alude o art. 8º, nº s 1 e 2 da Lei nº 5/2002, de 11 de Janeiro, com referência ao “crime catálogo” do art. 1º, nº 1, alínea a) do mesmo diploma legal, recebo o incidente de liquidação do valor a perder a favor do Estado (liquidação de património) deduzido pelo Ministério Público a fls. 991/999 contra os arguidos, AA e BB.

Mais notifique especificamente os arguidos AA e BB nos termos e para os efeitos do disposto no art. 9º, nº 4 da cit. Lei 5/2002, de 11 de Janeiro.” – fls. 1043 e 1044;

- Os arguido BB e AA ofereceram o merecimento dos autos e indicaram testemunhas – fls. 1091 vº e 1107;

. Realizada audiência de discussão e julgamento – cfr. fls. 1142 a 1146; 1184 a 1188 – foi proferida decisão – cfr. fls. 1203 a 1233 – onde obtiveram pronúncia do tribunal, (i) – a questão suscitada pelo arguido BB da “proibição da valoração da facturação detalhada e localização celular aos postos telefónicos com os números... e ...” (fls. 1204 a 1206); (ii) “da nulidade das declarações prestadas pelo arguido DD ao OPC depois de detido em flagrante delito” (fls. 1206 a 1207 vº); (iii) “Da falta de notificação do incidente de liquidação” (fls. 1207vº a 1208); (iv) a apreciação da perda alargada (fls. 1227 a 1230, tendo, a final, o tribunal condenado todos os arguidos, notadamente os arguidos AA; BB, nos termos que a seguir se deixam transcritos (sic):

“A) Da acusação: - 1. No que concerne ao arguido AA

1.1. Convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º al. c), pelo qual vem acusado, num crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1, ambos do mesmo diploma legal;

1.2. Condenar o arguido pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de nove anos de prisão; [

[1]

]

2. No que concerne ao arguido BB

2.1. Convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 e 24.º al. c), pelo qual vem acusado, num crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1, ambos do mesmo diploma legal;

2.2. Condenar o arguido pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de oito anos e dois meses de prisão; [

[2]

]

(…) B) Da perda alargada

Nos termos do disposto no artigo 7.º e seguintes da Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro, determinamos a perda:

1. Relativamente ao arguido AA: do valor de € 284.281,16 (duzentos e oitenta e quatro mil duzentos e oitenta e um e dezasseis cêntimos);

2. Relativamente ao arguido BB: do valor de €15.541,29 (quinze mil quinhentos e quarenta e um euros e vinte e nove cêntimos). [

[3]

/

[4]

]

- Por dissentirem do decidido pelo tribunal de primeira (1ª) instância, recorreram os arguidos, BB e AA (respectivamente fls. 1246 a 1270 [

[5]

] e 1270 a 1323 (corrigidas – cfr. despacho de fls. 1367 de fls. 1370 a 1516);

- Após a realização de audiência de discussão e julgamento, em 15-01-2018 (cfr. fls. 1529) veio a ser publicitada a decisão a 16 de Fevereiro de 2018, em que foram eleitas para apreciação: (a) do recurso ao arguido AA (sic): “(…) verificar se a decisão recorrida enferma de alguma inconstitucionalidade, por violação dos arts. 18°, 1, 201°, 1 e 32°, 1 e 5 , da CRP; se o acórdão recorrido enferma de inexistência jurídica ou nulidade; se se observa insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; a reapreciação da matéria de facto impugnada; a validade de depoimento de co-arguido; a determinação da medida da pena.” (fls. 1565 Vº); (b) do recurso do arguido BB: “a constitucionalidade da relevância probatória concedida aos dados de tráfego (facturação detalhada) e localizações celulares; a pretensa invalidade de prova por reconhecimento; a impugnação da matéria de facto.” (fls. 1565 vª), e, a final, decidido “negar provimento aos recursos, mantendo na íntegra o acórdão recorrido.”

Da decisão proferida impelem os arguidos, AA e BB (cfr., respectivamente, fls. 1599 vº a 1636 e 1638 a 1641), recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo dessumido as respectivas fundamentações nas sínteses conclusivas que a seguir quedam extractadas.

I.b). – QUADRO CONCLUSIVO.

Do recurso de BB (fls-1638 a 1641)

“1. O recorrente entende que a pena de 8 anos e 2 meses de prisão é excessiva, tendo em conta a sua culpa e exigências de prevenção:

i. Deu-se como provado que a droga traficada era haxixe, estupefaciente que apresenta baixa toxicidade e assim é menor a lesão ao bem jurídico protegido.

ii. Deu-se como provado que o corrente era quem dava a cara para o correio, isto é, tratava da contratação e da sua logística;

iii. Não se deu como provado que era o adquirente da droga, nem que tivesse qualquer participação no lucro do destinatário final ou do dono da droga;

iv. Provou-se que no quarto transporte esteve em causa cerca de 15 kg de haxixe, contudo, nos três primeiros, não se provou a data, nem em concreto a quantidade de haxixe transportado, pelo que é de considerar pro reo essa indeterminação;

v. A organização logística parece básica, neste tipo de tráfico com recurso a correio de droga, sendo certo que foi mantida sempre a mesma atuação e logística após o sucesso do 1º transporte e desadequação dos meios de controlo dos aeroportos;

vi. Não se provou a remuneração visada ou conseguida;

vii. Por outro lado, não se levou em consideração uma sucessão de fatores pessoais – provados - que impunham, sempre a redução da pena aplicada:

viii. Trabalha desde os 16 anos de idade;

ix. Tem uma filha de 1 ano, [

[6]

] com quem, apesar de estar a viver com a ex-companheira no Algarve, visita com frequência e contribuí monetariamente para as suas necessidades;

x. Tem apoio familiar;

xi. A pena deve ser reduzida para os 6 anos de prisão.

Violaram-se as seguintes disposições legais:

- Artigos 40º e 71º do CP;

(…) deverá o presente recurso obter provimento e em consequência reduzir-se a pena aplicada.”

Do recurso do arguido, AA (fls. 1599 vº a 1636)

“1- O Tribunal da Relação, salvo o devido respeito, não apreciou como devia as questões suscitadas na matéria de direito no recurso.

2- Salvo o devido respeito, em nosso entender o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa não ajuizou como devia o direito aplicável, designadamente a dosimetria da pena (art. 40º, 70º e 71º do C.P.P.) e a Lei 5/2002 de 11 de janeiro, em confronto com os arts. 2º, 18º, 20º, 32º, nº2 todos da C.R.P. e art. 61º nº1 al. d) do C.P.P..

3- A Lei 5/2002 de 11 de janeiro foi a forma que o legislador encontrou para fazer frente às dificuldades probatórias com que o Ministério Público se depara para fazer face à proliferação da criminalidade económica e organizada.

4- O enquadramento do confisco alargado no âmbito do processo penal foi ditado por razões de economia processual, de forma a poupar os tribunais judiciais de um novo processo. Admitimos que o princípio da economia processual é bastante importante, mas não pode assumir nunca uma importância superior aos princípios que são postos em causa por este regime.

5- Na verdade, este regime de confisco alargado viola princípios estruturantes, não só do Direito Processual Penal, mas também do próprio Estado de Direito, os quais, sem dúvida nenhuma, estão num patamar muito superior ao princípio da economia processual, pelo que devem sobrepor-se a ele.

6- A Lei nº5/2002 consagrou um regime de inversão de ónus da prova, baseado numa presunção de ilicitude.

7- Esta presunção consta do art.7º da Lei supra referida e depende dos seguintes pressupostos: a condenação transitada em julgado por um dos crimes do catálogo do art. 1.º, a titularidade de bens por parte do arguido, a incongruência do património com os rendimentos lícitos do arguido e a demonstração da existência de uma atividade criminosa anterior ao crime pressuposto.

8- A natureza jurídica do confisco alargado tem natureza penal, como é entendido por Augusto Silva Dias e outros, ao invés de alguma doutrina que defende a natureza civil e/ou administrativa, nomeadamente, Damião da Cunha, Lourenço Martins.

9- O processo de confisco enquadra-se dentro do procedimento penal, o que significa que há uma forte ligação entre esta figura e o Direito Processual Penal.

Esta ligação revela-se desde logo no primeiro pressuposto essencial do confisco alargado, a condenação por um dos crimes do catálogo do art.1º, uma vez que este mecanismo não prescinde de uma efetiva condenação por um ilícito criminal.

10- Em nosso entendimento, o regime de confisco alargado surge para colmatar falha da perda clássica de bens, um outro pressuposto de confisco que se enquadra dentro do Direito Processual Penal e tem efetivamente natureza penal.

11- A inserção do confisco alargado, salvo melhor opinião, no contexto do Direito Processual Penal não é desprovida de consequências, das quais destacamos a mais importante que é a sujeição às regras e aos princípios deste ramo do Direito, que não foi atendido pelo Tribunal “a quo”.

12- A figura do confisco alargado é notoriamente revolucionária, sendo que, é a primeira vez que o Direito Processual Penal português, uma presunção de ilicitude que inverte o ónus da prova em desfavor do arguido. Nesta medida, sendo uma figura atípica e inversa à máxima do processo penal, o in dúbio pro reo.

13- A Lei 5/2002 veio criar conflitos não só com as normas processuais, mas também com normas constitucionais, já que é um afigura que vai contra o espírito geral do direito processual penal, de proteção dos direitos do arguido, que não foram devidamente atendidos pelo Tribunal “a quo”.

14- A questão prévia solicitada do incidente de liquidação e da sua inexistência jurídica no recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa por parte do ora recorrente é demonstrativo dessas dificuldades.

15- Não tendo o arguido sido notificado do incidente de liquidação, a lei não comina com nulidade a inobservância de tal notificação, reportando o Tribunal com uma mera irregularidade, quando no entender o arguido deveria ter sido considerado a inexistência jurídica, entendimento esse que o Tribunal da Relação não subscreveu e que se impõe ser melhor atendido por este Superior Tribunal.

16- Conforme fora aflorado nas alegações do recurso interposto da Tribunal de primeira instância, o recorrente entendeu que a Lei 5/2002, enferma de inconstitucionalidades.

17- O arguido, o Tribunal da primeira instância e o da Relação entenderam, face à posição dos mesmos quanto às regras aplicáveis que o confisco alargado previsto na Lei 5/2002 tem natureza penal e nesta medida aplicaram as regras do processo penal.

18- Assim, atendendo à natureza do confisco alargado impunha-se proceder à relação entre este e os princípios da presunção da inocência, do direito ao silêncio do arguido e ao princípio da independência judicial e da separação de poderes que o tribunal “a quo” não fez e que se impõe.

19- A presunção da inocência é um dos princípios mais relevantes consagrados na Constituição da República Portuguesa. O artigo 32.º, n.º2 da Lei Fundamental “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa”.

20- O modelo acusatório que serviu de base ao Código Penal ao Código de Processo Penal, consagrado no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição, tem como princípio basilar a presunção da inocência, o que significa que todo o Direito Penal e o Direito Processual Penal foram construídos de forma a salvaguardar a presunção da inocência.

21- Ora, tal princípio assegura que, em todas as fases do procedimento (inquérito, instrução, julgamento e recurso) o arguido não pode ser tratado como um condenado antes do trânsito em julgado da condenação.

Nem o juiz nem o Ministério Público devem fazer considerações de valor em relação aos factos da acusação e não deve ser restringida a liberdade do arguido, salvo casos excecionais de perigo para a investigação ou para a ordem pública.

22- Nesta medida, esta regra probatória tem como consequência direta que o ónus da prova cabe sempre ao Ministério Público, uma vez que se ele falhar em provar um determinado fato considera-se que esse fato não ocorreu – ressalvado o princípio da investigação – não sendo necessário que o arguido prove o facto contrário já que a simples falta de prova é suficiente para que haja uma decisão em seu favor.

23- A regra de tratamento que decorre do princípio da presunção de inocência, a Lei n.º5/2002 entra em confronto direto com o princípio in dúbio pro reu a partir do momento em que presume a existência de uma atividade criminosa, ou seja, presume que o arguido é um criminoso a partir do facto de existir património desconforme.

24- É certo que a decisão de confisco só deverá ocorrer após a efetiva condenação do arguido pelo crime, no entanto, o processo de confisco e a presunção de criminalidade ocorrem antes do momento da condenação, num momento em que o arguido tem a seu favor o princípio da presunção da inocência.

25- A questão reside no fato de que o processo de confisco alargado ocorre simultaneamente ao processo pelo crime pressuposto.

26- A Lei n.º 5/2002, ao inverter o ónus da prova numa fase em que o arguido se deve ainda presumir inocente, reduzindo significativamente as suas garantias de defesa e influenciando a imparcialidade do julgador, restringe drasticamente o princípio da presunção da inocência enquanto regra de tratamento.

27- Existindo assim uma restrição de um direito fundamental consagrado na nossa Constituição, impõe-se averiguar se essa restrição é necessária para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, nos termos do artigo 18.º, n.º 2 da Lei Fundamental.

28- Tendo o confisco ampliado como finalidade o combate ao lucro ilícito, que pode ser enquadrado dentro do âmbito do direito à segurança consagrado no artigo 27.º, n.º1 do da Constituição.

29- Questiona-se se esta restrição se limita ao necessário para salvaguardar o direito à segurança, na vertente de combate ao lucro dos crimes? Para responder a esta pergunta é necessário verificar, em primeiro lugar, se a restrição atinge o núcleo essencial da presunção da inocência e, em segundo lugar, se ela viola o princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de adequação, exigibilidade e proporcionalidade stricto sensu.

30- Quanto à primeira vertente, entendemos que o confisco alargado atinge o núcleo essencial da presunção da inocência, uma vez que, ao presumir que o património incongruente provém de uma alegada atividade criminosa, a Lei n.º 5/2002 atingiu o ponto central da presunção da inocência, que consiste em tratar o arguido como inocente até ao trânsito em julgado da condenação.

31- A partir do momento em que o juiz extrai a culpabilidade do arguido do simples fato da existência de património incongruente, o núcleo essencial do princípio da presunção da inocência é atingido, o que aconteceu e que merece a devida reparação.

32- O funcionamento do confisco alargado durante a pendência de um processo crime afeta as garantias processuais do arguido e a imparcialidade do julgador, o que está em causa não é apenas o património que lhe será confiscado, mas sim o tratamento do arguido como um criminoso quando ele deveria ser presumido inocente, o que aconteceu nos presentes autos.

33- Sendo o princípio da presunção de inocência uma das bases do Direito Processual Penal, consideramos que ele não pode ser subjugado por necessidades de reprimir a criminalidade económica ou organizada, pelo que deve prevalecer o princípio estruturante, o que se reclama.

34- O confisco alargado não é uma restrição constitucionalmente válida ao princípio da presunção da inocência, na sua vertente de regra de tratamento, uma vez que a medida não passa no teste da proporcionalidade, pelo que não se limita ao necessário para salvaguardar o direito à segurança, nos termos do artigo 18.º, n.º2 da Constituição.

35- GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA apontam como primeira decorrência do in dubio pro reo, “a proibição da inversão do ónus da prova em detrimento do arguido”.

36- Este princípio não admite a criação de presunções de ilicitude que coloquem o ónus da prova a cargo do arguido, devendo ser sempre o Ministério Público o titular do ónus probatório.

37- É certo que o Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 392/2015, de 12 de Agosto de 2015, veio pronunciar-se relativamente à questão da dignidade constitucional dos artigos 7.º e 9.º da Lei n.º 5/2002.

38- A orientação seguida naquele acórdão foi refutada atendendo à natureza jurídica tendo o confisco alargado efetivamente natureza penal e, por ser “enxertado” nesse processo, tem uma influência negativa na decisão do julgador em relação à condenação pelo crime pressuposto.

39- Assim, só nos resta concluir pela inconstitucionalidade do confisco alargado, por violação do princípio da presunção da inocência, uma vez que ele configura uma sanção de suspeita que coloca o ónus probatório do lado da parte errada.

40- Conforme refere JORGE GODINHO as razões que levam à conclusão da inconstitucionalidade: “o confisco alargado (...) incorre numa série de violações do princípio da presunção da inocência: presume a existência de pressupostos de que depende a sua aplicação; distribui o ónus da prova no arguido; e resolve o non liquet contra o arguido.”.

41- O arguido não prestou declarações na audiência de julgamento e viu esse direito ser violado atendendo à pena aplicada, numa manifesta violação desse Direito.

42- Também este princípio entra em conflito com o confisco alargado é o “nemo tenetur se ipsem acusare”, consagrado no artigo 61.º, n.º 1, al. d) do Código de Processo Penal.

43- Segundo tal princípio, o arguido não pode ser coagido a contribuir para a sua própria condenação, pelo que tem direito a não falar em qualquer fase do processo, sem que isso possa ser valorado negativamente.

44- Este princípio, apesar de não ter consagração constitucional, tem sido considerado pela doutrina e jurisprudência nacionais como um verdadeiro princípio constitucional. O artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 restringe este princípio quando estabelece uma presunção que obriga o arguido a pronunciar-se para que possa ilidir a mesma, sendo que no caso de o arguido se remeter ao silêncio todos os seus bens lhe serão retirados, ou seja, o silêncio tem aqui um efeito cominatório pleno, o que aconteceu nos presentes autos e que se impõe a devida reparação.

45- Apesar de esta restrição apenas se relacionar diretamente com os efeitos patrimoniais do confisco alargado, indiretamente ela pode ter influência no juízo sobre a prática do ilícito, uma vez que o arguido poderá ter que revelar fatos incriminatórios.

46- Salvo melhor opinião, não restam dúvidas de que o direito ao silêncio é restringido pelo confisco alargado e, tal como no caso da presunção da inocência, não se pode considerar que esta restrição seja necessária, para efeitos do artigo 18.º, n.º2 da Constituição.

47- Na verdade, esta medida viola o núcleo fundamental do direito ao silêncio e não é exigível visto que existem alternativas atas a atingir as mesmas finalidades e que podem manter incólume o direito ao silêncio, nomeadamente a averiguação do confisco alargado num processo autónomo não penal.

48- O juiz no processo penal tem vários poderes que decorrem do princípio da independência judicial, enquanto garantia de decisões jurisdicionais livres de quaisquer influências, de entre os quais os mais importantes são o poder de livre apreciação da prova e o poder de investigação para a busca da verdade material.

49- O regime do confisco alargado veio restringir estes poderes ao juiz ao consagrar uma presunção de ilicitude que tarifa a prova e subtrai ao julgador as faculdades de averiguar a origem do património do arguido.

50- Assim, há uma intromissão legislativa nos poderes e na autonomia judicial, o que significa que existe aqui uma limitação do poder judicial pelo poder legislativo que viola o princípio da separação de poderes, previsto no artigo 2.º da Constituição.

51- Esta intromissão da lei na área de atuação do legislador é claramente limitadora dos poderes jurisdicionais e que merece o devido apontamento, o que se reclama.

52- Ao impor que o juiz deva considerar que todo o património do arguido é ilícito sempre que ele falhe em provar a congruência do mesmo, a lei está a retirar todos os poderes do juiz no que toca à decisão do confisco alargado, não podendo este averiguar se os bens são efetivamente ilícitos ou não.

53- Estas limitações à independência do julgador e ao princípio da separação de poderes não são necessárias, nos termos do artigo 18.º, n.º2 da Constituição, uma vez que se o confisco alargado for configurado num procedimento autónomo, sem intervenção do juiz penal, será possível atingir os mesmos objetivos sem lesar tais direitos fundamentais.

54- Face ao supra referido, impõe-se concluir que o regime do confisco alargado é desconforme o Direito, inconstitucional por violação do princípio da presunção de inocência, do direito ao silêncio e dos princípios da independência jurisdicional e da separação de poderes.

55- A aplicação ao arguido de uma pena de 9 anos de prisão, parece-nos, salvo o devido respeito, exagerada e desproporcional ao caso Sub Júdice.

56- Tal como se refere o preâmbulo do Código Penal, que traça um sistema punitivo que arranca do pensamento fundamentalmente de que as penas devem ser sempre executadas com o sentido pedagógico e ressocializador.

57- Os princípios base da aplicação das penas devem ser compatíveis com as políticas criminais e humanas, que o Tribunal a quo não atendeu.

58- A pena deve servir para a reintegração do agente na comunidade e evitar a quebra da sua inserção social, só deste modo e por esta via, se alcançará uma eficácia ótima da perceção dos bens jurídicos.

59- O nº1 do art. 71º do C.P. indica o critério legal, para a determinação da medida da pena, assente na culpa do agente e nas exigências de prevenção. O nº 2 refere-se às “circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele…” Por sua vez, o nº3 determina imperativamente que a sentença explicite os fundamentos da medida da pena que se aplicou.

60- Face à disposição supra referida e à pena aplicada ao arguido, parece-nos salvo o devido respeito, ser sindicável nesta sede.

61- O art. 71º do C. P. deve ser doseado com o art. 40º do C. P..

62- O nº 2 do art. 71º descreve alguns critérios, que servirão de suporte para a apreciação e mensuração da medida da pena. Embora não fazendo parte do tipo do ilícito, verificadas antes ou depois do seu cometimento, militarão a favor do arguido.

63- Mensurar a pena não é uma tarefa fácil, contudo existem duas regras importantes a ter em conta: a primeira, que nos indica que a culpa é o fundamento para a concretização da pena; e uma segunda, que atenderá aos efeitos da pena na vida futura do arguido em sociedade.

64- As necessidades de prevenção especial “têm por denominador comum a ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes”.

65- Como é sobejamente reconhecido todas as doutrinas sobre prevenção têm como fim último a reinserção social do agente, para o que se deve ter em conta os seus antecedentes criminais e a sua personalidade no conjunto dos factos.

66- A valoração do julgador deve nortear-se pelo princípio da proporcionalidade, principio esse que atravessa todo o ordenamento jurídico e segundo o qual de quem se pode exigir mais, se deve castigar mais, de quem se exige menos, se deve castigar menos.

67- Também a valoração jurídica é temperada de acordo com os critérios do julgador, demonstrando uma certa dose subjetiva, influenciada pelo critério do homem médio e por valorações pessoais.

68- Salvo o devido respeito que é muito pelo tribunal “a quo”, o mesmo ao aplicar uma pena ao arguido de nove anos de prisão efetiva e de confisco alargado no montante de €284.281,16, não valorou como devia nem fundamentou como devia a determinação de tal pena.

69- O tribunal “a quo” não avaliou como devia os fatos praticados pelo arguido AA e das consequências dos mesmos na determinação da medida da pena.

70- Salvo melhor opinião, o equívoco está no momento da determinação da medida da pena, em voltar a tomar em conta a culpabilidade, não como critério de medição da pena, mas como pressuposto da condenação. O tribunal, ao dosar a pena, fê-lo penalizando o arguido.

71- Salvo o devido respeito pelo tribunal “a quo”, o fato do mesmo ter aplicado uma pena de prisão efetiva de 9 anos de prisão, faz-nos crer que o mesmo levou em conta no doseamento das penas circunstâncias que não ficaram demonstradas e que são comuns neste tipo de crime.

72- O tribunal “a quo”, salvo o devido respeito, que é muito, no acórdão proferido nos presentes autos não esboçou, nem justificou devidamente a pena aplicada ao arguido em termos de prevenção geral e especial, e ao tipo de produto estupefaciente em causa nos autos, haxixe, considerada droga leve.

73- Como se pode reintegrar o arguido com uma pena de 9 anos de prisão quando se vedou à partida a possibilidade do mesmo poder demonstrar a si e à sociedade que é capaz de sozinho e sob imposições de retratar-se, de fazer a paz social.

74- O tribunal “a quo” não esboçou um esforço de aplicar ao arguido a possibilidade da pena de prisão inferior à aplicada.

75- O tribunal “a quo” acomodou-se na liquidação efetuada pelo Ministério Publico refugiando-se na Lei 5/2002, tendo abdicado dos poderes que decorrem do princípio da independência judicial, enquanto garantia de decisões jurisdicionais livres de quaisquer influências, destacando-se o poder da livre apreciação da prova e o poder de investigação para a busca da verdade material.

76- A medida da pena de 9 anos de prisão não se coaduna com as exigências de prevenção especial. Pelo contrário, face às circunstâncias concretas, desvalor da ação e do resultado atendendo à substância estupefaciente, às condições pessoais e familiares do arguido, a pena, porque desproporcional, terá um efeito dessocializante, salvo melhor opinião.

77- Os princípios base da aplicação das penas devem ser compatíveis com as políticas criminais e humanas.

78- A pena deve servir para a reintegração do agente na comunidade e evitar a quebra da sua inserção social, só deste modo e por esta via, se alcançará uma eficácia ótima da perceção dos bens jurídicos.

79- O Tribunal a quo não valorou como devia o fato do arguido não ter antecedentes criminais nesta tipologia criminal, o que se reclama, fazendo-se assim Justiça.

80- Cabe acreditar no Homem.

(…) deve o recurso ter provimento, consequentemente, revogar-se o douto acórdão, substituindo-se por outro que atenda ao supra referido