Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Nos autos de processo comum (tribunal colectivo) com o nº 351/99.SCJBOBR do Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro, o arguido JL, com os demais sinais dos autos, tendo sido detido pelas 16h30 do dia 10 de Março de 2008 no Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro, vem apresentar petição de providência de habeas corpus, nos termos do disposto no artº 222º do Código de Processo Penal de 2007 e artº 31º da C.R.P.com a fundamentação, que se sintetiza de que:

Por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 09 de Março de 2005, o arguido ora requerente foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática dos crimes de associação criminosa , burla e falsificação.

O arguido nunca foi preso à ordem dos presentes autos.

Com a entrada em vigor do novo Código Penal que estabeleceu um regime mais favorável ao Arguido relativamente ao crime de associação criminosa, o Arguido requereu a reabertura da audiência nos termos do disposto no Artº 371º-A do C.Penal.

Por decisão de 04-02-2008 foi deferida a requerida reabertura da audiência, tendo sido designado o dia 06 do corrente mês de Março, para o início da audiência, tendo sido notificado para comparecer e comparecido na mesma e sido realizado o julgamento

Na referida audiência foi designado o dia 10 de Março pelas 15h 30 para a leitura do acórdão, tendo o Arguido sido notificado para comparecer e comparecido à leitura do acórdão que teve lugar cerca das 16 horas e 15 minutos.

O acórdão proferido na sequência da reabertura da audiência reduziu a pena aplicada ao Arguido pela prática do crime de associação criminosa em 6 meses, e em cúmulo, condenou o arguido na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão, - menos 2 meses que a condenação do anterior acórdão.

Após a leitura do acórdão, o M.Juiz informou o Arguido do seu direito ao recurso do acórdão acabado de ler.

Contudo, ao sair da sala de audiência e após lhe ter sido lido o referido acórdão condenatório, o Arguido foi interceptado por três agentes da GNR que, exibindo-lhe o mandado de detenção de que se junta cópia como documento nº 2, emitido nesse dia, o qual ordenava a detenção do Arguido para cumprimento de prisão de 5 anos e 6 meses que o Arguido acabava de ver ouvir -, momentos antes, ser substituída por outra que a reduziu para 5 anos e 4 meses de prisão.

Do referido acórdão condenatório, o Arguido poderia recorrer nos termos das disposições legais aplicáveis e no prazo concedido para o efeito.

A decisão condenatória do Arguido até ao momento do seu trânsito, não podia ser executada face ao direito ao recurso do Arguido e ao efeito suspensivo do mesmo.

O mandatário do Arguido que com ele se encontrava, explicou aos Agentes encarregados de cumprir o mandado de detenção, que tal pena acabava de ser revogada e substituída por outra que ainda não havia transitado.

Os agentes perante tal informação do mandatário do Arguido obtiveram informação no Tribunal de que mesmo a ser assim, tinham que cumprir o mandado que tinham para executar.

O mandado com base no qual o Arguido foi detido terá sido elaborado na manhã do dia 10 de Março dia da leitura do acórdão na sequência da reabertura da audiência supra referida.

A GNR havia sido informada, ao que parece telefonicamente, durante a manhã do dia 10 ou ao princípio da tarde de que tinham que executar o mandado naquela tarde.

Com efeito o mandado refere: O arguido tem leitura de acórdão neste tribunal designada para hoje pelas 15h 30.

Acontece porém que, desde a reabertura do julgamento que teve lugar no dia 06 de Março até ao dia designado para a leitura do acórdão, o Arguido esteve em liberdade, nada tendo sido ordenado quanto às medidas de coacção a aplicar neste período.

O Arguido nas diferentes fases dos autos supra identificados, nomeadamente durante o inquérito, a instrução, o julgamento e os recursos, manteve-se sempre em liberdade mediante a prestação de TIR.

Com a reabertura da audiência o Arguido retomou, salvo melhor e mais avalizada opinião, a situação processual que manteve durante as diferentes fases processuais.

Com a prolação do acórdão de 10 de Março, lido ao Arguido na situação de liberdade pelas 16 horas e 15 minutos, o acórdão condenatório do Tribunal da Relação de Coimbra de 09-03-2005, foi revogado,

Não tendo existência jurídica.

Por outro lado, o acórdão de 10 de Março, ainda não transitou em julgado, tendo-se iniciado a contagem do prazo para a interposição do recurso no dia 11 de Março de 2008.

O Arguido vai interpor recurso do referido acórdão.

Após a leitura do acórdão de 10 de Março, o acórdão de 09/03/2005 encontrava-se revogado, sendo inexistente, razão pela qual não podia fundamentar qualquer mandado de detenção do Arguido, para cumprimento daquela pena, a qual se encontrava no momento da detenção do JL revogada e substituída por outra ainda não transitada.

O mandado de detenção do Arguido no momento da sua execução 16 horas e 30 minutos do dia 10 de Março de 2008 estava ferido de nulidade.

O Arguido não pode obviamente, estar condenado pela prática dos mesmos ilícitos pelo acórdão de 10 de Março de 2008 proferido pelas 16 horas e 15 minutos, na pena de 5 anos e 4 meses de prisão.

E, simultaneamente estar condenado a iniciar o cumprimento da pena aplicada pelo anterior Acórdão de 09 de Março de 2005 na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, já revogada e substituída por aquele outro, ainda não transitado.

A prisão do Arguido, efectuada para cumprimento da pena de 5 anos e 6 meses de prisão que 15 minutos antes havia sido revogada e substituída por outra que na sequência da reabertura da audiência condenou o Arguido na pena de 5 anos e 4 meses, é ilegal nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do Artº 222º do Código de Processo Penal, visto ser motivada por facto pela qual a lei a não permite, não sendo admissível a condenação de qualquer pessoa com fundamento numa pena revogada e inexistente.

A inexistência jurídica do acórdão de 09 de Março de 2005, face à sua revogação e substituição pelo acórdão de 10 de Março de 2008, determina a nulidade do mandado de detenção do arguido.

Não podendo o mesmo iniciar o cumprimento duma pena inexistente.

O Arguido encontra-se detido por detenção ilegal e inadmissível, sendo a presente providência admissível nos termos do disposto no nº 2 do Artº 31º da C.R.P. e Artº 222º do Código de Processo Penal.

Tendo o acórdão de 08 de Março de 2005 sido revogado pelo acórdão de 10 de Março de 2008, o Arguido tem direito ao recurso de tal acórdão.

Presumindo-se a sua inocência até ao trânsito de tal condenação nos termos do disposto no nº 2 do Artº 32º da C.R.P.

A interpretação da Meritíssima Juiz do Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro, feita no sentido de que após a leitura do acórdão de 10 de Março de 2008 se mantinha em vigor o anterior acórdão de 09 de Março de 2005, por aquele revogado, é materialmente inconstitucional por violação do princípio da legalidade e do princípio da presunção de inocência do Arguido e do seu direito ao recurso previsto nos nºs 1 e 2 do Artº 32º da C.R.P.

O Arguido detido ilegalmente para cumprimento duma pena inexistente, encontra-se em regime de prisão ilegal desde as 16 horas e 30 minutos do dia 10 de Março de 2008.

Tendo direito nos termos legais e constitucionais supra referidos a lhe seja deferida a presente providência de habeas corpus.

Termos em que (…) cumprido o disposto nos nºs 2 e 3 do citado Artº 223º do C.P.P., deverá ser dado cumprimento ao disposto na al. b) do nº 1 da citada disposição legal, restituindo-se o Arguido à liberdade na sequência do deferimento da Providência ora requerida por verificação dos respectivos pressupostos legais.

Da informação a que alude o artigo 223º nº 1 do Código de Processo Penal, consta:

No caso sub judice foi o arguido JL condenado nos seguintes termos (passa a transcrever-se o teor do Acórdão fls 23759 vol. 84º): pela prática de 1 crime de associação criminosa, p.p. pelo artº 299º/1 do CP numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão; 31 crimes de burla qualificada p.p. pelo artº 218/2 a) b) na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, 52 crimes de burla qualificada p.p. pelo artº 218º nº 2 b9 numa pena de 2 anos e 1 mês de prisão, 4 tentativas burla qualificada p.p. pelo artº 218º nº 2 a) b) na forma tentada numa pena de 6 meses de prisão, 12 crimes de falsificação p.p. pelo artº 256º nº 1 b) numa pena de 7 meses de prisão:

Em cúmulo dos crimes que beneficiam do perdão da Lei 29/99 de 12/5 vai condenado na pena única de 7 anos. A essa pena é concedido, por esta lei, o perdão de 14 meses. Pelo que a pena fica reduzida a 5 anos e 10 meses.

Em cúmulo desta pena residual com a pena do crime que não beneficia de perdão vai condenado na pena única de 6 anos e 2 meses de prisão.

E vai absolvido de 1 tentativa de burla qualificada do artº 218º nº 2 b) por não ter ficado provado (uma outra foi considerada como burla consumada do artº 218º nº 2 a) b).

Tal decisão foi objecto de recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que veio a proferir Acórdão no qual o arguido aqui peticionante veio a ser condenado (fls 26462 vol. 91º) em cúmulo jurídico (nas seguintes penas unitárias pena do crime de burla anterior+ penas não alteradas impostas pelo acórdão recorrido, pelos crimes de 1 associação criminosa pp pelo artº 299º nº 1 do CP e 12 crimes de falsificação p.p. pelo artº 256º nº 1 b) do CP) na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Deste douto Acórdão foi interposto recurso para o Venerando Supremo Tribunal de Justiça que veio a ser rejeitado por inadmissibilidade (quanto às penas parcelares) e manifesta improcedência (quanto à pena conjunta) (fls 30218 vol. 94º)

Veio a fls 30244 o mesmo arguido requerer a aclaração no sentido da rectificaçào da data e de esclarecer a omissão na apreciação de uma nulidade,

O Venerando Supremo Tribunal de Justiça reunido em conferência indeferiu a arguição da nulidade e deferiu a correcção do lapso da data (t1s 30 273).

A fls 30296 foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que foi indeferido ao abrigo do disposto no artº 76º/2 da LTC (í1s 30307) (notificação do Douto despacho ao Mandatário a fls 30312).

A fls 30344 foi proferido Douto despacho que não admitiu o requerente a praticar. fora do prazo a reclamação dirigida ao Presidente do Tribunal Constitucional (notificaçào fIs 30345).

Apresentou então reclamação pata a conferência (fls 30363) tendo sido ratificado o despacho do Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator que o não admitira (fls30379) por o caso não comportar o chamado justo impedimento a praticar fora do prazo a reclamação dirigida ao Presidente do Tribunal Constitucional contra o despacho que não lhe admitira o respectivo recurso constitucional.

O arguido apresentou requerimento de interposição de recurso para o tribunal Constitucional (fls 30386) que foi indeferido (fls 30388) (notificação a fls 30389).

A fls 30404 por douto despacho do Exmo Senhor Juiz Conselheiro Dr. Carmona da Mota foi determinada a baixa dos autos principais para execução das condenações atento o trânsito em julgado.

Tendo baixado os autos foi ordenada a emissão de mandados de detenção para cumprimento de pena contra o arguido aqui peticionante que não foram cumpridos por se desconhecer o seu paradeiro.

Por despacho de fls 31833, proferido na sequência de requerimento do arguido foi determinada a reabertura da audiência ao abrigo do disposto no artº 371º A do CPP, tendo sido proferido Acórdão em 10.03.08 (que consta de fls 31877 101º vol.) no qual foi acordado pelos juízes que integraram o Colectivo: Procedendo ao exame do regime penal mais favorável para os efeitos a que alude o artigo 371º A do CPP 2007 julgar mais favorável o regime penal do CP 2007 assim aplicando a tal arguido.

Procedendo à aplicação de tal regime penal mais favorável alterar a situação penal de tal arguido pela seguinte forma

Ocorrendo a despenalização quanto aos factos atinentes ao crime de associação criminosa praticados por este arguido desde Setembro/Outubro de 1997 a 19.0198 alterar a pena por que o mesmo foi condenado pelo crime de associação criminosa para 2 anos de prisão.

Com o consequente refazer do cúmulo jurídico das penas, fixando-se a respectiva pena única de 5 anos e 4 meses de prisão, pena unitária esta que, por superior a 5 anos não pode ser objecto de suspensão da sua execução

Tendo-se apresentado o arguido, foram emitidos mandados de detenção para cumprimento de pena pela M.ma. Juiz em substituição (atento o impediimento da subscritora do presente despacho em Acção de Formação) e foi o Arguido que até então não tinha sido detido conduzido ao EP.

Mais se consigna que, efectivamente, nunca foi determinada a sujeição do arguido nos presentes autos a medida de coacção de prisão preventiva.

Face a todo o exposto, entendemos ser de manter a. prisão do arguido.

Convocou-se a Secção Criminal deste Supremo Tribunal, e efectuadas as devidas notificações, realizou-se a audiência pública, nos termos legais.

A Secção Criminal reuniu seguidamente para deliberação, a qual imediatamente se torna pública.

O artigo 31º da Constituição da República Portuguesa, integrante do título II (Direitos, Liberdades e garantias) e capítulo I (Direitos, liberdades e garantias pessoais), determina que:

1. Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente.

2. A providência do habeas corpus pode ser requerida pelo próprio ou por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos políticos.

3. O juiz decidirá no prazo de oito dias o pedido de habeas corpus em audiência contraditória.

A previsão e, precisão, da providência, como garantia constitucional, não exclui, porém, o seu carácter excepcional, vocacionado para casos graves, anómalos, de privação de liberdade, de fundamento constitucionalmente delimitado.

Como decidiu este Supremo e Secção, por Ac. de 20-12-2006, Proc. n.º 4705/06, a providência de habeas corpus, enquanto medida excepcional e remédio de urgência perante ofensas graves à liberdade, que se traduzam em abuso de poder, ou por serem ofensas sem lei ou por serem grosseiramente contra a lei, não constitui no sistema nacional um recurso dos recursos e muito menos um recurso contra os recursos.

Tal não significa que a providência deva ser concebida, como frequentemente o foi, como só podendo ser usada contra a ilegalidade da prisão quando não possa reagir-se contra essa situação de outro modo, designadamente por via dos recursos ordinários (cf. Ac.do STJ de 29-05-02, Proc. n.º 2090/02 -3.ª Secção, onde se explana desenvolvidamente essa tese).

Com efeito, a excepcionalidade da providência não se refere à sua subsidiariedade em relação aos meios de impugnação ordinários das decisões judiciais, mas antes e apenas à circunstância de se tratar de «providência vocacionada a responder a situações de gravidade extrema ou excepcional», com uma celeridade incompatível com a prévia exaustação dos recursos ordinários e com a sua própria tramitação.

A providência visa, pois, reagir, de modo imediato e urgente, contra a privação arbitrária da liberdade ou contra a manutenção de uma prisão manifestamente ilegal, ilegalidade essa que se deve configurar como violação directa, imediata, patente e grosseira dos seus pressupostos e das condições da sua aplicação.

Atento o carácter excepcional da providência, para que se desencadeie exame da situação de detenção ou prisão em sede de habeas corpus, há que se deparar com abuso de poder, consubstanciador de atentado ilegítimo à liberdade individual grave, grosseiro e rapidamente verificável integrando uma das hipóteses previstas no artigo 222º nº 2, do Código de Processo Penal (acórdão do Tribunal Constitucional de 24 de Setembro de 2003 in proc. nº 571/03)

O artigo 222º do Código de Processo Penal, que se refere ao habeas corpus em virtude de prisão ilegal, estabelece:

1. A qualquer pessoa que se encontrar ilegalmente presa, o Supremo Tribunal de Justiça concede, sob petição, a providência de habeas corpus.

2. A petição é formulada pelo preso ou por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos políticos, é dirigida, em duplicado, ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, apresentada à autoridade à ordem da qual aquele se mantenha preso e, deve fundar-se em ilegalidade da prisão proveniente de:

a) Ter sido efectuada ou ordenada por entidade incompetente;

b) Ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou

c) Manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial;

O peticionante fundamenta a providência na ilegalidade da prisão nos termos do disposto na alínea b) do nº 2 do Artº 222º do Código de Processo Penal, entendendo que foi motivada por facto pela qual a lei a não permite.

Verifica-se dos elementos constantes dos supra identificados autos:

O arguido ora peticionante JL foi condenado por Acórdão fls 23759 vol. 84º): pela prática de 1 crime de associação criminosa, p.p. pelo artº 299º/1 do CP numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão; 31 crimes de burla qualificada p.p. pelo artº 218/2 a) b) na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, 52 crimes de burla qualificada p.p. pelo artº 218º nº 2 b9 numa pena de 2 anos e 1 mês de prisão, 4 tentativas burla qualificada p.p. pelo artº 218º nº 2 a) b) na forma tentada numa pena de 6 meses de prisão, 12 crimes de falsificação p.p. pelo artº 256º nº 1 b) numa pena de 7 meses de prisão:

Em cúmulo dos crimes que beneficiavam do perdão da Lei 29/99 de 12/5 foi condenado na pena única de 7 anos. A essa pena foi concedido, por esta lei, o perdão de 14 meses. Pelo que a pena ficou reduzida a 5 anos e 10 meses.

Em cúmulo desta pena residual com a pena do crime que não beneficia de perdão vai condenado na pena única de 6 anos e 2 meses de prisão.

Tal decisão foi objecto de recurso para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra que veio a proferir Acórdão no qual o arguido aqui peticionante veio a ser condenado (fls 26462 vol. 91º) em cúmulo jurídico na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

Deste douto Acórdão foi interposto recurso para o Venerando Supremo Tribunal de Justiça que veio a ser rejeitado por inadmissibilidade (quanto às penas parcelares) e manifesta improcedência (quanto à pena conjunta) (fls 30218 vol. 94º)

A fls 30296 foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional que foi indeferido ao abrigo do disposto no artº 76º/2 da LTC (í1s 30307) (notificação do Douto despacho ao Mandatário a fls 30312).

A fls 30344 foi proferido Douto despacho que não admitiu o requerente a praticar. fora do prazo a reclamação dirigida ao Presidente do Tribunal Constitucional (notificação fIs 30345).

Apresentou então reclamação para a conferência (fls 30363) tendo sido ratificado o despacho do Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator que o não admitira (fls30379) por o caso não comportar o chamado justo impedimento a praticar fora do prazo a reclamação dirigida ao Presidente do Tribunal Constitucional contra o despacho que não lhe admitira o respectivo recurso constitucional.

O arguido apresentou requerimento de interposição de recurso para o tribunal Constitucional (fls 30386) que foi indeferido (fls 30388) (notificação a fls 30389).

A fls 30404 por douto despacho do Exmo Senhor Juiz Conselheiro Dr. Carmona da Mota foi determinada a baixa dos autos principais para execução das condenações atento o trânsito em julgado.

Tendo baixado os autos foi ordenada a emissão de mandados de detenção para cumprimento de pena contra o arguido aqui peticionante que não foram cumpridos por se desconhecer o seu paradeiro.

Por despacho de fls 31833, proferido na sequência de requerimento do arguido foi determinada a reabertura da audiência ao abrigo do disposto no artº 371º A do CPP, uma vez que o nº 5 do artº 299º do CP veio estabelecer um regime mais favorável ao arguido por quantificar que existe grupo, organização ou associação quando esteja em causa um conjunto de, pelo menos três pessoas, estabelecendo-se assim uma restrição à verificação do ilícito típico que não existia ao abrigo do regime anterior (despacho de 04-02-08, a fls 31839

Reaberta a audiência veio oportunamente a ser proferido Acórdão em 10.03.08 (que consta de fls 31877 101º vol.) no qual foi acordado pelos juízes que integraram o Colectivo: Procedendo ao exame do regime penal mais favorável para os efeitos a que alude o artigo 371º A do CPP 2007 julgar mais favorável o regime penal do CP 2007 assim aplicando a tal arguido.

Procedendo à aplicação de tal regime penal mais favorável alterar a situação penal de tal arguido pela seguinte forma

Ocorrendo a despenalização quanto aos factos atinentes ao crime de associação criminosa praticados por este arguido desde Setembro/Outubro de 1997 a 19.0198 alterar a pena por que o mesmo foi condenado pelo crime de associação criminosa para 2 anos de prisão.

Com o consequente refazer do cúmulo jurídico das penas, fixando-se a respectiva pena única de 5 anos e 4 meses de prisão, pena unitária esta que, por superior a 5 anos não pode ser objecto de suspensão da sua execução

Foram emitidos em 10-03-2008, mandados de detenção para cumprimento de pena, reportando-se à decisão de 09-03-2005, transitada em julgado, onde se indica a pena conjunta de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática dos seguintes crimes:

a) 1 crime de burla agravado p. e p. pelo artº 218º nº 2 al. a) e al, b) do C. Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão:

b) 1 crime de associação criminosa p. e p. no artº 299º, 1 do CP (2 anos e 6 meses)

c) 12 crimes e falsificação p. e p. no artº 256º, nº 1 b) do CP (1,2x7 meses).

Consta dos mandados de detenção emitidos: o arguido tem leitura de Acórdão neste Tribunal, designada para hoje pelas 15:30 horas.

O arguido foi detido no Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro nessa data de 10 do corrente, pelas 16h30, indo ser entregue no Estabelecimento Prisional de Aveiro.

Nos mesmos autos, nunca foi determinada a sujeição do arguido a medida de coacção de prisão preventiva.

A argumentação que subjaz à fundamentação da providência apresentada pelo recorrente é de que se houve reabertura de audiência, seguiu-se por via disso, nova decisão, que ao alterar a pena, constante do acórdão anterior terá revogado este que ficou inexistente, e sendo legalmente possível recorrer da nova decisão, ainda não ocorreu o trânsito em julgado para que o condenado possa ser preso para cumprimento da pena, pelo que a prisão do arguido a coberto de um mandado de detenção para cumprimento de pena constante de acórdão anterior que foi revogado pelo acórdão que resultou da reabertura da audiência, é ilegal.

Em síntese da sua fundamentação: A decisão condenatória do Arguido até ao momento do seu trânsito, não podia ser executada face ao direito ao recurso do Arguido e ao efeito suspensivo do mesmo.

Prima facie, em termos processuais formais, a argumentação aparenta-se formalmente correcta.

Mas pode não corresponder necessariamente à realidade: - Veja-se, por exemplo, o caso de arguido que cumpre pena de prisão à ordem de determinado processo no qual vem posteriormente a ser efectuado cúmulo.

Como se sabe o cúmulo implica uma nova audiência e uma nova decisão sobre a pena conjunta.

Mas apesar da nova audiência, ocorrer no mesmo processo e dar lugar a nova decisão, nem por isso deixa esse arguido de continuar a cumprir a pena, e não se considera ilegal a prisão, apesar de poder haver lugar a recurso.

Há que atender à materialidade jurídica da situação concreta, ou seja ao objecto do processo, e, aos moldes de perspectivação da verdade material, processualmente demonstrada.

Totalmente contrária à tese defendida pelo recorrente há quem radicalmente defenda com referência ao artº 371-A do CPP, que esta disposição “é inconstitucional por violar o princípio do caso julgado. (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, p. 918)

Segundo este autor, A solução maximalista do CPP esbarra com o princípio maximalista do caso julgado. (ibidem, p. 939).

Porém, o artº 282º da Constituição Política da República ao referir-se aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade estabelece no seu nº 3 que: Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

É visível o propósito constitucional de permitir a revisão do caso julgado sempre que se trate de aplicação de sanções de qualquer tipo, independentemente da sua natureza - J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ªedição revista, Coimbra Editora, p. 1041.)

Aliás o artº 29º nº 4 da CRP estabelece: - Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.

Assim veio o artigo 371-A do CPP, permitir a reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável: Se após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.

Esta possibilidade legal, em benefício do arguido, pressupõe contudo, a prévia existência de caso julgado da decisão condenatória.

O que bem se compreende, pois que se não houvesse trânsito em julgado da decisão condenatória, esta estava em tempo de poder ser impugnada por via de recurso.

E, pressupõe ainda, não ter cessado a execução da pena.

Na verdade, cessada a pena esta fica cumprida, sendo então inútil a reabertura da audiência.

Como informava a Proposta de Lei 109/X no seu preâmbulo, visando a alteração do Código de Processo Penal: prescreve-se a reabertura de audiência para aplicar novo regime mais favorável ao condenado sempre que a lei penal mais favorável não tenha determinado a cessação da execução da pena (artigo 371 º-A). Esta solução é preferível à utilização espúria do recurso extraordinário de revisão ou à subversão dos critérios de competência funcional (que resultaria da atribuição de competência para julgar segundo a nova lei ao tribunal de execução de penas).

A reabertura da audiência está pois ligada à finalidade do processo penal: a afirmação do direito substantivo que corresponde ao objecto do processo, na expressão de Figueiredo Dias

Goldschmidt assinalava como fim do processo a obtenção de uma sentença com força de caso julgado em que todo o processo eras orientado por e para o caso julgado como fim de si mesmo, a ultima ratio de juridicidade.

Mas como referia Radbruch (Rectsphilosophie (1950), o combate da justiça com s segurança jurídica traduz um conflito da justiça consigo mesma.

Só uma ponderação de valores conflituantes, cujo resultado há-de corresponder ao ordenamento axiológico do Direito, há-de constituir a síntese das antinomias entre justiça e segurança encontrada no degrau mais elevado da ordem jurídica.

O fim do processo penal está em obstar à insegurança do direito que necessariamente existe «antes» e «fora» daquele declarando o direito do caso concreto, i. é, definindo o que para este caso é, hoje e aqui, justo.(Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, primeiro volume, Coimbra Editora, Lda, 1974, p. 45 e 46).

Procura-se a realização da justiça e a descoberta da verdade material, a protecção dos direitos fundamentais das pessoas e o restabelecimento da paz jurídica.

“Os estudos realizados nas duas últimas décadas sobre a diversidade da realidade processual levaram a concluir pelo carácter irremediavelmente antinómico e antitético, in casu, daquelas finalidades. O remédio para esta impossibilidade de harmonização integral das finalidades do processo penal estará numa tarefa infinitamente penosa e delicada de operar a concordância prática das finalidades em conflito. Tal tarefa implica, relativamente a cada problema concreto uma mútua compreensão das finalidades em conflito, por forma a atribuir a cada uma a máxima eficácia possível: de cada finalidade há-de salvar-se, em cada situação, o máximo conteúdo possível, optimizando-se os ganhos e minimizando-se as perdas axiológicas e funcionais.” (Direito Processual Penal, Lições do Prof. Doutor Figueiredo Dias, coligidas por Maria João Antunes, Secção de textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, p. 25)

Se a acusação define o objecto do processo, a reabertura da audiência encontra-se definida pelo objecto que a motiva, em que os poderes de cognição do tribunal se encontram tematicamente vinculados aos princípios da identidade, da unidade, ou indivisibilidade e da consumpção do objecto do processo penal.

Voltando ao caso concreto, o arguido tinha sido condenado na pena de cinco anos e seis meses de prisão.

A decisão condenatória transitara em julgado.

O arguido podia ser preso para cumprimento da pena.

Apesar do trânsito em julgado e, encontrando-se em liberdade, tendo e conta o artº 371º-A do CPP, podia requerer a reabertura da audiência para aplicação do regime concretamente mais favorável, uma vez que não tinha cessado a execução da pena, cujo c