Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Em processo comum e com a intervenção do Tribunal Colectivo, foram submetidos a julgamento, no processo n.º 18/02-9PAAMD, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Almada, os arguidos AA e BB, com os sinais dos autos.

Foram absolvidos de um crime de rapto, p. e p. pelo artº. 160º, nº. 1, al. b), do C.Penal, e de dois crimes de violação agravada, p. e p. pelos arºs. 164º, nº. 1 e 177º, nº. 3, ambos do mesmo diploma, por que vinham pronunciados.

Foram condenados, o arguido AA, como autor material e, em concurso real, de um crime de violação p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, do C.P., um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), todos do C.P., e um crime de omissão de auxílio, p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2, do C.P., nas penas respectivas de 5 (cinco) anos de prisão, 8 (oito) anos de prisão e 1 (um) ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos de prisão; o BB, em concurso real, como cúmplice de um crime de violação, p. e p. pelo artº. 164º, nº. 1, 27º, nº. 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P., e de um crime de coacção sexual agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artºs. 163º, nº. 1 e 177º, nº. 3, este último com referência ao artº. 144º, nº. 1, al. b), 27º, nº. 2 e 73º, nº. 1, als. a) e b), todos do C.P. e, como autor material, de um crime de omissão de auxílio p. e p. pelo artº. 200º, nºs. 1 e 2, do C.P., nas penas respectivas de 3 (três) anos de prisão, 5 (cinco) anos de prisão e 1 (um) ano de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena unitária de 7 (sete) anos de prisão.

Mais foram condenados no pagamento solidário à demandante, CC, da quantia de €2.500 (dois mil e quinhentos euros), a título de indemnização, por danos não patrimoniais e no montante que se vier a fixar em decisão ulterior, a título de indemnização por danos futuros, nos termos do disposto no artº. 564º, nº. 2, parte final, do C.Civil, referentes a despesas com as intervenções cirúrgicas a que a demandante venha a submeter-se para reconstrução do trânsito intestinal e a danos morais que venha a suportar, em consequência, desse tratamento.

Inconformados, os arguidos interpuseram recurso para o tribunal da Relação de Lisboa, que confirmou a decisão do Colectivo.

2. De novo inconformado com o decidido, o arguido BB, recorre para este Supremo Tribunal, terminando a motivação que apresentou coma formulação das seguintes conclusões

1. A decisão de um órgão de soberania deve ser expressa em consonância com o princípio da justiça em nome do Povo e para o Povo - art. 202º, 1 da CRP;

2. As penas visam a reintegração do agente na sociedade - art. 40, 1 do CP - É inviável ressocializar com pena excessiva;

3. A pena de sete anos excede a medida da culpa; sete anos por factos com pouca gravidade, nos quais o recorrente escassa intervenção teve. É uma pena desajustada ao caso sub judice, e é manifestamente excessiva;

4. O quantum adequado será de 4 anos de prisão, ou a medida que o Supremo considerar mais justa e razoável;

5. Foram violados os arts. 202º e 205º da Lei Fundamental e o art. 40º do CP,

Pede. assim, que seja concedido provimento ao recurso, reduzindo a pena para 4 anos.

O M.º P.º junto do Tribunal da Relação, pronunciou-se pela improcedência do recurso,

3. Neste Supremo Tribunal, a Exma Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, cumprindo apreciar e decidir.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos, não alterados pelo Tribunal da Relação:

a) No dia 20 de Janeiro de 2002, cerca das 23:00, a ofendida CC deslocou-se ao «... Bar», sito na Avenida do Brasil, ..., em Amadora, local próximo da sua casa;

b) Aí se deslocaram também os arguidos e alguns amigos que, além de consumirem bebidas alcoólicas, entabularam conversa com a ofendida, estando esta sentada a uma mesa com DD;

c) A ofendida e o arguido AA conheciam-se desde há alguns anos;

d) No decurso da conversa que manteve com a ofendida, o arguido AA convidou-a para ir "tomar um copo" a outro lado, tendo a ofendida aceite o convite e acabando este por ser extensivo também ao arguido BB;

e) Na ocasião, a ofendida encontrava-se sob o efeito da ingestão de bebidas alcoólicas, apercebendo-se os arguidos do seu estado;

f) Nessa sequência, entre a 01:00 horas e as 01:30 horas, a ofendida e os arguidos saíram do estabelecimento «... Bar» e dirigiram-se ao veículo automóvel, marca Opel, modelo Kadett, matrícula QE, pertencente ao arguido AA, onde entraram;

g) No veículo, a ofendida sentou-se no banco traseiro, o arguido AA ao volante e o arguido BB ao lado deste;

h) Desde logo, os arguidos formularam o propósito de manterem com a ofendida relações sexuais;

i) O arguido AA conduziu o veículo em direcção à Margem Sul, tendo vindo a estacioná-lo na mata próxima do Miradouro dos Capuchos, na Costa da Caparica, área desta comarca.

j) Durante o percurso, o arguido BB passou para o banco de trás do veículo, onde apalpou o corpo da ofendida e beijou-a;

k) Já na mata dos Capuchos, e no interior daquele veículo, os arguidos mantiveram alternadamente relações de cópula completa vaginal, fazendo-o primeiro o arguido BB e por último o arguido AA;

l) Efectivamente, cada um dos arguidos introduziu na vagina da ofendida o seu pénis, erecto, aí tendo ejaculado.

m) O arguido AA manteve, ainda, com a ofendida, contra a vontade desta e fazendo uso da sua superioridade física, para a imobilizar, enquanto a mesma se debatia, relações de coito anal, introduzindo no ânus da ofendida o seu pénis erecto, friccionado-o;

n) De igual modo o arguido AA introduziu no ânus da ofendida, contra a vontade desta e fazendo uso da sua superioridade física, para a imobilizar, enquanto a mesma se debatia, um objecto perfuro contudente de características não apuradas;

o) Enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse esses actos;

p) Após tais actos sexuais, os arguidos vestiram a ofendida, que se encontrava semi-inconsciente e sangrava abundantemente da vagina e ânus e, ao invés de a levarem a um hospital, transportaram-na de volta à Amadora, para casa, onde chegados, cerca das 4:30 horas, tocaram à campainha e tendo-lhes sido aberta a porta da entrada do prédio, largaram a ofendida no chão, no átrio do prédio, indiferentes à sua sorte.

q) A ofendida sofreu várias lesões, designadamente, edema marcado dos grandes lábios, fortemente equimótico, equimoses arroxeados dos pequenos lábios, fúrcula, introito e paredes vaginais, laceração da parede vaginal, área equimótica arroxeada interessando todo o períneo e região peri-anal, com diâmetro aproximado de 10 em, edema marcado da mucosa ano-rectal, fortemente equimótica e lacerações ano-rectais, com abundante sangramento espontâneo, que consistiram em perfurações do recto aos 3 e 9 cm.

r) As lesões ano-rectais referidas, sofridas pela ofendida foram consequência directa e necessária da conduta do arguido AA, descrita na al. n) e demandaram, além do mais, tratamento hospitalar cirúrgico urgente, designadamente, para reparação do esfíncter anal e realização de colostomia, e determinaram, mais de 292 dias de doença, todos com afectação da capacidade para o trabalho em geral (fisiológico), não estando ainda a ofendida curada, na presente data, mantendo, designadamente, incontinência fecal e aguardando a intervenção cirúrgica para reconstrução do trânsito intestinal;

s) Ainda como consequência directa das ofensas sofridas veio a ofendida a apresentar sintomatologia ansiosa e depressiva, com amnésia parcial para os factos traumáticos ocorridos.

t) O arguido AA quis manter com a ofendida relações de coito anal assim como sujeitá-la a sevícias sexuais, introduzindo-lhe um objecto perfuro contudente no ânus, contra a vontade da mesma, do que o arguido AA estava ciente, actuando com o propósito de satisfazer a sua lascívia;

u) Ao introduzir o objecto perfuro contudente no ânus da ofendida, o arguido AA, representou a possibilidade de vir a provocar-lhe lesões sérias na integridade física da mesma, tendo agido sem se conformar com esse resultado.

v) O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida, eram contra a vontade da mesma e esteve presente enquanto foram praticadas, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse.

w) Sabiam os arguidos que a ofendida necessitava de tratamento médico urgente face ás lesões que evidenciava;

x) Contudo, e procurando esquivar-se à sua responsabilidade, não providenciaram pelo seu socorro;

y) Os arguidos agiram sempre voluntária, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas descritas condutas são proibidas e punidas por lei.

z) A ofendida veio a ser encontrada, semi-inconsciente, no local referido na al. p), pela madrasta, que a levou até ao andar onde habitavam e após constatar o estado em que a mesma se encontrava, telefonou para o 112, solicitando uma ambulância, a qual veio a comparecer;

aa) Após prestados os primeiros socorros à ofendida, os técnicos do INEM transportaram a ofendida ao Hospital Fernando da Fonseca, onde deu entrada, no Serviço de Urgência, pelas 05:20 horas, sendo sujeita à intervenção cirúrgica urgente referida na al. r);

bb) A ofendida esteve internada naquele Hospital até 25/01102, passando depois a ser seguida na consulta externa de Cirurgia II e de Psiquiatria do mesmo Hospital.

Do pedido cível, provou-se, ainda, que:

cc) Em consequência da actuação de que foi vítima e das lesões ano-rectais que lhe foram causadas, a demandante sentiu intensas dores físicas;

dd) E viveu situações de angústia e de pânico, encontrando-se psicologicamente afectada até à presente data;

ee) A demandante tem de ser submetida a intervenções cirúrgicas para reconstrução do trânsito intestinal;

ff) A demandante apresenta sequelas irreversíveis ao nível do aparelho esfincteriano cuja extensão não é possível neste momento determinar.

gg) E continua a necessitar de acompanhamento psiquiátrico/psicológico.

qq) O arguido BB possui como habilitações literárias a 4ª classe do ensino primário;

rr) Á data dos factos, vivia com os pais, tendo, entretanto, a mãe vindo a falecer;

ss) Trabalhava como empregado de balcão e mesa, num estabelecimento de pastelaria pertencente ao seu irmão, auferindo remuneração mensal de montante não apurado e não contribuindo para as despesas da economia doméstica;

tt) No Estabelecimento Prisional o arguido tem mantido comportamento consentâneo com as normas institucionais.

uu) O arguido nasceu no seio de uma família cuja dinâmica foi fortemente influenciada pelo alcoolismo e violência paterna;

vv) A sua história de vida foi essencialmente marcada pelo ambiente familiar instável e por um percurso de insucesso escolar (registou uma reprovação no 2º ano e três no 5º ano), que agudizou a progressiva deterioração da relação do arguido com o pai, gerando naquele sentimentos ambíguos face à figura paterna;

ww) O desenvolvimento da sua personalidade foi acompanhado da interiorização de um auto-conceito negativo, que procurou "mascarar", projectando uma imagem de auto-confiança.

xx) O arguido veio a integrar-se num grupo de pares associado à delinquência e a consumir "cannabinoides" e, ainda que, menos frequentemente, bebidas alcoólicas, de forma descontrolada.

yy) Com uma inteligência inferior ao da média da sua faixa etária, a sua personalidade é caracterizada por uma ambivalência, entre a percepção que tem de si (com baixa auto-estima e tende a sentir-se inferior quando comparado com os outros) e a imagem que procura projectar (expressando uma auto-imagem positiva e uma confiança inflacionada nas suas capacidades);

zz) Apresenta um estilo de relacionamento interpessoal apelativo, concordante e influenciável, registando défices de asserção, baixa tolerância à frustração e dificuldade de lidar com a rejeição dos outros;

aaa) Os diminuídos níveis de ansiedade e medo e a sua impulsividade aparecem como factores potencialmente explicativos da sua tendência para colocar a vida em risco e se envolver em conflitos;

bbb) As dificuldades apresentadas na gestão de estímulos emocionais complexos podem traduzir-se em comportamentos agressivos e descontrolados, se estes estímulos forem percepcionados como ameaçadores.

ccc) Enquanto permaneceu no «... Bar», a ofendida abordou alguns dos clientes que aí se encontravam para lhes pagarem a despesa das bebidas que já tinha consumido;

ddd) Por esse motivo, o gerente do bar, EE, ordenou à ofendida que saísse do bar;

eee) O arguido AA acabou por pagar à ofendida parte dessas bebidas.

fff) Quando se encontrava na residência, na situação mencionada na al. z), ao ser interpelada pela vizinha, FF, sobre a necessidade de ir ao hospital receber tratamento, a ofendida disse que não queira ir.

gg) Nas circunstâncias aludidas na al. f), a ofendida entrou livremente no veículo referido;

hhh) O arguido BB goza da estima de vizinhos e conhecidos.

jjj) O arguido BB foi condenado, por sentença de 11/07/01, proferida no processo nº. 234/99.9GTCSC, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Cascais, pela prática em 30/03/99, de um crime de furto de uso de veículo, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 2 anos.

Factos não provados

1) Ao deslocar-se ao «... Bar» nas circunstâncias mencionadas na al. a), a ofendida fê-lo para aí se encontrar com o namorado.

2) Enquanto permaneceram no interior daquele estabelecimento, por diversas vezes os arguidos convidaram a ofendida a ir com eles dar uma volta, tendo a ofendida recusado tais convites;

3) Quando a ofendida saiu do bar, na situação referida na al. f), pretendia ir para casa;

4) Os arguidos forçaram a ofendida a desviar-se do percurso que normalmente faria para ir para casa, e a entrar no veículo automóvel do arguido AA;

5) Os arguidos agarraram a ofendida e, como esta resistisse à entrada no carro, bateram-lhe na cabeça, tendo-a deixado atordoada, e colocaram- na no banco traseiro da viatura;

6) O arguido BB tenha praticado os actos descritos na al. j), contra a vontade da ofendida, que em vão tentou esquivar-se ao seu comportamento;

7) As relações de cópula vaginal que os arguidos AA e BB respectivamente tiveram com a ofendida tenham sido mantidas contra a vontade desta;

8) O arguido BB manteve coito anal com a ofendida, introduzindo o seu pénis erecto no ânus desta;

9) O objecto que o arguido AA introduziu no ânus da ofendida, nas circunstâncias aludidas na al. n), fosse uma das mãos do mesmo arguido.

10) As lesões vaginais sofridas pela ofendida descritas na al. q) foram consequência das relações de cópula vaginal que os arguidos mantiveram com aquela;

11) Como consequência directa e necessária da conduta dos arguidos, a ofendida sofreu hematomas na cabeça;

12) Os arguidos mantiveram a ofendida, de comum acordo e de forma concertada, no interior do veículo, contra a sua vontade durante mais de duas horas.

13) O arguido BB quis molestar sexualmente a ofendida, apalpando-a e beijando-a contra a sua vontade.

14) A ofendida já se encontrava no «... Bar», quando o arguido AA aí entrou;

15) No momento em que a ofendida entrou no aludido Bar, já se encontrava bastante embriagada;

16) No aludido estabelecimento, a ofendida desafiou alguns dos presentes, principalmente o arguido AA, com conversas de clara conotação sexual;

17) Tenha sido a ofendida quem abordou o arguido AA, quando este se encontrava ao balcão, agarrando as bebidas que o mesmo tinha pedido para seu consumo e bebendo-as, sem autorização do arguido;

18) A ofendida tenha convidado DD para se deslocar consigo e com o arguido AA à Costa da Caparica;

19) No bar, a ofendida desafiou o arguido AA a manter com ela relações sexuais;

20) Anteriormente aos factos, a ofendida já tinha mantido relações sexuais com o arguido AA;

21) O arguido AA tenha mantido apenas cópula vaginal com a ofendida;

22) O arguido AA só se apercebeu que a ofendida sangrava, no momento em que, ao regressar ao banco da frente do automóvel, reparou que tinha sangue nas mãos, tendo comentado com o arguido BB que a ofendida se encontrava menstruada;

23) O arguido BB tenha respondido que não sabia, pois que só tinha mantido relações anais;

24) O arguido AA perguntou à ofendida se queria ir ao hospital e que esta respondeu negativamente;

25) O arguido AA nunca agiu contra a vontade da ofendida;

26) A ofendida nunca apresentou qualquer queixa sobre o seu estado físico ou da necessidade de apoio médico.

27) Os arguidos encontravam-se embriagados.

4. No recurso interposto do acórdão da Relação para este Supremo Tribunal, o arguido BB suscita apenas a questão da medida da pena, que considera desajustada aos fins de prevenção geral e especial, preconizados na lei ordinária e na Lei Fundamental.

Previamente, porém, e como necessário pressuposto, há que decidir sobre a qualificação jurídico-penal dos factos provados relativamente ao recorrente BB, na relação com os crimes de violação e de coacção sexual praticados pelo co-arguido AA.

O recorrente vem condenado como cúmplice nos crimes de violação e de coacção sexual praticados pelo co-arguido, com base, no que releva, nos seguintes factos:

«Enquanto o arguido AA mantinha com a ofendida as relações de coito anal e quando lhe introduziu no ânus objecto não apurado, o arguido BB, não obstante ter constatado a oposição manifestada pela ofendida, que se debatia e exteriorizava as dores que sentia, manteve-se junto deles e, deliberadamente, nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse esses actos"- descrição da al.0)».

«O arguido BB estava ciente de que as práticas sexuais anais a que o arguido AA submeteu a ofendida eram contra a vontade da mesma e esteve presente enquanto foram praticadas, nada fazendo para obstar a que o arguido AA as consumasse" - descrição da al. V)».

Deste modo, não se tendo provado que o arguido BB haja tomado «parte directa na "execução, dos factos praticados pelo arguido AA, que integram os crimes de violação e de coacção sexual, ficou afastada a co-autoria, já que esta se configura como um cometimento em comum de um facto punível, através de uma actuação conjunta, consciente e querida: "É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros e ainda que dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução" - cf. art°. 26° do Código Penal.

Estando o recorrente condenado como cúmplice, há, pois, que apreciar se, como vem decidido, os factos provados integram esta forma de comparticipação.

A cumplicidade, traduzida no auxílio doloso, material ou moral e por qualquer forma, à prática por outrem de um facto doloso, é punível com a pena fixada para o autor, especialmente atenuada - cf. art. 27º, n.os 1 e 2, do Cod. Penal.

Na comparticipação criminosa, em cujas formas se inscreve a cumplicidade, "cada comparticipante responde pelo mesmo facto típico, porque todos os participantes concorrem para a prática do mesmo facto. O modo de cooperação é que é diverso; o objecto a que se dirige a cooperação de todos é o mesmo: o facto, o crime" - Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, Vol.II; Ed. Verbo, 1998, pag. 280.

Diferencia-se da co-autoria, pela ausência do domínio do facto; o cúmplice limita-se a facilitar o facto principal, através de auxílio físico (material) ou psíquico (moral), situando-se esta prestação de auxílio em toda a contribuição que tenha possibilitado ou facilitado o facto principal ou fortalecido a lesão do bem jurídico cometida pelo autor.

"A linha divisória entre autores e cúmplices está em que a lei considera como autores os que realizam a acção típica, directa ou indirectamente, isto é, pessoalmente ou através de terceiros (dão-lhe causa), e como cúmplices aqueles que não realizando a acção típica nem lhe dando causa, ajudam os autores a praticá-la" cfr., Germano Marques da Silva, ob. cit., pag. 179.

A cumplicidade é uma forma de participação secundária na comparticipação criminosa, destinada a favorecer um facto alheio, portanto, de menor gravidade objectiva, mas embora sem ser determinante na vontade do autor e sem participação na execução do crime, traduz-se sempre em auxílio à prática do crime e, nessa medida, contribui para a sua prática, configurando-se como uma concausa do crime - Cf. Germano Marques da Silva, ob. cit., pgs. 283 a 291.

Tal como Cavaleiro Ferreira, in Lições de Direito Penal, I, 1987, pags. 352-353, também Faria Costa, in Jornadas de Direito Criminal, As Formas do Crime, Centro de Estudos Judiciários, 1983, pags. 153 a 184, apela à ideia de subalternização da cumplicidade, relativamente à autoria, em que infracção seria sempre praticada, só que o seria em outro tempo, lugar ou circunstância.

A cumplicidade (artigo 27º, nº 1, do Código Penal - «é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, prestar auxílio material ou moral à prática por outrem de um facto doloso») pressupõe, pois, um apoio doloso a outra pessoa no facto antijurídico doloso cometido por esta; não há na cumplicidade domínio material do facto, pois o cúmplice limita-se a favorecer a prática do facto.

E isto mesmo sem o conhecimento do autor do facto ("cumplicidade clandestina"), relevando apenas a atitude do cúmplice.

Prestar ajuda ou auxiliar tanto pode consistir numa acção material e física, como intelectual ou moral - a "cumplicidade psíquica", podendo, assim, serem ilimitados os meios de intervenção na cumplicidade.

Na cumplicidade material haverá sempre a exterioridade de um comportamento, uma acção exterior, revelada e visível, dirigida ao favorecimento do agente do facto.

A cumplicidade psíquica (auxílio moral) supõe, também, um qualquer meio, palavra, gesto, ou comportamento que revele a vontade de reforçar a acção do agente do facto; a mera cogitatio ou a aceitação passiva não pode constituir cumplicidade, não revelando, neste perspectiva, o ponto de vista do agente do facto, nem o que sinta ou suponha, mas apenas a perspectiva e a vontade do suposto cúmplice.

A cumplicidade só pode, pois, revelar-se através da causalidade; especialmente na cumplicidade psíquica, sem elementos reveladores de causalidade não se pode responder à questão de saber se há auxílio ou se houve favorecimento do facto principal.

Por outro lado, o auxílio na cumplicidade é doloso: o cúmplice deve actuar dolosamente tanto em relação ao auxílio, como na direcção do auxílio em relação ao facto do agente (dolo duplo).

Nesta medida, no domínio da causalidade relevante na cumplicidade não basta uma qualquer solidarização activa que não seja também causal do resultado. Mas a circunstância de que o influxo psíquico tenha surtido efeito é irrenunciável como constitutiva da causalidade, e tem de ser revelada nos factos provados (cfr., v. g., Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal, Parte General", 5ª ed., 2002, pág. 744, segs; Günter Jakobs, "Derecho Penal", Parte General", 2ª ed., 1997, pág,810, segs.).

A jurisprudência dos nossos tribunais espelha a doutrina indicada: cfr. os acórdãos. do STJ, de 17-08-81, Proc. n..38264 (este referindo-se, especificamente a uma situação de cumplicidade em crime de violação), de 16-01-90, Proc. n.o 40378, de 04-04-90, Proc. n.o 40425, de 21-10-92, Proc. n.o 42952, de 03-11-94, Proc. n.o 48885, de 05.04.95, Proc. n.o 48898 (in www.itij.mj.pt), de 14.11.96, Proc. n.o 48588, de 13-11-97, Proc. n.o 962/97-3, de 27-11-97, Proc. n.o 291/97-3 (in S. ac. STJ). de 10-12-97, Proc. n.o 916/97-3 (in BMJ 472º/116), de 20-01-98, Proc. n.º 1202/97-3, de 04-06-1998, Proc. n.o 235/98-3, de 15-10-98,Proc. n.o 784/98.3 (in S. A. STJ), de 22-03-01, Proc. n.o 473/01-5 (in. Ac. STJ, Ano IX, Tomo I-2001, 260), de 02-05-01, Proc. n.º4112/00-­3, de 07-06-01, Proc. n.o 949/01-5, de 06-12-01, Proc. n.º 3160/01-5 (S.Ac. STJ), de 30-­10-02.

«O cúmplice pode participar no acordo e na fase da execução (embora não tenha necessariamente de assim suceder, ao contrário do que acontece com o co-autor) mas, contrariamente ao que se verifica com este - e nisso consiste a característica fundamental de diferenciação entre as duas formas de comparticipação - o cúmplice não tem o domínio funcional do facto ilícito típico. Tem apenas o domínio positivo e negativo do seu próprio contributo, de forma que, se o omitir, nem por isso aquele facto deixa de poder ser executado. A sua intervenção, sendo, embora, concausa do concreto crime praticado, não é causal da existência da acção. » (acórdão deste Supremo Tribunal de 21-11-01, Proc. n.o 2758/01-3 in Sumários de Acs. do STJ).

No caso, os factos provados relativamente ao arguido BB não são suficientes para integrar o conceito de cumplicidade, por que não revelam, de modo bastante, nem sequer uma solidarização activa - que não poderia, por si só, constituir cumplicidade - , e menos ainda o influxo psíquico relativamente à prática pelo co-arguido do crime de coacção sexual agravada.

Dos factos provados resulta apenas que o arguido BB «manteve-se junto deles [o arguido AA e a ofendida] e deliberadamente nada fez para impedir que o arguido AA concretizasse tais actos [o crime de coacção sexual agravada]».

Mas, nada fazer, mesmo deliberadamente, não constitui auxílio, ou ao menos auxílio minimamente causal: a pura passividade não é auxílio material, e também, só por si, não revela auxílio ou influxo psíquico em relação ao facto do agente.

Com efeito, a simples presença, sem a prova de qualquer conformação dirigida ao facto (a oferta de auxílio, o conforto por palavras, a garantia e a intenção de contribuição para o resguardo) não é mais que um não acto, mesmo em deliberada omissão; o facto de permanecer não constitui elemento nem revelador do dolo de auxílio, nem causal do apoio ao facto do co-arguido.

Por outro lado, «nada fazer para impedir» situa-se já fora do plano lógico da cumplicidade; o auxílio não pode consistir no não impedimento ou na frustração do facto, ou em não retirar o objecto do crime da disponibilidade, ou da continuação da disponibilidade do agente.

Semelhante dimensão constituiria uma espécie de causalidade ex post ou ultra vires, fora da relação anterior ou contemporânea do facto que está suposta na cumplicidade.

Os factos provados, não permitem, deste modo, considerar que a passividade do recorrente possa integrar os elementos a cumplicidade - no caso, de auxílio moral - relativamente aos crimes de violação e coacção sexual praticados pelo co-arguido.

No que respeita ao crime de omissão de auxílio, a decisão recorrida não merece reparo.

Em conformidade com o estatuído no art. 200º, nº. 1 e 2, na parte que releva para o caso concreto, são elementos do tipo objectivo do crime de omissão de auxílio:

- a existência de uma situação de grave necessidade, que ponha em perigo a vida ou a integridade física de outra pessoa;

- o agente deixar de prestar o auxílio necessário ao afastamento desse mesmo perigo, seja por acção pessoal, seja promovendo o socorro;

- ser a situação de perigo criada por si.

A incriminação tutela bens jurídicos pessoais - a vida, a integridade física e a liberdade - promovendo, mediante a imposição de um dever de solidariedade humana, o auxilio necessário para impedir tais lesões - cfr. Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo I, pág. 846-847.

O auxílio a terceiros, perante risco de morte, lesões corporais ou de perda de liberdade, deveria constituir um impulso natural em cada um de nós, permitindo, em contrapartida, que tenhamos a legítima expectativa de que terceiros tenham o mesmo comportamento.

O crime em referência tem, pois, como elemento constitutivo a existência de um perigo, pressupondo uma situação objectiva de perigo, perigo concreto, para um dos bens jurídicos mencionados no tipo legal.

Como um dos elementos objectivos do tipo, surge a "grave necessidade", exigindo tal conceito que se trate de um risco ou perigo iminente de lesão substancial daqueles bens jurídicos, "pressupondo a impossibilidade de a pessoa a socorrer, por si só, poder afastar o perigo que ameaça esses mesmos bens jurídicos".

Quanto ao elemento subjectivo, o crime de omissão de auxílio é de estrutura dolosa, bastando, para o efeito, que o agente represente que a vítima corre risco de vida ou lesão grave da sua saúde, e se conforme ou fique indiferente perante essa mesma situação de perigo - Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 849 a 853.

O dever de auxílio, previsto no art. 200º do Código Penal, tem como fundamento a solidariedade social devida àqueles que se encontram em perigo no que toca a bens jurídicos eminentemente pessoais, a vida, a integridade física ou a liberdade.

No caso sub judicio, os factos provados revelam que, em consequência do acto sexual anal praticado pelo arguido AA na pesso