Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

Em P.º comum com intervenção tribunal colectivo sob o n.º70/10.3PPLSB, na 8.ª Vara Criminal da Comarca de Lisboa , foi submetido a julgamento AA , decidindo-se , a final , condená-lo:

pela prática de um crime de um crime de violação, previsto e punível pelo artigo 164º, nº 1, do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão;

pela prática de um crime de um crime de sequestro, previsto e punível pelo artigo 158º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;

a)	em cúmulo jurídico das penas parcelares na pena unitária de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão;

I . O arguido , inconformado com o teor do decidido , interpõs recurso para a Relação , entretanto endereçado a este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

A ofendida consentiu manter relações sexuais consigo

O tribunal louvou-se , apenas , para condenar no depoimento da testemunha CC , sendo que a ofendida BB não compareceu em julgamento , além de não revelar vestígios de violação .

Deve ser absolvido , provendo-se ao recurso .

Quando muito , se não for absolvido , deve o arguido ser condenado em multa pelo sequestro e 3 anos de prisão pelo crime de violação

E assim conclui .

II . O M.º P.º opôs-se à sua pretensão e neste STJ a Exm.ª Procuradora Geral-Adjunta apõs o seu visto .

Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que se provou o seguinte factualismo :

1_A ofendida BB, de 19 anos de idade, conheceu CC, de 15 anos de idade, cerca de um mês antes dos factos, pelo menos, num café denominado "Brown's", sito na zona da Baixa-Chiado, estabelecendo-se, desde então, uma relação de amizade.

2_ BB e CC, trocaram de números de telemóvel e mensagens por telemóvel e combinaram encontros. Começaram por ter uma relação de amizade que evoluiu para uma cumplicidade amorosa entre ambas.

3_ No decurso dessa relação amorosa havida entre as duas, saíram juntas.

4_ CC visitou BB, duas vezes, pelo menos, no Bairro da Bela Vista.

5_ BB e CC continuaram a relacionar-se, desde então, tendo aquela confessado a esta, determinado dia, que estava a ter problemas na casa onde pernoitava, da amiga de nome DD.

6_ Na sequência do que lhe foi confessado por AA, CC convidou-a para ir morar consigo, no quarto da residencial onde estava a residir, tendo o convite sido aceite .

7_ A mudança de BB para o quarto nº ... da residencial denominada ".....", sita na Rua ......, nº ...., ...., no Bairro Alto, em Lisboa, onde residia CC ocorreu na quinta-feira, dia 11 de Março de 2010.

8_Quando aceitou o convite, BB pensava que o quarto era ocupado apenas por CC.

9_ Ao chegar à residencial, BB apercebeu-se que no mesmo quarto onde a CC disse que vivia, residia também o arguido AA.

10_ BB pernoitou com ambos, nesse quarto, de quinta-feira para sexta-feira.

11_ BB estava convencida que a relação entre a CC e o arguido AA era de mera amizade.

12_ CC foi residir com o arguido AA após ter fugido do colégio onde se encontrava.

13 _ O mencionado quarto nº15 onde dormiram BB, CC e o arguido AA encontrava-se registado em nome deste e dispõe apenas de uma cama de solteiro, um móvel para arrumação de roupa (que continha roupa de CC e do arguido), e um lavatório, localizando-se a casa de banho no exterior do quarto.

14_ Na noite de quinta-feira, dia 11 de Março de 2010, BB e CC dormiram juntas na cama e o arguido dormiu, no chão, sobre um cobertor.

15_ Nessa noite, no quarto nº15 onde também se encontrava o arguido AA, BB e CC trocaram carícias entre si.

16_ Na sexta-feira, dia 12 de Março de 2010, o arguido AA saiu pelas 9horas e regressou pelas 17horas e 30 minutos do mesmo dia, encontrando-se, então, no quarto, apenas a ofendida BB.

17_ Nesse dia, o arguido falou sobre sexo com BB, elogiou o corpo desta e disse-lhe sentir-se atraído.

18 _ Apesar das conversas de teor sexual e insinuações do arguido, BB recusou-se a manter relações sexuais com este.

19_ Na sexta-feira, BB ficou assustada com o teor das conversas do arguido.

20_ Na sexta-feira, o arguido dormiu na cama.

21_ Na manhã de sábado, dia 13 de Março de 2010, o arguido AA ausentou-se e só regressou ao quarto da parte da tarde.

22_ Nessa tarde, o arguido falou com BB sobre sexo e manifestou que pretendia manter relações sexuais com esta.

23_ BB mostrou-se assustada com a conversa e quase chorou.

24_ No quarto, na presença de CC, o arguido insistiu que queria ter relações sexuais com BB, proferindo, entre outras, as seguintes palavras "quero espetar-te o pau" .

25_ CC participou na conversa, tomando o partido do arguido e tentou convencer BB a aceitar ter relações sexuais com aquele.

26_ CC decidiu colaborar com o arguido AA de forma a conseguir que este mantivesse relações sexuais com BB, não obstante esta se recusar.

27_ CC deixou, no quarto, um bilhete por si escrito dirigido ao arguido AA dizendo, para além do mais, o seguinte: “ Ela agora é nossa puta de serviço! Vou pôr-te a dar uma grandafoda com ela. Juro-te Mano ... Até já ... amo-te".

28_ O arguido AA leu esse bilhete.

29_ No quarto, o arguido disse à BB que se queria masturbar.

30_ CC agarrou numa camisola molhada e bateu com essa peça de vestuário no corpo de BB, para a forçar a despir-se.

31_ Temendo pela sua integridade física, BB acabou por ceder e despiu-se.

32_ Após, CC saiu do quarto, permanecendo junto à porta do mesmo, no corredor, deixando BB sozinha com o arguido.

33_ O arguido colocou um preservativo no seu pénis.

34_ O arguido manteve, então, com BB, e contra a vontade desta, relações sexuais de cópula completa até ejacular.

35_Ao terminar, o arguido retirou o preservativo e colocou-o no interior do saco do lixo.

36_Nessa noite, o arguido, CC e BB dirigiram-se os três até à zona do Cais do Sodré.

37_ BB permaneceu numa esquina durante cerca de uma hora/hora e meia.

38_Durante esse período , os movimentos de BB foram controlados, ou pelo arguido, ou por CC.

39_ BB permaneceu até cerca das 3 horas e 30 minutos, no local, à espera de clientes que com ela quisessem manter relações sexuais a troco de dinheiro, sendo a rua frequentada por prostitutas.

40_Como a BB não conseguiu angariar nenhum cliente, regressou ao quarto, com o arguido e CC.

41_ Aí chegados, o arguido trancou a porta do quarto à chave, impedindo BB de sair, tendo aí permanecido contra a sua vontade até à parte da manhã do dia seguinte.

42_ No dia 14 de Março de 2010, após o arguido sair do quarto, CC disse à BB que só a deixava ir e levar as suas coisas (as duas malas), caso ela se dirigisse à residência onde anteriormente residira com DD e ali se apoderasse de um telemóvel pertencente às pessoas que aí residiam, bem que depois lhe deveria ser entregue.

43_ BB abandonou o quarto, após essa conversa com CC.

44_ No dia 15 de Março de 2010, BB dirigiu-se a uma esquadra da PSP onde apresentou queixa.

45_ BB deslocou-se ao Hospital de São Francisco Xavier, no dia 15 de Março de 2010, onde foi submetida a Perícia Médico- Legal.

46_ Ao obrigar BB a manter consigo relação sexual de cópula completa, o arguido agiu com o propósito de se satisfazer sexualmente e de manter relações sexuais vaginais, anais e orais.

47_ O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, querendo e conseguindo manter com BB relações sexuais vaginais de cópula completa, contra a vontade da mesma.

48_ BB esteve, durante horas, fechada no referido quarto, contra a sua vontade e limitada nos seus movimentos.

49_ BB ficou assustada em consequência de ter estado, durante horas, fechada no referido quarto, contra a sua vontade e limitada nos seus movimentos, e ter sido obrigada a manter relacionamento sexual com o arguido contra a sua vontade.

50_O arguido agiu do modo descrito, querendo e sabendo que desse modo estava a cercear a liberdade de BB como efectivamente veio a acontecer.

51_ O arguido tinha conhecimento de tais factos e quis agir como o fez.

52_ Agiu o arguido, sempre, de modo livre, deliberado e consciente.

53_ Nas descritas condutas o arguido agiu, em comunhão de esforços e de intentos, com a menor CC, cada um ciente e aceitando o resultado das condutas do outro, bem sabendo serem as mesmas proibidas e punidas pela lei penal.

54 _ As malas de BB, recuperadas pela Polícia Judiciária, foram-lhe entregues, posteriormente.

55_ A menor CC tinha, à data dos factos, 15 anos de idade.

56_ CC já sabia que o arguido tinha vontade de estar com BB e já lhe tinha dito que ia arranjar um "caldinho" entre os dois.

57_ na manhã de domingo, o arguido levantou-se e saiu para o exterior do prédio.

58_ No Domingo, após BB se ausentar, o arguido não a voltou a ver.

59_ Na manhã seguinte, segunda-feira, a Polícia entra no quarto.

60_ A partir desse dia, o arguido não viu mais BB.

61_ O arguido AA foi condenado nas seguintes penas

por sentença transitada em julgado em 29/9/2000, proferida no Processo nº 606/95.8SVSB da 2ª secção do 2º Juízo do Tribunal Criminal de Lisboa, pela prática, em 5/4/1995, de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 306º, nº1, do Código Penal de 1982, na pena de 14 (quatorze) meses de prisão, suspensa na execução pelo período de dois anos e declarada extinta por despacho proferido em 7/5/2003;

a)	por sentença, proferida em 3/6/2004, transitada em julgado em 2/5/2005, proferida no Processo nº 207/2003.9PGLRS do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Pequena Instância de Loures, pela prática, em 20/2/2003, de um crime de dano, previsto e punível pelo artigo 212º, nº1, do Código Penal de 1982, na pena de 45 (quarenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de €2 (dois euros), substituída por trinta dias de prisão, suspensa na execução, por despacho de 20 de Março de 2003, e declarada extinta por despacho proferido em 14/9/2006;

b)	Por sentença, proferida em 5/6/2009 e transitada em julgado em 25/6/2009 proferida no Processo nº 564/04.0PGLRS do 2º Juízo do Tribunal Criminal de Loures, pela prática, em 29/5/2004, de um crime de receptação, previsto e punível pelo artigo 231º do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 2 (dois euros),declarada extinta por despacho proferido em 21/12/2009.

62_ O arguido tem pendentes os processos com o NUIPC 7/09.2PKLSB (ilícito indiciado : crime de roubo); NUIPC 179/07.0PWLSB (ilícito indiciado : crime de resistência e coacção sobre funcionário); NUIPC 519/02.9PSLSB (ilícito indiciado: crime de ameaça e coacção); NUIPC 000606/95.8SVLSB (ilícito indiciado : crime de roubo); NUIPC 479/05.4PRLSB (ilícito indiciado : crime de roubo); NUIPC 000606/95.8SVLSB (ilícito indiciado : crime de roubo); NUIPC 714/95.5SVLSB (ilícito indiciado : crime de roubo); e o NUIPC 715/95.3SVLSB (ilícito indiciado : crime de roubo).

63_ O arguido é oriundo de uma família numerosa, tendo oito filhos. A mãe do arguido deixou o agregado quando este era criança, tendo ficado, então, com dois irmãos, à guarda do seu progenitor, integrando o agregado da avó paterna. No seu processo de crescimento, a avó paterna constituiu importante figura de referência.

64_ Abandonou a actividade escolar com cerca de 12/13 anos de idade, não tendo concluído a 4ª classe de escolaridade.

65_ Inicia actividade laboral aos 16 anos de idade, como empregado de mesa, num restaurante, e que abandonou, decorrido um ano, por interferência do progenitor.

66_ Até aos 21 anos de idade , manteve-se sem ocupação laboral.

67_ Aos 18 anos de idade, inicia o consumo de produto estupefaciente (heroína), tendo efectuado, com êxito, tratamento de recuperação à sua problemática de dependência.

68_ Aos 21 anos de idade, iniciou a vida em comum com uma companheira, tendo um filho dessa relação, actualmente com onze anos de idade e à guarda da progenitora.

69_ Decorridos três anos, ocorreu a separação, tendo o arguido regressado para o agregado familiar da sua avó paterna e retomado o consumo de produto estupefaciente (heroína).

70_ Permaneceu no agregado da avó paterna durante pouco tempo, passando a residir na rua e sem paradeiro certo.

71_ Manteve, por seis anos, o consumo de produto estupefacientes – heroína e cocaína.

72_ Esteve internado no Hospital Júlio de Matos, por um curto período de tempo.

73_ Posteriormente, foi acolhido por uma irmã, no quarto onde esta residia.

74_ À data dos factos, a sua ocupação era arrumar carros, obtendo dessa forma a quantia diária de cerca de € 25 (vinte e cinco euros).

75_ Residia no quarto nº.... da Residencial “........”, sita na Rua da ........, no Bairro Alto, em Lisboa, situação que já se verificava há algumas semanas, sendo a sua subsistência assegurada com a quantia obtida como arrumador de carros.

76_ Estava abstinente do consumo de drogas duras, mantendo o consumo de haxixe .

77_ Não tinha projectos de vida definidos.

78_ Com o falecimento da sua avó paterna, facto entretanto ocorrido, e sendo ténues os laços estabelecidos entre si e o seu pai, o arguido não possui referências familiares consistentes.

79_ Expressou o propósito de, restituída que lhe seja a liberdade, retomar o consumo de haxixe.

80_ Manifesta o propósito de ter uma ocupação laboral na área da pavimentação ou prestar trabalho, como polivalente, na construção civil.

III . O arguido suscita a questão da falta de comprovação do crime de violação , e subsidiariamente, a medida concreta da pena , a entender-se diferentemente , pugnando, também , por uma pena de multa para o crime de sequestro e a redução a 3 anos de prisão , quanto à violação , mas em todo o caso ambas de suspender na sua execução .

A anomalia da insuficiência da prova para a decisão de facto proferida não se confunde com a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, vício previsto no art.º 410º n.º 2 a) , do CPP , tendo lugar sempre que o tribunal se quedou por uma deficiente fixação dos factos , não indagando , sendo-lhe possível , factos resultantes da acusação , defesa e os que emanaram da discussão da causa , de relevo à decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito .

A insuficiência da prova produzida em julgamento que o arguido aponta no sentido de autorizar a conclusão de que a ofendida consentiu na cópula é insindicável por este STJ ; este STJ não controla a valoração do elenco factual fornecido pelas provas a que as instâncias procederam , porque não teve contacto imediato com elas , ao nível da imediação , concentração e oralidade , princípio que conhece excepções pois nem tudo o que respeita à aquisição de matéria de facto é matéria de facto , cabendo ao tribunal de recurso averiguar a legalidade do uso dos poderes de livre apreciação dos meios de prova e , particularmente do princípio “ in dubio pro reo “ , para que o arguido apela , enquanto limite normativo daquele princípio de livre apreciação , reservando-se a aplicação do princípio para os casos em que se conclua que o tribunal , face a um estado de dúvida , decidiu em desfavor do arguido ou , então , quando pelo simples exame da decisão recorrida , por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum , ressalte essa dúvida razoável , nomeadamente por erro notório na apreciação da prova –Acs. deste STJ , de 6.12.2006 , P.º n.º 06P3520 , 15.2.2007 , P.º n.º 3174705-3.ª SEC. e de 8.7.2004 , P.º n.º 1121/04-5.ª .

Vale dizer que o diferente juízo de convicção expresso pelo arguido em sobreposição ao do tribunal de condenação não correspondendo a válida impugnação da matéria de facto , que se mantém intocável face à livre apreciação a que as provas são submetidas, nos termos do art.º 127.º , do CPP , de que se excepcionam os documentos autênticos , a confissão e a prova pericial

A livre apreciação das provas significa que o julgador em face dos resultados da indagação em julgamento não é determinado por critérios formais , sendo , antes , a convicção probatória do julgador aquela que assuma através de um juízo objectivo-material , atípico e concreto , segundo o mérito do caso concreto . Ao contrário do que sucede no sistema de prova legal , no qual a conclusão probatória é pré-fixada legalmente , mediante inferências probatórias prescritas por lei em abstracto relativamente a cada meio de prova e ao modo como é utilizado e de aplicação formal e obrigatória para o juiz .

No sistema de apreciação livre o julgador toma a liberdade de formar a sua convicção sobre a realidade , os factos , a feição do caso submetido a apreciação , com base no juízo que advém e se inspira no caso concreto , na sua individualidade histórica , tal como exposto e adquirido representativamente no processo ( Cfr. Prof. Castanheira Neves , Sumários de Processo Penal , 1967/69, Os princípios Fundamentais do Direito Processual Criminal , pág. 47 e segs.) .

De acordo com o princípio da livre convicção probatória o tribunal podia alicerçar a sua convicção numa só testemunha , independentemente da existência de vestígios orgânicos de violência física da cópula e de a ofendida não ter comparecido à audiência , mas o tribunal até complementou esse elemento de prova com outros, relevando , por ex.º , ainda , para a convicção probatória do colectivo a informação de serviço, de fls. 2 e 3, o auto de denúncia, relatórios periciais, relatos de diligência externa, os autos de busca e de apreensão de fls. 20 e 21, a reportagem fotográfica de fls. 21 a 24 , os fotogramas de fls. 27 a 29;o papel, manuscrito de fls. 25; a folha junta a fls. 26, manuscrita; o auto de apreensão de fls. 53 e fotogramas de fls. 54 o termo de entrega de fls. 72; o exame pericial ao telemóvel apreendido ao arguido, de fls. 73 a 82 e a ficha biográfica , de fls. 97 e 98;

IV . Donde manter-se intocável a matéria de facto fixada pelo tribunal , destacando –se de forma sintética , que o arguido no dia 13 de Março de 2010, no Bairro Alto , em Lisboa , no quarto onde este vivia com a testemunha , a menor CC, na presença desta, manifestou o desejo de manter relações sexuais com BB que se mostrou “assustada” , quase chorando . , ante essa proposta ,

O arguido insistiu que queria ter relações sexuais , tomando a CC o partido do arguido, tentando convencer a BB a aceitar ter relações sexuais com aquele, apesar daquela recusar , terminando por agarrar numa camisola molhada e bater com essa peça de vestuário no corpo de BB, para a forçar a despir-se.

Temendo pela sua integridade física, BB acabou por ceder e despiu-se.

O arguido manteve, então, com BB, e contra a vontade desta, relações sexuais de cópula completa até ejacular.

Ao obrigar BB a manter consigo relação sexual de cópula completa, o arguido agiu com o propósito de se satisfazer sexualmente e de manter relações sexuais .

Um parêntesis : O colectivo teve como credível o depoimento da menor CC , mantido em “circunstâncias que lhe eram desfavoráveis” , enfatizando que a ofendida foi forçada a despir-se , manteve relações sexuais contra a sua vontade e num clima de medo .

V.A violação é um grave atentado à liberdade sexual de outra pessoa , por isso a amplitude da moldura penal -3 a 10 anos de prisão , nos termos do art. º 164.º n,º 1 a) , do CP –reflecte a perspectiva do legislador quanto à importância daquele bem jurídico atingido .

O descritivo típico não abdica do uso de violência , ameaça grave , colocação em estado de inconsciência ou impossibilidade de resistir , que levem , constranjam outra pessoa a sofrer cópula consigo –n.º 1 a) –ou , ainda , e , nos termos da al.b) , à introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou mesmo objectos .

A violência é , tanto a física , como a psíquica , ambas ganhando, no caso, relevo e dimensão de causa , pois foi a insistência do arguido em manter relações de sexo com a ofendida , que recusou , compelida , também , pela CC , que lhe bateu com uma camisola molhada , ante a persistência na recusa, gerando –se em seu torno um clima de medo e temor pela sua integridade física , que levou a ofendida a anuir, coagida e enfraquecida psicologicamente , àquele relacionamento constrangido , à margem de consentimento espontâneo e livre na cópula, mostrando-se configurada a acção típica .

O crime de violação , que deixou de ser crime de mão própria , agrega à cópula , equiparando-os , os actos de penetração vaginal e anal , está numa relação de concurso aparente ( regra da especialidade ) com a coacção sexual , visto que os actos sexuais mais graves de violação integram os menos graves de coacção sexual ; a violação é uma especialização da coacção sexual ( cfr. Comentário do Código Penal , pág. 508 , de Paulo Pinto de Albuquerque )

V. Após terminar a relação sexual o arguido, CC e BB dirigiram-se os três até à zona do Cais do Sodré., a fim de a última angariar clientes para com eles se prostituir .

BB permaneceu numa esquina durante cerca de uma hora/hora e meia.

Durante esse período , os movimentos de BB foram controlados, ou pelo arguido, ou por CC.

BB permaneceu até cerca das 3 horas e 30 minutos, no local, à espera de clientes que com ela quisessem manter relações sexuais a troco de dinheiro, sendo a rua frequentada por prostitutas.

Como a BB não conseguiu angariar nenhum cliente, regressou ao quarto, com o arguido e a CC

Aí chegados, o arguido trancou a porta do quarto à chave, impedindo BB de sair, tendo aí permanecido contra a sua vontade até à parte da manhã do dia seguinte.

A BB esteve, durante horas, fechada no referido quarto, contra a sua vontade e limitada nos seus movimentos.

O arguido privou-a assim , em absoluto , contra a sua vontade , do direito fundamental de liberdade da sua deslocação , de movimentação, trancando-a , à chave , por horas , no interior do quarto , onde a violara , crime de sequestro punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa , nos termos do art.º 158.º n.º 1 , do CP .

Se ao crime forem aplicáveis , em alternativa , prisão ou multa , o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição –art.º 70.º , do CP

As finalidades da punição –art.º 40.º , do CP -são exclusivamente preventivas , de prevenção geral , de protecção dos bens jurídicos , e especial , de reintegração social do agente , numa concepção pragmática da pena , impressa pelo Prof Figueiredo Dias , numa visão utilitarista da pena , com tradução no art.º 40.º, do CP, contestada por Faria Costa , Sousa e Brito e José Veloso , reclamando uma teleologia retributiva , pelo que o critério a seguir na escolha da espécie da pena há-de partir da opção pela pena de substituição e só quando ela é inadequada à satisfação dos fins de prevenção geral , de defesa da ordem jurídica , se deve optar pela pena privativa de liberdade ( Profs. Anabela Rodrigues e Figueiredo Dias , in BMJ 380, 20 , 1993 , Direito Penal Português , 333) .

A medida da pena concreta , a que se procede no faseamento determinativo ,sequente , depende da culpa e das necessidades de prevenção , intervindo , ainda , circunstâncias que , não fazendo parte do tipo , atenuam ou agravam a responsabilidade penal do agente –art.º 71.º n.ºs 1 e 2 , do CP . .

A medida da pena é fortemente influenciada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto , de um acto de valoração global da situação , havendo uma medida óptima de protecção dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias ; estas consentem , todavia , uma certa perda de protecção e de eficácia ,mas há , no entanto , um limite abaixo do qual já não é possível descer sob pena de se por irremediavelmente em causa a sua função .

O arguido agiu com firme vontade criminosa , reiterando a sua intenção de manter cópula com a ofendida apesar da sua recusa , até o conseguir num clima de envolvente coacção , o sequestro que se lhe seguiu, sendo de hipotizar que o haja feito , em retaliação , pelo facto de a ofendida não ter logrado angariar clientes em zona de prostituição , para onde , de noite , a ofendida foi conduzida , é altamente condenável , evidenciando o arguido forte desprezo e indiferença pelo seu semelhante , especialmente pelo o sexo oposto , carecendo de pena para interiorizar as consequências do seu procedimento , finalidade preventivo-especial mais sentida quando confrontado o seu passado criminal onde já avultam condenações –sem esconder um número considerável de processos crimes pendentes ( 8) -, fazendo crer que tem dificuldade em manter conduta lícita .

O modo de execução do crime de sequestro , trancando a porta do quarto à chave, por algumas horas e o contexto em que surge , pelo grau elevado de ilicitude revelado, justifica, inteiramente, a pena de prisão , que se impõe por prementes e evidenciadas razões de prevenção especial , de conformação futura ao respeito pelo bem fundamental da liberdade ambulatória ; ambas as penas , de resto , a imposta pelo sequestro e a de violação, são também plenamente sustentadas pela necessidade de contenção dos impulsos criminosos de potenciais delinquentes , que , nessa área criminal , são abundantes , pondo em crise a segurança e a tranquilidade dos demais cidadãos .

VI . A pena aplicada em medida igual ou inferior a 5 anos , em princípio , deve–art.º 50. , do CP-, ser suspensa na sua execução , por respeitar , em regra , a delitos de pequena e média gravidade , mostrando o legislador a sua preferência por essa medida de substituição , atendendo ao seu carácter pedagógico e ao facto de apresentar a vantagem de não desinserir o condenado do seu meio social , profissional e familiar .

Faz depender a lei a suspensão , além de um pressuposto formal , de a prisão não exceder 5 anos , ainda de um pressuposto de índole material, se for de concluir que a simples censura do facto e ameaça da execução da pena realizarão de forma adequada e suficiente as finalidades da punição –art.º 50.º n.º1 , do CP - , pela formulação de um juízo de prognose favorável, repousando na personalidade do agente , suas condições de vida e as circunstâncias anteriores e posteriores ao facto .

O arguido não apresenta uma ocupação profissional estável( é arrumador de carros , auferindo cerca de 25 € por dia ) nem nunca a exerceu , viciado no consumo de heroína e haxixe , liberto actualmente do consumo da heroína, sem referências familiares consistentes , que lhe possam dar apoio no futuro , mantendo o expresso propósito de continuar a consumir haxixe , com o que de deletério pessoal e socialmente refrange , mormente a continuação à sua ligação ao marginalismo , é obvio que o arguido não oferece quaisquer garantias de se preservar , no futuro , à margem do crime , de arrepiar caminho , de que a medida adoptada se não revele pura inutilidade , um puro desperdício , um risco prudencial que valha a pena correr , comunitariamente aceite e tolerável .

VII . Nestes termos se confirma o acórdão recorrido , negando-se provimento ao recurso .

Taxa de justiça : 7 Uc,s .

Lisboa, 23 de Fevereiro de 2011

Armindo Monteiro (Relator)

Santos Cabral (Com voto de vencido)*

Pereira Madeira (Com voto de desempate)

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*A integração dos elementos constitutivos do crime de violação previsto no artigo 164 do Código Penal pressupõe a existência de violência ou ameaça grave.

Independentemente de qualquer consideração sobre as circunstâncias do encontro das três personagens intervenientes o certo é que a única referência a violência refere-se á circunstância de a denominada BB ter batido com uma peça de roupa molhada no corpo da denominada CC. Não se indica que tal facto tenha sido praticado na sequência de qualquer acordo prévio com vista a constranger a mesma CC e nem sequer se demonstrou uma relação de causalidade entre tal acto e o acto sexual que se seguiu.

Afirmar que este acto foi contra vontade da ofendida não é suficiente para se afirmar a existência dos elementos constitutivos do crime de violação que não se encontra devidamente caracterizado

Salienta-se que tal afirmação se produz independentemente da perplexidade que causa a matéria de facto considerada provada e, nomeadamente, o facto de, no meio de Lisboa, num estabelecimento de hospedagem publico e durante a tarde, a vitima não ter esboçado um pedido de ajuda ou um gesto de insubmissão perante o acto violento.

Santos Cabral