Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

AA veio, nos termos dos artigos 437.º e seguintes do Código de Processo Penal, interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 2 de Dezembro de 2010, proferido no Recurso Penal registado sob o n.º 139/09.71DPRT.P1, da 4.ª Secção, emergente do processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 139/09.7IDPRT, do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Vila Nova de Gaia, em que por sentença de 2 de Junho de 2010 foi julgado e condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho.

Invoca oposição entre a solução deste acórdão, que confirmou a sua condenação, e a preconizada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido em 23 de Outubro de 2003, no Recurso Penal n.º 3208/03, da 5.ª Secção, e transitado em julgado em 10 de Novembro de 2003, proferido no âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 57/99.5IDSTR, do Tribunal Judicial da Comarca de Alcanena, sobre situação alegadamente similar.

Por Acórdão de 29 de Junho de 2011, foi decidido verificarem-se os pressupostos de admissibilidade do recurso, nomeadamente, a oposição de julgados sobre a mesma questão de direito, e ordenado o seu prosseguimento.

Alegaram, nos termos do artigo 442.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, o recorrente e o Ministério Público.

O recorrente concluiu assim as alegações (em transcrição integral):

1 - Assim e em conclusão:

A) Um raciocínio acerca da legitimação do direito penal tributário, enquanto direito penal secundário, revela que o interesse protegido pelas normas incriminadoras constitui um posterius, que se infere do respectivo conteúdo típico;

B) No âmbito do ilícito penal tributário o bem jurídico protegido é a relação de confiança que se estabelece entre o sujeito passivo e o Estado no âmbito da retenção do tributo, cuja violação se traduz num prejuízo para o património do Estado;

C) As penas fiscais não têm por finalidade ressarcir prejuízos, reais ou presumidos, que a violação de um dever tributário tenha provocado à entidade credora do imposto, nem visam tutelar, de um modo imediato, os interesses do sujeito activo da relação jurídico-tributária;

D) Perspectivar de outro modo o direito penal tributário implicaria conceder que este constitui um mero instrumento ou extensão da faculdade de cobrança coerciva de tributos, por parte do sujeito activo da relação jurídica tributária; Por outro lado,

E) O pagamento do tributo, após a prolação da sentença, não possui relevância em termos axiológico-sociais, no sentido de que não implica a extinção da responsabilidade criminal;

F) Esse pagamento apenas tem por efeito o restabelecimento da paz jurídica e a revalidação da norma violada, com vista a alcançar finalidades de prevenção geral e especial;

G) Daí a relevância fundamental da existência de um juízo de prognose da razoabilidade, no âmbito da condição a que fica sujeita a suspensão da execução da pena de prisão;

H) Sob pena de esta (condição) ser absolutamente desprovida de sentido ou alcance, quando a priori resultar perfeitamente inviável, em face das reais e concretas condições económicas e financeiras do arguido, consideradas à data da respectiva condenação;

I) Atento o facto de a suspensão da aplicação da pena de prisão estar sempre condicionada ao pagamento do tributo e legais acréscimos, a respectiva aplicação tem de obedecer a requisitos de adequação e proporcionalidade;

J) Sob pena de violação do disposto no artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal;

K) A própria natureza jurídica do instituto de suspensão da pena impõe a realização de um juízo de prognose favorável ao arguido, consubstanciado na esperança, fundada em factos concretos, de que o arguido sentirá a sua condenação como uma advertência e de que não cometerá no futuro nenhum crime;

L) Assumindo este pressuposto como verdadeiro, não vislumbramos fundamento precisamente para afastar a obrigatoriedade desse mesmo prognóstico, quando está em causa a suspensão da execução da pena nos termos previstos no artigo 14.º do RGIT;

M) Prognóstico esse que, muito pelo contrário, se impõe, conforme resulta do entendimento defendido no douto acórdão fundamento, sob pena de nulidade da correspondente decisão;

N) Tendo em conta quer a finalidade e legitimação das penas criminais;

O) Quer o aspecto fundamental que já ficou referido, relacionado com o bem jurídico tutelado pelo direito penal tributário, em geral, e pelo abuso de confiança fiscal, em particular;

P) Normas violadas pelo acórdão recorrido: artigo 51.º, n.º 2, do Código Penal e artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Termina defendendo que o recurso deve ser julgado procedente, ser revogado o acórdão recorrido, e por via disso ser fixada jurisprudência, que propõe nos seguintes termos:

Quando, no âmbito da criminalidade fiscal, a suspensão da pena ficar condicionada ao pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais, nos termos do disposto no artigo 14.º, n.º 1, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, incumbe ao tribunal fazer um juízo prognóstico de razoabilidade acerca da satisfação da condição legal por parte do arguido, em face da concreta situação económica deste, resultante dos autos, sob pena da verificação da nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Por seu turno, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto concluiu (incluídos os realces, com excepção do negrito por uma questão de tratamento paritário das teses em confronto) nos termos seguintes:

1.ª No regime geral consagrado no artigo 50.º do Código Penal, a aplicação da pena de suspensão de execução da pena de prisão pressupõe que haja uma prévia determinação de uma pena de prisão em medida não superior a 5 anos (pressuposto formal), como, também, a formulação de um juízo de prognose favorável, sem que, com a suspensão, se prejudiquem as finalidades da punição (pressuposto material);

2.ª No regime especial do RGIT, em vigor, introduzido pela Lei n.º 15/2001, e como, aliás, já sucedia no Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, o legislador, no artigo 14.º, veio condicionar a suspensão da pena de prisão ao dever de pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, regulando especial e pormenorizadamente a falta de cumprimento da condição de suspensão (exigência de garantias de cumprimento, prorrogação do período de suspensão, ou revogação da suspensão);

3.ª Ocorrendo convergência de regimes no que respeita aos pressupostos formal e material, a mesma cessa quanto à possibilidade do julgador equacionar a conveniência e adequação de submissão do condenado a um dever: no geral o julgador formula o juízo adequado ao dever, regra ou regime de prova a impor (artigos 50.º, n.º 2, 51.º, 52.º e 53.º do Código Penal); no regime especial do RGIT, ao ponderar-se a suspensão da pena, subtrai-se ao julgador tal possibilidade;

4.ª Na verdade, o artigo 14.º do RGIT prevê uma especial e única modalidade de suspensão da execução da pena de prisão: a da suspensão da execução da pena de prisão subordinada ao pagamento da prestação tributária e legais acréscimos;

5.ª Assim, tratando-se da única forma admissível de suspensão da execução da pena, o juízo de antecipação (prognose) positivo que a lei exige visa, apenas, concluir (ou não) se a simples censura do facto e a ameaça de prisão acompanhadas do sacrifício de reparação do mal do crime através do pagamento da prestação tributária de que se apropriou e legais acréscimos realizam de forma adequada as necessidades de prevenção geral e especial;

6.ª A questão do dever de investigação e ou pronúncia sobre se o arguido terá ou não condições de efectuar o pagamento da prestação tributária e legais acréscimos, como condição de suspensão, prende-se não já com a escolha e determinação da pena mas sim com a sua execução e cumprimento;

7.ª E o cumprimento do dever não tem de ser imediato podendo o arguido cumpri-lo faseadamente durante o tempo de suspensão, ou, na impossibilidade, total ou parcial, justificá-la, relevantemente, no processo;

8.ª Uma interpretação como a do acórdão fundamento levaria a uma solução constitucionalmente inaceitável, por violadora do princípio da igualdade;

9.ª Sendo a suspensão da execução da pena de prisão uma pena de substituição, que pressupõe a fixação prévia de uma pena de prisão, verificar-se-ia que, caso o juiz chegasse à conclusão que o arguido, no momento em que é decretada a suspensão, não podia, face à sua situação económica, pagar a prestação tributária e acréscimos, então, só lhe restaria aplicar a pena principal de prisão efectiva a que, por razões de prevenção geral e especial, já havia chegado;

10.ª E não podendo, no momento em que pondera o decretamento da suspensão da prisão, optar pela pena de multa (que inicialmente repudiou por não satisfazer os fins das penas), apenas confrontaria com prisão os arguidos economicamente mais desfavorecidos;

11.ª Assim, como a jurisprudência citada do TC e STJ que acompanhamos, entendemos que o juízo do julgador quanto à possibilidade de pagar é, para o efeito, indiferente, posto que a lei não obriga a que, de antemão, se faça um juízo definitivo sobre a capacidade do arguido em solver a condição, não desempenhando as condições económicas do condenado [...] qualquer papel na determinação da condição de pagamento da prestação tributária;

12.ª O estabelecimento de uma correspondência entre o montante da quantia a pagar como condição da suspensão e o montante da quantia em dívida, revelador de uma mitigação do princípio da razoabilidade, não ultrapassa limites constitucionais, face ao disposto no n.º 2 do artigo 14.º do RGIT, que só confere relevância à falta de pagamento culposo;

13.ª Não exigindo a lei que o juiz, antes de decretar a suspensão, averigúe da possibilidade económica de o arguido pagar a prestação tributária, legal e necessariamente imposta como condicionante da suspensão, ou seja, não se tratando de questão que devesse apreciar ou conhecer, não se verifica a nulidade por omissão de pronúncia prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Propõe-se, pois, que o Conflito de Jurisprudência existente entre os Acórdãos da Relação do Porto de 2 de Dezembro de 2010, proferido pela 4.ª Secção no processo n.º 139/09.7IDPRT.P1 e o do Supremo Tribunal de Justiça, de 23 de Outubro de 2003, proferido pela 5.ª Secção, no processo n.º 3208/03-5, seja resolvido nos seguintes termos:

«Em caso de condenação de um agente por crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. no artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, em pena de prisão suspensa na sua execução, condicionada, nos termos do artigo 14.º do mesmo diploma, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, não cumprindo ao juiz, nesse momento, conhecer da possibilidade de o arguido cumprir a condicionante, tendo em conta a sua situação económica, não se verifica a nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal».

Deverá, assim, o presente recurso ser julgado improcedente e, em consequência, fixar-se a jurisprudência acima proposta.

Colhidos os vistos, foi realizado o julgamento em conferência pelo Pleno das Secções Criminais, nos termos do artigo 443.º do CPP, cumprindo decidir.

Fundamentação

Reapreciando os pressupostos. - O recorrente funda o presente recurso na oposição entre o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, em 2 de Dezembro de 2010, e um Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 23 de Outubro de 2003, indicado como acórdão fundamento, proferidos ambos no domínio da mesma legislação reguladora do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), sem que durante o intervalo da respectiva prolação tivesse ocorrido modificação legislativa que, directa ou indirectamente, fosse susceptível de interferir na resolução de direito controvertida. De resto, o artigo 14.º de tal diploma legal, nuclear no ponto em discussão, ficou intocado em todas as alterações da lei em causa.

Sendo manifesta a legitimidade e interesse em agir do recorrente, uma vez que foi julgada improcedente a por si arguida nulidade por omissão de pronúncia da decisão condenatória de primeira instância e negado provimento ao recurso por si interposto, bem como a tempestividade do recurso, passemos à questão.

Da oposição de julgados. - Certo sendo que a decisão tomada na secção criminal sobre a oposição de julgados não vincula o Pleno, que tem competência para reapreciar a verificação dos pressupostos processuais do recurso, há que proceder a esse reexame.

Começando pela análise do que estava em causa em cada um dos acórdãos em confronto, dos contornos das concretas situações versadas e do modo como foram abordadas as questões colocadas.

Em ambos os casos em causa está a questão de saber se ao condenar por crime de abuso de confiança fiscal, escolhida a pena de prisão e determinada a suspensão da respectiva execução, sabido que esta está subordinada sempre ao pagamento do imposto em dívida e acréscimos legais, o juiz deve ou não ponderar a capacidade do condenado em pagar a quantia condicionante da suspensão da execução da pena de prisão e se a falta dessa ponderação gera nulidade por omissão de pronúncia.

Há uma diferença de abordagem da questão num e noutro acórdão, a nível processual, que em nada colide com o essencial em discussão.

Referimo-nos ao tempo e modo como a questão foi tratada num e noutro recurso.

No caso do acórdão recorrido a questão da nulidade por omissão de pronúncia sobre a viabilidade ou razoável exigibilidade prática do cumprimento da obrigação condicionante da suspensão da pena foi suscitada pelo arguido, que em sede de alegações de recurso invocou, além do mais, a desconformidade da sentença proferida em primeira instância com a jurisprudência plasmada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23 de Outubro de 2003, ora acórdão fundamento.

No caso do acórdão fundamento a questão é abordada em apreciação vestibular, em conferência, destinada a apreciar a questão prévia suscitada no exame preliminar pelo relator.

Vejamos o que estava em causa em cada um dos acórdãos em confronto e o modo como foram abordadas as questões colocadas.

Em ambas as situações os recorrentes foram condenados por crime de abuso de confiança fiscal em pena de prisão, substituída por suspensão da respectiva execução, e condicionada ao pagamento das quantias em dívida, acrescidas dos legais acréscimos.

Começando pela identificação da situação de facto.

No caso do processo onde foi proferido o acórdão recorrido, o arguido, único sócio e gerente de uma sociedade comercial, deixou de declarar e entregar ao Estado/Serviços de Administração do IVA as quantias apuradas e que a sociedade representada deveria pagar a título de imposto de IVA.

No caso julgado no processo de Alcanena, donde emergiu o acórdão fundamento, sendo o arguido igualmente sócio gerente de sociedade comercial, e apenas ele, exercendo, de facto, funções de gerência, a sociedade deixou de pagar as quantias apuradas, fazendo seus os montantes de IVA.

Em ambos os casos, em termos de subsunção jurídico-criminal da conduta de um e outro dos arguidos, foi considerado que tal omissão integrava um crime de abuso de confiança fiscal, tendo optado, uma e outra das decisões, perante a prevista alternativa pena de multa/pena de prisão, por aplicação de pena de prisão.

Em ambos os casos, efectuada essa opção, e ultrapassado esse primeiro plano, foi considerado que na particular situação concreta submetida a juízo se impunha substituir essa decretada pena de prisão por pena suspensa na respectiva execução.

Mas, como decorre do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, que a suspensão da execução da pena de prisão é necessariamente condicionada ao pagamento da prestação em falta e acréscimos legais, em ambos os casos, assim foi determinado.

De ambas as condenações houve recurso.

No caso do processo do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Vila Nova de Gaia, donde emergiu o acórdão recorrido, o Tribunal da Relação do Porto confirmou a condenação, mas antes afastou a arguida nulidade por omissão de pronúncia suscitada na motivação do recurso pelo arguido, consistente na questão de saber se deveria ter tido lugar a formulação de um juízo de prognose sobre a viabilidade ou razoável exigibilidade da satisfação da condição da suspensão da pena, ou seja, um juízo sobre a razoabilidade da prática da obrigação condicionante e julgando improcedente a arguida nulidade da sentença recorrida por omissão de pronúncia.

No caso do processo de Alcanena - relembre-se, aquele que deu origem ao acórdão fundamento - o arguido não colocou aquela questão, mas o Supremo Tribunal, na sequência de «questão prévia» suscitada no exame preliminar pelo Exmo. Relator, deliberou em conferência que se verificava uma omissão de pronúncia e, por via disso, ocorria nulidade do acórdão recorrido.

Decidiu «declarar nulo o acórdão recorrido na parte em que não conheceu, dela devendo ter conhecido antes de partir para a 'suspensão' da pena de prisão por que optara, da questão da razoabilidade prática da obrigação condicionante (para que depois, se lhe viesse a responder negativamente, pudesse - revendo eventualmente a opção inicialmente tomada sob pressupostos entretanto não confirmados - retroceder à questão da escolha, facultada pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, entre a 'pena privativa da liberdade' e a alternativa 'pena de multa' - artigo 70.º do Código Penal».

A questão central em debate num e noutro dos processos em confronto gira em torno da questão de saber se, em caso de condenação por crime de abuso de confiança fiscal, que prevê, em alternativa, pena de prisão ou de multa, escolhida a pena de prisão, e optando-se depois pela substitutiva suspensão da execução de tal pena, o que acarreta face ao artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, incontornavelmente, necessariamente, a imposição de condição de pagamento da prestação em dívida e legais acréscimos, há que ponderar ou não a razoabilidade da condição imposta, na consideração de que, face ao concreto/real circunstancialismo fáctico de vida do devedor, máxime, situação económica, será de exigir o cumprimento.

Por outras palavras, se face e não obstante o imperativo da imposição da condicionante há ainda alguma margem de liberdade do julgador e se é de ter em conta o princípio da razoabilidade previsto no n.º 2 do artigo 51.º do Código Penal e, existindo essa possibilidade, a sua não consideração origina nulidade por omissão de pronúncia.

Os julgadores, em ambos os casos, tiveram de pronunciar-se sobre situações de facto e de direito semelhantes.

Vejamos os pontos concretos em causa em um e outro dos acórdãos em oposição, de forma mais detalhada.

Acórdão recorrido

No processo comum com intervenção de tribunal singular n.º 139/09.7IDPRT, do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Vila Nova de Gaia, por sentença de 2 de Junho de 2010, foi decidido condenar os arguidos:

- AA, pela prática, em autoria material, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 12 meses, sob a condição de, no prazo de 12 meses, comprovar documentalmente nos autos ter pago a quantia de (euro) 63 887,29 e legais acréscimos.

- A arguida AA Unipessoal, Lda., pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do mesmo RGIT, na pena de 400 dias de multa, à razão diária de (euro) 5, o que perfaz o quantitativo de (euro) 2000.

A conduta do arguido, no essencial, consistiu no seguinte: sendo sócio gerente da sociedade comercial co-arguida, o arguido não declarou nem entregou ao Estado as quantias apuradas a título de imposto de IVA, nos montantes e períodos seguintes: 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres de 2005; 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres de 2006 e 1.º, 2.º, 3.º e 4.º trimestres de 2007, nos valores, respectivamente, de (euro) 6278,85, de (euro) 9535,06, de (euro) 9909,37 e de (euro) 7736,21; de (euro) 6845,82, de (euro) 7776,64, de (euro) 11 633 e de (euro) 7423,84; de (euro) 7763,25, de (euro) 9533,76, de (euro) 6079,90 e de (euro) 6561,98.

O arguido interpôs recurso, focando em primeira linha o facto de a decisão condenatória não se ter debruçado sobre a questão da viabilidade ou razoável exigibilidade do cumprimento da condição da suspensão da pena a si aplicada, defendendo impor-se a realização de um juízo de prognose razoável acerca da viabilidade da satisfação da condição legal para a suspensão de pagamento do imposto em falta e acréscimos legais, dizendo ser de repudiar a substituição da prisão por «suspensão» quando, como sucede nos autos e tendo em conta a matéria de facto assente, é possível, num juízo prognóstico de razoabilidade concluir que será inviável ao arguido o cumprimento da condição suspensiva e que ao não tomar posição explícita sobre se o «dever» de pagamento da prestação tributária representava ou não para o condenado uma «obrigação razoavelmente exigível», tendo em conta a respectiva situação laboral e patrimonial, a decisão recorrida padecia de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP. Subsidiariamente, pediu a substituição da pena de prisão por pena de multa.

O ora acórdão recorrido a propósito da norma do artigo 14.º, n.º 1, do RGIT, referiu que «encarada na perspectiva da automática correspondência entre o montante da quantia em dívida e o montante a pagar como condição de suspensão da execução da pena, atenta a primazia que assume o interesse em arrecadar impostos, não pode ter-se como desproporcionada e, portanto, como violadora dos princípios constitucionais da culpa, adequação e proporcionalidade», julgando improcedente o recurso, declarando não haver qualquer omissão de pronúncia, «porquanto nada na lei pressupõe que o julgador no momento de suspender a execução da pena, elabore um prognóstico quanto à possibilidade de cumprimento da obrigação, sendo que o que parece impossível num determinado momento, vem afinal, muitas vezes, a verificar-se de realização possível, num momento posterior».

Acórdão fundamento

No processo comum colectivo n.º 57/99.5IDSTR, de Alcanena, por Acórdão de 6 de Fevereiro de 2003, foi deliberado condenar o arguido BB como autor de um crime continuado de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, na pena de 10 meses de prisão, suspensa pelo período de 3 anos, sob condição de no prazo de 2 anos e 6 meses, a contar do trânsito em julgado, proceder ao pagamento integral ao Estado dos montantes em dívida - 10 062 181$, correspondente a (euro) 50 189,95 e acréscimos.

A conduta do arguido, no essencial, consistiu no seguinte: sendo sócio gerente da sociedade comercial co-arguida CC, Lda., o arguido não declarou nem entregou ao Estado as quantias apuradas a título de imposto de IVA, nos montantes de 532 892$, relativo ao mês de Setembro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava a 30 de Novembro de 1995; de 1 308 647$, relativo ao mês de Outubro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava a 20 de Dezembro de 1995; de 3 424 644$, relativo ao mês de Novembro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava a 31 de Janeiro de 1996; de 5 601 088$, relativo ao mês de Dezembro de 1995, cujo prazo para pagamento expirava a 29 de Fevereiro de 1996; de 864 386$, relativo ao mês de Janeiro de 1996, cujo prazo para pagamento expirava a 1 de Abril de 1996; de 1 105 839$, relativo ao mês de Julho de 1996, cujo prazo de pagamento expirava a 20 de Setembro de 1996; de 1 193 571$, relativo ao mês de Junho de 1998, cujo prazo para pagamento expirava a 10 de Agosto de 1998.

A sociedade recebera dos seus clientes o IVA que liquidou e, por intermédio do arguido, que em nome e no interesse daquela actuou, fez seus os montantes de IVA.

Os montantes do imposto de IVA exigível, resultante da diferença entre o imposto liquidado aos clientes e o imposto por si suportado e dedutível, constante das referidas declarações perfazem o total de 14 031 067$.

O arguido interpôs recurso, pedindo a consideração de opção pela pena de multa, ou a suspensão da pena por cinco anos, sob a condição de pagamento ao Estado da quantia de (euro) 1000.

Por Acórdão de 23 de Outubro de 2003, o STJ, reunido em conferência para apreciar a questão prévia suscitada no exame preliminar, declarou nulo o acórdão recorrido nos termos referidos supra.

Do confronto dos dois acórdãos pode concluir-se que

É patente que em ambos os acórdãos foram equacionadas situações de facto com contornos muitíssimo próximos, muito semelhantes.

A questão jurídica é a mesma, indagando se há omissão de pronúncia sobre a capacidade de pagamento da quantia condicionante da suspensão da execução da pena de prisão por parte do condenado.

De igual modo, hialino é que as soluções preconizadas no que ao específico ponto concreto importa são absolutamente antagónicas.

Enquanto o acórdão recorrido decidiu não ocorrer omissão de pronúncia quando o julgador subordina a suspensão da execução da pena ao pagamento das quantias em dívida ao Estado e acréscimos sem cuidar de averiguar se o condenado pode ou não cumprir a condição, não se impondo a formulação de qualquer juízo de prognose sobre a razoabilidade da exigência, seguindo o texto do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 256/03, o acórdão fundamento tem solução diametralmente oposta expressa nas conclusões que nele se contêm e passam a citar:

I - Devendo a suspensão da pena - no âmbito da criminalidade fiscal - ficar, «sempre», condicionada ao «pagamento ao Estado do imposto e acréscimos legais», de duas uma:

a) Ou esse pagamento é viável, caso em que a suspensão da pena - fazendo sentido, verificados os demais pressupostos - há-de ficar subordinada - sempre - ao pagamento integral, ainda que em prazo, da prestação tributária em dívida;

b) Ou esse pagamento não é viável, caso em que não terá sentido suspender-se a pena (pois a suspensão só ante o pagamento integral da prestação tributária realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição).

II - A lei penal tributária, ao exigir que a suspensão fique subordinada ao pagamento integral da «prestação tributária», deixa subentendido o repúdio dessa «substituição» se a obrigação condicionante não for viável (designadamente, se representar para o condenado uma obrigação cujo cumprimento for inexigível ou, mais precisamente, não for razoavelmente de exigir).

III - Em caso de suspensão condicionada, justificar-se-á - sob pena de o processo (e com ele, assim desincentivado, o próprio condenado) entrar em letargia durante o período do pagamento condicionante - que o tribunal estabeleça um apertado calendário de entregas à administração fiscal, por conta da prestação tributária e respectivos acréscimos, de mensalidades de montante que, proporcionado ao valor global da dívida, antecipe a sua integral satisfação ao cabo do prazo fixado.

IV - Concluindo-se pela inviabilidade, num juízo prognóstico de razoabilidade, da satisfação da condição legal, será de repudiar a substituição da prisão por «suspensão» (pois que esta, sem o pagamento integral da prestação tributária não realiza de forma adequada e suficiente - na perspectiva do próprio RGIT - as finalidades da punição), haverá que se retroceder, revendo-se porventura a solução a seu tempo provisoriamente adiantada, à questão da opção entre a «prisão» (ainda que «suspensa») e a «multa» (que, numa primeira abordagem, se rejeitara no pressuposto de que a «suspensão» - se condicionada - satisfaria adequada e suficientemente «as finalidades da punição»).

V - Se o tribunal - quando substituiu a «prisão» por «prisão suspensa» e condicionou a suspensão ao pagamento integral da «prestação tributária» - não tomou posição explícita sobre se esse «dever» representava ou não para o condenado [tendo em conta a sua situação laboral e patrimonial] uma «obrigação razoavelmente exigível», deixou de se pronunciar sobre uma questão - a da razoabilidade prática da obrigação condicionante - que devia ter apreciado, assim viciando a sentença, nessa parte, de nulidade [artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal].

Definida a questão de direito que suscita a pedida fixação de jurisprudência e enunciadas as posições em confronto,

Cumpre decidir. - Antes de avançarmos, porque nos dois processos donde emergiram os acórdãos em oposição houve condenação dos arguidos pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º, n.os 1 e 2, da Lei n.º 15/2001, de 15 de Junho, importará passar em revista a evolução legislativa verificada na criminalidade tributária e na caracterização do tipo legal em questão.

Do Crime de Abuso de Confiança Fiscal

De 1976 até à actualidade

Vejamos a evolução legislativa no que concerne à consagração e autonomização dos crimes tributários - comuns, fiscais, contra a segurança social e aduaneiros -, no plano do chamado direito penal secundário (ou acessório, na denominação de Faria e Costa), por contraposição, ou à margem do direito penal clássico, ou direito penal de justiça, procurando corresponder a solicitações de neocriminalização, já antes presentes a estudo e ponderação, máxime, em 1976, e após, na década seguinte, já em 1984, transcorridos já oito anos, mas claramente exponenciadas a partir de 1990, com a consagrada inserção/integração do País no então «novo mundo económico europeu», cujas portas, 1986, com o ingresso na então CEE, abriu.

Sobre a evolução do crime de abuso de confiança fiscal, desde 1990, passando por 1993, e até chegar a 2001, pode ver-se Manuel da Costa Andrade, in «O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza (de um acórdão) do Tribunal Constitucional», publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 134.º (2005), pp. 307 a 325, e na colectânea Direito Penal Económico e Europeu: Textos Doutrinários, Coimbra Editora, 2009, vol. iii, pp. 229 a 236, traçando a trajectória da figura do abuso de confiança fiscal e suas metamorfoses na experiência jurídica portuguesa, desde a primeira «codificação» do direito penal fiscal português até 2001. (O acórdão que ao Autor despertou «algum espanto e alguma perplexidade» foi o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 54/2004, de 20 de Janeiro de 2004, proferido no processo n.º 640/03, da 2.ª Secção, que apreciou, confirmando-a, a conformidade constitucional do artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, na medida em que prevê o crime de abuso de confiança fiscal - infra, referir-nos-emos a este aresto, aquando do tratamento da questão da «prisão por dívidas»).

Posteriormente, o mesmo Autor retoma o tema, agora em parceria com Susana Aires de Sousa, em «As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança