Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Na sequência do julgamento no processo comum n°.893/05.5GASXL do 2º Juízo Criminal da Comarca do Seixal, o arguido: AA, divorciado, motorista, nascido em …, a …, filho de BB e de CC, residente na Quinta …, …, …, foi condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 172°, n° 1, do Cód. Penal, na redacção anterior a 2007, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis meses de prisão);, pela prática de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 172°, n° 2, do Cód. Penal, na redacção anterior a 2007, na pena de 5 (cinco) anos de prisão; e pela prática do crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art, 172°, n° 2, do Cód. Penal, na redacção anterior a 2007, na pena de 7 (sete) anos de prisão.

Em cúmulo jurídico o arguido foi condenado na pena única de 9 (nove) anos de prisão.

Foi também condenado no pagamento a título de indemnização por danos morais sofridos pelas vítimas das quantias de € 22.500,00 e de € 7.500,00.

2. Recorreu para o Tribunal da Relação, que negou provimento ao recurso, confirmando inteiramente a decisão recorrida.

3. Recorre para o Supremo tribunal, fundamentando o recurso nos termos constantes da motivação que apresentou, e que termina com a formulação das seguintes conclusões:

1- O recorrente não praticou os crimes imputados.

2- Basta analisar as perícias do IML para se notar que o recorrente não violou quaisquer crianças.

3- O STJ já julgou que as normas têm de ser interpretadas com os olhos postos na Justiça, o que é o caso;

4- O recorrente foi vítima de uma cabala, de uma construção falsa, por vingança.

5- O arguido recorrente tem duas filhas, como se prova pelas certidões de nascimento que se juntam.

6-O arguido é pobre como e viu-se envolvido e condenado sem ter praticado um único crime.

7- O STJ pode seguir a via formal e condenar o recorrente, mas nós sabemos que a história nos ensina que são cometidos erros judiciários frequentes.

8- Em Portugal há uma aversão aos erros judiciários, o que não acontece nos EUA e no Reino Unido.

9- O tribunal " a quo" não conheceu de facto, apesar de a prova estar gravada;

10- Não conheceu por uma questão meramente formal, que nada tem a ver com a Justiça;

11- Que pode dizer o arguido face ao TR de Lisboa? Que é ilegal, injusta.

12- […]

13- O recorrente é inocente e não percebe como os tribunais portugueses não podem fazer justiça. Justiça seria absolver o arguido recorrente.

14- Mas mesmo que assim não fosse, justiça seria suspender a pena.

15- Nos autos nem há prova pericial que possa concluir que o recorrente praticou os factos, porque os exames do IML nem provam que houve violação.

16- Basta ver que nem o hímen foi violado!

17- O recorrente nada de mal fez as menores.

18- O TR de Lisboa ao não conhecer de facto violou o direito a um julgamento justo e equitativo, ofendendo o disposto no art° 6º n° 1 da CEDH, o que formalmente se argui, quando o TRL tinha toda a prova ao seu dispor, mas não quis julgar, por questões formais.

19- Mesmo que se julgasse provado a prática do ou dos crimes, a pena teria de ser inferior a 5 anos e suspensa na sua execução.

20- A pena justa seria 3 anos e suspensa na sua execução.

21- O tribunal " a quo" violou as normas dos art°s 172° n°l, 172° n° 2, do CP e a norma do art° 50° n° 1 do Código Penal, bem como a norma do art° 6º n° 1 da CEDH;

22- O Tribunal "a quo" interpretou as normas indicadas na conclusão precedente no sentido de dever não julgar de facto e de manter a condenação quando as deveria ter interpretado no sentido oposto.

23- O recorrente deve ser julgado inocente ou se assim se não entender, ser condenado a uma pena não superior a 5 anos e suspensa na sua execução.

Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente e «em consequência revogado o acórdão recorrido absolvendo-se o recorrente, ou se assim se não entender, condenado o recorrente em pena não superior a 5 anos e suspensa na sua execução».

A magistrada do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação, considerando que «nos termos do art° 434°, do C.P.P., o recurso para o STJ visa, para além dos vícios estabelecidos nos n°s 2 e 3, do art° 410°, do C.P.P., o reexame da matéria de direito, ou seja, o recurso deverá debruçar-se sobre a existência, no texto da decisão, de qualquer erro, discrepância ou contradição e, sobre a decisão de direito, dar cumprimento ao disposto no art° 412°, n°s, 1 e 2, do C.P.P.».

«Visto o teor da motivação» a que responde, «evidente se torna que a mesma, para além de não cumprir minimamente os requisitos atrás enunciados, põe em causa matéria de facto, o que lhe está vedado, põe em causa matéria de direito, sem que se consiga descortinar os motivos da sua discordância e não alega qualquer dos vícios do art° 410°, do C.P.P.»

Entende, por isso, que o STJ não pode esse tomar conhecimento do recurso, pois «os recursos visam a reparação da desconformidade das decisões com a ordem jurídica, impondo-se aos recorrentes a identificação dos erros ou vícios nelas contidos, com indicação dos fundamentos da impugnação, para que o tribunal superior possa apreciar se existe razão aos recorrentes, sem embargo de, dentro dos limites legais, apreciar oficiosamente, outras questões», não bastando «para se submeter uma questão a recurso, uma vaga impugnação da mesma, esperando-se que o tribunal de recurso se substitua ao recorrente na identificação e abordagem dos vícios da decisão carecidos de reparação», faltando, assim, a motivação ao recurso do arguido.

O recurso – refere - não deveria, sequer, ter sido admitido, atento o disposto no art° 414°, n°2, do C.P.P., cabendo, agora, ao Supremo Tribunal rejeitá-lo liminarmente, nos termos do artigo 420º, nº l, alínea b), do C.P.P.

De qualquer modo, o Mº Pº entende que «sempre o recurso deverá ser alvo de rejeição liminar, nos termos da mesma disposição legal», uma vez que é manifesta a sua improcedência.

A assistente pronuncia-se também pela improcedência do recurso.

4. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º CPP.

5. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.

6. As instâncias consideraram provados os seguintes factos:

1

O arguido conhece DD desde cerca de 1995, mantendo ambos, entre si, relações amistosas.

DD é mãe de EE, nascida em …e FF, nascida em ….

2

O arguido frequentava a casa da DD e, por algumas vezes, as filhas desta passaram fins-de-semana em casa daquele, em Vale Figueira, com o objectivo de brincarem com as filhas do arguido também menores de idade.

3

Em dia não apurado nos meses de Agosto ou Setembro de 2005, aproveitando a oportunidade de se encontrar soninho na sua casa, o arguido disse a DD que estava acompanhado das suas filhas e de GG, sua companheira à data, e pediu-lhe que deixasse ira menor FF passar o fim-de-semana com ele, ao que aquela acedeu.

4

Nessa ocasião, o arguido levou a menor consigo, para a sua residência onde ninguém se encontrava.

O arguido deu um banho à FF, tendo-a ensaboado ao mesmo tempo que lhe friccionava a vagina com os dedos da mão.

5

Depois, limpou-a com uma toalha e levou-a para o sofá da sala onde lhe aplicou uma pomada branca na vagina, tendo-lhe causado dores.

6

A menor adormeceu deitada no sofá.

O arguido levou a menor adormecida para a sua cama, despiu-se por completo e assim pernoitou encostado a ela.

De manhã, o arguido exibiu o seu pénis à menor.

7

Em dia não determinado do mês de Outubro de 2005, já de noite, o arguido encontrava-se soninho na sua residência com a menor EE.

8

Nessa ocasião, o arguido deu banho à EE, ao mesmo tempo que lhe apalpava o peito e lhe esfregava a vagina, usando para tanto uma esponja.

De seguida deitaram-se na mesma cama, o arguido despiu as calças do pijama e as cuecas da ofendida, despiu as suas calças e deitou-se em cima dela, tendo-lhe introduzido o pénis na vagina, com o que lhe causou dores, ao mesmo tempo que lhe tapava a boca com uma das mãos, para a impedir de gritar e de se libertar dele.

9

O arguido pediu à DD que deixasse uma das suas filhas ir consigo, com a sua companheira e com as suas filhas, passar o feriado à Serra da Estrela, a casa dos seus pais. A DD acedeu e, após falar com as filhas, ficou decidido que seria a EE a acompanhar o arguido e a sua família.

10

Assim, no dia 30/11/05, da parte da tarde, o arguido foi sozinha a casa da DD, e levou consigo, no seu jipe de matrícula ..., a menor EE, dizendo à sua mãe que de seguida iria buscar a companheira e as filhas.

11

Depois de sair de casa da DD com a EE, o arguido seguiu em direcção ao Norte sem que ninguém os acompanhasse.

Na zona de Pombal, o arguido desviou-se para um pinhal, dizendo à EE que ia caçar javalis.

12

Ali chegados, o arguido descalçou-lhe os ténis e despiu-lhe as calças e as cuecas, após o que se pôs em cima da EE, no lugar ao lado do condutor, introduzindo-lhe o pénis na vagina, tendo-lhe causado dores.

Tendo a menor gritado e começado a empurrá-lo, o arguido tapou-lhe a boca e prendeu-lhe o braço.

Com tal conduta a menor ficou com muito medo.

13

Já depois de retomar o caminho para casa dos seus pais o arguido parou no caminho, num posto de abastecimento de combustíveis, e deu leite com um comprimido à ofendida, dizendo-lhe que era por causa da dor de dentes, o que ela bebeu.

14

O arguido e a EE chegaram a casa dos pais do primeiro já depois da meia-noite, tendo ambos dormido na mesma cama, onde o arguido a despiu, após o que lhe introduziu o pénis no órgão genital, com o que lhe causou dores,

15

Depois, no dia seguinte, ambos regressaram à residência do arguido em … Aí o arguido deu um banho â EE, apalpando-lhe os seios várias vezes.

16

Antes de entregar a menor à progenitora, o arguido levou-a ao Mac Donald 's, em Corroios, onde jantaram.

Entregou a EE à mãe nessa noite, na Arrentela.

17

A EE foi submetida a exame médico-legal no INML, a 6/2/06, do qual decorre que apresenta hímen semilunar de concavidade anterior e superior, ligeiramente pregueado, com bordo ligeiramente recortado, apresentando o seu bordo livre uma solução de continuidade incompleta com bordos "copatáveis" e extremidades angulosas, apenas permitindo a introdução do dedo mínimo da perita.

18

A lesão descrita a nível do hímen denota ter sido produzida por instrumento contundente, podendo ter sido um pénis, podendo concluir-se pelas suas características que tenha sido produzido há mais de 10 dias.

19

Em todas as situações descritas e em relação a ambas as ofendidas, sempre o arguido agiu com o único propósito de satisfazer os seus apetites sexuais, tendo sabido escolher as ocasiões mais adequadas para alcançar os seus objectivos.

20

Sabia que as ofendidas eram menores de 14 anos de idade e que a mais crescida tinha 11 anos, não desconhecendo que as mesmas não possuíam discernimento para se determinarem a prática do acto sexual e para alcançarem o significado social do mesmo.

Agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram contrárias à vontade das ofendidas, proibidas e puníveis por lei.

22

O arguido não confessou os factos nem demonstrou qualquer arrependimento. 23

Sofreu as seguintes condenações:

- por decisão de 25/2/2005, a pena de 200 dias de multa pela prática, em 2001, de um crime de ameaça e de um crime de ofensa à integridade física simples;

- por decisão de 6/11/2006, a pena de 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, pela prática, em 7/1/2003, de dois crimes de ofensa à integridade física simples;

- por decisão de 24/4/2008, a pena de 3 anos de prisão, suspensa por igual período de tempo, pela prática, em 20/1/2002, de um crime de dano qualificado.

24

A menor EE sentiu e sente muita vergonha dos factos que ocorreram.

25

A EE aceitou ir com o arguido à Serra da Estrela de forma a evitar que fosse uma das suas irmãs mais novas a acompanhá-lo e com receio do que aquele lhes pudesse fazer.

26

Durante o período de tempo em que a EE foi com o arguido à zona da Serra da Estrela, a sua mãe telefonou diversas vezes, acabando por tomar conhecimento num desses telefonemas que a companheira e as filhas daquele não os tinham acompanhado.

Ao tomar conhecimento dessa circunstância pediu ao arguido para regressar de imediato ao que o mesmo não acedeu.

27

Após os factos, a EE ficou muito triste e abatida. Contou o que se havia passado a um ex-namorado da mãe.

28

Antes de entregar a EE à mãe, o arguido disse-lhe para ela não contar nada e que no seu aniversário ou no Natal lhe ofereceria uma prenda ou uma roupa.

29

A EE é uma jovem física e psicologicamente frágil e vulnerável que se mostra muito afectada com o sucedido e apresenta grande instabilidade emocional em consequência da conduta do arguido. Manifesta um grande sentimento de culpa em relação ao ocorrido.

30

Manifesta grande perturbação psicológica tendo grande receio do arguido e receando encontrar-se com ele.

31

Após os factos voltou a urinar na cama.

32

Sofreu dores ao ser submetida a exames médicos de ginecologia.

33

Apresenta dificuldades em conciliar o sono, acordando com frequência com pesadelos.

34

A EE tem dificuldades de relacionamento social e emocional, quer com os seus pares, quer com adultos.

Não acata com agrado manifestações de afecto e manifesta grande revolta relativamente à mãe.

35

A EE apresenta dificuldades de aproximação com pessoas do sexo masculino.

36

Tem um percurso escolar muito fraco, apresentando muitas dificuldades de aprendizagem, o que já ocorria antes dos factos.

37

A EE apresenta um estado de profunda tristeza e amargura.

38

A partir de 2002 o arguido passou a viver maritalmente com GG.

39

O arguido viveu até aos 17 anos de idade inserido em agregado de origem rural, tendo completado o 4º ano de escolaridade. Com essa idade passou a viver em Lisboa e iniciou a sua actividade laboral como empregado de armazém, passando depois para a área da construção civil e, nos últimos anos, passou a exercer a profissão de motorista de pesados para um empresa de transportes.

Do casamento, que manteve entre 1988 e 2001, nasceram duas filhas, de 15 e 20 anos de idade, com quem actualmente não se relaciona.

Após o divórcio viveu durante cerca de 5 ou 6 anos com a GG. Cerca de 2 meses após o termo deste relacionamento passou a viver com a actual companheira e com a filha desta de 15 anos de idade.

Vive em anexo arrendado pelo qual paga a quantia de € 330,00/mês, incluindo encargos de água e electricidade.

Encontra-se desempregado desde 2004. A companheira recebe rendimento social de inserção, subsídio de doença e abonos de família.

Os factos em causa nestes autos tiveram um forte impacto negativo no seio da família do arguido.”

7. O objecto do recurso deve ser definido pelo recorrente nas conclusões da motivação.

Não obstante a formulação das conclusões não respeitar as exigências processuais, o objecto do recurso é, ainda assim, apreensível, permitindo o conhecimento nos limites processualmente permitidos pelas regras sobre a admissibilidade dos recursos para o Supremo Tribunal.

No regime estabelecido pelos artigos 432º, nº 1, alínea b) e 400º, nº 1, alínea f) do Código de Processo Penal, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Deste modo, nos casos de julgamento por vários crimes em concurso, em que tenha sido aplicada a cada um dos crimes pena de prisão não superior a oito anos de prisão, confirmada pela relação, e em que a pena única seja superior a oito anos, o recurso da decisão da relação só é admissível no que respeita à pena única, em virtude da conformidade (“dupla conforme”) no que respeita à determinação das penas por cada um dos crimes (cf., v. g., ac. do STJ, de 13/11/2008, proc. nº 3381/08; de 16/4/2009, proc, nº 491/09, de 12/11/2009, proc. nº 200/06.0JAPTM e de 12/5/2010, proc. nº 4/05.7TACDV).

Há, assim, que conhecer apenas sobre a medida da pena única, interpretando, neste sentido, as conclusões 19ª, 20ª e 23ª da motivação.

8. Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».

A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.

Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.

O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».

Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.

Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».

«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., acórdão do STJ, proc. nº 333/07, de 28 de Março de 2007, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).

Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.

Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluri-ocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.

Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

O primeiro critério é, pois, como se salientou, a consideração do conjunto dos factos, isto é, da medida e da gravidade do «ilícito global».

As circunstâncias do caso apresentam um acentuado grau de ilicitude global, manifestado na conjugação da pluralidade de vítimas (menores) e da idade destas, com a repetição da prática dos factos em relação a uma das vítimas.

Os factos provados não permitem, por outro lado, formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que vá além da avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados; não se prova, pois, personalidade de tendência, ficando apenas a expressão de pruli-ocasionalidade procurada pelo arguido, mas também facilitada pelos antecedentes no que se refere aos episódios de 30 e 31 de Novembro de 2005 – pontos 9 a 15 da matéria de facto.

Nesta medida, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa (cf. v. g., o acórdão cit. de 12/5/2010, proc. nº 4/05.7TACDV).

Nestes termos, considera-se adequada a pena única em oito anos de prisão.

9. Deste modo, na procedência parcial de recuso, fixa-se a pena única em oito anos de prisão.

Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Dezembro de 2010

Henriques Gaspar (Relator)

Armindo Monteiro