Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de

Justiça:

1- No Tribunal de Círculo de Leiria respondeu A, solteiro, operador de máquinas, nascido em França em 19 de Julho de 1972 e residente em Lagarinho, Ourém, com os restantes sinais identificadores dos autos, acusado pelo Ministério Público da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigo 22, 23, 131 e 132, ns. 1 e 2, alínea c), f) e g) todos do Código Penal, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 260 do mesmo Código, e ainda de um crime de omissão de auxílio previsto e punido pelo artigo 219, ns. 1 e 2 do mesmo diploma.

Pelo acórdão de 5 de Novembro de 1997 (folhas 345-355 dos autos), foi decidido: a) Julgar improcedente, por não provados, a acusação relativamente aos crimes de detenção de arma proibida e omissão do dever de auxílio e deles absolver o arguido. b) Julgar procedente a acusação relativamente ao crime de homicídio na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 131 com referência aos artigos 22, 23, e 73 do

Código Penal, versão de 1995, e condená-lo, pela prática deste crime, na pena de 2 anos de prisão.

O acórdão, para além da condenação em custas, determinou, em harmonia com o disposto nos artigos 109, n. 1 e 110, n. 1 do Código Penal de 1995, a entrega aos respectivos donos da espingarda caçadeira e do veículo apreendido nos autos por, além de não pertencerem ao arguido, não se ter feito qualquer prova de que os seus titulares tenham concorrido, de forma consciente, para a prática do crime.

2- Não se conformou o arguido com a referida decisão e interpôs recurso para este Supremo tribunal de Justiça.

Motivando-o, formulou as seguintes conclusões:

2.1. No acórdão recorrido dá-se como provado que o arguido estava receoso e temia pela sua segurança. Não se cuidou de explicitar com os factos o que se entende por tal, sendo certo que essa explicitação poderia integrar a conduta do arguido na prática do crime previsto e punido nos termos do artigo 133 do Código Penal desde que os conceitos "receoso" e temer pela sua segurança se enquadrasse na compreensível emoção violenta - ou desespero.

2.2. Logo, face ao disposto no artigo 410, n. 2 alínea a) do Código de Processo Penal, o acórdão recorrido é insuficiente para a decisão da matéria de facto provada.

2.3. Nestes termos, deverá determinar-se o reenvio dos autos, face ao disposto no artigo 426 do Código de Processo Penal.

3- Também se não conformou o Ministério Público que, na sua motivação, concluiu como segue:

3.1. O arguido planeou a morte da vítima antes de se encontrar com esta.

3.2. O "arguido" não deu azo, com a sua conduta, a que o arguido tivesse decidido levar à prática o propósito de lhe tirar a vida nas circunstâncias de lugar, tempo e modo em que o fez.

3.3. Estas foram escolhidas pelo arguido aproveitando-se do facto de elas impossibilitarem a vítima de se defender eficazmente dos disparos.

3.4. As mesmas são reveladoras de o arguido ter agido com frieza de ânimo.

3.5. E de especial censurabilidade na prática do crime.

3.6. O arguido praticou, pois, um crime tentado de homicídio qualificado, nos termos da alínea g) do n. 2 do artigo 132 do Código Penal.

3.7. Decidindo diferentemente, o tribunal "a quo" violou o mencionado normativo.

3.8. Em função desta qualificação, deve o Réu ser condenado em pena não inferior a 5 anos de prisão.

3.9. Mesmo que assim se não entenda, a pena concretamente fixada é benévola e não proporcional à medida da culpa e às exigências de prevenção geral e especial.

3.10. Com o que igualmente se mostra violado o disposto no artigo 71 do Código Penal, nomeadamente o seu n. 1 e as alíneas a) e b) do seu n. 2.

3.11. A considerar-se como não qualificada a tentativa de homicídio, deve a pena ser fixada em medida não inferior a 4 anos.

4- O Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, pronunciando-se pelo improvimento.

5- Recebidos os recursos, subiram os autos a este Supremo Tribunal e efectuou-se o exame preliminar depois da vista ao Ministério Público, que não suscitou qualquer questão impeditiva do seu conhecimento.

Naquele exame verificou-se nada obstar ao conhecimento, correram os vistos e houve lugar à audiência na qual se observou o formalismo legal.

Cabe agora apreciar e decidir.

6- É jurisprudência corrente, uniforme e pacífica deste Supremo Tribunal de Justiça que o âmbito do recurso penal se define pelas conclusões extraídas pelos recorrentes das respectivas motivações - sem embargo do conhecimento oficioso de vícios ou nulidades, ainda que não invocados ou arguidos (Neste sentido, e por todos, cfr. o Acórdão de 10 de Julho de 1996, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n. 459, página 188).

As questões litigiosas a apreciar e a resolver são, por conseguinte, as que se indicam:

1. O vício da alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, determinante do reenvio para novo julgamento (recurso do arguido).

2. O erro na qualificação jurídico-penal dos factos, pois o tribunal deveria ter optado pela tentativa de um crime de homicídio qualificado nos termos da alínea g) do n. 2 do artigo 132 do Código Penal.

3. Nesta perspectiva, a medida da pena a aplicar ao arguido deveria ser fixada em quantum não inferior a 5 anos de prisão.

4. Se assim se não entender, deverá ser fixada em medida não inferior a 4 anos de prisão, e assim se não tendo decidido, houve violação do artigo 71 do Código Penal nomeadamente o seu n. 1 e as alíneas a) e b), do seu n. 2.

(As três últimas questões resultam da motivação do recurso do Ministério Público).

7- É a seguinte a matéria de facto apurada no acórdão recorrido:

7.1. Quando ocorreram os factos que a seguir se relatam, o arguido frequentava a Quinta ..., nesta cidade, onde residia a sua namorada e também B.

7.2. Em finais de Fevereiro princípios de Março de 1995, B disse pelo menos duas vezes ao arguido, quando o encontrou na referida quinta, que "lhe fazia a folha" e que o matava.

7.3. O arguido veio a ter conhecimento por outras pessoas que residiam na Quinta ..., que B dizia que o havia de matar.

7.4. Essas pessoas avisavam o arguido para ter cuidado porque o B era uma pessoa perigosa.

7.5. Na noite do dia 13 de Março de 1995, o arguido encontrava-se num café da Quinta ..., onde foi abordado pelo B que lhe disse que queria falar com ele.

7.6. Na sequência desta conversa dirigiram-se ambos para a rua onde o B pediu ao arguido para transportar a sua companheira ao local de trabalho que era uma boite em Parceiros, desta comarca.

7.7. Apesar de estar receoso e de temer pela sua segurança o arguido acedeu a fazer o transporte e dirigiram-se os três a Parceiros no veículo automóvel ligeiro de mercadorias marca ..., matrícula XH, propriedade de ... - Sociedade de Construção, Limitada, de que o pai do arguido é sócio gerente.

7.8. Nesse percurso o arguido ia ao volante e o B e a companheira no banco ao lado, viajando o B ao meio.

7.9. Cerca das 24 horas do referido dia 13, após ter deixado a companheira do ofendido no seu local de trabalho, por razões não apuradas, o arguido imobilizou o veículo junto ao n.... da Rua dos ..., Quinta do ..., Leiria.

7.10. Então, em circunstâncias não apuradas, muniu-se da espingarda caçadeira de dois canos sobrepostos, melhor descrita no auto de exame de folha 11, que aqui se tem por reproduzido, que estava no interior do veículo, e apontou-a na direcção do B que estava sentado no banco ao lado direito do condutor.

7.11. Em gesto de defesa, B levantou a mão esquerda e o arguido disparou dois tiros contra aquele, fazendo deflagrar dois cartuchos carregados com esferas-zagalotes.

7.12. Os projécteis disparados pelo arguido atingiram o ofendido na mão esquerda, tórax, face e coxa direita, provocando-lhe fractura de costelas à esquerda com perfuração do pulmão e pneumotorax, ferida na região precordiale axilar esquerda, ferida na face direita, região mentoniana e face esquerda, esfacelo da mão esquerda com amputação do segundo dedo pela raiz, feridas na face interna da coxa direita e região posterior da perna esquerda.

7.13. Como consequência directa e necessária da agressão, sofreu o ofendido um período de doença entre seis meses e um ano, e ficou definitivamente privado do indicador da mão esquerda.

7.14. O arguido agiu com o propósito de tirar a vida ao ofendido, só não o conseguindo por motivos alheios à sua vontade.

7.15. Após ter sido atingido pelos tiros disparados pelo arguido, o ofendido abriu a porta do automóvel e saiu para a rua enquanto aquele se afastava do local, indiferente aos resultados previsíveis da sua conduta.

7.16. A espingarda caçadeira era propriedade de C, em nome de quem se encontrava manifestada.

7.17. O arguido não era titular de licença de uso e porte de arma de caça e sabia que nas circunstâncias descritas não lhe era permitida o seu uso e detenção.

7.18. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e que incorria em responsabilidade criminal.

7.19. Durante todo o trajecto que fez da quinta de ... até Parceiros, o arguido continuava receoso e temendo pela sua segurança, estado de espírito que se intensificou ao ver que B não saia do carro com a companheira e que tinha de fazer a viagem de regresso a sós com ele.

7.20. Embora as autoridades policiais já soubessem a identidade do arguido e se preparavam para o deter, este foi preso no dia 15 de Março quando se dirigiu ao posto da P.S.P. para se entregar.

7.21. O arguido tem o 7. ano de escolaridade.

7.22. É operador de máquinas, trabalha na empresa de que o pai é sócio, onde aufere cerca de 130000 escudos mensais.

7.23. Viveu em França até aos 15 anos onde trabalhava para o pai que exercia naquele país o mesmo tipo de actividade.

7.24. Habita com o pai e com a madrasta usufruindo o agregado familiar de uma boa situação económica que é proporcionada pela actividade do pai na área da construção civil.

7.25. Não tem cadastro criminal.

7.26. É bem conceituado no meio em que vive, onde é tido como um rapaz pacato e trabalhador.

7.27. Quando praticou os factos contava 22 anos.

8- Relativamente aos factos não provados, diz o acórdão impugnado:

8.1. Não se provou que quando o arguido parou o veículo junto ao n... da Rua de ..., saiu dizendo ao seu acompanhante que ia urinar.

8.2. Não se provou que o arguido abriu o porta bagagens do veículo.

8.3. Nem em que local do veículo guardava a arma com a qual alvejou o B.

8.4. Nem que antes dos disparos depois de dele ter saído, se dirigiu ao seu lugar de condutor e que parou praticamente encostado ao veículo.

8.5. Nem que disparou sem que nada o fizesse esperar.

8.6. Não se provou que o arguido não tinha razões para agir contra o ofendido.

8.7. Nem que o ofendido não o provocou.

8.8. Não se provou, aliás não se fez prova de que o arguido tomou a decisão de matar o ofendido antes de terem ocorrido os factos descritos.

9- A primeira questão litigiosa do elenco do anterior n. 6 é da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal). Nas conclusões da motivação, o recorrente invoca unicamente este vício, parecendo ter abandonado o vício do erro notório na apreciação da prova, a que aludira na mesma motivação.

Em que consiste esse vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão? Nisto: ao dar como provado que o arguido estava receoso e de temer pela sua segurança, o Acórdão deveria atender a que tais conceitos

("receoso" e "temer") estavam enquadrados por factos, ou seja, ser devidamente explicitado quer o grau de "receio" quer o grau de "temor". Tudo para deduzir que quer o "receio" quer o "temer alguém" poderão integrar o conceito de compreensível emoção violenta, consagrado no artigo 133 do Código Penal, cuja moldura da pena abstractamente é completamente diferente do crime pelo qual foi condenado. A seguir, enfantizando, entende que os conceitos contidos no Acórdão (de "receio" e "temer alguém"), desde que enquadrados num circunstancialismo fáctico, esse estado que se apossou do arguido poderia constituir uma forte perturbação da afectividade que desencadeia uma descarga nervosa subitânea que, pela sua breve duração se alheia complexos superiores que "condenam" a sua conduta.

Infere-se desta argumentação que o recorrente critica a decisão impugnada por nesta não se ter explicitado o "grau de receio" ou o "grau de temor", para daí concluir que a mesma decisão enferma de insuficiência em terreno fáctico, integrando o vício da alínea a) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal. Com dizer isto, esquece que este Supremo Tribunal não pode exercer censura sobre as circunstâncias em que, nos casos concretos, se determinam os factos provados, como repetidamente se tem afirmado na sua jurisprudência.

Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça não pode, como tribunal de revista, apreciar as provas produzidas na audiência de julgamento, cujo teor necessariamente lhe escapa. Dito de outra maneira, não pode censurar o processo conducente à convicção adquirida pelo tribunal

"a quo" para dar como provados ou não provados os factos, apenas lhe sendo permitido pronunciar-se sobre a legalidade ou ilegalidade dos meios de prova utilizados no julgamento e, obviamente, apreciar a correcta aplicação das normas jurídicas atinentes aos meios de prova vinculada (cf., por todos, o Acórdão de 26 de Dezembro de 1995, no Processo n. 48386).

Ora, se o tribunal da instância concluiu, face às provas de que dispôs, que o arguido, apesar de estar receoso e de temer pela sua segurança, acedeu a fazer o transporte, dirigindo-se com o ofendido e a sua companheira para o lugar de Parceiros, receio e temor resultantes de o ofendido anteriormente haver dito, por duas vezes, que "lhe fazia a folha" e por ter tido conhecimento, por outras pessoas, que o ofendido dissera que "o havia de matar" (ponto 7.2. a 7.4. supra do relato da matéria de facto) é natural que tivesse sentido tal receio e temor. Todavia, acedeu ao transporte, o que demonstra que esses sentimentos não eram tão intensos que o levassem a recusá-lo. E acontece que o tribunal não conseguiu apurar as circunstâncias em que, após ter deixado a companheira do João Carlos no seu local de trabalho, imobilizou o veículo transportador nem aquelas em que, posteriormente, se munia da espingarda caçadeira e a disparou, com o resultado referido no acórdão impugnado.

Se não conseguiu apurar essas "circunstâncias" não pode especular-se que tenha havido qualquer conexão com o anterior estado de receio ou de temor pela sua segurança, em ordem a poder concluir-se pela existência de uma "emoção violenta" compreensível, diminuidora da culpa do arguido e preenchendo um dos requisitos do crime de homicídio privilegiado do artigo 133 do Código Penal. Os tribunais, na reconstituição dos factos, têm obviamente de cingir-se às provas produzidas na audiência e não podem suprir eventuais deficiências das mesmas para concluírem de modo diverso daquele que transparece da enumeração dos mesmos factos. Acontece que as deficiências da prova não lhe permitiram apurar, nomeadamente, que o arguido tivesse disparado sem que nada o fizesse esperar ou que não tivesse razões para agir contra o ofendido; ou ainda que este o não tivesse provocado ou, finalmente, que tivesse tomado a decisão de o matar antes de terem ocorrido os factos descritos (cf. pontos 8.5. a 8.8. do relato da matéria de facto).

Perante este quadro circunstancial, não podia naturalmente o tribunal decidir-se pela existência de emoção violenta da parte do arguido e não se vê que uma hipotética repetição do julgamento possa suprir as lacunas de facto susceptíveis de permitirem outra solução de direito.

Concretamente, o que se depreende da factualidade apurada é que o arguido, durante todo o trajecto desde a quinta de Santo António até Parceiros, continuava receoso e temendo pela sua segurança, estado de espírito que se intensificou ao ver o B não saiu do carro com a companheira e que tinha de fazer a viagem de regresso a sós com ele (ponto 7.19, supra).

Ocorre, porém, perguntar: se assim foi, porque motivo acedeu a proceder ao transporte e qual a razão que o levou a não tomar uma atitude mais consentânea com esses receio e temor, que seria negar-se a transportar o ofendido após verificar que este se dispunha a acompanhá-lo logo que a companheira saiu no seu local de trabalho?

Segundo as regras da experiência comum, seria essa a atitude normal de uma pessoa que se sentia, com razão ou sem ela, ameaçada, aliás não se provou que o ofendido dispusesse de arma ou de outro instrumento idóneo a concretizar eventual decisão de matar.

O que tudo mostra, por conseguinte, que o sentimento de receio e temor não se revestiram daquela intensidade suposta no conceito de "compreensível emoção violenta", que o recorrente invoca e capaz de constituir uma forte perturbação de afectividade, desencadeadora de uma

"descarga nervosa subitânea" que, pela sua breve duração, se "alheia dos flexos superiores que condenam a conduta":

Viu isto bem o Excelentíssimo Magistrado do Ministério

Público quando, na sua resposta ao recurso, sublinha, entre outras coisas, que a ameaças do ofendido ("fazer a folha" e dizer que matava) se encontram tão afastadas no tempo em relação à acção criminosa que não é possível estabelecer qualquer nexo entre elas e o concreto desencadear desta, nomeadamente o hipotético estado de emoção violenta ou desespero que razoavelmente a justifique. E que, aliás, o receio e temor referidos, como resulta dos pontos 6 e 7 da matéria de facto, reportam-se apenas ao facto de o arguido ter acedido a fazer o transporte do ofendido e sua companheira ao local de trabalho desta e não ao acto homicida propriamente dito.

Segue-se que não há razões fundantes do pretenso vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão.

Nem ele resulta do texto da decisão recorrida nem é comportado pelas regras da experiência comum, como o impõe o artigo 410, n. 2, do Código de Processo Penal.

Enfim, cabe recordar a jurisprudência deste Supremo Tribunal relativa às condições de verificação do vício em análise: a insuficiência da matéria de facto para a decisão não se confunde com a insuficiência da prova, e só pode ter-se como evidente quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão proferida ou, por outras palavras, não há insuficiência se os factos apurados preencherem tanto na sua objectividade como na sua subjectividade, os crimes que se dão como verificados.

Foi, a título de exemplo, o que se ponderou no Acórdão de 2 de Abril de 1997, Processo n. 887/96, referido nos "Sumários de Acórdãos", publicação do Gabinete de Assessoria deste Supremo Tribunal de Justiça, n. 10 -

Abril de 1997, página 83.

Questão diferente é se esses factos preenchem o tipo legal de crime simples de homicídio tentado ou antes o crime qualificado, como se pretende no recurso do Ministério Público, que abordaremos mais adiante.

Relativamente ao vício do erro notório da apreciação da prova, invocado na motivação do recorrente mas não levado às "conclusões desta - o que não impede seja conhecido oficiosamente por este tribunal de recurso - consistiria, segundo aquela motivação, no seguinte: resultou provado que o ofendido B levantou a mão esquerda, mas o acórdão recorrido deveria ter explicitado a que altura a mão foi levantada pelo mesmo ofendido; pois, tratando-se de uma arma caçadeira, ao ver o ofendido levantar a mão e receoso que estava, pois temia que fosse agredido pelo ofendido, poderia ter a situação de disparar para a mão e a dispersão de chumbo ser a causa directa e necessária de o ofendido ser atingido em outras partes do corpo. Logo, dever-se-ia ter apurado qual a altura a que o ofendido elevou ou levantou a mão.

Com dizer isto, o recorrente propõe uma hipótese e não um caso de erro na apreciação da prova. Acontece que o acórdão recorrido apurou, concretamente, que, em gesto de defesa, B levantou a mão esquerda e o arguido disparou dois tiros contra aquele, fazendo deflagrar dois cartuchos carregados com esfera-zagalotes. A seguir, deu como provado que os projécteis disparados atingiram o ofendido na mão esquerda, tórax, face e coxa direita.

Não se vê em que possa consistir o alegado erro.

Ainda aqui merece referência o que se diz na resposta do Ministério Público: se se deu como provado que o ofendido levantou a mão esquerda "em gesto de defesa", é evidente que o arguido não podia temer que fosse agredido por ele e quisesse disparar na direcção dessa mão apenas para se defender ele, arguido, de uma agressão iminente. Não se tendo provado que o ofendido dispusesse de arma ou de outro instrumento de agressão dificilmente se compreenderia, segundo as regras da experiência comum, que o arguido quisesse apenas sustar um ataque servindo-se de uma arma de fogo. O que se provou foi precisamente o contrário: foi precisamente porque o arguido apontou a arma na direcção de B, que estava sentado à sua direita que este levantou a mão "em gesto de defesa". A tese de que o arguido poderia ter a intenção de disparar para a mão e a dispersão do chumbo foi a causa necessária e directa de o ofendido ser atingido noutras partes do corpo causa de qualquer verosimilhança. Acresce que se provou que o arguido agiu com o propósito de tirar a vida ao ofendido, o que contraria decisivamente a intenção de se defender da pretensa agressão por parte deste.

Enfim, a curta distância a que se encontrava o ofendido (sentado no banco ao lado do arguido). Não corrobora a hipótese de dispersão do chumbo, em ordem a atingir a vítima noutras partes do corpo, para além da mão esquerda.

Também a jurisprudência deste Supremo tem frisado, repetidamente, que o erro notório na apreciação da prova é aquele que, sendo de tal modo evidente, não passa despercebido ao comum dos observadores ou seja quando o homem médio dele facilmente de dá conta, devendo resultar do texto da decisão; e que, neste vício, as regras da experiência só podem ser invocadas quando da sua aplicação resulte inequivocamente a sua existência, isto é, quando contra o que resulta de elementos que constam dos autos e cuja prova plena não tenha sido infirmada, ou de facto do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência do referido erro de julgamento; fora de tais hipóteses, de todo em todos excepcionais, ele só pode resultar do próprio texto da decisão, em virtude de o conhecimento da prova oralmente produzida em audiência se encontrar subtraído, pela sua intrínseca natureza, a qualquer reapreciação pelo tribunal de recurso (cf. o citado acórdão de 2 de Abril de 1997, no local indicado).

Por outro lado, o erro notório na apreciação da prova previsto no artigo 410, n. 2, alínea c) do Código de Processo Penal, não reside na desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que tem sido a do próprio recorrente (cfr. acórdão de 9 de Julho de 1997,

Processo n. 562/97, publicação citada, n. 13, Julho-Setembro de 1997, página 119).

Ora, a "luz dos ensinamentos da experiência, nada tem de inverosímil, arbitrário, irrazoável ou temerário a decisão do tribunal recorrido no tocante aos factos que considerou como provados, nomeadamente as circunstâncias em que se processou a agressão praticada pelo recorrente e a correlativa intenção de matar.

Assim, e face aos elementos jurisprudenciais que ficam indicados, é patente a total improcedência do meio de impugnação deduzida pelo recorrente em torno do vício da alínea c) do n. 2 do Código de Processo Penal.

10- Passemos, por conseguinte, à análise dos meios impugnatórios constantes das conclusões do recurso do Ministério Público.

O primeiro (vide supra 6) respeita ao erro de qualificação jurídico-penal dos factos, pois o tribunal deveria ter optado pela tentativa de um crime de homicídio qualificado nos termos da alínea g) do n. 2 do artigo 132 do Código Penal: ter o arguido agido com frieza de ânimo. As circunstâncias da acção levariam a concluir que o arguido planeou a morte da vítima e a executou nas circunstâncias que entendeu. De facto, foi o arguido que decidiu "parar o veículo e o lugar onde o fez e, portanto, escolheu o local da acção criminosa, sem qualquer motivo outro conhecido que não a prática deste. Foi ele quem, igualmente, escolheu o momento da sua concretização pois foi quem, sem qualquer razão plausível, tomou a iniciativa de ir buscar a arma e igualmente escolheu as circunstâncias ao efectuar os disparos quando a vítima estava sentada no interior do veículo, aproveitado o facto destas diminuírem as hipóteses de defesa da mesma vítima, sendo que, por outro lado, esta foi apanhada desprevenida, pois só teve tempo de levantar uma mão em gesto de defesa, sendo que, por outro lado, encontrando-se sentada no interior do veículo, não tinha possibilidade de defesa, rectius de esboçar qualquer defesa eficaz ao ataque que lhe era dirigido, daí não podendo afirmar-se que foi por receio ou temor que o arguido agiu. E seguramente, só porque o acto executado correspondia a um acto planeado o arguido se afastou "indiferente" aos resultados previsíveis da sua conduta, agindo pois de uma forma calculada e imperturbada na execução da decisão que tomou de tirar a vida à vítima e, portanto, com a especial censurabilidade pressuposta no artigo 132 do Código Penal.

O acórdão recorrido considerou a hipótese, mas logo adiantou não se terem provado factos reveladores da especial censurabilidade do agente. Concretamente no que respeita à agravante qualificativa da alínea g) do n. 2 do artigo 132, limitou-se a ponderar que a perduração da intenção de matar, que constava da acusação, não teve guarida probatória, em face do que tinha de ser liminarmente afastada.

É muito pouco para justificar esta decisão.

Claro que não se provou que tivesse o arguido persistido na intenção de matar por mais de 24 horas, aspecto que não motivou discordância do Magistrado recorrente.

Toda a construção por ele expendida para fazer vincar a agravante da frieza de ânimo, assenta, como vimos, no planeamento da conduta do arguido, na previsão (e predisposição) para fazer uso da arma, na escolha do local, do momento da concretização do crime e das circunstâncias da sua prática, com consciência de que a vítima não tinha possibilidade de esboçar qualquer defesa eficaz ao ataque que lhe era dirigido, em suma que o arguido agiu de forma calculada e imperturbada na execução da decisão, que tomou, de tirar a vida, à mesma vítima. Daí a especial censurabilidade da sua conduta.

Estamos perante um exercício com alguma plausibilidade, mas não apoiado pela factualidade provada. Desta não resulta que o arguido tenha planeado a conduta ou amadurecido reflexivamente as condições previsíveis e propícias à execução do facto. Com efeito, o tribunal, como anteriormente se ponderou, não conseguiu apurar as circunstâncias em que o arguido se muniu da espingarda, que estava no interior do veículo e a apontou na direcção do ofendido. Também não conseguiu apurar as razões da imobilização do mesmo veículo, cerca das 24 horas do dia 13 de Março de 1995, junto ao n.... da Rua..., Quinta ..., Leiria. E tais circunstâncias ou razões eram imprescindíveis para formar uma convicção segura no sentido de um planeamento que impunha uma reflexão sobre meios, local e condições propícias à decisão da passagem ao acto.

Claro que se provou que o arguido agiu com o propósito de tirar a vida ao ofendido, mas este propósito bem podia ter resultado de circunstâncias coevas da acção criminosa, todavia não apuradas concretamente.

Aliás, se tivesse havido um "planeamento", não se compreenderia bem que o arguido estivesse receoso e temesse pela sua segurança, quando acedeu a fazer o transporte do ofendido e da sua companheira até

Parceiros e que, durante o trajecto, continuasse receoso e temendo pela sua segurança, estado de espírito que se intensificou ao ver que o B não saia do carro com a dita companheira e que tinha de fazer a viagem de regresso a sós com ele.

Complementarmente, não se provou que, antes dos disparos, depois de ter saído do veículo, se dirigiu ao seu lugar de condutor e que passou praticamente encostado ao mesmo veículo; como também se não provou que tivesse tomado a decisão de matar o ofendido antes de terem ocorrido os factos descritos.

Assim, a tese do "planeamento" e da escolha do local e circunstâncias favorecedoras da comissão do crime não encontram eco no conjunto da matéria provada e não provada.

Certo que alguma coisa se deve ter passado entre o arguido e ofendido, no contexto da acção criminosa, mas, como se disse, o tribunal não conseguiu apurá-la.

A partir daqui, tudo quanto possa dizer-se relativamente à "frieza de ânimo" é mera especulação. E o tribunal não pode basear a decisão em meras especulações, decidindo desse modo contra o arguido. A

"frieza de ânimo" é um conceito que pressupõe uma vontade formada de modo lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e na execução e persistente na resolução. Para tanto, há que provar que um agente decidiu definitivamente tirar a vida à vítima, antes dos factos, aguardando apenas o momento propício para o fazer (cfr. neste sentido, o acórdão de

25 de Maio de 1997, no processo n. 107/97, nos referidos "Sumários de Acórdãos", n. 11, Maio de 1997, página 82, entre outros).

Face à matéria de facto apurada, não podemos concluir que as coisas se tenham assim passado. Certo é, também, que as circunstâncias qualificativas do n. 2 do artigo 132 do Código Penal, não são elementos do tipo, mas antes da culpa, não funcionando automaticamente, devendo exigir-se que exprimam, no caso concreto, de modo insufismável, uma especial perversidade ou censurabilidade do agente. Mas também aqui é necessário que os factos sejam incontroversos no sentido dessa especial perversidade ou censurabilidade. Todavia, no caso vertente, falecem elementos para concluir nesse sentido. Mais uma vez, o desconhecimento das razões e das circunstâncias que expliquem a decisão de praticar o crime, impedem um juízo seguro e fundamentado nessa direcção.

Por tudo isto, entendemos que o acórdão recorrido decidiu bem, ao afastar a qualificação civil, como pretendido pelo Ministério Público.

11- A questão seguinte é a da medida da pena, no quadro da qualificação dos factos como homicídio simples.

A pena prevista para este crime, na forma consumada, varia entre 8 e 16 anos de prisão, e a tentativa é punível com a pena aplicável ao crime consumado, especialmente atenuada (artigo 23, n. 2, do Código

Penal). E sempre que houver lugar à atenuação especial da pena (como é o caso), o limite máximo é reduzido de um terço (solução do artigo 74, n. 1, do Código Penal na versão originária, mantida no artigo 73, n. 1, alínea a) do Código revisto pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março). Mas os limites mínimos variaram de um Código para outro (chamemos-lhe assim por comodidade de expressão).

No Código de 1982, a pena aplicada não podia ser inferior a 2 anos e na actual versão, o limite mínimo é reduzido a um quinto (artigo 73, 1, alínea b)).

O acórdão recorrido optou pelo regime actual por o considerar mais favorável ao arguido, em tema de sucessão de leis penais no tempo, em confronto com o do artigo 74 da versão originária do Código.

Discorda o Ministério Público no tocante à medida concreta da pena (2 anos de prisão) por ir pouco além do mínimo aplicável, essencialmente por não corresponder à medida da culpa nem dar adequada expressão às exigências de prevenção geral e especial.

No acórdão impugnado, após citação dos artigos 72, n. 1 e 71, n. 1, respectivamente da versão originária e actual do Código Penal, ponderou-se, em primeiro lugar, a culpa, e, nesta sede, disse ter em atenção, como agravante, o meio que o arguido empregou, uma arma caçadeira particularmente perigosa, sobretudo se for usada a certa distância - a dispersão do chumbo deixa poucas hipóteses de o agente errar o alvo - e, por outro, derime-a a circunstância de o arguido ter sido ameaçado pelo ofendido e de se encontrar receoso em relação a este.

A seguir refere-se às exigências de prevenção que considero