Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

No Pº n.º 125/10.4PJAMD 1 , 2.º Secção , do 2.º Juízo da Grande Instância Criminal de Sintra ; Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, foram submetidos a julgamento :

1) AA, e

2) BB, , vindo , a final , a ser condenados :

-o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela anexa I-C, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;pela autoria material de um crime de corrupção activa, p. e p. pelo art. 374.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

Em cúmulo jurídico das penas ora aplicadas foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão;

-o arguido BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela anexa I-C, na pena de 5 (cinco) e 6 (seis) meses anos de prisão;

Inconformado com o teor da decisão recorre o arguido BB directamente para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões

1ª - Não foi atendida pelo douto tribunal “ a quo “ a teoria da finalidade das penas aquando da douta decisão.

2ª - Na "dosimetria concreta da pena" o douto Tribunal "a quo" quedou-se por uma avaliação abstracta do caso, apontando sobretudo para a problemática da prevenção geral na determinação e na agravação da pena, o que do todo em todo não se concorda e crítica.

3ª - Para a determinação da pena concreta é estabelecido o principio constitucional da máxima restrição possível da pena - plasmado no art. 18°n.°2daCRP.

4ª - Para a prevenção geral, bem como para a prevenção especial não era necessária uma pena de prisão efectiva.

5ª - Desta forma e, em relação à prevenção especial ou individual do agente, temos que deverá a pena do mesmo, por desajustada, ser diminuída e situar-se próximos dos limites mínimos da moldura penal abstracta.

6ª - Pelo que, deverá o douto acórdão ser revogado e ser proferido outro que aplicando o artigo 40° do CP, n.° 1 e 2 realize a ponderação dos princípios axiológicos aí em causa e ter em atenção em especial o facto de o recorrente ser primário e ter uma família no nosso país constituída por duas filhas menores e se encontrar inserido socialmente;

7ª - Por violação do artigo 40° do CP e do art. 18° da CRP, deverá ser o douto Acórdão considerado nulo.

8ª - A pena concreta a aplicar ao Arguido não deverá ser superior a 5 anos de prisão.

9ª - E deverá ser suspensa na execução.

TERMOS EM QUE DEVE CONCEDER-SE INTEGRAL PROVIMENTO AO RECURSO MODIFICANDO-SE A DECISÃO ORA RECORRIDA E SUBSTITUINDO-A POR UMA OUTRA QUE CONDENE O ARGUIDO NUMA PENA IGUAL OU INFERIOR A CINCO ANOS DE PRISÃO, SUSPENSA NA EXECUÇÃO.

O M.º P.º opôs-se ao provimento do recurso .

O Colectivo teve como provados os seguintes factos :

1 – Desde, pelo menos, Dezembro de 2010, o arguido AA, conhecido por “CC”, dedicou-se à comercialização de produtos estupefacientes, designadamente haxixe.

2 – O arguido fazia dessa actividade modo de vida, subsistindo exclusivamente com os proventos obtidos na mesma.

3 – O arguido AA deslocava-se à região do Algarve para adquirir haxixe, designadamente ao arguido BB, na forma de “bolota”, pagando cada unidade ao preço de € 25,00.

4 – Depois de adquirir os estupefacientes, o arguido AA guardava tais produtos nas residências por si utilizadas sitas na Rua do C…, lote X – r/c esquerdo, R…, R… de M… e no B… X de M…, n.º XX, V… N…, A….

5 – Posteriormente, o arguido vendia os estupefacientes aos indivíduos consumidores desse produto que, para o efeito, o contactavam, vendendo cada “bolota” de forma a obter lucro.

6 – No dia 30 de Dezembro de 2010, pelas 17.25 horas, junto à Estação da CP da Damaia, o arguido AA foi interceptado por agentes da PSP da Divisão da Amadora na posse de duas embalagens em plástico contendo canabis (resina) que guardava no bolso traseiro das calças e ainda a quantia de € 60,00 em notas do Banco Central Europeu.

7 – No momento em que era conduzido ao veículo policial para ser transportado à esquadra da PSP o arguido propôs aos agentes da autoridade que o interceptaram – DD, EE, FF e GG – que ficassem com a droga e o dinheiro e o deixassem ir embora uma vez que estava condenado na pena de prisão suspensa na sua execução por um período de 4 anos e 10 meses, pela prática dum crime de roubo.

8 – Perante a persistência do arguido, os agentes da autoridade comunicaram-lhe que tal solicitação o fazia incorrer na prática dum crime, tendo, oportunamente, lavrado auto de notícia a relatar tais factos.

9 – Já nas instalações da esquadra da PSP o arguido foi sujeito a revista tendo sido localizado na sua posse e apreendido o seguinte:

- 25 “bolotas” de canabis (resina), que guardava junto à zona genital;

- um canivete, com 8 cm de lâmina e 11cm de comprimento de cabo;

- os seguintes artigos em ouro:

- um anel de homem, em ouro, com o peso de 7,6g, com o valor de € 135,00

- um anel em ouro com pedra azul, com o peso de 3,5g, com o valor de € 60,00;

- um anel de mesa em ouro, com pedra, com o peso de 9,5g, avaliado em € 170,00;

- um anel em ouro branco e dourado, com cinco pedra, com o peso de 9,2g, avaliado em € 160,00;

- um anel em ouro com bandeira, com o peso de 4,7g, avaliado em € 80,00;

- um anel de homem em ouro, com o peso de 7,7g, avaliado em € 134,00;

- um anel em ouro solitário, com o peso de 6,1g, avaliado em € 110,00;

- um anel em ouro, de curso, com o peso de 6,5g, avaliado em € 115,00;

- uma pulseira de homem, em ouro, 1+1, com o peso de 26,3g, avaliado em € 460,00;

- duas argolas “versage”, em ouro, com o peso de 3,7g, avaliadas em € 67,00;

- duas argolas “versage”, em ouro, com o peso de 3,8g,avaliadas em € 69,00.

10 – O produto apreendido (27 “bolotas”) ao arguido era canábis (resina), com o peso total bruto de 274,600g e líquido de 267,090g.

11 – No dia 31 de Dezembro de 2010, o arguido foi submetido a interrogatório de arguido perante o Ministério Público e colocado nessa mesma data em liberdade sujeito a termo de identidade e residência.

12 – No prosseguimento da referida actividade, no dia 20 de Maio de 2011, cerca das 09h20, o arguido deslocou-se ao Algarve com o intuito de adquirir haxixe ao arguido BB.

13 – Chegado ao Algarve, o arguido AA adquiriu e recebeu do arguido BB 100 bolotas de haxixe, em momento e circunstâncias não apuradas.

14 – Já no regresso, pelas 17h35 daquele dia, no percurso entre as estações da CP de Pinhal Novo, em Setúbal e Entrecampos, em Lisboa o arguido foi interceptado pelos agentes da P.S.P. no interior do comboio proveniente do Algarve.

15 – Na sua posse o arguido detinha, para ceder a terceiros, mediante contrapartida económica, as aludidas 100 (cem) “bolotas” de cannabis (resina), com o peso bruto de 1006,300g e líquido de 946,859g, que se encontravam no interior de um saco de plástico, no chão, entre os seus pés.

16 – O arguido tinha ainda consigo a quantia monetária de 160,00€, fraccionada em dezasseis notas de 10€, do Banco Central Europeu, bem como os telemóveis da marca Samsung, modelo E1080i, IMEI XXXX/XX/XXXX/X e da marca Vodafone, modelo 235, IMEI XXXXXXXXXXXX.

17 – Na sequência de busca domiciliária efectuada à residência do arguido, sita na Rua do C…, n.ºX, r/c esquerdo, em R…, S…, cerca das 19h00 do dia 20 de Maio de 2011, foi localizado e apreendido o seguinte:

Na sala, em cima da mesa de refeições:

- Três telemóveis, pertencentes à companheira do arguido, HH:

- Um telemóvel, de marca Siemens, modelo C60, sem cartão de operadora introduzido;

- Um telemóvel de marca Nokia, modelo 1616, com o IMEI XXXXXXX, sem cartão de operadora introduzido; ~

- Um telemóvel de marca SAMSUNG, modelo desconhecido, com cartão de operadora introduzido;

No quarto do casal, no interior do roupeiro, pertencente ao arguido:

- Um telemóvel Nokia, modelo 6103, com o IMEI XXXXXXXXX, com o cartão da operadora TMN introduzido;

- Um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-E10801, com o IMEI XXXXXXXXXX, com o cartão da operadora TMN introduzido;

- Um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-E10801, com o IMEI XXXXXXXXXXX, com o cartão da operadora Vodafone introduzido;

- Um telemóvel de marca Nokia, modelo X6-00, com o IMEI XXXXXXXXXXX, com o cartão da operadora TMN introduzido;

- Diversos folhetos correspondentes a horários de comboios e autocarros com destino ao Algarve e Espanha.

- Um cartão de segurança da TMN correspondente ao telemóvel n.º XXXXXXXXX.

18 – Na sequência de busca domiciliária efectuada à residência sita no B… X de M…, n.º XX, V… N…, A…, foi encontrado:

Na sala em cima de um móvel:

- 01 (um) telemóvel de marca “NOKIA”, modelo “N70” de cor preto com o IMEI: XXXXXXXXXXXX, com bateria, sem Catão “SIM”

- 01 (um) telemóvel de marca “NOKIA”, modelo 1616-2 de cor preto e azul com o IMEI: XXXXXXXXXXX com bateria e cartão “SIM” “TMN” com o n.º XXXXXXXXX;

- 01 (um) telemóvel de Marca “NOKIA” modelo 2310 de cor cinzenta e branco com IMEI: XXXXXXXXXXX, sem cartão “SIM”, sem bateria e sem tampa de bateria;

- 01 (um) telemóvel de marca “SAMSUNG” modelo “S5230” de cor preta, sem Catão “SIM” sem bateria, sem tampa de bateria;

- 01 (um) cartão de segurança de TMN referente ao n.º XXXXXXXXX com o PIN n.º XXXX, PUK n.º XXXXXXX e referência multibanco n.º XXXXXXXXX.

No quarto em cima da cama:

- 01 (um) telemóvel de marca “SAMSUNG” modelo “E1080i” de cor preto e vermelho com o IMEI: XXXXXXXXXXX, com cartão “SIM” TMN n.º XXXXXXXXXX, e com bateria;

- 01 (um) telemóvel de marca “NOKIA” modelo 5530, de cor preto e vermelho, com o IMEI XXXXXXXXXX, com bateria, cartão “SIM” TMN com o n.º XXXXXXXXX e cartão de memória “micro SD” de marca “NOKIA com capacidade para 2GB.

19 – Os produtos estupefacientes apreendidos ao arguido destinavam-se a ser vendidos a terceiros a fim de auferir proveitos económicos que sabia ilícitos.

20 – O arguido conhecia a natureza estupefaciente dos produtos que lhe foram apreendidos, bem como dos que comercializou do modo atrás descrito.

21 – Mais sabia que a sua detenção e venda lhe era proibida.

22 – As quantias monetárias e artigos em ouro que lhe foram apreendidos resultaram de anteriores vendas de produtos daquela natureza.

23 – O arguido não tem uma ocupação laboral, fazendo o seu modo de vida do tráfico de estupefacientes.

24 – O arguido BB, residia há mais de 10 anos na zona de Silves, no Algarve, onde se radicou com a sua família.

25 – Desde data não apurada, mas pelo menos desde Maio de 2010 que o arguido se vinha dedicando à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe.

26 – O arguido mantinha contactos privilegiados em Marrocos que lhe permitiam adquirir haxixe em “bolotas”, as quais vendia em Portugal pelo menos a € 25,00 cada uma, consoante a sua qualidade.

27 – No dia 25 de Maio de 2011, pelas 17H30, junto à Avenida Francisco Sá Carneiro – Quarteira, o arguido BB entregou a II uma pequena bolsa em pano de cor vermelha, contendo 11 “bolotas” canabis (resina), com o peso bruto de 139,025 g e líquido de 130,861g.

28 – De seguida, deslocaram-se ambos para o interior do veículo ligeiro de passageiros, marca MERCEDES, modelo 190D, de matrícula XX-XX-XX, que se encontrava nas imediações, sentando-se o arguido BB no lugar do condutor e o II a seu lado, retirando este do interior de uma bolsa que tinha ao tiracolo notas do Banco Central Europeu para entregar ao BB.

29 – Nesse instante foram o arguido BB e o II interceptados pelas autoridades policiais tendo sido encontrado, no interior de uma mala que estava no chão, do lado do condutor, 02 (duas) placas de Cannabis (resina), com o peso bruto de 188,836g e líquido de 185,653g.

30 – No bolso dos calções que o BB trajava, foi localizado, 01 (um) telemóvel, de marca NOKIA, modelo 1200, IMEI XXXXXXXXXX, de cor cinzento e azul, com cartão da operadora Vodafone introduzido, n.º XXXXXXXXX (sob intercepção telefónica); uma carteira contendo, 900 (novecentos) dirham ou dirame (moeda marroquina), fraccionada em uma nota de 200 dirham e sete de 100 dirham, cartão de segurança da operadora Vodafone com o ICCD XXXXXXXXX e PIN XXXX, cartão da entidade bancária Credit Agricole em Marrocos, n.º XXXXXXXX e em seu nome, um cartão CMT globe-card, da empresa Coinstar (Money transfer) n.º XXXXXXX, uma notificação de Espanha – Huelva, datada de 22/04/2010, relativo a situação de Liberdade Condicional, tendo no verso manuscrito, diversos nomes e números de telemóveis.

31 – Na sequência de Busca Domiciliária, realizada à residência do arguido BB, sita no P... C…., sito S… E…., S…, por si autorizada, foram localizados e apreendidos os seguintes artigos:

No quarto do ora arguido, num armário em madeira, misturado com várias roupas:

- 20 (vinte) bolotas de canabis (resina), com o peso bruto de 197,827g e líquido de 197,736 g;

- uma embalagem com vários pedaços de canabis (resina), com o peso bruto de 184,513g e líquido de 184,438 g;

- uma embalagem com vários pedaços de canabis (resina), com o peso bruto de 191,262g e líquido de 191,109 g;

- €18.250,00 (Dezoito mil, duzentos e cinquenta Euros), em notas do Banco Central Europeu, quantia esta que se encontrava dividida em dois sacos de plástico;

Em cima do mesmo armário, no interior de um pequeno recipiente em metal:

- duas bolotas de canabis (resina), com o peso bruto de 20,089 g e líquido de 18,698 g;

Na primeira gaveta da mesa-de-cabeceira:

- 1 (um) telemóvel de marca “Nokia”, modelo “5310 Expressmusic”, com a respectiva bateria, de cor preto e rosa, com o IMEI: XXXXXXXXX, com Cartão SIM nº XXXXXXX, da Operadora Vodafone;

- 1 (um) telemóvel de marca “Nokia”, modelo “1112”, de cor cinza e azul, com o IMEI: XXXXXXXXX, com Cartão SIM nº XXXXXXX, da rede Vodafone;

- 1 (um) telemóvel de marca “Nokia”, modelo “5310 Expressmusic”, de cor preta, com o IMEI: XXXXXXXXX, sem qualquer cartão introduzido.

No quarto de JJ, irmã do arguido, em cima de um roupeiro, numa mala própria para computador portátil:

- a quantia monetária de €2.430,00 (dois mil, quatrocentos e trinta Euros), em notas do Banco Central Europeu.

32 – A quantia em dinheiro apreendida era totalmente proveniente da venda de produtos estupefacientes que o BB vinha desenvolvendo.

33 – Sem prejuízo da sua ocupação laboral, o arguido dedicava-se paralelamente à compra e venda de estupefacientes.

34 – O arguido conhecia perfeitamente as características estupefacientes daquele produto e que a sua detenção e venda lhe era proibida.

35 – O arguido detinha na sua posse aquelas substâncias, para as vender a terceiros e auferir rendimentos económicos.

36 – O arguido agiu livre e conscientemente bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

37 – Algumas das embalagens com haxixe que lhe foram apreendidas já se encontravam divididas para venda a terceiros, e as restantes ainda se destinavam a ser divididas pelo arguido em doses mais pequenas para o mesmo fim.

38 – Ao decidir oferecer aos agentes da autoridade compensações que não lhes eram devidas, unicamente para que não procedessem à detenção e à elaboração do auto de notícia, sabia o arguido AA que, caso aceitassem a sua proposta, tal impediria a elaboração do processo que legalmente haveria de ter lugar, em flagrante violação do dever funcional que lhes impunha a denúncia do facto ilícito que presenciaram e em seu benefício, com vista a eximir-se à responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.

39 – Ao agir da forma descrita o arguido actuou com consciência de que DD, EE, FF e GG eram agentes da P.S.P., e que se encontravam no exercício das suas funções profissionais, sabendo ainda que a omissão de participação do sucedido por parte destes, por si pretendida, era contrária aos deveres legais e profissionais a que tais agentes estavam obrigados, sabendo que a sua conduta era contrária à lei.

40 – Mais sabia que ao agir como descrito ofendia o poder público e lesava o interesse punitivo do Estado.

41 – Os arguidos AA e BB agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

Mais se provou (arguido AA):

42 – O arguido declarou no final do julgamento que se encontrava arrependido da prática dos factos sob julgamento.

43 – No processo n.º 1136/05.7PULSB do 5.º Juízo Criminal de Lisboa, mediante decisão datada de 27 de Fevereiro de 2008, transitada em julgado em 8 de Abril de 2008, o arguido foi julgado culpado e dispensado de pena, pela prática, em 6 de Agosto de 2005, de um crime de ofensa à integridade física simples.

44 – No processo n.º 295/07.9GEVFX do 2.º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, mediante decisão datada de 12 de Julho de 2010, transitada em julgado em 21 de Setembro de 2010, o arguido foi condenado na pena única de 4 anos e 10 meses de prisão, pela prática, em 18 de Julho de 2007, de três crimes de roubo qualificado e de três crimes de sequestro.

45 – O arguido AA nasceu em 6 de Junho de 2006.

46 – O arguido é o mais velho de três filhos de um casal de origem caboverdiana, de baixa condição sócio-económica.

47 – O seu processo de socialização decorreu no bairro X de M…, zona caracterizada por elevados índices de criminalidade e exclusão social.

48 – Quando tinha cerca de 4 anos e a poucos meses do nascimento do irmão mais novo, os pais separaram-se e os menores permaneceram a cargo da mãe.

49 – A separação dos progenitores, associada à consequente sobreocupação laboral da mãe, enfraqueceu o nível de supervisão do arguido que permanecia, durante o dia, com os irmãos ou sozinho no bairro.

50 – Por isso, o seu processo de desenvolvimento estruturou-se na ausência de padrões educativos estáveis, tendo a progenitora sido incapaz de lhe incutir regras e normas.

51 – O arguido iniciou a escolaridade em idade adequada mas o seu desempenho, a partir do segundo ciclo, começou a pautar-se por elevado absentismo e indisciplina, tendo mesmo sido suspenso por agressão a colegas.

52 – Na tentativa de inverter esta situação, a mãe transferiu-o para uma escola mais distante, mas também ali AA se aliou aos alunos mais desajustados, perpetuando os seus comportamentos.

53 – Na sequência da integração em grupos de jovens do Bairro X de M…, AA adoptou um estilo de vida orientado para a marginalidade, razão porque, com dezasseis anos de idade, foi sujeito, no âmbito da Jurisdição Tutelar Educativa, a medida de internamento em Centro Educativo, entre Dezembro de 2002 e Dezembro de 2003.

54 – Neste período os seus comportamentos sofreram pouca alteração, havendo mesmo registo de agressão a um monitor.

55 – A nível escolar concluiu ali o sétimo ano de escolaridade, continuando contudo a apresentar desinvestimento nas tarefas.

56 – De regresso a casa da mãe e ao meio social de origem, retomou os comportamentos até aí evidenciados, revelando dificuldade na adopção de atitudes pró-activas, nomeadamente através de formação escolar/profissional ou ocupação laboral.

57 – Com cerca de dezanove anos estabeleceu relacionamento amoroso, do qual nasceu uma criança, hoje com cinco anos, que habita com a respectiva mãe desde a ruptura da relação, entretanto ocorrida.

58 – No período que antecedeu a prisão, o arguido tinha deixado a casa da progenitora e passado a viver com a namorada, HH.

59 – Esta rapariga estava a revelar-se como elemento muito estruturante para o arguido, que facilmente se submetia às suas orientações, reconhecendo-lhe capacidades que a ele faltam.

60 – Foi por imposição dela que passaram a viver num apartamento arrendado em R.. de M…, assim se promovendo o afastamento do B… X de M….

61 – Foi também ela quem o orientou para se inscrever num curso técnico-profissional no Cecoa - Centro de Formação Profissional para Comércio e Afins e no Centro de Emprego, uma vez que a este nível o arguido apenas irregularmente mantinha alguma actividade, progressivamente menor por falta de procura, ajudando o companheiro de uma tia em tarefas de pintura de construção civil.

62 – O desemprego da companheira de AA, que trabalhava num café, determinou uma situação de carência económica, o casal deixou de poder pagar o arrendamento e o arguido de comparticipar nas despesas da filha.

63 – Face a este constrangimento, AA regrediu para soluções que conhecia e de novo se envolveu em contextos que viriam a determinar a sua prisão, em Dezembro de 2010.

64 – AA parece percepcionar correctamente a sua actual condição, apresentando, pelo menos a nível verbal, reconhecimento da gravidade dos seus comportamentos, embora os situe num alegado estado de necessidade.

65 – Mais que qualquer outra consequência, o arguido receia que a companheira se sature e termine a relação, o que até à data não aconteceu.

66 – No Estabelecimento Prisional (E.P.) tem apresentado um percurso adequado, ao que diz porque tem exercido grande auto-controlo sobre os seus impulsos e tem-se ocupado com actividades escolares, frequentando com relativo sucesso um curso EFA (Educação e Formação de Adultos).

67 – A família - mãe, uma irmã e companheira - mantém-lhe o seu apoio, traduzido em visitas regulares no E.P., muito embora se posicionem criticamente face aos acontecimentos

Mais se provou (arguido BB):

68 – O arguido BB declarou no final do julgamento que se encontrava arrependido da prática dos factos sob julgamento.

69 – Foi condenado pela Justiça Espanhola numa pena de 2 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes praticado em 2008.

70 – Esteve preso em cumprimento da referida pena durante um ano e seis meses.

71 – Beneficiou da concessão da liberdade condicional em Julho de 2010 e a referida pena foi declarada extinta em 24 de Fevereiro de 2011.

72 – Natural de Marrocos, o arguido BB é o mais velho de 5 irmãos, tendo o seu processo de socialização decorrido, até aos 11 anos de idade, em ambiente rural e pobre, no interior do agregado familiar de origem dependente da agricultura de subsistência.

73 – Frequentou a escola até aos 15 anos de idade, tendo concluído a escolaridade obrigatória.

74 – Posteriormente, o arguido frequentou um curso profissional na área de carpintaria com a duração de 3 anos.

75 – Com cerca de 19 anos de idade, começou a trabalhar como ajudante de pedreiro.

76 – Em 2001, decidiu emigrar para Portugal à procura de melhores condições de vida.

77 – Aqui chegado, no período compreendido entre 2001 e 2004, o arguido trabalhou na agricultura numa quinta situada em Santarém.

78 – Em 2002, o arguido casou com a actual mulher, igualmente de nacionalidade marroquina.

79 – Em 2005, o arguido foi viver para o Algarve e, após ter trabalhado na apanha da fruta, passou a desenvolver a actividade de comerciante electrodomésticos e maquinaria para agricultura, entre Portugal e Marrocos.

80 – À data da prisão, o arguido encontrava-se a residir na habitação que consta dos autos juntamente com a sua mulher – então desempregada e que não domina suficientemente a língua portuguesa –, com os seus dois filhos com 5 e 7 anos de idade, e com a sua irmã.

81 – Desenvolvia a sua actividade de comerciante, no âmbito da qual realizava frequentes viagens entre Portugal e Marrocos, conseguindo fazer face às necessidades básicas de subsistência do seu agregado familiar.

82 – Actualmente, o agregado familiar encontra-se numa situação sócio-económica difícil.

83 – O arguido era consumidor regular de haxixe há vários anos e contactava frequentemente com indivíduos ligados ao consumo e tráfico de droga.

84 – O arguido tem 3 irmãos que também residem e se encontram profissionalmente integrados em Portugal, residindo a restante família em Marrocos.

85 – O arguido tem revelado um comportamento adequado no estabelecimento prisional.

O arguido pugna por uma redução da pena de prisão a 5 anos e a sua suspensão por o caso não justificar prisão efectiva , o que só foi possível , do que discorda, em nome do apelo a uma exacerbada razão de prevenção geral actuada na dosimetria concreta da pena .

Nas teorias dos fins das penas distinguem-se entre as absolutas que incorporam as concepções retributivas ou de expiação onde apenas cabe a retribuição do mal pelo mal , compensar o mal com o mal, e as relativas acolhendo as preventivas , gerais e especiais ou individuais

O ideário de prevenção parte do suposto, da autoria de Feuerbach, de que as infracções que as pessoas praticam têm um impulso psicológico ; a função da pena é combater o impulso psicológico geral e imanente socialmente , é a chamada teoria psicológica da coacção, antes preconizada por Beccaria e Fillangieri.

Não vale a pena praticar delitos porque a espada da lei se abaterá sobre quem o fizer, isto porque o delito fere o tecido social , causa um verdadeiro risco social , marcando a passagem do Estado de guardião a intervencionista .

Esta a chamada prevenção geral negativa , a que se contrapõe uma formulação positiva ou de integração em que a função da pena já não é tanto aquele efeito dissuasor sobre a sociedade pela magnitude penal aplicada , forma de autocontrole das suas tendências criminosas, mas a forma de reforçar , por via dela , a eficácia da lei e de o Estado manter a confiança da sociedade nos seus órgão aplicadores , de quem esperam intervenção sempre actual e revigorante do sistema , levando os cidadãos a crer na vantagem tanto individual como colectiva da observância da lei .

Mas a prevenção ainda pode assumir outra função agora com uma feição particular , de prevenção especial , de corrigir o delinquente , neutralizando os seus impulsos criminosos afastando-o da reincidência , a fim de recuperar o equilíbrio perdido , pondo a tónica na correcção , na lógica de que não vale a pena cometer crimes . É a chamada prevenção especial positiva , em contraponto com uma concepção negativista em que a pena de prisão se reduz apenas à custódia , sem preocupação de intervenção junto do delinquente ; é a eliminação do marginal e incorrigível , com a sua máxima expressão nos EUA e no aforismo “ Three stricker and you are out “ , o que equivale a que alguém que pratica um terceiro delito , mesmo que de pouca gravidade , arrisca uma pena de prisão perpétua ou de 25 anos de prisão.

Não reina uniformidade nas legislações quanto à finalidade das penas , mas maioritariamente se seguem concepções que incorporam a um tempo as doutrinas retributivas e preventivas , se bem que o ideário preventivo –especial seja aquisição muito recente , com origem em Iakobs , porém entre nós , no art.º 40.º n.º 1 , do CP , é seguida uma concepção puramente pragmática da pena , visando a protecção dos bens jurídicos e a reinserção social do agente , sendo a culpa elemento constituinte do tipo e um limite . da pena , quaisquer que sejam as considerações de prevenção reclamadas no caso concreto –n.º 2 .

Na escolha da pena é imperioso optar por aquela que causa no espírito púbico a impressão mais eficaz , mais durável e menos cruel para o condenado , não podendo repousar num acto arbitrário do juiz , escrevia Cesare Beccaria , in Dos Delitos e das Penas , S. Paulo , Ano 2000, 49 , teorização ainda hoje actual , pois a fixação da pena é toda ela uma operação vinculada , com sujeição a critérios legais , usufruindo o julgador de uma margem de liberdade muito limitada .

A pena justa é aquela que , na interacção entre aqueles fins , se apresente como o instrumento mais adequado e necessário , não deixando a intervenção do julgador de pressupor , à partida , uma conduta com um potencial ofensivo mínimo e a restrição à liberdade o mais adequado ( proporcionado) à defesa dos interesses lesionados –art.º 18.º , da CRP

E se bem que a liberdade do homem seja a regra até porque só em liberdade cresce , progride e se desenvolve , ainda se não descobriu um processo sancionatório que , para os crimes mais graves e delinquentes que reincidam, seja outro que não passe pela efectiva privação da liberdade , escapando , em absoluto , à compreensão deste STJ a afirmação provinda do defensor do arguido , que se não justifica prisão efectiva e de que se valorizou por excesso a prevenção geral .

Ora o acórdão recorrido enfatizou o que devia enfatizar em face das circunstâncias do caso , não deixando de relevar que o arguido BB, natural de Marrocos , mas naturalizado português , residia há mais de 10 anos na zona de Silves, no Algarve, onde se radicou com a sua família.

Desde data não apurada, mas pelo menos desde Maio de 2010 que o arguido se vinha dedicando à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe.

O arguido mantinha contactos privilegiados em Marrocos que lhe permitiam adquirir haxixe em “bolotas”, as quais vendia em Portugal pelo menos a € 25,00 cada uma, consoante a sua qualidade.

No dia 25 de Maio de 2011, pelas 17H30, junto à Avenida Francisco Sá Carneiro – Quarteira, o arguido BB entregou a II uma pequena bolsa em pano de cor vermelha, contendo 11 “bolotas” cannabis (resina), com o peso bruto de 139,025 g e líquido de 130,861g.

De seguida, deslocaram-se ambos para o interior do veículo ligeiro de passageiros, marca MERCEDES, modelo 190D, de matrícula XX-XX-XX, que se encontrava nas imediações, sentando-se o arguido BB no lugar do condutor e o II a seu lado, retirando este do interior de uma bolsa que tinha ao tiracolo notas do Banco Central Europeu para entregar ao BB.

Nesse instante foram o arguido BB e o II i