Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 15.7.2009, do extinto Círculo Judicial de Faro, proferido no proc. nº 1/08.0FAVRS, de onde foi extraída a certidão que deu origem aos presentes autos, na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, e na pena acessória de expulsão do território nacional durante 5 anos, decisão essa que foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora de 15.11.2016, transitado em julgado em 4.1.2017.

Dessa decisão interpôs o arguido recurso de revisão, ao abrigo do art. 449º, nº 1, d), do Código de Processo Penal (CPP), nos seguintes termos:

A) - O Recorrente foi condenado, nos presentes autos, a uma pena de prisão efectiva de 6 (seis) anos, pela alegada prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo Art. 21º n.º 1 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Junho, e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no Art. 151º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por Acórdão datado de 15 de Julho de 2009, decisão que veio a ser confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora, por Acórdão datado de 15 de Novembro de 2016, já transitado em julgado. – DOC. 1, 2 e 3

B) - O Recorrente foi condenado sem que tivesse sido produzida qualquer prova directa de que tenha praticado quaisquer dos factos imputados na acusação.

C) - Existem novos factos e novos meios de prova que, de per si e/ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitam graves dívidas sobre a justiça da condenação.

D) - A determinação da medida concreta da pena e da pena acessória aplicadas ao Recorrente, não teve em consideração as condições pessoais e económicas do mesmo, nem a sua conduta posterior à data dos factos que constam da acusação, não tendo sido elaborado Relatório Social.

E) - O Recorrente não foi notificado da acusação contra si deduzida nos presentes autos; não foi notificado de qualquer acto relativo à instrução; não foi notificado da decisão instrutória; não foi notificado do despacho que designa o dia para o julgamento, nem dos despachos relativos aos agendamentos para a respectiva continuação e, leitura do Acórdão.

F) - A Matéria de Facto provada, quanto ao Recorrente, é a que consta dos pontos 18, 19, 20, 21 e 22:

“18- Os arguidos BB, CC, DD, EE e FF tinham como missão descarregar o haxixe das embarcações para terra, acondicioná-lo nos veículos acima referidos e conduzir as duas viaturas quando estas estivessem carregadas de fardos de haxixe.

19 - No cumprimento das tarefas que lhes estavam acometidas, lograram os arguidos colocar alguns fardos de haxixe dentro da viatura Mercedes-Benz.

20 - Com efeito, porque foram surpreendidos por agentes policiais, os arguidos abandonaram as tarefas que estavam a desempenhar e tentaram fugir do local para evitar serem identificados, não conseguindo, assim, concluir com êxito a operação de desembarque de haxixe.

21 - Deste modo, lograram apenas descarregar uma das embarcações, acondicionando diversos fardos de haxixe na carrinha Mercedes, enquanto outros ficaram espalhados no chão. A segunda embarcação ficou com todos os fardos de haxixe no seu interior.

22 - Os arguidos CC, EE e AA, que participaram na operação de descarga dos fardos de haxixe, lograram fugir do local, sendo interceptados apenas mais tarde.”

G) - O Tribunal a quo indica que formou a sua convicção, no depoimento de várias testemunhas, em prova documental e pericial, reconhecendo que os meios de prova produzidos não encerram qualquer testemunha presencial dos factos objecto dos autos, o que, aliado à circunstância de os arguidos não terem prestado quaisquer declarações, conduz à ausência de prova directa quanto aos factos essenciais da causa, e que a prova existente é meramente indirecta/indiciária.

H) - Quanto ao Recorrente, funcionou o chamado “décimo terceiro elemento indiciário”, o qual, se funda no contexto de os arguidos CC, EE, FF e AA terem sido detidos num raio de 800 metros onde decorrida o desembarque, apresentando-se na ocasião molhados e sujos.

I) - Na audiência de julgamento de 18 de Junho de 2009 – fls. 2226 a 2237 dos autos 1/08.0FAVRS -, a testemunha GG, que de acordo com o Auto de Notícia, deteve o Recorrente, prestou o seu depoimento que se encontra gravado através do sistema de gravação digital, desde 00h00 a 00:38:58, e não identificou o Recorrente e nada soube dizer sobre o mesmo e/ou a sua alegada participação nos factos, tendo declarado que os três indivíduos que deteve, dois estavam juntos e um sozinho e, caminhavam normalmente, não tendo havido qualquer tentativa de fuga, ao contrário do que é mencionado no douto acórdão, sendo certo que, à data do seu depoimento, não havia ainda decorrido muito tempo sobre a ocorrência dos factos, não o tendo sequer identificado, pelo que, só por tal motivo, não poderia ter sido condenado.

J) - Segundo o Auto de Detenção – fls. 116 dos autos – o Recorrente foi detido fora de flagrante delito e sozinho, Cfr. Aditamento ao Auto de Notícia, que corrige o parágrafo sexto do Auto de Notícia.

K) - Segundo o Auto de Notícia, datado de 07.05.2008, a fls. 11 a 18 dos autos, o Recorrente estava longe do local de desembarque e molhado até à cintura, o que é totalmente infirmado pelas fotografias do Recorrente juntas ao Aditamento ao Auto de Notícia, datado de 09.05.2008, a fls. 355 a 363, fotografia n.º 1 de fls. 360, onde é perfeitamente visível que as calças do Recorrente estariam molhadas até aos joelhos.

L) - O Relatório Final da Polícia Judiciária, datado de 31.10.2008, a fls 1101 a 1111 dos autos, contém dois elementos de prova que não foram tidos em consideração pelo julgador:

a) - 1º Facto: o Recorrente tinha as calças molhadas sensivelmente acima dos joelhos- fls. 1107 -, o que aliás é corroborado pelas foto dos Aditamento ao Auto de Notícia, que, no entanto, fez constar o facto de forma errada, dizendo que estava molhado até à cintura;

b) - 2º Facto: é feito constar – fls. 1110 – que “Visto

tratar-se de uma zona de sapal e salinas, as roupas dos arguidos teria obrigatoriamente de se encontrar molhada e com lama/lodo, conforme se constata nas fotografias tiradas pelos elementos da GNR após a detenção dos arguidos

.” – sublinhado nosso

M) - O elemento de prova indiciária que levou à condenação do Recorrente, em concreto: roupas molhadas até à cintura, foi feito constar errada e deficientemente do Auto de Notícia, o que é facilmente comprovado, quer pelo Relatório da Policia Judiciária, quer pelas fotografias tiradas pela GNR ao Recorrente logo após a detenção, na medida em que, por um lado estava molhado até à zona dos joelhos e, por outro lado a roupa tinha lama/lodo.

N) - O Tribunal a quo estribou a sua convicção quanto à participação do Recorrente nos factos dos autos, única e exclusivamente na prova indiciária, segundo a qual foi interceptado num raio de 800 metros do local de desembarque, molhado e sujo, considerando esse tipo de prova permitia, com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, ou seja, para além de qualquer dúvida razoável, relacionar a actuação dos arguidos à actividade de transporte e desembarque de haxixe.

O) - As provas existentes nos autos, demonstram que o Recorrente não tinha qualquer relação com os demais arguidos, sendo que do fluxograma das chamadas telefónicas – fls. 1032 – 1033 – e do diagrama de comunicações – fls. 1034 – 1035 – nada consta que relacione o Recorrente com os demais arguidos, sendo que, aquando do 1º Interrogatório, o Recorrente descreveu o circunstancialismo em que se viu envolvido nesta situação, que desconhecia, assim como aos demais arguidos.

P) - Existem novos factos e meios de prova novos e objetivos, que infra se indicam e, suscitam sérias dúvidas de que os factos se tenham passado como foi dado como provado pelo Tribunal a quo – Décimo terceiro elemento indiciário – matéria de facto provada pontos 18, 19, 20, 21, 22, 26 e 28 – e que, com a segurança exigível a uma decisão judicial, seja possível, sem margem para qualquer dúvida, relacionar o Recorrente com a actividade de transporte e desembarque de haxixe e, consequentemente condená-lo a 6 (seis) anos de prisão efectiva, e expulsão do território nacional:

1) - a morfologia do terreno em causa: o local onde estavam as embarcações com o haxixe, é composto por grandes pedras/rochas, – Vide fotografias juntas ao Auto de Notícia – foto 1, 6 e 7 – e, DOC. 4, 5, 6, 7, 8, 9, e 10 que se juntam;

2) - na madrugada de 07.05.2008, segundo o Calendário Lunar 2008, era fase de lua nova – Junta DOC. 11

3) - na madrugada de 07.05.2008, havia preia mar no referido local, com uma altura de 3,5 m – Junta DOC. 12, 13 e 14;

Q) - A operação de descarga, naquele local, em altura de lua cheia [?], o que implica a existência de preia-mar, é feita das embarcações directamente para terra, sem que seja necessário entrar na água, o que aliás, é, nessa circunstância impossível/inviável, dada a morfologia do local (existência de grandes pedras/rochas), sendo que no caso concreto, se conjugaram esses três factos; são factos novos e, novos meios de prova que o Recorrente desconhecia e, tomou agora conhecimento, designadamente através da testemunha que ora indica e, cuja audição requer – HH, maior, residente em …, … -, que à data do julgamento (do qual, aliás, não teve conhecimento) desconhecia em absoluto.

R) - As fases da lua influenciam as marés; na fase da lua cheia ocorre o fenómeno de alinhamento entre a Terra, a Lua e o Sol e, a acção gravitacional da Lua e do Sol sobre os oceanos aumenta, e gera correntes marítimas que provocam uma elevação máxima do nível do mar na direção dessa linha; é a fase lunar na qual a maré é mais alta.

S) - Ou seja: o facto de o Recorrente ter sido encontrado num raio de 800 (oitocentos) metros do local de desembarque, com as calças molhadas sensivelmente até à zona dos joelhos, não o coloca no local do desembarque do haxixe e, muito menos indicia que tenha procedido ao desembarque de qualquer dos fardos de haxixe que estavam em terra e/ou dentro da carrinha, na medida em que caminhava sozinho, no sentido oposto ao do local de desembarque, não houve qualquer fuga e/ou tentativa de fuga, num local de sapal e, com muitos juncos, onde existe muita água e lama, sendo que o facto de as suas calças estarem molhadas e sujas de lama é razoável/aceitável que se considere que se deve a tal situação, que coloca sérias dúvidas que alguma vez tenha chegado a estar no local do desembarque do haxixe e, que tenha praticado alguma actividade de desembarque de haxixe e suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação de que foi alvo. – Junta DOC. 15, 16 e 17 – Vide Relatório Final PJ, a fls. 1101 a 1111

T) - A condenação do Recorrente deve-se a um grave erro judiciário, que põe em causa a justiça da condenação e justifica a quebra do caso julgado, tendo sido violado o princípio do in dubio pro reo.

U) - Para bem decidir a matéria de facto, segundo o princípio da livre apreciação da prova, o juiz deve conhecer bem o meio onde ocorreram os factos, de modo a ter mais fácil percepção e compreensão do que ocorreu e apurar a verdade, em especial numa situação onde a prova directa é totalmente inexistente, sendo que basta uma mera deslocação ao local do desembarque de haxixe para ter a clara percepção de que quem descarregou a droga não molharia as calças para o fazer, simplesmente porque é objectivamente impraticável, inviável, inverosímil, entrar na água naquele contexto e para aquele efeito, pois a maré estava alta naquele local, dia e hora; o local é rochoso e as embarcações estavam, por via da maré alta, ao nível da terra. – Vide Doc. 6, 7, 8, 9 e 10 supra

V) - No caso concreto, estão reunidos os pressupostos legais, previstos no Art. 449º n.º 1 alínea d) do Código Penal, para que a decisão tomada quanto ao Recorrente e, já transitada em julgado, seja revista, com as legais consequências, o que se requer.

Sem prescindir,

W) - Na aplicação da medida concreta da pena não foi devidamente tida em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção – Art. 71º n.º 2 e 3 do CPP-, norma violada no caso concreto, sendo que o facto de Recorrente não ter estado presente no julgamento, o conhecimento da sua situação pessoal através do seu depoimento, pelo que, quanto às suas condições pessoais, personalidade e situação económica, nada consta da factualidade provada se encontra, (para além da menção à inexistência de antecedentes criminais); factos que são essenciais para a determinação da medida concreta da pena de prisão efectiva por que optou o Tribunal a quo, o qual devia ter solicitado a realização de relatório social relativamente ao Recorrente e, não o fez, pelo que o acórdão em causa enferma, também nesta parte, do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e justifica, igualmente, a revisão da decisão de condenação do Recorrente.

X) - O Recorrente não tinha à data dos factos, nem tem agora volvidos mais de 11 (onze) anos, quaisquer antecedentes criminais, sempre esteve inserido social e familiarmente, tendo em Portugal o seu núcleo familiar mais próximo: a irmã II, o irmão JJ, a sobrinha LL e, o cunhado MM, todos social e profissionalmente inseridos na sociedade portuguesa, todos social, familiar e profissionalmente inseridos, sendo que, em Itália, encontra-se a sua remanescente família: a mãe, NN e a outra irmã OO, e não tem qualquer família nem na Roménia, nem na Moldávia. – Cfr. Doc.s supra

Y) - O Recorrente nunca teve qualquer comportamento desviante e/ou ilícito/criminal, sempre trabalhou, ajudava a família que, na altura, se encontrava na ..., enviando dinheiro mensalmente, tinha casa arrendada e meios de subsistência próprios, e actualmente tem a sua permanência em Portugal devidamente regularizada, sendo titular da Autorização de Residência n.º …. emitida em 09.03.2017 pelo SEF - …, válida até 02.03.2027. – Cfr. Junta Docs supra

Z) - Uma vez em liberdade, o Recorrente tem assegurados meios de subsistência e, de habitação, junto da sua família. – Cfr. Doc supra

AA) - A medida concreta da pena aplicada ao Recorrente deve ser objecto de revisão. – Art. 449º n.º 1 alínea d) e n.º 3 do CPP -, o que se requer.

AB) - A expulsão do território nacional implica a perda, ainda que temporária, de direitos civis, de natureza familiar e profissional, o que não é permitido pela Constituição da República Portuguesa – Art. 30º n.º 4, princípio consagrado também na lei ordinária – Art. 65º n.º 1 CP - (norma violada no caso concreto) pelo que, atento o supra exposto quanto à medida concreta da pena aplicada, considera-se que o Recorrente tem direito a ver apreciada esta matéria de facto nova agora trazida aos autos, no sentido de ser revista a decisão em causa, também no que se refere à pena acessória de expulsão de território nacional, pelo período de 5 (cinco) anos, que lhe foi aplicada.

AC) - Atenta a supra referida matéria de facto, a pena de expulsão trará para o Recorrente consequências devastadoras na esfera dos seus direitos privados, em especial no que se refere à sua família, os quais são claramente desproporcionados e desconformes à medida da sua “culpabilidade”, sendo que o Art. 151º n.º 2 e 3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, afasta totalmente a possibilidade de expulsão de estrangeiro, nos casos em que existam laços importantes com a comunidade portuguesa.

AD) - A necessidade e justificação de aplicação da pena de expulsão tem que ser avaliada, em concreto, devendo ter-se em conta a gravidade dos factos praticados, a personalidade do visado, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a necessidade de prevenção geral e especial, o tempo de residência em Portugal, independentemente da condenação pela prática de outros crimes, o que não ocorreu no caso concreto.

Sem prescindir,

AE) - Atento o supra alegado nos pontos 69 a 112 da Motivação, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os devidos efeitos legais, o Recorrente não foi notificado da acusação contra si deduzida; não foi notificado dos actos de instrução, nem da decisão instrutória; não foi notificado do despacho que designou a data para o julgamento e, as datas para a sua continuação e leitura do acórdão.

AF) - No caso concreto, foi violado o disposto no n.º 1, 2, 3, 5 e 6 do Art. 32º, Art.18º, da CRP, no Art. 2º, 9º. 10º, 113º do CPP, e o processo criminal não assegurou ao Recorrente as suas garantias de defesa.

AG) - Existe comprovativo de que o Recorrente não foi notificado da acusação contra si deduzida e de que as notificações expedidas para a morada do TIR de fls. 324 são nulas e ineficazes, pois havia já conhecimento que o Recorrente não estava nessa morada, por ter sido expulso de território nacional.

AH) - A notificação de tais actos processuais ao defensor oficioso e/ao advogado constituído não substituem a notificação ao arguido: trata-se de actos que têm, obrigatoriamente, que ser notificados ao arguido, nos termos legais, pelo que são nulos e não encerram a virtualidade de produzir qualquer efeito na esfera jurídica do Recorrente.

AI) - O mandatário do Recorrente renunciou ao mandato em 23.02.2009, fundamentando a sua renúncia com o facto de aquele ter sido expulso pelo SEF logo após o primeiro interrogatório, motivo pelo qual não tinha, nem podia ter, contacto com o mesmo – Vide fls 1721. Proc. 1/08.0FAVRS -, pelo que em igual circunstância ficou o defensor que veio a ser nomeado, não sendo válidas as notificações que lhe foram feitas e que obrigatoriamente também tinha que sê-lo ao Recorrente.

AJ) - O facto de o Recorrente ter prestado TIR não significa que, havendo conhecimento de que o mesmo está ausente da mesma, por ter sido expulso de território nacional logo após a sua detenção nos presentes autos, que não era conhecido o seu paradeiro e que não estava em território nacional, não haja que tentar - o que não foi feito, diga-se - todos os meios para se lhe dar conhecimento de algo tão grave como uma acusação, um despacho de pronúncia, um despacho que designa uma data em que irá ser julgado, de modo a facultar-lhe um dos mais básicos e elementares direitos em matéria penal: o direito à sua defesa, que foi, assim, violado nos presentes autos, onde só após a realização da audiência de julgamento e prolação do acórdão condenatório é que foram levadas a cabo diligências no sentido de encontrar o Recorrente AA.

AK) - Os factos conhecidos nos presentes autos impunham que, quanto ao Recorrente AA, não se tivesse iniciado o julgamento e que tivesse sido extraída certidão para ser instaurado processo em separado, uma vez que era desconhecido o seu paradeiro.

AL) - Trata-se de nulidade absoluta e insanável, que fere de tal vício os actos a que se reporta, nulidade que aqui expressamente se invoca, nos termos e para os devidos efeitos legais.

AM) - O Art. 118º do CPP refere que só há nulidade quando esta for expressamente cominada na lei e o Art. 119º, 120º e 313º do referido diploma legal não consagra expressamente como nulidade a falta de notificação da acusação e para a instrução; porém, tais faltas não podem deixar de ser consideradas nulidades, pois estamos perante notificações que dizem respeito a acto que implica o direito de defesa do arguido, nomeadamente por implicar a presença ou intervenção obrigatória do arguido; a falta da notificação da acusação ao Recorrente implicou a impossibilidade de exercer o mais elementar dos seus direitos – o de defesa – que, como se referiu supra, tem consagração constitucional, pelo que não pode pois ser considerada mera irregularidade processual.

AN) - O Art. 18º da CRP, acima referido, confere aplicação imediata ao disposto no Art. 32º do mesmo diploma, pelo que não é sanável o que lei ordinária considera obrigatório e a lei fundamental considera imperativo. Trata-se de um vício maior, relativo à substância dos direitos constitucionais, pelo que não é por não estar elencado na lei processual penal como tal que não consubstancia nulidade insanável.

AO) - Tal normativo deixa claro que as normas constitucionais respeitantes aos direitos liberdades e garantias são directamente aplicáveis e só podem ser restringidos nos casos previstos na Lei Fundamental e nos estritos termos aí previstos, sendo que as nulidades previstas na lei simples vícios processuais, sendo que para além dos aí elencados como nulidades existem outros que também o são, caso sejam afectados os direitos liberdades e garantias constitucionalmente consagrados, como sucedeu no caso em concreto, pelo que a falta de notificação ao Recorrente AA da acusação e dos actos instrutórios consubstancia nulidade insanável, que se invoca nos termos e para os devidos efeitos legais.

AP) - A falta de notificação ao Recorrente, do despacho datado de 03/04/2009 que designou as datas para a realização da audiência de discussão e julgamento e, bem assim, os despachos posteriores que designaram as datas para a continuação da audiência e para a leitura do acórdão consubstancia nulidade insanável, violadora do direito ao contraditório.

AQ) - A não notificação dos referidos actos consubstancia nulidade insanável, nos termos do disposto na alínea c) do Art. 119º do CPC (versão idêntica à data dos factos), n.º 1 do Art. 118º do CPP (versão actual e idêntica à em vigor à data dos factos), n.º 1 do Art. 332º do CPP (versão actual e idêntica à em vigor à data dos factos), não sendo aqui aplicável o disposto no n.º 1 e 2 do Art. 333º e no n.º1 e 2 do Art. 334º.

AR) - Importa, por força do estatuído no Artº 122º do CPP, declarar nulo todo o processado a partir da acusação e, sem prescindir e caso assim não se entenda, a partir da primeira sessão da audiência de discussão e julgamento, bem como o Acórdão proferido, no que ao Recorrente respeita, com as legais consequências, o que, desde já, se requer.

AS) - Não estamos perante uma situação de mudança de residência, que o Recorrente tivesse que comunicar aos autos – Art. 196º n.º 3 alínea b) do CPP: estamos perante uma expulsão judicial do Recorrente do território nacional, pelo que as notificações enviadas para a morada constante do TIR são nulas e o Recorrente não foi representado pelo seu defensor nos actos processuais em que tinha o dever e o direito de estar presente e a audiência de julgamento não se podia ter realizado na sua ausência e, é por isso nulo, não tendo aqui aplicação o disposto no Art. 196º n.º 3 alínea d) do CPP.

AT) - Não foram tidas as conta as especiais cautelas que se impunham, uma vez que estão em causa direitos fundamentais do arguido, que tem direito a ser informado de todos os actos e decisões que lhe dizem respeito e ficou impossibilitado de se inteirar do andamento do processo, inexistindo aqui qualquer acto de se furtar a notificações ou de impedir a realização do julgamento.

AU) - O principio da “livre apreciação da prova”- Art. 127º CPP -, que se rege manifesta na análise de todas provas que não forem proibidas por lei - Art. 125º do CP – aí se incluindo as presunções judiciais, ou seja: as ilações que o julgador retira de um facto conhecido, para firmar um facto desconhecido – Art. 349º CC-, não pode derrogar o princípio basilar do in dubio pro reo.

AV) - No caso concreto, a conjugação do princípio da livre apreciação da prova obtida mediante presunções judiciais não pode fazer ceder o princípio do in dubio pro reo, porque não foram descartadas, por irrazoáveis ou desconformes com as regras da experiência comum, quaisquer outras hipóteses; designadamente, não foi descartado que o facto afirmado – calças molhadas e sujas – que levou ao facto presumido - prática do crime de estupefacientes, mediante relacionamento com rede internacional organizada e criminosa e, com dolo directo – poderia afinal ter-se devido, não à participação na descarga do haxixe, mas sim ao facto de o local onde o Recorrente foi encontrado existir água e lama, e que seria objetivamente irrazoável considerar-se que se molhou por ter participado na descarga do haxixe, pois como já se demonstrou supra tal não era viável, razoável, porque a maré estava cheia e, as embarcações estavam ao nível da terra e o local é rochoso.

AX) - Devia, pois, ter imperado o principio do in dubio pro reo, e não a prova indirecta, e devia o Recorrente ter sido absolvido.

AY) - Assim não tendo ocorrido, lança-se mão do presente recurso de revisão, que se insere nas garantias constitucionais de defesa – Art. 29º n.º 6 CRP - visando obviar à decisão injusta proferida no caso concreto, na medida em que, embora a segurança seja um dos principais fins do processo penal, não é o único nem o que deve prevalecer, mas sim o fim maior, que é o da justiça.

AZ) - O Recorrente AA encontra-se presentemente a cumprir uma pena de prisão de 6 (seis anos), existindo graves dúvidas sobre a justiça da condenação, como supra se demonstrou e, sem prescindir e, ainda que assim doutamente não se entenda, sempre em situação ilegal, porque com base num processado nulo logo a partir da acusação e, sem prescindir, caso doutamente assim não se entenda, a partir da primeira sessão da audiência de julgamento, devendo ser suspensa a execução da pena, – Art. 457º n.º 2 e 3 do CPP – e de imediato, restituído à liberdade, o que desde já se requer.

A requerimento do recorrente, foi ouvida a testemunha HH (fls. 368), arrolada como novo meio de prova.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

I) Da admissibilidade do presente recurso de revisão.

Como fundamento da presente revisão invoca o ora recorrente a existência de novos factos e de novos meios de prova.

Quanto aos factos, diz o recorrente:

– a morfologia do terreno em causa (o local onde se encontravam as embarcações com o haxixe para desembarque), o qual é composto por grandes pedras e rochas;

– na madrugada de 07 de Maio de 2008, segundo o calendário lunar de 2008, era fase de lua nova;

– na madrugada de 07 de Maio de 2008 havia preia-mar no referido local, com uma altura de 3,5 metros.

Considera o recorrente que perante tal factualidade “existem sérias dúvidas que os factos se tenham passado como foi dado como provado pelo Tribunal a quo (…) e que, com a segurança exigível a uma decisão judicial, seja possível, sem margem para qualquer dúvida, relacionar o Recorrente com a atividade de transporte e desembarque de haxixe e, consequentemente, condená-lo a 6 (seis) anos de prisão efetiva, e expulsão do território nacional”.

Depois de desenvolver a sua argumentação, conclui o recorrente: “Ou seja: a morfologia do local, a lua cheia e, consequente preia-mar, não permitem que a descarga se faça mediante a entrada na água por parte de quem tem tal tarefa a seu cargo. (…) O que coloca sérias dúvidas que alguma vez tenha chegado a estar no local do desembarque do haxixe e, que tenha praticado alguma atividade de desembarque de haxixe”.

Relativamente aos novos meios de prova, indica o recorrente uma testemunha, HH, a qual não foi ouvida no processo e que teria conhecimento dos factos supra mencionados.

Afirma o ora recorrente que desconhecia a existência da mesma testemunha ao tempo da audiência de julgamento (e portanto ao tempo da decisão).

A mesma testemunha foi agora inquirida nos autos, tendo ela relatado que reside na …, em …, perto da ponte pedonal e que ali o terreno é do tipo sapal.

A margem é a pique e rochosa, sendo que a frente de rocha não é totalmente uniforme (acumulando-se água nos espaços entre as rochas).

Nunca viu qualquer desembarque de droga no local – incluindo o que diz respeito aos presentes autos – mas afirmou que quem procede aos desembarques no local não necessita de ir à água (o que na sua opinião terá ocorrido naquele dito desembarque).

Não sabe ainda como os barcos estavam colocados naquela noite do desembarque, nem sabe como este terá sido concretamente efetuado.

Ora, estes factos e meios de prova, combinados com os que foram apreciados no processo, suscitam no entender do arguido ora recorrente graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação.

Respondendo a esta matéria, entende o Ministério Público que deverá ser admitido o presente recurso de revisão, já que o fundamento do mesmo é o previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 449º do Código de Processo Penal – a descoberta de novos factos ou meios de prova que, no entender do requerente, suscitam graves dúvidas sobre a justiça da decisão de condenação.

Assim, uma vez que os fundamentos para o pedido de revisão se encontram formalmente preenchidos, de harmonia com o disposto nos artigos 449º, n.º 1 al. d) e 453º, n.º 2 do Código de Processo Penal, deverá o mesmo recurso ser admitido.

II) Do mérito do pedido.

Quanto a esta matéria, entende o Ministério Público que os factos ora trazidos ao processo pelo recorrente, bem como o meio de prova agora indicado – a testemunha HH – em nada colocam em causa a justiça da condenação do ora recorrente.

Com efeito, desde logo os aludidos factos, ou seja, a morfologia do local, a lua cheia e a consequente preia-mar, não conduzem necessariamente à conclusão que o recorrente avança no seu recurso – de que a descarga de droga em causa nos autos foi realizada sem que tivesse ocorrido uma entrada na água por parte de quem a realizou na altura.

A esse propósito a testemunha HH apenas se pode pronunciar a título opinativo, já que não presenciou o mesmo desembarque, não sabendo assim como os barcos estavam colocados naquela noite e como o descarregamento terá sido concretamente efetuado.

É que a morfologia do terreno em causa (o local onde se encontravam as duas embarcações com o haxixe para desembarque), o qual de facto é composto por grandes pedras e rochas, não se apresenta como sendo uma superfície totalmente uniforme (como um cais ou um paredão liso), existindo água nos espaços vazios entre as rochas – o que aliás se pode constatar pelas fotografias tiradas na altura ao local e constantes do processo.

É assim perfeitamente possível que quem tivesse participado na operação de descarregamento do haxixe apreendido apresentasse a sua roupa molhada e suja.

Sendo pois perfeitamente lógica e legítima a dedução formulada pelo Tribunal Coletivo e que de resto serviu de base a considerar-se como provado que o arguido ora recorrente havia de facto participado na descarga para terra de alguns dos fardos de haxixe que se encontravam numa das duas embarcações envolvidas e no seu acondicionamento dentro da viatura Mercedes-Benz (factos com os n.ºs 18 a 22 e 26 da matéria de facto dada como provada no Acórdão).

Com efeito, a circunstância do recorrente AA ter sido detido num raio de 800 metros do local onde decorria o desembarque (que havia sido isolado pelas autoridades, impedindo a saída dos participantes ou a entrada de outras pessoas naquela área), apresentando-se na ocasião molhado e sujo, levava a que se chegasse à conclusão de que o mesmo havia estado envolvido na mesma operação de descarregamento do haxixe.

A mesma prova afastava ainda a possib