Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:

a)	Cinco (5) anos de prisão, pela prática de um crime continuado de violação qualificada, p. e p. pelos artigos 164º, nº 1 e 177º, nº 4 do Código Penal

b)	Um (1) ano de prisão, pela prática de um crime de violação qualificada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 164º, nº 1, 177º, nº 4, 22º e 73º do Código Penal;

c)	Em cúmulo jurídico de penas, foi fixada a pena única de cinco (5) anos e seis (6) meses de prisão;

As razões de discordância encontram-se expostas, de forma singela nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que a pena aplicada é demasiado severa violando na sua determinação os nº1 e 2 do artigo 71 do Código Penal.

Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls

Os autos tiveram os vistos legais

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Cumpre decidir

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

-O BB nasceu em 05/08/1994 e integra há já algum tempo a fanfarra do Centro Recreativo Cultural e Artístico de S. T...., tocando cavaquinho e caixa.

Por sua vez, o menor CC nasceu a 31/10/1993 e desde Março de 2007,também vem frequentando as aulas de música no referido Centro Cultural, tendo em vista a sua posterior integração e participação na respectiva fanfarra.

As aulas de música e os ensaios tinham lugar nas instalações deste Centro Cultural, sitas no Lugar da ......., S. T....., Guimarães, aos sábados à tarde e às quartas-feiras ou outros dias da semana à noite, após o jantar, e terminando entre as 21,30 e as 22 horas.

Com a frequência das actividades musicais do Centro Cultural pelo CC, o trajecto entre as suas residências e aquela instituição e o de regresso desta às respectivas casas no final das aulas e dos ensaios, anteriormente realizado a pé apenas pelo BB, passou a ser feito igualmente a pé conjuntamente pelos dois menores.

O arguido AA, residente na vila de S. Torcato, também frequentava as instalações do referido Centro Cultural, designadamente, nos dias e nos períodos horários em que decorriam as aulas de música e os ensaios da fanfarra, apesar de não participar em qualquer destas actividades.

Embora o arguido e os menores BB e CC já se conhecessem por residirem em Ruas próximas da localidade de S. Torcato, Guimarães, não mantinham, nem as respectivas famílias, qualquer tipo de amizade, de relacionamento ou de contacto.

A partir do início do ano de 2007, o arguido começou a aproximar-se do BB e a conversar com ele nas referidas instalações do Centro Cultural nos dias do ensaio da fanfarra, logrando deste modo obter fácil e rapidamente a sua confiança.

Por diversas vezes no final dos ensaios o arguido deu boleia ao BB a solicitação deste e transportou-o no seu veículo automóvel até à sua casa, sita na Rua da ....., nº ...., S. Torcato, Guimarães.

Por já conhecerem devido à relação de vizinhança e pelas conversas entre eles entretanto ocorridas, o arguido ficou a saber que o BB tinha na ocasião 12 anos de idade e o CC 13 anos, idades estas correspondentes à compleição e estatura física que cada um deles apresentava.

Mesmo depois de ter a companhia do CC, o BB, continuou a pedir boleia algumas vezes ao arguido, tendo os dois sido transportados no veículo deste nessas ocasiões.

O arguido resolveu então aproveitar-se da confiança em si depositada por estes dois menores, da sua situação de inexperiência, da falta capacidade de discernimento necessária para compreenderem o sentido e alcance da cópula anal e oral e dos demais actos de natureza e cariz sexuais, nem para se poderem determinar em conformidade com tal compreensão, atentas as suas idades, e da sua superioridade física, para abusar sexualmente deles.

Nesta conformidade, cerca de três meses antes do mês de Junho de 2007, em dia não concretamente apurado, uma sexta-feira, pelas 20 horas, o menor BB, após sair da catequese, deslocava-se a pé numa artéria de S. Torcato com destino à sua residência.

A dado momento do trajecto, encontrou o arguido BB empunhando um garrafão de plástico a abastecer com combustível o seu veículo automóvel de cor vermelha, tendo-lhe de novo solicitado que o transportasse até casa, pedido a que aquele de imediato acedeu.

Pelo que, depois de entrar para o banco da frente ao lado do condutor do veículo e de iniciado o trajecto, por sugestão do arguido AA, o menor BB, desconhecendo e não suspeitando dos propósitos daquele, aceitou a acompanhá-lo previamente a um outro local por si não concretamente especificado.

Obtida a anuência deste menor, o arguido dirigiu-se então para junto da escola primária de M....., S. Torcato, onde parou o veículo automóvel num lugar escuro, sem iluminação e onde não passam normalmente pessoas à noite.

De seguida, o arguido mudou-se para o banco traseiro do veículo, sendo acompanhado por sua ordem pelo BB, que se sentou também a seu lado no mesmo banco.

Então, o arguido ordenou ao BB que baixasse as calças e a cuecas.

Como este menor recusou, o arguido começou a puxar estas peças de vestuário para baixo, enquanto o BB, opondo-se a tal pretensão, as segurava e puxava para em sentido contrário para cima.

Contudo, este conseguiu vencer a resistência do menor e desnudá-lo da cintura para baixo.

De seguida, o arguido, levou o BB a colocar-se de cócoras sobre o assento traseiro e de costas voltadas para si, e encostou o seu pénis erecto no ânus deste menor, mas não prosseguiu, nem concretizou a penetração.

Contudo, o arguido ainda disse ao BB para lhe chupar o pénis erecto, o que este recusou, tendo-se vestido, passando depois os dois para os bancos da frente do veículo.

Entretanto, o arguido arrancou com o veículo em direcção a casa do menor BB, onde o largou.

Antes de iniciar a marcha o arguido colocou o seu pénis erecto fora das calças e ordenou ao menor que o masturbasse.

Durante o trajecto efectuado o BB manipulou o pénis erecto daquele, realizando movimentos para cima e para baixo com as mãos enquanto aquele conduzia o automóvel, sem contudo ter ocorrido ejaculação.

O arguido advertiu o BB para não dizer nada a ninguém, sob pena de lhe dar bofetadas, razão pela qual, o menor, receando vir a ser agredido corporalmente, nada contou aos pais.

No dia 01 de Maio de 2007, uma terça-feira, pelas 22,00 horas, o BB e o CC caminhavam a pé em S. Torcato, provenientes do identificado Centro Cultural com destino às respectivas residências.

O arguido, que os tinha visto sair daquele Centro, seguiu-os conduzindo o seu veículo, na altura um Volkswagen Golf, de cor cinzento, e alcançou-os cerca de cinco minutos depois, oferendo-lhes boleia para casa, o que os menores acabaram por aceitar, tendo entrado o BB para o banco da frente e o CC para o banco de trás do veículo Volkswagen.

Momentos depois de reiniciar a marcha, o arguido, alegando não poder seguir pelo trajecto normal, mudou de direcção e dirigiu-se para um local onde existem as ruínas das instalações de uma antiga vacaria e de duas casas desabitadas, que é escuro, sem iluminação pública e onde não costumam passar pessoas à noite.

Uma vez ali chegado, o arguido parou o veículo automóvel, saiu para o exterior deixando as portas fechadas e trancadas à chave, afastou-se alguns metros e regressou passados momentos.

O arguido entrou de novo no automóvel, agora para o banco traseiro, e sentou-se no meio do CC e do BB que, entretanto, tinha mudado para aquele banco, ficando junto do amigo.

Nessa altura, o arguido pretendendo praticar sexo anal com o menor CC, ordenou-lhe que baixasse as calças e as cuecas.

Como o CC se recusou e começou a gritar, o arguido começou a puxar-lhe as calças e as cuecas para baixo, para o despir da cintura para baixo, ao mesmo tempo que os advertia de que aquilo não era para dizer a ninguém.

Mas não conseguiu vencer a resistência oferecida pelo CC que segurou aquelas peças de vestuário, puxando-as em sentido contrário, e, para além disso, deu um empurrão ao arguido, ao mesmo tempo que também o advertiu de que ia contar tudo ao seu pai se ele continuasse.

Perante esta recusa, a resistência oferecida e a advertência feita pelo CC, o arguido largou-o e não prosseguiu com ele os seus propósitos, referindo que “teria de ser com o BB”.

Apesar da resistência também oferecida pelo BB nessa altura, o arguido, puxou as mencionadas peças de vestuário e logrou descê-las até à zona das pernas abaixo dos joelhos, desnudando-o na metade inferior do corpo, após o que lhe colocou o pénis erecto encostado ao ânus, tendo em vista a penetração anal.

Nessa altura e apercebendo-se de que algumas pessoas caminhavam na estada que passava próximo, o CC aproveitou a saída do veículo e fugiu em direcção à referida estrada, gritando por socorro, sem contudo conseguir qualquer auxílio.

Porém, ao aperceber-se da fuga do CC e dos seus pedidos de ajuda gritados, o arguido largou o AA sem concretizar a penetração anal e passou para o banco do condutor.

O AA, que entretanto se havia vestido, sentou-se igualmente no outro banco da frente por determinação do arguido.

Seguidamente, o arguido arrancou com o seu veículo em direcção ao CC, parando junto dele e ordenando-lhe que entrasse para o banco de trás, ordem que este menor acatou.

Após entrar no carro do arguido este disse para o CC que “merecia levar”, querendo com tal afirmação dizer que merecia ser agredido corporalmente.

O arguido reiniciou a marcha do veículo e vindo a parar num arruamento mais à frente, onde veio a introduzir o seu pénis erecto na boca do menor BB, movimentando-o no seu interior.

Entretanto, porque se aproximou um veículo automóvel pelas traseiras, o arguido, largou o BB, fechou a carcela das calças e arrancou com o veículo, deixando os menores apeados junto das suas residências depois de os advertir de que “seria pior para a próxima se contassem a alguém o sucedido”.

Apesar desta advertência, os dois menores foram para casa do CC e este contou aos pais o que lhes tinha acontecido.

Devido a estes actos sexuais praticados pelo arguido contra o BB, este menor ficou fortemente afectado psicologicamente, passando a evidenciar sintomas como instabilidade afectiva e emocional: sinais de angústia e ansiedade associados a pensamentos recorrentes, para além da baixa de rendimento escolar verificada, e deixou de frequentar durante cerca de um mês o Centro Cultural e de andar sozinho na rua durante algum tempo e de ir ao ensaio nocturno do mesmo Centro.

Do mesmo modo, o CC ficou afectado e abalado psicologicamente, manifestando e estado de grande nervosismo, de ansiedade e de medo na altura, deixando de andar sozinho na rua e de frequentar o Centro Cultural durante algum tempo, mas sem quaisquer reflexos negativos posteriores no seu comportamento e aproveitamento escolares.

O arguido actuou com o propósito de praticar com os menores os actos sexuais acima referidos e de os intimidar e amedrontar, ciente de que as afirmações de agressões corporais e sexuais futuras contra eles proferidas eram adequados a causar medo a qualquer pessoa a quem se destinassem.

O arguido agiu de vontade livre e consciente, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas.

Encontra-se desempregado e é consumidor de estupefacientes; haxixe e cocaína.

É solteiro e vive com os pais.

Nada consta do seu certificado de registo criminal.

Não se provaram quaisquer outros factos.

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Matéria de Facto Não Provada

Não se provou, nomeadamente, que:

Tenha sido por influência do seu vizinho e amigo BB, que o menor CC também vem frequentando as aulas de música no referido Centro Cultural;

No início do ano de 2007, o arguido tenha começado a aproximar-se do BB e a conversar com ele nas referidas instalações do Centro Cultural nos dias do ensaio da fanfarra, logrando deste modo obter fácil e rapidamente a sua confiança;

E tenha, desde essa data, dado boleia ao BB;

A partir de Março de 2007, por intermédio do BB, o arguido tenha iniciado também a sua aproximação nos mesmos moldes ao CC, que, seguindo o exemplo do colega, passou de imediato a confiar igualmente no AA;

O arguido tenha logrado vencer a resistência do menor BB, devido à diferença de idades e à superioridade física do arguido;

O arguido tenha lançado mão da sua superioridade física para forçar o BB a colocar-se de cócoras sobre o assento traseiro e de costas voltadas para si;

O arguido tenha forçado o menor BB no sentido da penetração oral;

Porque o BB sentiu dores e começou a chorar, ao mesmo tempo que lhe pedia que parasse, o arguido, receando que com o aumento da intensidade das dores o menor gritasse de molde a atrair alguém ao local, bem como a ocorrência de lesões e ferimentos passíveis de denunciar aos pais daquele a verificação do abuso sexual e a sua autoria, não prosseguiu, nem concretizou a penetração;

O BB tenha manipulado o pénis erecto do arguido por temer que este o voltasse a molestar na região anal ou o forçasse a efectuar sexo oral;

O arguido tenha advertido o menor BB ara não dizer nada a ninguém, quando o deixou junto da sua residência;

Os menores BB e CC tenham recusado a oferta de boleia do arguido, mas, perante as insistências do arguido e temendo que ele os pudesse molestar corporalmente, acabaram por aceitar;

O CC tenha passado para o banco de trás do carro do arguido, na ausência deste e por medo;

Ao pretender praticar sexo anal com o menor CC, o arguido lhe tenha referido que tal já havia acontecido com o BB;

O arguido tenha largado o CC e não tenha prosseguido com ele os seus propósitos, por recear as represálias do pai deste menor caso o mesmo lhe contasse o sucedido;

Apesar da resistência também oferecida pelo BB nessa altura, que gritava afirmando nada querer com ele e, ao mesmo tempo, agarrava as calças e as cuecas que trazia vestidas para evitar que lhe fosse retiradas, o arguido, lançando mão da sua superioridade em termos de força muscular, puxou as mencionadas peças de vestuário e logrou descê-las até à zona das pernas abaixo dos joelhos, desnudando-o na metade inferior do corpo.

De seguida, utilizando igualmente a sua força muscular dada a sua superioridade física, colocou o BB de joelhos dobrados sobre o banco traseiro da viatura, com a cabeça encostada ao vidro e de costas para si, após o que lhe colocou o pénis erecto encostado ao ânus, tendo em vista a penetração anal.

Como o arguido não conseguia concretizar a penetração por alegadamente não ter o espaço suficiente que lhe permitisse a posição necessária para o efeito, dada a presença do CC no mesmo banco, ordenou a este último que fosse para o banco da frente.

O arguido tenha largado o BB Porém, ao aperceber-se da fuga do CC e dos seus pedidos de ajuda gritados, por recear que alguém acorresse àquele local e reagisse de forma violenta ao verificar a pratica de tais actos sexuais com os referidos menores;

O CC tenha voltado a entrar para o banco de trás do veículo do arguido, por ter medo de ali ficar sozinho por ser noite, estar escuro e não conhecer o caminho e, ainda, para ajudar e não deixar sozinho com o arguido o seu amigo BB;

Quando se aproximou o veículo automóvel, o arguido tenha largado o BB e arrancado com o seu veículo, por estar convencido de que eram as pessoas que tinham ouvido o CC a pedir socorro;

Face à advertência do arguido de que “seria pior para a próxima se contassem a alguém o sucedido, os dois menores tenham receado sofrer represálias tal como anunciado pelo arguido;

Devido a estes actos sexuais praticados pelo arguido contra o BB, tenha passado a evidenciar forte impulsividade, problemas de relacionamento com os colegas, falta de atenção, de concentração e de autonomia, bem como comportamentos de medo e de apatia;

I

I

Atenta a matéria de facto provada importa, em primeira linha, verificar da correcção da qualificação jurídica que sobre a mesma incidiu.

Considerou a mesma decisão que, em relação ao menor José Pedro, a actuação do arguido configurou um crime continuado de violação qualificada, p. e p. pelo artigo 164º, nº 1, 177º, nº 4, - em concurso aparente com o crime consumado de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 172º, nº 2 - actualmente p. e p. pelos artigos 164º, nº 1, al. a) e 177º, nº 6, todos do Código Penal.

Importa precisar que a actuação do arguido, e da qual foi vitima o referido menor, se processa em dois momentos distintos: a primeira “três meses antes de Junho de 2007” e a segunda em 1 de Maio do mesmo ano

Em relação áqueles dois momentos distintos deve verificar-se da correcção da subsunção operada na decisão recorrida tendo em atenção a imputação do crime de violação.

Na verdade, a verificação dos elementos objectivos do tipo de ilícito, considerada a teleologia do artigo 164 do Código Penal, exige a penetração. Materialmente a violação é um caso especial de coacção sexual em que o acto sexual de relevo pode ser a cópula, o coito anal ou o coito oral (1)

O facto de o crime de violação englobar agora, também, os actos de penetração anal e oral, não desvirtua, no entanto, a noção de copula. Cópula continuará a ser entendida como resultado de uma relação heterossexual de conjunção carnal entre órgãos sexuais masculinos e femininos e que, como tal exige sempre a introdução completa ou incompleta do orgão sexual masculino na vagina o qua afasta a equiparação da chamada cópula vestibular ou vulvar. (2)

À cópula é equiparado tipicamente, para efeitos do crime do art. 164°, o coito anal e o coito oral. Também por esta razão - porque afi­nal a violação exige sempre a intervenção do órgão sexual masculino - se deve dizer que é a natureza puramente física do contacto que especializa este crime face ao da coacção sexual.

Assim, e raciocinado por exclusão de partes, dúvidas não existem de que, em relação aos factos ocorridos no dia 1 de Maio, e ao obrigar o mesmo menor BB a praticar coito oral o arguido praticou um crime de violação.

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Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, ou seja, em 1 de Maio de 2007, o arguido procurou, não o conseguindo por circunstâncias alheia á sua vontade, e anteriormente, ter relações de coito anal com o menor.

No que respeita sufraga-se o entendimento espresso por Helena Moniz (3) de que, quando os actos sexuais praticados consubstanciam a tentativa de vio­lação e um crime de coacção sexual, a grande diferença entre uma situa­ção e a outra é a intenção do agente ligada ao crime de violação, que será a de praticar cópula, coito anal ou coito oral. Como refere a autora citada, a atribuição de relevância á punição da tentativa em relevância ao crime consumado constituiria uma prevalência da punição de uma intenção em relação à punição de um facto.

Em ambas as situações o agente que pratica estes actos realiza-os sem, no entanto, conseguir que a vítima sofra ou pra­tique cópula, coito anal ou coito oral; o agente fica-se pelo estádio da tentativa de crime de violação, que simultaneamente constitui um crime de coacção sexual consumada. Uma vez que se trata de um caso de con­curso aparente entre a tentativa do crime de violação e o crime de coacção sexual - o crime fundamental - segundo as regras da consunção, será o agente punido pelo crime de coacção sexual consu­mado.

Outra solução, isto é, a punição deste comportamento simul­taneamente por tentativa do crime de violação e por crime de coacção sexual consumada seria punir duas vezes a mesma conduta - a con­duta de praticar ou fazer sofrer, consigo ou com outra pessoa, acto sexual de relevo que não de cópula, coito anal ou coito oral - violando o princípio do ne bis in idem. É, pois, da concreta delimitação deste princípio que surge a delimitação entre o concurso aparente e o con­curso efectivo de crimes. (4)

No mesmo sentido se coloca Figueiredo Dias quando refere que complexas podem ser as relações entre o crime de coacção sexual (ou abuso sexual acrescentamos) que se apresenta como lex specialis; em principio, por conseguinte, a afirmação da punição por violação das coacções sexuais que devem considerer-se integrantes do processo que conduziu á violação.Só assim não será se puder considerar-se que os actos de coacção sexual possuem um desvalor autónomo apesar da violação ter chegado a consumar-se; mas isso será precisamente quando tais actos não possam ser vistos como integrantes do processo que conduziu á copula oi coito anal ou oral. (5)

Se a violação ficar pelo estádio da tentativa a punibilidade por coacção sexual pode subsistir. Isto porém não significa que entre a tentativa de violação e a coacção intercede uma relação de concurso efectivo mas só de concurso legal, restando saber se o agente deve ser punido por aquela tentativa ou pela coacção sexual consumada. Em abstracto a tentativa de violação é menos punida que a coacção sexual consumada e não existem razões para que se dê nesta hipótese prevalência ao crime de violação, tanto mais que o crime de coacção sexual funciona aqui como tipo fundamental (consunção impura).Ao menos em via de principio deverá o agente ser punido pela coacção sexual consumada. (6)

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A questão que, então, se coloca é a de saber se tal factualidade apresenta relevância própria, e autónoma, susceptível de configurar uma outra infracção a imputar ao arguido, ou seja, estamos reconduzidos á questão da unidade e pluralidade de infracções

No que respeita permitimo-nos chamar á colação o professor Eduardo Correia quando refere que, de acordo com uma concepção normativista do conceito geral de crime,- a unidade ou pluralidade de crimes é revelada pelo "o número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. ( ... ) Pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valo­res jurídicos negados. ( ... ) Pelo que, deste modo, chegamos à primeira determinação essencial de solução do nosso problema: se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção" .

Tal pressuposto seria complementado por um outro pois que, conforme referia o mesmo Mestre "pode acontecer que o juízo con­creto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a acti­vidades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encerram a violação do mesmo bem jurídico ( ... ): a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se toma aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes"

Sobre esta construção se pronunciou Figueiredo Dias apontando a necessidade de se prestar atenção ao facto de que “o tipo de ilícito, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. A segunda observação que formula é a de que o tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a con­duta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos _ e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito - resultando o sentido jurídico­-social da ilicitude material do facto que o tipo abrange. Todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados - e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta - na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados.

Conclui, assim, o mesmo Autor que o bem jurídico assume na questão da tipicidade um relevo primacial e insubstituível mas deve recorrer-se aos restante elementos típicos numa perspectiva de consideração global do sentido social do com­portamento que integra o tipo. Só assim, acrescenta, se podendo ter a esperança de aceder à compreensão do sentido jurídico-social do comportamento delituoso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.

Nesta última perspectiva o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico penal, reside no ilícito típico:é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido á cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”.

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Igualmente Jeschek aponta no sentido de que o fulcro da distinção só pode ser o sentido dos tipos legais violados em cada caso. Todavia, em algumas situações a simples realização do tipo não é suficiente para a determinação da distinção entre a unidade e pluralidade de infracções e deverá fazer-se apelo a critérios como o da unidade natural de acção.

Situação típica é a realização repetida do mesmo tipo legal de crime num curto espaço de tempo. O requisito para apreciar a unidade de acção nestes casos é a circunstância de que, com a repetição plural do tipo, a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa e que o facto responda, além do mais, a uma situação motivacional unitária.

Uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais respondem a uma única resolução volitiva se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural.

É exactamente nesse rumo que nos colocamos ao entender que a conduta do recorrente naquela circunstância concreta se pode caracterizar pela reformulação do desígnio, sequenciada nos diversos actos que estão subordinados a uma sucessão temporal. (7)

No mínimo, dir-se-ia que a autonomização tem como pressuposto um processo de renovação da vontade expresso até na modalidade de actividade sexual que se propõe executar e, assim, não é incorrecto á luz dos princípios, considerar uma renovação de propósito criminoso a sustentar uma renovação da formulação de um juízo de culpa.

Não será assim quando os actos sexuais adicionais praticados corrresponderam a uma resolução anterior não consubstanciando uma renovação do processo de motivação.

Significa o exposto que em relação aos actos praticados sobre o menor José Pedro no dia 1 de Maio de 2007 os mesmos configuram em abstracto um crime de violação sob a forma tentada, em concurso aparente com um crime de abuso sexual de criança (tentativa de coito anal) e, posteriormente, um crime de violação sobre a forma consumada (coito oral).

Porém, tais actos encontram-se distanciados de um outro momento temporal perfeitamente distinto em que o recorrente igualmente praticou uma acto de cariz sexual na pessoa do mesmo menor.

Admite-se que a não determinação do propósito do recorrente na prática de tais actos exclua a punição pela prática de um crime de violação sob a forma tentada. Porém, dúvidas não existem de que se encontra perfeitamente integrado o tipo legal do artigo 171 do diploma citado.

Contrariamente ao defendido na decisão recorrida, não existe qualquer situação de continuação criminosa.

Na verdade, e no que respeita a este conceito mantêm inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30 do Código Penal.

Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado- e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito ; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infracções, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.

A opção é, decididamente, no último sentido pois que, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades ás quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em principio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto.

Assim, pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.

Importará então, uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação, determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente:

-Assim, desde logo, circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos

-A circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa,

-A circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa

-A circun