Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. – RELATÓRIO.

- O Ministério Público, junto do Tribunal da comarca dos ..., Secção da ..., deduziu acusação contra AA, [...], ..., imputando-lhe a prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro (Lei da Droga – “LD”), nos termos dos factos constantes da acusação pública de fls. 273-277;

- Com a prolação do despacho a que aludem os artigos 311º e 312º do Código de Processo Penal, foi recebida a acusação e designada data para audiência de discussão e julgamento (fls. 295 a 297);

- Realizada a audiência foi proferida sentença, datada de 3 de Maio de 2019, em que e decretou (sic): “condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, na pena de sete anos de prisão.”

- Dissentindo do julgado, recorre o arguido, tendo dessumido a fundamentação com que cevou a pretensão recursiva, no epítome que seguir se deixa transcrito.

I.a). – QUADRO CONCLUSIVO.

“1ª) Dá-se por integralmente reproduzida a matéria de facto acima transcrita.

2ª) A incriminação do nº1 do artigo 21º do DL nº 15/93, de 22/01, visa proteger e tutelar sobretudo a saúde e a segurança públicas. É um crime de perigo na medida em que não exige para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados; crime de perigo comum uma vez que a norma protege uma pluralidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública;

crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos.

3ª) Para que se ponham em causa tais valores jurídicos de forma penalmente relevante, têm que estar reunidos vários elementos constitutivos. Conclui-se serem os seguintes, os elementos objectivos deste tipo de ilícito:

- Não possuir autorização emitida pelas autoridades e nos termos que constam no Capítulo II do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro;

- Praticar qualquer uma das condutas descritas - cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver;

- Tratar-se de plantas, substâncias ou preparações constantes nas tabelas I a III, publicadas em Anexo àquele diploma legal;

- A posse do produto estupefaciente não se destinar ao consumo do agente

4ª) Por seu turno o artigo 25º do mencionado diploma legal estipula que “se nos casos previstos no art. 21º…, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações a pena é de:

a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;”. Ora;

5ª) No que concerne ao tráfico de menor gravidade, o mesmo fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto revelado pela valoração conjunta de diversos factores, alguns deles enunciados, a título exemplificativo

– conforme se vê do advérbio “nomeadamente”- na norma:

meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, constituindo este preceito uma válvula de segurança do sistema destinado a evitar que situações de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que se utilize indevidamente uma atenuação especial.

6ª) Por outro lado, a detenção de substâncias compreendidas nas tabelas I a IV anexas ao D.L. nº 15/93, de 22/1, para consumo próprio integra a prática de um crime de consumo de estupefacientes, do art. 40º, nº 2 (que o douto acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008 decidiu que continuava em vigor), se a sua quantidade for superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

7ª) Na verdade, nos termos do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 8/2008, fixou-se jurisprudência no sentido de que “não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000 de 29 de Novembro, o artigo 40.º n.º 2 do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só quanto “ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias”.

8ª) Caso em que estaríamos perante um ilícito meramente contraordenacional.

9ª) Conforme o Supremo Tribunal de Justiça vem afirmando, a tipificação do referido artigo 25.º tem o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do artigo 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º, sendo, no fundo a necessidade de distinguir, afinal, o "verdadeiro tráfico" [grande e médio] do pequeno tráfico que actualmente se vê o STJ claramente assumir.

Do caso judicie

10ª) Atentos os factos provados em 2.1 e 2.2 acima transcritos temos de reconhecer como afastado o cenário da mera contra-ordenação. Porém à luz da doutrina e jurisprudência expostas e;

11ª) Considerando os factos provados, as substâncias em causa e bem assim as quantidades, apesar de tudo pequenas, leva a concluirmos a prática pelo arguido do crime previsto e punido pelo artigo 25º, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22.01 e não de ter incorrido na prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21 da mesma lei, normas que o tribunal recorrido violou e devem merecer interpretação conforme lhes é dada no presente recurso. Assim;

12ª) Deverá esse douto tribunal ad quem considerar revogando a decisão recorrida e substituindo-a por outra que condene o arguido pela prática de crime de um crime p. e p. pelo artigo 25º da mesma lei.

Por mera cautela e sem prescindir;

13ª) Caso assim não se entenda e se mantenha a decisão de punir o arguido pela prática de um crime p. e p. pelo artigo 21, nº 1, do D.L. n.º 15/93, de 22.01 deva a pena ser reduzida para o mínimo legal de 5 anos. Senão vejamos;

14º) Cumpre determinar a pena concretamente aplicável ao arguido pela prática, do crime acima analisado, atendendo à pena abstratamente aplicável, aos critérios de escolha e medida da pena e às suas finalidades.

15ª) Quanto às finalidades das penas, estabelece o artigo 40.º, n.º 1 do Código Penal que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.”

16ª) A pena tem por fundamento e limite a medida da culpa, não podendo ultrapassá-la (cfr. artigos 40.º, n.º 2 e 71.º, n.º 1 do Código Penal).

17ª) Para a determinação da medida concreta da pena, nos termos do artigo 71.º do Código Penal, atender-se-á à culpa do agente e às exigências de prevenção, ponderando ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente as circunstâncias previstas nas diversas alíneas do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal.

18ª) Resulta do disposto no artigo 21.º, nº 1, do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, que a conduta do arguido é abstractamente punida com pena de 4 a 12 anos de prisão.

19ª) O tribunal «a quo» ponderou indevida e incorrectamente na medida concreta da pena em desfavor do arguido, a confissão do mesmo e seu contributo DETERMINANTE para a descoberta da verdade material, como não ponderou correctamente o facto do arguido e da esposa serem consumidores de estupefacientes, destinarem parte importante e significativa do produto das vendas aos seus consumos e ainda terem decorrido mais de 5 (cinco) anos desde a última condenação do arguido por tráfico de menor gravidade. – cfr. pontos 5 e 7.3 dos factos provados

20ª) Importa ainda atender à intensidade do dolo, na forma directa e a gravidade das consequências a circunstância de o arguido também ser consumidor, valorar-se ainda o facto de contar com o relevante apoio dos seus familiares para se reinserir socialmente (cfr. Ponto 6, in fine dos factos provados) ponto sendo quanto a este medianas as necessidades de prevenção especial.

21ª) Deste modo, considera-se adequada e justa a aplicação de uma pena de prisão em medida concreta nunca superior 5 anos (cinco anos), suspensa na sua execução por igual período.

Nestes termos e no que mais doutamente se suprirá, deve o presente recurso merecer provimento e consequentemente deverá:

A) Revogar-se a decisão recorrida e substituindo-a por outra que condene o arguido pela prática de crime p. e p. pelo artigo 25º do Decreto –Lei nº 15/93.

Ou caso assim não seja entendido;

B) Reduzir-se a pena de prisão aplicada ao arguido, ora recorrente, para 5 (cinco) anos, suspensa na sua execução.” (fls. 349 a 361)

Em resposta, o Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, pugna pela manutenção do julgado, nos termos das conclusões que se deixam transcritas.

“1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.

2. Os factos dados como provados integram o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p., pelo art.º 21º, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1.

3. A pena concretamente aplicada mostra-se equilibrada e justa.”

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público é de parecer, no segmento adrede, que (sic): “Restringindo-se o recurso à impugnação da qualificação jurídica dos factos tidos como provados pelo tribunal colectivo, não tendo ocorrido impugnação da matéria de facto fixada (por via de recurso para o TRL), nem se alcançando que o acórdão padeça de qualquer dos vícios previstos no nº2 do art. 410º do CPP, entende-se igualmente subsumir-se a factualidade apurada à prática, pelo arguido, de um crime de tráfico de estupefacientes pp pelo art. 21º do DL 15/93 de 22.01.

No tocante à medida da pena de prisão aplicada, de 7 anos de prisão, pelos fundamentos aduzidos a fls. 341v/342v do acórdão, que se acompanham, mostrando-se já ponderados os argumentos invocados no presente recurso do arguido , afigura-se a mesma adequada e proporcional ao grau de culpa com que o arguido agiu e às necessidades de prevenção especial ( em face das condenações já sofridas por crime de tráfico, ainda que no âmbito do art. 25º do DL 15/93) e de prevenção geral que se fazem sentir relativamente ao tipo legal de crime em apreço.

Pelo exposto, acompanhando os fundamentos aduzidos na citada resposta do MºPº em 1ª instância, pronunciamo-nos igualmente pela improcedência do recurso.”

I.b). – QUESTÕES A MERECER CONHECIMENTO PARA APRECIAÇAO DO RECURSO.

Sobressaem, para a cabal solução da lide recursiva, duas questões:

(a) – a subsunção/qualificação jurídica da factualidade adquirida;

(b) – a determinação (judicial) da pena imposta ao arguido.

II. – FUNDAMENTAÇÃO.

II.A. – DE FACTO.

A ausência de impugnação da decisão de facto e a inexistência de vícios inscritos no artigo 410º do Código de Processo Penal, habilitam a factualidade que a seguir queda extractada.

“Da acusação pública

1. No período compreendido entre o mês de maio de 2016 e o dia 8 de outubro de 2018, o arguido vendeu diariamente heroína a toxicodependentes que o procuravam para o efeito, designadamente na sua residência, sita na Rua ..., ...;

2. Nesse contexto, naquele dia 8 de outubro de 2018 o arguido tinha consigo na aludida residência:

2.1. no interior de um cofre: 67,220 gramas de heroína (peso líquido), substância esta maioritariamente destinada à venda a terceiros, suficiente para o consumo de 88 doses individuais, bem como a quantia de € 20.380,00 em notas do BCE, proveniente de anteriores vendas daquele tipo de estupefaciente;

2.2. no interior de um recipiente em plástico: 15 panfletos, contendo o peso total de 1,055 gramas de heroína (peso líquido), substância esta maioritariamente destinada à venda a terceiros, suficiente para o consumo de 2 doses individuais;

2.3. no interior da sua carteira pessoal: € 90,00 em notas do BCE, dinheiro este proveniente de anteriores vendas de heroína;

2.4. vários sacos em plástico utilizados para embalar as doses de heroína para posterior venda;

2.5. uma tesoura utilizada para efetuar os recortes; e

2.6. uma balança de precisão utilizada para dosear heroína.

3. O arguido conhecia as características estupefacientes da heroína e sabia que não se encontrava autorizado a deter ou transacionar tais substâncias;

4. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei.

II. Mais se provou, da audiência de julgamento:

5. O arguido também destinava uma parte das substâncias referidas nos pontos 2.1. e 2.2. ao seu consumo pessoal e/ou ao consumo da sua esposa;

III. Mais se provou, das condições pessoais do arguido e a sua situação económica e das condutas anteriores e posteriores aos factos:

6. O arguido é o quinto elemento de uma fratria de nove irmãos, sendo originário de um agregado familiar de condição humilde. Terminou os estudos no 4º ano, aos catorze anos, por dificuldades de aprendizagem. Aos quinze anos foi auxiliar o pai na faina da pesca, profissão que veio a desempenhar e manteve, como forma de se ocupar e de apoiar a economia doméstica. Iniciou o consumo de estupefacientes aos dezasseis anos de idade. Realizou um tratamento em permanência na habitação a sob supervisão da mãe que ficou responsável por ministrar a medicação ao arguido, e, em simultâneo, efetuou tratamento a uma depressão. Retomou a atividade profissional aos vinte e sete anos, desta feita como empregado de um bar na zona de residência. Em 2003 contraiu matrimónio com ... e o casal tem dois filhos. Paralelamente estabeleceu uma relação extra matrimonial, da qual teve um filho, com a mesma idade da sua filha mais velha, o qual reside atualmente com a mãe no continente português, não tendo o arguido contacto com estes. À data dos factos, o arguido vivia com a esposa e os dois filhos do casal, com quinze e onze anos de idade, numa habitação tomada de arrendamento aos seus progenitores. Mantém-se inativo laboralmente desde há cerca de quatro a cinco anos. Durante o seu percurso de vida tem apresentado dificuldade em manter-se abstinente de consumos de estupefacientes, pois, apesar de aderir aos tratamentos, acaba por recair nos consumos que mantém em paralelo com a medicação, situação na qual se encontrava à data da detenção. Entretanto separou-se da sua esposa, apresentando-se emocionalmente instável, com alguma dificuldade em aceitar o fim da relação conjugal, como consequência da problemática aditiva e da emergência do presente processo, tendendo a adotar uma postura de vitimização e imaturidade. Apresenta dificuldades ao nível da autocrítica, do autocontrolo e da capacidade de descentração. Conta com o apoio dos seus familiares.

7. O arguido foi condenado:

7.1. por sentenças de 14.02.2002, 30.01.2003, 04.03.2015, 25.03.2015 e 25.01.2017, transitadas em julgado, pela prática de crimes de condução de veículo sem habilitação legal em 02.02.2002, 19.01.2003, 13.12.2013, 21.03.2015 e 21.01.2017, em penas de multa e de prisão suspensa na sua execução;

7.2. por sentença de 20.11.2006, transitada em julgado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em 21.11.2005, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão suspensa na sua execução, pelo período de 2 anos, com regime de prova, incluindo o dever de efetuar um tratamento contra a toxicodependência; e

7.3. por sentença de 29.10.2010, transitada em julgado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade em 10.11.2008, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão efetiva.”

Encontrou o tribunal motivação para a decisão de facto alinhada no sequente razoamento (sic): “

A convicção do Tribunal assentou, em primeiro lugar, nas declarações confessórias do arguido quanto os factos constantes do libelo acusatório (grupo I., pontos 1. a 4.) – à exceção do início do período da traficância (que delimitou a partir do verão de 2017 e não antes) e da exclusiva finalidade de venda da droga (defendeu que parte também se destinava ao seu consumo e/ ou da sua esposa) –, contextualizando-os no desemprego de há longa data (quatro a cinco anos) e na sua própria dependência (e da sua esposa) de drogas duras (talqualmente foi confirmado pelas testemunhas BB e CC, irmãos do arguido, e DD, tia da esposa do arguido, concretamente quanto aos consumos desta – cfr. grupo II., ponto 5.), embora tenha procurado “aligeirar” a atividade desenvolvida (colocando a tónica nos consumos e secundarizando a traficância), do que é exemplo as supostas vendas “a fiado”, as quantidades transacionadas compaginado com o volume que adquiria e a mera detenção (e não a propriedade) do dinheiro referido no ponto 2.1., matéria esta que, de resto, não se prende diretamente com o thema do processo (tal como se encontra definido o objeto do processo na acusação e na contestação), mas cujas declarações, de todo o modo, afiguraram-se-nos inverosímeis quer por falta de qualquer corroboração probatória (notamos que se trata de uma tese carreada aos autos pelo próprio arguido), quer por não se mostrarem globalmente consentâneas com regras de experiência comum e juízos de normalidade [por norma, o fornecedor – que está um degrau acima da cadeia em pirâmide – não entrega heroína a um toxicodependente para venda “à consignação”, não transporta nem deposita os produtos até/ em casa do revendedor e não transporta nem recolhe o dinheiro em casa do revendedor (muito menos só uma parte desse dinheiro, lá deixando outros milhares de euros…) de forma a desassociar-se de todos os riscos inerentes], quer por serem, em parte, contraditórias nos seus termos [como por exemplo as aquisições ao fornecedor na ordem dos 50 gramas e às vezes mais, mas consumia juntamente com a esposa entre 3 a 6 gramas por dia, e na data da apreensão detinha quase 70 gramas sendo que o último fornecimento/ entrega de dinheiro havia sido há “três, quatro, cinco meses” (sic)…].

A demonstração da data de início do período do exercício da atividade (em detrimento do pugnado pelo arguido) resulta do depoimento da testemunha EE na parte em que, com segurança, espontaneidade e coerência, referiu - por várias vezes em audiência - que comprava heroína ao arguido desde há “três, quatro anos” (portanto, pelo menos desde maio de 2016), data que se recorda por associação à altura em que teve uma recaída nos consumos dessa substância.

A prova da natureza estupefaciente do produto apreendido e respetiva quantidade resulta do teor do relatório pericial – exame de toxicologia – a fls. 258, elaborado pelo Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, resultando a referência ao número de doses de consumo da tabela anexa à Portaria nº 94/96, de 26 de março. A este respeito, adiantamos que corrigimos os valores das quantidades indicados no libelo acusatório pois nele constavam (inexplicavelmente) com reporte ao peso bruto ou ilíquido.

O depoimento das duas demais testemunhas arroladas pelo Digno acusador não teve relevância adicional a nível probatório.

Por fim, quanto às condições pessoais do arguido, a sua situação económica e as condutas anteriores e posteriores aos factos (grupo III., pontos 6. e 7.), atendemos ao teor do relatório social a fls. 328 e ss. e do certificado do registo criminal a fls. 320 e ss. e, bem assim, ao depoimento abonatório das testemunhas BB e CC.”

II.B. – DE DIREITO.

II.B.1. – QUALIFICAÇÃO JURÍDICO-PENAL DA FACTUALIDADE ADQUIRIDA.

Pretende o arguido minorar a alçada do ilícito por que foi acusado e condenado, valendo-se da “reduzida” quantidade de produto estupefaciente que foi encontrado na sua residência no momento em que a busca foi executada (cfr. itens 2.1 e 2.2 da factualidade adquirida).

A comprovada facticidade alçapremou o tribunal recorrido a qualificar a actividade criminosa como integradora do tipo base (artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro), tendo-se para o efeito, munido da sequente argumentação (sic): “(…) no caso dos autos, e em face da factualidade provada, dúvidas não existem de que a conduta do arguido, dolosa que foi [dolo direto – art. 14º nº 1 do Código Penal (CP)], mostra-se contemplada pelo sobredito preceito, conforme espelha a factualidade assente, na medida em que procedeu à venda de heroína a terceiros, durante quase dois anos e meio, substância esta que, aliás, detinha na sua residência na data da apreensão (maioritariamente destinada à venda), e a avultada soma um dinheiro que também detinha provinha dessas transações, tudo com conhecimento e vontade de o fazer, inexistindo qualquer causa de exclusão de ilicitude e/ou da culpa, nem faltando qualquer condição de punibilidade.

Por seu turno, a “imagem global” aponta para uma considerável dimensão do tráfico dentro do espectro das (re)evendas “a retalho”, do que se destaca o referido período de duração da atividade, a natureza e a quantidade do produto estupefaciente (que, de entre as denominadas “drogas duras”, causa os efeitos mais perniciosos ou nocivos para a saúde), assim como a frequência das transações, compaginado com a ausência de qualquer outra atividade ou ocupação, bem elucidativo de que fazia da desta atividade de traficância o seu modo de vida (o que permite considerar o arguido como o abastecedor a quem os consumidores recorriam sistematicamente na circunscrita área geográfica da freguesia de Rabo de Peixe). Consideramos que inexiste, pois, uma considerável diminuição de ilicitude do facto, mostrando-se concomitantemente afastado o cenário do tráfico de menor gravidade a que alude o art. 25º al. a) da LD.

Assim sendo, impõe-se a condenação do arguido em conformidade com o crime que lhe vem imputado.”

Vê a realização/perpetração de uma acção, ou actividade, voluntariamente executada e finalisticamente dirigida ao conteúdo preceptivo inscrito na norma contida no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III”, devendo, ou podendo, ser “punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

Avalizando situações em que “a ilicitude do facto se mostrar considerável diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, (…) – artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro – a lei qualifica a acção substanciada na materialidade (ilícita e típica) matricial firmada no artigo 21º do citado diploma legal, como “tráfico de menor quantidade”. [

[1]

]

É neste quadro de ilicitude – “consideravel[mente] diminuída” – que o recorrente estima dever ser integrada a acção ilícita e típica que a factualidade reverbera, nomeadamente pelas qualidade e quantidade das substâncias comerciadas pelo arguido durante cerca de dois (2) anos – cfr. item 11º da síntese conclusiva.

A previsão contida no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, constitui-se como o ilícito axial de todos os sub-tipos ou tipos, exasperados e/ou mermados, que a lei contempla – cfr pena é de: a) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e Vi; b) prisão a té 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendias na tabela IV.”. artigos 24º e 25º do mesmo diploma legal. [

[2]

]

O bem jurídico [

[3]

] que a proibição das acções tipificadas na norma do artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro pretende salvaguardar é a indemnidade ou protecção da saúde pública, pela nocividade que as substâncias elencadas nas tabelas anexas são susceptíveis de provocar no equilíbrio físico-psíquico dos indivíduos e reflexamente, na comunidade onde esses indivíduos se integram incubadora dos malefícios induzidos por comportamentos desviados dos padrões comummente aceites e tidos por relevantes pelo legislador penal.

A incriminação jurídico-penal dos comportamentos decorrentes da detenção, compra, venda e consumo de estupefacientes [

[4]

], decorre da indicação feita pela Organização Mundial de Saúde do que se pode entender por droga. Para esta entidade por droga deve entender-se toda a substância, natural ou sintética, cujo consumo repetido, em doses diversas, provoca nas pessoas: 1º o desejo opressivo “abrumador” ou a necessidade de continuar o consumindo-a (dependência psíquica); 2º a tendência a aumentar a dose (tolerância) e 3º a dependência física ou orgânica dos efeitos da substância que torna verdadeiramente necessário o seu uso prolongado, para evitar a síndrome da abstinência” [

[5]

].

Tornou-se incontestado, ou não, que o tráfico de estupefacientes concita uma necessidade ingente de combate permanente pela danosidade social que comporta. Não sendo este o lugar apropriado para uma discussão que enfrente esta temática, mas não querendo deixar de bosquejar o tema, temos para nós que a criminalização absoluta do “tráfico de droga”, como soe apelidar-se, pode assumir e comportar efeitos perversos e servir de álibi a actividades potenciadoras de conflitualidade gerada e gestionada, que induzem interesses e estratégias que pouco ou nada tem a ver com a preocupação do bem-estar social. Bastaria ler alguma literatura descomprometida [

[6]

] para se adquirir a ideia dos fins para que podem ser utilizados o tráfico de droga e o dinheiro por ele gerado.

Partindo da configuração de um tipo, modelo ou nuclear, o previsto no artigo 21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, o legislador português exasperou-o no artigo 24º, em face das repercussões económicas, sociais, financeiras que uma actividade, em exclusivo e de grandes dimensões acarreta, e doseou-o, de acordo com a intensidade da acção objectiva, a reduzida penetração e disseminação no tecido social e diminutos efeitos danosos que poderiam percutir nomeio onde se desenvolve um tráfico de cingido espectro no artigo 25º e, finalmente, com a qualidade e motivação subjectiva do agente no artigo 26º.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é inabarcável quanto ao tema da qualificação jurídica dos tipos de crime base e crime agravado pelas circunstâncias (“Circunstância do crime é, em geral, aquilo que está em torno (em redor) do crime (circum stat)”. [

[7]

] O que caracteriza a circunstância em sentido técnico é o facto de que ela determina em regra (di regola) uma maior ou menor gravidade do crime e em todo (in ogni) caso uma modificação (agravamento ou atenuação) da pena” (tradução nossa).

Qualquer circunstância (elemento acessório do crime principal) que tenha por função interferir na valoração da conduta de um sujeito responsável por uma acção delitiva, tem, para ser considerada como factor agravativo ou atenuativo da responsabilidade penal, que ser traduzida em factualidade de referência típica, ou seja aquela factualidade que o legislador pretendeu incutir na descrição agravativa ou atenuativa como relevante para a densificação do sentido axiológico-normativo com que pretende a salvaguarda de específicos bens jurídicos e a protecção dos valores ético-socialmente prevalentes.

Para ilustração jurisprudencial do que vem sido argumentado, poder-se-ia chamar à colação o que foi doutrinado no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Abril de 2013, relatado pelo Conselheiro Pires da Graça em que se escreveu que (sic): “O crime de tráfico de estupefaciente abarca todas as condutas não autorizadas previstas no artº 21º do Dec-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser a venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.

À sua consumação é-lhe indiferente a intenção lucrativa, ou o destino do produto estupefaciente, desde que não para consumo, sendo, porém, relevante, a quantidade total do produto integrante da acção proibida.

O crime de tráfico como crime de perigo abstracto, centraliza-se na perigosidade da acção, uma vez que o perigo, não se