Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. O arguido AA, divorciado, pasteleiro, filho de … e de …., nascido no dia …de … de … na freguesia de … – Vila Nova de Gaia e residente, antes de preso, na Praceta …, nº ..º, .º ..., em Vila Nova de Gaia, foi julgado, com outra, no processo em epígrafe, pelo Tribunal Colectivo do 2º Juízo Criminal do Tribunal de Santa Maria da Feira e condenado:

- como co-autor material, e em concurso efectivo, de um crime de roubo, p. e p. pelo artº 210°, n°s 1 e 2-b), do CPenal, com a agravante da reincidência, e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 2º, n°s 1-t) e 3-l), 3º, n° 2-l) e 86°, n° 1-c) e d), da Lei n° 5/2006, de 23 de Fevereiro, nas penas de 7 anos de prisão e 2 anos de prisão, respectivamente;

- como autor material, e em concurso efectivo com os anteriores, de um crime de coacção, p. e p. pelo artº 154°, nº 1, do CPenal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;

- em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 8 anos e 6 meses de prisão.

Inconformado, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões que se transcrevem:

«

1

- O Tribunal "a quo" condenou o Recorrente AA em cúmulo jurídico na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, com a agravante da reincidência;

2

- No entanto, o Tribunal "a quo" violou o art. 75º do CP., interpretando-o de forma errada;

3

- Acontece que, a reincidência não actua automaticamente, pelo que se não constarem da acusação os referidos pressupostos, ela não pode ser considerada na decisão;

4

- Do acórdão apenas consta, na alínea ii) e kk) dos factos provados, uma mera transcrição do conteúdo do artº 75º nº 1 do CP;

5

- Mas, para se verificar a agravação pela reincidência, não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessário ainda, uma específica comprovação factual que autoriza a estabelecer, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime, o que não foi feito pelo Tribunal "a quo";

6

- O pressuposto material do efeito que a anterior condenação teve no comportamento do arguido tem de ser devidamente averiguado, e tal não se verificou nos presentes autos;

7

- Acresce ainda que, o Tribunal "a quo" formulou um juízo baseado unicamente no que consta do certificado de registo criminal do arguido, não averiguando pela existência de matéria de facto demonstrativa de que as condenações anteriores não constituíram suficiente prevenção para o arguido não continuar a delinquir.

8

- Não foram por isso alegados e, por consequência, não se encontram provados elementos fácticos idóneos a suportar a afirmação do pressuposto material da reincidência, a qual, por isso, deve ser afastada.

9

- O facto de o arguido ter praticado o crime pelo qual foi condenado, numa altura em que era toxicodependente diminui a intensidade do dolo, e deve ser valorado em sede de culpa a seu favor fazendo diminuir o grau de censura do facto;

10

- O tribunal "a quo" não relevou, como devia, a circunstância do arguido ser toxicodependente há mais de 20 anos e por isso ter necessidade de roubar para suprir as suas carências e ser este o motivo pelo qual foi levado a delinquir;

11

- A toxicodependência é uma doença que condiciona o processo de determinação de vontade;

12

- Tal circunstância, como é sabido, diminui a capacidade de determinação livre da vontade;

13

- A medida da pena deveria, tal como resulta da Lei, ter sido determinada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele;

14

- Pelo que, a pena em cúmulo jurídico que foi aplicada ao Recorrente é exagerada, pois fixou um quantum que é manifestamente elevado para um indivíduo nas concretas condições do arguido;

Nos termos expostos e nos melhores de Direito e pelo muito que será suprido por este Venerando Tribunal, deverão V. Exas dar provimento ao presente recurso da matéria de direito, devendo o Acórdão em apreciação ser revogado, proferindo-se outro que altere a medida da pena, por outra mais leve e que tenha em consideração as atenuantes aplicáveis ao caso, afastando a agravação resultante da reincidência…».

A Senhora Procuradora-Adjunta respondeu dizendo que deve confirmar-se o acórdão recorrido.

No Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer em que analisou detalhadamente cada uma das questões que constituem o objecto do recurso (a verificação da reincidência e a medida da pena), concluindo, em síntese:

a) quanto “problemática da reincidência”:

- que «o tribunal motivou quanto baste a decisão que tomou a propósito, alicerçando-a, ao invés do que [o Arguido] alega, não tão só no seu certificado de registo criminal mas ainda noutros elementos relevantes para o efeito, como sejam as declarações que prestou em audiência sobre as suas condições pessoais e o relatório social,…»;

- que se encontram reunidos, no caso, tanto o pressuposto de ordem formal como o pressuposto substantivo ou material, porquanto, e quanto ao segundo, «crê … que a reincidência aqui em apreciação resulta, não de causas fortuitas, ocasionais, exclusivamente exógenas (…) mas da insensibilidade manifestada pelo agente em relação às condenações antes sofridas e que o tribunal não pôde deixar de inferir face ao modo de vida que o mesmo decidiu adoptar (patente no facto de – sendo embora consumidor de estupefacientes há longo tempo, não revelar verdadeiro empenho em vencer esse vício que, no seu próprio dizer, potenciando a actividade ilícita que vem desenvolvendo e configurativa, entre o mais, de crimes de roubo, importa elevados custos para manter – jamais ter tido ocupação laboral regular, sendo que à data dos factos ilícitos dos autos encontrava-se desempregado) e bem assim às circunstâncias em que incorreu nos crimes pelos quais ora foi condenado (em pleno período de liberdade condicional)».

b) quanto “à medida judicial da pena” :

- que, embora a toxicodependência,«em si e sem mais, não atenu[e] a responsabilidade do agente pelos crimes praticados nesse estado ou por causa dele [como aliás bem resulta do disposto no artº 88º do C.Penal…]», concede que a pena parcelar relativa ao crime de roubo possa julgar-se «algo excessiva» – admitindo a possibilidade da sua redução para medida mais próxima do limite mínimo da respectiva moldura (à volta dos 5 anos e 2 meses de prisão, concretiza) – com os inerentes reflexos na pena conjunta que «bem poderá … situar-se à volta dos 6 anos de prisão».

Cumprido o disposto no nº 2 do artº 417º do CPP, o Arguido nada disse (fls. 968 e 969).

2. Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência para julgamento.

Tudo visto, cumpre decidir.

2.1. É do seguinte teor a decisão do Tribunal Colectivo sobre a matéria de facto:

«2.1. Matéria de facto provada

Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:

a) No dia 28 de Setembro de 2008, cerca das 17 horas, os arguidos, de acordo com um plano previamente traçado, em comunhão de esforços e intentos, deslocaram-se ao estabelecimento comercial de venda de roupa denominado "…", sito na Avenida …, n° .. , em Santa Maria da Feira, com intenção de retirarem do seu interior dinheiro e outros objectos que ali se encontrassem.

b) Os arguidos fizeram-se transportar no veículo automóvel de marca …, de cor azul, modelo …, matrícula …, pertencente a …, pai do arguido AA, sendo tal veiculo conduzido pelo arguido AA, tendo este estacionado o carro num estacionamento público perto da referida loja.

c) O arguido AA, de comum acordo com a arguida BB, transportava uma arma de fogo, de cor prateada.

d) Após entrarem no referido estabelecimento, os arguidos aguardaram cerca de 10 minutos, certificando-se que todos os clientes saíam da loja, ficando apenas a empregada de balcão, CC, sozinha no estabelecimento.

e) Nessa altura, o arguido AA o abeirou-se de CC e empunhando a arma de fogo que levava, apontou-a àquela dizendo-lhe "minha puta, minha cabra, entra lá para dentro", agarrando-a pelo braço e forçando-a a entrar numa casa de banho, sem a fechar à chave.

f) Ao mesmo tempo que obrigava CC a entrar na casa de banho, o arguido AA efectuou um disparou. Poucos minutos depois efectuou mais dois disparos, sendo as respectivas cápsulas projectadas para o solo onde permaneceram até à sua apreensão, sendo então recolhidos dois invólucros deflagrados e um fragmento de projéctil, os quais foram remetidos ao Laboratório de Policia Científica da Polícia Judiciária para exame pericial.

g) Continuo, o arguido AA aproximou-se do balcão e pegou na caixa registadora que continha, pelo menos, a quantia de 239,17 € (duzentos e trinta e nove euros e dezassete cêntimos), bem como no porta-moedas de CC que continha no seu interior os seus documentos pessoais, tais como o bilhete de identidade, cartão de contribuinte, carta de condução, cartão do Serviço Nacional de Saúde, cartão de eleitor, cartão multibanco da Caixa Geral de Depósitos e ainda 10,00 (dez euros) em numerário. Mais pegou no telemóvel Nókia, modelo 5300, pertencente a CC, que também se encontrava no balcão.

h) De seguida, os arguidos saíram da loja, transportando o arguido AA debaixo do braço a caixa registadora e a arguida BB o porta-moedas e o seu conteúdo e o telemóvel referido.

i) Do lado de fora da loja, na parte da frente, encontrava-se DD que, ao ouvir os tiros e ao aperceber-se do assalto, foi, juntamente com outros populares, nomeadamente EE, no alcance dos arguidos.

j) Ao se aperceberem que aqueles os perseguiam, os arguidos começaram a correr em direcção ao carro que deixaram estacionado ali perto.

k) A testemunha EE, ao ver os arguidos a correr, gritou, dizendo-lhes que parassem. Perante tal, o arguido AA virou-se e empunhando a arma de fogo com o braço esquerdo, apontou-a na direcção daquele o qual, receando pela sua vida, deixou de perseguir os arguidos.

l) Durante a fuga, o arguido AA, em circunstâncias não concretamente apuradas, efectuou mais um disparo.

m) Não obstante a tentativa dos populares em deter os arguidos, estes lograram entrar no referido carro e fugir, conseguindo, no entanto, a testemunha EE anotar a matrícula do veículo e fornecê-la às autoridades policiais.

n) Os arguidos fizeram-se transportar no mencionado veiculo automóvel, com o propósito de o utilizar na fuga e para nele transportar os valores que viessem a obter com a prática do dito assalto.

o) Quando se dirigiam, por estrada não apurada, para a cidade do Porto, os arguidos pararam num pinhal existente na berma da estrada, saíram do carro e abriram a caixa registadora com recurso a uma chave de fendas (não examinada), retirando então todas as notas e moedas que lá se encontravam, totalizando a quantia acima referida.

p) Em momento não concretamente apurado, mas já depois de os arguidos estarem dentro do carro, o arguido AA entregou a arma de fogo à arguida BB que a guardou em local não exactamente determinado.

q) Após abrirem a caixa registadora do modo descrito, os arguidos deslocaram-se ao Bairro do …, na cidade do Porto, onde gastaram as quantias em dinheiro que retiraram da loja e do porta-moedas de CC em proveito próprio, designadamente na compra de produtos estupefacientes (heroína e cocaína).

r) A partir do momento em que a arguida BB ficou com arma de fogo, aquela guardou a referida arma em local não apurado, até ao dia em que foram interceptados pela polícia. Durante este período de tempo, os arguidos em conjugação de esforços e comunhão de intentos, mantiveram na sua esfera de disponibilidade a arma, escondendo-a.

s) No dia 16 de Outubro de 2008, cerca das 15H30, os arguidos circulavam no referido BMW, nas imediações do bairro do …, no Porto, sendo localizados e interceptados por elementos da 17ª Esquadra da Polícia de Segurança Pública.

t) Após a sua intercepção, enquanto aquela força policial procedia à identificação do arguido AA, a arguida BB saiu do carro e deitou a arma de fogo num caixote do lixo ali existente, sendo tal arma posteriormente recuperada, por indicação da arguida e apreendida – cf. fls. 99 e 100, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

u) Os arguidos detiveram na sua posse a referida arma de fogo que revelou tratar-se de uma pistola semi-automática, de marca …, de modelo …, originalmente de calibre nominal 8 mm e destinada essencialmente a deflagrar munições de alarme, posteriormente adaptada para munições de bala real com o calibre de 6,35 milímetros, sem número de série, fabricada por …, em Itália, contendo uma munição no carregador de calibre 6,35mm B… – cf. exame pericial de fls. 373 a 380, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

v)Tal arma não se encontra manifestada nem registada, não sendo os arguidos detentores de licença de uso e porte da mesma – cf. fls. 372, cujo conteúdo se dá aqui integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

w) Os arguidos conheciam as características da arma que possuíam e sabiam que não a podiam ter em seu poder.

x) Sujeitas a exame pericial as duas cápsulas acima referidas recolhidas no local do assalto, verificou-se que as mesmas foram deflagradas pela arma de fogo apreendida aos arguidos – cfr. exame pericial de fls. 373 a 380, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

y) Os arguidos abandonaram o porta moedas de CC numa caixa de correio sita em …, tendo o mesmo sido encontrado no dia 29 de Setembro de 2008, na via pública e entregue à sua legitima proprietária, contendo no interior os documentos referidos – cf. fls. 17 e 18, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

z) O telemóvel da ofendida CC foi vendido pela arguida BB, por €25,00 (vinte e cinco euros), para aquisição de produtos estupefacientes.

aa) Os arguidos agiram da forma descrita, em conjugação de esforços e comunhão de intentos, com o propósito conseguido de se apropriarem do dinheiro e carteira e o que nela se encontrava, bem como o telemóvel, mediante o emprego de força física e a exibição de uma arma de fogo, sem dar à ofendida CC possibilidade de resistir, bem sabendo que não tinham direito a tais objectos e valores monetários.

bb) Ao manter em seu poder a referida arma e ao trazê-la consigo nas circunstâncias descritas, agiram os arguidos voluntária e conscientemente, bem sabendo que se tratava de arma proibida e tendo perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso do seu comportamento.

cc) Agiram os arguidos com intenção de deter e conservar aquela arma, sabendo que era proibida.

dd) Ao apontar a arma ao ofendido EE, o arguido AA fê-lo com intenção de evitar que este o impedisse de fugir e nessa sequência o detivesse, o que conseguiu.

ee) Sabiam os arguidos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

ff) O arguido AA foi já condenado em plúrimas penas de prisão que, pelo menos parcialmente, cumpriu, pela prática de diversos crimes, como resulta do certificado de registo criminal constante de fls. 702 e seguintes dos presentes autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

gg) Assim, por decisão transitada, proferida em 09 de Outubro de 2003, no Processo n.° 476/01.9JAPRT, da 2ª Vara Criminal do Tribunal Judicial do Porto, foi o arguido condenado na pena única de seis (6) anos de prisão pela prática, em 25 de Fevereiro de 2001, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210°, n°1 e 2, alínea b), por referência ao artigo 204°, n°2, alínea f), ambos do Código Penal.

hh) O arguido esteve ininterruptamente preso à ordem do processo acima referido desde 02-03-2001 até 07-12-2007, data em que lhe foi concedida liberdade condicional.

ii) Apesar de o arguido ter sofrido as supra descritas condenações, estas não constituíram suficiente reprovação e advertência para o mesmo evitar novas práticas delituosas, antes tendo o arguido optado, de forma culposa, por continuar a praticar actos ilícitos em tudo idênticos àqueles porque anteriormente havia sido condenado. As condenações anteriormente aplicadas ao arguido, assim como a pena de prisão pelo mesmo cumprida, não constituíram dissuasão suficiente para o afastar da prática de novos ilícitos criminais.

jj) Na verdade, seja pelo curto lapso de tempo decorrido entre a libertação do arguido e a prática dos crimes em referência, seja pelo percurso de vida do mesmo, que revela desinserção social e profissional, seja ainda pela incontestável tendência para praticar ilícitos, nomeadamente ilícitos violentos como o roubo, como resulta da análise do seu certificado de registo criminal; o arguido não adquiriu hábitos de trabalho e de vida que o afastassem de uma tal actividade delitiva, até porque o mesmo é consumidor de produtos estupefacientes.

kk) A reiterada persistência do arguido na prática de ilícitos criminais, nomeadamente dirigidos contra o património alheio e praticados com violência sobre as pessoas, demonstra uma clara indiferença face aos avisos de que lhe deveriam ter servido as anteriores condenações.

ll) Os arguidos confessaram parcialmente os factos constantes da acusação.

mm) À data da prática dos factos em apreço, os arguidos consumiam regularmente heroína e cocaína e não trabalhavam.

nn) O arguido AA apenas concluiu o 5º ano de escolaridade e trabalhou sempre de forma irregular, mantendo os comportamentos aditivos e sofrendo várias reclusões.

oo) Actualmente, o arguido frequenta um programa terapêutico de substituição com metadona, o que lhe proporcionou equilíbrio e permitiu a abstinência do consumo de outras drogas.

pp) No estabelecimento prisional, o arguido apresenta um comportamento global cordato com o normativo institucional e está a aguardar colocação laboral, conforme solicitou.

qq) Beneficia de apoio familiar e recebe visitas regulares da sua mãe no estabelecimento prisional.

rr) A arguida …

2. 2. Matéria de facto não provada

Nenhuma, com relevo para a decisão da causa».

2.2. Da competência do Supremo Tribunal de Justiça

O Recorrente começa a sua motivação com a afirmação de que «da matéria de facto provada não resultam, …, elementos suficientes para que se possa concluir pela agravação com base na reincidência, pelo que o presente recurso é dirigido para este Venerando Tribunal [o Supremo Tribunal de Justiça] nos termos do

disposto no artº 410º, nº 2 al.a

)» – (sublinhado nosso).

E, depois de explanar os seus argumentos, volta a dizer, em termos de conclusão, que, «[assim], não constando tais factos da descrição da matéria de facto provada, e considerando que os mesmos são importantes para se conseguir formular um juízo de condenação como reincidente, …,

ocorre o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que alude o Artº 410º, nº 2 a) do CPP

…».

Como vimos, o Arguido dirigiu o recurso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Apesar disso, o processo foi remetido ao Tribunal da Relação do Porto, onde o Senhor Desembargador-relator, por decisão sumária, considerando o disposto na alínea c) do nº 1 do artº 432º do CPP e que no recurso apenas se discutia «a circunstância da reincidência e a medida da pena, ou seja, questões de direito», declarou aquele Tribunal materialmente incompetente e determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

Ora, o Arguido aponta expressamente ao acórdão recorrido o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artº 410º, nº 2-a), do CPP. E o Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo reiterada e pacificamente que, querendo o recorrente arguir e discutir tal vício, como os das restantes alíneas do mesmo preceito, o recurso há-de ser interposto para o tribunal da relação, por não estar então em causa «exclusivamente o reexame de matéria de direito», sem embargo de, nos recursos que deva julgar, poder/dever conhecer de tais vícios oficiosamente quando entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, ou quando naquela ocorram contradições insanáveis ou a mesma se funde em erro notório na apreciação da prova (neste sentido, cfr. por exemplo, os acórdãos desta Secção, de 07 e de 14 de Outubro último, proferidos nos Pºs nºs 275/08.7PBBGC.S1 e 101/08.7PAABT.E1.S1, respectivamente).

Nesta conformidade, portanto, o recurso

deveria

ser devolvido ao Tribunal da Relação do Porto, por ser esse o Tribunal competente, nos termos do artº 427º do CPP.

Todavia, bem analisada a motivação, teremos de convir que o Recorrente só formalmente argui o mencionado vício. Em parte alguma acusa o Tribunal Colectivo de deficiente ou insuficiente cumprimento do dever de investigar esgotantemente a verdade, plasmado nos arts. 340º e 368º, do CPP. Aliás, na lógica e na economia da motivação – em suma, os factos provados são insuficientes para preenchimento do pressuposto material da reincidência –, até nem teria interesse processual ou mesmo legitimidade para o fazer, porquanto, implicando a procedência da arguição do vício o reenvio do processo para novo julgamento, estaria realmente a pedir que se aprofundasse a investigação em termos de poder ver agravada a sua responsabilidade criminal.

O que substantivamente o Arguido argui é, por um lado, a violação do princípio do acusatório, na medida em que, como afirma e sublinha, «

a reincidência não actua automaticamente, o que significa que se não constarem da acusação os referidos pressupostos, ela não pode ser considerada na decisão

», e, por outro, que o dito pressuposto material não encontra concretização nos factos provados ou, como escreveu, «não se provaram factos bastantes [os das alíneas ii) e kk) reputa-os de «mera transcrição do conteúdo do artº 75º nº 1 do CP» e, como tal, «devem ter-se por não escritos»] para se poder concluir que a anterior condenação não serviu de advertência suficiente para impedir o arguido de comportamentos desviantes» – o que tudo traduz erro na aplicação do direito e/ou de qualificação dos factos provados, cujo julgamento cabe, de facto, ao Supremo Tribunal de Justiça.

Decidida a questão da competência, cumpre prosseguir na apreciação das questões suscitadas pelo Recorrente.

2.3. Do objecto do recurso

Como se vê das conclusões com que o Arguido encerrou a motivação, são duas as críticas que dirige à decisão do Tribunal Colectivo:

- por um lado, sustenta que não podia ter sido condenado como reincidente relativamente ao crime de roubo;

- por outro, entende que a pena conjunta que lhe foi aplicada é exagerada.

2.3.1. Quanto à reincidência

A reincidência, perspectivada pelos arts. 75º e 76º do CPenal exclusivamente como uma causa de agravação da pena, conducente à aplicação ao agente da moldura penal cabida ao facto mas agravada no seu limite mínimo (Figueiredo Dias, “… As Consequências Jurídicas do Crime, 262, cuja lição seguiremos), exige a verificação de vários pressupostos formais e de um pressuposto material.

São, pressupostos formais da reincidência, para além da prática de um crime, «por si só ou sob qualquer forma de participação»,

1º - que o crime agora cometido seja um crime doloso;

2º - que este crime, sem a incidência da reincidência, deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;

3º - que o arguido tenha antes sido condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;

4º - que entre a prática do crime anterior e a do novo crime não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo este que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.

Além destes, a condenação como reincidente exige ainda a verificação de um pressuposto material: o de que, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.

O Recorrente não questiona a verificação dos pressupostos formais.

E com razão, diga-se.

Mesmo relativamente ao segundo dos pressupostos enunciados, deverá concluir-se que não há razão substancial para julgar deficiente ou insuficiente o percurso seguido pelo Tribunal Colectivo.

Com efeito, embora em bom rigor o Tribunal recorrido devesse ter começado por determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente sem a consideração da reincidência, seguindo o procedimento normal de determinação da pena, para, por um lado, poder conferir se o crime reiterado deve ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, por outro, para tornar possível a última operação, imposta pela 2ª parte do nº 1 do artº 76º – a de que a agravação resultante da reincidência não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores (cfr. A. e ob. cit., 270 e acs. deste Tribunal, de 04.06.08, Pº 1668/08, e de 18.06.09, Pº 159/08.9PQLSB.S1, ambos desta Secção), a verdade é que, no nosso caso, atendendo à moldura penal do crime de roubo que agora lhe é imputado – o p. e p. no artº 210º, nºs 1 e 2-b), do CPenal, a que corresponde pena de prisão de 3 a 15 anos – e à circunstância de a decisão recorrida ter julgado ausentes quaisquer circunstâncias susceptíveis de justificar a atenuação especial da pena, a suspensão da sua execução ou, ainda, a sua substituição por pena não privativa da liberdade, a pena concreta, sem consideração da reincidência, teria de situar-se sempre em medida não inferior a 3 anos de prisão (efectiva). Por outro lado, como o Recorrente foi anteriormente condenado na pena conjunta de 6 anos de prisão, nela se englobando a pena parcelar mais grave de 4 anos, também esta agravada pela reincidência (cfr. C.R.C., fls. 711, Boletim nº 18), fica salvaguardada a limitação imposta pela 2ª parte do nº 1 do artº 76º, já que o Arguido acabou condenado por aquele crime em 7 anos de prisão.

A sua divergência centra-se apenas no preenchimento do pressuposto material.

Alega o Recorrente que a sua condenação como reincidente exigia, além da demonstração dos referidos pressupostos formais, «a específica comprovação factual que autoriza a estabelecer a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática de um novo crime, o que não foi feito pelo Tribunal “a quo” que «formulou um juízo baseado unicamente no que consta do certificado de registo criminal do arguido».

De resto, acrescenta, não operando a reincidência de forma automática, «se não constarem da acusação os referidos pressupostos, ela não pode ser considerada na decisão». Ora, no caso, prossegue, «não foram alegados e, por consequência, não se encontram provados elementos fácticos idóneos a suportar a afirmação do pressuposto material da reincidência, a qual, por isso, deve ser afastada» (cfr. conclusões 1 a 9).

2.3.1.1. Comecemos por este último argumento.

Vem o Supremo Tribunal de Justiça entendendo que o preenchimento do requisito material da reincidência impõe «uma específica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório – consequência do princípio do acusatório –, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime» (cfr., entre outros os acs. de 05.02.09, Pº 3629/08- 5ª Secção e de 25.05.06, Pº 1616/06-5ª e jurisprudência aí citada).

Com efeito, uma das garantias do processo criminal constitucionalmente consagradas é a de que o processo criminal tem estrutura acusatória – artº 32º, nº 5, da CRP.

Um processo de estrutura acusatória pressupõe, desde logo, a cisão entre a entidade acusadora – no nosso sistema, o Ministério Público e, quando requerida a instrução, o juiz de instrução, pelo despacho de pronúncia – e a entidade julgadora. E não é concebível sem o princípio da acusação que reclama que a entidade julgadora, sem funções de investigação preliminar e de acusação, apenas possa investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado [Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, Primeiro Volume, (1974), 136].

Nas palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira – “CRP, Constituição da República Portuguesa”, Anotada, Vol.I (4ª edição revista), 522 – o princípio do acusatório é um dos princípios estruturantes da constituição processual penal e significa essencialmente «que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento».

No nosso caso, o feito foi introduzido em juízo por via da acusação do Ministério Público que, assim, fixou os limites de investigação atribuídos ao Tribunal de julgamento, limites esses que só podiam ser relevantemente ultrapassados se verificadas as condições excepcionais estabelecidas no artº 359º do CPP – que, no caso sub judice, não está documentado que se hajam verificado (cfr. actas de fls. 747,805 e 828).

Importa, por isso, ter presentes, melhor dizendo, é mesmo fundamental ter presentes, os próprios termos da acus