Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Proc. nº 16/16.5TRLSB.S1

Recurso de revisão

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Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. Findo o inquérito, face à inexistência de indícios da prática de crime, o Ministério Público não formulou acusação, determinando o arquivamento dos autos.

2. Veio, então, a assistente, AA Lda, requerer abertura de instrução, pugnando pela pronúncia de BB.

3. No Tribunal da Relação de Lisboa, o Senhor Juiz Desembargador relator, considerando que o requerimento de abertura de instrução não cumpria as exigências de conteúdo impostas pelo artº 287 nº2 do C.P.Penal, indeferiu o requerimento de abertura de instrução formulado pela assistente, AA Lda, com fundamento na inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do disposto no nº3 do citado art. 287º.

3. Inconformada com esta decisão, a assistente dela interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

«1°. O despacho recorrido viola o que determina o artº. 287°. nº. 3 do CPP. na medida em que só, é de recusar a abertura de instrução, desde que seja: a) extemporâneo; por incompetência do Juiz ou por inadmissibilidade da instrução, o que não ocorre.

2°. Invocar-se no indeferimento:

a) A falta de narração de factos na acusação.

b) A falta das razões da discordância com o despacho de arquivamento.

É algo que não é compatível com o disposto no artº. 283°. n°. 3 b) e c) do CPP. porquanto de todo o referido foi feita menção expressa, no dito requerimento:

- das razões da discordância, de facto e de direito

- dos factos

- da Lei violada.

3°. O requerimento que mereceu o despacho de indeferimento aqui sob recurso, obedece ao que impõe o arto. 283°. nº. 3, b) e c) do CPP. e basta dar leitura ao requerimento em causa, para tal se constatar.

4°. Termos em que, nos termos do artº. 287°. n°. 3 do CPP. se deve revogar o despacho recorrido e assim se determinar pela abertura da instrução, porquanto não é admissível deixar alguém impune que nada promoveu contra

quem:

a) Descaminhou bens apreendidos à ordem do Proc. 995/09.9 TDLSB.

b) Danificou bens apreendidos à ordem do Proc. 995/09.9 TDLSB.

c) Silenciou ou nada promoveu, contra quem causou o prejuízo, ao Estado Português constante da sentença junta aos autos e à assistente.

d) Só não vê tal, quem não quer; não pode ou então, entende que os factos transcritos na acusação se devem entender por “não factos"».

4. Respondeu o Exmº Procurador Geral Adjunto no Tribunal da Relação de Lisboa, concluindo que:

«1. O requerimento do assistente de abertura de Instrução não cumpre minimamente as exigências legais (artº 283º, n. 3 do CPP, ex vi seu artº 287º, n. 2), pelo que não permite a definição do objecto da instrução, assim tornando-a inexequível;

2. O que é motivo para a sua rejeição - por inadmissibilidade legal, nos termos do n. 3 do artº 287º CPP – não havendo lugar a prévio “convite” de aperfeiçoamento.

3. Pelo exposto, o recurso não merecerá provimento, mantendo-se o arquivamento dos autos».

5. A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal, emitiu douto parecer, do qual se transcreve o seguinte excerto:

«Apenas, segundo nos parece, a questão a apreciar pode resumir-se

Á inexistência de fundamento legal para rejeitar o requerimento de abertura de instrução, uma vez que o mesmo obedece ao disposto no artigo 283.º n.º 3, b) e c) do Código de Processo Penal.

1- A instrução é uma fase que visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento (vide art.º 286.º n.º 1 do Código de Processo Penal).

O requerimento de abertura de instrução não esta sujeito a especiais formalidades exigindo a lei, contudo, que o mesmo “ deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretenda que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenha sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3, do artigo 283.º ..”(Ac. STJ de 13 /1/2011, proc. n.º 3/09.0YGLSB. S1).

Assim, quando o tribunal não acusa, e estamos perante um crime público ou semipúblico, o assistente pode apresentar um requerimento para abertura de instrução que corresponderá à dedução de acusação.

Nestes casos se for aberta a instrução, a decisão instrutória a proferir só poderá recair sobre os factos que constem do requerimento para a respectiva abertura, ficando o objecto do processo delimitado por esses factos.

Tal vinculação é, aliás, corolário lógico do princípio da “ vinculação temática” característico do acusatório e da finalidade da instrução.

Neste sentido vide Teresa Beleza (“Apontamentos de Direito Processual Penal, AAFDL, 1995, III vol., pág. 90) “A partir da acusação ou do requerimento para abertura da instrução, o objecto do processo fixa-se nos seus limites máximos. O JIC ou o Tribunal de Julgamento só poderão decidir dentro desses limites …”.

Estabelece o número 3 do artigo 287.º do Código de Processo Penal, que o requerimento para abertura de instrução “ só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.”

2 - No caso concreto, o requerimento apresentado pelo assistente visava a comprovação judicial da decisão de arquivamento do inquérito e foi rejeitado com fundamento na sua inadmissibilidade legal uma vez que não cumpre as exigências de conteúdo impostas pelo artigo 287.º n.º 2 do CPP.

2.1 -No que se refere ao conceito de inadmissibilidade legal a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que se insere neste conceito com a consequente rejeição do requerimento de abertura de instrução “ quando, pela simpres apreciação do requerimento de abertura de instrução, e sem recurso a qualquer elemento externo, o juiz concluir que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à pronúncia do arguido e bem assim à eventual aplicação de uma sanção, após o respectivo julgamento terá de considerar-se que a fase instrutória é inútil e, como tal, legalmente inadmissível (Despacho do proc. 15/14.1YGLSB.S2 em 17/6/2015 e, no mesmo sentido ainda os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 12/6/ 2014, proc. 7/14.0YGLSB.S1).

2.2. - Nestes casos, e face ao princípio da vinculação temática e consequente vinculação factual a que o juiz tem de obedecer, a instrução passa a constituir um acto processual inútil, redundando esta fase processual, necessariamente num despacho de não pronúncia.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça chama particularmente atenção que a inadmissibilidade legal resulta assim, “nesses casos, da violação do princípio da economia processual, entendido na dimensão de proibição da prática de actos inúteis, tal como se encontra estabelecido no artigo 130.º do Código de Processo Civil.

E embora o Código de Processo Penal não contenha norma equivalente, aquele preceito do processo civil pode ser aplicado no processo penal conforme permite o art.º 4 do correspondente Código, na medida em que se harmoniza em absoluto com o processo penal. Com efeito, é a proibição da prática de actos inúteis que subjaz à norma do artigo 311.º, que permite ao juiz rejeitar a acusação manifestamente infundada, e, bem assim, à do artigo 420.º n.º 1 alínea a) onde se prevê a rejeição do recurso quando for manifesta a sua improcedência “ (Ac. STJ de 11/2/ 2016, proc. 15/14. 1UGLSB.SB.S2.).

3. Ter-se á de verificar se tendo em conta o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo recorrente, se verifica, ou não, uma situação de falta de indicação dos elementos essenciais da prática do crime de denegação de justiça e prevaricação e, do crime de abuso de poder, previstos e punidos, respectivamente, pelos art. 369.º e 382.º CP, com referência ao art. 386.º C P.

Conforme resulta do despacho de arquivamento proferido nos autos a fls 287 a 293, os factos narrados e imputados aos denunciados não integram a prática dos crimes inscritos na denúncia ou de qualquer ilícito criminal.

Ora, a factualidade descrita no requerimento de abertura de instrução é a mesma que foi objecto do despacho de arquivamento proferido nos autos, o que desde logo releva para a inutilidade processual da instrução.

E, como consta do despacho recorrido o indeferimento de abertura de instrução assenta no entendimento que “no que se refere ao não exercício da acção de regresso, face à condenação do Estado Português , escapa-se-nos a razão pela qual o assistente entende que a responsabilidade pela iniciativa da mesma caberia ao denunciado. Na verdade, é o próprio requerente que afirma que a condenação do Estado no pagamento de uma indemnização se fundou em factos que sucederam no âmbito processo n.º 2741/07. Ora, se assim é, e se o denunciado- pelo menos atento o que consta do arrazoado acusatório – não teve intervenção em tal processado, porque razão lhe caberia a si a responsabilidade de propor tal acção ? Ignora-se e não se vislumbra factualidade que minimamente o determine,”

(…)

Por outro lado, afirma ainda o assistente que a inacção do denunciado teria por objecto facilitar a prova da acusação (no processo em cujo o julgamento intervinha, o n.º 995/09), impedindo o arguido DD de se defender.

Parece assim resultar implicitamente que, esse processo n.º 995/09 será um processo-crime, em que o arguido se chamará DD. Sucede, todavia, que, DD não se constituiu assistente nos presentes autos. De facto, embora esse nome (cremos que corresponderá à mesma pessoa) apareça como representante legal da ora assistente, a verdade é que não tem nestes autos qualquer utilidade autónoma, enquanto pessoa singular, para sequer requerer instrução, relativamente a factos que a si digam respeito.

Para além do mais, e ainda que assim se não entendesse, sempre se diria que por enunciar se mostra factualidade que permitisse sequer apreciar da bondade da conclusão que retira, no que se reporta ao prejuízo a que alude.”

(…)

No que se refere à alegação de invocados insultos ao advogado do arguido e à O.A. também não se vislumbra que os mesmos se mostrem sequer passiveis de indagação porque, a terem ocorrido, caberia ao dito advogado e ao representante legal da AO proceder tempestivamente à devida queixa-crime e constituição como assistentes, de modo a que tais alegados insultos pudessem ser apreciados quanto à sua natureza integradora de um ilícito, e processo crime próprio, que não é este obviamente.

(…)

Finalmente, e no que se refere ao dito descaminho ou destruição no âmbito do proc. n.º 995/09, não é possível apurar-se porque razão entende o assistente que a sua ocorrência se ficou a dever à inação do denunciado. Na verdade desconhece-se quando é que tais descaminhos ou danos ocorreram, como igualmente se desconhece quando é que o denunciado passou a exercer funções nesses autos, já que se sabe apensas que o terá feito em sede julgamento. Ora, se assim é, fica-se sem matéria fáctica que permita sequer apurar se o período temporal em que o denunciado exerceu a sua função naquela processo tem qualquer reporte com o descaminho que o assistente alega ter sucedido.

Para além do mais, também não se mostra percetível porque razão a ausência de promoção – se, de facto, apenas exerceu funções naquele processo no período do julgamento – determinaria a ocorrência de descaminho, a sua continuação ou a sua não perseguição criminal. Na verdade ignora-se o que o requerente entende que deveria ter sido promovido e para que fim (evitar ou reparar o mal realizado são dois males diversos) e porque razão, estando-se já em fase de julgamento, essa ausência de promoção seria impeditiva de que algo fosse ordenado a esse respeito, seja pelo juiz titular do processo, a requerimento de qualquer interveniente processual, seja em sede de recurso interposto pelo arguido desses autos, por indeferimento de pretensão por si dirigida ao tribunal.

1.3 A tudo o que se deixa dito acresce ainda que, como se constata da súmula acima acabada de enunciar., os elementos subjectivos do tipo, no que se reporta aos ilícitos imputados ao denunciados, mostram-se em grande parte omissos.

Na verdade, é elemento integrador do tipo do crime de descaminho que o assistente imputa ao denunciado, que o autor tenha agido ( por acção ou omissão) contra direito, com desvio consciente (voluntário) dos deveres funcionais, de tal modo que tenha posto em risco a própria administração da justiça. Ora, o assistente, em parte alguma do seu arrozoado formula a imputação ao denunciado de tal tipo concretizado de actuação …

Por seu turno, e no que se refere ao crime de abuso de poder, também em parte alguma da acusação consta que o denunciado quis, consciente e deliberadamente, abster-se de promover o exercício do direito de regresso, bem sabendo que, ao actuar deste modo, estava a violar os deveres inerentes à sua função, o que quis, sabendo que a sua conduta era proibida sendo certo que, acima se referiu, dos factos articulados nem sequer resulta que a si lhe coubesse o encargo funcional de interpor tal acção de regresso.

14 Como decorre da Lei e da lógica, para que um RAI possa ser admitido não basta que o requerente discuta e debata os meios probatórios já existentes nos autos ou critique a forma como entendidos ou negligenciados (ou mesmo omitidos).

É ainda absolutamente essencial que exista, corporizada no texto, uma verdadeira acusação – isto é, que aí conste a descrição narrativa e sequencial dos factos, dos acontecimentos, designadamente, quem fez o quê, como, quando, porque forma e com que objectivo e que se mostre igualmente delimitado qual o ilícito cuja prática se pretende imputar ao denunciado. É igualmente necessário que, apreciando a factualidade enunciada, se conclua que, a provar-se, determinaria a aplicação ao denunciado de uma pena, por se mostrarem preenchidos os elementos típicos de um ilícito.

Com se viu tal não sucede neste caso.

16. O que daqui decorre é que, desde logo, se verifica a omissão de factos essenciais que, a provarem-se, dessem lugar à formulação de um juízo de censura criminal, relativamente à actuação do imputado acusado, pois o assistente não cumpriu o seu dever legal de descrição de factos concretos que permitam fundamentar a aplicação de uma pena àquele, impossibilitando assim a realização da instrução, a actuação do princípio do contraditório e a elaboração de uma decisão instrutória (cfr. parte final do n.º 2 do artigo 287.º do Código de Processo Penal, onde se remete para o disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 283.º do mesmo diploma).

18. Ora, o que sucede neste caso é que nunca o imputado “ acusado” poderia ser pronunciado pela pratica de um crime, precisamente porque o requerente, no momento próprio não aduziu elementos que permitissem tal desiderato, não cabendo nas funções do jic substituir-se-lhe.”

No caso concreto, pois, verifica-se que não assiste razão ao assistente quando considera que devia ter sido aberta a fase de instrução com o cumprimento subsequente do que determina o n.º 5 do artº 287.º do CPP.

Com efeito, da mera análise do requerimento de abertura de instrução “ sem recurso a qualquer outro elemento externo” se pode concluir que os factos narrados não são crime, contrariamente ao alegado pelo recorrente.

Portanto não sendo constitutivos do crime, não podendo levar à aplicação de uma pena ou de uma medida de segurança aos denunciados, a instrução não é legalmente admissível.

Assim parece-nos que o recurso interposto pela assistente AA, Lda não deverá obter provimento».

6. Notificada a assistente nos termos e para os efeitos do disposto no art. 417º, nº2 do CPP, a mesma nada veio dizer.

7. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

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II. FUNDAMENTAÇÃO

Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.

Assim, a esta luz, a única questão a decidir consiste em saber se o requerimento de abertura de instrução deduzido pela assistente cumpre, ou não, todos os requisitos previstos no art. 287º, nº2 do CPP.

*

2.1. Dispõe o art. 286º, nº1 do CPP, que « a instrução visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter a causa a julgamento», estabelecendo o seu nº2 que » a instrução tem carácter facultativo».

Por sua vez, determina o art. 287º, nº1, al. b) do CPP, que a abertura da instrução pode ser requerida, no prazo de 20 dias a contar do arquivamento, pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular, relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação.

Resulta, assim, da conjugação destas duas normas que, «quando incide sobre despacho de arquivamento, a instrução constitui um instrumento colocado nas mãos do assistente para tutela do seu interesse no prosseguimento do processo, com vista à submissão do arguido a julgamento, interesse que radica, afinal, na garantia constitucional de acesso ao direito e à justiça ( art. 20º, nº1 da Consituição)»

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Sobre os requisitos a que deve obedecer o requerimento de abertura de instrução, determina o nº2 do citado art. 287º que «o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do nº3 do artigo 283º (…)».

De salientar, como refere o acórdão do STJ, de 28.05.2014 (proc. 13/13.2YGLSB.S1), que, no fundo, a proclamação de que «o requerimento não está sujeito a formalidades especiais», só vale no caso do requerimento do arguido, pois quando é apresentado pelo assistente, por força da remissão para o artigo 283º, nº3, alíneas b) e c), o requerimento de abertura de instrução deve configurar substancialmente uma acusação, com « a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança» e «a indicação das disposições legais aplicáveis».

E bem se compreende que seja assim.

Com efeito, sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito e exigindo a estrutura acusatória do processo penal português que o seu objecto tenha de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa (cr. art. 32º, nºs 1 e 5 da CRP), é bom de ver que, no caso do assistente exercer esta faculdade, é o seu requerimento de abertura de instrução que vai delimitar o objecto do processo pela vinculação temática que desempenha, fornecendo o quadro factual que constitui o limite material e formal da actuação do juiz de instrução.

Dito de outro modo, é a partir deste requerimento que se fixa o objecto do processo, que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do juiz de instrução, de forma que a decisão instrutória a proferir só poderá recair sobre os factos que dele constem

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Daí se ter firmado, na doutrina

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e na jurisprudência

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, o entendimento pacífico de que o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, consubstancia, materialmente, uma acusação, na medida em que, por via dele, é pretendida a sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal.

E se da acusação deve constar, sob pena de ser considerada manifestamente infundada, nos termos do art. 311º, nºs 1 e 2, al. a) e 3º, al. b), do CPP, a descrição factual, pois, no dizer de José António Barreiros

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, ela não pode deixar de obedecer aos princípios da suficiência e clareza, para que o arguido conheça os factos que lhe são imputados e deles se possa defender, para que o tribunal possa compreender a imputação, numa ótica de cooperação intersujeitos processuais, e para que o objecto do processo fique todo definido, por analogia e visto o disposto no art. 308º, nº2 do CPP, também não se pode deixar de exigir que do teor do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente conste a narração, precisa e concisa, dos factos que preencham o crime ou crimes pelos quais pretende a pronúncia do arguido.

Daí a razão para se ter afirmado, no citado acórdão do STJ, de 28.05.2014, que se é certo que «a falta de indicação das disposições legais aplicáveis não acarretará para o assistente consequências irremediáveis, por não configurar qualquer dos típicos fundamentos de rejeição do requerimento previstos no nº3 do art. 287º, já o mesmo não acontece se faltar a narração dos factos que preencham o crime pelo qual pretende a pronúncia do arguido».

É que, se faltarem esses factos ou se os factos narrados não forem integradores de qualquer tipo de crime, de harmonia com o disposto no art. 308º do CPP, não pode haver lugar a pronúncia.

E uma instrução que não pode legalmente conduzir à pronúncia do arguido é uma instrução inútil, proibida por lei, nos termos do art. 130º do CPC, aplicável ao processo criminal, por força do art. 4º do CPP, e, como tal, legalmente inadmissível.

Daí a jurisprudência se ter firmado no sentido de que é de rejeitar o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente sempre que o mesmo não contenha uma narração dos factos que permitam concluir que há indícios suficientes de estarem preenchidos os elementos objectivos e subjectivos de um certo tipo de crime, que não contenha quaisquer factos ou que contenha factos que não sejam integradores de qualquer tipo legal de crime, por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos do disposto no art. 287º, nº3 do CPP. Neste sentido, vide, entre muitos outros e para além do já citado acórdão de 28.05.2014, os acórdão do STJ, de 127.02.2002 ( proc. 3153/01); de 22.10.2003 ( proc. 2608/03); de 07.12. 2005 ( proc. 1008/05); de 22.03.2006 ( proc. 357/05); de 07.05.2008 ( proc. 4551/07); de 12.03.2009 ( proc. 3168/08); de 13.11.2011 ( proc. 3/09.0YGLSB.S1); de 20.06.2012 ( proc. 8/11.0YGLSB.S2); de 11.02.2016 ( proc. 15/14.1UGLSB.S2) e 25.05.2016 ( proc. 22/14.4YGLSB.S2).

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2.2. Feitas estas considerações, importa, ainda, determo-nos sobre os crimes de denegação de justiça e prevaricação e de abuso de poder que a assistente imputa ao denunciado.

Assim, quanto ao crime de denegação de justiça e prevaricação, dispõe o nº1 do artigo 369.º do CP, que «o funcionário que, no âmbito de inquérito processual, processo jurisdicional, por contra-ordenação ou disciplinar, conscientemente e contra direito, promover ou não promover, conduzir, decidir ou não decidir, ou praticar acto no exercício de poderes decorrentes do cargo que exerce, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 120 dias», estabelecendo o nº2 do mesmo artigo que «se o facto for praticado com intenção de prejudicar ou beneficiar alguém, o funcionário é punido com pena de prisão até 5 anos».

Nas palavras de A. Medina de Seiça

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, « o núcleo típico deste crime verifica-se quando o agente realiza ou omite um comportamento contra direito, sendo que “agir contra direito” significa, essencialmente, a contradição da decisão com o prescrito pelas normas jurídicas pertinentes».

Constituindo objectivo da referida incriminação assegurar a realização da justiça, na vertente da integridade dos órgãos da administração da justiça, onde se incluem os magistrados, os funcionários e os que com ela colaboram, trata-se como é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal

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, de um crime específico, próprio, em que o tipo subjetivo admite apenas o dolo direto ou necessário, mas nunca o eventual, como decorre, claramente, do uso da expressão “conscientemente”.

Assim, essencial para efeitos de preenchimento do tipo legal base, definido no nº1 do citado art. 369º, é que a conduta contrária ao direito tenha sido tida pelo agente de forma deliberada e consciente, sendo ainda de exigir, quanto ao tipo agravado, objecto de previsão no nº2 do mesmo artigo, o dolo específico, consistente na particular intenção criminosa do agente orientada no sentido de prejudicar ou beneficiar alguém.

Ora, porque o dolo não se presume e porque, como refere o acórdão do STJ, de 12.07.2012

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( proc. nº 4/11.8TRLSB.S1), « não são as meras impressões, juízos de valor conclusivos ou convicções íntimas, não corporizados em factos visíveis ou reais, que podem alicerçar a acusação de que quem decidiu o fez conscientemente – dolo genérico – contra direito e, muito menos, com o propósito – dolo específico – de lesar alguém », indispensável se torna que esse estado subjectivo se infira de factos (acções ou omissões) materiais e exteriores que, de forma iniludível, revelem a vontade do agente de cometer o crime e a consciência, por parte do mesmo, da proibição dessa conduta.

E, porque nem todo o acto que infringir regras processuais pode ser considerado “contra direito”, no sentido definido no n.º 1 do artigo 369º do Código Penal, temos por certo ser igualmente indispensável a alegação de factos donde se possa inferir que, houve, por parte do agente, um desvio consciente, voluntário dos poderes funcionais que lhe incumbem, em termos de colocar em causa a própria administração da Justiça, pois, como refere aquele mesmo acórdão, não basta «que se tenha decidido mal, incorrectamente, contra legem, sendo necessário que quem assim decidiu tenha consciência de que, desviando-se dos seus deveres funcionais, violou o ordenamento jurídico pondo em causa a administração da justiça».

Por outro lado e no que respeita ao crime de abuso de poder, estabelece o art. 382º do C. Penal que « o funcionário que, fora dos casos previstos nos artigos anteriores, abusar de poderes ou violar deveres inerentes às suas funções, com intenção de obter, para si ou para terceiro, benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal».

Trata-se de um crime de função, em que o funcionário que detém determinados poderes funcionais faz uso de tais poderes para um fim diferente daquele para que a lei os concede.

No dizer do acórdão do STJ, de 23.01.2008 ( proc. 07P4279), o preenchimento dos elementos do tipo objectivo poderá ter lugar através do mau uso ou uso desviante de poderes funcionais, ou por excesso de poderes legais ou por desrespeito de formalidades essenciais.

E, no que concerne ao tipo subjetivo, admitindo o mesmo o dolo direto ou necessário, a ele acresce a intenção específica por parte do funcionário de obter de si ou para terceiro um benefício ilegítimo ou causar prejuízo a outra pessoa, embora não se exija a consumação deste.

Constituindo um dos exemplos da categoria doutrinalmente chamada de crimes de intenção ou de resultado cortado,