Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 39/02, do 3º Juízo Criminal de Almada, após contraditório foi proferido acórdão que, entre outros, condenou os arguidos:

"AA", como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º1 e 24º, alínea i), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, bem como de um crime de detenção ilegal de arma previsto e punível pelo artigo 6º, da Lei 22/97, de 27 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.º 98/01, de 25 de Agosto, nas penas de 9 anos e 6 meses de prisão e de 1 ano de prisão, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena conjunta de 10 anos de prisão;

BB, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão;

CC, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão (1).

Os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, instância que confirmou integralmente o acórdão impugnado.

Interpõem agora recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.

São do seguinte teor as conclusões que o arguido AA extraiu da motivação que apresentou:

I -Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão de fls... que julgou improcedente o Recurso do acórdão proferido pelo 3.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Almada, condenando o arguido AA como autor material de um crime de tráfico agravado p. e p. pelos arts. 21.0/1 e 24.° do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de 9 anos e 6 meses, e como autor material de um crime de detenção ilegal de arma de defesa na pena de um ano de prisão -em cúmulo jurídico na pena única de dez anos de prisão, com o qual não se conforma o arguido.

II -Atendeu o douto Tribunal a quo, na motivação da decisão de facto, ao teor das Conversações interceptadas em escutas telefónicas e cujos autos de transcrição constam do Anexo 5.

III -Efectivamente, não sendo já esta a sede própria para discordar da matéria de facto julgada provada, encontrando-se esta já assente, a verdade é que a questão de Direito da errónea valoração dos meios de prova e consequente aplicação do Direito, efectuada pelo Douto tribunal a quo ainda pode ser objecto de discussão.

IV -Assim, não pode o recorrente conformar-se com o valor atribuído às escutas telefónicas constantes do Anexo 5 do processo, porquanto,

V -Nenhuma outra prova existiu em audiência de discussão e julgamento que fundamentasse cabalmente a tão gravosa condenação que coube ao Recorrente.

VI -Não tendo havido testemunhas que corroborassem a versão apresentada pela acusação, nem que demonstrassem a veracidade do teor das conversações telefónicas, o valor probatória da transcrição das mesmas falece.

VII - Vem o douto Tribunal colectivo, confirmando a Veneranda Relação, alicerçar os factos julgados provados relativamente ao arguido AA, para além das testemunhas elencadas, em filmagens, integrantes do anexo 2 dos autos, nas quais era visível o arguido a "vender estupefacientes na via pública".

VIII - Consultado o anexo 2, verifica-se que, de facto o arguido AA é encontrado nas filmagens registadas.

IX - Contudo,

As circunstâncias em que é filmado não é minimamente indiciadora da prática de qualquer crime.

X - Não estão registadas fotograficamente quaisquer transacções efectuadas pelo arguido, conforme se alcança de todo o conteúdo do referido Anexo 2 dos autos.

XI -Pelo que não se compreende a inserção de tais registos de filmagem, na fundamentação da matéria provada, uma vez que, de seguida se diz:..."vindo, posteriormente a confirmar-se através das conversações interceptadas no âmbito das escutas telefónicas. Daqui se depreende que os registos das filmagens não são indiciadores do crime de que vem o arguido acusado.

XII -Quanto ao teor das conversações telefónicas, (base da acusação, uma vez que quanto ao arguido AA, nada mais existe), ainda que se admita que possam ser algumas conversas indiciadoras de que o assunto são estupefacientes, não se admite que possam ser julgadas provadas as concretizações do que ao telefone é dito.

XIII – Não existem vigilâncias efectuadas nestes casos que constem dos autos, não existiram seguimentos ao arguido, não se vislumbra qual a base da concretização do que é dito nas conversações.

XN -De realçar que este processo, teve por base uma acusação fundada, exclusivamente em escutas telefónicas, em que a frase que imperava nos extensos artigos da acusação era composta pelos verbos "disse", "pediu", "perguntou", etc., e não cedeu, vendeu, transaccionou, como será exigível num processo desta natureza.

XV -Aliás, as conversações não eram escutadas em directo pelos OPC, pelo que nem se pode dizer que presenciaram o que quer que seja.

XVI –Dar como provados factos que ninguém presenciou, ninguém viu, apenas existem escutas constantes do processo, (mero indício), é violar o princípio constitucional vertido no art. 32º da C.R.P. que preceitua: "O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório."

XVII -Tal princípio da imediação não foi respeitado nesta audiência de julgamento, sendo que a audiência nada veio acrescentar ao que já existia, foi desnecessário, podendo, seguindo a orientação do douto Tribunal a quo, condenar-se os arguidos sem mais, apenas com base em escutas constantes do processo.

XVIII – Havendo dúvidas que não podiam ser esclarecidas pela prova existente nos autos, impõe-se a absolvição conforme estabelece o princípio penal de in dubio pro reo, princípio amplamente violado por este Acórdão.

XIX – Ainda que indiciadoras, as escutas não podem valer por si só, necessitando de haver prova que complemente o que já existe nos autos, em matéria de escutas transcritas.

XX -Ademais, entende o recorrente que as escutas telefónicas são nulas e não podem valer como meio de prova.

XXI - O regime legal das escutas telefónicas faz depender, atenta a sua manifesta e drástica danosidade social, em razão do número de direitos e interesses que atinge, a sua admissibilidade de um conjunto de exigentes pressupostos -quer materiais, quer formais.

XXII - Neste caso, interessa aferir dos pressupostos formais, sendo que a lei processual Penal elenca os seguintes:

-Elaboração de um auto de intercepção e gravação das comunicações.

-A sua apresentação juntamente com os registos de gravações, imediatamente ao conhecimento do juiz com indicação das passagens das gravações consideradas relevantes para a prova.

-Despacho do juiz ordenando a transcrição (no todo ou em parte) dos elementos recolhidos que considere relevantes em auto e a sua junção ao processo ou a sua destruição, caso os considere irrelevantes.

XXIII – Relativamente ao preenchimento do requisito "Imediatamente"previsto no art. 187. °, n.º l C.P.P.:

Exemplificativamente:

6. Início da Intercepção telefónica, em 9 de Fevereiro de 2003, sendo que o número de telemóvel "atribuído" ao aqui recorrente era 0916058885 -alvo 16922.

7. Fls.857 – Auto de Intercepção Telefónica apresentado pela P.S.P. – 1ª BAC- Divisão de Almada, apurando, do conteúdo das gravações, quais poderão ter interesse para a investigação em curso e relevantes para a prova, elencando as sessões, as horas e o dia de tais intercepções.

8. Deste auto fazem parte intercepções de conversações telefónicas compreendidas entre 9 de Fevereirode2003 e 16 de Março de 2003 – 35 dias.

9. Fls. 980-Tal auto, bem como o Anexo 5 e os Cd' s foram presentes ao J.I.C. em 01.04.2003, data em que é proferido despacho autorizando as transcrições dos registos magnéticos indicados nas tis. 840/841, 847/852, 856/864 e 869.

10. Só 50 dias após o início das intercepções, são estas levadas ao conhecimento do Juiz.

XXIV -O mesmo aconteceu com todas a escutas telefónicas efectuadas neste processo, que nunca demoraram menos tempo que o acima indicado a ser presentes ao J.I.C.

XXV -Estabelecendo o n.º 1 art. 188. ° do C.P.P. que "Da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova."

XXVI -50 dias caberá no conceito de "imediatamente"? Tal questão vem sendo amplamente discutida pela jurisprudência, tendo sido alvo de várias decisões do Tribunal Constitucional, designadamente os Acórdãos n.ºs 407/97, 347/01 e 340/04, julgando inconstitucional a norma constante do art. 188. °/1, quando interpretada no sentido de não impor que o auto de intercepção e gravação de conversações telefónicas seja levado, de imediato, ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo dos elementos recolhidos e, bem assim, a tempo de decidir, antes da junção ao processo de novo auto da mesma espécie sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas.

XXVII - O primeiro dos acórdãos acima referido esclarece:"...'1mediatamente", no contexto normativo em que se insere, terá de pressupor um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado, enquanto as operações em que esta se materializa decorrerem. De forma alguma imediatamente poderá significar a inexistência documentada nos autos, desse acompanhamento e controlo ou a existência de largos períodos de tempo em que essa existência do juiz não resulte do processo.

XXVIII - Neste sentido também o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 27 de Setembro de 2004, publicado na CJ ano XXVIII, pág. 290, "...a imediação, no sentido que aqui lhe é conferido, pressupõe, em primeiro lugar, que o auto de que fala o n.º l do art. 188º seja lavrado logo que seja dado início à intercepção e gravação e dele seja dado imediatamente conhecimento ao JIC, pois só assim, este terá conhecimento do momento a partir do qual a escuta é iniciada bem como a identidade da pessoa que a ela procede, por forma a poder contactá-la e mais facilmente acompanhar o decurso da operação, designadamente indicando a periodicidade com que pretende lhe sejam presentes os registos, obter informações sobre o seu decurso, etc. (...) Não integra o conceito de imediatamente uma situação em que os autos de intercepção e gravação, devidamente autorizadas pelo juiz, só foram levados ao seu conhecimento 38 dias depois de terem tido início. Muito menos a compreensão do falado direito fundamental ao estritamente necessário se compagina com a prorrogação do período de intercepção e escuta sem que o juiz previamente tome conhecimento do conteúdo das gravações anteriores. Ao assim proceder, o juiz está a delegar poderes exclusivamente seus num outro órgão, o que a lei não permite, deixando que seja essa entidade a sindicar a legalidade das conversas gravadas e a valorizar o seu conteúdo das gravações, determinando a sua relevância ou irrelevância."

XXVIII - Em Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 17/06/97, in www.dosi.pt. diz-se que: A expressão "imediatamente" constante do art. 188º nº 1 CPP (escutas telefónicas) deve ser interpretada de modo a que se cumpram os prazos estipulados nos arts. 105º e 106º CPP, pois só assim se fará apreciação atempada, sobre a junção ou a destruição dos elementos recolhidos através da intercepção e gravação de conversações telefónicas.

XXIX – Relativamente à verificação do art. 188.º, n.º 3 do C.P.P.: Estabelece o art. 188º, n.º 3 que: Se o juiz considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento.

XXX - Conforme resulta do art. 188.º, n.º1, à entidade encarregada de proceder à intercepção e gravação compete levar imediatamente ao conhecimento do juiz, as fitas gravadas com indicação das passagens das gravações considerados relevantes para a prova. Contudo, a última e determinante palavra sobre a relevância ou irrelevância das gravações é do juiz. É a ele que compete sindicá-las, ouvindo pelo menos as passagens indicadas como relevantes pelo OPC para aferir a sua legalidade e interesse para o processo, ordenando a sua transcrição em auto e a destruição do que é irrelevante.

XXXI – No caso dos autos, é manifesto que a Juiz de Instrução Criminal se limitou a validar a informação dada pela lª BAC da P.S.P. Almada, sendo que no próprio dia em que são os autos conclusos à Meritíssima Juiz, há despacho no sentido de "...autorização para proceder às transcrições dos registos magnéticos: fls. 840/841, 847/852, 856/864, 869..." (tratando-se estas fls. de auto de intercepção com proposta de transcrição apresentada pela BAC da PSP), como se alcança a título meramente exemplificativo, sendo que todos os despachos nesta matéria são nos mesmos moldes, o despacho de fls. 980.

XXXII – Nos termos do art. 189. ° do C.P.P.: Todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188.ºsão estabelecidos sob pena de nulidade.

XXXIII - Por outro lado, o art. 126.° do C.P.P. preceitua que:

1- São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.

(...)

3 -Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

XXXIV - E, pois, manifesto, que as provas obtidas através da intercepção ao número 916058885, atribuído ao arguido, aqui recorrente –bem como aos números 965359337, 967689390, 968432852, 966714013, 210861395, porque obtidas em violação do art. 188º, nº 1 e 3 do C.P.P. não podem ser utilizadas,(conforme orientação jurisprudencial do Referido Acórdão da Relação de Guimarães.)

XXXV - Tal como vem sendo orientação jurisprudencial dominante -vejam-se os Acórdãos do S.T.J. de 25/09/90, in B.M.J nº 408/404 e TRP de 08/03/00, in www.dgsi.Dt.

XXXVI - Assim, e tratando-se de nulidade insanável, pode ser invocada a todo o tempo, não sendo aplicável o prazo do art. 120.°, mas antes o regime das nulidades insanáveis, previsto no art. 119.° C.P.P.

'XXXVII - Termos em que devem as escutas efectuadas ao arguido AA -alvo 19622 –nº 916058885 ser declaradas nulas, revogando-se tudo o que delas deriva.

XXXVIII - Em audiência de discussão e julgamento, procedeu a Meritíssima Juiz Presidente do Tribunal de 1ª Instância, a uma alteração dos factos descritos na Acusação, consistindo tal alteração na concretização dos factos pelos quais vinham os arguidos acusados, uma vez que, se atentarmos na douta acusação, verificamos não haver referências concretas às transacções alegadamente efectuadas.

XXXIX - Efectivamente, a acusação relata conversações telefónicas, em que os verbos utilizados são, na maioria das vezes"diz","informa","avisa","pede", pergunta",etc.

XL – Não existem, na acusação referências concretas à efectivação de transacções -tipo e quantidade de estupefaciente/ dinheiro. Tal foi conseguido com a alteração dos factos realizada na audiência de discussão e julgamento de 09.05.2005.

XLI -Veio o douto tribunal a quo concretizar nas datas em que, na acusação, se faziam referências genéricas às condutas que poderiam consubstanciar a prática de tráfico de estupefacientes, com quantidades, preços, entregas efectivadas.

XLII -Não se trata de, ao contrário do entendimento do douto Tribunal a quo de uma alteração não substancial dos factos da acusação. Estamos perante uma alteração substancial dos factos da acusação.

XLIII - O que sucede é que, para preenchimento do tipo de Tráfico de estupefacientes, é necessária a prova das quantidades transaccionadas, do preço pago, do tipo de estupefaciente transaccionado. Ora, nenhum destes estava preenchido antes da alteração efectivada pelo douto tribunal a quo.

XLIV –Acontecia que a condenação não poderia ocorrer nos moldes em que estavam descritos os factos ,porque o tribunal tem que cingir-se à acusação.

XLVI – Após a alteração, e recorrendo aos meios de prova valorados, sobre os quais nos pronunciaremos adiante, encontravam-se concretizados todos os elementos tipo para preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes, o que não acontecia até então.

XLVII - Diz o Acórdão da Relação do Porto, datado de 20.02.2001, in www.dgsi.pt, Existe analogia de situações entre a hipótese de a alteração dos factos descritos na acusação ter por efeito a imputação ao arguido de um "crime diverso" e a hipótese de a alteração factual consistir no acrescentamento aos factos descritos na acusação de um facto (novo), sem o qual o arguido não poderia ser condenado criminalmente.

XLVIII – Foi o que nos autos aconteceu. Não estando reunidas todas as condições para a condenação, porque a acusação não concretizava cabalmente os factos, veio acrescentar-se factos novos, de forma a poder existir condenação.

XLIX - Tratando-se de uma alteração substancial, formalidades havia a cumprir, nos termos do art. 359.° C.P.P. e, assim, os factos novos não poderiam ter sido tomados em conta para efeito da condenação pelo Tribunal, a não ser que houvesse concordância do arguido e do Ministério Público em que o julgamento continue. Não foi o caso.

L -E nem se diga que foi perguntado ao defensor do arguido, porquanto, entendendo a Meritíssima Juiz Presidente tratar-se de uma alteração não substancial, perguntou (daquilo que nos foi dado a perceber, uma vez que, à data de entrega deste recurso as actas da audiência ainda não se encontram assinadas e disponíveis na secção de processos), apenas quanto ao prazo de defesa que é concedido nos termos do art. 358. ° C.P.P., ao que todos os defensores declararam prescindir.

LI -Mas quando se trata de alteração substancial dos factos, o julgamento só continua quanto a estes, havendo concordância do arguido, que tem de ser dada pessoalmente, conforme plasmado no Acórdão da relação de Lisboa, datado de 26.02.2003, in www.dgsi.pt:

I -Detectada no julgamento uma alteração substancial dos factos descritos na acusação, a mesma só pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso se o M.º P.º, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos -art. 359º do C.P.P..

11-Contudo, tal acordo tem que ser pessoalmente concedido pelo arguido e não só pelo seu defensor já que é um acto de reserva pessoal daquele.

III -Assim, a sentença que condena o arguido por aqueles novos factos apenas com a concordância do defensor e não com a concordância pessoal daquele enferma da nulidade prevista na alínea b) do nº 1 do art. 379° do C.P.P.

LII -Nestes termos, enferma o douto Acórdão da nulidade prevista no art. 379º do C.P.P.

LIII - Discorda-se, o Recorrente da forma como foi aplicado o direito, no que concerne à determinação da medida da pena.

LIV -É que afigura-se ao recorrente que a pena aplicada foi excessiva, por não ter valorado devidamente todas as circunstâncias atenuantes aplicáveis in casu.

LV -No que a este particular concerne o douto tribunal a quo valorizou aspectos de prevenção geral positiva, tanto mais que considerou que o alarme social provocado por este tipo de crimes leva a que devam ser exemplarmente punidos.

LVI -No entanto há que ter em consideração que, a culpa é um juízo de desvalor sobre o agente em razão do seu comportamento num certo momento, qual seja o do cometimento do ilícito típico.

LVII – Essa parece ser a melhor forma de enquadrar o art. 71°, nº 2 al. a) do C.P., no sentido de que a culpa jurídico-penal não é uma "culpa em si", mas uma censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa traduzida num certo facto.

LVIII – Assim na determinação da medida da pena concretamente adequada ao facto cometido e à personalidade e condições de vida, tem que ser considerada, não só a culpa do agente mas também as exigências de prevenção( geral da comunidade e especial do arguido)necessárias e suficientes ao caso, mas também todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham contra ou a favor do arguido, visando-se com a aplicação da pena, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (Art040°,41°,47°, 700, 710, todos do C.P.).

LIX -Assim, até por comparação com as penas aplicadas aos outros arguidos nomeadamente ao arguido DD a quem foi aplicada uma pena de prisão substancialmente mais leve.

LX – E por comparação com a pena aplicada ao arguido BB, inferior pena aplicada ao recorrente.

LXI – Neste particular e com todo o respeito que é muito, dir-se-á que o douto tribunal a quo não considerou na fixação da pena tais aspectos à luz do preceituado no nº 2 do art. 71°do C.P.

LXII- Ainda assim, a medida da culpa que, se reputa acima da culpa manifestada na concretização do ilícito, determina apenas, como acima se disse, o limite máximo da pena concreta

LXII –A pena a aplicar deverá pois oscilar entre o limite máximo aferido pela medida da culpa e a pena necessária mesclada agora por critérios de prevenção geral e especial.

LXIII- No que respeita à prevenção positiva haverá que reconhecer que o ilícito praticado se reveste de alguma gravidade em função dos bens jurídicos violados.

LXIV - Mas deverá a justiça apartar-se da função socializadora da pena, fixando uma pena tão longa que faz perigar a inserção social do agente?

LXV - Tanto mais que a prevenção reintegradora social tem como objectivo retirar da sanção o melhor efeito possível, assumida a representação maléfica com que ela surge aos olhos do condenado. Trata-se de assumi-la a como mal inevitável"mas dirigido para a produção do maior número possível de efeitos úteis.

LXVI - Por todo o exposto, considera-se, salvo o devido respeito, que a pena aplicada é manifestamente desproporcionada e não deverá ultrapassar os cinco anos de prisão.

LXII - O que entende o recorrente, não ofenderá as exigências de prevenção e, nessa medida, a confiança dos cidadãos nas instituições jurídico penais. a qual, estamos certos se revelará dissuasiva da prática de outros crimes, sem deixar de satisfazer as finalidades próprias da punição.

LXVIII - Assim, deve ser tida em conta a condição económica do arguido, também por oposição ao crime de que vem acusado, já que é um crime que desde logo se associa ao ganho de grandes quantias monetárias, o que não aconteceu.

LXIX -Assim, por comparação com o grau de culpa e de ilicitude de outros arguidos e por aplicação do art. 71º do Código penal, deve a pena de prisão a que foi o arguido condenado ser reduzida.

Por sua vez, na motivação que apresentou o arguido BB formulou as seguintes conclusões:

1. A pena de sete anos de prisão pela prática do crime do artº 21º do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01, é excessiva;

2. Dos autos e do acórdão recorrido resulta que a PSP nunca viu o arguido recorrente a traficar, nem a entregar ou a receber droga fosse de quem fosse, nem sequer a falar com consumidores;

3. Na sua posse, e na busca domiciliária, NÃO LHE FOI ENCONTRADO QUALQUER PRODUTO ESTUPEFACIENTE ;

4. Durante o 1º interrogatório judicial e até à leitura do acórdão, a convicção dos julgadores apontava para que uma determinada substância encontrada no domicílio do arguido fosse droga;

5. Tal substância era amido, farinha;

6. A prova contra o arguido foram as escutas telefónicas;

7. Mesmo a própria convicção dos agentes da PSP faz remissão para o teor das escutas telefónicas;

8. Nenhum co-arguido disse fosse o que fosse contra o arguido;

9. Nenhuma testemunha de acusação afirmou ter adquirido quaisquer substâncias estupefacientes ao recorrente;

10. Nestas situações, o julgador deve ser duplamente exigente, redobrado cuidado, porque se não houver prova material é mais fácil o erro;

11. O limite mínimo é de 4 anos, pelo que a pena concreta não deve ultrapassar os 5 anos de prisão, quer por uma questão de justiça relativa, quer porque não se sabe em concreto que quantidades de droga teriam sido traficadas e da responsabilidade do arguido ;

12. Os sete anos de prisão correspondem a quase 2/3 da pena máxima, que não devem ser aplicados ao recorrente, que nunca foi condenado por crime de tráfico d drogas, e apenas tem como antecedentes criminais uma pena de multa, relativa a um ilícito de menor gravidade;

13. O tribunal a quo fundou a sua convicção no teor das escutas telefónicas

14. O mesmo se diga dos próprios agentes da PSP que investigaram o processo;

15. O tribunal a quo, para além de ter baseado a sua convicção nas escutas telefónicas, interpretou-as algo subjectivamente, uma vez que a sua veracidade não foi acompanhada de qualquer outro elemento probatório, quer se trate de prova testemunhal, documental, declarações dos arguidos ou outra;

16. O recorrente argúi a nulidade das escutas telefónicas durante o julgamento, tendo o tribunal a quo decidido que tal nulidade deveria ter sido arguida até cinco dias após a notificação da acusação – artº 120º nº 3 alª c), entendimento que não partilhamos;

17. O Mm.º JIC que deveria ter procedido ao controlo e acompanhamento das mesmas, não o fez;

18. Limitou-se a ordenar as transcrições opinadas pela PSP e promovidas pelo MP, o que se constata pelo facto de a maioria dessas escutas ter sido presente ao Mm.º JIC, e nesse mesmo dia foi lavrado despacho para se proceder à transcrição, quando só a sua duração temporal determinaria a impossibilidade material do Mm.º JIC proceder à audição d todas elas, como a Lei impõe;

19. Por outro lado, foram várias as escutas que foram levadas ao conhecimento do Mm.º JIC, quarenta e oito (48) dias após a sua realização, caso de fls. 544 – nº 48 da motivação, o que por si só é uma evidente e clara violação do disposto no artº 188º nº 3 do CPP :

20. A falta de controlo judicial das operações de intercepção telefónica, gera uma nulidade absoluta e não sanável;

21. Estão em causa comandos constitucionais que protegem direitos, liberdade s e garantias dos cidadãos, sendo a norma do artº 32º nº 8 da CRP directamente aplicável por força do artº 18º da mesma CRP;

22. E tal arguição de nulidade pode ser feita oficiosamente e a todo o tempo, e não apenas nos 5 dias posteriores à notificação do despacho de acusação;

23. Ora, a ser assim, como face ao disposto no artº 126º nºs 1 e 2 se trataria de prova nula, a mesma não poderia ser considerada pelo tribunal a quo

24. As nulidades previstas nos artºs 118º a 123º do CPP e norma do artº 126º nºs 1 e 2 também do CPP, são materialmente inconstitucionais se interpretadas no sentido de a violação das norma do artº 188º do CPP

consubstanciar nulidade sanável, justamente por violação das norma dos artºs. 18º nº 1, 32º nº 8 e 34º nºs 1 e 4 da CRP, inconstitucionalidade que expressamente se argúi ;

25. O acórdão recorrido viola o disposto no artº 21º do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01, artºs 70º e 71º do Código Penal, artºs. 120º nº 3 alª c), 126º nºs 1 e 2, 188º, 189º e 344 nºs 1 e 4 todos do CPP, bem como os artºs 18º nº 1, 32ºnº 8 e 34º nºs 1 e 4 da CRP ;

26. O acórdão recorrido interpretou as normas indicadas na conclusão precedente no sentido de dever condenar o recorrente na pena de sete anos de prisão, e deveria tê-las interpretado no sentido de condenar o recorrente na pena de cinco anos de prisão.

Quanto ao arguido CC são as seguintes as conclusões por si formuladas na motivação de recurso:

1. Consideramos que os factos dados por provados encontram enquadramento jurídico no artigo 26º ou, quando muito, no artigo 25º, e não no artigo 21º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

2. Estamos perante um consumidor que à data dos factos nada mais tinha para subsistir ou sustentar o vício a não ser recorrer a entregas por conta de outros co-arguidos e dessa forma obter produto para seu consumo.

3. As quantidades que efectivamente vendeu ainda que por conta de outrem ou mesmo por referência a quantia monetária que lhe foi apreendida, a conduta do recorrente, de pequeno retalhista de rua, característica do pequeno tráfico, tem acolhimento na previsão do artigo 25º e não no artigo 21º, n.º1, do DL 15/93, devendo nestes termos ser alterada a qualificação jurídica e o arguido ser condenado em primazia pelo artigo 26º e caso não se entenda, quando muito, pelo artigo 25º.

4. Acresce que não poderá deixar de considerar desproporcional e desadequada a aplicação de uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão ao recorrente no caso concreto, porquanto.

5. O recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais e

6. As circunstâncias de o recorrente estar a trabalhar e residir com os pais e seu filho menor, o qual é integralmente sustentado por si, constituem inequívocos vínculos, familiar e sócio-profissional, que por sua vez exprimem a ressocialização do recorrente.

7. Condenar, nesta fase, numa pena efectiva de prisão equivale a destruir ressocialização por si operada até hoje, e sem nenhum efeito útil, já que

8. Se a simples ameaça da pena de prisão efectiva foi suficiente para que o recorrente se ressocializasse, assim se mantendo até hoje, a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução ser