Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I – RELATÓRIO

1. O Tribunal Colectivo da 1ª Secção Criminal da Instância Central de Lisboa procedeu a julgamento, para realização do cúmulo jurídico de várias penas aplicadas à arguida AA, condenando-a, por acórdão proferido em 2 de Julho de 2015, na pena única de 10 anos de prisão, por cúmulo jurídico das penas de prisão que lhe foram aplicadas nos presentes autos, supra referenciados, e nos processos comuns colectivos n.os 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto e 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra.

2. Deste acórdão recorreu a arguida para o Tribunal da Relação de Lisboa, rematando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem:

«CONCLUSÕES

1- O Tribunal a quo, não respeitou o princípio da proporcional idade, e necessidade, e do contraditório.

2- Deve ser respeitado o princípio do contraditório, com a audição dos sujeitos processuais interessados, e a produção de prova que se mostre necessária.

3- O que não aconteceu com a arguida/recorrente que logo à partida foi dispensada, sem ter a possibilidade de se pronunciar.

4- Ora, na determinação do "quantum" da pena única, está o tribunal à quo, obrigado a observar precisamente, as mesmas regras, que dirigiram a fixação das penas parcelares.

5- Aliás, o cúmulo jurídico é um instrumento através do qual se visa precisamente atingir, no caso de concurso de crimes, uma punição mais justa, do que a que decorreria da simples soma aritmética das penas parcelares.

6- Deve-se conseguir encontrar, neste como nos demais casos, uma pena única ainda que porventura não suspensa na sua execução, que cabalmente respeite todos os parâmetros legais.

7- Na elaboração do cúmulo jurídico ao abrigo do disposto no art° 79 do C.P., após a condenação por factos que constituem acumulação de infracções, com as anteriores, há que considerar cada uma das penas impostas aos diversos crimes, devendo, na fixação da pena unitária, ponderar-se, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo como limite superior a soma das penas parcelares.

8- Na estatuição do cúmulo jurídico das penas há dois limites: um relativo, e outro absoluto.

O absoluto impede que a pena unitária ultrapasse os limites previstos nos art° 40 e 46 do C.P.

O relativo impede que a pena unitária seja superior à soma das penas parcelares aplicadas aos vários crimes.

9- A arguida/recorrente, sente-se prejudicada, porque não lhe foi permitido exercer o princípio do contraditório, que é um direito que lhe assiste.

10- Não foi pedido o seu Relatório Social, para aferir das suas condições pessoais, socio-económicas, actualmente.

11- Foi realizado o cúmulo jurídico, com uma pena de 3 anos, suspensa na sua execução no âmbito do Proc. N°540/09.6 JAPRT, da antiga 2ª Vara Criminal do Porto, por factos ocorridos 05-05-2008.

12- Entende-se que não é possível cumular penas de prisão efectiva com penas de prisão cuja execução esteja suspensa, com o argumento que esta é uma pena de substituição e, portanto tem diferente natureza da pena de prisão efectiva.

13- Acresce que, em nosso ver, a realização do cúmulo jurídico integrando uma pena suspensa na sua execução, põe em causa o princípio da protecção da confiança dos cidadãos e da comunidade na ordem jurídica e na actuação do Estado.

14- No sentido da inadmissibilidade deste tipo de cúmulo jurídico, veja-se Ac. STJ, Proc. 287/12.6TCLSB.L1.S1, 3ª secção, 14-03-2013

15-A aplicação de uma pena única no caso de concurso de crimes, supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, nesta perspectiva, poder-se-á discutir se a pena suspensa, prevista no art° 50 do C.P, enquanto pena de substituição, constitui para efeitos de determinação da pena única do concurso, uma pena da mesma natureza do que a pena de prisão.

16- Com efeito a pena suspensa não é comparável, conceptual, politico-criminalmente, ou em termos de execução, à pena de prisão. É uma pena de substituição cuja matriz de origem e base está condicionada, e que pode vir a ser declarada extinta através do procedimento adequado, enquanto não puder decorrer o procedimento de execução da pena suspensa, com a decisão de extinção da pena ou revogação da suspensão, não é susceptível de execução como pena de prisão.

17- Como resulta do art° 56 do C.P, a revogação não é automática; mesmo verificados os pressupostos de que depende é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação, e mesmo em caso de prática de crime, é necessário que uma decisão verifique que, concretamente, não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão.

18- Só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, art° 56 n° 2 do C.P. A pena suspensa é declarada extinta se, como dispõe o art° 57 nº 1 do C.P. Durante o período da suspensão não houver motivos que possam conduzir à revogação.

19- A pena de substituição é, pois uma pena de natureza diferente da pena de prisão, pela natureza e função que lhe está politico-criminalmente adstrita.

20- É nosso entendimento de acordo com o ponto de vista doutrinário do "Nuno Brandão", entende este Autor que as penas de execução suspensa, aplicadas por decisões transitadas em julgado, não devem poder ser revogadas para efeitos de formação de uma pena conjunta, privativa da liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. Ou seja, o critério seria o designado cúmulo jurídico facultativo, em que o condenado, com base numa dada interpretação do art.º 77 nº 3 do C.P., poderia optar entre o cúmulo jurídico ou a acumulação material das penas, conforma ele próprio achasse mais favorável para si, hipótese em que se justificaria uma eventual quebra do caso julgado com perda de autonomia e da especificidade da pena de substituição, pela sua integração no cúmulo jurídico.

21- Para além disso, também se deve concluir que é excessivo o "quantum" da pena única que a recorrente foi condenada nos presentes autos.

22- O objectivo da reintegração da arguida/recorrente na sociedade, que a aplicação de prisão visa, não se alcança certamente com a sujeição do mesmo a uma pena privativa da liberdade tão pesada e tão longa como aquela a que foi condenada no Acórdão Cumulatório.

23- Deveria o Tribunal à quo, ter-se decidido pela aplicação de uma pena de 7 anos de prisão.

24- Mais se entende que a pena conjunta de 10 anos de prisão, aplicada à recorrente deve ser revogada e substituída pela pena de 7 anos de prisão, não incluindo a pena suspensa na sua execução, por não ser uma pena efectiva e não se ter conhecimento, que a mesma tenha sido revogada.

25- Entende-se também, que foram violadas as normas legais, art° 77 nº 1, 3, 78 nº 1, 2, 79, 97 nº 1 a), e 374 todos do C.P

26- Porquanto a medida concreta da pena do concurso, dentro da moldura abstracta aplicável, a qual se constrói a partir das penas aplicadas aos diversos crimes, é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico, constante do art° 77 nº 1 do C.P, a consideração em conjunto dos factos e da personalidade jurídica.

27- Na avaliação desta personalidade unitária do agente, revela sobretudo " a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunto. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).

28- Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses factores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita.

29- Pelo que, tem de ter uma fundamentação específica na qual se espelham as razões porque, em atenção aos referidos factores (em particular a propensão ou não do agente para a prédica de crimes ou de determinado tipo de crimes), se aplicou uma determinada pena conjunto.

30- Pelo que se entende, que no caso da realização do cúmulo jurídico das penas a fundamentação da pena única deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. O tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e á análise da concreta necessidade da pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos

31- É nulo o Acórdão, por insuficiência de fundamentação de facto e de direito, quando se limita a indicar crimes que foram objecto de condenação, sem especificar, embora de forma concisa, os factos que os consubstanciam, quando é absolutamente omisso quanto à personalidade do arguido (nada contêm sobre as suas condições pessoais, familiares e sociais à data em que cometeu os crimes) e quando nada esclarece sobre a avaliação da personalidade do arguido e da globalidade dos factos por ele praticados.

32- Assim sendo, deverá ser revogado este Acórdão Cumulatório, e repetido no sentido de ser reduzida a pena unitária aplicada à recorrente, para 7 anos,

Nestes termos,

Deve o presente recurso, merecer provimento, por provado, ser revogado o Acórdão Cumulatório, e repetido no sentido de ser reduzida a pena unitária de 10 anos de prisão, para uma pena não superior a 7 anos de prisão.»

3. O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, nos seguintes termos:

«I (…)

Por douto acórdão proferido no processo supra-identificado foi a arguida AA condenada, em cúmulo jurídico, na pena de 10 anos de prisão.

Inconformada com tal aresto, dele interpôs recurso – em página a meia de motivação e mais de quatro de conclusões!!! – no qual alega, em síntese, ter o tribunal a quo graduado a pena única de forma excessivamente gravosa, na qual, para mais, incluiu uma pena cuja execução ficara suspensa.

II – Cremos, porém, que lhe não assistirá razão, parecendo-nos que o douto acórdão recorrido não enferma de quaisquer vícios nem, tão pouco, a pena única excede a medida da sua culpa.

É preciso recordar, na verdade, que a moldura abstracta do cúmulo jurídico oscilava entre os 4 anos e 6 meses e os 23 anos e 6 meses de prisão. Ora, o Tribunal a quo optou por somar, ao limite mínimo, menos de um terço da diferença para o limite máximo; critério perfeitamente consentâneo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Frise-se, entretanto, que aqui se somam as penas impostas à arguida pela prática de cerca de 15 crimes, sendo certo que, antes disto, já a arguida havia sido condenada numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva e noutra de 7 anos. Nestes mesmos autos tinha-lhe sido anteriormente feito um cúmulo jurídico que fixara a pena em 5 anos e 3 meses de prisão (fls. 772).

Por outro lado, o seu CRC ostenta outras condenações, não podendo o Tribunal ignorar o seu passado criminal ao graduar, agora, nova pena única.

Ora, qualquer das penas parcelares aplicadas em cada um dos processos citados pelo acórdão impugnado tinha, de novo, de ser tomada em consideração, por se encontrar em concurso com as demais; incluindo a pena cuja execução ficara suspensa, conforme decorre da jurisprudência, praticamente uniforme, do nosso mais alto Tribunal. – cfr., por todos, ac STJ de 22-1-2009, processo nº. 08P3631.

A necessidade de reformulação do cúmulo, porém – implicando embora uma reapreciação conjunta de todos os factos –, não constitui violação do princípio non bis in idem nem de quaisquer outras garantias constitucionais.

O tribunal limitou-se, pois, a aplicar as regras previstas pelo art.º 77º do Código de Processo Penal que, no seu n.º 2, estabelece que a pena global não poderá exceder a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes nem ser inferior à mais elevada das mesmas.

É certo que a arguida foi dispensada de comparecer em audiência – tal como o havia sido aquando da elaboração do cúmulo anterior – mas, houvesse ela requerido a sua comparência e o Tribunal decerto o deferiria. Porém, nada disse, em nenhuma das ocasiões.

Quanto às suas condições pessoais, embora não tenha sido pedida a realização de relatório social, já constavam dos autos elementos a tal respeito.

E, assim sendo, crê-se não ser excessivamente dura a pena aplicada em concreto.

Parece-nos, pois, que o Colectivo fez correcta interpretação dos critérios contidos nas disposições conjugadas dos art.ºs 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1 e 2, als. a) a c), e) e f) do Código Penal, não esquecendo que a pena deve visar, de forma equilibrada, a protecção dos bens jurídicos e a prevenção geral e especial, neste caso particularmente relevante.

Com efeito, as fortes exigências de prevenção, a gravidade da actuação da arguida, o meio utilizado e o dolo com que actuou tinham, obviamente, em conformidade e de acordo com os critérios acima referidos, de ser traduzidos em pena correspondente à medida da sua culpa; o que o Tribunal recorrido conseguiu de forma justa e que respeita inteiramente as finalidades visadas pela punição.

O douto acórdão impugnado não incorreu, pois, em qualquer erro notório ou violação do princípio in dubio pro reo; nem, tão pouco, a pena fixada excede a medida da culpa.

III – Assim, em conclusão, dir-se-á:

– O douto acórdão recorrido não merece censura, pois puniu adequadamente a globalidade dos crimes pelos quais a arguida fora condenada – de acordo com os critérios previstos pelos art.ºs 40º e 71º do Código Penal –, não incorrendo em qualquer vício que invalide o decidido;

– pelo que deverá ser mantido.»

4. No Tribunal da Relação de Lisboa, por decisão sumária do Ex.mo Desembargador Relator, proferida em 4 de Janeiro de 2016 (fls. 1019), foi determinada a remessa do recurso ao Supremo Tribunal de Justiça por lhe pertencer a competência para o seu conhecimento em conformidade com o disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Como aí se refere, «a recorrente põe em causa a medida da pena única em que foi condenada – 10 anos de prisão – invocando violação dos princípios da proporcionalidade, necessidade e contraditório e se mostrar excessiva a pena única», acrescentando-se que, «estando em causa no presente recurso unicamente a medida da pena de prisão, o mesmo versa unicamente matéria de direito».

5. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apresentou douto parecer, suscitando a «Questão prévia – Da nulidade do Acórdão recorrido», porquanto:

«O Acórdão recorrido, após identificar os processos, os crimes cometidos pela arguida e respectivas penas parcelares aplicadas, passou de imediato à descrição dos factos pessoais dados como provados omitindo, por completo, os factos criminosos que subjazem às condenações parcelares a integrar o cúmulo jurídico, ainda que em sinopse.

Não obstante a Jurisprudência pacífica e reiterada deste Venerando Tribunal, afirmando a necessidade, sob pena de nulidade insanável da decisão, por omissão de pronúncia, de descrever, ainda que por síntese, os factos criminosos praticados pelo arguido, essenciais à captação da personalidade global do criminoso e respectiva escolha da pena única a aplicar, a decisão recorrida não cumpre nem satisfaz os requisitos mínimos clara e proficuamente elencados naquela jurisprudência, de que é exemplo o Ac. do STJ, de 22/5/2013, proc. 344/11.6GPCBR.G1.S1»;

Transcrevendo-se um trecho deste acórdão, referindo ainda que:

«Mais recentemente, mas reiterando a mesma Jurisprudência, diz-se no Ac. do STJ, de 19/11/2015, p. 94/11.3JELSB.L2.S1 – 3ª secção», do qual igualmente se transcreve um trecho:

(…)

3.2 - Da jurisprudência assente, de que demos nota, conclui-se que o acórdão ora sub judice está ferido de nulidade insanável, nos termos dos arts. 374.º e 379.º, n.º1, al) a), ambos do CPP.

4 - Pelo exposto, emite-se Parecer no sentido de ser declarada nula a decisão recorrida, por omissão de pronúncia, devendo os autos ser remetidos ao tribunal recorrido para nova decisão que supra as deficiências ora assinaladas.»

6. Foi cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, nada tendo sido dito.

7. Não tendo sido requerida audiência, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do Código de Processo Penal.

8. Colhidos os vistos, foram, pois, os autos presentes à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. A decisão recorrida. Os factos

É o seguinte o teor do acórdão de que se recorre

[1]

:

«Nos presentes autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo o arguido,

AA, filha de ... e ...., nascido a ....

Foi condenada, nestes autos, por acórdão de 21-02-2014, transitado em julgado no dia 24-03-2014, por factos praticados em 2-3-2012, pela prática de dois crimes de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 do CP, na pena de 3 anos de prisão por cada crime e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva.

Por sua vez, no âmbito do PCC nº 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto, foi condenada, por sentença de 22-03-2013, transitado em julgado em 9-12-2013, como autora material, de um crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, por factos de 5-5-2008, na pena de

3 anos de prisão, suspensa na sua execução.

No âmbito do processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra foi condenado, por decisão de 2-4-2014 com trânsito em julgado em 4-3-2015, na pena única de 7 anos de prisão pela prática dos seguintes crimes: crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em de 31-4-2011 na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p na pena de 217º e 218º nº 2 al. b) cometido em Fevereiro de 2012 a 5-7-2012, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 2 al. b), cometido em Maio e Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, cometido em Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b), cometido em 11-5-2009, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 25-12-2008 e 12-01-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de falsificação p e p artigo 256º nº 1 al. a), e) e f) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em finais de 2009 e Maio de 2010, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 1-2-2099, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla na forma tentada p e p pelo artigo 23º, 217º e 218º nº 2 al. a) e b) do CP, na pena de 6 meses de prisão.

As referidas decisões transitaram todos em julgado.

Dado que o processo em que ocorreu a última condenação do arguido foi o presente, é este o tribunal competente proceder ao respectivo cúmulo.

Realizou-se a audiência a que alude o artigo 472º do Código de Processo Penal.

Inexistem questões prévias ou incidentais de que cumpra conhecer.

II. Fundamentação

a) Fundamentação de facto

Das certidões e restantes documentos juntos aos autos e relativos à pessoa da arguida, resultam demonstrados os seguintes factos, dos que assumem relevo para a presente decisão cumulatória:

1- Foi condenada, nestes autos, por acórdão de 21-02-2014, transitado em julgado no dia 24-03-2014, por factos praticados em 2-3-2012, pela prática de dois crimes de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 do CP, na pena de 3 anos de prisão por cada crime e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva.

2- No âmbito do PCC nº 540/09.6JAPRT da antiga 2.ª Vara Criminal do Porto, foi condenada, por sentença de 22-03-2013, transitado em julgado em 9-12-2013, como autora material, de um crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, por factos de 5-5-2008, na pena de

3 anos de prisão, suspensa na sua execução;

3- No âmbito do processo nº 847/12.5PBCBR da extinta Vara de Competência Mista de Coimbra foi condenado, por decisão de 2-4-2014 com trânsito em julgado em 4-3-2015, na pena única de 7 anos de prisão pela prática dos seguintes crimes: crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em de 31-4-2011 na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p na pena de 217º e 218º nº 2 al. b) cometido em Fevereiro de 2012 a 5-7-2012, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 2 al. b), cometido em Maio e Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada na forma continuada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. a) do CP, cometido em Junho de 2012, na pena de 3 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b), cometido em 11-5-2009, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 25-12-2008 e 12-01-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; crime de falsificação p e p artigo 256º nº 1 al. a), e) e f) do CP, cometido em 9-5-2009, na pena de 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º e 218º nº 1 e 2 al. b) do CP, cometido em finais de 2009 e Maio de 2010, na pena de 3anos de prisão; crime de burla qualificada p e p pelo artigo 217º nº 1 e 218º nº 2 al. b) do CP, cometido em 1-2-2099, na pena de 2 anos de prisão; crime de burla na forma tentada p e p pelo artigo 23º, 217º e 218º nº 2 al. a) e b) do CP, na pena de 6 meses de prisão.

4- A arguida tem os seguintes antecedentes criminais:

Por decisão de 4-6-2010, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, pela prática, em 31-03-2006 de um crime de burla qualificada;

Por decisão 28-09-2010, na pena de 120 dias de multa pela prática, em Janeiro de 2008 de um crime de burla qualificada;

Por decisão de 30-09-2010, na pena de 360 dias de multa pela prática, em 2008, de 3 crimes de burla simples;

Por decisão de 16-08-2013, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, que englobou as penas parcelares aplicadas nos processos 55/07.7PATNV e 775/08.9PBVIS.

5-A arguida tem o 12º ano de escolaridade e frequentou o 1º ano do curso de psicologia.

5-A arguida encontra-se a cumprir pena de prisão desde 16-10-12 e no EP mantem um comportamento adequado à instituição;

6-A arguida recebe apoio da mãe.

b) Fundamentação de direito

O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.

Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77°. n° 2 e 78°. n° 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77°, n° 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n° 59/07, de 4 Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n° 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78°, n° 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.° 1 do artigo 78° passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.° 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

Assim sendo, os crimes em causa e pelos quais a arguida foi condenada nos referidos processos (factos 1, 2 e 3) encontram-se numa relação de concurso, havendo que proceder, por conseguinte, ao respectivo cúmulo jurídico de penas (artigos 77º e 78º do Código Penal).

Na determinação da pena única haverá que considerar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, tendo a pena aplicável como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a pena parcelar mais elevada entre as concretamente aplicadas.

Na elaboração do cúmulo jurídico a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.

Assim, para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, ou seja, a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento, mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.