Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Nos autos de processo comum com o nº 140/04.7 TAFLG do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, com intervenção do tribunal singular, mediante acusação formulada pelo Ministério Público, foram julgados os arguidos AA, BB, CC e DD, todos devidamente identificados nos autos, pela prática de um crime de infracção das regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelo artigo 277.º, n.º 1, do C.P.

-

Deduziram pedidos de indemnização civil contra os arguidos:

- EE, mãe da vítima FF, deles reclamando o pagamento da quantia de 80.000 euros, por danos não patrimoniais sofridos pela vítima e pela demandante.

- A assistente GG, mulher da vítima FF, reclamando dos arguidos o pagamento da quantia de 95.000 euros, referentes a danos não patrimoniais sofridos pela vítima e pela demandante.

- O Hospital de São João, reclamando dos arguidos o pagamento da quantia total de 9.343,94 euros, pelos encargos com a assistência ao FF enquanto esteve internado nesse estabelecimento hospitalar.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, em 4 de Dezembro de 2007, que:

1. Absolveu os arguidos AA, BB, CC e DD, todos devidamente identificados nos autos, da prática de um crime de infracção das regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelo artigo 277.º, n.º 1, do C.P.

2.- Condenou o arguido BB pela prática de um crime de infracção das regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 2, e 285.º, do C.P., na pena de um ano de prisão.

3.- Condenou o arguido DD pela prática de um crime de infracção das regras de construção, dano em instalações e perturbação de serviços, p. e p. pelos artigos 277.º, n.º 2, e 285.º, do C.P., na pena de um ano de prisão.

4.- Suspendeu a execução da pena de um ano de prisão em que o arguido BB foi condenado pelo período de um ano, com a condição deste, no período de oito meses, entregar a quantia de quinhentos euros à CERCIFEL.

5.- Suspendeu a execução da pena de um ano de prisão em que o arguido DD foi condenado pelo período de um ano, com a condição deste, no período de oito meses, entregar a quantia de quinhentos euros à CERCIFEL.

6.- Julgou a demandante EE parte ilegítima no pedido de indemnização civil que deduziu contra os demandados AA, BB, CC e DD e, consequentemente, absolveu estes da instância.

7.- Julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela GG contra os demandados BB, DD, AA e CC e, consequentemente, absolveu os demandados AA e CC do pedido formulado contra eles, e condenar os demandados BB e DD a pagar solidariamente à demandante a quantia total de sessenta e cinco mil euros, acrescida de juros de mora desde a data de notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.

8.- Julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital de S. João contra os demandados BB, DD, AA e CC, consequentemente, absolver os demandados AA e CC do pedido formulado contra eles e condenar solidariamente os demandados BB e DD a pagar ao demandante a quantia total de 9.343,94 euros (nove mil trezentos e quarenta e três euros e noventa e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora desde a data de notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.

A assistente GG, e os arguidos BB e. DD interpuseram recurso da sentença, (não vindo a ser admitido o recurso interposto pelo arguido DD), para o Tribunal da Relação de Guimarães, que, por seu douto acórdão de 10 de Novembro de 2008, negou provimento aos recursos interpostos pela assistente GG e pelo arguido BB.

Inconformado, recorreu o arguido BB para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:

I - O acórdão recorrido violou o art. 668, nº1, al. d), do CPC, ao não se pronunciar sobre os vícios atribuídos à sentença, nomeadamente os constantes das conclusões de violação do principio "in dubio pro reo" e da contradição entre os pontos 11 e 22 da decisão da matéria de facto;

11 - Também entende haver falta de pronuncia e violação do mesmo normativo quando se pede a aplicação dos princípios da equidade e proporcionalidade, estabelecidos nos artºs 496 e 494, ao montante d indemnização e o Tribunal se pronuncia sobre o montante do dano;

III - E caso se entenda que se não verificam as nulidades supra referidas, sempre e nos termos dos arts. 496, na 3 e 494, deve a indemnização arbitradas sofrer redução acentuada, por aplicação dos princípios da equidade e proporcionalidade, face aos factos provados, em cerca de metade do valor dos danos fixados.

IV- O douto acórdão recorrido violou, para além do mais, os artºs 496º, na 3 c 494º, ambos do Cód. Civil, 668, nº 1, alínea d), do C.P.C., 127º e 410º, ambos do C.P.P

Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser anulada a decisão recorrida e absolvido o recorrente do pedido de indemnização civil, ou, no mínimo, reduzida indemnização para metade.

Com as consequências legais extensivas a parte da decisão irrecorrível, como é de Justiça.

Não houve resposta à motivação de recurso e, neste Supremo, o Digmo Magistrado do Ministério Público pronunciou-se, nos termos de fls dos autos.

Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.

Consta do acórdão da Relação:

“I – Na sentença recorrida foram considerados

provados

os seguintes factos (transcrição):

1)- Em data não concretamente apurada, mas anterior a 13 de Março de 2004, a sociedade comercial “Imobiliária ........, Lda.”, representada pelo arguido AA, iniciou a construção de um edifício destinado a habitação colectiva (quatro moradias em banda), constituído por três pisos acima da cota da soleira, no lugar do .....,........, Felgueiras.

2)- Para a concretização dos trabalhos de construção de tal obra, a “Imobiliária ........ Lda.” contratou, na qualidade de empreiteiro, o arguido BB.

3)- Por sua vez, o arguido BB, para a execução da mesma obra, também subcontratou os arguidos CC e DD.

4)- A “Imobiliária ......, Lda.” elaborou o plano de segurança e saúde dessa obra, o qual continha apenas considerações e normas de carácter geral.

5)- Nos termos desse plano de segurança e saúde dessa obra, o responsável pela segurança da mesma é o empreiteiro geral ou alguém por ele nomeado.

6)- Aos trabalhadores daquela obra não foi exibido ou explicado qualquer plano de segurança da referida obra, nem qualquer formação profissional sobre esse plano.

7)- No dia 13 de Março de 2004, o FF não trazia consigo qualquer equipamento de protecção individual.

8)- No dia 13 de Março de 2004, cerca das 13h30m, o FF estava a trabalhar no primeiro andar da referida obra, sob as ordens e direcção do arguido DD.

9)- O FF não era trabalhador do arguido AA.

10)- A dada altura, o FF disse ao DD que ia buscar um martelo que se encontrava na varanda do lado.

11)- Instantes depois, e quando pretendia transpor a divisória da varanda para aceder à outra varanda, e em circunstâncias não concretamente apuradas, o FF desequilibrou-se e caiu da varanda onde estava a trabalhar, situada no primeiro andar, e ficou imobilizado no solo, junto da base da grua que estava instalada no piso térreo dessa obra.

12)- Aquando da queda do FF, nas varandas desse mesmo piso, não existiam guarda-corpos.

13)- As varandas situadas no primeiro andar encontram-se a uma altura de cerca de 5,50m do solo.

14)- Em consequência de tal queda, FF sofreu fractura craniana, com 16 cm, com infiltração nos tecidos ósseos e tecidos adjacentes, fractura da região occipital-parietal direita com 5 cm por 4 cm, apagamento generalizado das circunvoluções cerebrais e edema cerebral, múltiplos focos de contusão hemorrágica fronto-parieto-temporais, e do tronco cerebral, hemorragia tetraventrícular, hematoma extradural, parieto-occipital, hematoma subdural fronto-parieto-temporal direito,

15)- ao nível do tronco sofreu congestão e edema de ambos os pulmões,

16)- nos membros inferiores, sofreu fractura com infiltração sanguínea dos topos ósseos e tecidos adjacentes, ao nível do terço superior da tíbia direita,

17)- lesões estas que foram causa adequada da sua morte em 16 de Março de 2004.

18)- Se existissem guarda corpos nas varandas, a queda podia ter sido evitada porquanto os mesmos, dada a altura de segurança que criam, impedem a queda de qualquer corpo dos pisos onde as mesmas estão instaladas.

19)- O arguido BB, na qualidade de empreiteiro, sabia que devia encarregar-se pela segurança da obra, nomeadamente, pela colocação de guarda-costas e cabeças nos pisos superiores.

20)- O arguido DD, enquanto subempreiteiro, sabia que deviam encarregar-se pela segurança da referida obra, designadamente, pela colocação de guarda-costas e cabeças nos pisos superiores.

21)- No momento da queda do FF, o arguido CC não se encontrava a trabalhar na referida obra.

22)- Os arguidos BB e DD sabiam que era da sua responsabilidade garantir a protecção da obra e dos trabalhadores da mesma, nomeadamente, que era obrigatório a colocação de guarda-costas e cabeças nos pisos superiores da obra, e não obstante saberem dessa sua obrigação, agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, com intenção de não assegurar essas condições de segurança aos trabalhadores da dita obra, não obstante saberem que essa sua omissão podia colocar em perigo a integridade física e a vida dos trabalhadores, como aconteceu, embora não se tenham conformado com esse resultado.

23)- Os arguidos sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.

24) .- A GG era casada com o FF.

25)- A EE é mãe do falecido FF.

26)- Após a queda, o FF foi transportado para o Hospital de Felgueiras e depois para o Hospital de São João, onde veio a falecer três dias depois, ou seja, no dia 16 de Março de 2006.

27)- Nesses três dias, por força das lesões que essa queda lhe causou, o FF sofreu dores intensas e angústia.

28)- O FF, aquando o acidente, tinha 43 anos de idade.

29)- Antes do acidente, o FF gozava de boa saúde, e era uma pessoa robusta.

30)- O FF era trabalhador e vivia em harmonia com a sua mulher.

31)- A morte do FF causou à GG desgosto e sofrimento.

32)- Após a morte do FF, a GG passou a viver sozinha.

33)- Nos três dias em que o FF esteve internado, a GG sentiu-se angustiada e sofreu.

34)- A GG viva do rendimento que o FF auferia.

35)- Aquando o acidente o FF tinha a categoria profissional de servente, auferindo um rendimento mensal de 356,60 euros.

36)- Por sentença proferida em 08-10-2003, já transitada em julgado, o arguido CC foi condenado numa pena de 90 dias de multa, à taxa diária de 4 euros, pela prática em 07-10-2003, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292.º, do C.P..

37)- Os arguidos AA, BB e DD não têm antecedentes criminais.

38)- O Hospital de São João, com a assistência ao FF, despendeu da quantia total de 9.343,94 euros.

39)- O arguido AA aufere um rendimento mensal de cerca de 650 euros, é casado, tem um filho menor de idade, a sua mulher recebe um salário mensal de cerca de 1.200 euros, paga uma prestação mensal de 600 euros a uma instituição bancária por força de um empréstimo que contraiu para aquisição de habitação própria e tem o 6.º ano de escolaridade.

40)- O arguido Fernando Mendonça aufere um rendimento mensal de 700 euros, a sua esposa recebe um salário mensal de cerca de 400 euros, tem dois filhos menores de idade, vive em casa dos seus pais e tem o 6.º ano de escolaridade.

41)- O arguido CC aufere um rendimento mensal de 700 euros, a sua esposa é doméstica, tem dois filhos menores de idade, paga uma prestação mensal de 800 euros a uma instituição bancária por força de um empréstimo que contraiu para aquisição de habitação própria e tem o 6.º ano de escolaridade.

42)- O arguido DD aufere um rendimento mensal de 500 euros, a sua esposa é doméstica, tem dois filhos menores de idade, paga uma prestação mensal de 300 euros a uma instituição bancária por força de um empréstimo que contraiu para aquisição de habitação própria e tem o 3.º ano de escolaridade.

Considerou-se

não provado

que:

No dia 13 de Março de 2004, cerca das 13h30m, o FF acedeu à outra varanda das moradias em construção, apoiando-se no muro separador dessas varandas, tendo os tijolos cedido, provocando o seu desequilíbrio.

O FF usava cinto de arnês.

O arguido CC subcontratou o arguido DD para a execução de alguns trabalhos de construção na dita obra.

- Os arguidos AA e CC sabiam que era da sua responsabilidade garantir a protecção da obra e dos trabalhadores da mesma, nomeadamente, que era obrigatório a colocação de guarda-costas e cabeças nos pisos superiores da obra, e não obstante saberem dessa sua obrigação, agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, com intenção de não assegurar essas condições de segurança aos trabalhadores da dita obra, não obstante saberem que essa sua omissão podia colocar em perigo a integridade física e a vida dos trabalhadores, como aconteceu, embora não se tenham conformado com esse resultado.

Os arguidos AA e CC sabiam que a sua conduta era proibida e punida por lei.

O arguido AA sabia que, ao omitir o cumprimento dos seus deveres, não tomando as medidas necessárias e tendentes à execução dos trabalhos de segurança, estava a colocar em perigo a vida dos trabalhadores que laboravam nessa obra.

Cumpre apreciar:

Embora, o artº 399º do CPP refira que: - “É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei”, há a considerar, que, conforme artº 427º do mesmo diploma adjectivo,: “Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de decisão proferida por tribunal de 1ª instância interpõe-se para a relação.”

Bem se compreende que o regime regra seja o de recurso para a Relação, uma vez que as relações conhecem de facto e de direito – artº 428º do CPP.

De harmonia com o disposto no artigo 432º nº1 do CPP: Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) (…)

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º

c)“De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o recurso de matéria de direito.

d) (…)

O artº 400º do CPP, dispõe:

1. Não é admissível recurso:

a) (…)

b) (…)

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo

e) (…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Uma vez que in casu a pena de prisão aplicada, ainda que suspensa na sua execução, não excede 5 anos de prisão, não é admissível recurso para o Supremo da decisão da Relação, face à interpretativa teológica do disposto na alínea b) do artº 400º do CPP tendo em conta, a harmonia do sistema, e, o regime dos recursos em processo penal, cujo preâmbulo nomeadamente refere: “procurou-se simplificar todo o sistema, abolindo-se concretamente a existência, por regra, de um duplo grau de recurso. Por isso, os tribunais de relação passam a conhecer em última instância das decisões finais do juiz singular e das decisões interlocutórias do tribunal colectivo e do júri (…) “ e, visto o disposto na referida alínea c) do artº 432º do CPP,

Seria, na verdade ilógico, contraditório e até irrisório, não fazendo qualquer sentido normativo (material e processual), que, em caso onde não era admissível recurso do acórdão da 1ª instância para o Supremo Tribunal de Justiça, por ter aplicado pena de prisão não superior a cinco anos, tendo, sido por isso, sido interposto recurso para a Relação, tribunal competente para apreciar esse recurso, que lhe negou provimento, já porém, pudesse haver recurso para o Supremo Tribunal de Justiça dessa decisão do tribunal superior competente para o julgamento do mesmo recurso.

É, pois, manifesto, não ser admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, de decisão penal proferida por tribunal singular. (v. em sentido similar, Acs deste Supremo e desta Secção de 12-11-2008, in Proc. n.º 3183/08, e , 3546/08 ).

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Porém mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil. – artº 400º nº 3 do CPP

Mas com a condicionante do nº 2 do mesmo artigo: Sem prejuízo do disposto nos artigos 427º e 432º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade dessa alçada.

Uma vez que a Relação, negou provimento aos recursos, subsiste a decisão da 1ª instância que condenou “os demandados BB e DD a pagar solidariamente à demandante a quantia total de sessenta e cinco mil euros, acrescida de juros de mora desde a data de notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.”, excedendo assim, esta quantia, a alçada do Tribunal da Relação, e por isso é o recurso admissível.(v. artº 24º da Lei n.º 105/2003, de 10 de Dezembro)-

Invoca o recorrente, na conclusão I da motivação de recurso, a nulidade por omissão de pronúncia, com fundamento na violação do artº 668º nº 1, al. d) do CPC “sobre os vícios atribuídos à sentença., nomeadamente os constantes das conclusões de violação do princípio “in dubio pro reo” e da contradição entre os pontos 11 e 22 da decisão da matéria de facto”

Desde logo cumpre dizer que havendo norma específica em processo penal que contempla a nulidade invocada – artº 379º nº 1 al. c) – não há lugar à aplicação subsidiária do artº 668º nº 1 al. d) do CPP.

O pedido de indemnização civil deduzido em processo penal, segue as regras do processo penal, atento o princípio da adesão (v. artºs 71 e segs do CPP) , embora a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime seja regulada pela lei civil – artº 129º do CPenal, quantitativamente e nos seus pressupostos.

Porém, a invocação de omissão de pronúncia respeita a questões de facto, integrantes do objecto penal do processo, cuja factualidade juridicamente relevante foi definitivamente fixada pelo acórdão da Relação, o qual não sendo recorrível nessa parte, e encontrando-se os factos fixados de harmonia com essa decisão, dela não pode conhecer o Supremo Tribunal de Justiça, pois que sem prejuízo do disposto no nºs 2 e 3 do artigo 410º o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito. - artº 434º do CPP.

O princípio in dubio pro reo, não é uma questão de direito; é um princípio de apreciação e valoração da prova privativo do processo penal, e, portanto integra matéria de facto relativa à decisão em matéria penal, só podendo ser sindicado pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.

A ponderação sobre o uso pela instância recorrida de tal princípio não é aplicável ao caso concreto face à irrecorribilidade da decisão penal.

Por outro lado, o Supremo Tribunal de Justiça, não conhece dos vícios do artº 410º nº 2 como fundamento de recurso mas apenas oficiosamente quando os detecte na decisão recorrida., nos termos do artº 434º do CPP,

E, na decisão recorrida, examinada à luz do critério do artº 410º nº 2 do CPP, não se afigura a existência de qualquer vício dos indicados nas alíneas do mesmo preceito, nomeadamente, inexiste qualquer contradição insanável ou erro notório no conteúdo e interligação entre os factos provados sob o pontos nºs 11e 12.

Como salienta a decisão recorrida, a propósito, “não há contradição intrínseca em se relacionar a omissão na colocação dos guarda corpos com a queda do FF e com o infeliz resultado dela resultante. A função dos guarda corpos é precisamente a de evitar quedas.

Verdadeiramente, o recorrente discorda da decisão sobre a matéria de facto. MAS, se é assim, deveria ter impugnado a decisão sobre a matéria de facto através dos mecanismos próprios.- art. 412º nºs 3 e 4 do CPP:”

Por isso é de rejeitar o recurso sobre as questões suscitadas de nulidade por omissão de pronúncia, aludidas na conclusão I da motivação de recurso, por respeitarem a questões de facto estranhas à competência do STJ.

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Na conclusão II da motivação, o recorrente alega “haver falta de pronúncia e violação do mesmo normativo quando se pede a aplicação dos princípios da equidade e proporcionalidade, estabelecidos nos artºs 496º e 494º, ao montante da indemnização e o Tribunal se pronuncia sobre o montante do dano.”

A omissão de pronúncia traduz-se num non liquet em relação ao objecto questionado, à questão ou situação questionada, legalmente relevante, e que por isso, tem de ser expressamente decidida.

Como salientou o Ac. deste Supremo e, desta 3ª Secção de 23-05-2007 in proc. nº 1405/07,a pronúncia cuja omissão determina a consequência prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP – a nulidade da sentença (vício de conhecimento oficioso pelo tribunal de recurso) – deve incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos e razões alegadas.

Ora, o acórdão da Relação conheceu profusamente da questão posta, não se verificando a omissão apontada pelo recorrente.

Basta ler o item II – sobre o montante da indemnização, que se transcreve:

“5 –

O montante da indemnização

Está apenas em causa a compensação pelos danos não patrimoniais.

A sentença valorou-os da seguinte forma:

- € 40.000,00 pela perda do direito à vida do FF;

- € 10.000,00 pelos padecimentos do FF durante os três dias que mediaram entre o acidente e a morte;

- € 3.000,00 pelos danos morais sofridos pela demandante, viúva do falecido.

O valor da indemnização por danos não patrimoniais é, nos termos dos arts. 496 nº 3 e 494 do Cod. Civil, fixado equitativamente pelo tribunal tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as circunstâncias do caso, com realce para a gravidade do dano.

Como escreveu o Prof. Antunes Varela, “da restrição do art. 496 extrai-se indirectamente uma outra lição: a de que o montante da reparação deve ser proporcionado ``a gravidade do dano, devendo ter-se em conta na sua fixação todas as regras da boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida. É este, como já foi observado por alguns autores, um dos domínios mais necessários que tornam o bom senso, o equilíbrio e a noção das proporções com que o julgador deve decidir” – Das Obrigações em Geral, Almedina, 9ª ed., 1998, págs. 627 e 628.

Também aqui o recorrente não indica se discorda dos valores fixados para todas as parcelas ou apenas de algumas.

A sua argumentação parece ir noutro sentido: “não foi possível determinar se, inclusivamente, não terá havido culpa da própria vítima”. Efectivamente, a contribuição culposa do lesado para a ocorrência do facto deverá ser tomada em consideração (art. 570 nº 1 do Cod. Civil). Porém, a

culpa do lesado

não se presume, tendo de ser demonstrada positivamente e nenhum facto existe donde seja possível concluir pela mesma.

Argumenta também com o relativo pouco desvalor dos factos quando comparados com o homicídio involuntário. Não é isso que resulta do confronto das normas penais que punem o homicídio voluntário e o crime em apreço. Este é punido com pena mais grave, não cabendo ao intérprete ou ao aplicador da lei a faculdade de discordar e subverter os critérios do legislador.

Finalmente, os valores das parcelas acima indicadas nada têm de excessivo, mostrando-se até o montante fixado para a compensação pela perda do direito à vida abaixo das mais recentes decisões desta Relação, que partem do patamar de € 50.000,00.”

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Sobre a redução das indemnização arbitrada, que o recorrente pretende que seja “em cerca de metade do valor dos danos fixados”.

O recorrente, pretende redução da indemnização, não por impugnar a fixação do dano mas por razões de equidade e proporcionalidade advindas do disposto no artº 494º e 496º nº 3 do Código Civil, devendo atender-se “ao grau de culpa, à situação económica do lesante e lesado e às restantes circunstâncias relevantes.”

Alega no texto da na motivação.

“Como resulta da sentença confirmada, e sem outros fundamantos acrescentados pela Relação, o plano de segurança, elaborado pelo dono da obra continha apenas a consideração e normas de carácter geral, e transferia (ilegalmente) a responsabilidade para o empreiteiro geral.

O lesado FF, não trazia consigo qualquer equipamento de protecção individual e estava a trabalhar sob as ordens e direcção do arguido DD.

Caiu da varanda quando pretendia transpor a divisória da varanda para aceder à outra varanda, em circunstâncias não concretamente apuradas.

Ora, como resulta da sentença e do acórdão que a confirma, embora tenham enunciado os princípios da equidade e proporcionalidade, o certo é que os mesmos não foram aplicados, condenando-se o demandado na exacta medida dos danos fixados.”

É certo que quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída. artº 570º nº 1 do Código Civil.

Mas, é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa – artº 487º do CC

Não há culpa presumida do lesado.

Como refere, a propósito, o acórdão recorrido: - “Efectivamente, a contribuição culposa do lesado para a ocorrência do facto deverá ser tomada em consideração (art. 570 nº 1 do Cod. Civil). Porém, a

culpa do lesado

não se presume, tendo de ser demonstrada positivamente e nenhum facto existe donde seja possível concluir pela mesma.”

Na verdade o que vem provado é que:

Nos termos desse plano de segurança e saúde, dessa obra, o responsável pela segurança da mesma é o empreiteiro geral ou alguém por ele nomeado.

Aos trabalhadores daquela obra não foi exibido ou explicado qualquer plano de segurança da referida obra, nem qualquer formação profissional sobre esse plano.

Os arguidos BB e DD sabiam que era da sua responsabilidade garantir a protecção da obra e dos trabalhadores da mesma, nomeadamente, que era obrigatório a colocação de guarda-costas e cabeças nos pisos superiores da obra, e não obstante saberem dessa sua obrigação, agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, com intenção de não assegurar essas condições de segurança aos trabalhadores da dita obra, não obstante saberem que essa sua omissão podia colocar em perigo a integridade física e a vida dos trabalhadores, como aconteceu, embora não se tenham conformado com esse resultado.

No dia 13 de Março de 2004, cerca das 13h30m, o FF estava a trabalhar no primeiro andar da referida obra, sob as ordens e direcção do arguido DD.

O FF não trazia consigo qualquer equipamento de protecção individual.

O FF não era trabalhador do arguido CC.

A dada altura, o FF disse ao DD que ia buscar um martelo que se encontrava na varanda do lado. Instantes depois, e quando pretendia transpor a divisória da varanda para aceder à outra varanda, e em circunstâncias não concretamente apuradas, o FF desequilibrou-se e caiu da varanda onde estava a trabalhar, situada no primeiro andar, e ficou imobilizado no solo

Se existissem guarda corpos nas varandas, a queda podia ter sido evitada porquanto os mesmos, dada a altura de segurança que criam, impedem a queda de qualquer corpo dos pisos onde as mesmas estão instaladas.

Não foi, assim, dado como provado qualquer facto

culposo

do lesado que tivesse concorrido para a produção ou agravamento dos danos.

De harmonia com o artigo 496º nº 1 do Código Civil: na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito e, segundo o nº 3 do preceito, o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artº 494º;.

O artº 494º alude ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias do caso justificativas.

Na indemnização pelo dano não patrimonial o pretium doloris deve ser fixado, por recurso a critérios de equidade, de modo a proporcionar ao lesado momentos de prazer que, de algum modo, contribuam para atenuar a dor sofrida.( Ac. deste Supremo, de 7-11-2006 in 3349/06, 1ª secção)

A expressão “em qualque