Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. Relatório

Por decisão prolatada na Instância Central Criminal da Comarca de Lisboa, foram os arguidos, AA, BB; CC; DD; EE; FF; GG; HH; e II, condenados, respectivamente [

[1]

]:

“1) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de oito anos de prisão e por um crime de detenção de arma proibida, previsto no artigo 86º nº 1 als. c) e d) da Lei nº 5/2006, de 22 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão. Em cúmulo, o arguido é condenado na pena única de nove anos de prisão;

2) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova;

3) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova;

4) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova;

5) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.

6) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.

7) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.

8) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.

9) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.

10) pela prática de um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.”

Desavindo com o decidido recorre o Ministério Público, tendo dessumido a fundamentação com que discrepa com o epítome conclusivo que a seguir queda extractado.

I.a). – Quadro Conclusivo.

“1. O Tribunal, embora condenando todos os (10) arguidos, notoriamente ficou aquém da tipificação exigida pela própria factualidade assente, que admitimos deva ser diferenciada em 2 grupos (arguidos AA, DD, BB e JJ, num plano “mais gravoso” - art 24º,b), c) e j), DL 15/93, 22.01 -, por um lado, e, por outro, CC, EE, FF, GG HH e II, numa actuação “padronizada” - art 21º).

2. No fundo, apesar de ter vincado na enumeração dos “factos provados” (1 a 56, 58 e 62/63), bem como enunciado na motivação de facto (III.6) e de direito (IV), o carácter transfronteiriço da actividade de tráfico, a actuação grupal e estratificada, a existência de uma logística, humana, material e financeira (colaboradores regulares e de confiança, portugueses e estrangeiros, batedores, viaturas de segurança e transporte, refeições, estadia, portagens e equipamentos telefónicos, nalguns casos, como na derradeira viagem, de 16.05.15, para utilização episódica, isto é, só nessa operação), surpreendentemente, confessamo-lo, quedou-se o Colectivo por uma particularmente redutora subsunção jurídico-penal, revelando inusitada exigência para a verificação das qualificativas propostas na Pronúncia.

3. Indo ao ponto extremo de accionar uma convolação “per saltum” para 6 arguidos (enquadrando a sua actividade no art 25º), justamente CC, EE, FF, GG, HH e II, sem deixar de conceder aos demais (4), AA, DD, BB e JJ, uma convolação “directa” para o art 21º.

4. Ou seja, apesar de ter seleccionado (bem) as “premissas menores” (“factos provados” e explicitação da motivação que os suportou), ao arrepio do silogisticamente esperado, enveredou por conclusão jurídico-penal intrinsecamente errática, quebrando o raciocínio que se anunciava.

5. Mormente reconhecendo, infundadamente, cremos, uma relevante diminuição da ilicitude para 6 arguidos (cujas condutas integrou no art 25º) e negando “acrescida” acentuação dessa ilicitude” aos demais 4, que condenou, apenas, pelo ”tipo-base” (art 21º).

6. Noutras palavras, como mais exaustivamente acima foi versado nas nossas Motivações, fez equivaler tais comportamentos “colectivos”, “estratificados”, “sofisticados” e “transfronteiriços” a meros actos de tráfico urbano, “de rua” ou “de bairro”, como se estivéssemos diante de operações desenvolvidas directamente entre o vendedor e o consumidor (Ac. STJ, 29.04.15), negando-lhes, a final, a dimensão e intensidade que lhes atribuira, antes, na Fundamentação (art 374º,2, CPP).

7. Quando da “valoração global” das circunstâncias nada emerge que configure mera “relação directa” vendedor-comprador, rudimentar, básica, que habilitasse àquele “rebaixamento” significativo da ilicitude da acção (Acs. STJ, 29.04.15 e 12.03.15).

8. Bem pelo contrário, evidenciam-se e captam-se aspectos “marcantes e gravosos”, como as milhares de doses em que se traduziriam os quase 40kgs apreendidos, sem esquecer as que foram escoadas pelos adquirentes, em Portugal, obtidas em anteriores viagens promovidas pelos arguidos, a/e de Espanha, assim como no país, pacificamente admitidas na factualidade “provada” (entre outros, “factos provados” 1 a 33, 41, 42, 54 e 58 a 60).

9. Que, apelando às regras de experiência comum, desde logo do próprio Tribunal, consabidamente tarimbado nesta temática criminal, como auto-assinalou, e às declarações do arguido AA, reproduzidas na Acórdão, certamente geraram ganhos não desprezíveis que permitiram a reunião de meios logísticos tão expressivos (carros, capacidade financeira para viagens, estadias, telemóveis e portagens, além das remunerações devidas neste tipo de operações de alto risco), “estrutura”, aliás, relatada na Deliberação e criteriosamente desmantelada com o perdimento avisado e declarado judicialmente (cfr Dispositivo, VII)!

10. Sem ignorar a informação instrumental trazida pelos agentes policiais, a que o Tribunal “a quo” deu, prudentemente, relevo (arts 127º e 130º, CPP, e “Fundamentação da prova, em III.6, parágrafo 6º).

11. Como inconcebível, perdoe-se-nos a frontalidade, surge a asserção judicial de que se não demonstrou mais do que uma actuação de uma pluralidade de indivíduos, “solta”, sem “elos” estáveis, falecendo características de comando e organizacionais, concluindo e condenando pela comparticipação.

12. Como se estivesse proposta/pronunciada a figura de “associação criminosa”, p. e p. pelo art 28º, do DL 15/93, 22.01, essa, sim, reclamando mais “estrutura”, mais e melhores meios, isto é, um superior estádio organizativo, vocacionado à prática de crimes de tráfico.

13. Porém, do que se tratou e submeteu ao crivo judiciário foi uma “realidade intermédia”(art 24º,j), DL 15/93, 22.01) situada a meio da comparticipação (art 26º, CP) e da “associação criminosa” (art 28º, DL 15/93, 22.01), dada a “actuação grupal e regularmente actuante” para aquele desiderato (tráfico), beneficiária de logística humana, material e financeira, agindo concertadamente, sob a égide de comandos minimamente estruturados, um em Portugal (liderado e protagonizado por AA, composto por 4 elementos) outro em Espanha (chefiado e tutelado por DD, dirigindo uma equipa de 5 colaboradores).

14. “Estrutura” essa bem simbolizada pelos perdimentos determinados, perda destinada a “quebrar-lhe a coluna vertebral”, indissociável do funcionamento da organização (ponto VII, Dispositivo)!

15. Como se adiantou, além da “benevolência tipificadora” (e punitiva, por arrasto), ainda se usou doutra “generosidade”, mesmo diante da (gravosa) factualidade sublinhada, aliás dada por “provada”, consubstanciada na motivação da prova (art 374º,2, CPP), desatendendo à comprovada (judicialmente) ausência de arrependimento de qualquer dos arguidos beneficiários da “pena substitutiva” e disfunção de competências familiares, sociais e profissionais (de alguns dos arguidos), optando-se por aplicar o art 50º,1,CP, na sua forma” mais singela”, sem regime de prova ou outro dever alternativo (arts 53º e 51º, CP).

16. Tudo sob o pretexto (falacioso) de que residiriam no estrangeiro, como se tal precludisse a observância de regras adicionais, que “musculassem” o regime de suspensão, ou inibisse a fiscalização de contactos com a DGRSP para avaliação do cumprimento de programas ressocializadores, com vista ao accionamento dos mecanismos retaliatórios (arts 55º/56º, CP).

17. Numa palavra, “bagatelizou-se”, insustentavelmente, um comportamento tão danoso e repugnante para a consciência social, revelando-se uma mensagem “compreensiva”, geradora de sentimento de impunidade ou de punição estritamente simbólica.

18. Em qualquer caso, concedendo uma “pena condicional” e grandemente “mitigada”, o Tribunal não apresentou, como se impunha (arts 205º,1, CRP, 97º,5, CPP, e 50º,1, e 53º, CP), motivação nenhuma ou, sequer, bastante que convencesse da proporcionalidade punitiva e da adequação às finalidades últimas das sanções (arts 40º,1, e 71º,1, CP), antes ressaltando que as exigências preventivas gerais, pelo menos essas, ficam largamente desprotegidas, desencadeando ou potenciando desconfiança comunitária na validade e dignidade do bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras (Ac. RP, 23.09.15).

19. Ao condenar 4 arguidos pelo art 21º, DL 15/93, 22.01., o Tribunal recorrido postergou a previsão do art 24º, b), c) e j), ignorando ou menosprezando circunstancialismo consubstanciador de especial e subida ilicitude, relativamente ao tipo padrão (art 21º), o que se impõe rectificar, com o inerente ajuste punitivo.

20. Do mesmo modo, ao subsumir as condutas de 6 arguidos na previsão do art 25º, “descobrindo” nelas uma acentuada redução da ilicitude, inobservou, grosseiramente, a nosso ver, e com o máximo respeito devido, o disposto nessa norma incriminadora, que exige uma “valoração global” tendente a essa conclusão “minimalista”, o que é contrariado pela factualidade eleita pelo próprio Colectivo, pelo que, dado o admitido menor protagonismo e capacidade decisória, malgrado a essencialidade da colaboração por meses, mormente no derradeiro transporte desde Espanha, deveriam ser enquadrados na norma padrão (art 21º), com a também consequente agravação punitiva.

21. Por fim, peticiona-se a revogação da Deliberação condenatória enquanto atributiva, nos termos do art 50º,1, CP, de (8) “penas condicionais”, por ser desfasada da realidade fáctica e do circunstancialismo envolvente e pessoal, abundantemente vertidos no próprio Acórdão, e recuperados neste Recurso, acerca de tais (8) arguidos, e, sobretudo, por estar despida de qualquer motivação, ao que intuímos, numa clara violação do dever de fundamentação (arts 205º,CRP, 97º,5, CPP, e 50º,1 e 3, CP), extensível à opção, inaceitável, de dispensar 5 destes últimos arguidos do “ónus” de serem acompanhados na execução de programas reeducativos e potenciadores de competências pró-normativas (art 53º, CP).”

Contraminam a pretensão recursiva do recorrente, os arguidos HH e II – cfr. fls. 3845 a 3860 – tendo dessumido o sumário (conclusivo) que se transcreve:

“1. O presente recurso versa, além do mais, matéria de direito.

2. Com efeito, o recorrente discorda do Juízo subsuntivo efetuado pelo Tribunal dos factos provados e não provados ao direito penal aplicável.

3. Seleciona:

a) Incorreta convolação do artigo 24º para o artigo 25º do DL 15/93, de 22/Janeiro.

b) Indevida e infundamentada suspensão da execução da pena de prisão por igual período.

c) Infundamentada dispensa do regime de prova.

4. Com efeito, o Tribunal ao fixar os factos provados, o acórdão recorrido valorou correta e judiciosamente a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, fundamentando cabal, concisa e corretamente a sua decisão sobre a matéria de facto.

5. A decisão sobre a matéria de facto penalmente relevante alicerçou-se no depoimento das testemunhas, escutas, vigilância, e experiência dos policias (testemunhas) neste tipo de crime – (tráfico de droga).

6. Resulta dos factos provados e mais relevantes no âmbito da culpabilidade, que, os arguidos HH e II participaram, apenas, nas viagens ocorridas nos dias 12/13 de Maio/2015 e 16 de Maio/2015, acompanhados de outros co-arguidos para garantir a segurança do transporte de haxixe.

7. Dos factos provados e relevantes para a determinação da sanção, ficou assente:

HH.

8. a) Desenvolveu-se integrado no núcleo familiar dos pais e irmã, de condição sociocultural e económicas modesta, com dinâmica estável e afetivamente harmoniosa.

b) Iniciou a escola aos 6 anos e até aos 12 foi empenhado e assíduo. Emigrou com a família para Espanha por essa altura, Passou a assinalar um percurso escolar menos motivado, tendo vindo a abandonar aos 16/17 anos conclusão do equivalente ao 11º ano de escolaridade.

c) Aos 15 anos de idade, no seguimento da separação dos pais, começou a trabalhar como ajudante de sucateiro. Manteve-se naquelas funções até aos 20 anos. Depois trabalhou na venda ambulante de produtos alimentares, em quiosques de feiras, e ainda como empregado de limpezas em agregados familiares particulares.

d) Abusa de cannabis e álcool.

e) Beneficia de apoio familiar.

f) Não tem antecendentes criminais registados.

g) É considerado no seu familiar um bom filho, pacato, caseiro e bem comportado.

II

9. a) O processo de desenvolvimento da arguida desenrolou-se no seio de uma

família dinâmica familiar estruturada e adequada, com afeto e apoio por partes dos progenitores e dos irmãos mais velhos.

b) Ingressou na escolaridade na idade própria teve um percurso regular até

aos 16 anos, altura em que teve de interromper os estudos para dar apoio aos avós. retomou os estudos aos 19 anos, com êxito, mantendo a actividade laboral esporádica e pontual.

c) Teve um relacionamento afetivo com o arguido EE.

d) À data dos factos vivia com os pais e um dos irmãos mais novos.

Mantinha-se a estudar, embora continuasse a executar pequenos serviços de limpezas.

e) Em reclusão optou por dar continuidade aos estudos através do ensino à distância.

f) Conseguiu completar o grau académico equivalente ao 7º ano de escolaridade.

g) Não tem antecedentes criminais registados.

h) É considerada no meio social e familiar uma jovem interessada em aprender, boa filha e bem comportada.

10. Em sede de determinação da pena, ficaram provados os factos não só relatados nos respetivos Relatórios Sociais, mas também dos registos criminais (sem antecedentes criminais) e dos depoimentos das testemunhas de defesa, os quais foram de forma seguram convincente, coerente e coincidente entre si.

11. Do acerbo fáctico produzido e provado resulta que o HH e a II tiveram uma ação reduzida no âmbito do delito praticado, pois, apenas se limitou ao acompanhamento da arguida DD nas duas viagens a Portugal de 12/13 de Maio/2015 e 16 de Maio/2015.

12. Valoradas pelo Tribunal tais circunstâncias de ação, impunha-se a convolação dos artigos 24 para o artigo 25 da Lei da droga, o que foi decidido, e bem, pelo Tribunal de 1ª Instância.

13. Passando, em consequência, as condutas delituosas do HH e II a integrar a prática do crime de tráfico de menor gravidade por força da ilicitude do facto se mostrar, consideravelmente, diminuída.

14. Não assiste razão ao recorrente, no que concerne à oposição da convolação efetuada pelo Tribunal “a quo”.

15. Aos arguidos II e HH foi aplicada, respetivamente, pena de prisão de 3 anos com execução suspensa, por igual período e sem regime de prova.

16. Tal como escreve o Professor Dr. Figueiredo Dias:

“A finalidade politica-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é o afastamento do delinquente no futuro da prática de novos crimes.

17. Perante os factos provados, o menor desvalor da ação e ilicitude diminuída em relação aos arguidos II e HH, o Tribunal, aferiu que estavam reunidos todos os pressupostos previstos no artigo 50 do Código Penal para suspender as penas, designadamente:

a) Personalidade dos arguidos

b) Condições de vida

c) Conduta anterior posterior ao delito praticado

d) Circunstancias do crime

18. Ora verificados todos os supra descritos pressupostos legais, o Tribunal, produziu um Juízo de prognose favorável aos futuros comportamentos dos arguidos II e HH, decidindo, pela suspensão.

19. Nesta sede, a motivação contida no Acordão explicita de forma desenvolvida, fundamentada, precisa e coerente a avaliação efetuada a todos os elementos probatórios, o que retira razão ao recorrente.

20º. O Tribunal “a quo” dispensou, e bem, que a conduta pós-criminal dos arguidos Valme e Soslan fosse assistida e vigiada por um serviço especializado, pois, os mesmos encontram-se perfeitamente integrados familiar e socialmente.

21. Com efeito, o regime de prova visa lograr, quando necessário, a socialização e as consequentes obrigações de modelação da vida dos delinquentes, no plano de reinserção social.

22. Analisando a factualidade provada, resulta clara a ausência dos pressupostos necessários e exigíveis para aplicar o instituto do regime de prova.

23º. O Tribunal decidindo pela não aplicação, fê-lo, com fundamento fáctico e jurídico.

24. Não subsistindo qualquer duvida sobre a forma como os factos ocorreram e integrando os factos provados, o Tribunal procedeu, sob fundamentação, e motivação ao raciocínio lógico da subsunção desse acerbo produzido aos normativos incriminadores.

25. Resultando do exposto, que o acórdão não enferma de benevolência tipificadora/punitiva, nem bagatelizou as condutas dos arguidos.”

A Distinta Magistrada do Ministério emitiu parecer – cfr. fls. 4001 a 4013 – cujo teor aqui se deixa integralmente transcrito.

“O Magistrado do Ministério Público recorre para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão proferido em 22.07.2016 pelo Tribunal de Almada – J1, 2ª sec. Criminal e Inst. Central da comarca de Lisboa que condenou quatro arguidos por autoria de um crime de tráfico de estupefaciente do art. 21º, nº 1 do dec-lei 15/93 em pena de prisão efectiva e seis dos arguidos por autoria do crime de estupefaciente do art. 25º a) do dec-lei 15/93 em pena de prisão suspensa na sua execução.

O Magistrado do Ministério Público mostra-se inconformado com o acórdão condenatório e nas conclusões da matéria que delimitam o âmbito do recurso, dividindo em dois grupos os arguidos. Em resumo vem tentar defender que os factos provados integram o crime agravado pelo art. 24º als. b), c) e d) do dec-lei 15/93 para os 4 (quatro) arguidos condenados pelo art. 21º tendo sido menosprezado o circunstancialismo consubstanciado de especial e subida ilicitude.

E relativamente aos outros 6 arguidos considera que a “valoração global” foi inobservada pelo Tribunal Colectivo pelo que deveriam ter sido condenados pela norma padrão por essencialmente terem colaborado por meses e em especial no último transporte.

E por fim impugna a suspensão da pena aplicada a 8 (oito) dos arguidos por não ter sido devidamente fundamentada e ter sido atribuída longe da realidade fáctica e circunstancialismo envolvente e pessoal, constante no acórdão condenatório.

Os arguidos EE, GG e FF responderam e sem fundamentarem pedem a manutenção do acórdão recorrido.

Já os arguidos HH e II muito fundamentadamente defendemos que deve ser negado provimento ao recurso, por resultar dos factos provados nomeadamente além das questões pessoais, o terem participado apenas nas viagens ocorridas em 12/13 e 16 de Maio de 2015 para garantirem a segurança do transporte de haxixe.

O arguido AA não respondeu e igualmente o não fez a arguida DD, mesmo depois de terem sido nomeados defensores oficiosos, após o primeiro ter renunciado e terem sido concedidos novos prazos.

Os arguidos foram condenados nas seguintes penas:

“1. o arguido AA, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de oito anos de prisão e por autoria de um crime de detenção de arma proibida, previsto no artigo 86º nº 1 als. c) e d) da Lei nº 5/2006, de 22 de Fevereiro, na pena de dois anos de prisão e em cúmulo, na pena única de nove anos de prisão.

2. o arguido BB, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 2lº nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova.

3. o arguido JJ por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova.

4. a arguida CC, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período e sujeita a regime de prova.

5. a arguida DD, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.

6. o arguido EE, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.

7. o arguido FF, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.

8. o arguido GG, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, com execução suspensa por igual período.

9. o arguido HH, por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.

10. a arguida II por um crime de tráfico de produtos estupefacientes previsto no artigo 25º al. a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos de prisão, com execução suspensa por igual período.”.

As penas de prisão aplicadas ao arguido AA por autoria do crime de tráfico do artº 21º e de 2 anos de prisão pelo crime de detenção de arma proibida da lei 5/2006 ao ter sido considerado reincidente foram encontradas entre os 5 anos e 4 meses e os 12 anos de prisão, o primeiro e entre 1 ano e 4 meses e 5 anos de prisão, o segundo como se conclui da sua fundamentação.

No dispositivo que aplicou ao crimes estas mesmas penas, certamente por lapso, não foram expressamente referidas os art.s 75º e 76º do CP, parecendo-nos dever ser acrescentados oficiosamente.

1 - A primeira questão de direito que o MP coloca versa a qualificação do crime de tráfico do art. 21º pelo disposto nas alíneas b), c) e j) do art. 24º do dec-lei 15/93.

Vejamos se as circunstâncias referidas pelo MP que diz resultarem dos factos dados como provados relativamente ao arguido AA, DD, BB e JJ ou outros que os complementem, são suficientes para afastar a fundamentação que levou o tribunal recorrido a afastar essas mesmas circunstâncias.

1.1. As alíneas b), c) e j) do art. 24º da lei nº 15/93 dispõem respectivamente:

“b) As substâncias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas;

c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;

j) O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21º e 22º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando.”.

Não nos parece que a douta fundamentação do acórdão recorrido seja insuficiente para afastar os pressupostos da qualificação do crime de tráfico pelas razões que o MP recorrente tenta sustentar, especialmente, com uma “actuação grupal estratificada’’, a quantidade de estupefaciente (cannabis) na eminência de gerar milhares de doses e as regras de experiência comum levarem a considerar que certamente iriam gerar “ganhos não desprezíveis”.

1.2. Sobre os pressupostos das alíneas c), c) e d) do art. 24º que constavam da pronúncia, o tribunal recorrido ponderou, e bem, os factos provados e tanto quanto nos parece considerar, por um lado não ficou esclarecido a quem o arguido AA vendeu o haxixe, por si ou por intermédio de outros, e como e quem comprava o haxixe vendia de seguida.

Por outro lado a obtenção de avultada compensação remuneratória ou a tentativa de a obter também não resulta dos factos, como é referido na fundamentação.

E igualmente não se pode extrair de todos os factos provados que entre o princípio de 2015 e 10 de Abril de 2015 o arguido AA tivesse constituído e liderasse um grupo de pessoas e que, servindo-se delas, comprasse nomeadamente em Espanha, haxixe para revenda em Portugal e que com isso obtivesse o maior proveito económico.

Toda a possível actividade que pudesse ser atribuída aos arguidos e que poderiam preencher um ou cada um dos pressupostos de qualificação foram dados como não provados e por isso não se poderá “alargar” a matéria de facto fixada com juízos de valor.

1.3. Tal como tem sido considerado na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nomeadamente no Ac. de 17.04.2013, proc. 138/09.9JELSB.L1.S1, 3ª Sec.: “Nos termos do art. 24º do DL 15/93, de 22-01, a pena prevista no art. 21º é aumentada de um quarto nos seus limites mínimo e máximo, pela verificação de alguma das circunstâncias ali descritas. Não constitui um tipo autónomo, é circunscrito por circunstâncias especiais (agravantes) modificativas da pena, mas a sua aplicação não resulta obrigatoriamente da sua verificação, ou seja, a sua aplicação não deve ter-se por automática.”

Daí que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos e não meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido …”.

E o Ac. de 26.10.2011, proc. 19/05.5JELSB.S1.3ª sec. também decidiu que “A forma agravada há-de ter assim uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.”.

Ou ainda “Se as pessoas foram mais ou menos as mesmas, ainda que servidas muitas vezes pelo mesmo fornecedor, isso não faz com que o seu número seja vasto: a lei, ao falar em grande número de pessoas, tem em vista um número incalculável, de grandes proporções, de pessoas que tenham sido atingidas pelo tráfico de droga e não um grupo de toxicodependentes, ainda que relativamente numerosos, que se abastece normalmente no mesmo traficante – cf. Ac. de 02.10.2008, Proc. nº 1314/08-5ª”.

Por outro lado, a pena aplicável por autoria do crime de tráfico p. no art. 21º do dec-lei nº 15/93 é de 4 a 12 anos de prisão e a pena aplicável com a agravação do art. 24º é de 5 anos e 3 meses até 15 anos de prisão.

A diferença na pena de prisão mínima é de pouco mais de ano e não nos parece que seja necessário agravar as penas aplicáveis para se encontrar uma medida da pena elevada face a todas as outras circunstâncias provadas.

Não nos parece pois podermos tentar defender que a matéria de facto contém algumas das circunstâncias referidas que integrem agravantes do art. 24º do dec-lei 15/93.

2 - O crime de tráfico dos arts. 21º e 25º do dec-lei 15/93.

O art. 21º do Dec-Lei 15/93 define o crime de tráfico de estupefaciente e contem não só uma larga descrição de ações típicas mas também uma ampla moldura penal (4 a 12 anos de prisão) atingindo assim uma elevada dimensão da ilicitude que abrangerá as várias modalidades de tráfico – grave, média e menos grave.

O crime de tráfico de estupefacientes tipo está pois previsto no art. 21º do dec- lei 16/93 e foi pela sua autoria que seis dos arguidos/recorrentes foram condenados.

Esta disposição, seguindo o acórdão do STJ de 15/7/09, p. 47/08.9. 3ª sec., contem a descrição do tipo essencial relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei,