Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum colectivo n.º 328/06.6GTLRA do Tribunal Judicial da Comarca da Nazaré, integrante do Círculo Judicial de Alcobaça, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, solteiro, empregado de balcão, nascido em 15.09.1970, natural da freguesia de Santa Maria Maior, Concelho do Funchal, residente na Rua Canto n° ..., 1º Esquerdo, em Aveiro, actualmente detido no Estabelecimento Prisional de Coimbra.

Por acórdão de 14 de Maio de 2009, de fls. 433 a 441, foi deliberado condenar o arguido, em cúmulo jurídico das penas parcelares referenciadas de a) a c), ou seja, das penas aplicadas nos processos n.ºs 1552/05.4PBAVR, 1800/06.3TAAVR e 328/06.6GTLRA (os presentes autos), na pena única de 12 anos e 7 meses de prisão.

Inconformado, o Ministério Público - Procurador da República junto do Círculo Judicial de Alcobaça - interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 450 a 462, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição):

1 - Nos presentes autos o arguido foi condenado, por acórdão de 14/5/2009, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos e 7 meses de prisão.

2 - Em tal pena foram englobadas penas parcelares, todas de prisão, aplicadas no âmbito dos processos:

- 1552/05.4PBAVR, do 2º Juízo Criminal de Aveiro (factos ocorridos entre 19/5/2005 e 14/9/2005), por acórdão transitado em 22/2/2007 (cfr. fls 2 do acórdão, nomeadamente);

- 1800/06.3TAAVR, do 1º juízo Criminal de Aveiro (factos ocorridos em 29/7/2006), por sentença transitada em 15/10/2007 (cfr. fls. 1 do acórdão, nomeadamente);

- 328/06.6GTLRA, do Tribunal da comarca da Nazaré (os presentes autos) - factos ocorridos em 30/6/2006 -, por sentença transitada em 23/5/2008 (cfr. fls. 1 do acórdão, nomeadamente).

3 - Como resulta do teor do acórdão, o tribunal entendeu que haveria concurso, para efeito de cúmulo jurídico das respectivas penas, entre os crimes apreciados no âmbito dos presentes autos e no âmbito dos dois outros processos citados, já que todos tiveram lugar antes do trânsito, primeiramente ocorrido (em 22/2/2007), das diversas decisões indicadas.

4 - Com o sistema de cúmulo jurídico visou-se evitar acumulação material de penas, aplicando-se uma pena única (ou conjunta), ponderando todo o percurso criminoso do arguido possível (o que respeita aos crimes em concurso, para efeito do cúmulo jurídico das penas), bem como a respectiva personalidade.

5 - Marco a relevar para a determinação da possibilidade de formação de cúmulo jurídico de penas é o do "trânsito em julgado da condenação pelo primeiro crime" potencialmente em concurso.

6 - Aliás, é, também, esse o marco reiteradamente evidenciado pelo STJ.

7 - Não poderá, assim, haver cúmulo entre penas relativas a crimes praticados antes após a referida primeira condenação transitada.

8 - A partir dela existirá, sim, sucessão de crimes e de penas, estas, eventualmente, a cumular também entre si.

9 - No caso, o tribunal devia ter levado em conta que do crc do arguido consta condenação, transitada - de 19/5/2006, no âmbito do processo 1466/05.8TAAVR -, do mesmo, na pena de 6 meses de prisão, já cumprida,

10 - A qual impedirá a inclusão, no cúmulo, das penas correspondentes aos crimes apreciados no processo 1552/05.4PBAVR (por factos anteriores àquela condenação, ao contrário dos respeitantes aos dois outros processos).

11 - A posição do tribunal traduziu-se na efectivação de um cúmulo entre penas aplicadas em três processos, quando algumas delas - as aplicadas no processo 1552/05.4PBAVR - respeitam a crimes que não estão em concurso com os apreciados nos outros dois processos (estes em concurso entre si, já que cometidos após a primeira decisão transitada, mas antes da segunda decisão transitada - a ocorrida, em 15/10/2007, no processo 1800/06.3TAAVR).

12 - As penas aplicadas no âmbito do processo 1552/05.4PBAVR deverão ser cumuladas com a aplicada no âmbito do processo 1466/05.8TAAVR, a confirmar-se o teor do seu crc.

13 - Nos presentes autos deverão ser cumuladas, ainda, as penas nele aplicadas e as aplicadas no processo 1800/06.3TAAVR.

14 - A perfilhar-se o entendimento do M. Público, poderia argumentar-se que não caberia na competência do tribunal colectivo a aplicação, ao arguido, da pena conjunta relativa ao cúmulo das penas parcelares - de 3 meses, 1 mês e 11 meses de prisão - aplicadas nos presentes autos e no processo 1800/06.3TAAVR.

15 - Na verdade, não sendo aplicável, ao arguido, pena superior a 5 anos de prisão, caberia, em princípio, ao tribunal singular a realização do cúmulo jurídico das citadas penas parcelares (arte. 77°.2 do C. Penal e 47T.1 e 14°.2 al. b) do CPP).

16 - De igual modo, e não havendo concurso entre os crimes apreciados nos processos identificados em 13 e os apreciados nos processos 1466/05.8TAAVR e 1552/05.4PBAVR, ambos da comarca de Aveiro, poderia, também, argumentar-se que o cúmulo a efectuar entre as penas destes últimos deveria ter lugar no âmbito do processo 1552/05.4PBAVR (o da última condenação, das duas em concurso), tendo em conta o disposto no art. 471°.2 do CPP.

17 - Porém, "... a competência do colectivo ... é fixada precisamente naquele momento processual ["convocação" do tribunal para a fixação do cúmulo, face à pena potencialmente aplicável] mantendo-se estabilizada até à decisão final", e

18 - "O tribunal [que] pode o mais pode o menos e, por isso, v.g., se o tribunal colectivo podia aplicar pena de prisão superior a cinco anos pode também aplicar pena inferior".

19 - A questão da eventual incompetência territorial do tribunal a quo para o conhecimento do concurso entre os crimes apreciados nos processos 1466/05.8TAAVR e 1552/05.4PBAVR, ambos da comarca de Aveiro, no âmbito dos presentes autos (que não estão em concurso com os restantes) é de afastar, já que ficou sanada com a realização da audiência (arts. 471°.2 e 32°.2 al. b) do CPP).

20 - O Tribunal da Nazaré, ao realizar o cúmulo ora impugnado, englobando, nele, as penas aplicadas, no âmbito do processo 1552/05.4PBAVR, pelo 2° Juízo Criminal de Aveiro, "assumiu" a competência deste, como tribunal da última condenação, para o cúmulo de tais penas com a do processo 1466/05.8TAAVR.

21 - Assim, o tribunal a quo deverá (caso sejam confirmados os dados do crc do arguido relativos ao processo 1466/05.8TAAVR, com base em certidão a solicitar ao tribunal respectivo) efectuar não um só cúmulo - entre as penas aplicadas nos três processos que relevou - mas dois cúmulos "sucessivos": um entre as penas aplicadas nos processos 1552/05.4PBAVR e 1466/05.8TAAVR e outro entre as penas dos presentes autos e do processo 1800/06.3TAAVR.

22 - Nesse caso, o arguido deverá cumprir, primeiro, a pena a que venha a ser sujeito no cúmulo a efectuar entre as penas aplicadas no processo 1552/05.4PBAVR e no processo 1466/05.8TAAVR (descontada dos seis meses de prisão já cumpridos no âmbito do segundo), cumprindo, posteriormente, a que, em cúmulo, lhe vier a ser fixada com base nas penas parcelares respeitantes aos presentes autos e ao processo 1800/06.3TAAVR.

23 - Ao formar apenas um cúmulo jurídico, nos termos referidos em 1 e 2, desconsiderando a condenação referida em 9, o tribunal violou o disposto nos arts. 77° n° 1 e 78° n° 1 do C. Penal.

24 - Em consequência, deverá ser revogado o acórdão objecto de recurso, determinando-se a realização de nova audiência para efectivação dos dois cúmulos jurídicos referidos em 21 (salvo não se confirmando, com base na certidão a solicitar ao processo 1466/05.8TAAVR, os dados que o próprio tribunal deu como assentes relativamente a este último processo).

Notificado, a fls. 463, o arguido não apresentou resposta.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 467.

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista dos autos e a fls. 476 apôs “visto”.

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância do Mº Pº relativamente à não consideração pelo Tribunal da condenação constante do processo n.º 1466/05.8TAAVR, defendendo haver lugar a dois cúmulos jurídicos, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Questões a decidir

No presente recurso o Ministério Público pugna pela revogação do acórdão recorrido por violação dos artigos 77º, n.º 1 e 78º, n.º 1, do Código Penal e reformulação do cúmulo jurídico realizado pelo Colectivo, sendo que no fulcro o que pretende é que sejam realizados dois cúmulos sucessivos, englobando o primeiro as penas dos processos n.º 1552/05.4PBAVR e n.º 1466/05.8TAAVR e um outro com as penas destes autos e do processo n.º 1800/06.3TAAVR, como decorre das conclusões 12.ª, 13.ª, 21.ª, 23.ª e 24.ª.

Oficiosamente, porém, colocar-se-ão as questões de (in)admissibilidade de realização de cúmulo jurídico por arrastamento, conduzindo à revogação do acórdão em reapreciação, por ter realizado cúmulo nesses moldes, e, por outro lado, da nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, ao omitir por completo referência ao processo n.º 1466/05.8TAAVR, nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal, que conforme o n.º 2 do mesmo preceito, é de conhecimento oficioso.

Factos Provados

O acórdão recorrido assentou na seguinte matéria de facto:

a) nos presentes autos (PCTS n.° 328/06.6 GTLRA) - fls. 216 a 232 -, por sentença de 23/04/2008, transitada em 23/05/08, foi julgado e condenado, por factos praticados em 30 de Julho de 2006:

a) como autor material singular, e na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal p. e p. pelo art.° 3º, n°s 1 e 2, do DL n° 02/98, de 03/01, na pena de 3 três) meses de prisão

b) como autor material singular, e na forma consumada, de um crime de uso de documento de identificação alheio, p. e p.no art.°. 261° do Cód. Penal, na pena de 1 (um) mês de prisão

c) em cúmulo, nos termos do art.° 77° do Cód. Penal, na pena única de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de prisão

b) no PCTS n.° 1800/06.3 TAAVR do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - fls. 250 a 260 -, por sentença de 24/09/2007, devidamente transitada em 15/10/2007, foi julgado e condenado, por factos praticados em 29/07/2006:

a) como autor material singular, e na forma consumada, de um crime de evasão, p. e p. pelo art.° 352°, n° 1, do Cód. Penal, na pena de 11 (onze) meses de prisão

c) no PCTC n° 1552/05.4 PBAVR do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - fis. 284 a 319 -, por Acórdão de 26/07/2006, transitado em julgado em 22/02/2007, foi julgado e condenado, por factos praticados de 19 a 21 de Maio de 2005, 13, 14, 17, 23 e 24 de Junho de 2005, e 2, 5, 11, 12 e 14 de Setembro de 2005:

a) como autor material singular, e na forma consumada, de 8 (oito) crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.s° 203°, n° 1 e 204°, n° 2, alín. e), ambos do Cód. Penal, nas penas, agravadas pela reincidência, de 3 (três) anos e 9 (nove) meses, 3 (três) anos e 3 (três) meses, 3 (três) anos e 3 (três) meses, 3 (três) anos e 5 (cinco) meses, 3 (três) anos e 7 (sete) meses, 3 (três) anos e 9 (nove) meses, 3 (três) anos e 6 (seis) meses e 4 (quatro) anos de prisão

b) como autor material singular, e na forma tentada, de 2 (dois) crimes de furto qualificado, p. e p. pelos art.s° 22°, 23°, n° 2, 73°, n° 1, alíneas a) e b), 203°, n° 1 e 204°, n° 2, alín. e), todos do Cód. Penal, nas penas, agravadas pela reincidência, de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão

c) como autor material singular, e na forma consumada, de 1 (um) crime de furto qualificado, p. e p. pelos art.s° 203°, n° 1 e 204°, n° 1, alín. f), ambos do Cód. Penal, na pena, agravada pela reincidência, de 2 (dois) anos de prisão

d) como autor material singular, e na forma consumada, de 4 (quatro) crimes de furto simples, p. e p. pelo art.° 203°, n° 1 do Cód. Penal, na pena, agravada pela reincidência, de 1 (um) ano, 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 8 (oito) meses de prisão.

e) como autor material singular, e na forma consumada, de 1 (um) crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, p. e p. pelo art.° 3º, n°s 1 e 2, do DL n° 02/98, de 03/01, na pena, agravada pela reincidência, de 9 (nove) meses de prisão.

f) em cúmulo, nos termos do art.° 77° do Cód. Penal, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

d) o arguido encontra-se a cumprir a pena única referenciada em c) desde 01/04/2007 e, procedendo-se ao desconto do tempo a que esteve sujeito a prisão preventiva - 8 meses e 18 dias -, a liquidação da pena foi determinada nos seguintes termos:

. o meio da pena ocorrerá em 14/07/2012 ;

. os 2/3 da pena (correspondente a 8 anos) ocorrerão em 14/07/2014 ;

. os 5/6 da pena (correspondente a 10 anos), ocorrerão em 14/07/2016 ;

. o termo da pena ocorrerá em 14/07/2018;

e) no âmbito dos presentes autos - processo identificado em a) – foi dado como provado que:

■ o arguido, no Estabelecimento Prisional onde se encontra, exerce funções de chefe de sector de material de palha, auferindo o valor diário de € 4.29 ;

■ quando o arguido praticou os factos referidos de 1 a 4 encontrava-se dependente do consumo de heroína ;

■ Actualmente, o arguido encontra-se sob tratamento de desintoxicação de produtos estupefacientes;

f) no âmbito do douto Acórdão referenciado em c) foi dado como provado que:

> na altura dos factos o arguido era toxicodependente, e não exercia qualquer actividade;

> tem três irmãs, autónomas e independentes, que residem em Aveiro, que não lhe prestam apoio;

> concluiu o 9º ano de escolaridade;

g) para além das condenações supra mencionadas, do CRC do arguido junto aos autos consta ainda o seguinte:

- Por sentença de 21/11/1989, reportada a factos praticados em 28/06/1988, da 2ª Secção do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Aveiro - Processo Comum n° 53/89 -, foi condenado pela prática dos crimes de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 296° e 297°, n°s 1 e 2, alín. c), ambos do Cód. Penal, e de falsificação, p. e p. nos artigos 228°, n° 1, alín. a) e 229°, n° 3, ambos do Cód. Penal, na pena de 10 meses de prisão e 20 dias de multa à taxa diária de 300$00 ou, em alternativa, 13 dias de prisão ;

- Por despacho de 19/02/1992 foi declarado extinto o procedimento criminal, por amnistia, no que concerne ao crime de furto;

- Por sentença de 02/03/1993, referente a factos praticados em 09/07/1991, da 1ª Secção do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 737/92 -, foi condenado pela prática do crime de condução sem carta, p. e p. no art. 46°, n° 1, do Cód. da Estrada, na pena de 45 dias de multa, à taxa diária de 700$00 ou, em alternativa, 30 dias de prisão;

- Por Acórdão de 20/02/1995, reportado a factos praticados em 29/08/1994, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTC n° 1324/94 -, foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 296° e 297°, n°s 1 e 2, alín. c), ambos do Cód. Penal, na pena de 20 meses de prisão;

- Por sentença de 27/10/1995, referente a factos praticados em 07/07/1994, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 213/95 -, foi condenado pela prática do crime de evasão, p. e p. no art. 392° do Cód. Penal, na pena de 4 meses de prisão;

- Por despacho de 05/04/2006, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido;

- Por Acórdão de 12/10/1998, reportado a factos praticados em 07/08/1997, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTC n° 175/98 -, foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 203° e 204°, n° 2, alín. e), ambos do Cód. Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão;

- Por Acórdão de 12/10/1998, reportado a factos praticados em 1997, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTC n° 159/98 -, foi condenado pela prática de 5 crimes de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 203° e 204°, n°s 1, alín. b) e 2, alín. e), ambos do Cód. Penal, 1 crime de furto simples, p. e p. no art.° 203°, n° 1, do Cód. Penal, e pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p.e p. no art.° 275°, n° 2, do mesmo diploma, nas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão, por cada um de três crimes de furto qualificado, 13 meses de prisão, por casa um de dois crimes de furto qualificado, 10 meses de prisão pela prática do crime de furto simples, e 8 meses de prisão pela prática do crime de detenção de arma proibida, tendo sido determinada a pena única em 5 anos e 6 meses de prisão ;

- Por Acórdão de 22/03/1999, foi efectuado cúmulo jurídico com a pena aplicada no âmbito do PCTC n° 175/98, tendo sido determinada a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão;

- Por Acórdão de 21/02/2000 (transitado em 08/03/2000), reportado a factos praticados em 22/08/1997, da 1ª Secção do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Ílhavo - PCTC n° 162/99 -, foi condenado pela prática de 1 crime de furto qualificado, p. e p. nos art°s. 203° e 204°, n° 1, alín. e), do Cód. Penal, e 1 crime de falsificação de documento, p. e p. no art.° 256°, n° 1, alín. a) e n° 3, do mesmo diploma, nas penas parcelares de 5 meses e 10 meses de prisão; em cúmulo, com as penas parcelares aplicadas nos PCTC n° 159/98 e 175/99 (supra mencionadas), na pena única de 7 anos e 6 meses de prisão, à qual foi declarada perdoado 1/6 (15 meses), nos termos do art.° 1º, n° 1, da Lei n° 29/99, de 12/05;

- Por despacho de 06/02/2004, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido;

- Por sentença de 18/03/2005 (transitada em 11/04/2005), reportada a factos praticados em 18/02/2004, do 3º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n.º 115/04.6 GCAVR -, foi condenado pela prática do crime de furto simples, p. e p. no art. 203°, n° l, do Cód. Penal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 2 anos;

- Por despacho de 09/01/2007, nos termos do disposto no art.° 56°, n° 2, do Cód. Penal, foi revogada a suspensão da execução da pena, e determinado o cumprimento dos 7 meses de prisão;

- Por sentença de 18/11/2005 (transitada em 05/12/2005), reportada a factos praticados em 20/02/2005) do 2º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 289/05.9 PBAVR -, foi condenado pela prática do crime de furto simples, p. e p. no art. 203°, n°l, do Cód. Penal, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo prazo de 2 anos;

- Por despacho de 25/01/2008, nos termos do disposto no art.° 57°, n° 2, do Cód. Penal, foi declarada extinta a pena de prisão em que o arguido foi condenado, atingidas que foram, minimamente, as finalidades que serviram de base à suspensão;

- Por sentença de 04/05/2006 (transitada em 19/05/2006), reportada a factos praticados em 19/06/2005, do 2° Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 1466/05.8 TAAVR -, foi condenado pela prática do crime de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. nos art°s. 204°, 22° e 23°, todos do Cód. Penal, na pena de 6 meses de prisão;

- Por despacho de 19/12/2006, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido;

- Por sentença de 05/05/2006 (transitada em 22/05/2006), reportada a factos praticados em Novembro de 2004, do 2° Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial de Aveiro - PCTS n° 2208/04.0PEAVR -, foi condenado pela prática de 1 crime de apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada, p. e p. no art.°. 209° do Cód. Penal, e 1 crime de condução sem habilitação legal, p. e p. no art.°. 3° do DL n° 03/98, de 03/01, nas penas parcelares de 4 meses de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 meses de prisão;

- Por despacho de 18/04/2007, foi declarada extinta, pelo cumprimento, a pena aplicada ao arguido.

Apreciando.

A condenação no presente processo é a última de uma série de condenações impostas ao arguido pela prática de vários crimes ao longo de mais de 18 anos.

A “génese” do presente cúmulo está na promoção do Mº Pº de 14-03-2009, de fls. 402, deferida pelo Exmo. Juiz, no despacho de fls. 404/5, no sentido de realizar cúmulo jurídico das penas impostas no presente processo e nos processos n.º 1800/06.3TAAVR e 1552/05.4PBAVR, tendo a decisão cumulatória abrangido, como referido, as penas aplicadas nestes três processos.

Em causa está a realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso.

O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando posteriormente à condenação no processo de que se trata, o da última condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.

Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Sobre o

conhecimento superveniente do concurso

, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78.º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

A nova redacção do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria na redacção anterior, veio prescrever que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente de novo crime, que se integre no concurso, não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.

Neste sentido pronunciava-se já alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, processo n.º 28/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 (o cúmulo final deve abranger as penas extintas, total ou parcialmente, por perdão) e de 30-05-2001, processo n.º 2839/00, com dois votos de vencido, in CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211 (o cúmulo final a efectuar deve abranger também as penas que devem entrar no concurso, mesmo que extintas, total ou parcialmente, pelo cumprimento).

Em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 08-07-1998, processo n.º 554/98-3ª, com dois votos de vencido, in CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (as penas já extintas pelo cumprimento não devem ser consideradas para efeito de cúmulo jurídico a que haja de proceder-se); de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 31-05-2000, processo n.º 157/00-3ª, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 207 (seguindo de perto o acórdão de 08-07-98 antes citado, mas tendo em vista apenas a questão de saber qual o tribunal competente para efectuar o cúmulo); de 09-02-2005, processo n.º 51/05-3ª, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª.

Neste sentido se pronunciava, à luz da lei então em vigor, Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 1993, § 426, págs. 293/4, afirmando ser necessário que a pena proferida na condenação anterior se não encontre ainda cumprida, prescrita ou extinta: só uma pena que ainda se não encontre, por qualquer forma, extinta pode ser integrada no objecto do processo posterior e servir para a formação da pena conjunta.

O acórdão recorrido justificou a opção da decisão cumulatória assumida, ao efectuar o enquadramento jurídico dos factos, nos seguintes termos:

«A totalidade dos crimes cometidos pelo arguido, identificados sob as alíneas a) a c), encontram-se numa relação de concurso nos termos do art° 77°, n° 1, do Cód. Penal. Efectivamente, os factos praticados e correspondentes a tais processos foram praticados por aquele em datas anteriores à data do trânsito em julgado das mesmas condenações proferidas em tais processos, pelo que, ab initio, haveria que aplicar ao arguido uma única pena, em que se englobem tais penas parcelares resultantes dessas anteriores condenações. Ou seja, impor-se-ia a realização de cúmulo jurídico dessas mesmas penas.

Estatui o normativo referenciado que “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”, sendo estas as regras a aplicar no caso de

conhecimento superveniente do concurso

- cf., o art° 78°, n.° 1 do mesmo diploma. Efectivamente, acrescenta este normativo que “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E, tal juízo é igualmente aplicável no caso de reformulação do cúmulo de penas. Com efeito, neste caso as penas “readquirem a sua autonomia (....), por ter sobrevindo conhecimento de novas infracções a cumular, pelo que se torna necessário fazer novo uso da norma do art. 77°, n.° 1, do Código Penal: determinar uma nova pena única em que são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”».

Encarando a questão na óptica - restritiva e parcial, e mesmo ilegal, como se demonstrará - do acórdão recorrido, dúvidas não há de que os crimes julgados nos três processos integrantes da operação do cúmulo realizado se encontrariam em relação de concurso real e efectivo, pois que tendo os factos do processo n.º 1552/05.4TAAVR sido praticados no ano de 2005 (entre 19 de Maio e 24 de Setembro), veio o arguido a cometer os factos julgados nos processos n.º 1800/06.3TAAVR e 328/06.6GTLRA (os presentes autos), em 29 e 30 de Julho de 2006, ou seja,

antes

de ter (sem que anteriormente tenha) sido julgado e condenado por sentença passada em julgado por aqueles primeiros factos, pois que a decisão condenatória pelos crimes de 2005 em 1ª instância teve lugar em 26-07-2006, vindo a transitar somente em 22-02-2007.

Esta análise estaria correcta se o arguido em 19 de Junho de 2005 não tivesse cometido outro crime, pelo qual fora julgado e condenado com sentença transitada em 19-05-2006, ou seja, antes da prática dos crimes dos dois últimos processos.

O problema que se coloca é o de saber se a perspectiva adoptada no processo e sequente opção do Colectivo, que conduziu à realização do cúmulo jurídico e do acórdão recorrido, nos termos em que o foi, se mostra ou não acertada, adiantando-se desde já, que a resposta é negativa, pela circunstância de se ter operado um cúmulo por arrastamento, para além de ter incorrido em omissão de pronúncia sobre a consideração ou não de concurso entre crimes julgados noutros processos, desde logo no processo n.º 1466/05.8TAAVR.

O acórdão recorrido, tal como reclama o Mº Pº, não considerou na