Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo com o n.º 58/04.3JAAVR do Tribunal Judicial da Comarca de Oliveira do Bairro, foi submetido a julgamento, para além de outro, o arguido AA, solteiro, metalúrgico, nascido a 15 de Janeiro de 1976, natural da freguesia de ..... Porto, filho de BB e de CC, com residência no Bairro do Cerco do Porto, Bloco n.º ....., Ent. ...., Casa ...., Porto, encontrando-se actualmente, em cumprimento de pena, no Estabelecimento Prisional do Porto.

Por acórdão de 18-10-2007, foi o arguido condenado pela prática de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210º, nº 1, do Código Penal, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão.

Posteriormente, por acórdão do Colectivo da Comarca, integrante do Círculo Judicial de Anadia, de 10 de Abril de 2008, foi realizado cúmulo jurídico com as penas aplicadas em outros três processos, sendo deliberado, por maioria, condenar o arguido na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão, com voto de vencido, expressando a posição de que deveria a pena ser fixada em 4 anos e 6 meses de prisão e tendo em conta o tempo de prisão já sofrido pelo arguido, aproveitaria a alteração legislativa do Código Penal para suspender a pena.

Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 1006 a 1016, que remata com as seguintes CONCLUSÕES

I - Vem o presente recurso interposto do despacho de fls ... dos autos, que condenou o arguido em cúmulo jurídico, a uma pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

II - Ao decidir como decidiu, aplicando ao arguido a pena que aplicou, o tribunal a quo não observou os princípios plasmados nos artigos 77°, 78° e 79° n° 1 do Código Penal.

Isto é, não teve em linha de conta que a formulação do cúmulo jurídico de penas não se reconduz "a meras operações aritméticas, impondo-se a consideração, em conjunto, dos factos e da personalidade do arguido",

Isto significa que o apuro da operação de cúmulo jurídico só se assegura e atinge com a ponderação e valorização fundamentadas do que, em geral, propiciem os factos que estejam em apreço e a personalidade de quem os praticou.

O tribunal a quo deveria ter-se servido de todos os instrumentos que a lei fornece e que se destinam a auxiliar o tribunal julgador no conhecimento, tanto quanto possível, aprofundado da personalidade do agente.

Como seja o disposto no artigo 370°, n° 1 e n° 2 do Código de Processo Penal. O que, no caso em apreço, não aconteceu.

Temos então que concluir que não é possível avalizar devidamente uma decisão de cúmulo jurídico, mesmo que dúvidas não hajam quanto aos cálculos feitos e ao acerto das regras utilizadas, sem que se definida, como complemento daqueles cálculos e regras, a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, vertente decisiva para a determinação concreta da pena (conjunta) a aplicar.

Pelo que, tal e tanto implica a anulação da decisão ora recorrida, devendo ordenar-se a realização da audiência para reformulação de cúmulo jurídico das penas, com observância das disposições insítas nos artigos 471.° e 472.° do Código de Processo Penal e artigos 77.°, 78.° e 79.° do Código Penal, ex vi dos artigos 40.°, n. ° 1, 2 e 3 e 71.°, n. ° 1, 2 e 3 daquele mesmo diploma normativo, que foram violados.

III- Ao decidir como decidiu, o tribunal "a quo", aplicando ao recorrente a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão, atentas as circunstâncias já descritas, não valorou como deveria ter valorado as atenuantes derivadas do que vertido vai, aplicando uma pena que se mostra mais do que excessiva, pelo que violou os normativos do artigo 40.°, n. °1, 2, e 3 e 71.°, n. ° 1, 2, e 3, todos do Código Penal Português.

IV - Mostra-se assim, ferido de nulidade o douto acórdão ora recorrido por falta de fundamentação no que diz respeito à análise da personalidade do recorrente.

V - Atento o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido, a ausência de antecedentes criminais anteriores, a idade do arguido à data da prática dos factos, a ausência de consequências físicas para os ofendidos derivadas dos factos praticados pelos mesmo.

Atento o facto de o arguido, ora recorrente, estar bem integrado familiarmente, ter um bom percurso no Estabelecimento Prisional onde se encontra em reclusão.

Atento o facto do tempo de prisão já cumprido pelo mesmo, considera-se que ao mesmo nunca deveria ser aplicada pena superior a 5 (cinco) anos de prisão, pena essa que, atenta as razões supracitadas e as mais recentes alterações do Código Penal, deveria ser suspensa na sua execução.

VI - Acresce ainda que, o arguido, ora recorrente, considera que não deveria ter sido englobado, no acórdão do cúmulo jurídico elaborado, a pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos, aplicada no Proc. n.º 819/03.0 PAOVR, do 1.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Ovar. E considera isto porque, por despacho datado de 23/04/2008, foi julgada extinta a pena de prisão aplicada ao arguido ora recorrente, no processo n.º 819/03.0 PAOVR, nos termos do disposto no artigo 57.°, n.º 1 do Código Penal, e uma vez que decorreram os prazos de suspensão, sem que existissem quaisquer razões para a revogação da suspensão decretada.

Para prova do aqui supradito junta-se cópia do mesmo referido despacho, como Doc. n.º 1.

No provimento do recurso, pede que o acórdão do cúmulo jurídico seja anulado, ordenando-se a repetição do julgamento, com a realização das diligências devidas.

Ou aplicar ao arguido medida de prisão não superior a cinco anos, pena essa que, atenta as razões supracitadas e as mais recentes alterações do Código Penal, deveria ser suspensa na sua execução.

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 1065/1066, defendendo a manutenção do decidido.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, de fls. 1108 a 1113, exprimindo a opinião de que os indícios de recuperação, a idade ainda jovem do recorrente e todos os restantes elementos referidos devem servir para privilegiar o aspecto da necessária e desejada reinserção do condenado, reduzindo-se a pena única para quantitativo que revele um factor de compressão bem superior ao critério seguido no acórdão recorrido, propondo a pena de 4 anos e 6 meses que se mostra perfeitamente adequada às circunstâncias do caso e ainda capaz de permitir a reinserção do recorrente, defendendo que esta pena deverá ser efectiva, na medida em que os elementos dos autos dados como provados não são reveladores de circunstancialismo que justifique a requerida suspensão

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

Questões a decidir

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, são as seguintes as questões a tratar:

I - Nulidade do acórdão por falta de fundamentação no que respeita à análise da personalidade, com preterição do artigo 370º do CPP - conclusões II, III, IV;

II - Excessividade da pena aplicada – conclusão V;

III - Indevida inclusão da pena de 8 meses de prisão aplicada no PCC 819/03.0PAOVR - conclusão VI.

Factos Provados

O acórdão recorrido assentou na seguinte matéria fáctica:

1. - Ao arguido AA foram impostas as seguintes condenações:

1.1- Processo Comum Colectivo n.º 1009/02.5SMPRT da 3.ª Vara Criminal, 1.ª Secção, do Porto

Por acórdão de 26/10/2004, transitado em julgado (em 17/12/2004), foi condenado, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210°, nº 1, do Código Penal.,

na pena, especialmente atenuada, de 20 (vinte) meses de prisão, por cada um de tais dois crimes;

e, em cúmulo jurídico destas duas penas, na pena única de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de prisão, suspensa na sua execução por 03 (três) anos, com regime de prova;

Data dos factos: 28 de Outubro de 2002 e 16 de Novembro de 2002 (cfr. certidão de fls. 371 a 375 v.º e CRC de fls. 367 e segs.).

1.2 - Processo Comum Colectivo n.º 819/03.0PAOVR do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Ovar

Por acórdão de 01/03/2006 (transitado em 20/03/2006) foi condenado:

pela prática, em co-autoria material e na forma tentada, de um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 210.°, nº 1, e 22.°, do Código Penal, na pena de 08 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 02 (dois) anos;

Data dos factos: 13 de Novembro de 2003 (cfr. certidão de fls. 588 a 600 e CRC aludido).

1.3 - Processo Comum Colectivo n.º 328/03.8]AAVR do 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Ílhavo

Por acórdão de 13/06/2005 (transitado em 13/07/2005) foi condenado:

pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.°, n.º 1, do Código Penal,

na pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de prisão, não suspensa na sua execução;

Data dos factos: 30 de Dezembro de 2003 (cfr. certidão de fls. 434 e segs. e CRC .aludido).

1.4 - Nos presentes autos (Processo Comum Colectivo n.º 58/04.3JAAVR) do Tribunal Judicial de Oliveira do Bairro

Por acórdão de 18/10/2007, também transitado em julgado, foi condenado, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo simples, p. e p. pelo art.º 210.°, n.º 1, do Código Penal, na pena aludida de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de prisão, cuja execução não ficou suspensa;

Data dos factos: 17 de Fevereiro de 2004 (cfr. acórdão condenatório de fls. 291 a 309).

2. - O arguido AA é solteiro e tem agora 32 anos de idade.

3. - Ao tempo dos factos por que foi condenado no âmbito dos presentes autos encontrava-se desempregado.

4. - Tem um f1lho menor, que se encontra com a sua companheira.

5. - De habilitações literárias, tem o 8.° ano de escolaridade.

6. - Confessou parcialmente os factos por que foi condenado nos presentes autos.

7. - Encontra-se em reclusão, em cumprimento de pena, com frequência no respectivo E. P. de um curso profissional.

8. - Ao tempo dos factos por que foi condenado no âmbito dos presentes autos era consumidor de estupefacientes, tendo efectuado tratamento respectivo no E. P.

9. - Do seu CRC não constam outras condenações.

Apreciando.

Começar-se-á por afirmar que no caso presente configura-se a real necessidade de efectuar cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido nos quatro processos abrangidos, uma vez que todos os crimes por que foi condenado estão em concurso real, efectivo.

Para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena exige-se desde logo que as várias infracções tenham todas elas sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas.

O recorrente cometeu todos os crimes sem que entretanto tivesse sido julgado por qualquer deles, pois sendo condenado pela primeira vez em 26-10-2004, cessara a actividade delituosa em 17 de Fevereiro desse ano.

Estamos perante quatro crimes de roubo consumado e um tentado, cometidos no período compreendido entre 28 de Outubro de 2002 e 17 de Fevereiro de 2004, sendo que a primeira condenação ocorreu em 26 de Outubro de 2004, tendo transitado em julgado em 17 de Dezembro de 2004, o que significa que

a primeira condenação transitada em julgado teve lugar em data posterior à última das condutas por que foi condenado

, mais exactamente mais de oito meses transcorridos sobre a prática dos últimos factos, ou seja, todas as condutas tiveram lugar sem que entretanto o arguido tivesse tido contacto com o sistema judicial e sofrido qualquer solene advertência através de condenação, que determinasse a abertura de um novo ciclo de actividade a determinar uma outra apreciação global.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77º, nº 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do nº 2 a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

Sobre o

conhecimento superveniente do concurso

, dispunha o artigo 78º, nº 1, do mesmo Código, na redacção anterior que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.

Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 de Setembro, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.

E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.

Antes de avançarmos, convirá ter em conta ao nível da matéria de facto um aspecto que não foi abordado na decisão recorrida e no recurso e um outro que se prende com facto posterior à decisão e invocado no recurso.

1º Ponto

Em primeiro lugar, há que ter em atenção o tempo de prisão sofrida pelo recorrente até agora, matéria não abordada nem incluída na decisão recorrida, o que constituirá uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, consistindo no vício decisório previsto no artigo 410º, nº 2, alínea a), do CPP, mas que no caso não reverterá em decisão de reenvio, pois que os autos fornecem os elementos necessários e suficientes para a plena integração da questão, emergindo todos eles de documentos autênticos (certidões) constantes dos autos – o ponto é crucial atenta a redacção conferida ao artigo 80º, nº 1, do Código Penal pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, em conexão com o desconto já expresso no artigo 78º, nº 1, do mesmo Código.

Analisados os autos, temos no que respeita a cumprimento de pena de prisão pelo arguido à ordem dos processos cujas penas foram englobadas no cúmulo ora em equação, o seguinte quadro:

1 - O arguido foi detido em 20-10-2004, permanecendo em prisão preventiva à ordem do processo comum colectivo nº 1138/03.8GAPRD do 1º Juízo Criminal de Paredes até 21-10-2005 - fls. 508, 1021 e 1057.

2 - Em 21-10-2005, foi desligado de tal processo e ligado ao processo comum colectivo nº 328/03.8JAAVR do 2º Juízo do Tribunal da Comarca de Ílhavo - fls. 391, 416, 447, 508 e 1021.

3 - Entre 21-10-2005 e 21-04-2008 cumpriu a pena de 2 anos e 6 meses de prisão imposta no processo citado.

4 - Em 21-04-2008 foi desligado do processo comum colectivo nº 328/03.8JAAVR do 2º Juízo do Tribunal da Comarca de Ílhavo e ligado à ordem do presente processo, ou seja, processo comum colectivo nº 58/04 – fls. 978 e 979.

5 - No aludido processo comum colectivo nº 1138/03.8GAPRD do 1º Juízo Criminal de Paredes foi o arguido condenado por acórdão de 21-10-2005, por crime de roubo, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, sendo que por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 13-09-2006, transitado em julgado em 06-10-2006, foi revogada aquela decisão, sendo o arguido absolvido - certidão de fls. 508 a 541, repetida de fls. 1021 a 1055.

2º Ponto

No processo comum colectivo nº 819/03.0PAOVR, cuja pena foi incluída no cúmulo, por despacho de 23-04-2008, foi julgada extinta a pena de 8 meses de prisão suspensa na sua execução, nos termos do artigo 57º, nº 1, do Código Penal - certidão de fls. 1019.

Sendo estes os factos a ter em conta na apreciação global das questões colocadas, avancemos para as questões colocadas no recurso.

1ª Questão - Nulidade do acórdão

No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso - Figueiredo Dias, em Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 420, pág. 291), cuja inobservância determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP.

Como se extrai do acórdão do STJ, de 20-02-2008, processo nº 4733/07-3ª, a fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração, em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do C. Penal; em idêntico sentido, o acórdão de 09-04-2008, processo nº 1125/08-5ª.

Invoca o recorrente a nulidade do acórdão recorrido por não ter, em sua óptica, fundamentado, como devia, as referências à sua personalidade.

Como resulta de forma clara do preceituado legal, há que apreciar em conjunto os factos e a personalidade do agente.

O acórdão recorrido, não sendo neste aspecto abundante em referências, cumpriu os mínimos, pois como se vê da facticidade assente inseriu nos pontos de factos provados 2 a 9 o apurado relativamente à personalidade do recorrente, permitindo uma sua caracterização.

O acórdão não se limitou, pois, a enunciar as condenações, os tipos de crime, as penas aplicadas, as datas de comissão dos ilícitos e das decisões e dos trânsitos, não deixando, para além da fixação daqueles elementos, de consignar ainda, ao tratar do enquadramento jurídico e medida da pena, que “são modestas as condições económicas e sociais deste arguido, tal como o é o seu nível cultural” (…) “a personalidade manifestada por tal arguido nos factos e no seu grau de culpa, a sua maturidade demonstrada na execução dos crimes e a sua desinibição, apesar da sua idade ainda jovem”; “as fortes exigências (…) de prevenção especial, ante a personalidade manifestada pelo arguido, surpreendendo-se já alguma tendência para este tipo grave de criminalidade” (…), deixando expresso, a final, ter ponderado “as condições pessoais e familiares deste arguido”.

Como resulta do artigo 472º, nº 1, do CPP, o tribunal ao designar dia para audiência ordena oficiosamente ou a requerimento as diligências que se lhe afigurem necessárias para a decisão, decorrendo do artigo 370º do CPP que o tribunal pode, quando o considerar necessário à correcta determinação da sanção, solicitar a elaboração de relatório social.

Trata-se de uma faculdade que o tribunal entendeu não fazer accionar, e em boa verdade, face aos elementos constantes dos autos, não se fazia sentir tal necessidade.

Não há assim falta de fundamentação por carência de factos atinentes à caracterização da personalidade do arguido, não se configurando assim a nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a), CPP, por feridência do artigo 374º, nº 2, do mesmo diploma legal.

Pelo exposto, considerando estarem definidas, de forma suficiente, as características da personalidade do recorrente, conclui-se não se verificar qualquer nulidade, improcedendo a pretensão constante das conclusões II, III e IV.

2ª Questão - Da integração no cúmulo de pena de prisão suspensa na execução e declarada extinta.

Insurge-se o recorrente pelo facto de o acórdão recorrido ter englobado no cúmulo realizado a pena aplicada no PCC 819/03.0PAOVR – 8 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de dois anos.

A discordância do recorrente tem a ver não com o facto de se tratar de pena com execução suspensa (igualmente suspensa, com submissão a regime de prova, encontrava-se a execução da pena única aplicada no processo 1009/02.5SMPRT e quanto a esta nada disse), mas de a pena ter sido julgada extinta, nos termos do artigo 57º, nº 1, do Código Penal.

É manifesta a sem razão do recorrente neste ponto.

Desde logo há que ter em atenção que o acórdão recorrido data de

10 de Abril de 2008

e que o despacho proferido naquele processo a declarar a extinção da pena de prisão cuja execução fora suspensa data de

23 de Abril de 2008

.

A declaração de extinção é posterior ao acórdão, pelo que à data da prolação deste - momento temporal decisivo para saber se a pena anterior já está ou não extinta - aquela pena subsistia ainda.

Estamos assim perante problema inexistente à data da decisão em reapreciação.

Por outro lado, não se pode olvidar a nova redacção do artigo 78º, nº 1, do Código Penal, que diversamente do que ocorria dantes, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passou a abranger as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. (Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, 211; em sentido oposto, o acórdão de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, 194).

De qualquer modo, sempre se dirá que a suspensão da execução da prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação pela prática de qualquer deles.

Como se referiu, o recorrente não colocou qualquer questão a este respeito, sendo igualmente certo que a decisão recorrida limitou-se a efectuar o cúmulo, sem nada dizer relativamente ao ponto de estarem em causa duas penas suspensas – as impostas nos processos 1009/02.5SMPRT e 819/03.0PAOVR - e da susceptibilidade da sua integração na pena unitária aí fixada.

Não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso, que pressuponha a revogação de penas suspensas na sua execução aplicadas por decisões condenatórias transitadas em julgado.

Para uma corrente, defende-se que não é possível a anulação desta pena com o fim de a incluir no cúmulo a efectuar, atendendo a que a pena suspensa é uma pena de substituição, autónoma face à pena de prisão substituída, uma verdadeira pena e não uma forma de execução de uma pena de prisão, antes tendo a sua execução regulamentação autónoma - cfr. sustentado parecer formulado pelo Mº Pº neste Supremo Tribunal no processo decidido em 6-10-2005 e no qual veio a ser elaborado o acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2006 infra referido, podendo ver-se neste sentido os acórdãos do STJ de 02-06-2004, na CJSTJ2004, tomo 2, pág. 217; de 06-10-2004, processo 2012/04; de 20-04-2005, processo 4742/04; da Relação do Porto de 12-02-1986, CJ1986, tomo1, 204 e na doutrina, Nuno Brandão, em comentário ao acórdão do STJ de 03-07-2003, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2005, nº 1, págs.117 a 153.

A posição predominante é no sentido da inclusão da pena suspensa, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.

Figueiredo Dias, Direito Penal Português – Parte Geral II - As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, §§ 409, 419 e 430, defende que quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso,«a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial»

Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, págs. 95/98, concorda com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa, defendendo não existir obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja suspensão foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão.

Na jurisprudência dos Tribunais Superiores a orientação dominante é no sentido da integração da pena suspensa no cúmulo, como se pode ver dos seguintes acórdãos do STJ: de 26-02-1986, BMJ 354, 345; de 02-07-1986, BMJ 359, 339; de 02-10-1986, BMJ 360, 340; de 19-11-1986, BMJ 361, 278; de 07-02-1990, CJ1990, T1, 30 e BMJ 394, 237; de 13-02-1991, BMJ 404, 178; de 03-07-1991, CJ1991, T4, 7; de 23-09-1992, BMJ 419, 439; de 07-01-1993, CJSTJ 1993, T1, 162; de 24-02-1993, BMJ 424, 410; de 17-01-1994, BMJ 433, 257; de 11-01-1995, CJSTJ 1995, T1, 176; de 14-11-1996, BMJ 461,186; de 05-02-1997, CJSTJ1997, T1, 209; de 12-03-1997, CJSTJ 1997, T1, 245 e BMJ 465, 319; de 07-05-1997, BMJ 467, 256; de 04-06-1997, BMJ 468, 79; de 11-06-1997, processo 65/97; de 04-06-1998, processo 333/98; de 24-03-1999, CJSTJ 1999, T1, 255; de 07-12-1999, BMJ 492, 183; de 17-03-1999, BMJ, 485, 121; de 13-02-2003, processo 4097/02-5ª; de 03-07-2003, processo 2153/03-5ª, in RPCC citada; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, T3, 222; de 04-03-2004, processo 3293/03-5ª; de 22-04-2004, CJSTJ 2004, T2, 172; de 02-12-2004, processo 4106/04; de 21-04-2005, processo 1303/05; de 27-04-2005, processo 897/05; de 05-05-2005, processo 661/05; de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5ª, CJSTJ 2006, T3, 226; de 29-11-2006, processo n.º 3106/06-3ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3ª; de 27-03-2008, processo n.º 411/08-5ª (Como vem sendo jurisprudência firme do STJ, a pena suspensa pode ser englobada num concurso de infracções com outras penas, suspensas ou efectivas, decidindo o tribunal do cúmulo, após apreciação em conjunto dos factos e da personalidade do agente, se a pena conjunta deve ou não ser suspensa. Pois só faz sentido colocar a questão da suspensão em relação à pena conjunta. Por isso, não será pelo facto de terem sido suspensas originariamente e de ainda não terem sido revogadas tais suspensões que essas penas serão excluídas do cúmulo) e das Relações, como Lisboa, de 24-06-1987, CJ1987, T3, 140, de 05-11-1997, BMJ 471, 447; Porto, de 15-03-1988, CJ1988, T2, 237; Coimbra, de 23-11-1994, CJ1994, T5, 62; Évora, de 12-12-1985, CJ1985, T5, 241 e do STJ de 6 de Outubro de 2005, sobre o qual incidiu a apreciação do Tribunal Constitucional, que no acórdão nº 3/2006, de 03-01-2006, in DR - II Série – de 07-02-2006, decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77º, 78º e 56º, nº 1, do C. Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.

Esclarece que se trata da “solução que, na perspectiva do legislador corresponde ao critério da culpa e às preocupações de prevenção em que se funda o sistema punitivo, cuja lógica obedece a dois vectores:

1-	No caso de conhecimento superveniente do concurso, tudo se deve passar como se passaria se o conhecimento tivesse sido contemporâneo;

2-	Mas a decisão sobre a suspensão da pena deve atender à situação do condenado no momento da última decisão e sempre reportada à pena única.

E a respeito do caso julgado, salienta-se que na lógica do sistema, tanto não viola o caso julgado a não manutenção, na pena única, de suspensão de penas parcelares, como a suspensão total da pena única, mesmo que nela confluam penas parcelares de prisão efectiva”.

Na concretização desta última proposição pode ver-se o acórdão deste Supremo Tribunal de 10-10-2001, in CJSTJ2001, tomo 3, p. 189, onde se decidiu: “Apesar de ter transitado em julgado o despacho que revogou a suspensão da execução de uma pena, é admissível suspender-se a execução da pena única resultante da reformulação de cúmulo jurídico em que aquela se integra”.

3ª Questão - Medida da pena única – redução?

O recorrente considera excessiva a medida aplicada, pugnando por que a mesma se fixe em 5 anos de prisão, que deverá ser suspensa na sua execução.

Como se lê em Figueiredo Dias, ob. cit., § 421, págs. 291/2, na busca da pena do concurso, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.

Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ2004, tomo II, pág.191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em con