Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. Pelo Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Santarém, em processo comum, foram submetidos a julgamento e condenados os arguidos devidamente identificados nos autos:

A, como autor de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 296 e 297, n. 1, alínea a) e 2 alínea b), na pena de 3 anos de prisão; como autor de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 306 ns. 1, 3 alínea a) e 5, conjugado com o artigo 297 ns. 1 alínea a) e 2 alínea b), na pena de 6 anos de prisão; e como autor de um crime de detenção e uso de arma proibida previsto e punido pelo artigo 260, com referência ao artigo 3 n. 1 alíneas b) e d) do Decreto-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril, na pena de 18 meses de prisão, a que se fez corresponder, em cúmulo jurídico, a pena de 8 anos de prisão (os artigos indicados e a indicar sem menção do diploma são do Código Penal - CP).

B, como autor de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 296 e 297 ns. 1 alínea a) e 2 alínea b), na pena de dois anos e seis meses de prisão; como autor de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 306 ns. 1, 3, alínea a) e 5, conjugado com o artigo 297 ns. 1 alínea a) e 2 alínea b), na pena de 5 anos; e como autor de um crime de detenção e uso de arma proibida previsto e punido pelo artigo 260, com referência ao artigo 3 n. 1 alíneas b) e d) do Decreto-Lei n. 207-A/75, na pena de 15 meses de prisão, a que se fez corresponder em cúmulo jurídico a pena única de 6 anos de prisão.

C, como autor de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 296 e 297 n. 1, alínea a), e 2 alínea b), na pena de 3 anos de prisão; como autor de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 306 ns. 1, 3, alínea a) e 5, conjugado com o artigo 297 ns. 1, alínea a) e 2, alínea b) na pena de 5 anos de prisão; como autor de um crime de detenção e uso de arma proibida previsto e punido pelo artigo 260, com referência ao artigo 3, n. 1, alínea b) e d) do Decreto-Lei n. 207-A/75, na pena de 15 meses de prisão, a que se faz corresponder a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

D, como cúmplice na prática de um crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 296 e 297 ns. 1 alínea a) e 2 alínea b) (por manifesto lapso omitiu-se a referência ao artigo 297) na pena de dois anos de prisão; e como cúmplice na prática de um crime de roubo previsto e punido pelo artigo 306 ns. 1, 3, alínea a) e 5, conjugado com o artigo 297, ns. 1 alínea a) e 2 alínea b), na pena de 4 anos de prisão, a que se fez corresponder em cúmulo jurídico a pena única de 5 anos de prisão.

Foram declaradas perdidas a favor do Estado as armas utilizadas pelos arguidos (artigo 107).

Ao abrigo do disposto no artigo 14, n. 1, da Lei n. 23/91, de 4 de Julho, declaram-se perdoados: ao arguido A, 16 meses de prisão; ao arguido B, 1 ano de prisão; ao arguido C, 13 meses de prisão e ao arguido D 1 ano de prisão.

Inconformado, o arguido D interpôs recurso dessa decisão, em cuja motivação formulou as seguintes conclusões:

1- De acordo com o estabelecido no artigo 27 n. 1 do Código Penal e enquadrando os factos constantes nos pontos a), c), e) e h) e parágrafo 3 de folha 13 chega-se à conclusão que se a conduta do arguido se destinava à prática de um crime previsto e punido pelo artigo 306, não poderia este ser condenado como cúmplice de um crime previsto e punido pelo artigo 297 (neste crime o arguido não auxiliou mas apenas teve conhecimento);

2- Tal punição integraria, por outro lado, uma forma não punível de um "acto de auxilio material a um acto material de auxilio material", pelo que neste aspecto o raciocínio do Tribunal "a quo" deveria ser idêntico ao utilizado quanto ao crime de detenção e uso de arma proibida, absolvendo-o.

3- Apesar desse entendimento entende o arguido que a sua actuação nem sequer é punível porquanto corresponde à prática de um acto preparatório não punível (artigo 21 do Código Penal). A actuação do arguido, no iter criminis, situa-se em fase preparatória, anterior à prática dos actos de execução do plano e do crime delineado uma vez que não se integra nas alíneas do n. 2 do artigo 22 do Código Penal.

4- Certo porém é que a conduta do arguido não foi essencial ou determinante para o crime, facto que vem turvar a natureza do "auxílio" prestado; até porque, pela mesma conduta, caso fosse condenado por autoria, tal acto não seria censurado penalmente pala sua manifesta natureza preparatória.

5- Nos autos n. 175/93, do tribunal Judicial de Albergaria-a-Velha, veio o arguido a ser condenado pela apreciação, entre outros, dos factos por que veio a ser condenado nos presentes autos.

6- Com efeito, foi condenado por associação criminosa em virtude de, entre outros, ter conhecimento e colaborar dos e nos factos dos restantes arguidos; não deverá o arguido ser condenado nos presentes autos sob pena de violação do princípio non bis in idem.

7- Subsidiariamente e apenas por zelo veio o arguido considerar ser a pena aplicada um valor muito alto, desde logo porque comparativamente os benefícios colhidos pelos restantes arguidos na operação de cúmulo jurídico são em muito superiores, sem razão aparente, aos do arguido, podendo inclusive chegar-se à conclusão que o D (mero cúmplice) sofreria pena igual ou muito próxima ao José da Conceição (autor material) caso, como este último, o D fosse também condenado pelo crime previsto e punido pelo artigo 260 do Código Penal;

8- Outras razões apontam para o baixamento das penas parcelares, como é o caso da fraca intensidade do dolo no caso do crime previsto e punido pelo artigo 297; o facto de o arguido dever ser considerado inocente quanto às condenações já sofridas (porque nenhuma delas transitou) e quanto ao facto de se encontrar indiciado noutros autos por factos idênticos, não podendo, por isso ser prejudicado e agravada a sua pena; a sua idade avançada e o facto vertido na alínea m), a folha 20, do douto acórdão;

9- Por todas estas razões, deverão Vossas Excelências, caso entendam como viável apenas a condenação, vir a aplicar uma pena mais baixa, não superior a 2 anos de prisão em cúmulo jurídico.

10- Por último, refira-se que ao admitir a audição de testemunhas de acusação e ao proibir a mesma atitude quanto às testemunhas de defesa, após requerimento fundamentado (artigo 340 do Código de Processo Penal), veio o douto acórdão a violar o princípio da paridade de armas, pelo que deve ser considerado nulo.

Normas violadas:

27 n. 1 do Código Penal, 29 n. 5 da Constituição da República Portuguesa,

72 do Código Penal e 32 n. 2 da Constituição da República Portuguesa e princípio do contraditório.

Nestes termos deve o arguido ser absolvido dos crimes por que foi condenado; deve considerar-se verificada uma violação ao principio do caso julgado, decidindo em conformidade; apenas no caso dos anteriores não procederem, deve aplicar-se ao arguido pena de prisão não superior a 2 anos;

De qualquer forma sempre se deverá anular o douto acórdão por violar o princípio da paridade de armas.

Na sua resposta, o Ministério Público na 1. instância sustentou doutamente posição contrária à do recorrente, concluindo no sentido de ser negado provimento ao recurso.

As alegações neste Supremo Tribunal, e requerimento do recorrente, foram produzidas por escrito. O recorrente repete essencialmente o que havia exposto na sua motivação de recurso; o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público, em concordância com a resposta do Procurador da República na 1. instância, entende também que o recurso deve ser improvido e que se deve confirmar na integra o acórdão recorrido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir:

2. São os seguintes os factos tidos como provados na decisão recorrida, que consideramos definitivamente fixados, por não decorrer da mesma, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, qualquer vício dos enunciados nas várias alíneas do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal (C.P.P.), aliás também não alegado: a) Durante o ano de 1990 todos os arguidos se encontraram, por diversas vezes, na quinta do arguido D, sita em Albergaria-a-Velha, aí tendo decidido, pelo menos os três primeiros, levar a efeito assaltos à mão armada, designadamente a dependências bancárias e ourivesarias, bem como furto e viciação dos elementos de identificação de veículos para utilização naqueles assaltos, a ter lugar em diversas zonas do país. b) Em execução de tais planos previamente concertados e delineados, e agindo em conjugação de esforços, efectuaram alguns dos arguidos, agindo conjuntamente com os arguidos deste processo ou não, actos de natureza dos acima descritos, durante os anos de 1990 e 1991. c) Foi assim que, pelo menos os três primeiros arguidos, e com o conhecimento e colaboração do arguido D, decidiram levar a cabo, pela forma atrás descrita, o assalto a uma dependência bancária, na região de Santarém. d) Para o efeito, o arguido A efectuou um prévio reconhecimento e investigação, vindo a decidir-se pala dependência do Banco Fonsecas & Burnay, em Alcanede, área desta comarca. e) Encontrando-se na quinta do arguido D, dali saíram em 30 de Dezembro de 1990, os arguidos A, B e C, em direcção a Alcanede, fazendo-se transportar num veículo automóvel de matricula VG, de marca Ford Fiesta e que havia sido alugado pelo arguido D e por ele entregue ao arguido A, para ser utilizado na prática dos factos descritos na alínea c) supra. f) Nesse dia 30 de Dezembro de 1990, a hora não apurada, os três primeiros arguidos estiveram em Alcanede, tendo o arguido C entrado na dependência do Banco Fonsecas & Burnay, a fim de se inteirar das condições deste, que depois transmitiu aos arguidos A e B. g) Na manhã do dia 31 de Dezembro de 1990, os três primeiros arguidos dirigiram-se ao Cadaval, com o intuito de ali se apropriarem de um veículo automóvel no qual, após alterarem as chapas da matricula, se dirigiram a Alcanede e à dependência do Banco Fonsecas & Burnay. h) O arguido D tinha conhecimento de que os restantes arguidos iriam furtar um veículo automóvel para utilizar na sua deslocação até uma agência bancária escolhida. i) No Cadaval, os arguidos A, B e C aperceberam-se de que, por volta das 9 horas e 45 minutos, E estacionava o seu veículo de marca Renault 9 GTC Super, de matricula JM, junto à Adega Cooperativa do Cadaval e que ele deixava as respectivas chaves na ignição e as portas fechadas mas não trancadas. j) Na sequência do plano já anteriormente traçado, o arguido B dirigiu-se a tal veículo, nele se introduzindo, e depois de colocar o motor em funcionamento, pôs a viatura em movimento e abandonou nele o local, em direcção a Alcanede, sendo seguido pelo arguido A, que conduzia o veículo Ford Fiesta, de matricula VG.

O referido veículo JM tinha o valor de 850000 escudos. k) Próximo de Alcanede, os arguidos conduziram os dois veículos para o interior de um pinhal, onde retiraram as chapas de matricula do veículo JM, colocando no seu lugar chapas de matricula francesas que já transportavam no veículo Ford Fiesta. l) Efectuada tal alteração de matricula, os arguidos A e B dirigiram-se a Alcanede, fazendo-se transportar no veículo Renault 9 GTC Super, que ostentava as matriculas francesas, ficando naquele local o arguido C, ao volante do Ford Fiesta, aguardando os outros dois arguidos, como havia sido acordado. m) Chegados a Alcanede, o arguido A estacionou o Renault nas proximidades da dependência do Banco Fonsecas & Burnay e, pouco tempo antes das 15 horas, entraram na referida dependência bancária. n) O B ia munido de uma pasta que continha dois gorros de cor verde, do tipo "passa montanhas", um par de luvas, um saco acastanhado e uma arma caçadeira cujos canos haviam sido serrados.

Por sua vez, o arguido A ia munido de um revólver, não manifestado nem registado, o que ocultou com o vestuário.

Tal revólver está examinado a folha 263 e fotografado a folha 268, sendo o seu calibre de 0,38 (9 milímetros). o) Todos os arguidos sabiam que os arguidos A e B estavam munidos das mencionadas armas, cujas características, pelo menos os três primeiros arguidos bem conheciam, sabendo todos qual era a sua finalidade, bem como os intentos de tais arguidos ao agir pela forma descrita. p) No interior da dependência do Banco Fonsecas & Burnay de Alcanede encontravam-se, quando os arguidos A e B entraram, alguns clientes, razão pela qual eles se dirigiram ao balcão solicitando ao respectivo funcionário o câmbio de quantia de francos suíços, e de pesetas espanholas depois, o que foi efectuado. q) Após tais operações, e quando lá não se encontrava qualquer cliente nas instalações da dependência bancária, o arguido A dirigiu-se à porta de saída, para verificar que a mesma não estava trancada, e empunhou o revolver que trazia consigo, em direcção aos funcionários do banco, ao mesmo tempo que dizia: "Isto é um assalto! Ninguém se mexa!". r) O arguido B baixara-se, entretanto, em direcção à pasta que trazia e, colocando na sua cabeça um dos gorros, de modo a que apenas os olhos ficassem visíveis, apontou também a arma caçadeira em direcção aos funcionários do banco. s) De seguida, o arguido B introduziu-se na parte reservada aos funcionários da dependência bancária, saltando o balcão, e começando a introduzir no saco plástico que levava o dinheiro existente na caixa. t) O arguido A saltou, depois, também o balcão e ordenou ao arguido B que conduzisse os funcionários à casa de banho dos homens, o que ele fez, apontando sempre a arma caçadeira e fechando a porta. u) Quando o arguido B regressou à zona reservada aos funcionários, onde se encontrava o arguido A este dirigiu-se ao local em que se encontravam os funcionários perguntando pelo gerente, tendo-lhe sido respondido que o mesmo se não encontrava presente. v) O arguido A obrigou então um dos funcionários - F - a deslocar-se até junto do cofre forte, situado atrás da Caixa e a abri-lo, tendo-o conduzido de novo até à casa de banho. x) Os arguidos A e B colocaram no interior do saco o dinheiro ali existente, num total de 7312375 escudos e 80 centavos, sendo 6479156 escudos em moeda nacional, 814619 escudos em moeda estrangeira, 4800 escudos em moeda de colecção, 8800 escudos ainda em moedas de colecção e 5000 escudos correspondentes a uma nota que se encontrava numa mala particular. y) Na posse de tal quantia em dinheiro os dois primeiros arguidos saíram da dependência bancária e introduziram-se no Renault 9, que o arguido B conduziu, saindo dali em direcção ao local em que se encontrava o arguido C, aguardando no Ford Fiesta de matricula VG. z) O arguido C seguiu os dois primeiros arguidos conduzindo o Ford Fiesta, viatura em que os arguidos A, B e C depois seguiram em direcção à quinta do arguido D, em Albergaria-a-Velha, onde este último os aguardava para se inteirar do resultado da sua descrita actividade. a') Antes de se transferirem para tal viatura, o arguido A tirou do Renault 9 as chapas de matricula francesas que ele então ostentava, as quais levou consigo. b') Na quinta do arguido D procedeu depois o arguido A à contagem e divisão da quantia de que se haviam apoderado no Banco Fonsecas & Burnay, num quarto que ali ocupava. c') Em tal divisão coube ao arguido C quantia não apurada inferior a um milhão de escudos, ao arguido B, aproximadamente, a quantia de dois milhões e trezentos mil escudos. d') Ao arguido D foi entregue, do produto do roubo, pelo arguido A, quantia não apurada, não inferior a um milhão de escudos, ficando o restante na posse do arguido A. e') Os três primeiros arguidos frequentavam habitualmente a quinta do arguido D, aí pernoitando algumas vezes.

Tal quinta servia de local de abrigo após os assaltos. f') O Banco Fonsecas & Burnay não recebeu qualquer das importâncias de que se viu desapossado. g') O veículo da marca Renault 9 e matricula JM foi recuperado e entregue ao seu dono. h') Os arguidos A, B e C agiram de modo livre, deliberado e consciente, de modo concertado e na sequência de plano previamente elaborado e de que o arguido D tinha conhecimento.

Agiram com intenção de fazer sua a quantia em dinheiro de que resolveram apoderar-se, como efectivamente fizeram, sabendo que desse modo agiam contra a vontade e em prejuízo do dono. i') Os arguidos sabiam também que a utilização das armas de fogo por parte dos dois primeiros arguidos era essencial a obrigar os funcionários a afastar-se para mais facilmente poderem levar a cabo a apropriação do dinheiro existente na dependência bancária. j') O arguido B confessou a prática dos factos descritos e contribuiu de modo decisivo para a descoberta da verdade.

Em audiência, o arguido B declarou-se arrependido da prática dos factos. k') O arguido D tem situação social mediana e boa situação económica, auferindo da exploração da avicultura rendimentos mensais de valor não inferior a 300000 escudos.

E considerou não ter resultado provado (além do mais que aqui não interessa relatar): que o arguido D tenha decidido, juntamente com os restantes arguidos, assaltar a agência de Alcanena do Banco Fonsecas & Burnay, mas apenas que tomou conhecimento de que tais arguidos se dirigiam para a região de Santarém a fim de assaltar uma dependência bancária, utilizando armas de fogo.

3. O recurso interposto apenas pelo arguido D, foi fundado em motivos estritamente pessoais, não aproveita aos restantes (cf. artigo 402, n. 2, do Código de Processo Penal).

Como é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da motivação, pelo que, no caso presente, são as seguintes as questões a abordar e a decidir:

- violação do princípio da paridade de armas.

- cumplicidade.

- actos preparatórios/actos de execução.

- violação do princípio ne bis in idem.

- medida da pena.

3.1 Violação do princípio da paridade de armas.

Na perspectiva do recorrente tal violação consistiria no facto de o Colectivo ter admitido a audição de testemunhas de acusação e proibido a admissão de testemunhas de defesa após requerimento fundamentado

(artigo 340 do Código de Processo Penal) o que implica a nulidade do acórdão recorrido.

Não lhe assiste razão.

Segundo pensamos, o ora recorrente pretende referir-se ao requerimento apresentado pelo Ministério Público, a folha 719, de adicionamento ao rol de várias testemunhas que vieram a ser inquiridas. Trata-se de um requerimento apresentado com observância do prazo legal, por forma a que tal adicionamento pudesse ser comunicado, como foi, aos arguidos até três dias antes da data de audiência (cf. artigo 316, n. 1, do Código de Processo Penal e registos de folha 720).

Por outro lado, na audiência de julgamento, o ora recorrente requereu a audição de duas testemunhas, o que foi indeferido por extemporaneidade e por se haver entendido não se verificarem os pressupostos do artigo

340 do Código de Processo Penal, por as referidas testemunhas não terem sido mencionadas na audiência como tendo conhecimento de factos relevantes para o conhecimento da causa.

Não se evidencia aqui qualquer desigualdade de armas entre a acusação e a defesa que tenha conduzido arbitrariamente a uma diminuição dos direitos processuais do arguido. Tivesse este requerido, a tempo e horas, como fez o Ministério Público, a audição das testemunhas, desde logo na oportunidade do artigo 315, n. 1 do Código de Processo Penal, e, posteriormente, o adicionamento ao rol no prazo consentido pelo artigo

316 n. 1, seguramente que não teria sido indeferida essa audição; por outro lado, o recurso ao mecanismo do artigo 340 do Código Penal tem pressupostos que o Colectivo, agora insindicavelmente, entendeu não se verificarem.

Em suma, o indeferimento do requerimento do ora recorrente resultou apenas da inobservância, por parte deste, de disposições processuais que, visando pôr ordem no desenvolvimento do processo, são condicionamentos de admissão da produção da prova, o que, obviamente, não traduz qualquer desigualdade de armas entre os sujeitos processuais.

Aliás, a invocada nulidade, a ter tido lugar, era relativa e porque não foi arguida em tempo oportuno, estaria sanada (cf. artigo 120, n. 2, alínea d) e 3, alínea a) do Código de Processo Penal).

3.2. Cumplicidade.

Alega o recorrente que a sua conduta destinou-se apenas à prática de um crime de roubo do artigo 306, pelo que não poderia ser condenado como cúmplice de um crime de furto qualificado do artigo 297, visto que, em relação a este, não prestou qualquer auxilio, limitando-se a ter conhecimento; tal punição integraria uma forma não punível de um "acto de auxilio material a um acto material de auxilio material".

Que dizer?

Nos termos do disposto no n. 1 do artigo 27 é punível como cúmplice quem, dolosamente e por qualquer forma, presta auxilio material ou moral à prática por outrém de um facto doloso.

A cumplicidade traduz-se, pois, no auxilio material ou moral, à prática por outrem de um crime doloso, quando, sem esse auxilio, o facto não deixaria de vir a ser realizado, embora em circunstâncias não coincidentes; ou seja, a actuação do cúmplice não é essencial nem determinante; ele, não tomando parte no domínio do facto, fica fora do acto típico.

Como ensina Cavaleiro de Ferreira, a cumplicidade traduz-se numa participação secundária no facto delituoso, correspondendo a participação principal à autoria; esta diferença de denominação visa acentuar a menor gravidade objectiva da cumplicidade (Lições de Direito Penal I, 1987, páginas 352/3).

Se o agente vai além do auxilio simples e, tomando uma decisão conjunta com os restantes comparticipantes, pratica um acto necessário de execução do plano criminoso, então, torna-se ele próprio co-autor do facto.

No caso sub judice, a análise atenta e conjugada dos factos enunciados nas alíneas a), c), e) e h) do n. 2 permitem-nos concluir, sem margem para dúvidas, que o ora recorrente alugou e entregou um veículo automóvel

(Ford Fiesta) ao arguido A para ser utilizado, com o seu conhecimento e colaboração, no assalto a uma dependência bancária na região de Santarém, que implicou, além do uso de armas, o furto e viciação dos elementos de identificação de veículos para utilização nesse assalto.

Portanto, o acto material praticado pelo recorrente (aluguer e entrega do Ford Fiesta) visava não só auxiliar o cometimento do crime de roubo como também a prática do crime de furto do automóvel que, no plano dos assaltantes - do conhecimento do recorrente - se mostrou necessário ao êxito do assalto ao banco.

Quer dizer, o recorrente, alugando e entregando o Ford Fiesta ao A, com conhecimento do plano criminoso gizado pelos seus co-arguidos, tinha perfeita consciência e vontade de lhes prestar um auxilio conducente à realização do crime meio (furto do Renault) que viria facilitar a consecução do crime fim (assalto ao estabelecimento bancário).

Assim sendo, a actividade do recorrente, que não foi essencial ou determinante, traduz uma colaboração e um auxílio predeterminados à realização de ambas as infracções que, sendo complementares entre si, não deixam de ser autónomas e distintas. Por isso, a sua responsabilidade como cúmplice não pode circunscrever-se ao roubo, antes se dilui igualmente, por não haver motivos para distinguir, na colaboração que prestou para facilitar a prática dos dois crimes.

No que respeita à exclusão do recorrente como cúmplice no crime de detenção de armas proibidas - que o recorrente invoca como argumento para afastar a sua responsabilidade como cúmplice no crime de furto do

Renault - trata-se de uma decisão correcta que, porém, não comporta o alcance que aquele lhe quer atribuir; é que o Colectivo, a esse respeito, não pode concluir que o recorrente tinha prestado qualquer auxilio, material ou moral, aos seus co-arguidos, salientando ainda o facto de não se ter demonstrado que ele conhecesse as exactas características das armas utilizadas e que tornam a sua detenção e uso, mesmo fora das condições em que foram utilizadas, proibidos.

Improcede, pois, a alegação do recorrente enquanto pretende restringir a cumplicidade à prática do crime de roubo.

3.3 Actos preparatórios / actos de execução.

Pretende o recorrente que a sua actuação nem sequer é punível porquanto corresponde à prática de um acto preparatório não punível (artigo 21), situando-se, no iter criminis, em fase preparatória anterior à prática de actos de execução do plano e do crime delineado uma vez que não se integra nas alíneas do n. 2 do artigo 22; a sua actividade não foi determinante, nem vem demonstrada a necessidade e essencialidade do meio facultado como forma de auxilio; a sua cumplicidade existe em sede de actos preparatórios que, à falta de norma especial, não são puníveis.

Discordamos.

No citado artigo 21 proclama-se que, salvo disposição em contrário, os actos preparatórios não são puníveis, enquanto que no artigo seguinte diz-se o que são actos de execução.

Como escreve Maia Gonçalves: "os actos preparatórios são agora delimitados por via de exclusão, devendo portanto abarcar todos aqueles actos do iter criminis que, tendo já ultrapassado a nuda cogitatio (simples pensamento criminoso, sem manifestação externa), não são ainda abrangidos pela previsão das alíneas do n. 2 do artigo 22 (Código Penal Português anotado, Almedina, 3. edição, 1986, página 89).

Portanto, porém, da distinção das formas de participação (autoria e cumplicidade) e dos respectivos autores (autor singular e pluralidade de agentes em comparticipação), há que atentar-se na ideia de que a não punição dos actos preparatórios "supõe a unidade de sujeito criminoso, já que aquilo que neste caso aparece como acto preparatório pode estruturar-se, no quadro da comparticipação, como efectiva execução do crime" (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1968, página 226).

Também Cavaleiro de Ferreira, depois de acentuar que "sempre que haja comparticipação, o modo de comparticipação (participação principal ou autoria e participação secundária ou cumplicidade) é previsto e punível em função das normas extensivas da punibilidade que constam da parte geral do Código Penal (artigos 26 e 27), refere que "relativamente ao autor singular, o tipo legal objectivo só abrange na sua essência os actos de execução; não compreende actos preparatórios, que, mesmo se incriminados, são consumidos pelo estádio ulterior do iter criminis".

E continua: "A comparticipação é mais de temer que a autoria singular. Por isso, não apenas os que dão causa ao crime, mas também os que preparam ou facilitam, em conjunto com o autor ou autores, são participantes e, como tais, agentes do crime.

Agentes são os que são causa do crime, e possibilitam, preparam ou facilitam, e que, em função da maior ou menor gravidade da sua participação na realização do facto comum, a que todos os modos de participação objectivamente se dirigem, serão considerados autores ou cúmplices (ob. cit. páginas 310 e 316) - sublinhamos.

Ora o recorrente na explanação da sua tese parte de uma permissa falsa: a de que os crimes em questão são de autoria singular, quando a verdade é que configuram antes uma comparticipação criminal em que ele é cúmplice e os restantes arguidos co-autores.

Assim sendo, os actos de auxilio prestados pelo recorrente (utilização da sua quinta onde foi decidido pelos seus co-arguidos levar a efeito assaltos à mão armada; o aluguer do Ford Fiesta e sua entrega a um deles para se fazerem transportar até ao local do crime e regressarem à dita quinta onde foi repartido o produto do furto pelos quatro) facilitaram, sem dúvida, a execução do plano criminoso, prepararam-na, pelo que no quadro da comparticipação tais actos não podem deixar de ser puníveis.

A referida intervenção do recorrente, não se apresentando como integrando actos de execução dos crimes cometidos, caso em que ele seria co-autor, traduz antes uma participação secundária (não essencial nem determinante) porque os crimes sempre podiam vir a ter lugar, embora em circunstâncias diversas, sem tal colaboração, mas, por isso mesmo, é que o recorrente foi considerado cúmplice.

3.4 Violação do princípio ne bis in idem.

Alega o recorrente ter sido julgado na comarca de Albergaria-a-Velha e aí condenado pelo crime de associação criminosa em virtude de, entre outros, ter conhecimento e colaborar dos e nos factos dos restantes arguidos, pelo que não deverá ser condenado nos presentes autos sob pena de violação daquele princípio.

Ora, pela certidão de folhas 941 e seguintes, verifica-se que, por acórdão de 25 de Novembro de 1993, do tribunal colectivo daquela comarca, ainda não transitado em julgado, o arguido foi condenado como co-autor material de um crime de associação criminosa previsto e punido no artigo 287, ns. 1, 2 e 3, na pena de 6 anos de prisão, tendo aí sido dados como provados, além do mais, os factos essencialmente discutidos nestes autos.

Só que não há violação do referido princípio.

O crime de associação criminosa do artigo 287 constitui, em princípio, um concurso efectivo com os crimes a cuja prática a actividade daquela é dirigida.

Concurso real, portanto, entre o crime de organização e os crimes da organização, puníveis com uma pluralidade de penas, porque são distintos os bens jurídicos que as respectivas normas incriminadoras visam tutelar (cf. artigo 30).

Assim, o "especifico bem jurídico protegido pelo tipo de associações criminosas é a tutela da paz pública, no sentido do asseguramento do mínimo de condições sócio-existenciais sem o qual se torna problemática a possibilidade, socialmente funcional, de um ser-com-outros actuante e sem entraves" (cf. Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 120, página 5).

Já no que respeita aos crimes de furto e de roubo (que aqui importa considerar) os bens tutelados são outros: em ambos o património alheio, com a particularidade, quanto ao último, de se proteger ainda simultaneamente a liberdade, a integridade física ou a vida das pessoas.

Sendo, pois, distintos os crimes por que o recorrente foi julgado e condenado na comarca de Albergaria-a-Velha e nos presentes autos é evidente não ter sido violado o princípio ne bis in idem.

3.5 Medida da pena.

O recorrente foi condenado como cúmplice do crime de furto qualificado na pena de 2 anos de prisão e como cúmplice do crime de roubo na pena de 4 anos de prisão, e em cumulo jurídico na pena única de 5 anos de prisão.

Discorda das penas, que considera excessivas; em seu entender devia ter sido condenado, quanto ao furto, em 6 meses de prisão, e quanto ao roubo, em pena não muito superior ao mínimo legal de 3 anos de prisão, e em cumulo jurídico devia ser condenado em pena não superior a 2 anos.

Nos termos do artigo 72, n. 1, a determinação da medida judicial da pena será feita em função da culpa e das exigências de prevenção, sendo factores relevantes para esse efeito os descritos no seu n. 2.

Por força do princípio de proibição da dupla valoração decorrente deste preceito não podem ser levadas em conta na medida da pena as circunstâncias que já fazem parte do tipo de crime, por já haverem sido consideradas pelo legislador ao estabelecer a moldura penal do facto.

A pena terá, pois, que ser adequada à culpa e, dentro da respectiva moldura, não deverá exceder o quantum necessário para satisfazer as experiências de prevenção.

A cumplicidade na prática do crime de furto qualificado é punida com pena de prisão de 1 mês a 6 anos e 8 meses (cf. artigos 27, n. 2, 74, n. 1 e 297, n. 1, e acórdãos deste Supremo Tribunal de 4 de Janeiro de 1984 e 14 de

Novembro de 1984, Boletim do Ministério da Justiça ns. 333 páginas 224 seguintes e 341 páginas 202 seguintes, respectivamente), e relativamente ao crime de roubo do artigo 306, ns. 1, 3, alínea a) e 5 com pena de 1 ano de prisão a 12 meses de prisão (cf. artigo 27, n. 2 e 74, n. 1, alínea b)).

No caso concreto importa salientar:

- o grau de ilicitude do facto (quanto ao crime de furto bastaria uma agravativa para o qualificar e concorrerem duas; quanto ao crime de roubo, além da utilização de armas de fogo, os assaltantes serviram-se de veículos automóveis);

- a gravidade das consequências (diminuta, quanto ao crime de furto, em que o veículo foi recuperado; considerável, quanto ao de roubo atento o valor subtraído e não devolvido - mais de 7000 contos - distribuído pelos quatro arguidos);

- o dolo, intenso (o recorrente estava a par do plano crimino