Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

O Dr. A apresentou queixa na Procuradoria Geral da República contra Dr. B, ambos devidamente identificados nos autos, aduzindo factos que integrariam os crimes de denegação da justiça, abuso de poder e denúncia caluniosa.

Realizado o inquérito, foi proferido a final despacho em que se reclamou o arquivamento dos autos nos termos do artº. 277º, nº. 1, do C.P.Penal - fls. 346.

Não se tendo conformado com tal despacho, o queixoso, que se constituíra, no entanto, assistente, veio requerer a abertura da instrução. Não indicou qualquer meio de prova a produzir - como já não indicara ao ser ouvido em inquérito - fls. 272.

A Exma. Senhora Juíza Desembargadora designou então dia para audição do arguido, seguido de debate instrutório.

No debate instrutório o arguido, no uso do seu direito não desejou prestar declarações. E não se encontrava acompanhado de defensor.

Seguidamente e após ter sido feita uma exposição sumária sobre os actos de instrução, foi dada a palavra ao assistente, ao Ministério Público e ao arguido, que dela usaram - fls. 422.

Na decisão instrutória que mais tarde veio a ser proferida, a Exma. Juíza de Instrução decidiu não pronunciar o arguido por não haver nos autos elementos donde se pudesse concluir ter o arguido praticado algum dos crimes denunciados.

Inconformado com tal decisão, recorreu o assistente para este S.T.J., extraindo da motivação apresentada, as seguintes conclusões:

"A - O presente recurso procedente por provado que:

a)	ocorreu insuficiência da instrução devido à Mma. Juíza ter recusado as diligências requeridas pelo assistente; e,

b)	o Mmo. Juiz arguido não se encontrava representado por advogado no decurso do debate instrutório.

No caso da ocorrência referida na alínea a), estamos perante a situação cominada como nulidade processual pelo disposto na alínea d) do nº. 2 do artigo 120 do Código de Processo Penal;

No caso ocorrido conforme descrito na alínea b) e na douta decisão instrutória, estamos perante uma violação da norma da alínea b) do nº. 1 do art. 64 do Código de Processo Penal segundo a qual "é obrigatória a assistência do defensor no debate instrutório", "salvo tratando-se de processo que não possa dar lugar à aplicação da pena de prisão ou de medida de segurança de internamento" que não se aplica ao caso em apreço.

B - Por consequência de que deve o debate instrutório ser julgado nulo conforme determina o disposto no artigo 119, alínea c), do Código de Processo Penal, com todas as consequências previstas na lei aplicável.

Ou, caso seja outro o douto entendimento,

C -	Ser a leitura feita pela douta decisão instrutória das normas legais que atribuem competência aos senhores Magistrados Judiciais intervenientes no debate instrutório: Mma. Juíza Desembargadora Autora da decisão instrutória e Mmo. Juiz arguido; segundo a qual o acto por este praticado se enquadra no disposto no artigo 459 do Código de Processo Civil, quando o acto que foi, de facto, praticado consistiu no envio para a Ordem dos Advogados duma cópia da totalidade do processo 709/96 captado por um ofício no qual o Mmo. Juiz arguido precisou ser "para as respectivas sanções", julgado inconstitucional por violação da norma do artigo 208 da Constituição da República Portuguesa, segundo a qual "a lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato", uma vez que as provas existentes nos autos são concludentes de que o Mmo. Juiz arguido enviou a cópia do processo "para as respectivas sanções" e não para efeitos do disposto no artigo 459º do Código de Processo Civil, que, aliás, não foi invocado - nem seria lícito invocar, nesse caso, o envio do processo para a Ordem dos Advogados uma vez que a decisão está pendente de recurso. Logo, não era lícita a sua execução - por não ter sido ouvida a condenada por litigância de má-fé, conforme determina a lei aplicável.

E/ou

D -	Ser a leitura feita pela Mma. Juíza Desembargadora que presidiu ao debate instrutório feito conforme relatado na decisão instrutória, p. 9, segundo a qual "o denunciado usou da faculdade de se representar a si próprio", das normas legais que lhe atribuem competência para o efeito, julgada inconstitucional por violação do princípio da competência legislativa ínsito no artigo 161 c) da Constituição da República Portuguesa, uma vez que a norma do disposto no artigo 64 n1 b) determina ser "obrigatória a assistência do defensor: o debate instrutório", tendo a Mma. Juíza realizado o debate instrutório sem que o Mmo. Juiz arguido se encontrasse representado por advogado, acto que equivale a uma alteração da norma legal antes invocada feita pela Mma. Juíza que não tem competência legal atribuída para o efeito e, segundo consta da norma do n. 1 do artigo 4 da Lei 3/99, de 13.01 "julga apenas segundo a Constituição e a Lei".

Requereu que as alegações viessem a ser produzidas por escrito.

Na resposta à motivação que apresentou, o Ministério Público defende doutamente a improcedência do recurso. Quanto à nulidade insanável resultante da não nomeação de defensor ao arguido no debate instrutório entende que, sendo na verdade uma nulidade insanável," o declarar-se nulo todo o processado redundaria não numa defesa mas antes num prejuízo evidente para os direitos do arguido".

Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos e foi proferido o despacho preliminar no qual se fixou prazo para as alegações escritas.

No que apresentou, o Ministério Público defende doutamente a manutenção do decidido, extraindo, entre outras, a seguinte conclusão: "Não pode o tribunal superior revogar a decisão de não pronúncia do arguido com fundamento exclusivo (invocado pelo assistente) na ausência do defensor (nulidade do art. 119, al. c), do Cód. Proc. Penal), por violação do princípio do processo justo e equitativo e do art. 288, 3, do Cód. Proc. Civil".

Por sua vez, o assistente entende que se cometeu a referida nulidade insanável, com todas as suas consequências.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

Comecemos por apreciar da existência ou não da nulidade insanável, dada a repercussão que terá no conhecimento das demais questões postas.

Diz o art. 64, n. 1, al. b), do C.P.Penal: "É obrigatória a assistência do defensor: b) no debate instrutório e na audiência, salvo tratando-se de processo que não possa dar lugar à aplicação de pena de prisão ou de medida de segurança de internamento;".

Estatui por seu lado a al. c) do art. 119, do C.P.P., que constitui nulidade insanável, que deve ser oficiosamente declarada em qualquer fase do procedimento a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.

Como é jurisprudência pacífica, embora os magistrados possam advogar em causa própria, tal permissão é inaplicável aos casos em que o magistrado é, ele próprio, arguido em processo penal, uma vez que os poderes que por lei são atribuídos ao defensor não são conciliáveis com a sua posição de arguido. Neste sentido, vejam-se, entre outros, o acórdão do S.T.J. de 19.3.98, no B.M.J. 475, págs. 498, bem como os citados na anotação ao mesmo a fls. 501, e na mesma linha de orientação (quanto a advogados) o de 3.3.98, proc. nº. 1521/97.

Quanto à doutrina, poder-se-à referir toda aquela que foi citada no aludido acórdão de 19.3.98.

Em face da argumentação expandida, com a qual se concorda, não vemos razão para alterar tal ponto de vista.

Não obstante o douto parecer do M.P., não podemos com ele concordar.

Estamos perante uma nulidade insanável, tendo por isso o tribunal que a detectar a obrigação de a declarar.

É certo que não é o arguido quem a invoca; é o assistente. E o arguido em nada ficou prejudicado, uma vez que não foi pronunciado.

Mas mesmo que não fosse invocado por qualquer das partes, sempre o tribunal teria a obrigação de a decretar. Não pode ser sanada de modo algum, mesmo que o arguido nada venha a beneficiar com a decretação da mesma.

A lei não permite que o tribunal, perante uma determinada situação integradora de nulidade insanável venha, ao fim e ao cabo, a considerá-la sanada.

E o art. 288, n. 3, do C.P.Civil, não nos parece que possa ser chamado à colação. Os interesses em causa num e noutro caso - processo civil e processo penal - são completamente diferentes.

Se a nulidade insanável não for invocada por nenhuma das partes, o tribunal terá que pronunciar-se por força da lei. Mas será que já não teria que a declarar se fosse invocada pelo assistente, e isto mesmo que fosse ir contra os interesses do arguido?

Não nos parece concreto tal ponto de vista.

Se não fosse assim, a lei com certeza que permitiria que o arguido, em tal caso, a sanasse. Mas não. O pedido ou o consentimento dado pelo arguido para que não fosse assistido por defensor é inoperante. Ainda que no debate instrutório o arguido recusasse a presença do defensor, o Juiz mais não teria que fazer que nomear defensor para que efectivamente assistisse ao debate.

Por tudo isto nos parece que, dada a nulidade insanável praticada, mais não resta que, a decretando, se anule o debate instrutório, para que em novo debate esteja presente o defensor do arguido - nomeado ou constituído.

Nestes termos, acordam em declarar a nulidade insanável do debate instrutório, que deverá ser realizado com acatamento do disposto na al. b) do n. 1 do art. 64 do C.P.Penal.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Setembro de 2003

Flores Ribeiro,

Borges de Pinho,

Pires Salpico.