Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. - No Tribunal de Círculo de Castelo Branco, perante o tribunal colectivo, foi submetido a julgamento o arguido A, casado, aposentado, nascido em 22 de Maio de 1932, residente em Retaxo, sob a imputação de haver praticado dois crimes de burla previsto e punidos pelos artigos 22, n. 1, 23, n. 2, 74, n. 1, alínea d), 313, n. 1 e 314, alínea c), todos do Código Penal de 1982, ou dois crimes de burla previstos e punidos pelos artigos 22, n. 1, 23, n. 2, 73, n. 1, alíneas a), b) e c), 202, alínea a), 217, n. 1 e 218, n. 1, do Código Penal de 1995 e um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo artigo 11, n. 1, alínea a) do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro com referência aos artigos 202, alínea a) e 218, n. 1 do

Código Penal, versão de 1995.

2. - Os lesados B e mulher C deduziram pedido de indemnização civil contra o arguido no montante de 1146232 escudos e juros vincendos.

3. - O arguido veio a ser condenado:

3.1. - Como autor de um crime de burla na forma continuada previsto e punido pelos artigos 30, n. 2, 79, 22, n. 1, 23, n. 2, 73, n. 1, alíneas a) e b), 202, alínea a), 217, n. 1 e 218, n. 1, do Código Penal de 1995, na pena de um ano de prisão;

3.2. - Como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelos artigos 11, n. 1, alínea a) do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro e 202, alínea a) e 218, n. 1, do Código Penal de 1995, na pena de um ano e seis meses de prisão;

3.3. - Em cúmulo jurídico, tendo em atenção o disposto no artigo 77, ns. 1 e 2 do mesmo Código, na pena de dois anos de prisão;

3.4. - Na procedência parcial do pedido Cível, o arguido foi condenado a pagar aos lesados B e C a importância total de 1096232 escudos, acrescido de juros legais à taxa de 10 por cento, vencidos e vincendos, contados desde 26 de Julho de 1996 sobre a importância de 950000 escudos até integral pagamento.

4. - Inconformado com o decidido, interpôs o arguido, através do seu Excelentíssimo defensor oficioso, recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, terminando a concluir na sua motivação:

4.1. - A interposição jurídico-penal efectuada pelos meritíssimos Juízes "a quo", relativamente ao qualificativo "valor do prejuízo consideravelmente elevado" constante do artigo 314, alínea c) do Código Penal, versão de 1982, foi incorrecta;

4.2. - O critério para determinar o que seja "valor consideravelmente elevado", não pode orientar-se unicamente na modesta condição sócio-económica dos ofendidos e do recorrente;

4.3. - Este critério tem que ser equilibrado com critérios objectivos, como sejam a taxa de inflação, o nível médio dos salários e o significado que é atribuído pelo homem médio ao qualificativo acima mencionado;

4.4. - Devido à incorrecta qualificativa "valor consideravelmente elevado", o recorrente viu a sua situação injustamente agravada;

4.5. - Tendo em conta os montantes em causa, devem os crimes pelos quais o recorrente foi condenado, serem enquadrados no crime de burla simples do artigo 313, n. 1 do Código Penal de 1982;

4.6. - Ao serem os crimes enquadrados no crime de burla simples do preceito supracitado, o recorrente obedece a todos os requisitos da suspensão da execução da pena, nos termos do artigo 48 e seguintes do Código Penal de 1982, devendo ter sido esta a medida a ser aplicada ao recorrente;

4.7. - Contudo, na eventualidade de assim se não entender, a pena de prisão de dois anos foi excessiva;

4.8. - Já que, face aos factos provados na audiência de discussão e julgamento, o douto acórdão recorrido deveria ter tido em conta o preceituado no artigo 73, n. 2 do Código Penal de 1995, relativamente ao crime de burla continuado;

4.9. - Relativamente ao crime de emissão de cheque sem provisão, os Meritíssimos Juízes não tiveram em devida consideração o artigo 206 do Código Penal de 1995, embora só tenha até agora o recorrente entregue aos ofendidos 50000 escudos, isso demonstra que o arguido tem intenção de pagar e só ainda não pagou o restante devido à sua difícil condição económica;

4.10. - Assim, urge revogar o douto acórdão recorrido por uma outra decisão que lhe aplique uma outra medida não privativa da liberdade que tem à sua disposição o tribunal, ou pelo menos reduza a pena a que foi condenado o recorrente;

4.11. - Uma vez que o enquadramento jurídico-penal foi incorrecto, e tendo que aplicar-se o preceituado no artigo 313, n. 1, do Código Penal de 1982, levanta-se a questão de incompetência do tribunal recorrido, pois o tribunal colectivo só tem competência para julgar processos cuja pena máxima abstractamente aplicável seja superior a cinco (5) anos;

4.12. - Pelo que estamos perante uma nulidade insanável, deverá ser declarado inválido o douto acórdão nos termos dos artigos 14, n. 2, alínea b) e 119, alínea e) do Código de Processo Penal, ordenando-se a repetição da audiência de discussão e julgamento;

4.13. - Foram violados os artigos 313, n. 1 e 314, alínea c) do Código Penal de 1982, bem como o seu artigo 48 e artigos 73, n. 2 e 206 do Código Penal (1995) e ainda os artigos 14, n. 2 alínea b) e 119, alínea e) do Código de Processo Penal.

5. - Na resposta, o Excelentíssimo Procurador da República junto do tribunal recorrido pronunciou-se pela manutenção do decidido, pois que, em conclusão:

5.1. - Não foram violados os normativos legais invocados, tendo sido cumpridas as normas legais respeitantes à competência do tribunal;

5.2. - O valor das quantias representavam um valor consideravelmente elevado ao abrigo da lei anterior, do Código Penal de 1982;

5.3. - A medida da pena foi adequada à gravidade da conduta, sendo prudente a redução feita, e cúmulo jurídico, ao somatório das penas parcelares.

6. - O recorrente requereu alegações por escrito, nos termos do artigo 434, n. 1 do Código de Processo Penal, sem oposição dos recorridos, pelo que foi fixado prazo para o efeito.

Apenas o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça apresentou alegações para, analisando os motivos do recurso, concluir pelo seu não provimento.

7. - Em 1 de Janeiro de 1998 entrou em vigor o Decreto-Lei n. 316/97, de 19 de Novembro, através do qual se procedeu à revisão do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro. Notificados o Ministério Público e o recorrente para, em face daquela alteração legal, dizerem o que se lhes oferecesse, apenas o primeiro, através do Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, se pronunciou, para dizer que não resultara dos autos que o cheque em causa fosse pré-datado, de garantia, daí não se tendo operado a sua descriminalização por via da nova redacção do Decreto-Lei n. 454/91.

Cumpre decidir.

8. - A matéria de facto que vem dada como provada pela 1. instância é a seguinte:

8.1. - O arguido conheceu C no verão de 1991 em casa de amigos comuns em Alcains;

8.2. - Em data não apurada do 3. trimestre de 1994, na cidade de Castelo Branco, contactou B a quem propôs colocar na situação de reformado mediante a entrega da quantia de 300000 escudos, ao que aquele não acedeu dado o valor solicitado;

8.3. - Em fins de Novembro de 1994 abordou C, em Castelo Branco, a quem propôs colocar na situação de reformada com efeitos plenos a partir de cerca de cinco anos antes, ocasião em que tal situação lhe fora negada pela primeira vez pelos serviços competentes;

8.4. - Face a certo desinteresse daquela, de imediato o arguido se dirigiu à sua casa de residência, onde expôs a situação ao marido da mesma, o qual, entretanto, aí chegou e interveio na discussão subsequente;

8.5. - Ao longo desta, o arguido alegou que a colocação daquela na situação de reforma era legal, dado que, independentemente de ser doente, apenas era exigível o desconto para a segurança social por período de dez anos e precisou que era necessário entregar-lhe, de imediato, a documentação pessoal e 500000 escudos para entregar ao médico que trataria do caso, porquanto muitas vezes eram resolvidas as situações e não eram efectuados os pagamentos devidos. Mais referiu que o médico queria dinheiro, mas como ali o não teriam, emitindo um cheque em seu nome - A - resolveriam o problema, pois daria o respectivo montante àquele;

8.6. - A C e o B acederam à proposta formulada, de imediato entregaram ao arguido a documentação pessoal da primeira e o cheque n. .... da conta conjunta n. .... da Caixa Geral de Depósitos, agência de Castelo Branco, que a mesma preencheu na íntegra, apondo por punho próprio a sua assinatura, local de emissão, data e endosso - Castelo Branco; 1 de Dezembro de 1994; A e o montante de 500000 escudos, em números e por extenso;

8.7. - O arguido apresentou o cheque a pagamento na agência da conta em apreço e no dia 2 de Dezembro de 1994 foi-lhe entregue o montante de 500000 escudos por ele titulado;

8.8. - Na posse de tal importância, o arguido não efectuou qualquer diligência no sentido de ser atribuída a invocada situação de reforma, despendendo-a em proveito próprio, em termos e circunstâncias específicas que não logrou apurar-se;

8.9. - Após o recebimento de tal valor, o arguido iniciou contactos telefónicos com os membros do casal em apreço, perguntando-lhes pelo estado de saúde de um dos seus filhos, doente mental, e oferecendo os seus préstimos para o internar em instituição adequada mediante a entrega de 500000 escudos;

8.10. - Alongo de tais contactos, o arguido dirigiu-se a casa do casal, duas ou três vezes, reiterando a sua proposta e afirmando que procederia ao internamento de um dia para o outro;

8.11. - No dia 2 de Janeiro de 1995 e aquando do último daqueles contactos pessoais, foi-lhe dito pelos membros do casal que haviam inscrito já o filho no Centro da Carapalha - Saúde Mental, regozijando-se o arguido com tal facto e, de imediato, declarando ser amigo do respectivo director e que não bastavam 100 ou 200 contos para tal internamento pois os médicos nem precisavam de dinheiro, remetendo que precisara de 500000 escudos para o efeito;

8.12. - Aqueles disseram-lhe então que apenas dispunham de 450000 escudos, quantia que declarou ser suficiente, solicitando imediata entrega;

8.13. - O B dirigiu-se então com o arguido à agência da Nova Rede, Castelo Branco, junto da qual estabelecia contactos bancários, designadamente para efeito de transferência de pensão de reforma e solicitou aí a emissão de um cheque titulando aquele montante e à ordem do arguido, o que foi feito por funcionário competente através do cheque avulso n. .... O arguido apresentou-o a pagamento no próprio dia e na mesma agência, recebendo o respectivo montante;

8.14. - Na posse de tal quantia não efectuou qualquer diligência no sentido do prometido internamento, despendendo-a em proveito próprio, em termos e circunstâncias que se não determinaram;

8.15. - Ao longo dos contactos pessoais com o dito casal, o arguido conheceu ainda um outro filho do mesmo, D, servente de pedreiro, então com 21 anos de idade;

8.16. - Num dos dias em que o arguido se deslocou a casa da família propondo o internamento do filho doente mental, entre 2 de Dezembro de 1994 e 2 de Janeiro de 1995, abordou o D, propondo-lhe a incorporação nos corpos da Guarda Nacional Republicana, no período de um mês, mediante a entrega de 1500000 escudos, no que este não acedeu por falta de dinheiro;

8.17. - Não obstante estar determinado a nada fazer no sentido de cumprir todo o prometido e conhecedor de que nada do proposto e prometido se encontrava na sua disponibilidade, sempre o arguido expôs e fundamentou as suas propostas, a primeira e a última incluídos, de modo a demonstrar conhecimentos e capacidade de actuação e êxito, do que os membros da família se convenceram, incluindo o D;

8.18. - Após apresentação da denúncia em apreço, a 3 de Março de 1995, por C e na sequência de contactos para ressarcimento dos prejuízos causados, o arguido solicitou àquela que declarasse em tribunal que os cheques configuravam empréstimos e não as situações descritas e que lhe tiraria a vida quando a encontrasse, caso assim não procedesse;

8.19. - Datando-a de 7 de Outubro de 1995 e ainda na sequência de tais contactos, o arguido preencheu, assinando-o, o cheque n. ... sobre a sua conta junto da Caixa Geral de Depósitos, agência de Castelo Branco, no montante de 1000000 escudos, a favor de C;

8.20. - Apresentado a pagamento naquela agência, em 9 de Outubro de 1995, foi o mesmo devolvido por falta de provisão nesse mesmo dia;

8.21. - Até ao momento, o arguido não entregou à C e ao B qualquer importância a título de reparação dos prejuízos causados, à excepção de 50000 escudos;

8.22. - O arguido agiu livre e conscientemente, bem sabendo que actuava por forma a convencer os ofendidos daquilo que lhes prometia e não cumpriria e que estes lhe entregariam os montantes solicitados, não o fazendo em dois casos, dado o valor e objectivo em causa, visando o seu único e exclusivo proveito e o prejuízo daqueles, cuja vontade viciava;

8.23. - Não obstante, tudo fez com plena consciência de ilicitude e reprovabilidade das suas condutas;

8.24. - Em 23 de Junho, o arguido entregou aos lesados para amortização da dívida, a importância de 50000 escudos;

8.25. - O arguido é reformado da indústria de lanifícios e aufere a pensão mensal de reforma no montante de 48000 escudos. É delinquente primário;

8.26. - Quer o arguido quer os ofendidos têm modesta condição social e económica.

9. - No tratamento do enquadramento jurídico-penal dos factos provados considerou-se no acórdão:

9.1. - Cada uma das duas condutas do arguido de que são ofendidos C e B e relativas aos montantes de 500000 escudos e 450000 escudos, respectivamente, integra um crime de burla previsto e punido pelo artigo 313, n. 1 e 314, alínea c), do Código Penal de 1982 ou um crime de burla previsto e punido pelo artigo 217, n. 1, do Código Penal de 1995;

9.2. - A conduta do arguido respeitante ao D integra um crime tentado de burla previsto e punido pelos artigos 22, n. 1, 23, n. 2, 74, n. 1, alínea d), 313, n. 1 e 314, alínea c), do Código Penal de 1982 ou um crime tentado de burla previsto e punido pelos artigos 22, n. 1, 23, n. 2, 73, n. 1, alíneas a), b) e c), 202, alínea a), 217, n. 1 e 218, n. 1, do Código Penal de 1995;

9.3. - "Também a conduta do arguido, ao emitir o cheque n. ... sobre a sua conta na Caixa Geral Depósitos, no montante de 1000000 escudos, a favor de C, datando-o de 7 de Outubro de 1995, o qual, apresentado a pagamento na mencionada agência em 9 de Outubro de 1995 foi devolvido por falta de provisão no mesmo dia, não tendo até ao momento entregue à ofendida qualquer importância a título de reparação dos prejuízos causados, tendo agido livre e conscientemente visando o seu único e exclusivo proveito e o prejuízo da ofendida, tendo plena consciência da ilicitude e responsabilidade da sua conduta, integra um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelo artigo 11, n. 1, alínea a), do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro, com referência aos artigos 313, n. 1 e 314, alínea c), do Código Penal de 1982 ou aos artigos 202, alínea a) e

218, n. 1, do Código Penal de 1995;

9.4. - Os crimes de burla consumada e de tentativa de burla integram um só crime continuado de burla, a punir com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação (78, n. 5, Código Penal de 1982;

79 do Código Penal de 1995).

10. - Passando à determinação da medida da pena perante o Código Penal de 1982 e o de 1995, concluiu-se no acórdão:

10.1. - Aplicando o Código Penal, na versão de 1982:

Pela prática de um crime de burla na forma continuada previsto e punido pelos artigos 30, n. 2, 78, n. 5, 313, n. 1 e 314, alínea c), na pena de três anos de prisão;

Pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelos artigos 11, n. 1, alínea a) do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro, e 313, n. 1 e 314, alínea c) do Código Penal, na pena de três anos de prisão;

Em cúmulo jurídico, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.

10.2. - Aplicando o Código Penal, na versão de 1995:

Pela prática de um crime de burla na forma continuada previsto e punido pelos artigos 30, n. 2, 79, 22, n. 1, 23, n. 2, 73, n. 1, alíneas a) e b), 202, alínea a), 217, n. 1 e 218, n. 1, na pena de um (1) ano de prisão;

Pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão previsto e punido pelos artigos 11, n. 1, alínea a), do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro, e 202, alínea a) e 218, n. 1, do Código Penal, na pena de um ano e seis meses de prisão;

Em cúmulo jurídico na pena única de dois anos de prisão.

10.3. - Resultando mais favorável o regime previsto no Código Penal 1995, nos termos do artigo 2, n. 4, do mesmo Código, foi esse o aplicado, tendo por base, quanto à burla, como a conduta mais grave, a que teve por objecto o ofendido D.

11. - No Código Penal de 1982 a burla simples era punida com pena de prisão até três anos e a burla agravada do artigo 314, alínea c) (valor do prejuízo consideravelmente elevado) com prisão de 1 a 10 anos.

Pelo Código Penal de 1995, a burla simples é punida com pena de prisão até três anos ou com pena de multa (217, n. 1) e a burla qualificada com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias, se o prejuízo patrimonial for de valor elevado, ou com pena de prisão de 2 a 8 anos se o prejuízo patrimonial for de valor consideravelmente elevado (218, n. 1 e 218, n. 2, alínea a)).

12. - Nas definições legais do artigo 202, alíneas a) e b), do Código Penal de 1995, valor elevado é aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto e valor consideravelmente elevado aquele que exceder 200 unidades de conta avaliadas no momento da prática do facto. Em 1994 a unidade de conta valia 10000 escudos e em 1995 valia 12000 escudos.

12.1. - Havia antes da introdução dessa norma definitória do artigo 202, multiplicidade de critérios para integração dos conceitos indeterminados "valor do prejuízo consideravelmente elevado", "valor consideravelmente elevado", insignificante valor", mas essencialmente objectivos e outros essencialmente subjectivos, gerando consequente divergência de soluções dos casos concretos, situação a que a mencionada norma pretendeu pôr fim, tanto mais que não se havia atingido um critério estabilizado de preenchimento valorativo.

12.2. - A justificar a introdução da norma definitória, as palavras do relatório do Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Março: "Igualmente as normas relativas ao crime de furto, e, por via reflexa, a generalidade dos preceitos relativos à criminalidade patrimonial, foram objecto de significativas modificações. A mais importante alteração reside no abandono do modelo vigente de recurso a conceitos indeterminados ou de cláusulas gerais de valor enquanto critérios de agravamento ou privilégios, de modo a obviar as dificuldades que têm sido reveladas pela jurisprudência e a que o legislador não se pode manter alheio. Nesta conformidade, e sem regressar contudo ao velho modelo de escalões de valor patrimonial prefixado, optou-se por uma definição quantitativa de conceitos como valor elevado, consideravelmente elevado e diminuto, enquanto fundamentos de qualificação ou privilégio. Desta forma, pretende-se potenciar uma maior segurança e justiça nas decisões".

12.3. - Relativamente a esta questão urge indagar se tal norma se deve ou não aplicar no âmbito do Código Penal de 1982 ou se, pelo contrário, aí se deve continuar a utilizar o preenchimento dos respectivos conceitos indeterminados por recurso a valorações próprias do julgador.

A primeira solução parece impor-se não se identificando, por outro lado, com a concepção do "regime", em bloco, mais favorável, antes devendo olhar-se na sua autonomia e singularidade.

12.4. - São, pois, pertinentes as seguintes considerações de Baptista Machado (sobre a aplicação no tempo do novo Código Civil, 285 e seguintes), a propósito das leis interpretativas:

"Diz este texto (artigo 13 do Código Civil) que a lei interpretativa se integra na lei interpretada, querendo com isto significar que, em princípio, e salvas as excepções logo a seguir apresentadas, não há que aplicar em relação a estas leis o princípio da não retroactividade consignado no artigo 12, mas, antes, se procederá como se a lei interpretada, no momento da verificação dos factos passados, tivesse já o alcance que lhe fixa a disposição interpretativa da LNC...).

Dentro desta mesma ordem de ideias, Roubier adopta, para definir a lei interpretativa, a seguinte fórmula, que nos parece inteiramente exacta: "É de sua natureza interpretativa a lei que, sobre um ponto em que a regra de direito é incerta ou controvertida, vem consagrar uma solução que a jurisprudência, por si só, poderia ter adoptado". (...). Por outro lado, parece ainda que a LN que venha concretizar e fixar numa ou em várias disposições precisas o sentido duma norma da LA concebida sob a forma de cláusula geral ou construída com base em conceitos normativos indeterminados" carecidos de preenchimento valorativo" também deverá ser considerada, em regra como lei interpretativa - salvo quanto àquelas hipóteses para as quais uma jurisprudência constante e pacífica tenha já destacado uma regra precisa diferente daquela que a LN vem adoptar. Com efeito, dentro do plano legislativo, os conceitos jurídicos indeterminados" carecidos de preenchimento valorativo "e as cláusulas gerais têm uma função própria que é essencialmente a de permitir a consideração das "circunstâncias particulares" de cada caso e, consequentemente, possibilitar uma solução de equidade, assim como a de permitir o ingresso no mundo do direito de valorações extrajurídicas (sociais ou morais) (...). A sua aplicação (de tal tipo de normas) não se realiza segundo as coordenadas do esquema submetido mas por "concretização" (concretização do critério geral em vista das particulares circunstâncias do caso), que não dispensa uma valoração até certo ponto autónoma (ou pelo menos muito frouxamente vinculada a critérios legais objectivos do julgador.

Por isso mesmo, não pode a expectativa das partes ter-se razoavelmente vinculado a uma solução determinada pelo que a disposição de LN que não seja mais que uma "concretização" duma dessas normas de LA poderá, em regra, ser havida com disposição interpretativa".

Como o mesmo autor refere em nota a página 290, "a concretização dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais situa-se no plano da descoberta do direito secundo legem". E em nota a página 285, a propósito da retroactividade da lei interpretativa, escreve: "Falamos aqui de "retroactividade" das leis interpretativas, tal como é de uso corrente entre os autores. Todavia, a aplicação da lei interpretativa aos factos passados não envolve efeito retroactivo em sentido verdadeiro e próprio, uma vez que não implica uma valoração "nova" desses factos".

A propósito da lei interpretativa pode ler-se em Cavaleiro Ferreira, Lições, volume I, 1987, página 18:

"(...) a lei interpretativa integra-se na lei interpretada. Vigora "ex tunc", mesmo quando ulterior ao facto ou situação a que se aplica; é o que dispõe o artigo 13 do Código Civil. Em direito penal, porém, há que fazer restrições à aplicação do artigo 13 do Código Civil, pois, segundo o artigo 29 da Constituição, e artigos 1 e 2 do Código Penal, entre as várias leis que se sucedem no tempo será sempre aplicável a lei mais favorável ao arguido. As leis interpretativas posteriores não se integram nas normas interpretandas se não forem mais favoráveis ao arguido".

12.5. - Do exposto, temos como aplicável, no preenchimento do conceito indeterminado do valor do prejuízo consideravelmente elevado a que se reporta o Código Penal de 1982, o critério decorrente do artigo

202, alínea b), do Código Penal de 1995. Aliás, competindo ao juiz o preenchimento valorativo de tal conceito, nada impede que ele se socorra dos juízos de valor legais, mesmo se contidos em lei posterior, sendo, por outro lado, verdade que no domínio do Código Penal de 1982 tal conceito não recebeu pela jurisprudência uma definição estabilizada.

13. - Segundo o disposto no artigo 314 do Código Penal de 1982, a agravação resultava de o agente se entregar habitualmente à burla, de a pessoa prejudicada ficar em situação económica difícil ou de o valor do prejuízo ser consideravelmente elevado.

Ora, uma das condutas teve por objecto a quantia de 500000 escudos, outra a quantia de 450000 escudos e ainda outra o valor 1500000 escudos, correspondendo esta a uma tentativa de burla, e tendo ainda presente que a unidade de conta do ano de 1994 era de 10000 escudos, correspondendo o valor consideravelmente elevado a 200 unidades de conta, temos que nenhuma das condutas se integra na burla agravada do artigo 314 do Código Penal de 1982, mas tão somente na previsão do artigo 313 do mesmo Código, cuja punição é de prisão até 3 anos, aplicando-se ainda à burla tentada as pertinentes disposições legais dos artigos 22, n. 1, 23, n. 2, 74, n. 1, alínea d), também daquele Código.

14. - Quanto às burlas consumadas, pelo Código de 1995 estão ambas previstas e punidas pelo artigo 217, n. 1, com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, por afastada a qualificativa do n. 1 do artigo 218 em conexão com o estabelecido no artigo 202, alínea a) - valor elevado - circunstância que não ocorre no caso.

No que concerne à tentativa de burla, na base do valor de 1500000 escudos, apresenta-se o mesmo como elevado (202, alínea a)), pela pena sua punição é a do artigo 218, n. 1 com referência aos artigos 22, n. 1, 23, n.

2, 73, n. 1, alíneas a) e b), correspondendo ao crime consumado pena de prisão de 5 anos ou multa até 600 dias, sendo este crime que, no caso, determina a moldura legal do crime continuado.

15. - De harmonia com o disposto no artigo 2, n. 4, do Código Penal, sendo inaplicável a simples pena de multa como alternativa à pena de prisão, por não satisfazer as exigências da prevenção geral e da prevenção especial, temos que o regime jurídico mais favorável ao arguido é o do Código Penal de 1982.

16. - Quanto ao crime de emissão de cheque sem previsão da autoria do arguido, crime que só aparece no despacho judicial a receber a acusação, há que ponderar o seguinte.

16.1. - Os ofendidos B e mulher C deduziram em 26 de Julho de 1996 (folha 87) contra o arguido pedido de indemnização civil no valor de 1146232 escudos e juros vincendos.

Consta do respectivo pedido: "(...) 3. - Conseguiu o arguido com a actuação descrita na acusação que os requerentes lhe entregassem, em 1 de Dezembro de 1994, através do cheque n. 4727596418, sacado sobre a Caixa Geral de Depósitos, a quantia de 500000 escudos e, em

2 de Janeiro de 1995, através do cheque avulso n. ... (...) a quantia de 450000 escudos.

4. - Em consequência necessária da conduta do arguido sofreram os requerentes um prejuízo correspondente à soma das quantias referidas e juros que se venceriam, desde a data do saque até reembolso efectivo.

5. - Os juros vencidos desde a emissão de cada um dos cheques até 30 de Setembro de 1995, à taxa de 15% e desde este dia até esta data, à taxa de 10%, perfazem o montante de 196232 escudos. Nestes termos, deve o pedido de indemnização civil ser julgado procedente e, em consequência, o arguido condenado a pagar aos requerentes, a título de indemnização, para ressarcimento dos danos patrimoniais a quantia 950000 escudos, acrescida dos juros vencidos no montante de 196232 escudos e vincendos até pagamento integral".

16.2. - São do acórdão as seguintes passagens quanto ao pedido civil:

"(...) Já atrás se referiu que a conduta do arguido foi uma conduta dolosa, integradora do crime de burla, levando a que os ofendidos lhe entregassem 2 cheques nas importâncias de 450000 escudos e 500000 escudos, que o arguido levantou das suas contas bancárias, assim os prejudicando em tais montantes. Constitui-se, assim, o arguido, na obrigação, de indemnizar os lesados na importância de 950000 escudos relativa a capital e a título de danos patrimoniais causados. Sobre as importâncias de 500000 escudos e 450000 escudos, no entanto são devidos juros legais de mora, contados deste 1 de Dezembro de 1994 e 2 de Janeiro de 1995, respectivamente, ou seja desde as datas da entrega ao arguido dos respectivos cheques (...). Como se afirmou, em 23 de Junho de 1995 o arguido entregou aos lesados para a amortização da dívida, a importância de 50000 escudos. Face à disposição legal citada, a prestação de 50000 escudos, entregue pelo arguido, foi pois, feita por conta dos juros já vencidos na altura, mantendo-se em débito a totalidade do capital".

16.3. - Em consequência o arguido foi condenado "a pagar aos lesados B e C a importância total de 1096232 escudos, acrescida de juros legais sobre a importância de 950000 escudos, até integral pagamento".

17. - Na previsão do artigo 11, n. 1, alínea a), do Decreto-Lei n. 454/91, de 28 de Dezembro, "será condenado nas penas previstas para o crime de burla, obstando-se o regime geral de punição deste crime, que, causando prejuízo patrimonial: emitir e entregar a outrém, cheque de valor superior ao indicado no artigo 8 que não for integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque".

Pelas alterações ocorridas com o Decreto-Lei n. 316/97, de 19 de Novembro, entrada em vigor em 1 de Janeiro de 1998, a disposição correspondente passou a prever (artigo 11, n. 1, alínea a): "Quem, causando prejuízo patrimonial ao tomador do cheque ou a terceiro: emitir e entregar a outrém cheque para pagamento de quantia superior a 12500 escudos que não seja integralmente pago por falta de provisão ou por irregularidade do saque (...)".

A remissão para o crime de burla do artigo 11 primitivo, atenta a tempo da conduta em causa, é para o Código Penal de 1995.

17.1. - Com o Decreto-Lei n. 316/97, o artigo 11 citado passou a prever punição distinta da do crime de burla e descriminalizou a situação resultante do "cheque emitido com data posterior à da sua entrega ao tomador (n. 3), o que no caso não ocorre.

17.2. - Uma palavra breve sobre a questão da inconstitucionalidade do diploma que regula o regime jurídico-penal dos cheques suscitada já neste Supremo Tribunal de Justiça. Nem o arguido nem o Ministério Público vieram aos autos suscitar a questão de inconstitucionalidade do diploma em causa ou das suas normas, não competindo, por isso, a este Supremo

Tribunal, no presente recurso, analisar tal questão, enquanto posta pelos sujeitos processuais. Por outro lado, o tribunal não tem que justificar a constitucionalidade das leis pois que, em princípio, têm de ser havidas como válidas. Não podem, no entanto, os tribunais aplicar normas inconstitucionais, mas tal não significa que, em cada caso, tenham de testar a conformidade das normas que têm de aplicar ao disposto na Constituição ou aos princípios nela consignados. Na presente situação, não suscitando as normas legais citadas problemas de constitucionalidade, não há que justificar nem a posição pela não inconstitucionalidade, nem a posição tácita pela sua constitucionalidade ou, mesmo, a posição expressa.

18. - Como se deixou dito, elemento essencial do crime de emissão de cheque sem provisão, sem o qual ele não existe, é o prejuízo patrimonial, sendo pois um crime de dano. Na definição de Vivante, o título de crédito, a que pertence o cheque, é "o documento necessário para exercer o direito literal e autónomo nele mencionado".

O cheque incorpora um direito de crédito e é um título abstracto por adequado a preencher diversas causas - funções económico-jurídicas e que vivem de certo modo independentemente dos negócios jurídicos que lhe dão origem. Mas, apesar de abstractos, esses títulos de crédito têm causa, nem de outro modo se compreendendo a protecção que o direito lhes dá. Ao contrário, porém, do que acontece nos títulos causais, a causa não exerce uma influência decisiva, directa e imediata na vida do título. Pode mesmo distinguir-se, por detrás de um título de crédito abstracto, uma causa remota, que é o negócio jurídico que em concreto actua em cada caso e que se designa por negócio subjacente, fundamental ou causal e uma causa próxima, o acordo expresso ou implícito que determina a emissão do título, a convenção executiva (cf. Fernando Olavo, Direito

Comercial II, 2. parte, F.I