Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

ACORDAM OS JUÍZES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"A", casado, electricista, filho de B e de C, nascido a 24 de Março de 1972, em Guilhufe - Penafiel e com última residência conhecida na ...., Guilhufe, Penafiel (fls. 556); e, D, divorciada, doméstica, filha de E e de F, nascida a 6 de Fevereiro de 1962, em Angola, também residente na Rua do ....., ...., Carrazeda de Ansiães.

Foram acusados pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art. 25°, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 275°, n.o 3, do Código Penal.

E, a final, o douto Colectivo de Ponte de Lima decidiu:

a) absolver os arguidos A e D da prática dos crimes de que foram pronunciados;

b) convolar a incriminação apontada à arguida D, considerando que os factos provados eram susceptíveis de integrar, à data, um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40°, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

c) julgar extinto, por descriminalização, o procedimento criminal contra essa arguida relativamente a tais factos.

Inconformado, o digno Magistrado do Ministério Público interpôs recurso para este Alto Tribunal, tendo concluído a respectiva motivação, assim:

1ª. O Acórdão recorrido, no que concerne ao crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artº, 275°, no.3 do C. Penal entendeu que a arma apreendida ao arguido A apesar de transformada não se enquadrava no conceito de arma proibida,

2ª. Relativamente ao crime de tráfico de menor gravidade - art. 25°, alínea a), do Dec. Lei n°, 15/93, de 22 de Janeiro, de que a arguida D vinha pronunciada, o Tribunal " a quo " entendeu que a quantidade de heroína apreendida àquela (4,270 gramas), não excedia a quantidade previsivelmente necessária para assegurar o consumo durante cinco dias.

3ª. O arguido A vinha pronunciado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade - art. 25°, alínea a), do Dec. Lei n°. 15/93, de 22 de Janeiro, tendo sido absolvido do mesmo.

4ª. Resultou provado que ao referido arguido foi apreendida uma embalagem que continha 0,045 gramas de heroína, que aquele não era consumidor de droga, daí que se conclui que o mesmo praticou actos de detenção e aquisição de droga, praticando o crime de que vinha pronunciado.

5ª. Ao decidir assim, o Tribunal violou o disposto nos arts. 275° n°, 3 do C. Penal e o 72° do Dec. Lei n°, 37313 de 21 de Fevereiro de 1949, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n°, 2/98 de 04 de Novembro, o disposto nos arts. 25°, al. a) e 26° n°. 3 do Dec. Lei 15/93 de 22 de Janeiro, com referência ao art. 9° e mapa anexo da Portaria n°. 94/96 de 26 de Março e o disposto no art. 379°, n°. 1, al. c ) do C.P. Penal.

Termos em que, dando provimento ao presente recurso, devendo o arguido A ser condenado pelo crimes de que vinha pronunciado, bem como a arguida D ser condenada pela prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25°, al. a), do Dec. Lei n°. 15/93, de 22 de Janeiro.

Foi a seguinte a matéria de facto assente e provada:

- Em 19 de Novembro de 1998, o 1 o arguido, A, era dono de uma casa de diversão nocturna, casa de "alterne", denominada ".....", sita em Carrazeda de Ansiães;

- A 2ª arguida, D, era companheira daquele e ajudava-o nesse negócio;

- Esta arguida consumia produtos de estupefacientes, designadamente cocaína e heroína, consumo esse que, na data a que se reportam os factos, atingia 0,5 gr a 1 gr por dia;

- O 1ª arguido não consumia dessas substâncias mas tinha conhecimento que a 2º arguida o fazia;

- No dia 16 ou 17 de Novembro de 1998, os arguidos saíram de Carrazeda de Ansiães e viajaram em direcção a Valença e Tuy (Espanha), fazendo-se transportar num veículo automóvel alugado, conduzido pelo 1º arguido;

- No percurso, os arguidos rumaram ao Bairro do Cerco, no Porto, onde a arguida comprou 6 gr de heroína, ao preço de Esc.: 10 000$00 a gr., enquanto o A a esperava no automóvel;

- Tal produto destinava-se ao consumo da própria arguida;

- De facto, já durante a viagem a arguida consumiu por diversas vezes desse produto;

- No dia 19 de Novembro de 1998, os arguidos chegarem a esta vila de Ponte de Lima e dirigiram-se à casa de residência de G, onde tentaram convencê-la a aceitar o trabalho de "alternadeira" no referido bar;

- Os arguido sabiam que a G era toxicodependente e que já tinha trabalhado em casas desse tipo;

- Mais tarde, pelas 17.30 horas, ao serem detidos pela P.S.P., foi apreendida ao 1º arguido uma arma de fogo apta a disparar munições de

calibre 6,35 mm - uma pistola semi-automática, de marca "Tanfoglio Guiseph", adaptada ao referido calibre 6,35 mm, Browning, com uma munição de tal calibre; --

- Tal arma ( de defesa ) não estava manifestada nem registada e os arguidos não eram titulares de respectiva licença de use e porte de arma;

- Foi ainda apreendido ao 1º arguido uma embalagem contendo 0,045 gr de heroína; e à 2ª arguida uma outra embalagem contendo 4,270 gr do mesmo produto;

- Esta arguida detinha ainda, numa bolsa de higiene, 15 seringas já utilizadas, um canivete, alguns recortes de plástico e dois frascos em

plástico, tudo objectos relacionados com o respectivo consumo;

- A 2ª arguida sabia que, ao tempo, o consumo de tal substância era proibido e punido por lei;

- Refere que, actualmente, é gerente de uma casa similar, no Porto, auferindo cerca de Esc.: 300 000$00 por mês; paga a quantia de Esc.:

35000$00 de renda de casa por mês; não tem pessoas a seu cargo;

- Confessou com frontalidade os factos a si atribuídos, afirmando que agora apenas ocasionalmente consome estupefacientes.

Não se provou:

- que um dos objectivos da viagem empreendida pelos arguido fosse angariar "uma menina" para trabalhar na dita casa de "alterne";

- que o 1ª arguido se mantivesse "vigilante" enquanto a 2ª arguida adquiriu a droga do Bairro do Cerco;

- que, perante a recusa da G em aceitar o convite, os arguidos prometeram que a ajudavam a obter droga pelo caminho, tendo o 1º arguido exibido uma embalagem de heroína que tinha no bolso, dizendo-lhe que se tratava de "pó" e que lhe dava algum para ela consumir, procurando, assim, aliciá-la a aceitar a referida proposta de emprego;

- que a arma apreendida ao 1ª arguido fosse "para eventual utilização no exercício das suas actividades conjuntas" e que este a detivesse de comum acordo com a 2ª arguida;

- que o 1º arguido tivesse comprado a arma alguns meses antes, a uma terceira pessoa;

- qualquer outro facto articulado na acusação ou alegado em audiência.

Colhidos os vistos necessários, foi designado o dia de julgamento que se realizou com tal respeito pelo ritualismo legal.

Cumpre agora apreciar e decidir:

O Digno Magistrado do Ministério Público junto da Comarca de Ponte de Lima manifesta a sua discordância, perante o Acórdão proferido pelo Colectivo do Círculo Judicial de Viana do Castelo, em três pontos essenciais:

a) No que toca à arguida D, cuja incriminação pelo crime de tráfico de menor gravidade deverá ter sido mantida, e não convolada como foi para o crime de consumo de estupefacientes, tendo dado causa, desse modo, à extinção do procedimento criminal contra ela;

b) No concernente à absolvição do arguido A, relativamente ao crime de detenção de arma proibida, p.e p. pelo art. 275º; nº. 3, do C.Penal, já que proferida contra Jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça (cfr. Acórdão n. 2/98, de 4 de Novembro);

c) Em relação à omissão de pronúncia quanto ao arguido A, pois deveria ter apreciado a conduta deste e não o fez.

Repare-se que ficou assente não ser o arguido consumidor; ter-lhe sido apreendida uma embalagem com 0,045 gramas de heroína; ter sido o mesmo pronunciado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade.

Analisemos então:

A) Da convolação, em relação à incriminação da D.

Acerca da matéria, o Tribunal recorrido pronunciou-se do seguinte modo: «quanto ao crime de tráfico, produzidas as provas verificou-se apenas que a arguida D é consumidora de heroína e que, acompanhada pelo arguido A, adquiriu 6 gramas desse produto, no Bairro do Cerco, no Porto, vindo a fazer, a partir de então, várias retiradas desse lote para seu consumo - pelo que apenas lhe foram apreendidas 4,270 gramas.

Ora, como se sabe, a jurisprudência tem fixado em 1,5 gramas o consumo médio diário de heroína, pelo que a substância apreendida não excede a quantidade previsivelmente necessária para assegurar o consumo durante 5 dias.

À falta de outros factos, que o contradigam, é legítimo supor que a arguida adquiriu tal substância para seu consumo pessoal, como aliás foi fazendo até ao dia da apreensão».

Está pois explicada a razão de ser da convolação operada pelo tribunal a quo e a consequente descriminalização.

Que dizer?

Dispunha o art. 40º do dec-lei n. 15/93, de 22 de Janeiro o seguinte: «1- Quem consumir ou, para o seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.

2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias».

Entretanto, o art. 9º da Portaria 93/96, de 26 de Março, veio estabelecer que «os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I e IV, anexas ao Dec-lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante».

Por sua vez, o mapa anexo à portaria estipula como limite quantitativo máximo, para cada dose diária de heroína 0,1 gramas.

Ora isso significa, como diz o digno Recorrente, que a quantidade encontrada na posse da arguida D exceda muito largamente a quantidade previsivelmente necessária para assegurar o consumo por 5 dias.

O tribunal a quo aplicou ao caso a orientação jurisprudencial dominante, seguida antes da portaria precitada.

Todavia, uma vez publicada e entrada em vigor esta, logo os Tribunais passaram a aplicar o critério legal do art. 9º.

Sucedeu, no entanto, que a Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, veio descriminalizar o consumo de estupefacientes, nos termos do seu art. 2º, nº.1 e revogou o art. 40º do dec-lei n. 15/93.

Porém, ao fazê-lo, não contemplou a hipótese de se exceder o consumo médio individual durante o período de dez dias (10 dias x 0,1 gramas) - cfr. art. 2º, nº. 2.

De modo que se coloca a questão de saber como punir a conduta da arguida D a quem foram apreendidas 4,270 gramas de heroína, excedendo assim, largamente, a quantidade necessária para assegurar o seu consumo durante dez dias.

Pois bem, pensamos que a melhor solução do problema passa por uma interpretação restritiva do art. 28º da Lei 30/2000, na parte em que se refere à revogação do art. 40º do Dec-Lei n. 15/93. E considerar que esta revogação não abrange situações fácticas como a dos autos, em que a quantidade da heroína apreendida ultrapassa uma grama. Para tais situações, continua em vigor o número 2 do art. 40º, de modo que a conduta da arguida continua a ser punível com prisão até 1 ano ou multa até 120 dias.

O Colectivo de Ponte de Lima aplicou à D o art. 25º, al. a) do Dec-Lei n. 15/93, relativo ao tráfico de menor gravidade. Contudo, pensamos que a solução perfilhada se sintoniza melhor com os princípios orientadores do moderno sistema penal.

Chegados aqui, visto que ao crime seja aplicável, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, há que apelar para o critério da preferência consagrado no art. 70º do C.Penal. E a nossa escolha recai sobre a segunda, em virtude de esta realizar, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição. Com efeito, o circunstancialismo do caso demonstra-o claramente, pois ficou provado que, como gerente, aufere cerca de 300.000$ por mês, paga mensalmente 35.000$ de renda de casa, não tem pessoas a seu cargo, confessou com frontalidade os factos a si atribuídos, afirmando que, agora, apenas ocasionalmente consome estupefacientes.

Visto todo este circunstancialismo, visto o disposto nos arts. 40º e 71º do C. Penal, a tantas exigências da prevenção de futuros crimes, considerada a culpa da arguida, aplica-se a esta a pena de 45 dias de multa à taxa diária de 7,5 €, ou seja, vai a arguida condenada na multa única de 337,5 €, a que corresponderão 30 dias de prisão subsidiária, caso a mesma não venha a ser liquidada nos termos do art. 49º do C. Penal.

B) Do crime de detenção de arma proibida.

Como emerge do douto acórdão recorrido, o arguido A foi absolvido porque a arma apreendida não integra o elenco das armas proibidas.

Com efeito, a simples condição de arma adaptada não é suficiente para a enquadrar, na previsão dos arts. 2º e 3º do Dec-Lei n. 207-A/75, de 17 de Abril.

Posição diferente tomou o digno Recorrente que considerou ter o dito acórdão ter sido proferido, nesta matéria, contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça - vide acórdão nº. 2/98, de 4 de Novembro.

Quid Juris?

A razão não está do lado do digno Recorrente.

Com efeito, a posição tomada pelo acórdão recorrido, neste assunto, está de acordo com a última jurisprudência fixada por este Alto Tribunal, que se transcreve: « Uma pistola de calibre 6,35 mm, resultante de uma adaptação ou transformação, mesmo que clandestina, de uma arma de gás ou de alarme não constitui uma arma proibida para os efeitos de poder considerar-se integrada a previsão do art. 275º, nº. 2 do C. Penal, na versão de 1995».

Só que não está em jogo apenas a discussão temática da adaptação ou transformação da arma, já que, por um lado ficou provado tratar-se esta de uma arma de defesa não manifestada nem registada, sendo certo que o arguido não era titular da respectiva licença de uso e de porte e, por outro lado, podem tais factos integrar o crime p.e p. pelo art. 6º da Lei nº. 22/97, de 22-06, o qual reza assim: «quem detiver, usar ou trouxer consigo arma de defesa não manifestada ou registada, ou sem a necessária licença nos termos da presente lei, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias».

Não se compreende, assim, como é que o Colectivo formou a sua convicção no sentido da absolvição pura e simples do arguido quanto à arma, ocorrendo deste modo omissão de fundamentação.

c) Da omissão de pronúncia em relação ao arguido A, no tocante às 0,045 gramas de heroína.

Também neste caso se não ficou a perceber, pelo menos o texto do acórdão em estudo não o revela, o modo como o Colectivo de Ponte de Lima chega à absolvição do arguido. Verifica-se na realidade omissão de fundamentação, designadamente ao nível do elemento subjectivo do tipo. A que título tinha o arguido a embalagem de 0,045 gramas de heroína? Ter-lhe-ia a arguida D pedido que a guardasse?

Pois bem, esta total ausência de referência aos motivos, de facto e de direito, que constituíram a fonte de convicção do tribunal a quo, quer em relação ao ponto b), atinente à arma quer em relação ao ponto c), tocante ao crime de tráfico de menor gravidade, acarreta a nulidade da decisão em apreço, por força do art. 379º, nº. 1, al. a) do C.P. Penal.

Não é caso, pois, de omissão de pronúncia, como o digno Recorrente defendia.

Pelo exposto

Acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo digno Magistrado do Ministério Público e, por conseguinte:

a) Revogam a condenação da arguida D, decretada pela 1ª Instância e condenam-na, agora, na pena de 45 dias de multa, à taxa diária de 7,5 €, ou seja, na multa total de 337,5 €, a que corresponderão 30 dias de prisão subsidiária, caso não venha a ser liquidada nos termos do art. 49º do C. Penal;

b) Declaram nulo o acórdão na parte restante, tal como ficou exposto atrás e, por via disso, ordenam a remessa dos autos a Ponte de Lima, a fim de ser proferido novo acórdão.

Lisboa, 25 de Junho de 2003

Franco de Sá

Armando Leandro

Virgílio Oliveira

Soreto de Barros