Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 486/03, do 2º Juízo da comarca de Ponta Delgada, após contraditório foi proferido acórdão que, entre outros, condenou os arguidos:

AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º1, e 24º, alínea c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, bem como de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punível pelo artigo 2º, da Lei 22/97, de 27 de Junho, nas penas de 10 anos e 4 meses de prisão e 7 meses de prisão, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena conjunta de 10 anos e 6 meses de prisão;

BB, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 5 meses de prisão;

CC, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º1 e 24º, alínea c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa foi confirmada a condenação e a pena aplicada à arguida BB, tendo sido reduzidas as penas cominadas aos arguidos AA e CC, ao primeiro para 10 anos de prisão, por via da redução para 9 anos e 9 meses de prisão da pena pelo crime de tráfico, ao segundo para 6 anos e 6 meses de prisão.

Interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aqueles três arguidos.

A arguida BB extraiu da motivação que apresentou as seguintes conclusões:

1. O Tribunal da Relação de Lisboa, através do seu douto acórdão datado de 18 de Julho de 2006, negou provimento ao recurso apresentado e que condenou a arguida na pena de 5 anos e 8 meses de prisão (1) por crime de tráfico de droga.

2. As circunstâncias do crime provadas nos autos são de molde a lançar mão do disposto no artigo 72º, do CP, o que não aconteceu.

3. As circunstâncias concretas de agir da recorrente que é o mero facto de ser esposa de um hipotético cabecilha de um grupo, a sua situação económica e social são elementos susceptíveis de integrar o quadro especial de atenuação da pena a que se refere o artigo 72º, do CP.

4. Ao não aplicar e atenuar a pena de prisão à recorrente não se está a aplicar tanto o preceito mencionado como ainda se entende que essa atenuação não tivesse vantagens na reinserção da arguida caso esta tenha prevaricado, o que não o fez.

5. Havendo assim um clara violação do artigo 72º, do CP.

6. Aliás a ser condenada a recorrente deveria ter sido a uma pena de prisão não superior a 3 anos e ainda assim suspensa na sua execução por um período de 5 anos, nos termos do disposto nos artigos 21º e 25º, do DL 15/93, e 50º, n.º1, 70º, 71º e 72º, do CP.

7. Não o tendo feito violou o douto acórdão o que preceitua o artigo 50º, do CP.

8. Parte substancial dos factos ou a sua totalidade dado como provados pelo Tribunal “a quo” resultam de escutas telefónicas que terão sido feitas à arguida e demais arguidos.

9. Tais elementos de prova foram hiper valorados sem que tenha sido dada à arguida a possibilidade de os contradizer, antes foram-lhe imputadas apenas e só.

10. A não possibilidade de realização do contraditório relativamente a tais elementos de prova comprometeu irremediavelmente os direitos de defesa da arguida consignados na CRP artigo 32º, n.º 5, violando assim aquele normativo constitucional.

11. Sendo por isso nulas por não observância das formalidades legais, tendo existido uma clara violação dos artigos 188º e ss.

12. Foi violado o princípio in dubio pro reo previsto no artigo 32º, n.º 2, da CRP, ou seja, a arguida foi condenada apenas e só por meros juízos valorativos, ou seja, a convicção e não com provas concretas e objectivas.

13. Não podendo nunca os juízos subjectivos sobreporem-se às provas concretas quando elas existam e no caso em apreço não existia qualquer tipo de prova a imputar à recorrente.

14. E tende-se a condenar alguém que possui trabalho fixo e uma vida estável a uma reclusão para ressocializar, o quê e quem.

15. Existiu assim nulidade tanto da acusação como na pronúncia neste processo, pois existiu clara violação do disposto no artigo 283º, do CPP, por isso deverá ser considerado nulo.

São do seguinte teor as conclusões formuladas pelo arguido AA:

1. O Tribunal da Relação de Lisboa, através do seu douto acórdão datado de 18 de Julho de 2006, negou provimento ao recurso apresentado e que condenou o arguido em cúmulo jurídico na pena de 10 prisão.

2. As circunstâncias do crime provadas nos autos são de molde a lançar mão do disposto no artigo 72º, do CP, o que não aconteceu.

3. As circunstâncias concretas de agir do recorrente, o mero facto de ser irmão do arguido confesso, a sua situação económica e social são elementos susceptíveis de integrar o quadro especial de atenuação da pena a que se refere o artigo 72º, do CP.

4. Ao não aplicar e atenuar a pena de prisão ao recorrente não se está a aplicar tanto o preceito mencionado como ainda se entende que essa atenuação não tivesse vantagens na reinserção do arguido caso este tenha prevaricado, o que não o fez.

5. Havendo assim um clara violação do artigo 72º, do CP.

6. Aliás a ser condenado o recorrente deveria ter sido a uma pena de prisão não superior a 3 anos e até mesmo suspensa ou caso fosse considerada a sua culpa dentro dos limites das penas dos outros arguidos, existindo violação do CP e CPP, nos termos do disposto nos artigos 21º e 25º, do DL 15/93, de 22.01, e 50º, n.º1, 70º, 71º e 72º, do CP.

7. Não o tendo feito violou o douto acórdão o que preceitua o artigo 50º, do CP.

8. Parte substancial dos factos ou a sua totalidade dado como provados pelo Tribunal “a quo” resultam de escutas telefónicas que terão sido feitas ao arguido e demais arguidos.

9. Tais elementos de prova foram hiper valorados sem que tenha sido dada ao arguido a possibilidade de os contradizer, antes foram-lhe imputadas apenas e só.

10. Não foram realizados e negados sempre os exames periciais por si recorridos.

11. A não possibilidade de realização do contraditório relativamente a tais elementos de prova comprometeu irremediavelmente os direitos de defesa do arguido consignados na CRP artigo 32º, n.º 5, violando assim aquele normativo constitucional.

12. Sendo por isso nulas por não observância das formalidades legais, tendo existido uma clara violação dos artigos 188º e ss.

13. Foi violado o princípio in dubio pro reo previsto no artigo 32º, n.º 2, da CRP, ou seja, o arguido foi condenado apenas e só por meros juízos valorativos, ou seja, a convicção e não com provas concretas e objectivas.

14. Não podendo nunca os juízos subjectivos sobreporem-se às provas concretas quando elas existam e no caso em apreço não existia qualquer tipo de prova a imputar ao recorrente.

15. E tende-se a condenar alguém que possui trabalho fixo e uma vida estável a uma reclusão para ressocializar, o quê e quem.

16. Existiu assim nulidade tanto da acusação como na pronúncia neste processo, pois existiu clara violação do disposto no artigo 283º, do CPP, por isso deverá ser considerado nulo.

17. Existiu ainda uma clara violação do princípio da igualdade e equidade na aplicação das penas que deverá ser ponderada e corrigida tendo em conta as penas aplicadas aos outros co-arguidos e a um deles não recorrente.

Por sua vez, o arguido CC rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:

1- O Douto Acórdão da Relação, manteve a condenação do Arguido CC como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do disposto nos artigos 21º, n.º1 e 24º al. c) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, apenas tendo-lhe reduzido a pena concreta anteriormente aplicada de 7 anos de prisão, para 6 anos e 6 meses de prisão, ora partindo da moldura abstracta agravada prevista no art. 24/c na redacção dada pela Lei 11/2004 de 27 de Março.

2-Porém, quanto a este arguido deve em qualquer caso, aplicar-se apenas a moldura penal abstracta do art° 21°/1 DL 15/93 sem a agravação prevista na al. c) do art° 24° desse DL. Ao contrário do Acórdão de 1ª instância e do ora recorrido, consideramos que não se verificam os pressupostos para aplicação ao arguido CC, da agravação prevista na al. c) do art° 24° DL 15/93. O arguido negou que tivesse alegadamente tido quaisquer alegadas compensações remuneratórias relacionadas com alegada actividade ilícita e nenhuma prova foi feita de alegadas avultadas compensações remuneratórias, quanto a este arguido. Não se provaram quaisquer alegados lucros que alegadamente tivesse tido ou alegadamente visasse ter este concreto arguido.

3-Para se considerar existir "avultada compensação remuneratória" havia que se ter provado que montante de lucros se trata, e estes não se provaram "in casu" porque, além de não existirem quanto a este arguido, tratar-se-ia de fazer sempre operação aritmética entre o valor da compra concreta, o da venda concreta e a quantidade envolvida de droga -e nada disso foi apurado quanto a este arguido- e a referência teria sempre de ser feita a quantidades líquidas (não apontadas na Acusação-Pronúncia).

4-Ainda que o Acórdão da Relação tenha considerado provados todos os factos acusatórios que haviam sido dados por provados no Ac. de 1ª instância, quanto ao arguido CC (vide matéria de facto dada por provada e transcrita a fls. 12 a 18 do Ac. recorrido), pode afirmar-se que a droga seria para o CC? Não. E aliás nesses Acórdãos não ficou provado que a mesma fosse a final para este arguido. E, conforme dos autos resulta, não foi apreendida a este arguido qualquer quantia monetária avultada, nem resultou qualquer prova deste arguido ter alegadamente auferido qualquer compensação remuneratória de alegada actividade de tráfico de droga.

5-Ao arguido foi apreendido apenas 400,00 euros que segundo o mesmo referiu em audiência (suas declarações na cassete nº 3, desde o nº 4973 ao final dessa Cassete e desde o n°000I ao final do Lado A e 1ª do B até ao nº 3157 da cassete nº 4) se destinavam a pagar a Segurança Social da sua empresa, o que é perfeitamente plausível e credível visto em tal data já se encontrar realizada a escritura de constituição da sociedade, tendo o registo da firma nas Finanças vindo assim a concretizar-se em 1 de Março de 2004 (conforme referido no Relatório Social deste arguido, a fls. dos autos);

6-As próprias contas bancárias do arguido, revelam que quanto a este arguido não há quaisquer proventos derivados de qualquer actividade ilícita: a do Montepio Geral (vide extracto bancário de fls.) é relativa ao depósito do seu ordenado; sendo a conta do Empresa-A, relativa à sua firma de construção civil, onde o arguido depositou em Janeiro de 2004 a quantia de 5.000,00 euros para depósito do capital mínimo necessário para a constituição da sua sociedade unipessoal, cuja escritura se realizou em Fevereiro de 2004 conforme Doc. junto pelo arguido em audiência dinheiro esse legítimo e derivado do empréstimo que a sua mãe lhe havia concedido para o efeito (cfr. Doc. Junto aos autos em 12-10-05).E da matéria dada por provada nos autos (transcrita a fls.12 a 18 do Acórdão ora recorrido), não resulta qualquer prova em contrário ao ora referido pelo Recorrente.

7-De facto, tal agravante prevista na al. c) do art° 24° do DL 15/93, não se verifica quanto ao arguido CC. Tal norma contém um conceito valorativo que alguma Jurisprudência entende ser uma mera expressão da definição contida no art° 202º CP, entendendo que avultada compensação económica equivale a valor consideravelmente elevado, concretizado no art° 202°/b) CP (superior a 200 unidades de conta, no momento da prática do facto). Entendemos porém que, não é possível equiparar tais conceitos, porque o contido no art° 202°CP se refere a crimes contra o património, não se ajustando pois aos bens jurídicos tutelados pela norma do art° 24° DL 15/93 que incrimina o tráfico de substâncias estupefacientes. (nesse sentido Acs. STJ em 8-07-98, no proc. n°344/98, da 3 Secção e em 15-10-97 no proc. nº 586/97 da 3 Secção).

8-Os critérios que tomem por referência o salário mínimo, por exemplo de um ano, ou outro qualquer valor por referência, são também insusceptíveis de fornecerem "per se" um qualquer dado objectivo. Há que fazer um juízo valorativo que atenda à situação concreta, aos parâmetros do negócio em causa -tráfico de droga- o qual por ser ilícito e punido, com molduras penais abstractas amplas -vide art° 21° DL 15/93- tem desde logo necessariamente margens de lucro elevadas. Só quando a tradução dos valores envolvidos extravasa daquela que é a ilicitude abarcada pela previsão e moldura penal dos artigos 21°e 22°doDL 15/93,é que é lícito se aplicar a al. c) do art°24 desse DL.

9-Só se verifica essa agravante se os quantitativos envolvidos, pelo seu valor extraordinário, fazem com que tal conduta deva ser em abstracto punida mais severamente. Um entendimento diverso deste, como por ex. o do Ac. ora recorrido que aplicou o art° 24°/c) quanto aos factos imputados ao arguido Carlos -o que não concedemos- seria considerar que avultada compensação económica seria por ex. a quantia de 2.992,79 euros, como também seria a quantia de 299.278,74 euros ou 2.992.787,40 euros. Há que atender ainda à realidade do mundo da droga, valorando a possibilidade do "corte" em função das circunstâncias e características do caso, e a tradução acrescida de lucros que isso pode representar; como também atender aos dados apenas virtualmente objectivos como o número de doses, aferidas nas mais das vezes em pesos brutos e não líquidos.

10-Confrontando-se os factos apurados nestes autos, entendemos não cumprir o princípio da legalidade (art°2°CPP) a conclusão a que chegou o recorrido Acórdão de que o arguido CC tenha obtido ou procurasse obter avultada compensação remuneratória. Pois, quanto a este arguido, as quantidades de substâncias estupefacientes que alegadamente se comprovou nestes autos terem sido alegadamente movimentadas e as quantias que se apurou estarem alegadamente envolvidas e resultantes apenas do cálculo do diferencial do preço daquelas substâncias no "mercado de droga" no Continente e nos Açores, e se desconhecendo para que finalidade tais substâncias seriam efectivamente e para quem eram a final, visto da audiência não ter resultado qualquer prova sobre isso, conforme resulta da leitura do Acórdão, além de que há que considerar as alegadas quantidades desde logo apreendidas e as alegadamente não apuradas nestes autos -todos estes factos considerandos são insuficientes para integrar "in casu" a referida agravante.

11- Pelo que, a pena concreta a aplicar-se ao arguido CC deveria ser encontrada dentro da moldura abstracta do art° 21°11DL 15/93de 22/01 e não com a agravante prevista no art° 24°/c) desse DL. Não tendo assim entendido incorre o Ac. recorrido na violação destas normas (artigos 21°/1 e 24° 1 c) desse DL e art° 2° CPP), devendo pois o mesmo ser revogado e aplicar-se na determinação da pena deste arguido a moldura penal abstracta prevista no artº 21°/1 sem qualquer agravação desta, devendo reduzir-se pois consequentemente a pena que o Acórdão ora recorrido aplicou a CC.

12-Independentemente, mas sem conceder do supra exposto, a pena de 6 anos e 6 meses de prisão efectiva aplicada a este Arguido pelo Ac. da Relação, ainda se mostra excessiva e desproporcional "in casu", quer se atendendo à moldura penal abstracta decorrente de aplicação do art° 24°/c) DL 15/93 (na redacção dada pela Lei 11/2004 aplicada pelo Acórdão da Relação), quer à moldura penal abstracta prevista no art° 21°/1 desse DL sem qualquer agravação. Pois, e sem prejuízo do atrás exposto, considerando que tais produtos estupefacientes imputados ao arguido CC no Acórdão, foram desde logo apreendidos nos autos, o que acautelou em muito as exigências de prevenção geral, atenuando ora estas, e considerando ainda, quanto a este arguido, a inexistência de qualquer compensação remuneratória efectiva e avultada que tivesse este alegadamente auferido, julgamos excessiva tal pena de 6 anos e 6 meses de prisão para este arguido.

13-Mesmo considerando a moldura penal abstracta desse tipo de ilícito p. no art° 21°/1 DL 15/93, com a agravante prevista na alínea c) do artº 24° DL 15/93 (na redacção dada pela Lei 11/2004 aplicada pelo Tribunal da Relação), a ligeira redução que o Tribunal da Relação ora recorrido operou na pena aplicada em 1ª instância ao arguido CC foi insuficiente, porquanto devia tê-la reduzido mais ainda, sendo que a pena concreta final a aplicar a este arguido nunca devia, nem deve, exceder os 6 anos de prisão. Pois,

14-o Acórdão recorrido, na mesma esteira do Ac. de lª instância, não faz qualquer referência a quaisquer elevados lucros que tivesse alegadamente o arguido CC concretamente auferido; o Recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais, é jovem, estando inserido social, profissional e familiarmente (encontra-se casado após cerca de um ano de namoro com a sua esposa), cfr. resulta do seu Relatório Social de fls. dos autos. Encontra-se desde fase de inquérito sujeito a medida de coacção não privativa da sua liberdade que tem cumprido sempre escrupulosamente, já tendo cumprido inicialmente prisão preventiva, tratando-se da primeira vez que esteve preso.

15-Por outro lado, o arguido trabalha e sempre trabalhou (vide fls.45 dos autos - Doc. que refere os seus descontos para Segurança Social), conforme resulta dos autos. Do seu Relatório Social de fls., consta que o mesmo quando vivia em Cabo Verde chegou a estudar e trabalhar simultaneamente no Hospital de Santa Catarina, e desde que veio para Portugal, tem aqui sempre trabalhado no ramo da construção civil, e ainda com uma experiência laboral como empregado em grande superfície comercial.

16-Tais circunstâncias pessoais deste arguido, não obstante constarem do Relatório Social nos autos, não foram devidamente atendidas pelo Acórdão de 1ª instância nem pelo Ac. ora recorrido -os quais nem sequer referem a sua situação concreta laboral- e indubitavelmente deviam ter sido consideradas na ponderação e determinação da medida da sua pena, e valoradas a favor deste arguido, não tendo ainda tais Acórdãos atendido ao arrependimento manifestado pelo arguido nas suas declarações constantes de Cassete nº 8, desde 0211 ao nº 0315 do lado B, e que deveria ter sido considerado pelo Tribunal como um factor a atender a favor deste arguido, o que não sucedeu.

17-Também se conclui da matéria dada por provada no Acórdão de lª instância, ora mantida pelo Acórdão da Relação, que estes Acórdãos não fazem qualquer referência a que esse arguido alegadamente apresentasse quaisquer sinais exteriores de riqueza, nem fazem qualquer referência a quaisquer concretos lucros que este concreto arguido alegadamente tivesse isolada e concretamente auferido.

18-O Douto Acórdão recorrido na sua fundamentação, não obstante aludir ao art° 71° CP, salvo o devido respeito, não atendeu a todos esses factores aqui referidos, e manteve/aplicou uma pena de prisão que, no nosso entender, continua a ser deveras excessiva ao arguido CC, o qual não tem quaisquer antecedentes criminais nem por tal tipo de crime nem por qualquer outro. As penas devem visar sempre a reinserção social do condenado (art° 40° CP) e não apenas o castigo puro e simples e a pena de prisão é "ultima ratio". Presentemente, as penas de prisão nem sempre reinserem, porém são sempre estigmatizantes. Condenar agora este arguido que está bem inserido sócio-profissional e familiarmente -e decorrido já tanto tempo desde a data dos factos objecto destes autos- a cumprir 6 anos e 6 meses de prisão, seria estigmatizá-lo irremediavelmente e em vez de se reinserir estar-se-á a dificultar a sua reinserção.

19-Também atento o princípio da Justiça Relativa que deve estar subjacente à determinação das penas, não deve, salvo o devido respeito, ser aplicada "in casu" pena de 6 anos e 6 meses de prisão ao arguido CC, o qual não tem quaisquer antecedentes criminais do crime de tráfico nem de qualquer outro, quando ao invés: ao

Arguido DD, com antecedentes criminais, nomeadamente de tráfico tendo

já sido condenado em 2003 em pena de prisão suspensa por 3 anos e violado ora a suspensão da pena com os factos criminosos objecto destes autos (pág.18 do Acórdão de 1ª

instância), foi-lhe ora aplicada pelo Tribunal da Relação, pela prática de crime de tráfico agravado e ainda de um crime de favorecimento pessoal ("Este arguido foi o elo que permitiu a fuga para o estrangeiro de EE" -cfr. pág.27 do Ac de 1ª instância- co-arguido que fugiu à acção da Justiça nestes autos) a pena única de 9 anos e 4 meses de prisão (9 anos pelo tráfico e 8 meses pelo crime de favorecimento pessoal); ao arguido FF ora aplicada a pena de 6 anos e 11 meses de prisão por tráfico de droga agravado, quando este tem antecedentes criminais (cfr. pág. 47 do Ac. de 1ª instância); ao EE, que fugiu à acção da Justiça nestes autos, não tendo comparecido ao julgamento, e com antecedentes criminais inclusive de tráfico de droga, já tendo cumprido prisão efectiva por esse crime (cfr. pág. 45 do Ac. de 1ª instância), foi ora aplicada a pena de 9 anos de prisão por tráfico agravado.

20-Encontra-se pois a pena concreta aplicada ao arguido CC independentemente da moldura penal abstracta aplicada, mas sem conceder sobre o atrás exposto quanto ao dever ser aplicada "in casu" a este arguido a moldura penal abstracta do art° 210/1 DL 15/93 sem qualquer agravação desta -muito próxima daquelas penas concretas aplicadas àqueles três arguidos, quando deveria ser a pena do CC, atentas todas as referidas circunstâncias pessoais e fácticas relativas a este, nunca superior a 6 anos de prisão e distanciar-se muito mais das outras penas aplicadas àqueles outros arguidos.

21-Há que fazer-se as devidas comparações e estabelecer com mais atenção as respectivas diferenças para a avaliação crítica da medida da pena e da pena concreta aplicada a cada um destes arguidos. O arguido CC quis prestar declarações em audiência e aí assumiu os factos em que efectivamente interveio -relativos a 13-02-04 relacionados com o transporte de droga efectuado pelo co-arguido GG (vide declarações de CC na cassete 3, desde o nº 4973 ao final; e desde o n.º 0001 ao final do lado A e lado B até ao nº 3157 da cassete 4), tendo declarado em audiência estar arrependido e querer continuar a trabalhar na construção civil e viver com sua mulher (vide cassete 8, desde o n.º 0211 ao nº 0315 do lado B), cumprindo escrupulosamente as medidas de coacção a que se encontra sujeito nestes autos.

22-O arguido DD, cuja "participação nas transacções era muito maior do que decidiu assumir" (pág. Ac.), tem antecedentes criminais inclusive em tráfico de droga, tendo sido lhe apreendido avultadas quantias em dinheiro, diversos artigos em ouro, carros e bastante quantidade de droga (pág.16 do Ac. de 1ª instância), e contribuiu inclusive para a fuga de EE, o que é bastante censurável e de elevado grau de ilicitude; o FF tem antecedentes criminais, negou os factos, "com os lucros da venda das (...) substâncias, adquiriu uma garagem em Freguesia-A" (cfr. pág.16 do Ac.de1ª instância), e segundo foi provado, dedicou-se à comercialização de produtos estupefacientes desde pelo menos Novembro de 2003 a Agosto de 2004 (pág.6 do Acdelainstância); e o arguido EE, com antecedentes criminais inclusive de tráfico de droga, fugiu à acção da Justiça.

23-Deveria pois a pena aplicada ao arguido CC distanciar-se mais das penas aplicadas a estes três arguidos, devendo ser aquela fixada em medida nunca superior a 6 anos de prisão, mostrando-se a que lhe foi ora aplicada pelo Tribunal da Relação ainda "excessiva" perante todos os factores pessoais deste arguido, a ausência de antecedentes criminais, a inexistência de proventos económicos resultantes de conduta ilícita, e a apreensão desde logo do estupefaciente pelas entidades policiais; e ainda os

factores comparativos supra referidos; pois não pode a sua pena ora aplicada, continuar a ser tão próxima das daqueles três arguidos que não confessaram totalmente os factos,

têm antecedentes criminais, e segundo ficou provado obtinham efectivamente e visavam obter avultadíssimas vantagens económicas com a prática desse ilícito.

24-E o Acórdão ora recorrido limitou-se a afirmar, porém não se referindo concretamente a Cada arguido isoladamente considerado, mas antes conjuntamente considerados (os arguidos DD, AA, HH, CC e FF): "É sem dúvida, muito elevada a ilicitude dos factos, tendo em conta o seu modo de execução, o esquema montado (...), a sofisticação dos meios utilizados, o tempo em que durou a actividade ilícita (cerca de 6 meses), a quantidade e qualidade das drogas traficadas (...), bem como as graves consequências, para a saúde pública e para os potenciais consumidores, decorrentes de tal actividade. O dolo é muito intenso, (...), sendo direccionado ao desenvolvimento de tal actividade ilícita, com vista à obtenção de elevados proventos económicos em pouco tempo. "

25-E assim decidiu: "Ponderando todo esse circunstancialismo e ainda, (...) as condições pessoais e situação económica de cada um dos aludidos arguidos (...) e sua conduta anterior (todos eles com antecedentes criminais, salvo o CC), nos termos (...) do disposto no art.º 71º nºs. 1 e 2 als. a), a e), do CP, conclui-se que perante a moldura penal abstracta correspondente ao ilícito praticado -de 5 a 15 anos de prisão e não de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão, já que a Lei 11/04 de 27/3 (art.º 54º; alterou de um terço para um quatro a agravação da pena do artO24°do DL 15/93, de 22/01, devendo ser aplicada a redacção mais favorável aos arguidos (...) -é de reduzir, ainda que ligeiramente, as penas dos aludidos arguidos, os quais vão condenados, pelo aludido crime de tráfico agravado de estupefacientes. "

26-O Acórdão da Relação reduziu assim as penas de prisão anteriormente aplicadas, por prática de tal ilícito agravado, a: DD -de 9 anos e 6 meses de prisão, para agora 9 anos de prisão; AA, de 10 anos e 4 meses de prisão, para agora 9 anos e 9 meses de prisão; HH, de 5 anos e 10 meses de prisão, para agora 5 anos e 4 meses de prisão; CC, de 7 anos de prisão, para agora 6 anos e 6 meses de prisão; FF, de 7 anos e 5 meses de prisão, para agora 6 anos e 11 meses; e a EE, de 9 anos e seis meses, para agora 9 anos de prisão.

27-O Acórdão da Relação tendo mantido a aplicação do art° 24°/c) DL 15/93 a estes arguidos, apenas reduziu em igual proporção as penas que a cada um desses arguidos haviam sido aplicadas em 1ª instância, ora fundamentando tal redução apenas na aplicação da moldura penal abstracta p. no art.º 24° DL 11/93 dada pela redacção da Lei 11/2004, mas tendo o Ac. da Relação de resto, e uma vez feita a referida redução das penas, mantido as mesmas distâncias entre as penas desses arguidos, ou seja, manteve as mesmas diferenças de medidas de penas que antes já se verificavam entre as penas concretamente atribuídas a cada um desses arguidos, comparativamente consideradas.

28-O Acórdão recorrido ao ter decidido como decidiu, tendo mantido/aplicado uma pena superior a 6 anos de prisão ao arguido CC, não atendeu devidamente a todas estas circunstâncias concretas e supra referidas nestas Conclusões, e incorreu pois na violação do disposto nos artigos 40°, 71°/1,2, a), c), d) e e) CP e do Princípio da Justiça Relativa, devendo pois ser revogado, procedendo-se à redução da concreta pena de prisão aplicada ao arguido CC, aplicando-se-lhe uma pena concreta próxima dos mínimos legais da moldura penal abstracta do crime em que for condenado, não devendo nunca a pena a aplicar-lhe exceder os 6 anos de prisão.

29-Ainda no caso de V. Exas. entenderem ser a moldura aplicável ao CC a prevista no art° 21°/1 DL 15/93 sem qualquer agravante qualificativa do art° 24°/c) -como aliás preconizamos -não deveria a sua pena concreta exceder a pena concreta aplicada ao arguido II (4 anos e 10 meses de prisão) que não confessou totalmente os factos e não tem antecedentes criminais; nem muito menos exceder a que foi aplicada ao arguido JJ (5 anos de prisão), que não confessou os factos, tem antecedentes criminais por tráfico de droga, já tendo cumprido prisão efectiva por tal crime.

30-Pelo exposto, deve o Douto Acórdão recorrido ser revogado e por conseguinte: considerar-se de qualquer modo não verificados os pressupostos de agravação previstos no art° 24°/c) DL 15/93,devendo a moldura penal abstracta a aplicar-se ao arguido CC ser a constante do art° 21°/1 desse DL sem qualquer agravação; e porque de qualquer modo, mas sem conceder sobre o atrás exposto, a pena de prisão que lhe foi ora aplicada pelo Ac. da Relação continua a ser excessiva, deve proceder-se em todo o caso à redução da mesma, fixando-se pena concreta próxima dos mínimos legais atento o supra exposto, os artigos 71°/1, 2, a), c), d), e) e 40° CP e o Princípio da Justiça Relativa, assim se permitindo a desejável reinserção social do ora Recorrente.

Nas contra-motivações apresentadas a Exm.ª Magistrada do Ministério Público pugna pela improcedência dos recursos.

O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal limitou-se a pronunciar-se sobre a validade e a regularidade dos recursos, tendo consignado que nada obsta ao seu conhecimento.

Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre agora decidir.

Começando por delimitar o objecto dos recursos, verifica-se que os arguidos BB e AA suscitam nas suas motivações as seguintes questões:

- Nulidade das intercepções telefónicas;

- Nulidade da acusação e da pronúncia;

- Violação do princípio in dubio pro reo;

- Incorrecta dosimetria da pena.

A arguida BB coloca, ainda, a questão da errada qualificação jurídica dos factos.

Por sua vez, as razões de discordância do arguido CC relativamente ao acórdão recorrido circunscrevem-se à qualificação jurídica dos factos e à medida da pena.

Oficiosamente suscita-se questão atinente à qualificação jurídica dos factos no que concerne ao arguido AA.

O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:

«A)

Da actividade em geral

Desde data não concretamente apurada mas pelo menos desde Novembro de 2003, os arguidos DD (também conhecido e tratado por «...»), CC, FF e HH (também conhecido e tratado por «KK»), dedicaram-se à comercialização de produtos estupefacientes nesta ilha de S. Miguel. Os primeiros até Março/Abril de 2004 e os dois últimos até Agosto de 2004.

Os produtos em causa, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe, eram adquiridos no território português do continente e transportados para esta ilha por via aérea, através de «correios» recrutados e pagos pelos fornecedores ou por via postal.

As encomendas eram combinadas via telefone aos fornecedores, que eram principalmente o AA e o EE, contando o primeiro com a colaboração da sua mulher BB.

Ao longo do tempo estiveram encarreg