Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum , com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º 248/05 .1TBALD.C1 ,do Tribunal Judicial de Almeida , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime de homicídio , p . e p . pelo art.º 131.º , do CP , em 12 anos de prisão , de um crime de homicídio , tentado , p. e p. pelos art.ºs 22.º , 23.º , 72.º e 131.º , do CP , em 7 anos de prisão ,de um crime de ofensas à integridade física , p . e p . pelo art.º 143.º n.º 1 , do CP , em 9 meses de prisão e pela prática de um crime de detenção ilegal de arma , p . e p pelo art.º 86.ºn.º 1 c) , da Lei n.º 5/2006 , de 23/2 , em 18 meses de prisão , e , em cúmulo jurídico , na pena de 18 anos de prisão .

Mais foi condenado ao pagamento à lesada BB , das quantias de de 25.000 € , 20 .000 € a todos demais demandantes e , a todos eles , em conjunto , da soma de 176 .780€ , acrescidas de juros desde a data da decisão e até integral reembolso , a título de indemnização pelos danos sofridos .

Foi , ainda , condenado ao pagamento à ARS do Centro da quantia de 1784$00 ( 3 vezes ), ou seja 3 vezes 19, 87 € , acrescendo juros desde a notificação dos pedidos e até integral reembolso e ao Hospital Sousa Martins , de 99, 45 € , acrescendo juros , á taxa legal e até total reembolso .

I . O arguido , inconformado com o teor da decisão , interpôs recurso para a Relação , que lhe negou provimento , de novo interpondo recurso para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

A Relação devia ter procedido à apreciação da matéria de facto , uma vez que indicou os pontos da matéria de facto a impugnar , a fls 6 e 7 do recurso .

Ainda que de forma deficiente procedeu à sua indicação , devendo ter sido convidado ao aperfeiçoamento e tal não se fazendo obstou-se à sindicância da matéria de facto .

Se o contrário se não entender , o facto de não ter antecedentes criminais , que manteve posteriormente , a sua positiva inserção social , profissional , familiar , profissional e prisional, justificando-se uma redução das penas parcelares .

Atento o lapso decorrido sobre a prática do crime as penas poderiam ser especialmente atenuadas , nos termos do art.º 72.º n.º 2 d) , do CP .

De todo o modo não poderia a Relação aplicar pena superior ao “ quantum “ aplicado no primeiro julgamento , por força da proibição do princípio da “ reformatio in pejus “ .

Mostram-se violados os art.ºs 32 .º , da CRP , 127.º , 412.º n.º 2 , do CPP , 40.º e 72.º , do CP e 32 .º da CRP .

III . O EXm.º Procurador Geral Adjunto na Relação entende que , tendo sido anulado um anterior julgamento do arguido ,pelo tribunal de 1.ª instância, por virtude de a gravação da matéria de facto se revelar imperceptível , não poderia , agora , ser aplicada prisão excedente a 16 anos , tal como aplicada em 1.ª instância no primeiro julgamento , ocorrido em 8 de Março de 2010 , anulado por ocorrência daquela anomalia , no mais entende dever improceder o recurso .

III A matéria de facto provada , assente pelas instâncias, é a seguinte :

1.º Acompanhado dos seus irmãos CC e DD –inicialmente também arguidos no processo 41 /01 .OGCALD , de onde se iniciou o presente por certidão – o arguido dirigiu-se ao café A... , em Valverde , a 3 de Novembro de 2001 .

Aí cerca das 20h45 m , ao balcão do café , um dos 3 irmãos , disse ao EE , que lhes pagasse um copo , e como este recusou começou a dar-lhe murros .

2.º Nesta sequência , por motivos não concretamente apurados , o arguido , com um objecto que não foi possível apurar , desferiu uma pancada na zona do nariz do EE , ficando este de imediato a escorrer sangue do nariz e com um golpe .

3.º Entretanto vendo o que se estava a passar com o EE e com o intuito de lhe colocar um fim , GG deslocou-se até ao balcão e disse para os irmãos acabarem aquela agressão , sendo de imediato agredido a murro na cara pelos irmãos do arguido .

4.º O arguido , então , puxou de uma pistola de calibre 7,65 mm, semiautomática , que trazia consigo , cujas demais características não foi possível apurar , e apontou-o ao GG .

Com a arma apontada ao abdómen do GG e a cerca de dois metros de distância deste , o arguido vários vezes premiu o gatilho da arma que , entretanto , não disparou .

De imediato puxou a culatra da arma à retaguarda , altura em que uma munição não deflagrada saltou pela janela de injecção .Então o arguido direccionou a pistola contra a parede e premiu o gatilho , efectuando um disparo . E de novo , repentinamente , voltou a apontar à pistola , agora à cabeça do GG , efectuando um disparo na direcção deste .

5 .º O projéctil não acertou no visado , mas , na sua trajectória , acabou por ricochetear e embater com violência no ombro direito do HH , fazendo-lhe um golpe .

6.º Após esses factos , o arguido e os irmãos dirigiram-se para o exterior do café , altura em que pessoa que não foi possível identificar efectuou um disparo , que atingiu o FF no abdómen . O arguido e os irmãos puseram-se em fuga em duas carrinhas que ali tinham estacionadas .

7.º Mercê das agressões sofridas , FF ficou com uma cicatriz de ferida contusa na região do nariz com traumatismo, bem como ferida incisa de tipo perfurante no abdómen , flanco esquerdo , podendo ter sido feita por arma de fogo , lesões essas que demandaram , para cura , oito dias de doença com incapacidade para o trabalho .

8.º Por sua vez HH sofreu ferida incisa com cerca de meio centímetro de comprimento na face anterior do ombro junto à axila , produzida por instrumento inciso-perfurante junto à axila , produzida por instrumento inciso-perfurante , que demandou para cura , um período de oito dias de doença ,todos com incapacidade para o trabalho.

9 .º GG sofreu escoriação na hemiface esquerda de direcção vertical com cerca de 10 centímetros de comprimento , lesões essas que demandaram , para cura , um período de cinco dias , sem incapacidade para o trabalho .

10.º O arguido livre e conscientemente , com o propósito de tirar a vida ao GG pelo facto de este ter pretendido por fim às agressões , tendo para o efeito accionado o gatilho da arma que apontava ao GG . A arma só não disparou porque na altura se encravou , sabendo o arguido à distância a que se encontrava , o resultado seria a morte daquele , o que efectivamente quis e que só não ocorreu por razões alheias à sua vontade.

11.º Agiu o arguido livre e conscientemente com o propósito de molestar fisicamente o FF e de lhe produzir os ferimentos provocados .

12.º Ao usar a pistola de calibre 7, 65 mm , semiautomática num espaço reduzido onde se encontravam várias pessoas , sabia o arguido que poderia atingir alguém que ali se encontrasse , mormente o HH e embora prevendo esse resultado como possível , com ele se não conformou . Não agiu o arguido com o dever de cuidado a que , naquelas circunstâncias , estava obrigado e de que era capaz , tendo em conta o espaço reduzido e o número de pessoas existente no local .

13.º Sabia o arguido que aqueles seus comportamentos eram punidos por lei .

14 .º Dias mais tarde , cerca da meia noite , de 24 para 25 de Dezembro de 2001 , o arguido e seu irmão II, encontravam-se junto a uma fogueira que ardia no largo da igreja , na localidade de Aldeia Nova , onde também se encontrava JJ .

Estando II e o JJ a conversar aquele ofereceu a este uma cerveja o que ele recusou , tendo o II dado um soco no JJ, caindo este ao chão , após o que JJ saiu daquele local .

15º . Regressado o JJ à fogueira , o arguido , empunhando uma pistola de calibre 7, 65 mm , cujos restantes elementos identificativos não foi possível apurar , chegou e direccionando a pistola à zona do estômago , com o cano apontado para cima, efectuou um disparo, deixando no local , o cartucho deflagrado , após o que se põs em fuga juntamente com o seu irmão .

No local ficou, ainda , um cartucho por deflagrar .

Este disparo a curta distância produziu danificação de vários órgãos ( estômago , fígado e pulmão ) e acentuada hemorragia à direita , o que provocou a morte do JJ .

16.º O arguido não possui licença de uso e porte de arma de defesa .

17.º Agiu o arguido livre e conscientemente como o propósito , concretizado , de tirar a vida ao JJ .

18.º O arguido sabia que não podia deter e manusear a arma em causa e , não obstante , quis fazê-lo , agindo de modo livre e consciente. Sabia o arguido que esses comportamentos eram punidos por lei .

19.º BB , a viúva , tinha 38 anos de idade e o falecido era o pai dos seus três filhos , com oito , seis e um anos de idade. O falecido tinha , aquando da sua morte , quarenta e dois anos de idade e era ele que provinha ao sustento do seu agregado familiar .

A viúva e os filhos sobrevivem com a pensão de segurança social que recebe , no montante de 118 , 27 € mensais , e 26, 28 €, por cada um dos filhos , dependendo das ajudas de familiares e amigos .

Com o trabalho a que se dedicava auferia o falecido rendimentos que , em concreto , não foi possível apurar , mas superiores , em média , 500 € mensais .

20.º . A 3 de Novembro de 2001 , FF foi assistido no Centro de Saúde de Almeida, na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que lhe originou despesas no montante de três mil setecentos e oitenta e quatro escudos na moeda então corrente .

21 .º A 3 de Novembro de 2001 HH foi assistido no Centro de Saúde de Almeida , na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que originou despesas no montante de setecentos e oitenta e quatro escudos na moeda então corrente .

22.º . A 3 de Novembro de 2001 , LL foi assistido no Centro de Saúde de Almeida , assistência que originou despesas no montante de três mil setecentos e oitenta e quatro escudos , correspondente a dezanove euros e oitenta e sete cêntimos .

23.º A 3 de Novembro GG foi assistido no Centro de Saúde de Almeida na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que originou despesas no montante de três mil setecentos e oitenta e quatro escudos na moeda então corrente , correspondente a dezanove euros e oitenta e sete cêntimos .

24.º A 3 de Novembro de 2001 GG foi assistido no Hospital Sousa Martins , na sequência das lesões que lhe foram provocadas pelo arguido e demandado , assistência esta que originou despesas no montante de dezanove euros e quarenta e cinco cêntimos .

25.º Na manhã do dia 25 de Dezembro de 2001 , o arguido ausentou-se do país para destino desconhecido até ser detido à ordem destes autos .

Nasceu e desenvolveu-se numa família minimamente estruturada, de etnia cigana , tinha uma vida organizada em termos familiares e ocupacionais ; seu agregado familiar integra MM , com quem vive em economia comum . Tem quatro filhos sendo que dois frequentam a escolaridade regular , com aproveitamento .

O arguido reside em casa arrendada no Porto ; MM auferiu pela Caixa de Abonos de Família de Cergypt-Pontoise , em França , entre Maio a Julho de 2009 , um total de 1105 , 16 € , actualmente depende do rendimento social de inserção e do abono de família dos filhos , na ordem dos 600 € /mês ; na prisão trabalha na lavandaria auferindo € 2, 10 /dia , estando a ser medicado com antidepressivos pela grande dificuldade em dormir ; cumpre as normas e é respeitador dos outros , sendo bem conceituado pelos superiores hierárquicos que tem confiança no mesmo .

IV .É primário .

V. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

O poder cognitivo deste STJ , em sede de recurso , cinge-se , em essência , ao conhecimento da matéria de direito , nos termos do art.º 434.º , do CPP , o que não invalida , se posta em crise , a apreciação da forma como a Relação interpretou e a aplicou os critérios a observar pelo recorrente da impugnação da matéria de facto previstos no art.º 412.º n.ºs 3 e 5 , do CPP , bem como o modo de sanação se deficientemente o recorrente deu cumprimento ao ónus de impugnação –art.º 417.º n.º 3 , do CPP -, com o limite enunciado no n.º 4 , quanto ao aperfeiçoamento, a ter lugar, por ser matéria de direito .

O recorrente , pese embora ter enunciado a sua discordância do ponto de vista factual fixado pois que contesta que se tenha dado como provado que o arguido haja desferido uma pancada na zona do nariz de FF , devendo , por isso , funcionar o princípio “ in dubio pro reo “ ; que tenha disparado contra a pessoa de GG com o intuito de o matar e , por fim , que o tenha sido o autor do disparo que atingiu mortalmente a vítima , mas abstendo-se de indicar as concretas provas impondo decisão diversa da recorrida e as concretas passagens da gravação, esta a efectuar pelo tribunal recorrido , com referência à acta , a fim de possibilitar a sua visualização e de outras –art.º 412.º n.ºs 3 b) 4 e 6 , do CPP -, pelo tribunal superior .

A Relação perfilhou o entendimento de que o recorrente se limitou a impugnar em termos vagos e genéricos os factos , ao afirmar que não desferiu pancada no nariz de FF , não teve o propósito de matar GG e não matou mesmo o JJ , sequer usando do convite ao aperfeiçoamento das conclusões , nos termos do précitado art.º 417.º , do CPP , o que lhe mereceu censura .

Assevera o arguido que nenhuma testemunha confirmou a agressão , afirma quanto ao crime de ofensa à integridade física por que foi condenado , na pessoa de FF , por isso se justificaria o funcionamento do princípio in dubio pr o reo ; dada a curta distância a que a vítima GG se achava de si , se a quisesse matar tê-lo –ia feito, logo não agiu com esse “ animus “ ; face ao desentendimento havido entre a vítima mortal –evento de Aldeia Nova - , JJ e o irmão do recorrente , facto testemunhado por algumas testemunhas ouvidas , devia funcionar , atento o disposto no art.º 127.º , do CPP , o princípio “ in dubio pro reo . “

Mais do que uma impugnação da matéria de facto à luz do art.º 412.º , do CPP , se não teria cuidado de apresentar provas , as especificações das provas por referência ao local da acta e as passagens em que se funda a impugnação , o recorrente faz um julgamento próprio , a seu modo , no que respeita ao núcleo duro da condenação , intentando sobrepor a sua convicção probatória à convicção do tribunal , do qual diverge ; em seu entender , ao fim e ao cabo , pura e simplesmente , não se provou que tenha morto , tido o intuito de matar ou ferir, isto numa asserção desacompanhada de factos , reduzindo-se a uma negativa seca e vaga , acolhendo a versão pessoal e interessada que colhe dos factos .

Essa postura não se adequa ao mecanismo previsto no art.º 412.º , do CPP , perspectivando um re -julgamento pontual ,de remédio jurídico para uma concreta questão, mas nem por isso à revelia dos cânones impostos no art.º 374.º n.º 2 , do CPP , com exame das provas , sua crítica e decisão sobre o concreto ponto de facto em controvérsia .

E, sendo assim , não haveria sequer lugar ao convite ao aperfeiçoamento , imposição introduzida na lei n.º 48/07 , de 29 /8 , como resposta a uma indefinição ao nível jurisprudencial , por a alegação do arguido se mostrar dissociada do mínimo conteúdo com virtualidade para modificar a matéria de facto , como consentido no art.º 431 .º , do CPP .

A este STJ , porque respeita à matéria de facto e à forma como foi valorada a prova , com a qual não teve contacto , imediação e concentração , é vedado reapreciar a prova , afirmar o princípio “ in dubio pro reo “ , a menos que resulte do texto da decisão recorrida que o julgador teve dúvidas sobre a imputação do facto e decidiu em desfavor do arguido , e esse não é o caso pois da fundamentação decisória resulta que se lhe não suscitaram, antes , e pelo contrário ,o julgador teve cuidado de firmar a sua convicção segura , ou que o julgador só não declarou esse estado por ter incorrido em manifesto erro notório na apreciação das provas , vício que não se descortina pelo simples exame da decisão recorrida ou pelo recurso a outro qualquer elemento .

VI . Resta , agora , aflorar a questão da medida concreta da pena , desde logo se restringindo o âmbito do recurso , pela sua inadmissibilidade parcial , como a seguir se explanará .

O poder cognitivo que este STJ é chamado a exercer , considerando que a lei n.º 59/98 , de 25/8 , ao alterar o CPP , pela 15.ª vez , e particularmente o seu art.º 400.º n.º 1 , traz à ponderação o mecanismo de contenção de recursos , decalcado do direito canónico , apelidado de dupla conforme , que o fautor da lei n.º 48/2007 , de 29/8 , manteve no mesmo art.º 400 .º , ao alterá-lo .

A dupla conforme , enquanto barreira à reponderação em recurso pelo decidido por tribunal inferior , assenta , fundamentalmente , em razões de ordem lógica e pragmática , pois não faz sentido interpõr recurso , repetindo a argumentação , quando um tribunal superior já se debruçou sobre o decidido , beneficiando de presunção de acerto , imodificabilidade que mais se impõe em questões de média e pequena criminalidade , com o que se realiza a teleologia presente na regulamentação dos recursos para o STJ , inscrita na Proposta de Lei n.º 109/X, “ de restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal “ , “ numa óptica de celeridade e eficiência nos recursos “ , abolindo-se , por sistema, um sistema de duplo grau de recurso , não obstante este propósito se contradizer nos dizeres da lei , em alguns segmentos do art.º 400.º n.º 1 , do CPP , obrigando a um esforço interpretativo nem sempre isento de escolhos ou dúvidas .

O arguido foi condenado em 7 anos de prisão em 1.ª instância, pela prática de um crime de homicídio qualificado p . e p . pelos art.ºs 22.º , 23.º , 131.º e 132.º n.º s 1 e 2 a) do CP mantida pela Relação , como as penas de prisão impostas pela prática de crime de detenção ilegal de arma e de ofensas à integridade física simples , de 18 e 9 meses , respectivamente pelo que dispondo o art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP , que não há recurso de acórdãos condenatórios confirmando a decisão de 1.ª instância e , cumulativamente , apliquem pena de prisão não superior a 8 anos , se realiza a confirmação “ in totum “ e a irrecorribilidade da decisão quanto a essas penas , a coberto do caso julgado .

Nem se diga que a solução ora preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no art.º 20.º , da CRP , porque o direito de defesa do arguido não exige , sempre e em todas as condições , mais do que um grau de recurso .

O nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal , aliás de acordo com o art.º 14.º n.º 5 , do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos , aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78 , de 12/6 , que não impõe um triplo grau de jurisdição .

Em consonância o art.º 5.º n.º 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem limita-se , e só , a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção.

O direito ao recurso inscreve-se no leque dos direitos fundamentais do arguido , no art.º 32.º , da CRP , e foi consagrado pela revisão constitucional de 1997 , enquanto afirmação de um “ due process of law” , já que o Estado não deve limitar-se a afirmar a sua superioridade sobre o condenado , detendo o poder punitivo , sem assegurar àquele o direito ao reexame da questão por um outro tribunal , situado num plano superior , oferecendo garantias de defesa e imparcialidade .

A nova redacção , em feição restritiva em matéria de recursos , do art.º 400.º , do CPP , introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , teve em mente, na linha de pensamento dominante na Proposta de Lei n.º 109/X, “ restringir o recurso de segundo grau perante o Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal , substituindo-se a regra da admissibilidade do recurso em função da moldura da pena aplicável , concentrada no art.º 400.º n.º 1 als. e) e f) , do CPP na versão antecedente pela da pena concretamente aplicada.

Do antecedente –art.º 400.º n.º s 1 e) f) , do CPP -não era admissível recurso para o STJ das decisões da Relação que aplicassem pena de multa ou pena de prisão não superior a 5 anos ou que confirmassem decisão de primeira instância por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos; a referência à pena por crime punível abstractamente com pena de prisão não superior a 5 anos ou a 8 anos , nas alíneas e) e f) , do mesmo art.º e versão , deu lugar ao pressuposto da pena concretamente aplicada.

E a recorribilidade para o STJ , directamente das decisões do colectivo, em seu reexame de direito , ficou assegurada pela condenação superior a 5 anos de prisão , nos termos do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP .

Só haverá recurso da Relação desde que as penas parcelares sejam superiores a 5 anos de prisão ( P.º n.º 152/06.6GAPNC.C2 .S1), e não haja dupla conforme , isto porque se quis , com a reforma do CP de 2007 , implementar um regime de recursos que não interferisse na celeridade processual da fase de inquérito à de julgamento , potenciando-se a economia processual numa óptica de celeridade, restringindo-se o recurso à pena efectivamente aplicada e não já à aplicável, desde que superior a 5 anos , nos termos do art.º 432.º n.º 1 c) , do CPP.

É o que resulta, ainda , da interpretação da lei , recorrendo ao seu o elemento histórico , a “ ocasio legis “, expressa de algum modo naquela Proposta , conjugadamente com o elemento racional , dele destoante sendo uma interpretação que abstraia do bom senso e da lógica, assente na visão sistémica da lei , com repúdio pela sua análise isolada , impondo-se que as penas privativas de liberdade inferiores a 5 anos , atingido o crivo da Relação , não ascendam ao juízo censório do STJ porque a sua medida não respeita aos casos de maior merecimento penal, já porque o art.º 432.º n.º 1 c) , do CP, se directamente o não evidencia pelo menos numa interpretação “ a contrario “ ele resulta .

Além de que ficaria por compreender que fosse garantido o acesso directo ao STJ apenas nos casos em que a pena aplicada fosse igual ou superior a 5 anos e , irrestritamente , o fosse , em mais um grau de recurso , se apreciada já pela Relação e aquele fosse relegada em mais um recurso , sobretudo em se tratando de uma pena atinente a criminalidade de menor gravidade .

Nessa medida também a condenação nas penas de 7 anos , 18 meses e 9 meses anos de prisão não admitem legalmente recurso .

VII . A questão da “ reformatio in pejus “ :

O arguido foi condenado em 8.3 .2010 , na prática dos mesmos crimes e penas , que agora lhe são imputados e aplicadas , em cúmulo jurídico em

16

anos de prisão , de que só o arguido interpôs recurso para a Relação , porém esse mesmo acórdão condenatório e o julgamento foram anulados por deliberação do Colectivo em 1.ª instância com o fundamento em imperceptibilidade da gravação da prova a que se procedeu , porém posteriormente , pelos mesmos delitos e penas foi condenado em 1.ª instância em 18 anos de prisão , condenação de que interpôs recurso para a Relação, que a manteve , interpondo ,

agora

, o presente recurso para este STJ e é essa

agravação da pena

, para mais 2 anos de prisão ( de 16 anos para 18 anos ) , que o leva a invocar ante este STJ a violação do princípio da proibição da “ reformatio in pejus “ , com tradução no art.º 409.º n.º 1 , do CPP , com o apoio do M.º P.º no Tribunal da Relação e , seguindo-o , no STJ

O preceito prescreve que , interposto recurso de decisão final somente pelo arguido (

como é o caso, do primeiro e deste ) ,

pelo M.º P.º , no interesse exclusivo daquele , o tribunal superior não pode modificar , na sua espécie ou medida , as sanções

constantes

da decisão recorrida , em prejuízo de qualquer dos arguidos , ainda que não recorrentes .

O princípio da proibição remonta ao séc. XVIII , repousando na teoria dos direitos adquiridos no sentido de que o arguido adquire após a primeira sentença condenatória o direito a não ser sujeito a uma sentença mais grave do que a proferida em antecedente julgamento , relacionando , alguns autores , a proibição com origem num “ Avis “ do Conselho de Estado francês , reportado a 1806, funcionando a proibição como um verdadeiro limite ao conteúdo da decisão do tribunal de recurso e aos seus poderes de cognição

Entre nós o Assento deste STJ de 5.5.50 afirmou a possibilidade de agravação, mais conforme com a natureza pública do processo penal e condizente sendo com o alcance de uma pena justa , mas só a lei n.º 2139 , de 5.3.69 , dando nova redacção ao art.º 667 .º , do CPP de 29 , enquanto mais consentânea com o princípio do acusatório e a estrutura acusatória do processo (art.º 32.º n.º 5 , da CRP) assegurando mais eficazmente , favorecendo –o , o fim do processo na medida em que põe o condenado a salvo do receio de recorrer , “ permitindo a reapreciação do facto relativamente a um maior número de sentenças reputadas injustas pelos condenados “ , nas palavras do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Processual Penal , I , 259 , impôs disciplina diversa .

A “ ratio “ do instituto radica nas mais díspares razões , mas uma mais antiga pondera uma ideia de equidade , não fazendo sentido reformar para pior uma sentença se só o arguido recorre , não o fazendo o M.º P.º , transitando em julgado quanto a ele o decidido; uma outra na ideia de “ favor reo “ , de benefício , de concessão de uma garantia última dos seus direitos de defesa , como contrapeso da sua debilidade posicional no processo , mas já em Pisani a razão é de índole reguladora do processo , de instrumento que regulariza o andamento justo do processo na medida em que , pelo menos , não desencoraja o arguido de recorrer com receio de sentença mais gravosa ( Cfr. Mara Lopes , in a O Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus , como Limite aos Poderes Cognitivos e Decisórios do Tribunal , Estudos em Homenagem ao Professor Jorge de Figueiredo Dias , Vol.III , Coimbra Ed., 949 a 996 )

Para Damião Cunha , in Caso Julgado Parcial , pág . 227 , o princípio assume uma função garantística do exercício do direito ao recurso , questionando-se, no entanto , se a proibição se deve limitar ao estrito âmbito impugnatório ou , deve consagrar-se como afloramento de um princípio geral de processo penal , ligado ao exercício do direito de defesa .

Enquanto circunscrito ao direito ao recurso interposto pelo arguido no seu exclusivo interesse ou pelo M.º P.º no mesmo sentido , o princípio , ou seja a proibição de “ reformatio “ denominada nesta modalidade de

directa

, é fortemente limitativa do poder decisório do tribunal ; porém concebido , embora com controvérsia , como um princípio geral de direito de processo penal , enquanto direito de defesa , consagrado no art.º 32.º n.º 1 , da CRP , o princípio , em nome do direito a um processo justo , “ due process of law “ , actua com maior latitude , e , assim , no caso de anulação ou reenvio do processo para novo julgamento , em 1.ª instância , o princípio não se esvai – é a apelidada “ reformatio “

indirecta

-, limitando ,

igualmente

, o poder decisório do tribunal inferior , que não pode em tal caso agravar a situação do arguido .

O tribunal inferior , diz –se , não há-de ter poderes mais amplos do que o tribunal superior ; a proibição de “ reformatio “ se limita o tribunal superior por maioria de razão há-de limitar o inferior , atenta a cadeia hierárquica que se estabelece entre ambos e a íntima conexão entre o decidido nas instâncias , dada a decorrência lógica entre a solução a alcançar .

Aliás sempre que o titular da acção penal não manifesta discordância , não se concebe que o Estado , através dos seus órgãos de administração da justiça , sobrepondo-se ao arguido , lhe possa impor uma reacção penal mais severa do que a cominada do antecedente .

E quando se alude à controvérsia gerada na matéria defendem uns que o princípio tende a negar qualquer eficácia retroactiva para além da impugnação

Assim aquando da anulação já nada subsiste do anulado ; a decisão de 1.ª instância desaparece ; o arguido tem , forçosamente , de aceitar as consequências da anulação , devendo admitir como possível nova decisão sobre a prova e emissão de um juízo decisório novo, não estando este condicionado ou prédeterminado pela decisão do anterior julgamento , esta a argumentação desenvolvida maioritariamente no Ac . deste STJ , de 9.4.2003 / P.º n.º 4628/02 -3:ª Sec., com voto de vencido em defesa da tese contrária e de 17.3.2004 , P.º 4415/04 -3.ª Sec.

A argumentação em sentido oposto defende que o princípio da proibição da “ reformatio “ deve ser conformado como uma importante componente do direito ao processo justo e equitativo , marcado pela estrutura acusatória do processo e pelo direito ao recurso .

Sempre que a acusação pública se conforma com a decisão ou o M.º P.º recorre no interesse da defesa ocorre uma vinculação processual ; os parâmetros decisórios pelo tribunal de recurso ficam intraprocessualmente condicionados por este instrumento de defesa .

A extensão desse parâmetro decisório atinge , em nome da coerência , em novo julgamento , por anulação ou reenvio , o poder cognitivo deste último tribunal , ou seja todas as instância incluídas no “ iter” decisório nenhuma razão havendo para distinguir entre “ reformatio “ directa ou indirecta , como se escreveu naquele voto de vencido , e se sentenciou nos Acs . deste STJ , de 8.7.2003 , P.º n.º 2616/03-5.ª Sec. , de 17 .2.2005 , P.º 04P4324 , de 17.2.2005 , P.º n.º 565 /05 -5 .º Sec. , 2.3.2006 , P.º 550/06 -5.ª Sec., 29.4.2003 ,