Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Por acórdão proferido no processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1011/02, do 2º Juízo da comarca da Moita, decisão prolatada na sequência de acórdão deste Supremo Tribunal que anulou anterior acórdão por deficiente fundamentação e omissão de pronúncia, foi o arguido AA, com os sinais dos autos, condenado na pena única de 9 anos e 3 meses de prisão, bem como na pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de regresso durante 10 anos (1)

Interpôs recurso o arguido.

É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada:

1. Por douto acórdão de 31 de Janeiro de 2008, Processo n.º 4081/07-5, veio a 5ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça a anular o douto acórdão de 6 de Junho de 2007, de fls.368 a 371, do Tribunal de Círculo do Barreiro.

2. Realizada nova audiência o Tribunal proferiu douto acórdão de 23 de Abril de 2008 que agravou em mais 3 meses a pena de 9 anos de prisão anteriormente fixada.

3. Contrariamente ao decidido no douto acórdão do tribunal “ad quem” de 31 de Janeiro de 2008:

«O tribunal “a quo” deverá, pois, proferir nova decisão (…) sem que, todavia, tal possa agravar a pena já aplicada, isto por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, que também se aplica mesmo no caso de anulação da decisão, tendo o recurso sido interposto pelo arguido».

4. O recorrente discorda da implícita interpretação e aplicação da norma contida no artigo 409º, n.º 1, do C.P.P., que o tribunal “a quo” levou a cabo no sentido de restringir o seu âmbito de aplicação apenas aos tribunais de recurso.

5. A aplicação pelo tribunal “a quo” de uma pena mais severa será inconstitucional por violação do artigo 32º, n.º 1, da Constituição da República, e do artigo 409º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a proibição da reformatio in pejus abrange também os tribunais de reenvio, quando, como é o caso, o reenvio para novo julgamento foi ordenado por douto acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, por efeito de um recurso interposto apenas pelo arguido.

6. O douto acórdão recorrido, que agravou a pena única, deverá ser anulado.

7. A medida da pena é excessiva devendo ser reduzida, tendo em conta o lapso temporal em que os crimes foram cometidos e a idade do agente.

8. Bem como a diferente natureza dos ilícitos, e ainda o facto de ter havido uma pena suspensa e essa decisão encerrar necessariamente um juízo favorável quanto à capacidade de ressocialização do arguido.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:

1. Conforme decorre do senso comum, uma pena única que englobe duas parcelares, de seis anos e cinco anos e seis meses de prisão, respectivamente, não poderá ser igual a uma outra que, além dessas, inclua ainda uma terceira pena de seis meses de prisão.

2. Já que a moldura penal abstracta é forçosamente alterada, os factos a considerar são necessariamente diversos, a sua pluralidade é acrescida, a personalidade do arguido terá ser de novo reavaliada.

3. No caso vertente, não ocorre violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, uma vez que não existiu qualquer agravação da situação processual do arguido, já que o cúmulo jurídico a que ora se procedeu acabou por se traduzir numa redução de três meses de prisão para o mesmo.

4. Nunca as expectativas do arguido seriam frustradas, já que, caso o mesmo não recorresse do acórdão de 6 de Junho de 2007, teria sempre que cumprir uma pena de prisão superior à que ora lhe foi fixada.

5. Por outro lado, não resulta do douto acórdão recorrido, qualquer interpretação implícita da norma contida no artigo 409º, n.º 1, do Código de Processo Penal, no sentido de restringir o seu âmbito de aplicação apenas aos tribunais de recurso.

6. Mostra-se adequada e bem doseada a medida da pena encontrada para sancionar a conduta do arguido, considerando a factualidade apurada e não contrariada por aquele, bem como a demais fundamentação constante do douto acórdão sob recurso.

7. Não se mostram, a nosso ver, violadas quaisquer disposições legais, mormente os artigos 409º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

O recurso foi admitido.

O Exm.º Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que o acórdão impugnado desrespeitou a decisão proferida por este Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual na reformulação do cúmulo jurídico, com inclusão da pena de suspensão de 6 meses de prisão, a pena conjunta não poderia ser agravada por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, devendo esta pena, face ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido, ser fixada em 9 anos de prisão.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

***

O arguido AA impugna o acórdão do tribunal colectivo que o condenou na pena conjunta de 9 anos e 3 meses de prisão, pena esta aplicada na sequência de reformulação de cúmulo jurídico, sob a alegação de que ao tribunal recorrido estava vedado, por força de decisão proferida por este Supremo Tribunal de Justiça, agravar a pena de 9 anos de prisão por que já fora condenado, agravação que viola o princípio da proibição da reformatio in pejus.

Alega ainda que na fixação da pena conjunta devem ser levados em consideração o período em que os três crimes em concurso foram cometidos, a diferente natureza destes, a sua idade, bem como a circunstância de um dos factos haver sido sancionado como pena de suspensão da prisão.

Decidindo, dir-se-á.

Como resulta dos autos, por acórdão proferido em 31 de Janeiro do ano corrente, na sequência de recurso interposto pelo arguido AA, este Supremo Tribunal de Justiça decidiu com trânsito em julgado (fls.453/461):

«Nestes termos, acordam na (5ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, relativamente ao recurso interposto pelo arguido AA, em conceder provimento ao mesmo, anulando a decisão recorrida por falta de fundamentação (arts.374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, alínea a), ambos do CPP) e por omissão de pronúncia, nos termos do art.379º, n.º 1, alínea c) do mesmo diploma legal, tudo nos termos que ficou expendido no número anterior.

O tribunal “a quo” deverá, pois, proferir nova decisão, se possível pelos mesmos juízes, em que fundamente a decisão de acordo com os parâmetros referidos no número anterior e inclua no concurso, para efeitos de determinação da pena conjunta, a pena parcelar cuja execução ficou suspensa (Proc. n.º 197/02.5), sem que todavia, tal possa agravar a pena já aplicada, isto por força do princípio da proibição da reformatio in pejus, que também se aplica mesmo no caso de anulação da decisão, tendo o recurso sido interposto pelo arguido.

Com esta solução fica prejudicada a outra questão levantada no recurso».

Na sequência desta decisão, efectuada audiência, o tribunal de 1ª instância proferiu o seguinte acórdão (2) O texto que a seguir se transcreve corresponde ipsis verbis ao do acórdão recorrido.:

«Acorda o tribunal colectivo do círculo judicial do Barreiro, comarca da Moita:

I-RELATÓRIO:

Realizou-se a audiência a que alude o artigo 472º do Código de Processo Penal relativamente ao arguido:

AA

, solteiro, servente de pedreiro, nascido em 1 de Fevereiro de 1979, em Praia, Santiago, Cabo Verde, filho de R... V... F... e de I... P..., residente na Rua ..., Porta ..., Parede,

por se afigurar existir relação de concurso entre a condenação nos presentes autos e a que foram proferidas nos processos: 300/02.5 da 6ª Vara criminal de Lisboa e 197/02.5 do 5º juízo criminal de Lisboa.

Foi proferido acórdão, em 6 de Junho de 2007 que excluiu a pena suspensa na sua execução aplicada no processo 197/02.5 do 5º juízo criminal e fixou a pena única global de 9 anos de prisão.

Por acórdão de 31 de Janeiro de 2008, o Supremo Tribunal de Justiça anulou a aludida decisão por deficiente fundamentação e omissão de pronúncia (artigos 374º, nº2, 379º, nº1, a) e c) do Código de Processo Penal).

E determinou a prolação de novo acórdão com adequada fundamentação da fixação da pena global e inclusão no concurso da pena parcelar cuja execução se encontra suspensa, porém sem agravação da pena já aplicada.

Realizou-se nova audiência, nos termos do artigo 472º do Código de Processo Penal, dispensando-se a presença do arguido.

Mantém-se os pressupostos processuais oportunamente apreciados.

II-FACTOS:

Importa considerar que:

1.	O arguido foi condenado, nestes autos, por acórdão de 2 de Fevereiro de 2007, pela prática, em 2 de Setembro de 2002, de um crime de violação previsto no artigo 164º, nº1 do Código Penal, na pena de 6 anos de prisão – folhas 278 a 285.

2.	Ficando assente que o arguido, às 2.30 horas, transportou BB até uma zona de pinhal sem iluminação, sem habitações, onde não circulavam pessoas nem veículos; encostou uma faca ao pescoço da ofendida e ordenou-lhe que despisse as calças e as cuecas, dizendo que a matava se reagisse; reclinou o assento da BB, agarrou-a com força nos ombros, imobilizou-a e, sem usar preservativo, introduziu o seu pénis erecto na vagina da ofendida até ejacular; BB sofreu, em consequência da acção do arguido, humilhação e abalo psíquico.

3.	No Processo Com. Colectivo 300/02.5 da 6ª Vara criminal de Lisboa, por Acórdão de 7 de Fevereiro de 2003, transitado em julgado em 24 de Fevereiro de 2003, pela prática, em Setembro de 2002, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º do DL 15/03, de 22 de Janeiro na pena principal de 5 anos e 6 meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional com interdição de regresso durante 10 anos – certidão de folhas 298 a 307.

4.	Provando-se que, às 2.45 horas, o arguido tinha consigo uma saco contendo 31 embalagens com 2,078 gramas de heroína e 30 embalagens com 1,528 gramas de cocaína; Destinava tais substâncias à venda a terceiros; Apercebendo-se da presença de agentes da PSP, lançou ao solo o saco mencionado e tentou a fuga.

5.	Por sentença de 27 de Junho de 2005, transitada em julgado em 13 de Julho de 2005, no Processo Comum Singular 197/02.5 do 5º juízo criminal de Lisboa, por crime de detenção ilegal de arma de defesa previsto no artigo 6º, nº1 da Lei 22/97, de 27 de Junho, praticado em 21 de Abril de 2002, na pena de 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 2 anos – certidão de folhas 351 a 361.

6.	Provando-se que, às 5h50m, na Reboleira, o arguido tinha consigo uma pistola semi-automática de calibre 6,35 mm, Browning, de provável marca ME, MSSM ou HS; Era inicialmente de calibre 8 mm, destinada a deflagrar munições de gás lacrimogéneo ou de alarme e foi transformada para disparar munições com projéctil de calibre 6,35 mm Browning; Quando se aproximava um grupo de 14/15 crianças, com idades compreendidas entre os 10 e os 15 anos, com o intuito de o assaltar, o arguido efectuou um disparo para o ar para as assustar e fazer dispersar; A arma não estava manifestada nem registada; O arguido não possuía licença de uso e porte de armas.

7.	As condenações referidas já transitaram em julgado.

8.	No âmbito da audiência de julgamento nestes autos e no processo referido em 3 o arguido não confessou os factos dados como assentes e não manifestou, em qualquer deles, arrependimento.

9.	Do seu certificado de registo criminal não constam outras condenações.

10.	À data dos factos apreciados nestes autos, o arguido exercia, sem regularidade, a actividade profissional de servente de pedreiro, auferindo salário no montante de 600,00 € mensais.

11.	Mas não interiorizou hábitos de trabalho nem desenvolveu competências profissionais.

12.	Vivia com a companheira e o irmão, em casa deste.

13.	Tem um filho, à data com sete anos de idade, a residir com a mãe em Cabo Verde.

14.	Encontra-se preso, em cumprimento de pena.

15.	No estabelecimento prisional, faz trabalhos de limpeza e frequenta a escola.

16.	Revela dificuldades de cumprimento das normas vigentes no meio prisional e já sofreu sanções disciplinares.

17.	Tem como habilitações literárias o 3º ano de escolaridade que completou com 13 anos de idade.

18.	Vive em Portugal desde o ano 2000, sem autorização de permanência.

19.	Revela desresponsabilização e ausência de censura relativamente às suas condutas e desvaloriza as consequências das mesmas para os ofendidos.

20.	Privilegia a satisfação imediata dos interesses pessoais e revela alguma imaturidade, o que obsta à inserção social responsável.

*

O tribunal analisou as condenações certificadas nos autos e atendeu ao relatório social junto a folhas 540-542.

III-FUNDAMENTOS FÁCTICO-CONCLUSIVOS E JURÍDICOS:

É pressuposto essencial da cumulação penal a prática de uma pluralidade de crimes anteriormente à condenação, com trânsito em julgado, por qualquer deles (artigo 78º, nº2 do Código Penal).

No caso em apreço, tendo sido os ilícitos cometidos em Setembro e Abril de 2002 e as condenações correspondentes transitadas em julgado em Março de 2007, Fevereiro de 2003 e Julho de 2005, existe uma relação de concurso, certo que os factos são todos anteriores ao trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.

Deve considerar-se, na fixação das penas unitárias, a soma das penas concretas, a natureza dos factos penalmente ilícitos e dolosos praticados e a personalidade do agente (artigos 77º, 41º e 47º do Código Penal).

No caso em apreço, há que atender a uma moldura penal abstracta entre 6 anos e 12 anos (6 anos é a pena parcelar mais elevada e 12 anos correspondem à soma aritmética das penas parcelares).

O arguido não confessou a factualidade que veio a ser dada como assente nem manifestou arrependimento ou outra forma de auto-censura.

Considerando a descrição dos factos objecto das condenações em concurso, a ilicitude assume intensidade significativa e inexistem fundamentos de atenuação da culpa.

Não existem, pois, elementos que permitam juízo de prognose favorável relativamente à reaquisição de valores e reinserção do arguido, tendo em conta a factualidade assente sob 11, 16, 19 e 20. Ponderando conjuntamente os factos, considerando a gravidade dos mesmos, sendo certo que da visão conjunta dos mesmos em sede de concurso resulta mesmo agravada a ilicitude, e a personalidade do arguido, impõe-se concluir que não revela preparação para manter conduta lícita.

Julga-se adequado, considerando os elementos supracitados, fixar a pena única de 9 anos e 3 meses de prisão (a imposição de não agravação da pena global não obstante a inclusão no concurso da pena aplicada no âmbito do Processo 197/02.5 do 5º juízo criminal de Lisboa só pode resultar de mero lapso), subsistindo a pena acessória de expulsão do território português com interdição de regresso durante dez anos.

O presente incidente não está sujeito a tributação, visto que o arguido não é, nesta sede, condenado criminalmente (artigos 513º e 514º a contrario, do Código de Processo Penal), sendo devidos honorários ao defensor oficioso no valor de 8 Unidades de Referência (Ponto 5 da tabela anexa à Portaria 1386/2004, de 10 de Novembro).

IV-DISPOSITIVO:

Pelo exposto, delibera o Tribunal Colectivo da Comarca do Barreiro, relativamente ao arguido AA:

a)	Fixar a pena única global de 9 (nove) anos e 3 (três) meses de prisão a quer acresce a pena acessória de expulsão do território português com interdição de regresso durante 10 (dez) anos.

b)	Atribuir honorários ao defensor oficioso no valor de 8 Unidades de Referência, a suportar pelo Cofre-Geral dos Tribunais.

*

Remeta certidão aos processos identificados, com nota da data do trânsito em julgado.

Remeta boletins à DSIC.»

***

Do exame sumário do acórdão impugnado decorre, como alega o arguido AA, que o tribunal de 1ª instância ao reformular o cúmulo jurídico, com inclusão da pena de suspensão da prisão, desrespeitou - (3) o decidido por este Supremo Tribunal de Justiça, visto que, ao contrário do expressamente consignado no dispositivo do respectivo acórdão, agravou a pena conjunta que fora fixada em 9 anos de prisão para 9 anos e 3 meses de prisão.

Para tanto, de forma claramente ilegal, considerou que a proibição de agravamento superiormente determinada decorre de um lapso -(4) Na expressão utilizada: «…a imposição de não agravação da pena global não obstante a inclusão no concurso da pena aplicada no âmbito do Processo 197/02.5 do 5º Juízo Criminal de Lisboa só pode resultar de mero lapso…»., quando é certo ser mais que patente a inexistência de qualquer lapso, tanto mais que aquela concreta proibição foi objecto de fundamentação ao consignar-se a impossibilidade de agravação da pena por força do princípio da proibição da reformatio in pejus.

Aliás, aos tribunais inferiores não cabe proceder à correcção de lapsos, erros, obscuridades ou ambiguidades contidos em decisões proferidas por tribunais superiores, posto que a lei apenas prevê a possibilidade de correcção por parte do próprio tribunal ou do tribunal de recurso – artigo 380º, do Código de Processo Penal.

Deste modo, dúvidas não restam sobre a procedência do recurso na parte em que o acórdão impugnado é posto em causa por desrespeito do decidido por este Supremo Tribunal de Justiça em matéria de agravação da pena conjunta, ou seja, na parte em que aplicou ao arguido pena conjunta superior ao limite fixado por este Supremo Tribunal.

***

Passando ao conhecimento da segunda questão suscitada, a da justa medida da pena conjunta, sob a invocação de que a pena foi fixada sem ter em conta o período em que os três crimes foram cometidos, a diferente natureza destes, a idade do arguido e a circunstância de um dos factos ter sido sancionado com pena de suspensão da prisão, dir-se-á que a pena conjunta, através da qual se pune o concurso de crimes, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos – artigo 77º, n.º 2, do Código Penal –, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 6 anos de prisão e o máximo de 12 anos de prisão, moldura que face à limitação imposta por este Supremo Tribunal, por impossibilidade de agravamento da pena conjunta aplicada no acórdão objecto de anulação, tem por limite máximo 9 anos de prisão.

Certo é que segundo preceitua o n.º 1 do referido artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas.

Primeira observação a fazer face ao regime legal da punição do concurso de crimes é a de que o nosso legislador penal não adoptou o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto, desde a absorção – aplicação da pena mais grave – ao cúmulo material, passando pela exasperação.

Segunda observação a fazer é a de que a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.

Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema de acumulação material é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.

Como doutamente diz Figueiredo Dias - (5), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.

Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso.

Analisando os factos verifica-se que entre os crimes em concurso, perpetrados entre Abril e Setembro de 2002, inexiste qualquer conexão ou relação.

Do exame do relatório social junto aos autos, efectuado em Abril do ano corrente, resulta que o arguido, cidadão cabo-verdiano, com 30 anos de idade, revela sentimentos de desresponsabilização e ausência de censura quanto aos comportamentos delituosos por si protagonizados, com tendência para minimizar as consequências causadas às pessoas ofendidas.

Apesar de assumir uma postura construtiva no que concerne à sua formação e valorização pessoal, apresenta dificuldades ao nível da integração laboral, orientando-se no sentido da satisfação imediata dos seus interesses pessoais, com manifestação de imaturidade, o que aponta no sentido de dificuldades ao nível da sua reinserção.

Tudo ponderado, tendo presente a gravidade dos factos, fixa-se a pena conjunta em 9 anos de prisão.

***

Termos em que se acorda conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena conjunta para 9 (nove) anos de prisão.

Custas pelo recorrente.

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Uma vez que o comportamento dos Exm.ºs Juízes subscritores do acórdão recorrido configura violação do dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decisões proferidas pelos tribunais superiores, dever estabelecido no artigo 4º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais, ordena-se se extraia certidão deste acórdão e dela se faça remessa ao Conselho Superior da Magistratura.

***

Lisboa, 16 de Setembro de 2008

Oliveira Mendes (Relator)

Maia Costa

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1- A pena conjunta resultou do cúmulo jurídico das seguintes penas:

a) 6 anos de prisão (crime de violação);

b) 5 anos e 6 meses de prisão (tráfico de estupefacientes);

c) 6 meses de prisão suspensa por 2 anos (crime de detenção ilegal de arma de defesa)..

2- O texto que a seguir se transcreve corresponde ipsis verbis ao do acórdão recorrido.

3- Desrespeito que, obviamente, configura violação do dever que sobre os juízes recai de acatamento das decisões proferidas pelos tribunais superiores – artigo 4º, n.º 1, do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

4- Na expressão utilizada: «…a imposição de não agravação da pena global não obstante a inclusão no concurso da pena aplicada no âmbito do Processo 197/02.5 do 5º Juízo Criminal de Lisboa só pode resultar de mero lapso…».

5- Ibidem, 290/292