Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 1236/09.4PBVFX, do 1.º Juízo Criminal da Comarca de Vila Franca de Xira, foi realizado cúmulo jurídico de penas aplicadas aos arguidos:

AA, solteiro, nascido em 5 de Fevereiro de 1974, natural de Lisboa, sem profissão, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Setúbal – fls. 542 verso, 594 e 632 verso;

BB, divorciado, nascido em 27 de Maio de 1979, natural de Lisboa, sem profissão, residente na T.............., Seixal, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz - fls. 590 e 624.

Foi realizada a audiência a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 20-02-2012 (fls. 507/9, do 2.º volume), com a presença dos arguidos, que foram dispensados de comparecer apenas para a leitura do acórdão, tendo em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos referidos arguidos nos presentes autos e nos autos de Processo Comum Colectivo n.º1145/09.7PAALM, do 1.º Juízo Criminal de Almada.

Por acórdão do Colectivo de Vila Franca de Xira, datado de 12 de Março de 2012, constante de fls. 519 a 535, do 2.º volume, depositado no mesmo dia (fls. 536), foi deliberado, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas naqueles dois processos, condenar os arguidos:

BB – na pena única de 12 (doze) anos de prisão;

AA – na pena única de 9 (nove) anos de prisão.

Inconformado com o assim deliberado, o condenado BB interpôs recurso, dirigido a este STJ, apresentando a motivação de fls. 543 a 550, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):

1- O arguido foi condenado em cúmulo jurídico na pena de 12 anos de prisão no âmbito dos presentes autos e do processo comum colectivo n° 1145/09.7PAALM do 1º Juízo Criminal de Almada.

2- O ora arguido, inconformado com a pena que lhe foi concretamente aplicada, uma vez que, viu a sua pena de prisão agravada em mais seis meses de prisão, pretende apelar ao melhor julgamento de V. Exas.

3- Sendo certo que, nos presentes autos (proc.º 1236/09.4PBVFX, 1º Criminal) o arguido foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses, o no processo comum colectivo n° 1145/09.7PAALM do 1º Juízo Criminal de Almada na pena única de 7 anos de pena de prisão, a soma das duas penas totalizam 11 anos e seis meses.

4- O arguido viu a sua pena agravada para mais 6 meses de prisão com a aplicação do cúmulo Jurídico na pena de 12 anos de prisão.

5- O arguido era toxicodependente à data da sua conduta criminosa.

6- Encontrava-se detido desde o ano de 2009.

7- Desde a sua detenção no ano de 2009 que o arguido deixou de consumir produtos estupefacientes.

8- Era à data da sua conduta criminosa um jovem adulto de 30 anos.

9- Actualmente encontra-se recuperado da toxicodependência e tem apoio familiar.

10- O arguido tem uma companheira e uma filha de 5 anos que gostaria de acompanhar no seu crescimento.

11 - O arguido já se encontra privado da sua liberdade há cerca de três anos, período que decerto o fará repensar a sua forma de viver de molde a não voltar à sua conduta criminosa.

12- Segundo o disposto no Art° 40° do C. Penal “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens Jurídicos

e a reintegração do agente na sociedade

”.

13- Ora o que a Lei pretende é que o agente volte à sociedade reintegrando-se e afastando-se da sua conduta criminosa.

14- Tal objectivo, não será decerto conseguido com o agravamento da pena de prisão em mais 6 meses de prisão efectiva.

15- Para o arguido, o agravamento da pena de prisão em mais seis meses e uma eternidade, pois quando se encontra privado da liberdade os dias e horas têm outra dimensão.

16- Ao proceder-se ao cúmulo Jurídico das respectivas penas parcelares nos termos do disposto no Art° 77° e 78° do Código Penal, determinamos a moldura abstracta da pena no caso em apreço entre os 3 anos e 6 meses de prisão e 20 anos e 6 meses de prisão.

17- A soma das penas concretamente aplicadas em cada um dos processos objecto do referido cúmulo Jurídico totaliza a pena única de 11 anos e 6 meses.

18- Tal pena de prisão (11 anos e 6 meses de prisão) encaixa na moldura abstracta nos termos do disposto nos Arts° 77° e 78° do C. Penal.

19- Então porquê agravar a pena de prisão do arguido?

20- Quando o que se pretende é que o agente seja reintegrado na sociedade e não reincida em atitudes criminosas!...

21- A prisão efectiva de 11 anos e 6 meses de prisão já é por si só uma pena pesada para o arguido, que não vai poder acompanhar o crescimento da sua filha de 5 anos.

22- Além disso, o arguido vê-se afastado da sua família e a sua imagem de progenitor denegrida face à sua filha menor.

23- O arguido carece que a

JUSTIÇA

lhe dê uma oportunidade.

24- O cumprimento da pena de prisão de 12 anos, mais 6 meses de prisão em nada irá abonar a favor da formação da sua personalidade, apenas irá denegrir a sua imagem perante a sociedade e a sua própria família e em especial a filha menor.

25 - Ora, face ao exposto, far-se-á

JUSTIÇA

não agravando, aumentando a pena de prisão efectiva do arguido.

No provimento do recurso, pede a alteração do acórdão recorrido “de molde a contemplar as conclusões anteriores (Art° 40°, 77° e 78° do Código Penal) alterada a medida da pena concretamente aplicada ao arguido, ou seja, reduzindo-lhe a pena efectiva de prisão”.

O Ministério Público junto do tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 599 a 601, e em original de fls. 603 a 605, pugnando pela manutenção do decidido, e concluindo:

1 - Nas conclusões tiradas da motivação apresentada com a interposição do presente recurso o arguido/recorrente centrou a sua objecção, ao douto acórdão condenatório, na medida da pena única que lhe foi imposta;

2 – Na determinação da pena única aplicável às penas parcelares cumuláveis, o Tribunal a quo levou em consideração todas as circunstâncias exigíveis pelos artigos 77º e 78º, aplicáveis in casu;

3 – O mesmo acórdão deixou consignado que a pena única em causa tinha como limite mínimo a pena de 3 anos e 6 meses de prisão e, como limite máximo, a pena de 20 anos e 6 meses de prisão;

4 – Tendo em conta aquelas circunstâncias atendíveis, reveladas na prática dos factos, conforme transcrição constante do acórdão, entendemos adequada, necessária e proporcional a pena de doze anos de prisão;

5 – Pelo que acompanhamos na íntegra, o douto acórdão ora em crise;

Pede a manutenção da decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 618, tendo sido ordenada a subida dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.

O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal emitiu douto e criterioso parecer, constante de fls. 626 a 629, avançando (realces no original):

“a) Como consideração inicial devemos referir que não se compreende a avançada fundamentação para a exclusão do cúmulo da pena suspensa aplicada no processo comum singular n.° 188/04.IPCSXL, constante do último parágrafo de fls. 447: “(...) não se procede ao cúmulo da pena aplicada em 3) porquanto

à data da decisão nesses autos ainda não haviam sido cometidos os crimes referidos em 1) e 2)

”.

Com efeito, a sentença proferida nesses autos (188/04) foi a primeira das três decisões condenatórias a transitar em julgado, sendo, por isso e em princípio, a determinante do cúmulo.

A questão que deveria ser apreciada a este propósito (e não foi) teria a ver com o facto de a pena de prisão se encontrar suspensa por 2 anos e 2 meses -

e não de 2 anos

como se expressou no acórdão recorrido - (contados a partir de 28 de Janeiro de 2010) e à data do acórdão ora recorrido que efectuou o cúmulo das penas aplicadas nos outros dois processos (1236/09 e 1145/09) tal período já se mostrar esgotado.

Importaria apurar, previamente à realização deste cúmulo, se esta pena de substituição fora declarada extinta ou revogada, de acordo com a jurisprudência deste ST, que acompanhamos, assim sumariada no acórdão de 29 de Abril de 2010, processo n.°16/06.3GANZR.Cl.Sl” [(…) este acórdão foca a questão da não integração no cúmulo jurídico de pena suspensa extinta nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal].

E continua: “Porém, dado que tal pena não foi incluída no cúmulo (embora por diferentes razões) e que a mesma será extinta (por não se mostrar indiciada qualquer causa que conduza à sua revogação), considerar-se-á, como 1.ª condenação para efeitos do cúmulo, a ocorrida no processo 1145/09 (a não se entender assim, deverá ser declarada a nulidade do acórdão, neste particular)”.

No que respeita à medida concreta da pena conjunta, única questão colocada em recurso, após manifestar concordância com a pena aplicada, avançou “Porém, não obstante as elevadas exigências de prevenção geral realçadas no acórdão recorrido e de prevenção especial (não se mostra debelada a toxicodependência, mas apenas controlada pela sua actual situação de prisão), cremos justificar-se um desagravamento da pena única para a proximidade inferior dos 10 anos de prisão”.

Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

Foi solicitada, oficiosamente, ao Tribunal do Seixal, informação de modo a ser explicitada a razão da significativa distância temporal verificada no processo comum singular n.º 188/04.1PCSXL, do 2.º Juízo Criminal do Seixal, entre a data da decisão –

02-06-2008

– e a do respectivo trânsito em julgado –

28-01-2010

.

Foi colhida informação no sentido de que a distância não se deveu a interposição de qualquer recurso, mas a dificuldades na notificação do arguido (fls.655-7).

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.

Está-se face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas discordância do arguido condenado relativamente à medida da pena conjunta, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o STJ) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

Questão proposta a reapreciação e decisão

A única questão proposta pelo recorrente a reapreciação por este Supremo Tribunal prende-se com a concreta medida da pena conjunta, pretendendo a sua redução.

Antes de avançarmos, convirá ter em conta que, para além da necessidade de em sede própria, na fundamentação de facto, se proceder à correcção de dados de facto, a qual é possível por se basear em certidões extraídas de processos que são documentos autênticos - artigos 369.º, 370.º e 371.º do Código Civil e 169.º do Código de Processo Penal - haverá a anotar outros

reparos

à confecção do acórdão recorrido.

I - Assim, desde logo, há a apontar uma deficiência na instrução do processo para efeitos do conhecimento da real e actual situação processual do arguido, no caso referente ao processo comum singular n.º 188/04.1PCSXL, do 2.º Juízo Criminal do Seixal, em que foi condenado o ora recorrente BB.

Como já se assinalou, é evidente a distância que vai da data da condenação – ocorrida em sentença de 02-06-2008 – à do respectivo trânsito em julgado, verificado apenas em 28-01-2010, ou seja, mais de 19 meses após, o que desde logo deverá (ia) concitar a interrogação sobre o que se teria passado com o processo e a dúvida sobre a fidedignidade da condenação apresentada.

O mais plausível era que tivesse sido interposto recurso, ou eventualmente, tivessem ocorrido longas demoras na concretização da notificação pessoal da decisão ao condenado, cumprindo, no mínimo, indagar o que efectivamente se passara e que pudesse justificar tão tardio trânsito.

É que sendo a demora determinada por interposição de recurso, sempre se deverá colocar a questão de saber se o mesmo foi provido ou não, e se, a ser confirmada a decisão recorrida, a dupla conforme é total ou parcial, sendo sempre de colocar a dúvida sobre a subsistência da condenação, e neste caso, sobre a manutenção da qualificação jurídica e sobre a efectiva espécie e dimensão da pena a englobar.

Julgar, englobar em cúmulo jurídico uma pena, ou mesmo desconsiderá-la, como aqui ocorreu, na ausência de conhecimento destes dados definitivos e seguros, imprescindíveis, será sempre uma aposta eventualmente arriscada, pelo que haverá que, previamente, esclarecer a situação, e não fornecendo o tribunal de origem na certidão enviada uma noção clara da situação actual, como deveria, obviamente, fazer, haverá que solicitá-la, a bem da segurança e da certeza do que se vai decidir.

Entendeu-se solicitar informação de forma oficiosa, tendo ficado esclarecido que não foi interposto qualquer recurso, tendo o condenado sido notificado apenas em 16-12-2009, conforme fls. 657 verso, sendo agora seguro trabalhar este dado.

II – Acresce que no que toca à medida da pena conjunta aplicada ao arguido recorrente verifica-se algo que não pode, nem deve acontecer.

Na versão inicial, impressa, na parte final da fundamentação de direito e no dispositivo, surge como pena única a de “onze anos de prisão” sendo depois rectificada, à mão, para “doze”, o que é ressalvado no final – «Rasurei “doze”» –, já após a última assinatura dos julgadores. (fls. 533 e 535).

Como era de prever, no suporte informático e na transposição para elaboração deste acórdão continua a constar “onze” anos e não os “doze”, que foram apostos após a impressão do texto do acórdão recorrido, de forma manuscrita, o que é situação de evitar.

Perguntar-se-á o que custaria ou impediria a impressão da folha contendo a nova versão.

Apreciando – Fundamentação de facto

Correcção de lapsos

I – No ponto 1, que reporta a condenação no presente processo, há erro quanto à medida da pena única aplicada ao ora recorrente e ao co-arguido.

No primeiro parágrafo do n.º 1, consta “tendo a pena única sido fixada em quatro anos e seis meses de prisão para o arguido BB e quatro anos e três meses de prisão para o arguido AA”.

Ora, como resulta do acórdão condenatório de fls. 330 a 356, maxime, fls. 355, a decisão foi exactamente ao contrário.

Ao arguido BB foi aplicada a pena única de prisão de quatro anos e três meses e ao arguido AA foi fixada a pena única de prisão de quatro anos e seis meses.

II – De anotar ainda que no ponto 2 da fundamentação de facto, os factos não tiveram lugar apenas em 9 de Setembro de 2009, nem o arguido AA teve intervenção em todos os factos, como parece inculcar a parte inicial onde se refere: “2 - Os arguidos foram condenados no âmbito do processo

comum colectivo n.º1145/09.7PAALM,

por factos ocorridos em 9 de Setembro de 2009 (…)”, sendo certo que o arguido BB cometeu os factos de 9, 12, 13 e 20 de Setembro de 2009 e o arguido AA, apenas os praticados em 13 e 20, não tendo participado em 9, nem em 12 (todas estas actuações são concretizadas depois na enumeração dos factos provados, pelo que aquela primeira referência padece de manifesta falta de rigor).

III – No ponto 3 da fundamentação de facto referente ao processo comum singular n.º 188/04.1PCSXL, do 2.º Juízo Criminal do Seixal, há erro quanto à data da prática dos factos, à data da sentença e no que respeita à medida da pena aplicada.

Assim, como se alcança da certidão junta de fls. 445 a 450, a data da prática dos factos julgados em tal processo situa-se no ano de 2004 e não de 2009, como consta do acórdão recorrido, certamente por mero lapso de escrita, pelo que há que considerar que os factos ocorreram em

29 de Abril de 2004

e não em 29 de Abril de 2009.

A sentença foi proferida em

2 de Junho de 2008

e não de 2006, como consta do mesmo ponto n.º 3.

Por outro lado, como resulta da mesma certidão, a medida da pena de prisão aplicada ao recorrente e correspondente período de suspensão da respectiva execução é de

2 (dois) anos e 2 (dois) meses

e não de 2 anos.

IV – Na enumeração dos factos dados por provados no acórdão recorrido, verifica-se que se optou por “vazar tudo” o que consta da matéria de facto provada constante dos acórdãos em que os arguidos foram condenados, sem efectuar a síntese dos mesmos, consignando apenas os elementos relevantes e pertinentes, como é suposto fazê-lo.

V – De anotar ainda falta de cuidado na revisão do texto, pois que se refere no intróito do acórdão, a abrir a “Fundamentação de facto”, a fls. 520, nome de indivíduo que não foi condenado nos processos cujas penas foram englobadas, ou seja, um tal CC, como se vê do texto: “São relevantes para a decisão a proferir com vista á aplicação de uma pena única ao arguido CC”.

A solução passará por ter como não escrita tal referência a pessoa estranha aos processos cujas penas foram englobadas no cúmulo realizado.

O acórdão recorrido para a laboração/fundamentação/justificação das penas conjuntas fixadas assentou na seguinte matéria de facto, colocando-se em negrito e sublinhado, entre parêntesis, o que foi corrigido:

II - Fundamentação de facto

São relevantes para a decisão a proferir com vista á aplicação de uma pena única ao arguido CC (

ter por não escrito

),

1- Os arguidos AA e BB foram condenados, cada um deles, no âmbito dos presentes autos pela prática de dois crimes de roubo qualificado, previsto e punível pelos artigos 210º, n.º1 e 2, al. b) com referência ao artigo 204º, n.º2, al. f) do Código Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão por cada um deles tendo a pena única sido fixada em quatro anos e seis (

três

) meses de prisão para o arguido BB e quatro anos e três (

seis

) meses de prisão para o arguido AA.

Foi condenado por tais crimes porquanto:

1. No dia 15 de Setembro de 2009, pelas 21 horas e 43 minutos, os arguidos dirigiram-se ás instalações da Farmácia Madragoa, sita na R........., n.º ...., Póvoa de Santa Iria;

2. Pretendiam os arguidos fazer seus os bens e valores que conseguissem retirar do referido estabelecimento.

3. Os arguidos faziam-se transportar no automóvel de marca Volkswagen, modelo Golf, de cor cinzenta, pertencente ao avô do arguido BB e que este tinha passado a utilizar sem autorização;

4. Os arguidos faziam-se acompanhar de um objecto que haviam obtido anteriormente e que aparentava tratar-se de uma espingarda caçadeira;

5. Os arguidos entraram no interior da farmácia, no momento em que uma das técnicas da farmácia se encontrava na zona do balcão a atender um cliente;

6. Ambos os arguidos ocultaram previamente as respectivas faces, com utilização da roupa que envergavam;

7. O arguido BB empunhava de forma visível o referido objecto e disse em voz alta “isto é um assalto”, solicitando aos presentes que nada fizessem;

8. Alertada pelo ruído, a outra técnica da farmácia deslocou-se à zona pública, vindo do respectivo interior;

9. Entretanto, o arguido AA dirigiu-se ás caixas registadoras situadas junto ao balcão de atendimento, do interior das quais retirou o dinheiro que ali se encontrava, num total de 350 euros;

10. Logo após, os arguidos saíram do estabelecimento, levando consigo o referido dinheiro que fizeram seu;

11. No dia 17 de Setembro de 2009, pelas 15 horas e 8 minutos, os dois arguidos deslocaram-se ás instalações da Farmácia Valentim, sita no Casal da Serra, Póvoa de Santa Iria, com o objectivo de fazer seus bens e valores que conseguissem retirar do seu interior;

12. Os arguidos entrara no interior da farmácia mantendo os respectivos rostos tapados por peças de roupa que envergavam;

13. O arguido BB empunhava o objecto que aparentava tratar-se de uma espingarda caçadeira e disse aos presentes que era um assalto e para se deslocarem para a zona interior da farmácia;

14. O arguido BB conduziu então todos os presentes para a zona reservada do estabelecimento, empurrando alguns deles para apressar;

15. Nesse entretanto, o arguido AA abriu as diversas caixas registadoras da farmácia, colocadas na zona do balcão de atendimento, do interior das quais retirou o dinheiro que aí se encontrava, num total de 1500 euros, em notas e moedas, colocando-as no interior de um saco;

16. Uma vez retirado o dinheiro, os arguidos saíram do interior da farmácia, fazendo-o seu.

17. Os arguidos decidiram agir das formas descritas na concretização de planos previamente delineados por ambos e que concretizaram em conjugação de esforços;

18. Os arguidos quiseram e conseguiram fazer suas as quantias monetárias que sabiam não lhes pertencer, bem sabendo que actuavam contra a vontade dos seus proprietários;

19. Para tanto, decidiram os arguidos fazer uso de objecto que sabiam aparentar tratar-se de uma arma de fogo, com o propósito alcançado de atemorizarem as vítimas e impedirem assim qualquer reacção por parte das mesmas;

20. Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo os seus comportamentos proibidos e punidos por lei, com o que se conformaram.

2- Os arguidos foram condenados no âmbito do processo

comum colectivo n.º1145/09.7PAALM,

por factos ocorridos em 9 de Setembro de 2009, por decisão transitada em julgado em 16 de Agosto de 2010, pela prática, como autores materiais, de:

arguido BB:

um crime de furto qualificado, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 203º, n.º1, 204º, n.º2, al. e) e 202º, al. f) do Código Penal na pena de três anos de prisão;

três crimes de roubo, previsto e punível pelo artigo 210º, n.º1 do Código Penal, na pena de três anos e seis meses de prisão por cada um deles;

foi fixada a pena única de sete anos de prisão.

arguido AA:

dois crimes de roubo previsto e punível pelo artigo 210º, n.º1 do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão por cada um deles;

foi fixada a pena única de quatro anos e seis meses de prisão.

Foram condenados pelos seguintes factos:

1. No dia 9 de Setembro de 2009, a hora ainda indeterminada mas compreendida entre as 19h00 e as 23h00, o arguido BB dirigiu-se à morada de seus avós paternos, DD e EE, situada na Rua ..........., n° ...,...., na Arrentela, Seixal;

2. Abriu a porta da habitação utilizando uma cópia da chave da mesma, de que se munira sem o conhecimento e contra a vontade dos proprietários.

3. Percorreu a habitação, a qual bem conhecia, à procura de bens que pudesse retirar.

4. Uma vez no seu interior encontrou um molho de chaves do veículo automóvel de seu avô.

5. Por fim, e bem sabendo onde se encontravam as respectivas chaves, com estas abriu sucessivamente a porta da cave, a porta da garagem e por fim a porta de acesso ao exterior.

6. Confirmou que na garagem se encontrava estacionado o automóvel de seus avós, de marca Volkswagen e modelo Golf, com cor cinzenta e a matrícula 00-00-00, de valor não inferior a 4200 euros.

7. Munido das chaves do veículo BB colocou-o em funcionamento, e conduzindo-o, nele se afastou do local.

8. Fez seu o automóvel, incluindo os respectivos documentos, bem sabendo que o mesmo não lhe pertencia e que agia contra a vontade de seus avós.

9. O arguido é titular de carta de condução categoria, desde 2002.

10. Na tarde de 12 de Setembro de 2009, cerca das 17h45, BB conduziu o referido veículo de matrícula 00-00-00, encontrando-se acompanhado de indivíduo não identificado, sentado a seu lado.

11. Ao passarem na Rua ............., em Almada, verificaram que FF atravessava a estrada, levando uma mochila ao ombro.

12. Por comum acordo e em comunhão de esforços, BB fez passar o veículo por trás da ofendida, enquanto que o seu acompanhante, esticando um braço através da janela, agarrou e puxou