Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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Nos autos de processo comum n.º 1373/07.0PFLRS, a arguida AA, filha de A...H...T...L... e de T...de J...T...M...L..., nascida a 20.09.1974, natural de São Sebastião da Pedreira, Lisboa, divorciada, coordenadora de agência, e residente na Rua ..., foi submetida julgamento em tribunal singular, na sequência de acusação que o Digno Magistrado do Ministério Público lhe moveu, imputando-lhe a prática de factos integrantes de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108º, n.º 1 do DL 422/89, de 02.12, alterado pelo DL 10/95, de 19.01, conjugado com os art. 1º, 3º, e 4º, 6º e 8º todos do mesmo diploma legal.

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Realizado o julgamento foi proferida sentença que decidiu “julgar a acusação procedente e, em consequência:

a)	Condenar a arguida como autora de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. no art. 108º, n.º 1 do DL 422/89, de 02.12, pena de 4 (quatro) meses de prisão, que se substitui por igual tempo de multa à taxa diária de seis euros, o que perfaz a multa de € 720 (setecentos e vinte euros) e em 50 (cinquenta) dias de multa à mesma taxa diária, o que perfaz a multa de € 300 (trezentos euros), ou seja a multa global de € 1020 (mil e vinte euros).

Alerta-se a arguida que se não proceder ao pagamento da multa aplicada em substituição à pena de prisão, poderá ter de cumprir os 4 meses de prisão e se não proceder ao pagamento da multa e não vier requerer a sua substituição por trabalho a favor da comunidade, a pena de 50 dias de multa poderá ser convertida em dias de prisão subsidiária.

b)	Condenar a arguida em 2 Ucs de taxa de justiça, fixando em ½ o valor da procuradoria.

c)	Declarar perdido a favor do Estado o material de jogo apreendido nos autos e determina a sua oportuna destruição – art. 116º do DL n.º 422/89, de 2.12 e art. 109º do Código Penal e art. 21 do DL 433/82, de 27.10.

d)	Declarar igualmente perdido a favor do Estado a quantia apreendida que se encontrava dentro da máquina, a qual reverterá para a entidade mencionada no art. 117º do referido diploma legal.

Deposite – art. 372º, n.º 5 do Código de Processo Penal.

Após trânsito, remeta boletim ao registo criminal.”

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Inconformada, recorre a arguida para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art.° 446.°, n.° 1 do CPP, formulando as seguintes conclusões na motivação de recurso:

“a)	A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar, e neste sentido deveria ter aplicado O DOUTO ACÓRDÃO DESTE TRIBUNAL DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.° 04/2010 DE 08/03:

b)	O aparelho apreendido nos presentes autos constitui um aparelho que só funciona com preço fixo de jogada, a saber 0,50€ confere a possibilidade de uma única utilização;

c)	O aparelho em causa nos presentes autos não autoriza a introdução de 5€ para uma única utilização;

d)	O aparelho em causa nos presentes autos tem contrapartidas pré-fixadas e resultados definidos e conhecidos que estão anunciados na própria máquina, não autorizando o utilizador a fazer utilização dos créditos obtidos com as jogadas introduzidas e bem assim não autoriza os utilizadores a dobrarem apostas ou preços iniciais de utilização;

e)	O aparelho em acusa nos presentes autos não é explorado em casinos;

f)	O aparelho em causa nos presentes autos permite somente a utilização de 0,50€ em cada jogada, sabendo antecipadamente os utilizadores que resultado podem obter, ou seja os utilizadores sabem que com a introdução de 0,50€ poderão somente obter a possibilidade de jogarem ou a poderão obter a possibilidade, de aleatoriamente, virem a auferir os valores mencionados no painel frontal da máquina, estando limitados aqueles prémios.

g)	O aparelho em causa não passa de um sorteio de números e em nada difere de uma tômbola de números ou rifas, que conferem acesso a um prémio pré-fixado.

h) Fazendo uma comparação directa do aparelho dos presentes autos com o aparelho analisado no Douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 4/2010, resulta o seguinte: no aparelho dos presentes autos o preço da jogada é de 0,50€, sendo pré-fixado, tal como no aparelho do Douto Ac. Deste STJ 4/2010; no aparelho dos presentes autos os prémios estão pré-fixados, tal como no aparelho do Douto Ac. Deste STJ 4/2010; no aparelho dos presentes autos não é possível ocorrerem dobras de apostas, tal como naqueloutro; no aparelho dos presentes autos existe um sorteio de números, tal como naqueloutro; no aparelho dos presentes autos atribuí-se dinheiro aleatoriamente, tal como naqueloutro.

i) A única diferença existente entre o aparelho dos presentes autos e o aparelho dos autos de que proveio o Douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência 4/2010 é que um é eléctrico e outro é mecânico, nada mais, sendo que a essência do jogo desenvolvido é a mesma e que não passa em ambos os casos de um sorteio de números; será que a forma de desenvolvimento do jogo (o mesmo jogo nos dois, e que é um sorteio de números) ser diferente, uma eléctrica e outra mecânica possibilita uma conclusão diferente quanto à qualificação jurídica do aparelho e em consequência da actuação do recorrente? Não nos parece, com todo o respeito e modéstia que a forma eléctrica passe a possibilitar a qualificação como jogo de fortuna ou azar, o que a não se entender como o faz o recorrente, origina clara e grosseira violação do princípio da legalidade.

j) O aparelho analisado nos presentes autos não permite a viciação pelo risco do jogo, nem pela incerteza do resultado ou do prémio a atribuir, pois estes estão anunciados de forma clara no painel frontal do aparelho em causa, nem autoriza a aquisição de todas as jogadas possíveis, ao invés do material de jogo analisado no Douto Aresto de Fixação de Jurisprudência n.° 4/2010, envolvendo por isso este (o aparelho analisado nos presentes autos) menos risco de utilização do que aqueloutro material de jogo (entenda-se o expositor mecânico analisado no Douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 4/2010);

k) O aparelho em causa insere-se nas premissas e previsões do Doutamente Decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 4/2010 e o acórdão recorrido não aplica tal Jurisprudência, antes decidindo contra tal Douta Decisão Jurisprudencial.

Peio exposto, deverá a sentença recorrida ser revogada e ser proferida decisão que aplique a Jurisprudência fixada no Douto Acórdão n." 04/2010 deste Egrégio Tribunal, assim se fazendo a costumada Justiça!”

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Respondeu o Ministério Público à motivação do recurso, concluindo:

1)	A decisão recorrida não viola a jurisprudência fixada pelo

Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010

porquanto não há identidade de situação de facto entre a situação abordada na decisão recorrida e a analisada pelo Aresto citado.

2)	No caso dos autos trata-se de uma máquina que desenvolve um jogo tipo roleta, cuja exploração apenas é, com consagração legal expressa, permitida em casinos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 4.º, n.º 1, alínea g), e 161.º, n.º 3, ambos da Lei do Jogo, configurando a sua exploração fora daqueles locais a prática de um ilícito típico.

3)	Há nestas máquinas uma influência operativa entre a “contingência do resultado” (exigida pelo tipo do crime) e a manipulação de uma fechadura, possuindo a máquina um mecanismo electrónico que influencia o jogo desenvolvido, influindo com um risco na retribuição e, mais importante, com a multiplicação da retribuição.

4)	Nos casos subjacentes ao Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, estava-se perante uma máquina extractora de cápsulas, que apenas tinham um mecanismo de abertura do expositor, permitindo a extracção de uma cápsula mediante a colocação de uma moeda, sem nenhuma influência com o jogo desenvolvido, pois em nada influi com um risco na retribuição da entrada, nem com uma multiplicação da retribuição, sendo a cápsula retirada aquela que já se encontrar mais próxima da saída.

5)	Como resulta logo de uma primeira leitura do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, a exploração das máquinas de cápsulas não encontra consagração expressa no artigo 4.º, n.º 1, da Lei do Jogo, sendo essa ausência a causa imediata da oposição de julgados que até à prolação da fixação de jurisprudência ora em análise se verificou.

6)	O carácter preceptivo da jurisprudência fixada, atendendo à questão de direito sobre que se debruçou, não encontra aplicação no caso das máquinas de jogo que desenvolvem temas próprios de jogos de fortuna ou azar, nem por analogia - admissível aqui porque favorável ao arguido - pois não há lacuna.

7)	Como se considerou expressamente no Acórdão do STJ n.º 4/2010 “No caso das máquinas de jogos, só são de considerar como jogos de fortuna ou azar: - os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas; - os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”.

8)	Demonstradas a ausência de identidade fáctica entre a sentença ora posta em crise e o Acórdão de Fixação de Jurisprudência invocado, e a não aplicação, ainda que por analogia, do conteúdo preceptivo do Acórdão citado às máquinas que exploram temas próprios de jogos de fortuna ou azar, como é a roleta, conclui-se não ter a decisão recorrida sido proferida contra jurisprudência fixada, pois debruçou-se sobre diferente situação de facto com distinto enquadramento jurídico.

Nestes termos, e nos demais de direito, não deverá o presente recurso ser admitido, por inexistência de contradição entre a decisão proferida e o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2010, mantendo-se a decisão recorrida nos seus precisos termos.

No entanto, V. Exas. não deixarão de decidir de acordo com a

JUSTIÇA”

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Neste Supremo, a Dig.ma Procuradora-Geral Adjunta, emitiu douto Parecer onde assinala:

“Da sentença proferida em 02.06.2010 no 4º Juízo Criminal de Pequena Instância em Loures pelo Mmº Juiz singular recorre a arguida AA antes de a mesma ter transitado (requerimento de fls. 156, termo de entrega de fls. 158 e despacho de fls. 207).

Embora o recurso seja interposto para o Supremo Tribunal de Justiça a arguida AA interpõe-o “… a subir nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo” mas invocando o nº 1 do art. 446º do CPP não sendo só por isso fundamento, quando a sentença admite recurso ordinário e foi interposto atempadamente.

A arguida/recorrente AA foi condenada por autoria de um crime de exploração ilícita de jogo (art. 108º nº 1 do dec-lei nº 422/89) na pena de 4 meses de prisão, substituída por igual tempo de multa.

O recurso ordinário desta sentença só pode ser interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, segundo o regime regra p. no art. 427º do CPP, pois dele não há recurso directo para o STJ por não caber nas excepções p. no art. 432º do CPP.

Assim parece-nos que deverá ser declarada a incompetência do Supremo Tribunal de Justiça para apreciar o recurso interposto pela arguida AA e ser o mesmo remetido ao Tribunal da Relação de Lisboa por ser o competente (art. 427º, do CPP)”.

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Suscitada a questão – prévia – da intempestividade do recurso extraordinário para este Supremo Tribunal, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais

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Cumpre apreciar e decidir

1. O recorrente apresenta como fundamento do recurso, decisão proferida na 1ª instância contra a jurisprudência fixada pelo Acórdão n.º 4/2010, do Pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República, Série I, n.º 46, de 8 de Março de 2010., pedindo a substituição da sentença por outra que aplique a jurisprudência fixada no citado acórdão

O artº 446º do C.P.P., dispõe no nº 1: - “É admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida”.

O prazo peremptório de 30 dias após o trânsito em julgado da decisão recorrida, significa que só é legalmente possível interpor recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada, depois de a decisão proferida não ser passível de recurso ordinário.

A ratio legal está em que qualquer decisão objecto de recurso extraordinário - vide capítulo I, do titulo II do Livro IX do CPP -, deve subordinar-se previamente à existência de caso julgado dessa decisão.

Esse caso julgado implica que se tenha esgotado a via do recurso ordinário, quando seja admissível.

O que bem se compreende, uma vez que podendo a decisão ser apreciada por via de recurso ordinário, pode a decisão recorrida vir a ser revogada e, obrigada a conformar-se com a jurisprudência fixada, o que tornaria inútil o recurso extraordinário nos termos do artº 446º do CPP,

É certo que a redacção do nº 1 e 2 do artº 446º do CPP foi alterada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto, mas isto apenas reforçou a sua natureza de recurso extraordinário.

A Lei nº 26/2010, de 30 de Agosto, não interferiu na situação legal vigente.

Por outro lado, como refere Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, p. 1206, nota 5: -“O propósito do legislador não foi o de incumbir os sujeitos processuais numa função de defesa institucional da legalidade, o que de todo não lhes competia. Antes foi o de alargar os meios de defesa das respectivas posições processuais para além do prazo do trânsito da decisão, quando a decisão tenha contrariado um acórdão uniformizador.”

Como salienta o mesmo Autor, (ibidem, nota 5): “No recurso extraordinário previsto no artigo 446, o tribunal ad quem é sempre o STJ, devendo o recurso ser interposto directamente para o STJ, sem prejuízo dos recursos ordinários.”

2. Porém, verifica-se que, em termos de recurso extraordinário, o presente recurso foi interposto fora de tempo, porque antes do decurso do prazo para o efeito, visto que o foi em momento anterior ao trânsito em julgado da sentença (v. nº 1 do citado artigo 446º).

Na verdade o presente recurso foi interposto em 31 de Agosto de 2010, quando da certidão junta aos autos se constata que o Exmo Mandatário da arguida foi notificado em 28-06-2010, da cópia da sentença, bem como do CD com a respectiva gravação, o que significa que somente a partir desta data começou a correr o prazo de 20 dias assinalado no artº 411º nº1 do CPP.

Aliás, o despacho de 21 de Setembro de 2010, veio dizer “O recurso é tempestivo, considerando o período em que esteve o prazo suspenso para entrega dos CD´s e o disposto no artigo 1º do DL 35/2010, de 15.04” tendo ordenado o cumprimento do artº 411º nº 6 do CPP.

3. Na verdade, tendo em conta o Decreto-Lei n.º 35/2010 de 15 de Abril, verifica-se terem sido alteradas as seguintes normas do Código de Processo Civil (CPC), nos termos e com a redacção que se transcreve:

Artigo 143.º

[...]

1 — Sem prejuízo dos actos realizados de forma automática, não se praticam actos processuais:

a) Nos dias em que os tribunais estiverem encerrados;

b) Durante o período de férias judiciais;

c) Durante o período compreendido entre 15 e 31 de Julho.

2 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Artigo 144.º

[...]

1 — O prazo processual, estabelecido por lei ou fixado por despacho do juiz, é contínuo, suspendendo -se, no entanto, durante os períodos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior.

2 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 — . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5 — A suspensão do prazo processual prevista no n.º 1 não é aplicável:

a) Se o prazo processual for igual ou superior a seis meses; ou

b) Quando se tratar de actos a praticar em processos que a lei considere urgentes, salvo se por despacho fundamentado, ouvidas as partes, o juiz a determine.»

Artigo 2.º

Efeitos

Ao período compreendido entre 15 e 31 de Julho atribui-se os mesmos efeitos previstos legalmente para as férias judiciais.

Assim, à data da instauração do ora pretendido recurso extraordinário, ainda era possível o recurso ordinário, o que vale por dizer, que não se verificava ainda o pressuposto constante do nº 1 do referido artº 446º do CPP, “prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida”

Pelo que, à luz desse entendimento, o presente recurso não deveria ser admitido (artº 414º nº 2 do C.P.P.) ou, sendo-o, sempre teria que ser rejeitado (arts. 417º nº 6 al. b) e 420º nº 1 al. b) do C.P.P.);”

Com efeito, in casu, a decisão recorrida é susceptível de recurso ordinário para o Tribunal da Relação, nos termos dos arts. 399º, 400º, 401º nº 1 al. b), 411º nº 1, 427º do CPP, pois que tendo em conta os normativos do CPC supra indicados e aplicáveis ex vi do artº 104º nº 1 do CPP, (não sendo caso do disposto no nº2 deste preceito), e ocorrendo durante todo o mês de Agosto, o período das férias judiciais de Verão, verifica-se que o presente recurso extraordinário, contra jurisprudência fixada, foi interposto antes do trânsito.

4. O Supremo Tribunal de Justiça tem formulado o entendimento de que devem seguir-se as regras do recurso ordinário (dirigido ao Tribunal da Relação no caso de decisão proferida por tribunal singular) quando se pretenda impugnar decisão proferida contra jurisprudência fixada, estando o recurso extraordinário previsto no artº 446º do C.P.P. reservado para os casos em que se encontra esgotada a via dos recursos ordinários.

Neste sentido, vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos de 11/12/2003 e de 05/07/2007, acessíveis em

www.dgsi.pt

.”

Aliás, bem se compreende que assim seja, pois que apesar de o artº 410º nº 1 do CPP estabelecer:- “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.”, há que ter em atenção a determinação constante do artº 427º do CPP:- “Exceptuados os casos e que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça,.o recurso de decisão proferida por tribunal de primeira instância interpõe-se para a Relação”

5. Sendo pois possível, e estando em tempo, no momento de interposição do presente recurso, a via do recurso ordinário, de harmonia com o disposto nos artºs arts. 414º nº 3 e 417º nº 6 al. a) do C.P.P..devem os autos prosseguir desta forma, no tribunal competente para o efeito: o Tribunal da Relação de Lisboa, ou seja, enquanto recurso extraordinário (contra jurisprudência fixada), interposto antes do trânsito da decisão impetrada, deverá ser rejeitado por inadmissibilidade - art. s 446.° , n.o 1 e 441.°, n.1, ex vi 448.° do CPP; como recurso ordinário, o seu conhecimento compete à Relação - art. s 432.°, n.o 1, aI. c), 427.° e 428° do mesmo diploma.”

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Termos em que, decidindo:

- Rejeitam o presente recurso extraordinário contra jurisprudência fixada, por ter sido interposto antes do trânsito, nos termos dos artºs art. s 446.°, nº 1 e 441.°, n.º1, ex vi 448.° do CPP, devendo prosseguir na forma de recurso ordinário.

- Porém, não conhecem do recurso ordinário, por ser competente para o seu conhecimento o Tribunal da Relação de Lisboa, para onde ordenam a baixa dos autos.

Tributam a recorrente em 2 Ucs de taxa de justiça nos termos da tabela III do Regulamento das Custas Processuais, e, condenam-na no pagamento de 3 UCs nos termos do artsç 448º e 420º nº4 do CPP.

Notifique,

Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Abril de 2011

Pires da Graça (Relator)

Raul Borges

Henriques Gaspar