Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum singular n.º 148/08.3ECLSB do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Almada, foi submetida a julgamento a arguida AA, com os sinais dos autos.

Realizado o julgamento, por sentença de 16 de Março de 2010, constante de fls. 146 a 158, depositada no dia 22 seguinte, como consta de fls. 161, foi a arguida condenada pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar, p. p. pelo artigos 1.º, 3.º, 4.º, n.º 1, alínea g) e 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2/12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19-01, na pena de 90 dias de prisão, substituída por igual tempo de multa, e 50 dias de multa, e na pena final de 140 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, ou seja, na multa global de € 840,00.

Foi ainda ordenada a destruição da máquina apreendida e declaradas perdidas a favor do Fundo de Turismo as quantias monetárias apreendidas.

Inconformada, a arguida interpôs recurso por requerimento enviado por fax de 14-04-2010, às 21,49 horas, com data de entrada em 15 de Abril de 2010, apresentando a motivação de fls. 166 a 177 e, em original, de fls. 178 a 190, que remata com as seguintes conclusões:

a) A sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar, e neste sentido deveria ter aplicado

O DOUTO ACÓRDÃO DESTE TRIBUNAL DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.° 04/2010 DE 08/03

;

b) O aparelho apreendido nos presentes autos constitui um aparelho que só funciona com preço fixo de jogada, a saber 0,50€ confere a possibilidade de uma única utilização;

c) O aparelho em causa nos presentes autos não autoriza a introdução de 5€ para uma única utilização;

d) O aparelho em causa nos presentes autos tem contrapartidas pré-fixadas, na própria máquina, não autorizando o utilizador a fazer utilização dos créditos obtidos com as jogadas introduzidas e bem assim não autoriza os utilizadores a dobrarem apostas ou preços iniciais de utilização;

e) O aparelho em acusa nos presentes autos não é explorado em casinos;

f) O aparelho em causa nos presentes autos permite somente a utilização de 0,50€ em cada jogada, sabendo antecipadamente os utilizadores que resultado podem obter, ou seja os utilizadores sabem que com a introdução de 0,50€ poderão somente obter a possibilidade de jogarem ou a poderão obter a possibilidade, de aleatoriamente, virem a auferir os valores mencionados no painel frontal da máquina, estando limitados aqueles prémios.

g) O aparelho em causa não passa de um sorteio de números e em nada difere de uma tômbola de números ou rifas, que conferem acesso a um prémio pré-fixado.

h) Fazendo uma comparação directa do aparelho dos presentes autos com o aparelho analisado no Douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 4/2010, resulta o seguinte: no aparelho dos presentes autos o preço da jogada é de 0,50€, sendo pré-fixado, tal como no aparelho do Douto Ac. Deste STJ 4/2010; no aparelho dos presentes autos os prémios estão pré-fixados, tal como no aparelho do Douto Ac. Deste STJ 4/2010; no aparelho dos presentes autos não é possível ocorrerem dobras de apostas, tal como naqueloutro; no aparelho dos presentes autos existe um sorteio de números, tal como naqueloutro; no aparelho dos presentes autos atribuí-se dinheiro aleatoriamente, tal como naqueloutro.

i) A única diferença existente entre o aparelho dos presentes autos e o aparelho dos autos de que proveio o Douto Acórdão de Fixação de Jurisprudência 4/2010 é que um é eléctrico e outro é mecânico, nada mais, sendo que a essência do jogo desenvolvido é a mesma; será que a forma de desenvolvimento do jogo (o mesmo jogo nos dois, e que é um sorteio de números) ser diferente, uma eléctrica e outra mecânica possibilita uma conclusão diferente quanto à qualificação jurídica do aparelho e em consequência da actuação do recorrente?

Não nos parece, com todo o respeito e modéstia que a forma eléctrica passe a possibilitar a qualificação como jogo de fortuna ou azar, o que a não se entender como o faz a recorrente, origina clara e grosseira violação do princípio da legalidade.

j) O aparelho em causa insere-se nas premissas e previsões do Doutamente Decidido no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.° 4/2010 e o acórdão recorrido não aplica tal Jurisprudência, antes decidindo contra tal Douta Decisão Jurisprudencial.

Pede que a sentença recorrida seja revogada e proferida decisão que aplique a Jurisprudência fixada no Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 04/2010.

O Ministério Público respondeu conforme fls. 195/9, concluindo:

1ª - A sustentar-se que a impugnação de decisões com fundamento em violação de jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça deve sempre seguir a via do recurso extraordinário previsto no art° 446° do C.P.P. - como parece entender a Recorrente -, é de concluir que o presente recurso foi interposto fora de tempo, porque prematuramente, já que em momento prévio ao trânsito em julgado da sentença (n° 1 do referido artigo);

2ª - Pelo que, à luz desse entendimento, o presente recurso não deveria ser admitido (art° 414° n° 2 do C.P.P.) ou, sendo-o, sempre teria que ser rejeitado (arts. 417° n° 6 al. b) e 420° n° 1 al. b) do C.P.P.);

3ª - Porém, subscreve-se a tese maioritária do Supremo Tribunal de Justiça segundo a qual a impugnação de decisão com fundamento em violação de jurisprudência por ele fixada deve processar-se segundo as regras dos recursos ordinários (para o Tribunal da Relação quando se trate de decisão proferida por tribunal singular), estando o recurso extraordinário previsto no art° 446° do C.P.P. reservado para as situações de impossibilidade definitiva de recurso ordinário;

4ª - No caso dos autos, a sentença é passível de recurso ordinário para o Tribunal da Relação - arts. 399°, 400°, 401° n° 1 al. b), 411° n° 1, 427° e 432° a contrario do C.P.P. - cujo resultado poderá afastar a suposta violação da jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça;

5ª - Assim, tendo sido interposto recurso extraordinário com fundamento em violação de jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça nos termos do art° 446° do C.P.P., antes do trânsito em julgado da sentença, verifica-se erro na espécie do recurso, pelo que deverá ser determinada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa - arts. 414° n° 3 e 417° n° 6 al. a) do C.P.P.;

6ª - O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 4/2010 de 04/02/2010 não fixou jurisprudência relativamente ao jogo em causa nos autos, pelo que não tem aplicação ao caso em apreço e, consequentemente, a sentença recorrida não constitui decisão que a ele se oponha;

7ª - No mais, concorda-se integralmente com a qualificação jurídica dos factos operada na sentença, pelos fundamentos dela constantes, pelo que se pugna pela sua manutenção.

Defende que deve ser negado provimento ao recurso e ser mantida a sentença recorrida.

Por despacho de fls. 200, o recurso foi admitido para o Supremo Tribunal de Justiça, invocando-se os artigos 399.º, 401.º, n.º 1, alínea b), 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 2, alínea a) e 408.º, n.º 1, alínea a), todos do Código de Processo Penal.

Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer de fls. 207 a 214, defendendo que não se mostrando esgotadas as vias de recurso ordinário, não é admissível recurso extraordinário e uma vez que a decisão do Tribunal de 1.ª instância dimana de Tribunal Singular, competente para conhecer do recurso ordinário é o Tribunal da Relação de Lisboa, para onde devem ser remetidos os autos.

Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a recorrente silenciou.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

No presente recurso extraordinário a recorrente defende que foi violada a orientação definida no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2010, de 4 de Fevereiro de 2010, publicado no Diário da República I Série, n.º 46, de 8 de Março, a qual deveria ter sido aplicada.

Estabelece o artigo 446.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007, que:

1 – É admissível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.

2 – O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

3 – O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.

Para melhor se entender o alcance da inovação introduzida em 2007, passa-se a transcrever a redacção anterior do preceito.

Estabelecia então o artigo 446.º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Recursos de decisão proferida contra jurisprudência obrigatória”:

1. O Ministério Público recorre obrigatoriamente de quaisquer decisões proferidas contra jurisprudência obrigatória, sendo o recurso sempre admissível.

2. Ao recurso referido no número anterior são correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.

O preceito tem como fundamento a necessidade de fazer acatar a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão uniformizador, que ao tempo dos “Assentos”, era obrigatória para os tribunais judiciais, como decorria então do artigo 445.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, antes da revogação do artigo 2.º do Código Civil pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 329-A /95, de 12-12 (reforma do processo civil).

Ora, o recurso em causa não dispunha de regulamentação própria directa, decorrendo do então n.º 2 do artigo 446.º, que o regime a aplicar seria o correspondente aos recursos para fixação de jurisprudência, recorrendo-se nos casos omissos e subsidiariamente, às normas que disciplinavam os recursos ordinários.

Para além do mais, era patente o recurso não ter norma própria quanto a prazos de interposição, diversamente dos prazos de 30 dias previstos para a fixação de jurisprudência - artigo 438.º, n.º 1 - e para os recursos no interesse da unidade do direito - artigo 447.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal.

Relativamente à lacuna quanto a prazo de interposição do recurso, defendeu-se no acórdão de 26-09-1996, processo n.º 697/96, publicado na CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 146, que o recurso devia ser interposto no prazo geral de 10 dias, a contar da notificação da decisão.

Não era então possível recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça.

Conforme então decidiu o citado acórdão de 26-09-1996, processo n.º 697/96, in CJSTJ 1996, tomo 3, pág. 146, a lei não permitia que da decisão do juiz singular pudesse recorrer-se directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, afirmando que da decisão do juiz singular proferida contra jurisprudência obrigatória recorria-se, em primeiro lugar, para o Tribunal da Relação, podendo, depois, recorrer-se para o Supremo Tribunal de Justiça.

A nova redacção veio, para além do mais (previsão de recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, alargamento do leque de recorrentes e definição do âmbito de cognição deste Supremo Tribunal), clarificar a aludida lacuna quanto ao prazo de interposição de recurso e transpor a solução constante do artigo 438.º, dispondo-se no n.º 1 daquele artigo 438.º (inalterado em 2007) que o recurso para a fixação de jurisprudência é de interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

Significa isto que o recurso a interpor nos termos do artigo 446.º do Código de Processo Penal deverá ter lugar

dentro dos 30 dias subsequentes ao trânsito da decisão de que se pretende recorrer.

Pressuposto incontornável do presente recurso extraordinário é o

trânsito em julgado da decisão

, sendo de exigir a verificação do requisito do prévio trânsito em julgado, por esgotada a possibilidade de recurso ordinário.

Vejamos a situação no caso concreto.

A sentença recorrida está datada de 16 de Março de 2010, mas foi depositada apenas em 22 seguinte, data em que foi entregue na secretaria, conforme declaração de depósito de fls. 161, que teve lugar já após um requerimento, entretanto produzido pela arguida, junto a fls. 160, e entrado em 19 de Março.

Embora não conste da respectiva acta, a sentença foi muito provavelmente lida por apontamento, o que “justificará” a distância de seis dias para a efectivação do depósito da mesma, sendo que da acta de leitura de sentença de fls. 159, consta que a audiência foi declarada aberta quando eram

14 horas e 32 minutos

, e tendo de seguida a Mmª Juiz procedido à leitura da sentença, o que fez em voz alta, e depois de todos os presentes terem sido devidamente notificados, foi declarada encerrada, transcorrido apenas um minuto após a abertura, quando eram

14 horas e 33 minutos

…

Exactamente por isso mesmo, a sentença só podia ser notificada após a sua redução a escrito e o seu depósito, e assim, veio a ser solicitada a notificação da sentença à arguida, através de ofício dirigido ao Comandante da PSP - Divisão de Almada, enviado em 22 de Março 2010, conforme resulta de fls. 162.

Consigna-se que, compulsado o processo, não há notícia de retorno a este pedido de notificação, desconhecendo-se, pois, quando a arguida recebeu a notificação da sentença.

Em 09.04.2010 foi entregue ao Advogado da arguida cópia do CD com a prova gravada, da sentença e das actas de julgamento, na sequência do referido pedido de fls. 160 entrado em 19 de Março e deferido por despacho de fls. 164 proferido em 09-04-2010 – fls. 165.

O recurso foi interposto através de fax emitido em 14 de Abril de 2010, dia em que foi paga a taxa devida pela interposição do recurso - fls. 191- tendo dado entrada em 15 de Abril de 2010 – fls. 166.

Tendo em conta o prazo de 20 dias para o recurso ordinário, a contar da data do depósito, conforme o disposto no artigo 411.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, o qual teve lugar em 22 de Março, há que ter em atenção que as férias judiciais de Páscoa tiveram lugar de 29 de Março a 5 de Abril de 2010, pelo que o prazo se suspendeu pelo período de oito dias, recomeçando a contagem a partir de 6 de Abril, tudo nos termos do artigo 144.º. n.º 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 104.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, donde decorre que o presente recurso foi apresentado ao 15.º dia após o depósito da sentença, muito antes do trânsito em julgado.

Tanto basta para concluir que a sentença recorrida ainda não transitara em julgado, quando foi interposto o presente recurso, não sendo admissível recurso nos termos do artigo 446.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Só se justifica o recurso extraordinário quando a decisão já não é susceptível de recurso ordinário, pois só então estamos face a uma decisão que, porque transitada em julgado, já estabilizada em termos definitivos, tem eficácia em sentido contrário ao da jurisprudência fixada.

Tendo o recurso sido interposto

antes

do trânsito em julgado da decisão recorrida, sempre seria de ter-se tal recurso por inadmissível, nos termos do artigo 441.º, aplicável por força do artigo 446.º, n.º 1, in fine, como aquele do Código de Processo Penal.

Como se extrai do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 08-11-2000, processo n.º 2006/00-3.ª, publicado na CJSTJ 2000, tomo 3, pág. 215; de 15-05-2002, processo n.º 216/02-3.ª, publicado na CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 198; de 22-01-2003, processo n.º 4502/02-3.ª, publicado na CJSTJ 2003, tomo 1, pág. 166, o recurso da decisão, não transitada em julgado, proferida, em primeira instância, pelo juiz singular, que contrarie jurisprudência fixada pelo STJ, deve ser o ordinário, para a Relação, e não o extraordinário para o Supremo Tribunal de Justiça.

Só depois do trânsito em julgado de decisão contrária a jurisprudência fixada, é que pode ter lugar o recurso previsto no artigo 446.º do Código de Processo Penal.

Sendo inadmissível o recurso, a decisão de admissão (como se viu, sem que se tivesse invocado sequer o artigo 446.º do Código de Processo Penal) não vincula o tribunal superior – artigo 414.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, não impedindo a rejeição do recurso – artigo 420.º, n.º 1, alínea b), do mesmo Código.

Decisão

Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar, por inadmissível, o presente recurso extraordinário interposto pela arguida AA.

Custas pela recorrente, nos termos do artigo 513.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, sendo ainda condenada, nos termos do artigo 420.º, n.º 3, ambos aplicáveis ex vi do artigo 448.º, do mesmo Código, no pagamento da importância de 3 unidades de conta.

Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.

Lisboa, 15 de Setembro de 2010

Raul Borges (Relator)

Fernando Fróis

Pereira Madeira