Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

I. Acordam neste Supremo Tribunal de Justiça:

O arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado no Juízo central cível e criminal ……. (J2) do Tribunal Judicial da comarca……, tendo aí sido condenado, pela prática de 265 crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artº 171º, nº 2 e 177º, nº 1 al. b), todos do CP, nas penas de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, por cada um; em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, foi condenado na pena única de 12 (doze) anos de prisão.

Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de … que, por acórdão proferido em 26/5/2021, concedeu parcial provimento ao recurso, condenando-o, pela prática de 265 crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos art.ºs 171.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, nas penas de 3 (três) anos de prisão por cada um deles e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 (nove) anos de prisão.

Ainda inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a revogação da decisão recorrida “ou, assim não sendo entendido, a concreta pena aplicada ser reduzida por inexistência da agravação, ou, por último, especialmente reduzida”, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):

«1) Excepcionalmente e sempre que for manifesta a existência de um erro notório na apreciação da prova, atento o disposto no art.º 410, nº 2, alínea c) do C. P. Penal, cumpre ao Supremo Tribunal de Justiça avocar ex officio os poderes de reapreciação da matéria de facto.

2) Tal excepcionalidade verifica-se nos presentes autos pois a segunda instância - perante a invocação deste vício - indeferiu com base no entendimento que os ilícitos pelos quais o recorrente foi condenado aconteceram ininterruptamente durante dois anos - e não apenas durante o período lectivo 2013/2014 e 2014 e 21015 – quando o texto da decisão da primeira instância desmente esse equívoco. Com efeito,

3) A decisão da primeira instância condenou o recorrente pela prática de 265 (duzentos e sessenta e cinco) crimes de abuso sexual de criança agravado em que 264 desses crimes ocorreram de forma continuada durante os anos lectivos de 2013/2015;

4) Tendo mencionado que o menor “a partir dos 7 anos” e até ter atingido “a idade de nove anos” “frequentava pelo menos três vezes por semana, excluindo sábados e Domingos a casa dos avós paternos, sito na Rua…………., onde também residia o arguido” (cfr. matéria assente, 4º e 7º paragrafo) e nesses três dias era abusado.

5) E expressamente fundamentado (página 5v, 2º paragrafo) que “O menor BB ... em declarações que prestou e que foram ouvidas em audiência de julgamento, foi claro, escorreito e, pela forma como substanciou o que referiu e pela forma como substanciou o que referiu e pelo modo emotivo com que depôs, manifestamente credível esclareceu, de forma sumária que frequentava a casa dos avós paternos três vezes por semana ... SEMPRE DEPOIS DA ESCOLA DESDE QUE A PASSOU A FREQUENTAR ... o que sucedeu aos 7 anos de idade” (sic, com maiúsculas e sublinhado nosso).

6) Ou seja, dúvidas não decorrem do texto da decisão da primeira instância que os ilícitos ocorreram durante três dias por semana, durante o período lectivo 2013/2015.

7) Nos anos lectivos 2013/2014 e 2014/2015 foram leccionados - hipoteticamente - 323 aulas. É o que atestam - e certificam - os diplomas nacionais (Despachos) da responsabilidade do Ministério da Educação e Ciência e os diplomas regionais (Portarias) emitidos pela Presidência do Governo Regional … e a saber: Portaria 32/2013, de 29 de Maio de 2013; Portaria 48/2014, de 14 de Julho, de 2014; Despacho 8248/2013; Despacho 8651/2014; Despacho 820/2014, de 20 de Maio; Despacho 909/2015, de 29 de Abril.

8) Tendo a decisão recorrida dado por verificado que nesses cinco dias de semana o menor era abusado três dias cabe dividir por cinco - e multiplicar por três - estes 323 dias para obter o (putativo) número de crimes praticados pelo arguido. Ou seja, 193 crimes (323:5x3) e nunca os 264 crimes apontados pela decisão recorrida.

9) Ao condenar o recorrente pela prática de 264 crimes de abuso sexual nos anos lectivos 2013/2014 e 2014/2015 quando, teoricamente, não lhe era possível cometer mais de 193 crimes a decisão recorrida aumentou em 40% (quarenta por cento) o número de ilícitos que o arguido podia ter cometido.

10) Devendo, consequentemente, ser revogada relativamente ao número de ilícitos por factos públicos e notórios o desmentirem e por apelo ao disposto no artigo 410º, nº 2, alínea c) do C. P. Penal.

11) A destrinça entre alteração não substancial dos factos e alteração substancial passa pelo concreto apuramento da existência de factos novos autonomizáveis que constituem um quadro fáctico amplamente distinto de que consta da acusação ou da pronúncia. E, neste parâmetro, o de saber se esses factos constituem, ou não, um facto histórico unitário.

12) A alteração pelo julgador em 12 meses do período temporal da verificação dos factos fazendo-os remontar ao ano anterior daquele que consta da acusação acarreta para o arguido uma decisão surpresa. A violação do direito da possibilidade de exercer plenamente o contraditório.

13) E atenta contra o alicerce dogmático que o direito processual penal se rege por regras rígidas que não se compaginam com a incerteza vs. erro investigatório remetendo para os julgadores a tarefa correctiva/inspectiva dos libelos.

14) Destarte, volvendo ao caso sub judice e porquanto a defesa do arguido foi estruturada em função das concretas circunstâncias de tempo descritos na acusação deverá ser entendido que o arguido ao ser condenado nos moldes em que o foi - e por referência a um período temporal diametralmente distinto da realidade da acusação - configura essa decisão uma alteração substancial dos factos. E,

15) Não tendo o tribunal assim decidido nem concedido a faculdade de se pronunciar à luz do artigo 359º do C. P. Penal - enferma a decisão de nulidade (absoluta) do decidido por apelo para aos artigos 118º, 119º e 122º ex. vi art.º 379º, n.º 1, alínea b) do C. P. Penal.

16) O recorrente foi condenado pela prática de 265 crimes de abuso sexual de criança agravado, p.p. pelo artigo 171º, n.º 2 decorrendo a agravação do art.º 177º, n.º 1 alínea b) do C. Penal (relação familiar).

17) Neste capítulo a segunda instância equiparou relação familiar a relação de “proximidade“.

18) Esta agravante, todavia, não consta do texto da lei nem pode ser interpretada no sentido estrito/literal da expressão “familiar” ou seja, parente. Mas antes sim, uma relação intrafamiliar de conveniência mútua ou equiparada. Tanto mais que, a agravante decorrente do parentesco encontra-se prevista na alínea a) da norma pelo que,

19) Deverá o recorrente ser absolvido do crime que lhe foi imputado, na forma agravada por os pressupostos vertidos no artigo 177º, n.º 1, alínea b) do C. Penal não se verificarem no caso concreto.

20) Por dever de ofício, deverá a concreta medida da pena aplicada ao arguido (nove anos) ser reduzida porquanto, aceitando-se no domínio teórico que o mesmo praticou os crimes pelos quais vem acusado sempre é de afastar a agravação e,

21) Ponderando a atenuação especial da pena decorrente do seu estatuto de jovem (DL 401/82), a inexistência de antecedentes criminais, à idade actual e à data dos factos, seu enquadramento sócio – profissional e comunitário sendo que,

22) Ao assim não ter entendido atentou a decisão recorrida contra os parâmetros constantes nos artigos 71º e 72º do C. Penal».

Respondeu a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de …, pugnando pelo não provimento do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões igualmente transcritas):

«1 - Os vícios da sentença, tal como estatuídos no n° 2 do artigo 410° do Código de Processo Penal, foram suscitados pelo recorrente no recurso que apresentou em 2/05/2020, junto do Tribunal da Relação de … (vd. Conclusões do recurso) e devidamente apreciados e decididos no acórdão deste Venerando Tribunal que agora está em recurso, designadamente o vício da insuficiência da matéria de facto, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e decisão, e ainda o erro na apreciação da prova, que expressou na conclusão 24° do seu recurso de 2/05/2020 , quando conclui: "advoga-se ter ocorrido um manifesto erro na apreciação da matéria de facto".

2 - Conforme Acórdão de 27/04/2017 do Supremo Tribunal de Justiça, no processo n° 452/15.4JAPDLL1.S1,

"- Constitui jurisprudência constante e uniforme do STJ (desde a entrada em vigor da Lei 58/98, de 25-08) a de que o recurso da matéria de facto, ainda que circunscrito à arguição dos vícios previstos nas als. a) a c) do n° 2 do artigo 410°, tem de ser dirigido ao Tribunal da Relação e que da decisão desta instância de recurso, quanto a tal vertente, não é admissível recurso para o STJ.

3 - Mas, a ser apreciado o presente recurso,

É de referir que, os vícios referidos no art° 410° nº 2 do CPP «têm de resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo durante o inquérito ou a instrução, ou até mesmo o julgamento».

4 - Assim, o erro notório na apreciação da prova, só existe, quando do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal.

5 - Isto é, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos, ou seja, quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum.

6 - No caso dos autos, não se detecta, na matéria de facto considerada provada nos acórdãos proferidos, qualquer irrazoabilidade patente aos olhos de qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum.

7 - Do texto dos acórdãos (por si só ou conjugadamente com as regras da experiência comum) não resulta que os factos que vêm dados como tendo acontecido não podiam ter acontecido (ou não podiam ter acontecido do modo como os acórdãos dizem que aconteceram).

8 - Da conjugação e valoração de todos os aludidos meios de prova chega-se à conclusão que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado em sede de decisão da matéria de facto, não se vislumbrando qualquer infracção às regras ou princípios atinentes à prova.

9 - Os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros (In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20/12/2006, disponível em www.dgsi.pt. Quanto a esta matéria, veja-se ainda o Acórdão da Relação de Lisboa de 20/03/2007, igualmente disponível em www.dgsi.pt.).

10 - Ora, porque o recurso para a Relação não se consubstancia num novo julgamento, mas antes e apenas numa forma de fiscalização de eventuais erros cometidos pelo tribunal a quo, urge atender ao que dispõe o art 127° do C. Proc. Penal no que à matéria de produção e apreciação da prova em sede de processo penal releva: "a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente", ou seja, tal preceito legal consagra a chamada regra da livre apreciação da prova.

11 - Considerar uma testemunha credível ou não credível, é uma questão de convicção. Fundamental é que a explicação do tribunal aventada quanto à credibilidade ou não de uma testemunha seja racional e tenha lógica.

12 - É o tribunal da 1ª instância, beneficiando da oralidade e da imediação na produção da prova, que se encontra numa posição privilegiada para avaliar tal credibilidade.

13 - O recorrente insurge-se contra a leitura feita pelo Tribunal "a quo" de todas as provas e do valor que as mesmas mereceram, pretendendo, em síntese, que o Tribunal "Ad quem" as reaprecie, mas agora de acordo com a sua leitura.

14 - Da leitura dos depoimentos a que o Tribunal deu credibilidade e da prova documental e pericial tida em consideração, conjugada com as regras da experiência comum, permitem aceitar perfeitamente a matéria de facto tal como foi fixada.

15 - Não existe qualquer reparo a fazer ao acórdão recorrido no que respeita à matéria de facto assente, provada e não provada.

16 - Nada há a censurar no processo lógico e racional que subjaz á formação dessa convicção.

17 - A apreciação e valoração da prova é feita livremente pelo tribunal, de acordo com a sua livre convicção, assentando esta num raciocínio lógico, coerente, racional, e recorrendo a regras de lógica e experiência.

18 - 0 tribunal a quo não usou de meios de prova proibidos, a sua decisão quanto à matéria de facto não enferma de nenhum vício notório ou contradição, conforma-se com as regras da experiência comum e é suportada pelas provas invocadas na fundamentação do acórdão recorrido,

19 - E, por isso, não merece qualquer juízo de censura o acórdão recorrido no que à matéria de facto diz respeito.

20 - Na fundamentação da sua convicção, o Tribunal a quo foi lógico e congruente, consistente e suficiente, explicando, a partir da prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado, pelo que não assiste razão ao Recorrente.

21 - O artigo 359° do C.P.P. estabelece o regime da alteração substancial de factos e deve ser complementado com o dispositivo do artigo 1º do mesmo diploma legal.

22 - Nos termos do n° 1, do citado artigo 359°, uma tal alteração da factualidade descrita na acusação ou na pronúncia, não pode ser tomada em conta pelo Tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância.

23 - A alteração substancial dos factos é uma alteração dos factos relevantes para a "imputação" de um crime ou a "agravação dos limites máximos" das sanções aplicáveis.

24 - Assim, só constitui alteração substancial dos factos a modificação que se reporte a factos constitutivos do crime e a factos que tenham o efeito de imputação de um crime punível com uma pena abstracta mais grave.

25 - A modificação dos restantes factos que constem da acusação ou da pronúncia constitui alteração não substancial dos factos, desde que sejam relevantes para a decisão da causa (conf. Acórdão do STJ, de 23/04/1992, in CJ, XVII, 2, 22 e Acórdão do TRL, de 24/02/1993, in CJ.XXXI, 1, 162).

26 - No caso dos autos, a alteração do intervalo de tempo da prática dos factos, do período compreendido entre os 8 e os 10 anos como constava da acusação, para o período de tempo entre os 7 e os 9 anos, não consubstancia alteração substancial dos factos.

27 - No caso concreto, tal alteração, em nada alterou a decisão do Tribunal "a quo".

28 - Efectivamente, o arguido/recorrente, foi acusado pelo Ministério Público pela prática de 313 crimes de abuso sexual de criança, p.p. pelo artigo 171° n°1 e 2, com referência ao artigo 177°, n°1 al. b), ambos do Código Penal e foi condenado pelo tribunal de primeira e segunda instância, pela prática de 265 crimes de abuso sexual de criança agravado por que vinha acusado, p.p. pelo art° 171° n° 2 e 177°, n° 1 al. b), ambos do Código Penal.

29 - A alteração verificada não foi relevante para a decisão da causa.

30 - Tem sido considerado pela jurisprudência que não existe uma alteração dos factos integradora do artigo 359° do C.P.P quando apenas existam alterações de factos relativos a aspectos não essenciais, manifestamente irrelevantes para a verificação da factualidade típica ou da ocorrência de circunstâncias agravantes - neste sentido vd. Ac. Do STJ de 1991/04/03; 1992/11/11 e 1995/10/16, in BMJ 406/287, 421/309, 421/309, e www.dgsi.pt-.

31 - Tem igualmente sido entendimento da jurisprudência, que na maioria dos casos, a alteração da data dos factos não constitui alteração não substancial dos factos nos termos e para os efeitos do art° 358° n° 1 do C.P.P. (cfr. Ac. do TRG de 1 de Março de 2010, Proc. N° 22/08.3TACBC.G1, Ac. De 8/05/2006 Proc. N°81/06 – 1ª secção, entre outros).

32 - 0 apuramento de uma data diferente daquela que constava da acusação e subsequente alteração da decisão do facto em conformidade não constitui uma alteração substancial dos factos da acusação uma vez que a referida não representa "agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis".

33 - Nos termos do artigo 1º alínea f) do Código de Processo Penal, "considera-se alteração substancial dos factos aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis".

34 - É nosso entendimento que a data em que os factos ocorreram, sendo apenas uma indicação temporal em que os factos se passaram, constitui um aspecto não essencial e irrelevante, da mesma forma que não altera o núcleo da acção típica do crime imputado, mormente dos respectivos elementos objectivos e subjectivos.

35 - Também não colhe o argumento de que o recorrente foi confrontado com uma "...decisão surpresa", com o fundamento de que havia estruturado a sua defesa "...em função das concretas circunstâncias de tempo descritas na acusação".

36 - Por um lado, porque tal como se salienta no despacho em apreço,"... este hiato temporal de prática delituosa, dos 7 aos 9 anos", "(é o que surge das declarações do menor), declarações essas que foram prestadas para memória futura, e,

37 - por outro lado, porque foi dado cumprimento ao art° 358° do C.P.P. que dispõe no seu n° 1, como se pode comprovar pela mera leitura do preceito e ao contrário do alegado pelo recorrente, o tribunal "comunicou" ao arguido a alteração não substancial dos factos descritos na acusação de acordo com o estatuído no art° 358° do C.P.P. (conf. Acta de audiência e julgamento de fls. 188), dando-lhe a possibilidade de se pronunciar ou lhe conceder tempo para reorganizar a defesa, se o recorrente o tivesse requerido, o que, manifestamente, este não fez.

38 - No caso dos autos, "Dada a palavra à ilustre mandatária do arguido, pela mesma foi dito nada ter a requerer ou a opor".

39 - Assim sendo, deve improceder a invocada nulidade.

40 - O acórdão recorrido não merece qualquer juízo de censura.

41 - O acórdão recorrido não errou na qualificação jurídica dos factos - art° 171° n° 2 - quer quanto ao número de crimes (265),

42 - Quer quanto à aplicação da agravante que considerou verificada - art° 177° n° 1 b) do Código Penal -.

43 - Resultou da prova produzida, decorrendo da mesma que o menor ia para casa dos avós, pelo menos 3 vezes por semana, independentemente de ter ou não aulas, de estar ou não em período lectivo,

44 - A referência que é feita à ida do menor para o primeiro ciclo do ensino básico não visa limitar a ida do menor para casa dos avós aos períodos lectivos, mas sim indicar a altura em que se iniciaram os abusos sexuais referidos.

45 - Sendo normal que o menor relacione tal início com factos relevantes da sua vida, como será manifestamente o caso da sua entrada para a escola.

46 - Improcede, consequentemente, também nesta parte, o recurso interposto.

47- O arguido é tio do menor BB.

48 - O Tribunal a quo considerou verificada a agravante prevista na alínea b) do n.° 1 do artº 177.° do C.P.P., concretamente a agravação de um terço nos limites mínimo e máximo da pena prevista no nº 2 do artº 171° do C. Penal, dada a relação de parentesco existente entre o arguido e o menor BB, sendo aquele tio deste.

49 - E porque, como decorre da citada disposição legal, tal agravação se verificará se a vítima se encontrar numa relação familiar com o agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.

50 - Pensamos que é o que se verifica no presente caso.

51 -Ficou provado que o menor BB frequentava pelo menos três vezes por semana, excluindo sábados e domingos, a casa dos avós paternos, onde também residia o arguido,

52 - E que, a partir dos 7 anos de idade, altura em que o menor BB foi para o primeiro ciclo do ensino básico, o arguido começou a procurá-lo, aproveitando quando a sua mãe e irmãos não estavam em casa e levava-o para o quarto dele, onde passou a introduzir-lhe o pénis erecto na boca e no ânus, sendo que, quando o menor se queixava das dores que sentia ao ser penetrado e pedia ao arguido para parar, ele respondia dizendo "que isto nunca fez mal a ninguém"."

53 - "Apurou-se igualmente que o arguido tinha conhecimento da idade e relação de parentesco com o menor ofendido, facto que não o demoveu da prática dos actos referidos, tendo actuado da forma descrita, com intenção de, por meio do corpo do menor, se satisfazer sexualmente, comprometendo dessa forma o desenvolvimento, a formação e a liberdade de autodeterminação desta criança."

55 - "Por fim, ficou também provado que o arguido bem sabia que as suas condutas eram socialmente intoleráveis, proibidas por lei e, como tal, criminalmente punidas, tendo agido de forma livre, deliberada e conscientemente, conhecedor da idade do seu sobrinho BB, querendo manter as referidas relações sexuais com o mesmo, apesar da sua idade, para satisfazer os seus impulsos libidinosos."

56 - Nenhuma censura merece, pois, o acórdão recorrido quando considerou preenchida, em todos os abusos sexuais verificados, a agravante prevista no art.° 177.°, n.º 1, alínea b), do Código Penal.

57 - Sopesando todos os elementos objectivos e subjectivos considerados pelo Acórdão recorrido, sem perder de vista o bem jurídico ofendido no crime dos autos, na pena encontrada para punir a conduta do Arguido foram ponderadas todas as circunstâncias que pesaram a favor e contra o arguido e que o Tribunal recorrido teve em consideração para a escolha e medida das penas parcelares e única aplicadas ao arguido, todos os critérios referidos nos artigos 40° e 71°, do Código Penal, conjugados com os factos que se provaram em audiência de julgamento, mostrando-se a pena em sintonia com a culpa do arguido».

II. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pugnando pela rejeição do recurso:

«(…)

3.

A primeira observação que se pode fazer ao percorrer a motivação, é a de que à revelia das regras que disciplinam a admissão de recurso de acórdão da Relação para o STJ, o recorrente insiste em trazer, no essencial, questões que já suscitou perante a Relação (como é patente da leitura da decisão recorrida) e que já foram por esta resolvidas. Da leitura da motivação/ conclusões, afigura-se-nos não serem inequívocas as pretensões do recorrente quanto à «medida da pena»:

O recorrente pretende, também, impugnar as penas parcelares? Ou apenas a pena única (hipótese, em que caberá indagar, se verdadeiramente, suscitou tal questão).

3.1.

Como melhor resulta, do acórdão sub judicio na procedência parcial do recurso intentado para a Relação, viu as penas parcelares fixadas no Juízo Cível e Criminal ….. – J… -pela prática de cada um dos crimes de abuso sexual de crianças, em referência, baixar de 4 anos e 3 meses de prisão, para três (03) anos de prisão, sendo reformulando o cúmulo jurídico, e fixada a pena única em nove (09) de prisão, em lugar dos 12 anos, determinados na 1ª instância. Tal ficou a dever-se, à aplicação do regime penal especial para jovens- DL. n º 401/ 82 de 23 de Setembro.

3.1.2.

Assim sendo, nos termos do arts. 432º, n º 1, al. b) e 400º, n º 1, al. e), do CPP, as penas parcelares em causa, estão fixadas definitivamente. Tal estabilização das mesmas, implica, como a jurisprudência do STJ tem vindo reiteradamente a sublinhar, que quaisquer questões a elas atinentes, sejam de ordem substantiva, processual ou constitucional, já não poderão ser objecto de recurso para o STJ. Daí que, sem prejuízo do STJ só conhecer ex officio dos vícios do art.º 410º, n º s 2 e 3, do CPP, e não por iniciativa do recorrente, sendo tal intervenção reservada, para os casos em que, examinada a causa se conclui que pela sua verificação de que se torna impossível proferir decisão de mérito, tal questão já foi conhecida, em sede própria.

O mesmo se diga, pois, das demais questões que elencamos supra sob 1.1. com excepção da medida da pena única.

3.2.

Naturalmente que da medida da pena única fixada como vimos em 9 anos de prisão, é admissível recurso, sendo certo que nessa sindicância, sempre se terá que ter em conta as fixadas medidas das penas parcelares.

3.2.1.

Respondendo agora á subquestão formulada supra sob 3. compulsadas as conclusões extraídas pelo recorrente, vide 20-23, incluindo a motivação, não vemos razão para considerar que se tenha, de modo processualmente válido, explicitado quais os fundamentos legais, para se censurar o quantum em que vem fixada a pena única, o que se impunha. Não encontramos qualquer referência ao nuclear art.º 77º do CP, ou considerações que relevem do critério especial. Ficou totalmente, por demonstrar, em que é que a Relação violou os procedimentos para determinação da pena única, tudo repousando sobre pretensões processuais que, como dissemos, não podem ser objecto de reanálise.

Sem prejuízo de se coonestar a medida da pena única fixada pela Relação e os seus fundamentos consignados no acórdão, entendemos que também este segmento do recurso, por motivo diverso, deve ser rejeitado.

Somos assim de parecer:

➢Que o segmento recursivo (com excepção do referente à pena única), por inadmissível, deve ser rejeitado- ut CPP 414º, n º 2; 420º, n º 1, al. b);

➢Que o segmento recursivo, referente à pena única (cf. conclusões 20-23), por não se ter suscitado de modo processualmente válido, a questão da correcção das operações pertinentes à sua determinação, deve ser rejeitado-ut CPP 420º, n º 1, al. a)».

Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2 do CPP, o recorrente reafirmou o entendimento sufragado na motivação do recurso.

III. Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.

1. O recorrente foi condenado em 1ª instância, pela prática de 265 crimes de abuso sexual agravado, nas penas de 4 anos e 3 meses de prisão por cada um e, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos de prisão.

Na sequência do recurso que interpôs para o Tribunal da Relação de Lisboa, viu confirmada a sua condenação pela prática dos 265 crimes de abuso sexual de criança agravado, mas reduzidas as penas parcelares para 3 anos de prisão, cada um, e a pena única para 9 anos de prisão. No demais, manteve-se intocado o acórdão da 1ª instância, quer quanto ao factualismo apurado, quer quanto à qualificação jurídica dos factos apurados.

Quer isto dizer, portanto, que em relação às referidas penas parcelares se verifica uma dupla conforme, na medida em que o Tribunal da Relação, mantendo os factos apurados e a respectiva qualificação jurídica, reduziu as penas parcelares e única, desta forma confirmando, in melius, a anterior condenação do arguido

[1]

.

Ora, de um lado e nos termos do disposto no artº 400º, nº 1, al. e) do CPP, não é admissível recurso “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

De outro, nos termos da al. f) do mesmo preceito, não é igualmente admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

De onde resulta inequívoca, portanto, a irrecorribilidade do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no que diz respeito às penas parcelares, porque todas elas inferiores a 5 anos de prisão e, para além disso, objecto de dupla conforme, restringindo-se o recurso, portanto, à impugnação da pena única aí aplicada, de 9 anos de prisão.

Este entendimento, é bom referi-lo, foi já considerado conforme à Constituição da República Portuguesa, entre outros, pelo Ac. TC 186/2013, de 4/4/2013, publicado no DR II série, de 9/5/2013, onde se decidiu: “Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f) do nº 1 do artº 400º do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão”.

Consequentemente, sendo recorrível o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa no que se refere à pena única aplicada ao arguido, não o é no que diz respeito às penas parcelares.

Aquela irrecorribilidade “é extensiva a toda a decisão, aí se incluindo as questões relativas a toda a actividade decisória que lhe subjaz e que conduziu à condenação, nela incluída a da fixação da matéria de facto” – Ac. STJ de 4/12/2019, Proc. 354/13.9IDAVR.P2.S1.

Na verdade, como vem sendo entendido por este Supremo Tribunal, “não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos (art. 400º, nº 1, e), do CPP). Para este efeito, este Supremo Tribunal vem entendendo uniformemente que a pena aplicada tanto é a pena parcelar, cominada para cada um dos crimes, como a pena única/conjunta, pelo que, aferindo-se a irrecorribilidade separadamente, por referência a cada uma destas situações, os segmentos dos acórdãos proferidos em rec