Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. No processo comum n.° 18/02, ou 212/96.0TAABT, do 1° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Abrantes, teve lugar a audiência para aplicação da pena única por cúmulo jurídico relativamente ao arguido a AA, solteiro, motorista, nascido a 06 de Maio de 1965, em S. João Batista, filho de BB e de CC, e residente na Rua Avelar Machado, n.° ..., Rossio ao Sul do Tejo, Abrantes, da pena aplicada neste processo com as que lhe foram impostas no processo comum singular n.° 144/96.1TBSPR, do Tribunal Judicial da Comarca de Ponte de Sor, no processo comum n.° 9/96 do Tribunal Judicial da Comarca de Fronteira, no processo comum n.° 124/97.0PAABT do 1º Juízo do tribunal de Abrantes e no processo comum n.° 233/97.5 do 3° juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé. Além destas penas, o tribunal considerou que também a pena imposta no processo comum com intervenção do tribunal singular nº 7/00.8TBABT, do 1º Juízo de Abrantes, se acha em relação de concurso com as referidas penas.

O tribunal decidiu proceder ao cúmulo das penas impostas a AA, no processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.° 18/02, ou 212/96.0TAABT, do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Abrantes com as que lhe foram impostas no processo comum singular n.° 144/96.1TBSPR, do Tribunal Judicial da Comarca de Ponte de Sor, no processo comum n.° 9/96 do Tribunal Judicial da Comarca de Fronteira, nos processos comuns n.°s 124/97.0PAABT e 147/97, ambos do 1º Juízo de Abrantes, no processo comum n.° 233/97.5 do 3° juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé e, em consequência, em condenou-o na pena única de quatro anos e seis meses de prisão e de duzentos e quarenta dias de multa à taxa diária de quatro euros e quarenta e nove cêntimos.

2. Não se conformando com a decisão, o arguido interpõe recurso para o Supremo Tribunal, apresentando a respectiva motivação, que faz terminar com a formulação das seguintes conclusões:

1ª - O Recorrente foi condenado em cúmulo jurídico, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão e 240 dias de multa à taxa diária de 4,49 euros.

2ª - No processo comum nº 144/96.1TBPSR do Tribunal Judicial da Comarca de Ponte de Sor, foi efectuado cúmulo jurídico das penas impostas no Processo Comum nº 147/97 do 1º Juízo, lª Secção do Tribunal Judicial de Abrantes, e nº 233/97.5 do 3º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, tendo a do Processo 147/97 sido declarada extinta.

3ª - Ora, as penas já extintas pelo cumprimento, embora impostas em condenações anteriores, não podem ser consideradas para efeitos de cúmulo jurídico com as outras penas.

4ª - Assim sendo, apenas haveria que proceder ao cúmulo das penas referidas em 3 (descontando-se-lhe 165 dias de multa cumprida) 4,5, e 6, com as penas aplicadas nos presentes autos.

5ª - A suspensão da execução da pena de prisão pelo período de 1 ano que lhe foi aplicada em cúmulo jurídico nos autos 144/96.1TBPSR do Tribunal Judicial da Comarca de Ponte de Sor, não lhe foi revogada, pelo que deveria ter sido declarada extinta.

6ª- Por outro lado, em relação a todos os crimes abrangidos pelo cúmulo, os diversos tribunais consideraram, sem dúvidas, que se verificava uma prognose social favorável que apontava claramente para a suspensão da execução dessas penas, e que agora a junção "aritmética" afaste, a priori, e sem juízo substantivo autónomo, a pena de substituição.

7ª - Ora, os elementos recolhidos e que levaram a todos os tribunais das condenações parcelares (e de cúmulo intermédio) à suspensão das penas, não foram infirmados, sugerem a manutenção da pena de substituição como a pena, em justiça, adequada ao caso, suspensão da sua execução por período adequado, com regime de prova, com a elaboração de plano individual de readaptação e acompanhamento dos Serviços de Reinserção Social.

8ª - Sendo o processo 71/00.0PAABT do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Abrantes, o da última condenação, deveria ter sido aí efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido nos diversos processos, ou então deveria ter sido efectuado o cúmulo jurídico global nos presentes autos, ante o conhecimento superveniente do concurso, com a condenação do arguido por todos os crimes concorrentes numa única pena.

9ª- No entanto, o Tribunal a quo ao proceder ao cúmulo não teve em conta as penas aplicadas nos processos supra-referidos; deixou, pois, de pronunciar-se sobre uma das questões que na decisão da questão de unificação das penas parcelares do concurso devia apreciar.

10ª- Ora, "é nula a sentença (...) quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar-art.379º, nº 1, do C.P. Penal.

11ª - Em caso de conhecimento superveniente do concurso criminoso a unificação das respectivas penas implica que o crime tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta para efeito de pena conjunta se dele tivesse conhecimento, pois, o momento decisivo para a questão de saber se o referido crime foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida.

12ª - Nos presentes autos 212/96.0TAABT o acórdão condenatório foi proferido em 9/5/ 02; no processo 71/00.0PAABT os factos foram praticados em Fevereiro de 2000; também nos autos 10/99.9GAABT os factos foram praticados entre Março de Maio de 1999; nos autos n.210/00.0PAABT os factos foram praticados em 14/87 2000.

13ª- Tendo em consideração o principio da execução contínua das penas e a teleologia da liberdade condicional, e atento o emaranhado de penas e de cúmulos individualizados, seria legal e conveniente o cúmulo globalizante de todas as penas em que o arguido foi condenado, com a observância dos limites previstos no artº 77º, nº 2, do C. Penal, para a fixação da pena única.

14ª - Daqui resulta que a soma jurídica das penas dos diversos factos tem de funcionar sempre, apenas, como moldura dentro da qual esses factos e a personalidade do respectivo agente devem ser avaliados como um todo; por isso, todavia, se essa avaliação tem de ser unitária, unitária é mister que seja também a pena que lhe corresponde.

15ª - Acresce que, pode constatar-se que o Arguido desde 14/8/00 até á presente data (3 anos e 5 meses) não cometeu qualquer outro crime, não havendo, pois, receio de o mesmo voltar a delinquir, e prova também que as penas impostas nos processos supra-referidos, cuja execução lhe foi suspensa em todos, foi suficientemente dissuasora, e tanto assim foi que o mesmo desde 14/8/2000 não voltou a delinquir.

16ª - Assim sendo, não existem razões nem nada obsta, para que no cúmulo jurídico, global ou não, ao arguido seja aplicada uma pena única que por sua vez também seja suspensa na sua execução por período considerado adequado, com regime de prova, com elaboração de plano individual de readaptação e acompanhamento dos Serviços de Reinserção Social.

17ª - O acórdão recorrido violou os arts. 61º e 77º, nº 2, e 78º, nºs. 1 e 2, do Código Penal, 55º, 379º, nº 1, e 484º do C. P. Penal, 13º, 18º e 204º da Constituição da Republica Portuguesa.

18ª - Pelo que deve ser revogado e substituído por outro que suspenda ao arguido a execução da pena de prisão por período adequado, com regime de prova, com a elaboração de plano individual de readaptação e acompanhamento dos Serviços de Reinserção Social.

19ª - Caso assim não se entenda: e atendendo a que a prisão é a "escola do crime" que o arguido é casado e tem dois filhos, a cargo tem trabalho, está socialmente inserido e desde 14/8/2000 não voltou a delinquir, então deverá o arguido cumprir a pena que lhe for imposta em prisão domiciliária, estando o mesmo de acordo em usar pulseira electrónica e expressamente aceitando a consequente vigilância electrónica dispondo-se até a mudar de residência de modo a que lhe possa ser aplicada tal medida, no caso de não lhe suspensa a execução da pena de prisão.

O magistrado do Ministério Público, respondendo á motivação,

Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal.

Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, cumprindo apreciar e decidir.

O tribunal colectivo considerou os seguintes factos:

1º- "AA" foi condenado no processo comum n.° 147/97, da 1ª secção, do 1° juízo do Tribunal Judicial da comarca de Abrantes, por sentença em 11 de Dezembro de 1997, pela prática, em 04 de Agosto de 1996, de um crime de ofensas corporais simples, previsto e punido no artigo 143°, n.° 1, do Código Penal, na pena de cento e vinte dias de multa, à taxa diária de oitocentos escudos, pena que se mostra extinta por cumprimento.

2º- "AA" foi condenado no processo comum n.° 233/97.5, 3° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Loulé, por acórdão proferido em 18 de Janeiro de 1999, pela prática, em 20 de Maio de 1996, de dois crimes de falsificação de documento, previstos e punidos no artigo 256°, n° 1, alínea a), e n° 3, do Código Penal, na pena de nove meses de prisão para cada um e, em cúmulo, na pena única de quinze meses de prisão cuja execução lhe foi suspensa pelo período de três anos.

3º- "AA" foi condenado no processo n.° 9/96, do Tribunal Judicial da Comarca de Fronteira, por sentença proferida em 22 de Novembro de 1999, pela prática, em 10 de Janeiro de 1995, de um crime de ofensas corporais por negligência, previsto e punido no artigo 148°, n.°s 1 e 3, do Código Penal, e de um crime de omissão de auxílio, previsto e punido no artigo 219°, n.°s 1 e 2, do mesmo diploma legal, nas penas de um ano e cinco meses de prisão e cento e sessenta e cinco dias de multa à taxa diária de novecentos escudos, sendo-lhe a pena de prisão suspensa pelo período de três anos.

4º- "AA" foi condenado no processo n.° 144/96.1TBPSR, do Tribunal Judicial da Comarca de Ponte de Sor, por sentença proferida em 28 de Novembro de 2000, pela prática, em 02 de Julho de 1996, de um crime de homicídio por negligência, previsto e punido nos artigos 15° e 137º, n.° 1, ambos do Código Penal, na pena de seis meses de prisão, suspensa pelo período de dois anos, e subordinada à condição do condenado pagar à Prevenção Rodoviária Portuguesa a quantia de oitenta mil escudos, a que acresceu proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de três meses, entretanto já cumprida, sendo posteriormente, por sentença proferida em 30 de Abril de 2002 efectuado o cúmulo das penas referidas nos n.°s 2 e 3 dos factos provados, tendo sido condenado na pena única de dois anos e cinco meses de prisão e e vinte e cinco dias de multa à taxa diária de 4,49 euros, pena de prisão que lhe foi suspensa pelo período de um ano e seis meses, encontrando-se a pena de multa ainda por cumprir.

5º- "AA" foi condenado no processo nº 98/00, actualmente nº 32/00.0GTSTR, do 2º Juízo do tribunal da comarca de Abrantes, por sentença proferida em 19 de Março de 2002, pela prática, em 23 de Janeiro de 2000, de um crime de desobediência, previsto e punido no artigo 158º, nº 3, do Código da Estrada, conjugado com o artigo 348º, nº 1, alínea a), do Código Penal, na pena de multa de noventa dias à taxa diária de seiscentos escudos, e a que corresponderam oitenta dias de prisão subsidiária, com desconto de um dia, pena que foi declarada extinta por cumprimento por despacho proferido em 1 de Outubro de 2002.

6º- "AA" foi condenado no processo comum com intervenção do tribunal colectivo nº 124/97.0PAABT, do 1º Juízo do tribunal de Abrantes, por acórdão proferido em 20 de Novembro de 2002, já transitado em julgado, pela prática em data anterior a 17 de Junho de 1997, mas posterior a 21 de Março de 1997, pela co-autoria material, na forma consumada, de um crime de furto qualificado, previsto e punido nos artigos 203º e 204º, nº 1, alínea a), do Código Penal, na pena de um ano e nove meses de prisão, cuja execução lhe foi suspensa pelo período de dois anos e seis meses.

7º- "AA" foi condenado no processo comum com intervenção do tribunal singular n 7/00.8TBABT, do 1º Juízo do tribunal de Abrantes, por sentença proferida em 1 de Fevereiro de 2002, já transitada em julgado, pelo prática, em 30 de Abril de 1998, em autoria material, na forma consumada, de um crime de resistência e coacção a funcionário, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de quatro anos.

8º- "AA" foi condenado no processo comum com intervenção do tribunal colectivo nº 10/99.9GAABT, do 1º Juízo do tribunal de Abrantes, por acórdão proferido em 14 de Março de 2002, já transitado em julgado, pela prática entre Março e Abril de 1999 e entre 30 de Abril e 1 de Maio de 1999, em autoria material, na forma consumada e em concurso real efectivo, de dois crimes de receptação, previstos e punidos no artigo 231°, n.° 1, do Código Penal, nas penas de oito meses de prisão e seis meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de um ano de prisão, cuja execução lhe foi suspensa pelo período de três anos.

9º- "AA" foi condenado no processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.° 212/96.0TAABT, do 1º Juízo do tribunal de Abrantes, por acórdão proferido em 09 de Maio de 2002, ia transitado em julgado, pela prática em 07 de Dezembro de 1996, em autoria material, na forma consumada e em concurso real efectivo, de um crime de falsificação de documento, previsto e punido no artigo 256°, n.° 1, alínea a), e n.° 3, do Código Penal, na pena de doze meses de prisão, e pela prática de um crime de burla, previsto e punido no artigo 217°, n.° 1, do mesmo diploma legal, na pena de oito meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de dezoito meses de prisão cuja execução lhe foi suspensa pelo prazo de três anos e seis meses, subordinada ao pagamento em cinco meses a DD da quantia de dois mil cento e oitenta e nove euros e setenta e dois cêntimos.

10º- "AA" foi condenado no processo comum com intervenção do tribunal singular n.° 210/00.0PAABT, do 1º Juízo do tribunal de Abrantes, por sentença proferida em 24 de Outubro de 2002. já transitada em julgado, pela prática em 14 de Agosto de 2000, em autoria material, na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física, previsto e punido no artigo 143°, n.° 1, do Código Penal, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.

11º- "AA" foi condenado no processo comum com intervenção do tribunal singular n.° 71/00.0PAABT, do 1º Juízo do tribunal de Abrantes, por sentença proferida em 15 de Maio de 2003, já transitada em julgado, pela prática, em Fevereiro de 2000, de um crime de ofensa à integridade física simples, previsto e punido no artigo 143°, n.° 1, do Código Penal, na pena de um ano de prisão.

4. Nas conclusões da motivação, que delimitam o objecto do recurso, o recorrente submete à cognição do Supremo Tribunal as seguintes questões.

- consideração de penas já extintas na formulação da pena única - conclusões 2ª a 4ª;

- a pena suspensa do processo aplicada, em cúmulo, no processo nº 144/96, do tribunal de Ponte do Sor, que não foi revogada, deveria ter sido considerada extinta - conclusão 5ª;

- perante o conhecimento superveniente do concurso, deveria ter sido efectuado um cúmulo global que abrangesse todos os crimes concorrentes numa única pena - conclusão 8ª;

- deve ser mantida a suspensão das penas, respeitando o juízo de prognose favorável dos diversos tribunais na condenações do arguido - conclusões 7ª, 15ª, 16ª e 18ª;

- subsidiariamente, pede o cumprimente da pena que lhe for imposta em prisão domiciliária, com pulseira electrónica - conclusão 19ª.

As questões que o recorrente submete pressupõem, todavia, uma reordenação metodológica, na prejudialidade que algumas apresentam por relação a outras.

Na ordenação lógica em que devem ser apreciadas, as que se referem à dimensão do concurso que há-de determinar a pena única, e à consideração na pena única de penas de substituição devem ter prioridade de decisão, uma vez que da decisão que lhes couber depende a utilidade de decisão sobre as restantes.

5. O regime legal de punição do concurso de crimes vem fixado no artigo 77º, nº 1, do Código Penal: quando alguém tiver praticado vários crimes, antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, tendo em conta na determinação da medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido.

Quando, porém, o conhecimento do concurso não é contemporâneo da condenação «por qualquer» dos crimes, e é, por isso, superveniente, aplicam-se igualmente as regras da punição do concurso de crimes, no modo determinado pelo artigo 78º do Código Penal: «se depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes», são aplicáveis, por remissão do artigo 78º, nº1, as regras do artigo 77º, sendo que estas regras são ainda aplicáveis «no caso de todos os crimes terem sido objecto separadamente de condenações transitadas em julgado» - artigo 78º, nº 2.

Deste modo, com o sentido que impõe a noção de concurso de crimes para efeitos de aplicação de uma pena única, constante das referidas disposições, só existe concurso quando tenham sido praticados vários crimes antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer deles, não sendo, todavia, tomados em conta os casos em que as penas respeitantes a crimes do concurso se encontrarem cumpridas, prescritas ou extintas - artigo 78º, nº 1, do Código Penal.

Divergências de sentido que têm sido encontradas impõem, porém, um trabalho de interpretação da norma expressa nesta disposição: alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal procedeu, com efeito, a uma interpretação total da referida norma, no que ficou conhecido por cúmulo "por arrastamento": «a condenação por crimes cometidos antes e depois de condenações entretanto proferidas, implica a efectivação de um cúmulo jurídico, por arrastamento, das penas aplicadas e a aplicar a todos esses crimes» (cfr. os acórdãos de 26 de Outubro de 1988, CJ, Ano XIII, tomo IV, pág. 18; de 5 de Fevereiro de 1997, proc. nº 992/96; e de 20 e Fevereiro de 1997, proc. 983/96).

O elemento base de toda a interpretação, simultaneamente ponto de partida e limite da interpretação, é a letra, o texto da norma.

A apreensão literal do texto é já interpretação, mas a interpretação não fica ainda completa; será sempre necessária uma tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal.

Na tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos - de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.

O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma a interpretar, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o ‘lugar sistemático’ que compete à norma interpretanda no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.

O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito, a evolução do instituto e do tratamento normativo-material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.

O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que teve em vista e que pretende realizar (cfr., v. g., KARL LARENZ, "Metodologia da Ciência do Direito", trad. da 5ª ed., ed. Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 385, segs.;. J. BAPTISTA MACHADO, "Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador", 1985, págs. 181 e seg.).

Estes princípios são válidos também para a interpretação do direito penal. O marco fundamental deve ser delimitado pelo sentido literal possível na linguagem corrente do texto da lei, mas o juiz, dentro deste limite, deve interpretar a norma considerando o significado literal mais próximo, a concepção histórica do legislador, o contexto normativo-sistemático e o fim da lei (cfr., v. g., CLAUS ROXIN, "Derecho Penal- Parte General", ed, Civitas, 1997, págs 148-149).

A interpretação do artigo 78º, nº 1, do Código Penal tem de partir da consideração e da determinação do sentido de dois elementos essenciais da construção da norma: o momento de superveniência do conhecimento do concurso (artigo 78º, nº 1, 1ª parte), e os pressupostos de integração do concurso cujo conhecimento é superveniente (artigo 78º, nº 1, 2ª parte) para aplicação da pena única.

Ambos os elementos são de dimensão processual, mas o segundo releva também de uma natureza estruturalmente substantiva ou material; o primeiro elemento, que se apresenta contingente no tempo, é eminentemente, ou exclusivamente processual; o segundo elemento, que integra o objecto do conhecimento, é da ordem dos pressupostos materiais, e apela, por remissão, para a noção, material e específica, do concurso de crimes para efeitos de punição, constante do artigo 77º, nº 1, do Código Penal.

O momento do conhecimento superveniente tem exclusivamente a ver com o processo e com a oportunidade, rectius, com a exigência processual do conhecimento, que é contingente porque pressupõe a posterioridade (superveniência) do conhecimento; os pressupostos de integração do concurso não têm já que ver estritamente com o processo - em relação ao qual são relativamente indiferentes - mas com a definição e integração do conceito de concurso de crimes, que impõe a aplicação de uma «única pena».

Há, pois, que decompor a norma do artigo 77º, nº 1, 1ª parte, do Código Penal, para a determinação do sentido dos respectivos elementos integrantes, partindo das fórmulas de linguagem utilizadas: «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles».

A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe, pois, a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.

O segmento «por qualquer deles», usado na descrição da norma, requer, por sua vez, um acrescido esforço de interpretação, já que a simples enunciação verbal pode deixar em aberto significações plurais. «Qualquer deles» pode traduzir, com efeito, uma indiferenciação, no sentido de indiferença de pressuposto, da ordem de factores arbitrária, em aproximação semântica a «qualquer um». Mas também pode significar, no imediato plano literal, a primeira ocorrência: o trânsito em julgado da condenação por «qualquer deles» pode significar que este momento relevante (o trânsito da condenação) se verifica logo que haja uma condenação transitada por um dos crimes - o que supõe sempre uma pluralidade antecedente, que apenas o é na medida em que, transitada uma condenação, se verifique que anteriormente a esse momento foi praticado pelo agente um outro ou mais crimes.

Neste sentido, não haveria lugar à aplicação de uma «única pena» sempre que se verificasse que, após o trânsito de uma condenação, o agente praticara outros crimes pelos quais foi, também, posteriormente condenado.

A pluralidade de sentidos que o texto permite impõe que se façam intervir outros instrumentos metodológicos de interpretação para captar o sentido em que a norma deve ser interpretada, nomeadamente elementos de sistema e a razão de ser e finalidade da instituição do regime da pena única.

Os artigos 77º e 78º do Código Penal não são normas de incidência, dir-se-ia dogmática, aferente à teoria do facto ou à doutrina do crime, mas antes, na projecção sistemática que apresentam, são exclusivamente atinentes à punição e à determinação da medida da pena, e aplicáveis nos casos, que definem, de fixação de uma pena única.

Por isso, têm de ser interpretadas de acordo com as correlações conceituais, lógicas e operativas perante outros institutos igualmente atinentes à punição e à determinação da medida da pena, de modo a que se não produzam contradições ou desvios de sentido intra-sistemáticos.

Nesta coordenação interna ao sistema, os pressupostos estabelecidos na lei para a intervenção do instituto da reincidência hão-de contribuir para definir também o espaço de intervenção das regras de fixação da pena do concurso: onde a lei determinar que se verifica a reincidência (o pressuposto objectivo da reincidência) não pode, salvo contradição de sistema, haver pena única.

O artigo 75º, nº 1, do Código Penal dispõe, com efeito, para o que releva, que a punição como reincidente ocorrerá quando alguém cometer um crime de determinada natureza depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado por outro crime com certas condições de gravidade. Verificada a reincidência, não pode haver lugar para a pena única, e o limite de exclusão, ou de separação, é o trânsito em julgado de uma condenação, que não pode também, por isso, ser senão aquela que delimita o espaço temporal ad quem da prática dos crimes que impõem a fixação de uma pena única.

Mas se é assim, como exigência primeira de coerência sistémica dos institutos no caso de reincidência (conceptualmente delimitada), também tem de ser, pelas mesmas razões, nos casos em que se verifique simples sucessão de crimes, enquanto prática de um crime após o trânsito em julgado de uma condenação.

Por isso, o trânsito da condenação «por qualquer» dos crimes, referido no artigo 77º, nº 1, do Código Penal, não pode ser o trânsito da condenação por qualquer um dos crimes - que relevaria do simples acaso, do arbítrio, ou da pura contingência da cronologia e dos tempos processuais - mas o trânsito da primeira condenação relevante em cada caso para fixar os limites temporais para o passado.

Os elementos racional e teleológico de interpretação confortam também, por seu lado, esta conclusão.

As regras da punição do concurso, estabelecidas nos referidos artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, mas têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.

A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são, como se referiu, de ordem substancial.

O conhecimento posterior (artigo 78º, nº 1) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, "Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime", pág. 293-294).

Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (cfr., a propósito do regime análogo ["pena global"] do § 55 do Strafgesetzbuch, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal - Parte General", trad. da 5ª edição, pág. 787).

6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal, maioritária e mais recente, tem também interpretado neste sentido a conjunção das referidas disposições relativas à punição do concurso.

No acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 (proc. 118/02-5ª), v. g., decidiu-se «que resulta directa e claramente» dos artigos 77.° e 78.° do Código Penal de 1995 que «para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».

Com efeito - refere o acórdão de 28/05/1998, proc.112/98 - «o disposto no art. 78.°, n.° 1, do CP de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.°, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já te recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa (situação que determina uma sucessão de penas), e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».

Esta interpretação tem, assim, sido expressa, «sem discrepância», na jurisprudência deste Supremo Tribunal desde 1997 (cfr., só para referir a mais recente, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 11/10/2001, proc. 1934/01; de 17/01/2002, proc. 2739/01; de 23/01/2002, proc. 4410/02; de 29/04/2003, proc. 358/03; e de 17 de Março de 2004, proc. 4431/03).

Resumindo: o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente; no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão, que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto.

7. A aplicação de uma pena único no