Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

O Tribunal Colectivo de Circulo Judicial da Figueira da Foz julgou e absolveu o arguido A que vinha acusado pelo Ministério Público de haver praticado, em concurso real, um crime de violação previsto e punido pelos artigos 202, n. 1 e 208, n. 3, e dois crimes de favorecimento da cópula com terceiros, revisto e punido pelos artigos 202, n. 2 e 208, n. 3, todos do Código Penal.

O Ministério Público interpôs recurso desta decisão absolutória.

Na motivação que apresentou, depois de fazer extensas considerações no domínio da psiquiatria, concluiu, essencialmente, o seguinte:

a) A B sofre de oligofrenia que a impossibilita de avaliar em toda a sua extensão, o significado e as consequências do acto sexual, conforme consta do relatório do exame a que foi submetida no Instituto de medicina Legal de Coimbra, no qual se diz, também, que ela sofre de insuficiência global das suas capacidades intelectuais.

b) O acórdão recorrido fez uma livre apreciação das conclusões periciais de tal exame e não uma apreciação material e cientifica, violando os princípios que devem orientar a apreciação de exames mentais.

c) O arguido sabia que a B sofria de doença mental grave que a impedia de se aperceber do sentido moral da cópula e que ela era incapaz de se autodeterminar, cedendo facilmente a qualquer sugestão, mesmo de carácter sexual.

d) O arguido relatou ao C e ao Luís o sucedido e disse-lhes que podiam ter relações com a B.

e) Deve ser condenado pelo crime de que vinha acusado.

Respondeu o arguido defendendo a manutenção do decidido.

O acórdão recorrido assenta na seguinte matéria de facto dada como provada:

Em finais de Fevereiro, principio de Março de 1989 o arguido, quando circulava na sua motorizada perto da ribeira de Açor, Ansião, encontrou B, nascida a 28 de Outubro de 1966, com quem, tempo antes, travara conhecimento que motivou grande intimidade afectiva, com início de relações sexuais entre ambos, que se vinham sucedendo e repetindo, aquando de encontros ocasionais e em festas populares.

Após uma breve troca de palavras o arguido desafiou a B a com ele manter relações sexuais, a que esta assumiu, por ser de sua vontade e nutrir por ele grande afecto.

A B sofre de anomalia psíquica denominada oligofrenia, perceptível após algum contacto pessoal. Contudo denota atitudes de pudor e vergonha, integrantes da sua formação e educação social. Logo após o surgimento da puberdade a sua mãe aconselhou-a a afastar-se dos rapazes, para evitar a ocorrência de gravidez. A B mostrou então perceber os riscos que advinham das práticas sexuais, acatando as determinações de sua mãe.

Perto de uns carrascos, após se despir, a B deitou-se sobre as roupas, colocando-se o arguido sobre si, afastando-lhe as pernas, fazendo deste modo penetrar o seu órgão sexual erecto na vagina daquela, aí e jaculando pouco depois.

Após, o arguido levantou-se, abandonou o local, ali deixando a B a vestir-se.

Quando chegou de novo ao local onde havia estacionado o seu ciclomotor, aí encontrou C e D, a quem relatou o sucedido, referindo-lhes que acabava de manter relações com B e que estes também podiam aproveitar.

Manifestando estes a intenção de com aquela manter relações sexuais e verificando que a B ainda se encontrava no mesmo local e nada opondo aos seus intentos, ali se dirigiu em primeiro lugar o C e, pouco tempo depois, o Luís, assim mantendo, em circunstâncias em tudo semelhante, relações sexuais com aquela.

Algum tempo depois, a B apercebeu-se que estava grávida e, para encobrir esse estado de sua mãe, deu disso conhecimento a sua tia, vindo a verificar-se estar a mesma efectivamente grávida, pelo que veio a dar a luz o menor E em 5 de Setembro de 1989.

O arguido apercebeu-se de que a B era uma rapariga simples e sem grande capacidade de autodeterminação, embora sem total conhecimento da sua situação psíquica.

O arguido é de modesta condição social, tem a escolaridade mínima obrigatória e grau de sensibilidade compatível com a sua formação. Trabalha como pedreiro a tempo inteiro e é estimado no meio social em que se insere.

Esta matéria de facto considera-se definitivamente fixada porque não enferma de qualquer dos vícios mencionados nos artigos 410, n. 2 e 3 do Código Penal que impossibilitam a decisão e determinam o reenvio do processo.

Com base nela se vai proceder ao reexame da matéria de direito suscitada no recurso, dentro dos poderes de cognição deste Tribunal (artigo 433 do Código de Processo Penal), depois de ter tido lugar a audiência.

Entendeu o Tribunal Colectivo que a conduta do arguido, nos termos que resultaram provados, não integra o crime do artigo 202 n. 1 do Código Penal.

Tal artigo dispõe o seguinte:

"1 - Quem tiver cópula com mulher inconsciente, incapaz de resistir fisicamente ou portadora de anomalia psíquica que lhe tire a capacidade para avaliar o sentido moral da cópula ou se determinar de harmonia com essa avaliação, ou com mulher menor de 14 anos, será punido com prisão de 2 a 5 anos".

A ofendida foi submetida a exame no Instituto de Medicina Legal de Coimbra para se determinar se padecia de anomalia psíquica e quais as suas consequências:

Do relatório desse exame constam as seguintes conclusões periciais:

1 - A examinada sofre de Oligofrenia.

2 - Deverá ser considerada impossibilitada de avaliar em toda a sua extensão o significado e as consequências do acto sexual.

Este juízo técnico-científico que os senhores peritos verteram nas conclusões do exame, presume-se subtraído à livre apreciação do julgador - artigo 163 n. 1 do Código de Processo Penal.

Mas, acrescenta o n. 2 do mesmo preceito: "Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência".

Essa divergência deve ter, naturalmente, fundamentação também científica que o julgador expressamente fundamentará.

Ora o Tribunal Colectivo deu como provado que "a B sofre de anomalia psíquica denominada de oligofrenia, perceptível após algum contacto pessoal".

Não pôs em causa a existência desta anomalia psíquica.

Acrescenta que, contudo, a ofendida devota atitudes de pudor e vergonha, integrantes da sua formação e educação social, e que, em virtude de a mãe a ter aconselhado a afastar-se dos rapazes para evitar a gravidez, mostrou então perceber os riscos que advinham das práticas sexuais, acatando as determinações de sua mãe.

Por outro lado, também deu como provado que o arguido se apercebeu que a B era uma rapariga simples, sem grande capacidade de autodeterminação, embora sem total conhecimento da sua situação psíquica.

Crê-se que, na formulação do artigo 202 do Código Penal interessa, além da caracterização psiquiátrica da ofendida, saber se no momento da prática dos factos em apreço, ela estava impossibilitada de avaliar, em toda a sua extensão, designadamente o sentido moral, o significado e as consequências da cópula. Isto porque, segundo alguma doutrina, algumas pessoas psiquicamente anormais têm capacidade para exercer a sua liberdade sexual, motivo porque não lhes deve ser vedada, em absoluto, o exercício da sua sexualidade - Neste sentido, José Luís Diez Ripolles - La proteccion de la libertad sexual, página 49, cita ad Onts Berenguer e Gonzáliz Rus.

Da matéria de facto não resulta que no momento dos factos a ofendida se encontrasse com capacidade para exercer a sua liberdade sexual, apesar da sua anomalia psíquica.

O que apenas se provou são os conhecimentos que lhe transmitiu a sua mãe sem se poder afirmar que a partir de então ficasse com capacidade para exercer a sua liberdade sexual.

Tais conhecimentos já existiam quando foi examinada; no entanto os senhores peritos concluíram pela sua incapacidade de determinação.

"A capacidade para avaliar o sentido moral da cópula ou de se determinar de harmonia com essa avaliação" - artigo 202 - não resultou provada.

Acresce que o arguido se apercebeu de que a ofendida não tinha grande capacidade de autodeterminação, embora sem total conhecimento da sua situação psíquica.

Esse total conhecimento da situação psíquica nem aos juízes é exigível.

Não tendo o Tribunal fundamentado convenientemente a sua divergência em solução ao valor da prova pericial, mantém-se intacto esse valor.

Dos elementos dos autos resulta, assim que, não tendo a ofendida capacidade para avaliar em toda a sua extensão o significado - designadamente o moral - e as consequências do acto sexual, e tendo o arguido conhecimento de que ela não tinha grande capacidade de autodeterminação, a sua conduta integra o crime previsto e punível pelo artigo 202 n. 1 do Código Penal.

O conhecimento pelo arguido da anomalia psíquica da ofendida resulta também do facto de ter dito aos outros dois indivíduos que também podiam aproveitar-se da ofendida, o que eles fizeram, copulando com ela.

Os factos integram, portanto, para o arguido a autoria material de um crime previsto no n. 1 e de dois crimes previstos e punidos no n. 2, do artigo 202 do Código Penal.

Na determinação das medidas concretas da pena que hão-de situar-se entre 2 e 5 anos de prisão, há que ter em atenção as directivas do artigo 72 do Código Penal. Assim:

1 - A ilicitude dos factos foi elevada.

2 - O dolo foi intenso.

3 - O arguido é pedreiro de modesta condição social.

4 - Está bem inserido no seu meio social.

A medida concreta da pena não pode exceder o grau da culpa, que é média.

As exigências de prevenção relativamente a este tipo de crime são elevadas.

Tudo ponderado consideram-se adequadas as penas de 2 anos e 8 meses de prisão pelo crime do n. 1 e de 2 anos e 2 meses de prisão pelos crimes do n. 2 do citado artigo 202.

Nestes termos acorda-se em dar provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido e, julgando a acusação procedente, condena-se o arguido:

a) Pela autoria de um crime previsto e punido pelo n. 1 do artigo 202 do Código Penal, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão.

b) Pela autoria de dois crimes previstos e punidos pelo n. 2 do mesmo artigo na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, por cada um.

c) Em cumulo jurídico, nos termos do artigo 78 do Código Penal vai o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão.

d) Nos termos do artigo 14 n. 1 b) da Lei n. 23/91, de 4/7, declara-se perdoado ao arguido um ano de prisão.

e) Condena-se o arguido, por ter decaído na oposição que deduziu, no mínimo de taxa de justiça e nas custas.

Lisboa, 27 de Outubro de 1993.

Amado Gomes;

Ferreira Vidigal;

Ferreira Dias;

Abranches Martins.

Acórdão de 27 de Abril de 1992 do Tribunal de Ansião.