Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I - RELATÓRIO

1. Requereu o Ministério Público o julgamento, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, dos arguidos:

AA, [...],

actualmente detido no Estabelecimento Prisional do Porto, sujeito à medida de coacção prisão preventiva à ordem dos presentes autos

;

BB, [...];

CC, [...]

DD, [...]

EE, [...]

imputando:

- aos arguidos AA, BB e EE a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro:

- ao arguido CC a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º e 24º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

- ao arguido DD a prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Realizado o julgamento, foi deliberado:

Absolver a arguida EE da prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelos artigos 21º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01., pelo qual vinha acusada.

Condenar

- o arguido AA, numa pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo cometimento, em co-autoria material, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

- a arguida BB, numa pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão pelo cometimento, em co-autoria material, de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, p.p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

- o arguido CC, numa pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo cometimento, em autoria material, de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 25º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;

- o arguido DD, numa pena de 10 (dez) meses de prisão pelo cometimento, em autoria material, de um crime de traficante-consumidor, p.p. pelos artigos 21º, n.º 1 e 26.º, ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

- Suspender a execução da pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão aplicada à arguida BB, por igual período de tempo, sujeitando-a às supra enunciadas regras de conduta e regime de prova nos moldes definidos.

- Suspender a execução da pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão aplicada ao arguido CC, por igual período de tempo, sujeitando-o às supra enunciadas regras de conduta e regime de prova nos moldes também definidos.

- Substituir a concreta pena de 10 (dez) meses de prisão aplicada ao arguido DD pela Pena de Prestação de Trabalho a Favor da Comunidade (PTFC), num total de 300 (trezentas) horas, sujeitando o arguido às regras de conduta discriminadas.

2. Inconformado, recorre o arguido AA, extraindo da respectiva motivação as seguintes:

«CONCLUSÕES:

a. O acórdão deve ser declarado nulo por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar o consentimento pessoal perante uma importante comunicação de alteração dos factos.

b. Determinando o tribunal que o arguido não estaria presente por motivo do não transporte do mesmo devido à greve dos serviços prisionais.

c. É também nulo o julgamento e o acórdão porque o tribunal decidiu denominar como uma alteração não substancial dos factos a amputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22.11.206.

d. Para assim tornear a evidência da aplicação do princípio constitucional do ne bis in idem.

e. Bem sabendo que o crime era o mesmo e que os únicos e escassos factos de que decidiu tomar conhecimento continuando a julgar o arguido eram indissociáveis dos demais anteriores.

f. Inclusive os produtos e objectos apreendidos aquando das buscas que não determinou em que data foram adquiridos.

g. O tribunal errou assim porque, acolheu uma interpretação inconstitucional da lei processual, a saber que ninguém pode ser julgado duas vezes pela prática do mesmo crime.

h. Desse modo acolhendo e aplicando efectivamente uma interpretação inconstitucional dos artigos 358º e 359º do CPP a saber que, em processos concomitantes, em que se desconhece a data certa do início do crime de tráfico de estupefacientes, pode o arguido ser julgado no mesmo período duas vezes pelo mesmo crime através da separação de factos da mesma natureza e indissociáveis dos demais, a que se atribuem datas diferentes, através da amputação da acusação pública, que fere o artigo 29º nº 5 da Constituição da República portuguesa e o princípio da legalidade.

i. Errou ainda na medida da pena, tratando o recorrente de forma injusta e em iniquidade, atenta a fundamentação e os factos provados atribuídos aos demais co-arguidos em muito maior número e zonas de disseminação que o único facto a si atribuído.

j. Iniquidade que, mesmo tendo em conta e sabendo que o recorrente era consumidor de haxixe desde os 16 anos, assim mesmo lhe aplicou uma pesada pena prisão efectiva de 5 anos e 6 meses de prisão.

k. Mais errou na qualificação que decidiu quanto à substância da comunicação que através de uma decisão surpresa e desleal sem a presença e o consentimento pessoal do arguido definiu como mera alteração não substancial dos factos.

I. Bem sabendo que, ao contrário, se tratou de uma forma pragmática e inadmissível de tornear a evidência da impossibilidade de tomar conhecimento dos factos pela prática pelo arguido duas vezes pelo mesmo crime. Assim continuando a julga-lo em ilegalidade.

m. Finalmente é nulo o acórdão por erro na ponderação da situação real e presente do recorrente quanto aos factos e sobretudo quanto aos elementos factuais de natureza subjectiva, prejudicando-o objectivamente pelo silêncio ao impor-lhe a não presença em julgamento na data em que proferiu a comunicação da alteração dos factos seguida de imediato da leitura do acórdão.

n. E quanto à sua vida pessoal, não atendendo a que é, ainda jovem e tem tido excelente comportamento prisional; uma pena tão pesada na sua medida significa objectivamente que o recorrente, nada entenderá, ao constatar que os demais co-arguidos por factos mais graves e numerosos permaneceram em liberdade.

o. Acolhendo um conceito de consolidação da prevenção geral que apenas assentou em presunções destituídas de factos reais na zona da sua residência.

p. Feriu assim o acórdão os arts. 61º nº 1, als. a) e c); 97º nº 5; 118º; 119º al. c); 358º a contrario sensu; 359º nº 2; 374º nº 2 in fine; 379º nºs 1, als. a) e c); 410º nºs 1 e 3; do CPP; 70º; 71º, 72º nº 1 e 772 do C. Penal; art. 29º nº 5 e 204º da CRP e art. 6º nº 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Devendo ser revogado e declarado nulo o julgamento e/ou o acórdão pelos motivos de direito expostos e os autos reenviados para novo julgamento. E ser o arguido de imediato libertado.

Ou, finalmente, seja a decisão condenatória reformulada e diminuída, a pena cumulada nos termos e segundo as opções explicitadas pela defesa. Não devendo a pena cumulada ser em todo o caso superior a 4 anos e 3 meses de prisão suspensa na sua execução com regime de prova.»

3. Respondeu o Ministério Público, dizendo:

«O arguido, ora recorrente, AA, foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21.°, n.º 1 do D.L. n.º 15/93, de 22/1, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformado com esta decisão, o arguido interpôs o presente recurso, que abrange matéria de direito.

Impugna o recorrente a decisão proferida, por entender que o acórdão deve ser declarado nulo "por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar o consentimento pessoal perante uma importante comunicação" e ainda porque "decidiu denominar como uma alteração não substancial dos factos a amputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22/11/2016."

Por isso, pede seja revogado e declarado nulo o acórdão recorrido, ou a não ser assim entendido, com fundamento em erro na aplicação do direito quanto à medida da pena seja esta reduzida para 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução.

Não é este o nosso entendimento.

Depois de analisada a acta da audiência final e o douto acórdão recorrido, não vislumbramos a existência de qualquer nulidade.

É certo que o arguido não estava presente, falta que não lhe é imputável, mas também é certo que estava devidamente representado pelo seu ilustre defensor.

Este foi devidamente notificado do teor do despacho prévio à leitura do acórdão e nada requereu.

Não se compreende as nulidades agora arguidas...

Nos termos do art.º 40.°, n.º 1 do Cód. Penal, as finalidades das penas são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa ( n.º 2 do mesmo art.º 40.°).

Por sua vez a determinação da medida concreta da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art.º 71.°, n.º 1 do Cód Penal).

E o n.º 2 do art.º 71.º do Cód. Penal enumera alguns dos factores mais relevantes de carácter geral, atendíveis para a graduação das penas.

A suspensão da execução da pena de prisão tem lugar, atento o disposto no art.º 50.°, n.º 1 do Cód. Penal, se a simples censura do facto e a ameaça daquela pena forem bastantes para afastar o arguido da criminalidade, satisfazendo simultaneamente as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

No acórdão recorrido são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena quanto à personalidade do agente e à conduta do agente anterior e posterior aos factos.

A pena está devidamente graduada, é equilibrada e justa, não havendo razões para ser reduzida.

Face à matéria de facto dada como provada, a qual se encontra devidamente fundamentada e justificada a prova que lhe serviu de suporte, bem como a exposição de facto e de direito que fundamentam a decisão, entendemos que o Tribunal «a quo» não podia deixar de condenar o recorrente, como condenou.

Em conclusão:

1- O acórdão recorrido não padece das nulidades arguidas pelo aqui recorrente;

2- A pena está devidamente graduada e não se vislumbram razões para ser reduzida e suspensa; e

3- Não foram violados quaisquer preceitos legais.

Termos em que, Vossas Excelências, negando provimento aos recursos, farão

JUSTIÇA».

4. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu o proficiente parecer que se transcreve:

«1 - O Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Central Criminal de Vila do Conde, Juiz 3, condenou o arguido - e outros co-autores - AA, por Acórdão de 22/11/2017, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, pela prática em co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º, do D.Lei 15/93, de 22/1.

2 – Irresignado, recorreu o arguido para este Venerando Tribunal, em tempo e com legitimidade.

O MºPº respondeu também tempestivamente e com legitimidade.

O recurso foi admitido com o efeito e modo de subida devidos.

3 - Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – cf. art. 412.º, n.º1, do CPP e Ac. do STJ, de Fixação de Jurisprudência, nº 7/95, de 19/10/1995, in D.R., I série A, de 28/12/1995.

3.1 - O recorrente levou às conclusões de recurso as seguintes questões:

- O Acórdão recorrido é nulo por restrição ilegal ao direito de defesa ao impedir o arguido de ser presente na audiência e de prestar consentimento pessoal à alteração dos factos que o tribunal recorrido entendeu não ser substancial; (concls. a), b) e m))

- É também nulo o Acórdão, porque o tribunal decidiu “denominar como alteração não substancial dos factos a imputação da maior parte da acusação, atribuindo o início dos factos a partir de 22/11/2016”; (conc. c))

- O Acórdão é nulo por violação do princípio “ne bis in idem”; (concls. d) a h))

- A pena de prisão de 5 anos e 6 meses que lhe foi aplicada é injusta, porquanto não atendeu às atenuantes provadas em seu benefício. (concls. i) a l), n) e o))

3.2 - O MºPº respondeu sustentando a bondade da decisão, que deve ser mantida.

4.1 - Questões prévias - irregularidade do Acórdão recorrido.

O acórdão recorrido não se encontra assinado pelo punho dos Juízes que o prolataram.

Nos termos do art. 95.º, nºs 1 e 2 e 474.º, nº 3, al.f) ambos do CPP, não são aplicáveis em processo penal as regras relativas à tramitação eletrónica dos processos e à assinatura digital dos actos, definida na Portaria 280/2013 de 26/8, (cf. art. 2º desta Portaria).

A Jurisprudência deste S.T.J. vem decidindo neste mesmo sentido, “(…) a assinatura electrónica viola claramente o estatuído nas (….) disposições legais privativas do processo penal (art.s 95.º, nºs 1 e 2, e 374.º, nº 3 al. f), do CPP (…)” - Ac. STJ, de 26/10/2016, Pº 629/16.9 T8LRS.L1.S1, por todos.

O Acórdão ora sub judice padece, assim, de irregularidade, a não assinatura do mesmo pelos Juízes que o prolataram, que deve ser suprida aquando da baixa dos autos à 1ª instância.

4.2 – Violação do princípio ne bis in idem

Uma das questões prévias suscitadas pelo recorrente, impõe emitir parecer prioritário sobre a problemática da invocada violação do principio ne bis in idem.

Defende o arguido a nulidade do Acórdão por violação do principio ne bis in idem, porquanto os factos criminosos pelos quais foi condenado no Acórdão recorrido já foram objecto de acusação e decisão condenatória, transitada em julgado, no proc. NUIPC 155/16.2PCVCD, cuja certidão consta de fls 1124 e segs.

Não lhe assiste razão, porém.

O art. 29.º, nº 5, da CRP consagra o princípio “ne bis in idem”, impondo que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.

Assim sendo, importa averiguar se a conduta crime do ora recorrente, dada como provada no Acórdão recorrido, cai na figura de crime único, ou crime de trato sucessivo, atenta a factualidade fixada no NUIPC 155/16.2. Caberá indagar, pois, se a factualidade provada em ambos os processos formam uma unidade jurídica.

Confrontando os factos dados como provados no Acórdão ora sub judice e os fixados no já citado processo 155/16, pelo Acórdão de 5/5/2017, verificamos não haver coincidência.

Na verdade, os factos considerados com relevo para a decisão, no Procº 155/16.2 reportam-se exclusivamente ao dia 22/11/2016, pelas 12.15h, ocorridos no Largo .... Nesse dia, hora e local, o arguido AA tinha na sua posse, num maço de tabaco e no bolso de um casaco que vestia, 3 pedaços de resina de haxixe, com o peso líquido de 16,06 gr, com o grau de pureza de 5,7% (THC), produto que daria para 18 doses médias individuais diárias (facto 1).

O arguido destinava, pelo menos uma parte do produto supra indicado, a ser vendido ou cedido a outras pessoas.

Foi o arguido condenado, por tais factos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, p e p pelos art.s 21.º, nº1 e 25.º, al. a), do D.Lei 15/93, de 22/1.

A factualidade fixada no Acórdão ora recorrido é mais lata, não repete, nem abarca os factos constantes da sentença proferida no procº 155/16.2 contemplando o pedaço criminoso da vida do arguido balizado no período de tempo fixado entre 23/11/2016 a 21/4/2017.

Pacificamente, vem a Jurisprudência deste Venerando Tribunal entendendo que o crime de tráfico de estupefaciente constitui um crime de trato sucessivo, de execução permanente, comummente denominado de crime exaurido, porquanto “(…) a conduta do agente se esgota nos primeiros actos de execução, independentemente de corresponderem a uma execução completa do facto e em que a imputação dos actos múltiplos é atribuída a uma realização única, sendo a estrutura básica fundamental. «Nestes crimes de empreendimento a equiparação da tentativa à consumação» (…)” Ac. do STJ de 23/9/2015, Pº 272/11.5TELSB.L1.S1.

Revertendo ao caso dos autos, constata-se que a matéria de facto criminosa provada tem início a 23/11/2016 integrando a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p e p pelo art. 21.º, do D-Lei 15/93, de 22/1.

No proc. 115/16.2PGCD, a decisão proferida deu como provada que em dia determinado, a determinada hora, em determinado local o arguido tinha 18 doses, de haxixe, parte das quais destinava a consumo próprio e outra parte a vender ou ceder a outras pessoas.

A consumação do crime de tráfico de estupefaciente, crime de trato sucessivo, crime exaurido, pelo qual foi o recorrente condenado nestes autos, dá-se pela posse e venda, de estupefaciente, desde 23/11/2016, prolongando-se até à data da detenção do arguido. Por isso que, nos presentes autos, o recorrente foi condenado por um crime de tráfico de estupefaciente, não obstante a sua actuação se estender pelo período do tempo de cerca de 5 meses.

Não há nem sobreposição de factos criminosos provados nem se está perante uma única resolução criminosa.

No caso dos autos, houve uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21.º, do D.Lei 15/93 de 22/1.

No caso do procº 115/16.2PGCD houve uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do mesmo diploma legal.

Não se verifica sobreposição de fatos e de crimes, não se mostra violado o princípio ne bis in idem, devendo improceder as conclusões c) a h) do recurso do arguido.

4.3 – Nulidade do Acórdão recorrido

Invoca, também, o arguido a nulidade do Acórdão por não ter estado presente na audiência de julgamento em que foi comunicada pelo tribunal a alteração não substancial dos factos.

É certo que o recorrente não esteve presente na sessão de julgamento em que foi decidida a alteração não substancial dos factos, que ocorreu a 22/11/2017, devido ao facto de não ter sido transportado a tribunal pelos guardas prisionais, então em greve.

No entanto, carece o arguido de legitimidade para arguir a nulidade da diligência, realizada ao abrigo do art. 358.º, nº 1 do CPP, uma vez que a mesma ocorreu em seu benefício – cf. respectiva acta, de 22/11/2017, fls. 1609 e v.

Por mera hipótese de raciocínio, e assim não fosse entendida, tratando os autos de processo de arguidos presos, o tribunal decidiu prosseguir com a sessão de julgamento, nos termos do art. 332.º, nº 5, do CPP, pelo que, também por esta razão inexiste nulidade que arraste a nulidade da decisão recorrida.

Improcedem as conclusões a), b), g) e h) do recurso do arguido.

A amputação da parte da acusação resultou, também, em beneficio do arguido, no que tange à pena de prisão aplicada, para, na argumentação do Acórdão recorrido, obstar à violação do principio “ne bis in idem”.

Sendo certo que o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de trato sucessivo, certo é que também a pena a aplicar há-de reflectir a ilicitude do facto e a intensidade da culpa. Uma coisa é o arguido dedicar-se ao tráfico de estupefaciente, desde o ano de 2015 à data da sua detenção, outra é a de comprimir-se essa actuação desde 23/11/2016, à data da sua detenção, retirando da matéria de facto provada toda a actividade criminosa que era imputada ao arguido pelo MºPº, desde 2015.

Carecem de razão as conclusões c) a f).

5 – Questões de mérito

Igualmente não lhe assiste razão quanto à medida concreta da pena aplicada, que considera excessiva.

A culpa do arguido é intensa, assim como elevado o grau de ilicitude dos factos.

A quantidade de estupefaciente que detinha e lhe foi apreendida é significativa, cerca de 1013 doses individuais.

O arguido actuava com o suporte de outros, dividindo a actividade da venda com a sua companheira e escondendo a “droga” em casa de vizinhos, para melhor se furtar à detecção pelos órgãos de polícia criminal.

Não se provou a confissão nem o arrependimento. São de pouca relevância as circunstâncias atenuantes provadas a seu favor.

São muito exigentes as necessidades de prevenção geral e especial. O bem jurídico protegido primacial é a saúde pública, mas ele desdobra-se na paz jurídica, na dignidade humana dos consumidores, que se transformam em farrapos humanos dependentes do vício, destrói famílias, arrasa a coesão social.

O arguido actuou consciente e voluntariamente. Sabe das consequências do tráfico de estupefaciente sobre os dependentes da droga, sabe das consequências sociais e familiares que provoca tal actividade e os malefícios que provoca na saúde dos seus utilizadores.

A pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada, mostra-se justa, adequada, proporcional e necessária.

Não merece censura o Acórdão recorrido.

6 - Pelo exposto, emite-se parecer no sentido da improcedência total do recurso do arguido AA.»

5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), nada foi dito.

6. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Factos

O Tribunal Colectivo considerou provados e não provados os seguintes factos:

Factos provados constantes da acusação

1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde 23 de Novembro de 2016 o arguido AA e a sua companheira, a arguida BB, vêem-se dedicando, em comunhão de esforços e intentos, à distribuição e venda de estupefacientes, sobretudo canabis resina e canabis folhas e sumidades a terceiros, sobretudo na freguesia de ... e zona centro do concelho de ..., mediante a cobrança de um preço superior ao por eles despendido com a sua compra, como forma de se proporcionarem condições de vida que até aí não tinham.

2. Foi o arguido AA condenado por sentença transitada em julgado a 05.06.2017, por sentença proferida no âmbito do Processo Comum Singular n.º 155/16.2PCVCD, pela prática de um crime tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, por factos ocorridos no dia 22.11.2016.

3. Para o efeito referido em 1., o arguido AA utilizava o telemóvel com o cartão número ... para estabelecer com os compradores os contactos necessários para acordarem as quantidades pretendidas, o preço, as datas, horas e locais de entrega do estupefaciente pretendido.

4. Estando o arguido AA indisponível par