Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

AA, em requerimento subscrito por Advogada, encontrando-se preso preventivamente à ordem do processo comum colectivo nº 1126/06.2PEAMD, da 2ª Vara Criminal de Lisboa, notificado do despacho de 6 de Maio de 2008, que manteve a sua prisão preventiva, veio requerer a providência de habeas corpus, nos termos do artigo 222º, nº 2, alínea c) do CPP, alegando:

I - Dos fundamentos da admissibilidade

1. A providência de habeas corpus constitui um incidente que se destina a assegurar o direito à liberdade constitucionalmente garantido - art° 27.° n.1 e 31.° n. 1, da C.R.P., e visa pôr termo a situações de prisão ilegal, motivada, entre outros, por ser mantida para além dos prazos fixados na lei ou por decisão judicial - art° 222°, n.º 1 e 2, als. c) do CPP.

2. A providência de habeas corpus tem como pressuposto de facto a prisão efectiva e actual e como fundamento de direito a sua ilegalidade.

3. Como adiante se tentará demonstrar, o Arguido encontra-se ilegalmente preso, porquanto a sua prisão mantém-se para além dos prazos fixados por lei (art° 222. n.º 2 al. c) do C.P.P.).

II- Da Prisão Preventiva. Prazos e Duração

7.À ordem do processo n° 1126/06.2PEAMD-02, que corre seus termos pela 2ª Vara Criminal das Varas Criminais de Lisboa, encontra-se o Arguido submetido à medida de prisão preventiva desde o dia 09-10-2006.

8. Situação essa que se mantém até à presente data (07.05.2008) de forma ininterrupta.

9. Em 7 de Novembro de 2007 o Arguido foi condenado na pena de 11 anos de prisão pelo crime de homicídio, apesar de ter sempre alegado que agiu em legítima defesa, com base num princípio constitucionalmente consagrado de defesa da própria vida.

Com efeito,

10. O Acórdão proferido em primeira instância veio a ser declarado nulo pelo Acórdão da Relação de Lisboa datado de 02/04/2008, e já transitado em julgado.

11. No presente caso, ao ter sido declarado nulo o Acórdão da 1ª instância por Douta Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, datada de 02/04/2008, e já transitada em julgado, não nos restam dúvidas que na presente data o Arguido encontra-se na situação prevista no art° 215° n° 1 al. c) e n° 2 do C.P.P, de ainda não ter sido condenado em 1ª instância.

Com efeito,

12. Nos termos do n.º 1 do art° 122° do Código de Processo Penal, os efeitos da nulidade tornam inválidos o acto em que se verifica, pelo que ao ter sido declarado nulo o Acórdão condenatório proferido em 1ª instância, para todos os efeitos legais, não se pode considerar que o Arguido esteja condenado em 1ª instância.

Destarte,

13. No presente caso, o prazo máximo de duração da prisão preventiva é de 1 ano e seis meses, de acordo com as disposições conjugadas do n.º 1 al. c) e n° 2 do art° 215° do Código de Processo Penal.

14. O Arguido foi preso preventivamente em 9 de Outubro de 2008, pelo que em 8 de Abril de 2008 foi ultrapassado o prazo de duração máxima da prisão preventiva, nos termos supra referidos.

15. O presente procedimento é o único que poderá obstar, de forma célere eficaz e cabal, a manifesta ilegalidade da prisão do Arguido.

Termos em que, deve o presente procedimento de "Habeas Corpus" ser julgado provado e procedente e, por via dele, deve ser:

A) Nos termos das disposições conjugadas do art° 215° n° 1 e n. 2 e art° 217° do C.P.P se digne julgar extinta, desde o dia 8 de Abril de 2008 e por força do decurso do prazo, a medida de coacção de prisão preventiva a que o Arguido está sujeita desde 9 de Outubro de 2006, restituindo-se de imediato o Arguido à liberdade (art° 217.° n° 1 do C.P.P), aplicando-se-lhe outra das medidas de coação, previstas do art° 197° ao art° 200° do C.P.P, se assim for entendido (art.º 217 n.º 2 do C.P.P),

O Exmo. Juiz exarou a informação a que alude o artigo 223º, nº 1, do CPP, consignando que a fase processual a ter em conta é a prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 215º do CPP, não se mostrando ultrapassado o prazo de dois anos, que é o aplicável.

Mostra-se junta certidão tendente à certificação do consignado – mandado e certidão de detenção, acórdãos do Colectivo da 2ª Vara Criminal de Lisboa e da Relação de Lisboa e despacho de 6 de Maio de 2008.

Convocada a secção criminal e notificado o Mº Pº e a Exma. Defensora, teve lugar a audiência.

Realizada esta, cumpre apreciar e decidir.

Constam dos autos os seguintes elementos que interessam para a decisão da providência requerida:

I - O requerente foi detido em 8 de Outubro de 2006, pela 01H00.

II – Em 07-05-2007 foi acusado da prática de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, p. p. pelos artigos 131º e 132º, nº 1 e 2, alíneas d), g) e i) do Código Penal e de um crime de detenção de arma proibida, p. p. pelo artigo 86º, nº1, alínea d) com referência ao artigo 2º, nº1, alínea l), ambos da Lei nº 5/2006, de 23-02.

III – Por acórdão do Colectivo da 2ª Vara Criminal de Lisboa, de 7 de Novembro de 2007, foi condenado como autor material e em concurso real:

- de um crime de homicídio, p. p. pelo artigo 131º do Código Penal, na pena de 11 anos de prisão;

- de um crime de detenção de arma proibida , p. p. pelo artigo 86º, nº1, alínea d) com referência ao artigo 2º, nº 1, alínea l), ambos da Lei nº 5/2006 de 23-02, na pena de 1 ano de prisão.

Em cúmulo jurídico na pena de 11 anos e 4 meses de prisão.

IV – Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2 de Abril de 2008, foi julgado nulo o acórdão condenatório, nos termos do artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, por se ter entendido como manifestamente insuficiente a fundamentação da decisão, ordenando que, em reabertura e continuação da audiência, se proceda à sua substituição nos termos referidos.

V – Em despacho de 6 de Maio de 2008 foi designado para leitura do acórdão o dia 14 de Maio de 2008.

VI – No mesmo despacho foi defendido o entendimento de que o prazo a ter em conta é de 2 anos, por ser aplicável a alínea d) do nº 1 do artigo 215º do CPP, não se tendo esgotado o prazo máximo a que alude este preceito, determinando-se que o arguido continue a aguardar os ulteriores termos dos autos em prisão preventiva.

Apreciando.

Incluída no capítulo «Direitos, liberdades e garantias pessoais», a providência de habeas corpus é uma garantia fundamental privilegiada (no sentido de que se trata de um direito subjectivo «direito – garantia» reconhecido para a tutela do direito à liberdade pessoal, cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pág. 296) e citando este e J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, Coimbra Editora, 4ª edição revista, 2007, a figura do habeas corpus é historicamente uma instituição de origem britânica, remontando ao direito anglo - saxónico, mais propriamente ao Habeas Corpus Amendment Act, promulgado em 1679, passando o instituto do direito inglês para a Declaração de Direitos do Congresso de Filadélfia, de 1774, consagrado pouco depois na Declaração de Direitos proclamada pela Assembleia Legislativa Francesa em 1789, sendo acolhido pela generalidade das Constituições posteriores e introduzido entre nós pela Constituição de 1911, tendo como fonte a Constituição Republicana Brasileira de 1891, muito influenciada pelo direito constitucional americano. A Constituição de 1933 consagrou igualmente o instituto que só veio a ser regulamentado pelo Decreto-Lei nº 35043, de 20/10/1945, cujas disposições vieram a ser integradas no Código de Processo Penal de 1929 pelo DL 185/72, de 31/05, sendo que no pós 25 de Abril de 1974 teve a regulamentação constante do DL 744/74, de 27/12/74 e DL 320/76, de 04/05/76. A Lei nº 43/86 de 26/09 - lei de autorização legislativa a cujo abrigo foi elaborado o Código de Processo Penal vigente - estabeleceu a garantia no art. 2º nº 2, alínea 39.

Sendo o único caso de garantia específica e extraordinária constitucionalmente prevista para a defesa de direitos fundamentais, o habeas corpus testemunha a especial importância constitucional do direito à liberdade.

Trata-se de uma garantia do direito à liberdade com assento na Lei Fundamental que nos rege, prevista no artigo 31º da Constituição da República Portuguesa, dispondo o nº 1, na redacção dada pela 4ª revisão constitucional – art. 14º da Lei Constitucional nº 1/97, publicada no DR-Iª Série - A, de 20/09/97 - que « haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente».

Sendo o direito à liberdade um direito fundamental – art. 27º, nº1 da CRP - e podendo ocorrer a privação da mesma, «pelo tempo e nas condições que a lei determinar», apenas nos casos elencados no nº 3 do mesmo preceito, a providência em causa constitui um instrumento reactivo dirigido ao abuso de poder por virtude de prisão ou detenção ilegal. Ou, para utilizar a expressão de Faria Costa, apud acórdão do STJ de 30/10/01, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 202, atenta a sua natureza, trata-se de um «instituto frenador do exercício ilegítimo do poder».

A providência de habeas corpus tem a natureza de remédio excepcional para proteger a liberdade individual, revestindo carácter extraordinário e urgente «medida expedita» com a finalidade de rapidamente pôr termo a situações de ilegal privação de liberdade, decorrentes de ilegalidade de detenção ou de prisão, taxativamente enunciadas na lei: em caso de detenção ilegal, nos casos previstos nas quatro alíneas do nº 1 do artigo 220º do CPP e quanto ao habeas corpus em virtude de prisão ilegal, nas situações extremas de abuso de poder ou erro grosseiro, patente, grave na aplicação do direito, descritas nas três alíneas do nº 2 do artigo 222º do CPP.

Sendo a prisão efectiva e actual (de acordo com o princípio da actualidade é necessário que a ilegalidade da prisão seja actual, sendo a actualidade reportada ao momento em que é necessário apreciar o pedido – neste sentido, cfr., i.a. acórdãos deste Tribunal de 06/01/94 in BMJ 433,419, de 21/01/00 in BMJ 493/269, de 24/10/01, processo 3543/01-3ª, de 26/06/03, in CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 224, de 19/10/06, processo 3950/06-5ª, de 20/12/06, processo 4731/06-3ª,de 01/02/07, processo 350/07-5ª, de 15/02/07, processo 526/07-5ª, de 19/04/07, processo 1440/07-5ª) o pressuposto de facto da providência e a ilegalidade da prisão o seu fundamento jurídico, esta providência extraordinária com a natureza de acção autónoma com fim cautelar (assim, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pág.297) há-de fundar-se em ilegalidade da prisão proveniente de (únicas hipóteses de causas de ilegalidade da prisão):

a) Ter sido efectuada ou ordenada por entidade incompetente;

b) Ser motivada por facto pelo qual a lei a não permite; ou

c) Manter-se para além dos prazos fixados pela lei ou por decisão judicial.

O peticionante invoca o disposto na última alínea.

Vejamos se tem razão.

No essencial, no caso concreto, o que está em discussão é a questão de saber se será aplicável a alínea c) ou a alínea d) do nº 1 do artigo 215º do CPP.

Estabelece este preceito na actual versão aqui aplicável que:

A prisão preventiva extingue-se quando, desde o seu início, tiverem decorrido:

c) Um ano e dois meses sem que tenha havido condenação em 1ª instância;

d) Um ano e seis meses sem que tenha havido condenação com trânsito em julgado.

Tais prazos são elevados para 1 ano e 6 meses e 2 anos em casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, ou quando se proceder por crime punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos.

A questão que se coloca é a de saber se a condenação aplicada nos autos e anulada pelo acórdão da Relação ainda produzirá alguns efeitos, apesar de nula, nomeadamente, quanto ao enquadramento da situação na alínea c) ou d) do nº 1 do artigo 215º do CPP.

Relativamente a esta questão desenham-se na jurisprudência duas correntes.

Uma no sentido de que tendo sido anulada, em sede de recurso, a decisão condenatória da 1ª instância, é como se não existisse qualquer condenação, implicando a anulação que a tramitação processual recuou ao momento anterior ao julgamento, não existindo, assim, qualquer condenação, tudo se passando como se não houvesse qualquer condenação.

Neste sentido pronunciaram-se os seguintes acórdãos:

- de 29-05-2002, processo 2090/02-3ª, donde se extraio seguinte: “Embora o arguido tenha sido julgado e condenado em 1ª instância - pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo superior a 8 anos - antes de decorrido o prazo de 2 anos fixado no artigo 215º, nº s 1, al. c) e 2 , do CPP, se a referida decisão final foi anulada, em recurso, pelo Tribunal da Relação, é de considerar que a respectiva tramitação processual recuou ao momento anterior ao julgamento, tudo se passando como se o arguido não tivesse sido julgado em 1ª instância e não houvesse qualquer condenação;

- de 10-10-2001, processo 3333/01 -3ª;

- de 23-10-2002, processo 3617/02 - 3ª, relatado como os anteriores pelo mesmo relator;

- de 29-10-2002, processo 3729/02 - 5ª, versando caso em que fora decretada a anulação do julgamento, na sua totalidade, com determinação de reenvio do processo para novo julgamento.

A outra corrente, que é majoritária, coloca o enfoque nestes pontos:

A anulação do julgamento não tem como efeito a inexistência processual do acto anulado;

A anulação de um julgamento em sede de recurso não implica uma regressão do processo à fase anterior;

Um julgamento anulado não é o mesmo que um julgamento inexistente, pelo que não se pode ignorar a realização daquele ao menos para efeitos de disposto no art. 215º,1, c) do CPP;

A fase processual em causa, para efeitos de contagem da duração máxima da prisão preventiva, é a prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 215º do CPP;

A anulação não determina o encurtamento do prazo de duração máxima da prisão preventiva, por regressão do processo à fase anterior, como se a condenação nunca tivesse existido;

A anulação não significa que a condenação deixe de ter existido para o efeito de se julgar ultrapassado o momento processual da alínea c) do nº 1 do art. 215º do CPP;

O que o legislador pretendeu evitar ao fixar os prazos máximos da prisão preventiva é que o arguido esteja preventivamente preso por mais de certo tempo – no caso 2 anos - sem nunca ter sido condenado por um tribunal de 1ª instância, o que seria intolerável do ponto de vista legal, mas não assim quando já houve condenação, não obstante o julgamento ou a sentença terem sido anulados;

O que releva para efeitos da aplicação do prazo previsto na al. d) do nº 1 do art. 215º do CPP é a mera verificação do concreto acto processual ali referido (decisão condenatória) independentemente da sua validade intrínseca (ou seja, de se tratar de uma boa ou má decisão);

Que assim é, resulta da previsão do nº 6 do mesmo artigo, que alarga o prazo máximo da prisão preventiva para metade da pena fixada em 1ª instância nos casos em que a decisão condenatória é confirmada pelo tribunal superior, o que aponta no sentido de que aquilo que está na base de fixação do prazo da al. d) do nº 1 não é a correcção ou bondade da decisão condenatória, antes a existência da decisão tout court.

Como se afirmou no acórdão do STJ, de 21-12-1994, in CJSTJ 1994, tomo 3, p. 264, «… assente, com base em certos factores e fases processuais previstos na lei, determinado prazo máximo de prisão preventiva, inaceitável se torna que tal prazo possa vir a ser reduzido para medida inferior em consequência de anulação de um julgamento entretanto realizado.

Tal anulação não tem nem pode ter como alcance o apagar por completo da vida jurídica o anterior julgamento, pois o que aquela implica é tão só que este não produz os seus efeitos úteis normais, sem que com isso se possa dizer que nunca foi efectuado. Não estamos perante inexistência desse julgamento mas, apenas, da respectiva nulidade, ou seja, da impossibilidade legal de dele serem extraídos os efeitos úteis normais.

Por isso, quando ocorra anulação de julgamento anteriormente realizado, por via de interposto recurso, o processo já ultrapassou a fase de inexistência de julgamento na 1ªinstância, prevista na alínea c) do nº 1 do art. 215º do CPP e saltou para a imediata, prevista na alínea d) do mesmo nº e artigo, a de inexistência de condenação com trânsito em julgado».

Para além do acórdão de 05-05-2005, processo 1692/05 - 5ª, citado pelo Exmo. Juiz na informação dada, que versou sobre decisão instrutória de pronúncia revogada parcialmente em recurso, mas com fundamentação idêntica, pronunciaram-se no mesmo sentido os seguintes acórdãos:

De 21-01-1998, processo 1166/97 – 3ª;

De 12-09-2001, processo 2814/01-5ª;

De 11-07-2002, processo 2778/02-5ª, in CJSTJ 2002, tomo 3, 178;

De 30-08-2002, processo 2943/03 - 5ª;

De 22-05-2003, processo 2038/03 - 5ª;

De 26-06-2003, processo 2545/03 - 5ª, in CJSTJ 2003, tomo 2, 230;

De 20-11-2003, processo 4029/03 - 5ª;

De 22-12-2003, processo 4499/03 - 5ª;

De 31-03-2004, processo 1494/04 - 3ª;

De 31-03-2004, processo 1489/04 - 3ª;

De 16-04-2004, processo 1610/04 - 5ª;

De 29-04-2004, processo 1813/04 - 5ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, 176;

De 06-05-2004, processo 1915/04 - 5ª;

De 09-12-2004, processo 4535/04 - 5ª;

De 01-06-2005, processo 2050/05 - 3ª;

De 01-06-2005, processo 2026/05 - 3ª;

De 02-06-2005, processo 2054/05 - 5ª;

De 25-01-2006, processo 281/06 - 3ª;

De 01-02-2006, processo1834/05 - 3ª;

De 07-12-2006, processo 4583/06 - 5ª;

De 17-01-2007, processo 176/07 - 3ª;

De 06-06-2007, processo 2175/07 - 3ª;

De 02-01-2008, processo 4857/07 - 3ª.

No nosso caso o acórdão condenatório está ferido de nulidade, prevista no artigo 379º, nº 1, alínea a), do CPP, vício que se não confunde com o da inexistência jurídica.

Nesta estão em causa vícios do acto mais graves do que os que a lei prevê como constituindo nulidades. A função da inexistência - categoria que foge a toda a previsão normativa - é precisamente a de ultrapassar a barreira da tipicidade das nulidades e da sua sanação pelo caso julgado - a inexistência, ao contrário das nulidades, é insanável.

Tal categoria afasta-se do princípio geral da tipicidade das nulidades e de igual princípio geral da sua sanação.

Declarada a invalidade do acto é ordenada a sua repetição e aproveitados todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela, regressando o processo ao estádio em que o acto nulo foi praticado. (cfr. a propósito, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume II, 88).

Para Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I volume, edição dos SSUL, 1972-1973, p. 285/9, a anulação de um acto supõe a sua existência jurídica; há que declarar a sua nulidade. O acto pode porém, não ter consistência jurídica, e enquanto inexistente não carece mesmo de ser objecto de anulação. (…) O acto nulo não produz quaisquer efeitos, mas, em si mesmo, não seria inidóneo para os produzir; inexistente é o acto que não só não produz quaisquer efeitos jurídicos, como em caso algum poderia produzir. O primeiro é inidóneo, em acto, para a produção de efeitos jurídicos; o segundo é inidóneo também em potência.

Os actos nulos, ao contrário dos inexistentes, têm ainda idoneidade para originar caso julgado.

(…) Um acto inexistente não é susceptível de produzir quaisquer efeitos, e é por isso que não carece de ser anulado, nem o acto se refaz ou a inexistência é absorvida pelo trânsito em julgado; o acto judicial inexistente não dá nunca lugar a caso julgado.

Os actos inexistentes não carecem de ser anulados.

Sobre a questão debruçou-se o Tribunal Constitucional em duas situações:

Acórdão nº 404/2005, de 22 de Julho de 2005, processo 546/2005, publicado in DR, II Série, de 31-03-2006 e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 62º volume, p.1095 e ss., versou a questão suscitada no âmbito de recurso interposto do supra citado acórdão do STJ, de 1 de Junho de 2005, processo 2026/05 - 3ª, decidindo não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 215º, nº1, alínea c), com referência ao nº 3, do CPP, na interpretação que considera relevante, para efeitos de estabelecimento do prazo máximo de duração da prisão preventiva, a sentença condenatória em 1ª instância, mesmo que em fase de recurso, venha a ser anulada por decisão do Tribunal da Relação.

Abordando o entendimento de que a anulação da condenação não tem como efeito o regresso ao primeiro limite (no nosso caso à alínea c)), defende que esse entendimento, além de se mostrar juridicamente fundado na distinção entre os efeitos da nulidade e da inexistência, mostra-se adequado aos objectivos do legislador, pois respeita a intenção de o processo chegar à fase da condenação em 1ª instância sem ultrapassar 3 anos de prisão preventiva, e não se mostra directamente violador de qualquer norma ou princípio constitucionais.

Referindo-se ao julgamento, que constitui o momento culminante do processo, afirma que esta realidade jurídica representa o atingir de uma fase específica do processo penal, que não «desaparece» totalmente pela eventualidade de o julgamento vir a ser anulado. «Esta anulação, que aliás pode ser total ou meramente parcial, com reenvio do processo apenas para novo julgamento das questões concretamente identificadas na decisão de recurso, tal como a confirmação, alteração ou revogação da decisão recorrida, inserem-se já noutra fase processual, a fase dos recursos, cujo prazo máximo de prisão preventiva é o fixado na alínea d) e não na alínea c), do nº 1 do artigo 215º do CPP».

«Segundo a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, o período de tempo a considerar como prisão preventiva «termina com a decisão, em 1ª instância, sobre o mérito da acusação» (Irineu Cabral Barreto, ob. cit, p. 107, com citação de diversa jurisprudência nesse sentido), o que está associado ao entendimento de que o que o nº 3 do artigo 5º da Convenção (Europeia dos Direitos do Homem) garante é que qualquer pessoa presa ou detida tem direito a ser julgada num prazo razoável. Este julgamento é o julgamento em 1ª instância; efectuado este, entra-se já na fase dos recursos e aí a regra que valerá é a do artigo 6º, nº 1, sendo sabido que prazo razoável para efeitos do artigo 5º, nº 3, é diferente de prazo razoável para efeitos do artigo 6º, nº1»

Este acórdão foi seguido de muito perto pelo Acórdão nº 208/2006, de 22 de Março de 2006, processo 161/2006, in DR, II Série, de 04-05-2006 e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64º volume, p. 823 e ss., para cuja fundamentação remete.

Incidiu sobre o supra referido acórdão do STJ, de 01-02-2006, processo 1834/05 - 3ª, versando igualmente a questão e decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 215º, nº1, alínea c), com referência ao nº 2, do Código de Processo Penal, na interpretação que considera relevante, para efeitos de estabelecimento do prazo máximo de duração da prisão preventiva, a decisão condenatória proferida em 1ª instância, ainda que, em fase de recurso, se venha a determinar a repetição do julgamento em 1ª instância, a fim de se proceder à documentação de declarações.

No caso concreto a condenação, que existiu, surtiu efeitos, desde logo o recurso que determinou a sua invalidação parcial e repetição parcial da deliberação e votação a que alude o artigo 365º, nº 3 do CPP.

Estamos perante uma nulidade de sentença (não também da audiência de julgamento) decretada pela Relação, meramente parcial, com os contornos, sentido, alcance e consequências definidas no acórdão anulatório.

O CPP de 1929 não continha disposições reguladoras de nulidades de sentença, sendo então aplicáveis as disposições gerais e as do processo civil.

Com o CPP de 1987 a nulidade passou a estar prevista no artigo 379º, tendo a reforma da Lei nº 59/98, de 25-08 introduzido a alínea c) e o nº 2, passando a partir daqui a ser claro que tal nulidade é de cognição oficiosa.

Antes, porém, discutira-se se se tratava de nulidade absoluta ou se a mesma era sanável, sendo a questão resolvida pelo assento de 6 de Maio de 1992, in DR, I-A, nº 180, de 06-08-1992, no sentido de não ser insanável a nulidade da alínea a) do nº 1 do artigo 379º do CPP, consistente na falta de indicação na sentença penal das provas que serviram para formar a convicção do tribunal ordenada pelo artigo 374º, nº 2, não lhe sendo aplicável a disciplina do artigo 119º do mesmo Código.

No caso em apreço está-se, pois, face a nulidade sanável declarada oficiosamente, cingindo-se a declaração de nulidade a um aspecto restrito da decisão em si, intocada restando a audiência de julgamento.

Não é caso de repetição do julgamento, de produção de prova, não acarretando a decisão da Relação a invalidade das diligências feitas em julgamento como a produção de prova, estando fixados os factos; o acórdão da 1ª instância não perdeu eficácia neste aspecto.

Não se trata da necessidade de efectuar novo julgamento que poderia ter lugar em razão de reenvio determinado por verificação de vício decisório do artigo 410º, nº 2 do CPP; não haverá produção de prova, não terá lugar aplicação do artigo 369º; a audiência reabrir-se-á apenas para os restritos efeitos determinados no acórdão da Relação na sua fase necessariamente secreta – artigo 367º do CPP – não havendo lugar a um efectivo e novo julgamento, havendo apenas que, para colmatar o vício indicado, após discussão, deliberação e votação, proferir novo acórdão.

Como decorre do artigo 122º, nº 1 do CPP, as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar, estabelecendo o nº 2 que a declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, esclarecendo o nº 3 que ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.

Em causa está apenas o não cabal cumprimento da injunção constante do nº 2 do artigo 374º do CPP.

O vício será sanado através de novo acto de deliberação e votação em que se aperfeiçoe a decisão de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, suprindo as deficiências apontadas, sendo apenas esse o segmento em crise, com a reelaboração de novo acórdão.

A nova formulação visará permitir o exame do processo lógico ou racional subjacente à formação da convicção e o permitir averiguar se foi ou não violada norma sobre proibição de prova; tenderá a explicitar o processo de apreciação e o modo de valoração das piéces à conviction presentes, dando a conhecer as razões de credibilidade e de convencimento das fontes de prova analisadas.

O acórdão não se apagou por completo, não está ferido de morte, não foi eliminado, persiste, subsiste, embora não em toda a sua plenitude.

Na verdade, o julgamento e a condenação, se bem que não definitiva, já surtiu alguns efeitos, ressalvados pelo sentido e alcance restritivos da invalidação, encontrando-se

delimitados os campos de actuação e de cognição

no processo.

O que está em causa é a correcção da motivação da decisão de facto, o que significa que o segmento da fundamentação de facto, o acervo adquirido dos factos provados e não provados - artigo 374º, nº 2, do CPP - manter-se-á, a facticidade a ter em conta está definitivamente assente, como no lugar paralelo da acção cível, estando em causa tão só a exposição do exame crítico, manter-se-á o que já se encontrava assente e o que resultou fixado das respostas à base instrutória ou tenha emergido da discussão da causa.

A base factual provada e não provada não é passível de modificação.

Na intervenção da 1ª instância apenas se terá em vista suprir a deficiência apontada e não proceder a alteração da matéria de facto e da decisão.

O substracto fáctico, fulcral, fundamental e imprescindível mantém-se; a nulidade é apenas parcial, afectando o acto decisório naquele específico segmento, “subsistindo” a parte não inquinada; de todo em todo, não pode afirmar-se que não existe o acórdão condenatório da 2ª Vara Criminal de Lisboa.

Na lógica da inexistência do acórdão condenatório sempre se poderia dizer que apagada a condenação subsistiria a acusação e nessa linha estaria em equação a prática de crime de homicídio qualificado.

A anulação do acórdão tem efeitos inibitórios, diminuindo as hipóteses decisórias, restringindo o campo de actuação do tribunal, mantendo-se a conformação do thema probandum e decidendum, a demarcação da vinculação temática, que se encontram delimitados pelos contornos assumidos na decisão.

Não poderá requalificar-se a conduta do arguido no que respeita ao homicídio, volvendo à qualificação constante da acusação e encontrando-se igualmente fixados os limites da pena, valendo o princípio da proibição da reformatio in pejus - artigo 409º do CPP.

No caso presente foi proferida decisão condenatória por um tribunal em audiência pública, com produção de prova sujeita a contraditório, numa fase processual, finda a qual se iniciou uma outra - a fase de recurso - na qual se insere a decisão de repetição na 1ª instância da análise dos meios de prova, aferição das razões da credibilidade e convencimento das fontes, procedendo ao exame crítico das provas e exposição do iter que conduziu à fixação da facticidade naquele sentido e não noutro

É de concluir que houve uma condenação em 1ª instância, embora não tivesse ainda sido objecto de trânsito em julgado.

Como se diz no supra citado acórdão de 22-12-2003, a alínea c) do nº 1 do artigo 215º do CPP não se refere a sentença definitiva (a esse momento processual refere-se a alínea seguinte) nem se preocupa com as vicissitudes por que eventualmente passe, depois cde proferida pelo tribunal competente. Tem em vista apenas um determinado patamar do iter processual e esse foi, sem dúvida, alcançado

De acordo com o artigo 215º, nº 1, alínea d) e nº 2, do CPP, o prazo de duração máxima da prisão preventiva a ter em conta é o de dois anos; tendo o peticionante sido preso em 8 de Outubro de 2006, tal prazo perfar-se-á apenas em 8 de Outubro de 2008, não se verificando qualquer excesso de prisão preventiva.

Do exposto resulta que o requerente se encontra preso com base em despacho judicial, sem que se mostre ultrapassado ou excedido o prazo de prisão preventiva, falecendo claramente o fundamento legal do petitório de habeas corpus, in casu, a situação prevista na alínea