Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal singular n.º 4608/04.7TDLSB, do então designado 5.º Juízo Criminal, 1.ª Secção, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foram submetidos a julgamento:

- A arguida “AA – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A.”, com sede na Travessa do …, n.º 1, 2.º, Lisboa; e

- O arguido BB, casado, nascido em 26-06-1955, na freguesia de …, concelho de Lisboa, residente na Rua …, Apartado …, Porto de Mós.

O Ministério Público deduziu acusação em 17-03-2009, conforme fls. 459 a 471, imputando aos arguidos a prática de um crime continuado de abuso de confiança

qualificado

em relação à Segurança Social, p. e p. pelos artigos 6.º, 7.º, n.ºs 1 e 3, 107.º, n.ºs 1 e 2, 105.º, n.ºs 1, 2, 3, 4,

5

e 7, do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, com referência aos artigos 11.º e 12.º (estes quanto à sociedade arguida) e artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal.

O Instituto da Segurança Social, I.P., em 8-04-2009, conforme articulado peticional de fls. 486 a 493 (antes: de fls. 476 a 483), deduziu pedido de indemnização civil, pedindo a condenação dos arguidos no pagamento da quantia de 77.110,31 €, acrescida dos juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, constante do artigo 3.º, n.º 1, do DL n.º 73/99, de 16 de Março.

*******

Em 24 de Maio de 2010, declarada aberta a audiência de julgamento, de imediato foi proferido despacho pela Exma. Juíza, conhecendo, após exercício do contraditório, de questões prévias, como alteração da qualificação jurídica constante da acusação, retirando a qualificação constante do n.º 5 do artigo 105.º do RGIT e introduzindo a descriminalização da conduta, face à aplicação do artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12, que alterou o n.º 1 do artigo 105.º do RGIT (prestações inferiores a 7.500,00 €), em consequência, declarando extinto o procedimento criminal, e no que toca ao pedido de indemnização civil, declarou a extinção da instância, por impossibilidade superveniente da lide, terminando por dar sem efeito a realização da audiência, tudo conforme acta de audiência de discussão e julgamento de fls. 576 a 582 do 3.º volume.

Inconformados com tal despacho, interpuseram recurso o Ministério Público, conforme fls. 591 a 596 e o demandante ISS, I.P., de acordo com o texto de fls. 616 a 628 (e antes de fls. 597 a 609).

*******

Por acórdão da Relação de Lisboa, de 21 de Outubro de 2010, constante de fls. 642 a 653, foi julgado procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, fazendo aplicação da doutrina do “Ac. n.º 8/2010-DR n.º 186-I.s. de 23/09/2010”, revogando o despacho recorrido, determinando a substituição “por outro que, nada obstando, ordene a normal tramitação processual, agendando e realizando o julgamento, ficando, por efeito desta decisão, prejudicada a apreciação do recurso interposto pelo Instituto de Segurança Social, IP”.

Abrir-se-á aqui um parêntesis para referir que incorre em equívoco o acórdão ora recorrido quando na nota de rodapé 13, a fls. 1121 verso, afirma que o acórdão da Relação foi prolatado em data anterior ao citado acórdão de fixação de jurisprudência.

Na verdade, o AFJ n.º 8/2010, proferido no processo n.º 6463/07.6TDLSB.L1.S1-3.ª, data de 14-07-2010 e foi publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 186, de 23-09-2010, ou seja, antes daquele, tanto que a Relação faz aplicação da jurisprudência fixada, referindo votos de vencido, entre os quais o nosso (cfr. fls. 651 e verso e 652).

Volvido o processo à primeira instância, na sessão da audiência de julgamento de 13 de Abril de 2011, conforme fls. 717/721, após prestação de declarações pelo arguido, por haver necessidade de obtenção de certidão de sentença de declaração de insolvência da sociedade arguida, foi a audiência de julgamento adiada sine die, em função das necessidades de diligências para assegurar a defesa da arguida.

Por despacho regulador de 8 de Março de 2013, de fls. 811 a 814, foi declarada perdida a eficácia da prova produzida na sessão de 13-4-2011, nos termos do artigo 328.º, n.º 6, do CPP, e face à declaração de insolvência da arguida, foram tomadas medidas com vista à sanação oficiosa de irregularidades processuais, determinando a notificação do representante legal da sociedade arguida do despacho de acusação e despachos subsequentes, ficando sem efeito as datas designadas por então estarem em curso os prazos para prática de actos processuais decorrentes do saneamento efectuado, sendo a final designado para julgamento o dia 5-2-2014.

*******

Realizado o julgamento, em 5 de Fevereiro e 3 de Março de 2014, por sentença de 26 de Março de 2014, constante de fls. 1021 a 1059, depositada no mesmo dia, ut fls. 1062, foi decidido:

Parte Criminal

Condenar os arguidos AA - Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, e BB, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 6.°, 7.°, n.º 3, 105.º, n.ºs 1, 2, 3, 4 e 7, e 107.º do R.G.I.T., aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 05/06, em conjugação com os artigos 30.°, n.º 2 e 79.°, do Código Penal, nas penas de:

- 180 dias de multa, à taxa diária de 2 €, perfazendo o total de 360 €, a que correspondem 120 dias de prisão subsidiária, nos termos previstos no art.º 49.º do Código Penal, para o arguido BB;

- 180 dias de multa, à taxa diária de 5 €, perfazendo o total de 900 € , para a sociedade arguida;

Parte Cível

Julgar parcialmente procedente por provado o pedido de indemnização civil deduzido contra os demandados, e consequentemente, condená-los a pagar à demandante a quantia de 74.667,95€, (setenta e quatro mil seiscentos e sessenta e sete euros e noventa e cinco cêntimos), acrescida dos juros vencidos e vincendos, calculados, à taxa legal prevista, respectivamente, nas Portarias n.º 263/99, de 12.04 e n.º 291/03, de 08.04 – desde a data da notificação dos demandados para contestarem o pedido de indemnização civil, até efectivo e integral pagamento.

*

Não se conformando, o demandante Instituto da Segurança Social, I.P. interpôs recurso da referida decisão, restrita à questão dos juros de mora vencidos e vincendos, com os fundamentos constantes da motivação de fls. 1066 a 1069 e fls. 1071 a 1074, admitido por despacho de fls. 1075., com resposta do arguido a fls. 1082/3.

Por despacho de fls. 1090, o recorrente foi convidado a apresentar conclusões, sob pena de rejeição, tendo sido apresentada nova motivação de fls. 1101 a 1106.

*******

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de Setembro de 2014, constante de fls.1112 a 1122, foi determinada a extinção da instância, na parte cível, por inutilidade superveniente da lide, nos termos do disposto no art. 277.º, alínea e), do CPC (aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26-06).

*******

Inconformado, o demandante ISS, I. P. interpôs recurso para este Supremo Tribunal, apresentando a motivação de fls. 1141 a 1150, que remata com as seguintes conclusões:

1 - O Recorrido não aceita o entendimento sufragado no Acórdão de que Recorre no que tange à absolvição dos arguidos do pagamento do pedido de indemnização cível, correspondente a cotizações em divida e juros, deduzido pelo ISS.IP., no montante de € 74 667,95, e juros calculados nos termos do DL 73/99, de 16.03. À luz do Acórdão de que se recorre, tal condenação não se justificaria na medida em que não é admissível a apreciação da responsabilidade civil pela prática de ilícito criminal atento a situação de insolvência dos arguidos, absolvendo os arguidos do pagamento do capital e respectivos juros.

2 - Com o devido respeito, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência citado no Acórdão de que se recorre, nada tem a ver com a questão de fundo objecto do presente recurso, ou pelo menos a interpretação que se faz do mesmo é errada, e nesse sentido versa o Acórdão de fixação de Jurisprudência 1/2013.

3 - A responsabilidade civil emergente para os demandados cíveis deriva, tem sua causa pretendi (SIC), na prática de um facto penalmente ilícito.

4 - Fundando-se o pedido de indemnização na prática de crime, teria de ser deduzido por dependência da acção penal, como decorre do princípio da adesão estabelecido no art° 71 do CPP.

5 - Pelo que o Recorrente, ora demandante Cível, sempre teria que lançar mão do enxerto cível, obtendo uma sentença condenatória que responsabilize solidariamente, a Sociedade Arguida e seu Administrador, pelo pagamento das mesmas prestações, o demandante pode accioná-lo imediatamente e a título principal e executar desde lodo o seu património individual

6 - Mais, o facto do arguido, Administrador da Sociedade ter sido declarado insolvente, no âmbito de um processo de insolvência não é impeditivo por todo o vertido da procedência do pedido cível contra ele deduzido no processo criminal nem seria determinativo de condenação condicional, pois a qualificação como crime do acto do agente confere uma substancial especificidade à causa de pedir do enxerto cível, o facto jurídico concreto que a enforma não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação fiscal, mas com o incumprimento portador dos elementos objectivo-subjectivos do crime de Abuso de Confiança contra a Segurança Social.

7 - A qualificação como crime do acto do agente, que não cumprindo a obrigação da entrega à Segurança Social dos valores apurados e efectivamente percebidos, desvia e passa a agir uti dominus relativamente ao que recebera uti alieno, confere uma substancial especificidade à causa de pedir do enxerto cível: o facto jurídico concreto que enforma, não se identifica com o mero incumprimento de uma obrigação fiscal, antes com o incumprimento enquanto portador dos elementos objectivo-subjectivos de um determinado tipo-do-ilícito, o abuso de confiança contra a Segurança Social.

8 - Quanto aos juros devidos, tratando-se de divida originada por não entrega de contribuições devidas à Segurança Social, os juros vencem-se a partir do 15° dia do mês seguinte àquele a que as contribuições disserem respeito e à taxa de 1% se o pagamento se fizer dentro do mês do calendário em que se verificou a sujeição aos mesmos juros, aumentando-se uma unidade por cada mês posterior, sendo que a liquidação dos juros de mora não pode ultrapassar os últimos 5 anos anteriores à data da dívida sobre que incidem.

9 - Estando em causa responsabilidade emergente da prática de um crime, verificados os pressupostos da responsabilidade por factos ilícitos, facto, dano, nexo de causalidade, ilicitude e culpa, não pode o Tribunal de que se recorre contrariar o facto de que o Crime ocorreu, o prejuízo ocorreu, e nos anos vindouros, o Arguido/Administrador da sociedade pode vir a adquirir meios que lhe permitam indemnizar o ISS.IP., do montante em que lesou o Estado, a sua condição de insolvente não o isenta de cumprir com o pagamento dos créditos tributários, quanto mais absolvê-lo do prejuízo causado pelo incumprimento enquanto portador dos elementos objectivo-subjectivos de um determinado tipo-do-ilícito, o abuso de confiança contra a Segurança Social.

10 - Por todo o exposto nunca poderia o Tribunal de que se recorre absolver os arguidos do Pedido de indemnização cível em que foram condenados em 1ª Instância, fundamentando a sua decisão em não prolatar uma decisão sobre o referido pedido por se entender que é desprovida de utilidade devido ao facto dos arguidos terem sido declarados insolventes.

11 - Por último, não podia o Tribunal de que se recorre decidir sobre questões que não foram colocadas, o Tribunal Recorrido, pois só pode decidir sobre matéria que tenha sido objecto do recurso, Art°. 412, n° 2 por violação Art° 400 n° 2, n° 3, analisados à contrario senso, Art°. 401, n°1 al. d), Art°. 410, n° 1, n° 2, b), todos do Cód. Processo Penal.

12 - Requer-se a nulidade do Acórdão Recorrido nesta parte.

Nestes termos, requer-se que seja proferida nova sentença que condene os demandados BB e AA - S.G.P.S., S.A., a pagar solidariamente, a quantia € 74.667,95, acrescida de juros de mora, à taxa legal fixada pelo DL n° 77/99 (SIC), acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, calculados de acordo com a legislação especial de que beneficia a Segurança Social, constante do Artigo 3º n° 1 do DL 73/99, de 16 de Março, até integral e efectivo pagamento requer-se ainda que seja mantida a decisão da 1ª Instância.

*******

O recurso foi admitido por despacho de fls. 1151.

*******

O arguido apresentou resposta, conforme fls. 1156 a 1159, e em original de fls. 1160 a 1163, concluindo:

A. O Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 1/2014 tem plena aplicação ao caso dos autos, uma vez que o pedido de indemnização civil é, para todos os efeitos, uma acção declarativa enxertada em processo-crime, pelo que nada há a censurar ao Acórdão recorrido;

B. O direito de crédito que a Assistente pretendeu ver reconhecido só o poderia ter sido na pendência do processo de insolvência e em conformidade com os pressupostos do CIRE, como estipula o artigo 90º do CIRE;

C. Ainda que assim se não entenda, o que se considera por mera cautela de patrocínio, assiste razão à decisão de 1.ª Instância quanto ao cálculo dos juros de mora, encontrando-se aquela sentença plenamente fundamentada, a qual, aliás, se baseia em acórdão de uniformização de jurisprudência, em que o Recorrido igualmente se louva.

D. Por fim, em relação à nulidade do Acórdão recorrido suscitada pela Recorrente, não lhe assiste razão; in casu, o Tribunal da Relação de Lisboa não só não absolveu o Recorrido - antes se pronunciou pela inutilidade superveniente do pedido, como lançou mão do regime previsto nos artigos 445º/nº 3 e 446/nº 3 do CPP, que lhe permitem decidir como decidiu.

Termos em que o recurso não merece provimento.

*******

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, na vista a que alude o artigo 416.º do CPP, a fls. 1166, apôs: “Visto – falta de legitimidade para dar parecer”.

*******

Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

*******

Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

*******

Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso –

detecção de vícios decisórios

ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995,

e

BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e

verificação de nulidades

, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

*******

Questões propostas a reapreciação.

Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, as questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal são as seguintes:

Inaplicabilidade do Acórdão do STJ n.º 1/2014

Nulidade do acórdão recorrido

Taxa de juros de mora – Decreto-Lei n.º 73/99 – 1%?

*******

Apreciando. Fundamentação de facto

Factos Provados

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências de matéria de facto, erros de apreciação ou contradições, que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

a) A "AA - Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA, pessoa colectiva n.º …, é uma sociedade anónima que

b) tem por objecto a gestão de participações sociais noutras sociedades, como forma indirecta do exercício de actividades económicas.

c) A administração desta sociedade ficou desde o início adstrita ao seu sócio António Figueiredo.

d) A sociedade arguida iniciou a sua actividade no ano de 2000, apresentando inscrição na segurança social no regime geral de trabalhadores por conta de outrem (código 000), beneficiários pensionistas de velhice (código 633) e no regime de membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas ou equiparadas (669).

e) As entidades patronais são responsáveis pela retenção mensal das contribuições a pagar à segurança social e a entregá-las a esta instituição até ao dia 15 do mês seguinte aquele a que diziam respeito, nos termos dos artigos 5°, n° 2 e 3 e art. 6° do DL 103/80, de 9 de Maio.

f) No que respeita às contribuições devidas à segurança social, o trabalhador por conta de outrem deve pagar o correspondente a 11% da retribuição mensal que aufere (regime geral do artigo 3°, n° 2 do D.L. n° 199/99, de 8 de Junho).

g) Relativamente aos beneficiários pensionistas de velhice, a contribuição a entregar pela entidade patronal à segurança social cifra- se em 17,80 % da retribuição mensal que auferem, nos termos do artigo 17°, n° 2 do Decreto-Lei n.º 199/99, de 8 de Junho.

h) Relativamente aos administradores das empresas, a contribuição a entregar pela entidade patronal à segurança social cifra-se em 10% da retribuição mensal que auferem, nos termos do artigo 13° do DL n° 199/99, de 8 de Junho.

i) Durante o período compreendido entre Agosto de 2002 a Abril de 2004, Julho de 2004, Janeiro e Fevereiro de 2005, Abril de 2005 e Fevereiro de 2007 a "AA - Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA tinha diversos empregados, numa relação de trabalho subordinado, aos quais pagava regularmente uma retribuição mensal, como contrapartida dos serviços prestados.

j) Durante o período em que exerceu funções de administrador, o arguido BB auferiu uma contrapartida monetária pela prestação dessa actividade de gerência.

k) A "AA - Sociedade Gestora de Participações Sociais, SA remetia, mensalmente, à segurança social, as respectivas folhas de remuneração das quais constava o nome da entidade empregadora, os nomes dos trabalhadores e administradores ao serviço nesse mês, o montante das retribuições por eles auferidas e o montante das contribuições a pagar, nos termos exigidos pelo regime jurídico das contribuições para a previdência.

l) O arguido BB, após um plano previamente elaborado, em representação e no interesse da sociedade arguida, procedeu ao pagamento dos salários dos trabalhadores que tinha ao seu serviço, durante os meses de Agosto de 2002 a Abril de 2004, Julho de 2004, Janeiro e Fevereiro de 2005, Abril de 2005 e Fevereiro de 2007, bem como ao pagamento dos seus salários como administrador.

m) Durante os períodos referidos as quantias que foram declaradas ao ISS-IP como sendo descontadas pelos arguidos dos salários dos trabalhadores por conta de outrem, e beneficiários pensionistas de velhice, e nos seus salários como membro de órgão estatutário de pessoas colectivas ou equiparadas foram as seguintes:

669

12.200,00

2.592,50

1.220,00

3.812,50

0,00

3.812,50

1.220,00

633

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Set-02

000

19.782,50

4.698,34

2.176,08

6.874,42

0,00

6.874,42

2.176,08

669

12.200,00

2.592,50

1.220,00

3.812,50

0,00

3.812,50

1.220,00

633

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Out-

000

20.360,35

4.835,58

2.239,64

7.075,22

0,00

7.075,22

2.239,64

02

669

28.505,63

6.057,45

2.850,56

8.908,01

0,00

8.908,01

2.850,56

633

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Nov-

000

22.160,26

5.263,06

2.437,63

7.700,69

0,00

7.700,69

2.437,63

02

669

5.000,00

1.062,50

500,00

1.562,50

0,00

1.562,50

500,00

633

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Dez-

000

44.550,36

10.580,71

4.900,54

15.481,25

0,00

15.481,25

4.900,54

02

669

10.000,00

2.125,00

1.000,00

3.125,00

0,00

3.125,00

1.000,00

633

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

Jan-

000

21.875,68

5.195,47

2.406,33

7.601,80

0,00

7.601,80

2.406,33

03

669

5.000,00

1.062,50

500,00

1.562,50

0,00

1.562,50

500,00

633

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00

0,00