Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo , sob o n.º ……DSTR , do Tribunal Judicial de Alcanena , foram submetidos a julgamento :

-…………. , S A , com sede em Monsanto –Alcanena ,

- AA ,

- BB;

e CC , vindo , a final , a ser absolvida a última , julgado extinto o procedimento criminal quanto à primeira , e condenados :

- os arguidos AA e BB pela prática, em co-autoria material de 4 crimes de abuso de confiança fiscal , em concurso real com quatro crimes continuado de abuso de confiança fiscal , p. e p. no art. 105º , n.ºs 1 e 5 , do RGIT e um crime de frustração de créditos , p . e p . pelo art.º 25.º n.º 1, do Dec.º-Lei n.º 394/93 , de 24/11, nas penas de prisão respectivamente de 2 anos , 1 ano , 4 meses , 2 meses , 1 mês , 6 meses , 6 meses , 2 anos e 3 meses e 6 meses , cada um , respectivamente .

Em cúmulo jurídico , cada um , em 3 anos de prisão , cuja execução foi declarada suspensa com a condição de, em 5 anos , os arguidos pagarem a quantia de 474.609, 34 € , devendo documentar nos autos dentro do prazo de um ano o pagamento de 1/5 de tal quantia , dentro de 2 o pagamento de 2/5 , dentro de 3 anos o pagamento de 3/5 , dentro de 4 o pagamento de 4/5 e no último ano o restante , nos termos do art.º 15 , do RGIT .

I. Os arguidos AA e BB, discordando do decidido , interpuseram recurso directamente para este STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões , já resumidas :

No concretismo da situação está sempre em causa o conceito fundamental da proporcionalidade e adequação da medida da pena, sem situações específicas respeitantes à medida da pena .

Esse contexto está evidenciado na sentença e ressalta das vicissitudes por que passou a sociedade arguida , desde o ver-se sobreendividada , desde o ser titular de créditos incobrados em largos milhares de contas , até por se apresentar ao Plano Mateus e requerer contra si Processo Especial de Recuperação de Empresa , caindo em falência .

A motivação dos arguidos , como a decisão reconhece , não tem por fundamento o enriquecimento que então se não verificou , mas a salvaguarda dos valores da honra , preservação dos postos de trabalho , manutenção / desenvolvimento de uma actividade industrial .

Não foi seleccionado o Estado para não pagamento mas outros credores sofreram as mesmas consequências .

Os pagamentos não foram efectuados devido à situação de cronicidade e irrecuperabilidade económica .

Este condicionalismo há-de ser ponderado e concorrer para uma decisão “equilibrante das roturas “ socialmente relevantes , provocadas por acontecimentos criminais .

A determinação da pena há-de ser proporcionada à medida da culpa sem a exceder .

A culpa do agente sai reduzida ou anulada quando a sua decisão reveste o dramatismo das decisões radicais , face a consequências previsivelmente radicais .

A reivindicação da justa medida concreta da pena deve adequar-se à reposição do equilíbrio rompido por factos censuráveis .

Factos que são circunstanciados pelo comportamento dos agentes , comportando a previsibilidade “ ex-ante e ex-post “ aos factos .

A decisão recorrida fê-lo sob a condição de pagamento de uma quantia que , com encargos , ultrapassa em muito , 100.000 contos , em 5 anos e 5 prestações anuais .

Isto pela leitura acrítica do art.º 14.º , do RGIF ( n.ºs 6 e 7 , do art.º 11.º , do RGIFNA) , que não pode ser aceite .

Essa disposição não pode ser dissociada dos art.ºs 4º.º , 50.º e 51.º , do CP.

Donde ser forçoso não concluir pela aplicação de pena para além de multa, esta adequada às possibilidades dos arguidos .

O Colectivo ao impor a suspensão condicionada ao pagamento de 476.609, 34 € fundou-se irrestritamente numa interpretação demasiado rígida do art.º 14.º , do RGIF .

Essa condenação atenta contra os princípios da igualdade , necessidade e proporcionalidade da pena , consagrados nos art.ºs 13.º e 18.º n.º 2 , da CRP :

A obrigação em que foram condenados é manifestamente impossível .

Ela mostra-se desintegrada do contexto do art.º 51.º n.ºs 1 a) e 2 , do art.º 51.º , do CP .

Donde a inconstitucionalidade que se invoca de uma interpretação que descure a condição económica do agente .

Quando assim se não entenda deve o pagamento daquela importância ser feito sem sujeição a prestações , em 5 anos .

II .A Exm.ª Procuradora –Adjunta sustentou o acerto da decisão recorrida .

III .O Exm.º Procurador Geral-Adjunto neste STJ requereu que se designasse dia para julgamento .

IV. Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que o Colectivo teve como assente o seguinte quadro fáctico :

A sociedade arguida dedicava-se à curtimenta e acabamento de pele sem pêlo , sendo sujeito passivo de Imposto sobre o Valor Acrescentado no regime normal de tributação com periodicidade mensal .

No quadriénio de 1996 a 1999 compunham o Conselho de Administração da sociedade , o arguido AA , como presidente e os arguidos CC e BB , como vogais .

Durante aquele período todos os arguidos exerceram , de direito , as funções inerentes à sociedade arguida , sendo que apenas os arguidos AA e BB o fizeram de facto .

A 17 de Janeiro de 2000 , a sociedade arguida requereu contra si processo de recuperação de empresa que correu termos nesse tribunal sob o n.º ….., tendo os arguidos AA e CC continuado a exercer funções inerentes à administração da empresa até à declaração da falência .

A sociedade foi declarada falida por sentença proferida a 7 de Março de 2001 , transitada em julgado em 14 de Março de 2002 .

Relativamente às operações realizadas no âmbito da sua actividade , a sociedade arguida enviou os serviços de cobrança do IVA as declarações periódicas relativas aos meses seguintes sem que as fizesse acompanhar do respectivo meio de pagamento , nas importâncias a seguir mencionadas:

-50.105,93 € , relativa ao mês de Janeiro de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 31/03/96 ;

-35.996, 23 € , relativa ao mês de Fevereiro de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 30/4/96 ;

-17.380, 67 € , relativa ao mês de Março de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 31/5/96 ;

-55.365, 03 € , relativa ao mês de Maio de 1996 , cujo prazo para pagamento expirava a 31/7/96 ;

-10.099 , 62€ relativa ao mês de Julho de 1998 , cujo prazo para pagamento expirava a 10/9/98 .

-1615, 76€ relativa ao mês de Setembro de 1998 , cujo prazo para pagamento expirava a 10/11/98 .

-19.907, 35 € , relativa ao mês de Novembro de 1998 , cujo prazo para pagamento expirava a 11/1/99.

-10.631, 98 € , relativa ao mês de Dezembro de 1998 , cuja prazo para pagamento expirava a 10/2/99 .

56.294, 93 € , relativa ao mês de Janeiro de 1999 , cujo prazo para pagamento expirava a 10/3/ .99, no total de 257.396, 30 €.

Tais montantes de imposto de IVA exigível resultam da diferença entre o imposto liquidado pela sociedade arguida aos clientes e o imposto por si suportado e dedutível naqueles períodos .

A sociedade arguida liquidou IVA nas transacções por si efectuadas durante os períodos suprareferidos e recebeu dos respectivos clientes a totalidade do IVA que liquidou .

Em 14 de Novembro de 1996 , por requerimento subscrito pela arguida CC e por despacho de 25 de Março de 1997 , a sociedade arguida foi autorizada a pagar em prestações as quantias de IVA do ano de 1996 , no âmbito do regime aprovado pelo DL n.º 124/96 , de 10/08 (Plano Mateus) .

A sociedade arguida havia sido admitida já no referido Plano Mateus autorizada a pagar em 120 prestações mensais iguais , o montante total de 666.359, 70 € ( 133.593.126$00) , com início em Janeiro de 1997 .

A sociedade arguida apenas pagou 30 prestações , tendo efectuado o pagamento da 30.ª prestação no dia 3 de Abril de 2000, com atraso , uma vez que tal prestação se encontrava vencida desde o dia 31 de Outubro de 1999 .

Por incumprimento parcial do pagamento a sociedade arguida foi excluída do Plano Mateus , a 29 de Setembro de 2000 , quando ainda devia 649.273, 08 € ( 130.167.567$00 ) , tendo a sociedade arguida sido devidamente notificada .

No entanto como não cumpriu integralmente o pagamento foi dele excluído em 29 de Setembro de 2000 .

Em data não concretamente apurada mas anterior ao mês de Janeiro de 1997 , os arguidos AA e BB , de comum acordo e no interesse da sociedade arguida , decidiram não pagar ao Estado o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares ( IRS) que , a partir daquela data fosse devido , passando a integrá-lo no património da arguida.

Assim , na concretização de tal decisão , a sociedade arguida descontou nas remunerações pagas aos seus trabalhadores ( categoria A) e administradores ou colaboradores por conta própria ( categoria B) as seguintes importâncias a título de IRS , que reteve nos períodos e montantes a seguir mencionados :

Ano de 1997 -157, 12 € ( cat.B) relativa ao mês de Janeiro ; 2.773, 42 € , relativa ao mês de Julho ; 2.519, 79 , € relativa ao mês de Agosto ; 104, 75 € ( cat.B) relativa ao mês de Setembro ; (cat.B) 104, 75 € relativa ao mês de Outubro , 3.465, 13 € ( inclui 104, 75 € em cat.B) , relativa ao mês de Novembro e 3.293, 46 € , relativa ao mês de Dezembro.

Ano de 1998 -2920, 76 € relativa ao mês de Janeiro ; 2.989 , 42 € , relativa ao mês de Março ; 3.041, 05 € , relativa ao mês de Abril ( inclui 104, 75 € em cat.B) ; 3054, 75 € , relativa ao mês de Maio ; 2.889 , 44 € , relativa ao mês de Junho ; 2.856, 62 € relativa ao mês de Julho ; 2.774, 56 € , relativa ao mês de Agosto ; 3.764, 31 € relativa o mês de Outubro ; 4.289, 19 € relativa ao mês de Novembro ( inclui 349, 16 € em cat.B ) e 6.881, 84 € , relativa ao mês de Dezembro .

Ano de 1999-3.078, 88 € , relativa ao mês de Janeiro ; 3.097, 58 € relativa ao mês de Fevereiro ; 3.052, 48 € , relativa ao mês de Março ; 3.243, 56 € , relativa ao mês de Abril , 3136, 07 € , relativa ao mês de Maio ; 2.794, 14 €, relativa ao mês de Junho , 2970, 26€ , relativa ao mês de Julho ; 5.919, 91 € , relativa ao mês de Agosto ; 2.906, 62 € , relativa ao mês de Setembro ; 2451 , 57 € , relativa ao mês de Outubro ; 2.406, 55 € , relativa ao mês de Novembro ; 5.378, 29 € , relativa ao mês de Dezembro .

Ano de 2000-2.415, 68 € , relativa ao mês de Janeiro ; 2480, 37 € , relativa ao mês de Fevereiro ; 2456, 48 € , relativa ao mês de Março ; 2.382 , 41 €, relativa ao mês de Abril , 3.251, 96 € , relativa ao mês de Maio , 3.000 , 52 € , relativa ao mês de Junho ; 6.067 , 28 € relativa ao mês de Julho , 2.322, 90 €, relativa ao mês de Agosto , 2.351, 23 € , relativa ao mês de Setembro; 2.415, 38 €, relativa ao mês de Outubro , 2.394, 63 € , relativa ao mês de Novembro e 4.789, 96 relativa ao mês de Dezembro .

Ano de 2001-2.058, 59 € , relativa ao mês de Janeiro ; 1.839, 117 € , relativa ao mês de Fevereiro ; 1561, 14 € relativa ao mês de Março , num total de 129, 653 , 94 € .

As importâncias suprareferidas deviam ter sido entregues ao Estado até ao dia 20 do mês seguinte .

A sociedade arguida pagou as remunerações aos seus trabalhadores e administradores e os serviços prestados por terceiros , nos períodos temporais acabados de enunciar .

As importâncias suprareferidas de IVA e IRS não foram entregues ao Estado no prazo legal nem decorridos 90 dias sobre aquele prazo .

Em vez de as entregar ao Estado , a sociedade arguida fez suas tais importâncias por intermédio dos arguidos AA e BB, que em nome daquela actuaram .

A sociedade arguida integrou no seu património as ditas importâncias , gastando-as no pagamento das despesas decorrentes do giro normal da empresa , designadamente no pagamento de salários e fornecedores .

Os arguidos AA e BB agiram de forma livre , deliberada e consciente , em conjugação de esforços e intenções em nome e no interesse da sociedade arguida e sempre na concretização da mesma decisão inicial que haviam tomado .

Ao actuarem pela forma atrás descrita , os arguidos CC e BB , em representação da sociedade arguida , quiseram desta forma , como fizeram, os montantes dos impostos suprareferidos , bem sabendo que tais montantes que faziam da sociedade arguida e utilizavam para satisfazer os compromissos resultantes do giro da mesma , pertenciam ao Estado e a este deviam ser entregues e que desse modo causavam ao Estado um prejuízo patrimonial equivalente .

Os arguidos estavam igualmente cientes que semelhantes condutas eram proibidas por lei .

Nos anos de 1999 e 2000 a empresa arguida prestou serviços a terceiros e procedeu a vendas dos seus produtos , tendo liquidado o respectivo IVA .

A empresa arguida recebeu dos seus clientes o IVA que liquidou naqueles exercícios , relativo às transacções por si efectuadas .

Porém , os arguidos AA e BB em nome e em representação da sociedade arguida , com o propósito de ocultar à Administração Fiscal os rendimentos tributáveis mais elevados que a sociedade arguida auferia em sede de IVA não enviaram aos respectivos serviços de cobrança fiscal as seguintes prestações de IVA :

de Julho de 1999 , no montante apurado de 37.730 , 75 € ;

de Setembro de 1999 , no montante apurado de 7.661, 83 € ;

de Outubro de 1999 , no montante apurado de 7.948, 86 € ¸

de Novembro de 1999 , no montante apurado de 109.327, 55 € ;

de Outubro de 2000 , no montante apurado de 15.722, 32 € ;

de Novembro de 2000 , no montante apurado de 23.784, 29 € ;

de Dezembro de 2000 , no montante apurado de 27.523 , 02 € , num total de 229.698, 62 € .

Os montantes suprareferidos foram apurados pelos serviços de Fiscalização Tributária , com base nos elementos da contabilidade da sociedade arguida .

A sociedade arguida fez suas tais quantias , integrando-as no seu património .

Os arguidos AA e BB agiram de forma livre , deliberada e consciente , em conjugação de esforços e intentos , em nome e no interesse da sociedade arguida .

Estes arguidos sabiam que deviam apresentar as declarações de IVA suprareferidas e ao omiti-lo quiseram os arguidos ocultar os valores que permitem à Administração Fiscal controlar os rendimentos tributáveis da sociedade arguida e , desta forma , eximi-la do pagamento ao Estado dos respectivos impostos , como eximiram , nas situações em que o imposto a pagar atingia valores avultados .

Quiseram , ainda , os arguidos obter uma vantagem patrimonial indevida , como obtiveram , com a consequente diminuição das receitas tributárias .

Os arguidos estavam igualmente cientes de que tais condutas eram proibidas por lei .

De 31 de Maio de 1998 até 28 de Dezembro de 2000 a sociedade arguida, por intermédio dos arguidos AA e BB , que , em seu nome e no interesse actuaram com o propósito de frustrar a satisfação dos créditos tributários , foi alienando faseadamente o seu imobilizado e existências/ matérias primas , à empresa designada à data AA e ….. Ld.ª , actualmente “ …………, Ld.ª , de que os arguidos também eram sócios gerentes .

As vendas do imobilizado totalizaram o valor líquido de 333.059, 63 € , acrescido de IVA liquidado no valor de 56.620, 14 € e as vendas das existências ascenderam a 1.574.513, 89 € , acrescido de IVA liquidado no valor de 267 .667 , 41 € .

Ao tempo a sociedade arguida era devedora ao Estado de avultados tributos , já liquidados .

Os arguidos AA agiram de forma livre , deliberada e consciente , em conjugação de esforços e intentos , em nome e no interesse da sociedade arguida .

Os arguidos sabiam que a sociedade arguida devia avultadas quantias ao Estado a título de impostos , que essas quantias já estavam liquidadas e que a venda do imobilizado e das existências da mesma , atento o montante vendido impedia a satisfação total ou parcial dos créditos tributários , o que igualmente quiseram .

Os arguidos estavam , igualmente , cientes de que semelhante conduta era proibida e punida por lei .

Mais se provou que o arguido AA está receber uma pensão de reforma de 1000 € por mês , continua a trabalhar na ……. , tem dois filhos maiores a viverem em economia separa dos seus pais , é delinquente primário e confessou os factos .

A arguida CC está reformada e recebe de reforma mensalmente 600 € , vive na companhia do marido e de sua mãe , tem a 4.ª classe e é delinquente primária .

O arguido BB admitiu que possam estar em falta os valores constantes da acusação , trabalha na ……. , recebe mensalmente 2200 € e a mulher é educadora de infância , tem 2 filhos , com 4 e 2 anos de idade , e é delinquente primário .

V. Com relação às questões a decidir no presente recurso , pertinentes ao uso , que se teve por indevido , segundo os recorrentes , da sua condenação em pena de prisão -em vez de multa - e suspensão daquela, com sujeição a uma condição , qual seja a do pagamento da soma de 474. 609, 34 € , em 5 anos , à Fazenda Nacional , e em cada um ano da sua quinta parte , aquela reputada impossível e desconforme aos princípios constitucionais da igualdade , necessidade e proporcionalidade , vertidos nos art.ºs 13.º e 18.º , n.º2 , da CRP , bem como ao disposto no art.º 51.º n.º 2 , do CP , afigura –se - nos da maior oportunidade retirar do estudo “ O Crime de Fraude Fiscal no Novo Direito Penal Tributário Português “ , da autoria dos Profs . Figueiredo Dias e Costa Andrade , RPCC , Ano 6.º , Janeiro-Março 1996 , 76 , as seguintes ordens de considerações :

Desde logo , a de que “ O imposto apresenta-se como o meio privilegiado ao dispõr de um Estado de direito para assegurar as prestações sociais “ , que tornam possível , na conhecida fórmula de Fosthoff , que “ o cidadão viva não só no Estado , mas também do Estado “ .

Tudo para dizer que a consciência colectiva adquiriu o sentimento de que o não pagamento de impostos é ofensivo da igualdade tributária dos cidadãos, da proporcionalidade contributiva , inviabilizando a fuga aos impostos a realização das finalidades do Estado , fazendo-as recair agravadamente sobre outros , inscrevendo-se o direito penal fiscal num movimento de eticização , obediente aos princípios da legalidade , igualdade e justiça social , com apoio nos art.ºs 101 .º a 104 .º , da CRP .

O sistema fiscal visa a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza ; a tributação do património pessoal ou real deve concorrer para a igualdade entre os cidadãos ( art.º s 103 .º n.º 1 e 104.º n.º 3 , da CRP ) .

Nestes termos é da maior evidência , quer no plano teórico quer no plano prático , que o lançamento dos impostos , mostrando-se a coberto da tutela da lei ordinária , sustentada pela lei fundamental , reclama para sua cobrança um regime punitivo deferido ao Estado , sem o qual aquela superior e pública finalidade se mostraria seriamente comprometida , integrando-se , como se integra , o delito de fuga aos impostos naquilo que se apelida de “ delinquência patrimonial de astúcia “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 9.3. 2005 , P.º n.º 346/05 , desta 3.ª Sec. ) .

O revigoramento do direito a essa cobrança através do recurso a reacções sejam de índole criminal ou contraordenacional , ajusta-se à “ superioridade ética do Estado” , de manter na perseguição penal , expressão que , com origem em Eberardt Schmidt , o Prof. Costa Andrade , na sua obra Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal , ed. 1992 , pág. 73 , cita , sequer se expondo aquela entidade “ ao perigo de erosão daquela superioridade moral do processo penal “ ao adoptar medidas reactivas dissuasoras de pagamento das prestações debitórias fiscais .

E , assim , cobra plena aceitação a asserção de que “ As exigências do étimo Estado – de - Direito fizeram penetrar a racionalidade fiscal das categorias e dos valores da legalidade e da igualdade . E também por esta via as obrigações fiscais ganharam a cogência dos imperativos éticos : a partir de então não tem sentido acreditar que a honestidade fiscal é , na expressão de Veit , “ o equivalente da estupidez “ .

VI . Transpondo o que se invoca para justificação do problema “ desesperadamente controverso “ da justificação das escutas telefónicas , se poderá afirmar que , sendo ou tendo sido causa de ruína nacional a fuga aos impostos , se assiste a um momentoso “ estado de necessidade “ de punição , face à “ dramatização “ do fenómeno , sensibilizando o legislador, face ao clima de “ moral panic” , no dizer de Cohen ( cfr. , ainda , Prof. Costa Andrade , op. cit . , pág. 68) , apontando para a adopção de medidas severas .

Por isso o “ jus puniendi “ de que o Estado se mostra detentor na luta contra os devedores de impostos e contribuições devidas à Segurança Social , não reveste tratamento chocante , de forma diferenciada ou desproporcionada em favor do Estado , em colisão com os princípios com dignidade constitucional sediados ao nível da igualdade dos cidadãos e da menor compressão dos direitos fundamentais – art.ºs 13.º , n.º 1 e 18.º , n.º 2 , da CRP .

Trata-se de assegurar justificado , e de todos aceite , tratamento diferenciado e desigual , numa área e a uma entidade vocacionada à realização de fins públicos , de prossecução de incontornáveis interesses de índole financeira , nacionais e comunitários , de subsistência colectiva, de justa repartição dos rendimentos , objectivos ocupantes na pirâmide de interesses posição de topo , superiorizando-se aos privados .

O devedor dos impostos ( e de prestações à Segurança Social ) , surge colocado em posição aproximada à de fiel depositário , sendo de “ levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários , que não comporta uma pura obrigação contratual , porque decorre da lei “, além de que a impossibilidade de incumprimento não é elemento constitutivo do crime de abuso de confiança fiscal previsto no art.º 105.º , do RGIT ( o mesmo se podendo dizer quanto ao art.º 24.º , do RJIFNA ) escreveu-se no Acórdão do TC n.º 312 /00 , in DR II Série , de 17/10/2000 , seguido , de perto pelo AC. do TC n.º 54/2004 , de 20.1.2004 , P.º n.º 640/03 , onde – como em outros , cfr. os n.º s 663/98 e 516 /00 , in DR II Série , de 15/1/ 99 e 31/1/2001 , daquele TC , respectivamente - , se teve como pressuposto legal a falta dolosa de entrega de prestações à administração fiscal e a sua não correspondência à consagração de um caso de prisão por dívidas .

O Estado , consoante a sensibilidade à natureza e grandeza dos interesses a acautelar , ao seu grau e prática de ofensividade , na abertura e compreensão à realidade , “ tanto em sede de diagnose como de prognose “ , embora com ” risco de erro e de variabilidade” , no ensinamento do Prof. Costa Andrade , agora na Anotação ao Ac. n.º 54/04 , in R L J , Ano 134 , n.ºs 3931 e 3932 , págs . 320 e 321 , subordinado à epígrafe “ O abuso de confiança fiscal e a insustentável leveza de um Acórdão do Tribunal Constitucional “ , assim lhes confere tutela penal ou , reconhecendo a sua marca de ausência de associalidade , descriminaliza ou , e ainda , atenta a sua repercussão ética , mas de grau menor , relega para o mundo das contraordenações certos comportamentos .

É ao poder político-legislativo , segundo a premência , importância , gravidade e reiteração de lesividade de interesses , que cabe definir a natureza do ilícito , incumbindo ao poder judicial aplicar a lei de que aquele é único fautor .

No RJIFNA , na redacção que conferiu ao Dec.º-Lei n.º 20-A/90 ,de 15/1, o Dec.º-Lei n.º 394/93 , de 24/11 , segundo orientação pacífica , exigia-se para configuração do crime de abuso de confiança fiscal , a apropriação indevida por inversão do título de posse , com censurável “ animus rem sibi habendi” , a mutação de possuidor precário “ alieno domini” em possuidor “ animo proprio “ ; no RGIT , aprovado pela Lei n.º 15/01 , de 5/6, que àquele diploma se seguiu , basta-se a não entrega , mas subjacentemente , como se sublinhou no Ac. deste STJ , de 24.3.2003 , in CJ , STJ , Ano XXVIII , I, 2003 , 235 , embora a tónica se tenha , na lei nova , deslocado para a

simples não entrega

, continua a estar a presente a ideia de apropriação , pois que quem recebe das mãos de terceiro prestações tributárias , ficando investido na sua qualidade de depositário , e não as entrega , em via de regra é porque delas se apropriou , conferindo-lhes um destino não legal .

Dificilmente se concebe e acha explicação para diverso fim , a contrariar as regras de experiência comum , conforme ao que é usual suceder , com foros de normalidade e de probabilidade habitual , a nortear a não entrega , que não seja a apropriação .

O preceito do art.º 105 .º , do RGIT , apresenta menor compreensão , menor “ exigência normativa “ , abrangendo , claramente , não só as situações de indevida apropriação , mas também as de intencional não entrega , mostrando-se norteado por uma comum filosofia de protecção dos interesses da administração fiscal , embora mais exigente por alargamento da malha legal .

A lei nova , e servindo-nos dos ensinamentos de A. Taipa de Carvalho , manifesta um alargamento da punibilidade , com maior extensão do que a lei antiga ( círculo ampliado de factos subsumíveis à previsão da lei antiga), mantendo-se , contudo , fiel ao núcleo do ilícito , ao bem protegido –cfr. Sucessão de Leis Penais , ed. de 1990 , págs. 128 , 129 , 134 e 135.

O núcleo duro do tipo criminal de abuso de confiança fiscal , conclui-se , acaba por manter-se idêntico , na sequência de leis penais , e o legislador por fidelizar-se às linhas programáticas de combate à fuga de impostos ( e às contribuições à Segurança Social ) , sendo de afastar a intercessão de uma relação de penalização –despenalização entre os dois tipos legais em presença , bem andando o Colectivo em criminalizar as condutas dos arguidos e , mais ainda , por optar pela lei nova uma vez que a lei nova , o RGIT “ altera os valores para mais mantendo as penas “ .

O abuso de confiança fiscal à data dos factos era punível com a pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta –art.º 24.º , do RJIFNA -, porém com prisão de 1 a 5 anos se a não entrega fosse excedente a 24.939, 89 €– seu n.º 5 -; o RGIT , no seu art.º 105.º , n.ºs 1 e 5 , com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias e quando a entrega for excedente a 50.000 € com prisão de 1 a 5 anos .

Os arguidos não colocam em crise a qualificação jurídico –penal dos factos enquanto fazendo funcionar os tipos legais de crime de abuso de confiança fiscal e o de frustração de créditos , este p. e p . pelo art.º 25 .º n.º 1 , do RGIFNA com prisão até 2 anos ou multa até 240 dias .

VII.Os arguidos intentam , como se extrai das conclusões , conseguir a condenação em pena de multa , em lugar da condenação em pena de prisão que lhes foi cominada .

O legislador , ciente de que a aprendizagem em liberdade só se faz em liberdade , proclama como princípio programático no seu art.º 70.º do CP , a prevalência da pena não privativa de liberdade sobre a detentiva , salvo se esta for indispensável para realização dos imprescindíveis fins das penas, de acordo com o preceituado no art.º40.º , este sempre influente na determinação concreta da pena , nos termos do art.º 71.º , do CP .

Na escolha da medida da pena , anteponível à da sua fixação em concreto , nem sempre se atenta , conscientemente , que a sociedade que na prossecução do seu escopo social , recebe de outrém , de terceiro , quantias com obrigação de as restituir ao fisco ( caso do IRS ou IVA ) ou à Segurança Social , porque previamente as reteve mercê das transacções que , com aqueles celebrou ou deduziu das remunerações aos seus trabalhadores e administradores ou servidores , se situa numa posição próxima de fiel depositário ; tais somas não integram o seu património social , com elas não devendo contar –se – não são sua propriedade , provêm de terceiros , por título não translativo de domínio , e não é ou não deve ser por elas que se recorre ao financiamento salarial ou aquisição de bens e equipamentos sociais -, sendo visível , até , um grave abuso , de consequências incontornáveis , no caso de contributos à Segurança Social em que é flagrante o prejuízo causado ao trabalhador que , não raro , se acha desprovido do direito a benefícios sociais , pela retenção ilegítima de prestações por quem o não devia , apesar do desconto efectuado .

Ora os arguidos , enquanto membros do Conselho de Administração da arguida ………, S A , com sede em Monsanto-Alcanena , ao longo dos meses de Janeiro , Fevereiro , Março e Maio de 1996 , Julho , Setembro , Novembro , Dezembro de 1998 e Janeiro de 1999 , deixaram de entregar nos cofres do Estado a importância de 257.396, 30 € a título de

IVA

exigível “ resultante , como se escreveu no acórdão recorrido , “ da diferença entre o imposto liquidado pela sociedade arguida aos clientes e o imposto por si suportado e dedutível naqueles períodos .

Os citados arguidos decidiram , igualmente , não pagar ao Estado o Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) , descontando “ nas remunerações pagas aos seus trabalhadores ( categoria A) e administradores ou colaboradores por conta própria ( categoria B) “ a soma de 129.653, 94 € , correspondente aos meses de Janeiro e Julho a Dezembro de 1997 ; Janeiro , Março a Agosto e Outubro a Dezembro de 1998 ; Janeiro a Dezembro de 1999 e 2000 e Janeiro ; Fevereiro e Março de 2001 .

No uso daquela qualidade estatutária os arguidos integraram , indevidamente , na sociedade arguida , no seu património social , aquelas importâncias , no montante global de 386 .960, 24 € , que aquela afectou ao “ pagamento das despesas decorrentes do giro normal a empresa , designadamente ao pagamento de salários e fornecedores “

E mais o colectivo deu como provado que de 31 de Maio de 1999 até 28 de Dezembro de 2000 , por intermédio daqueles arguidos , como o fito frustrarem a satisfação dos créditos tributários , foi alienando , faseadamente , o seu imobilizado e existências /matérias primas à empresa designada à data “ ……. e C.ª , Ld.ª” , actualmente “………….., Ld.ª “, de que aqueles eram sócios gerentes .

As vendas asce