Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º 19/04.2JALRA.C2S1 , do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Marinha Grande , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime continuado de abuso sexual de menor , p . e p . pelo art.º 172 .º n.ºs 1 e 2 , com referência aos art.ºs 177.º n.º 1 a ) e 30.º n.º 2 , do CP , na pena de 10 anos de prisão , bem como ao pagamento da indemnização de 30.000€ , acrescida de juros desde a notificação para pagamento da indemnização por danos morais sofridos pela assistente , sua filha , BB , bem como das despesas inerentes às consultas e tratamentos , a que terá de se submeter , a liquidar em execução de sentença .

I O Tribunal da Relação , em recurso intentado pelo arguido , confirmou o decidido.

II Ainda inconformado com o teor do acórdão proferido , o arguido interpôs recurso para o STJ , apresentando na motivação as seguintes conclusões :

O Tribunal recorrido não atendeu ao vício de se ter dado como provada matéria de facto não referida em audiência de julgamento , nem nas declarações para memória futura da assistente .

O recorrente apontou pontos da matéria de facto provada e que não constam das declarações da assistente , conforme se transcreveu , nada se dizendo na decisão recorrida o que constitui omissão de pronúncia –

conclusões n.ºs 35 a 42 e 66-

nulidade do acórdão.

A convicção do julgador não pode ser fundada em coisas não constante das provas que no processo possam ser apreciadas .

Tudo o que se refere em julgamento , em termos de factos , resulta exclusivamente das declarações da assistente , pelo que se não pode “ colocar na boca “ afirmações que não proferiu .

As perícias médico-legais não foram efectuadas nos serviços competentes , como o são os departamentos do Instituto Médico-Legal .

Os meios de avaliação usados não foram os utilizados por este Instituto , sendo mesmo desaconselhados e reputados não fiáveis .

Deveria , ante esta situação levada ao conhecimento do Tribunal , este esclarecer e solicitar a sua confirmação ao Instituto e , se fosse disso caso , efectuar novas perícias .

Foram , assim , omitidas diligências essenciais à descoberta da verdade, nulidade nos termos do art.º 120.º n.º 2 d) , do CPP , violando-se , também , o princípio de que ao arguido são conferidos todas as garantias de defesa , segundo o art.º 32.º , da CRP .

A assistente foi examinada por uma psicóloga do IRS , outra do CAT e nunca por peritos do INML , designadamente do Gabinete Médico-Legal , de Leiria , da área de psicologia .

O tribunal decidiu não dar qualquer valor ao parecer do Prof. Dr. … , para dar valor ao emitido/ especulado pelas duas psicólogas, com muito menos experiência e sem qualquer especialização , não acreditando no que disse quanto à validade dos testes efectuados pela técnica do IRS , sem se informar sobre tais questões junto do Gabinete Médico Legal de Coimbra , de que depende o de Leiria Os testes usados pela técnica do IRS não são utilizados por peritos médico-legais por não serem adequados , facto ao exposto pelo Prof. Dr. Carlos Pires, técnico mais credenciado e experiente . A prova foi , assim , indevidamente valorada , face à omissão daquela diligência reputada essencial à descoberta da verdade.

Foi violado o art.º 32.º n.º 5 , da CRP , porque a assistente foi dispensada de prestar declarações em julgamento e sujeitar-se ao contraditório por parte do mandatário , nos termos do art.º 271.º n.º 8 , do CPP .

A norma não pode ser interpretada no sentido de dispensa de prestação de depoimento , depois de ter feito inculcar aos M.ºs Juízes a convicção de que estava a falar a verdade, em sede de repetição de actos probatórios .

A pena imposta a um cidadão , sem antecedentes criminais , com bom comportamento anterior e posterior aos factos , trabalhador e bem inserido socialmente , de 10 anos de prisão , quando o limite punitivo se situa entre os 4 e 13 anos e 4 meses de prisão , é violentamente exagerada .

Numa perspectiva de ressocialização do indivíduo , princípio violado , sempre sem conceder no que à sua inocência se reporta , deveria situar-se no limiar mínimo ou pouco acima , já que não se verificam necessidades de prevenção especial , inobservando-se os princípios inerentes à adequação e proporcionalidade .

Além do mais o tribunal devia ter em conta que o cumprimento da pena se mostra em desacordo com a lei , desconhecendo que os reclusos são amontoados em grupos de mais de 10 indivíduos , passando as noites e dias juntos , em lugar de terem uma cela individual , em condições higiénicas mais que duvidosas , havendo uma percentagem de mais de 50% com SIDA e Hepatite B , altamente contagiosas podendo levar à morte , risco que o arguido pode contrair , sendo a pena uma condenação à morte.

A pena deve ser reduzida a 5 anos , suspensa na sua execução , sem prejuízo de reafirmar a sua inocência .

O factualismo provado em julgamento é o seguinte :

A assistente BB nasceu em …...19… .É filha do arguido AA e de CC.

Até pelo menos 4.02 .2004 viveu com seus pais , na habitação que estes possuem na Rua da … n.º .. , … .

O arguido é pedreiro .

A menarca ocorreu na ofendida aos 12 ou 13 anos de idade .

Desde pelo menos os 10 anos de idade da assistente , até dia 4 de Dezembro de 2003 , que a BB foi alvo de da prática de relações sexuais pelo arguido , traduzidas em cópula vaginal com introdução total ou parcial do pénis deste na vagina daquela , com ejaculação para fora do órgão genital daquela ou em esfregar o pénis erecto no exterior da vagina da menor .

No referido tempo o arguido praticou actos de introdução parcial do seu pénis no ânus da BB .

Tais factos ocorriam normalmente no quarto da BB , na residência de seus pais , à noite .

Esta prática tinha uma regularidade de, pelo menos , uma vez por semana .

Em data que, em concreto , não foi possível apurar ,mas que se situa num domingo dos meses de inverno de 1998, encontrando-se a BB deitada na cama do quarto que lhe pertencia , foi abordada pelo arguido .

Este , e com o objectivo de satisfazer os seus impulsos sexuais , introduziu-se naquela cama , despiu a ofendida , despiu-se a ele , ambos da cintura para baixo e , exibindo o pénis , sentou-a no seu colo.

Acto contínuo , contra a vontade da BB , tentou forçar a penetração daquele órgão na vagina da mesma .

Esta , em virtude das dores que estava sentindo , pediu-lhe para cessar tal conduta e chegou-se para trás . O arguido, porém , agarrou-a com as mãos dizendo “ eu faço devagarinho , eu não te aleijo “ .

De seguida friccionou o pénis na parte exterior da vagina da BB até atingir o orgasmo e ejacular também para o exterior.

A partir de 2000, quando a BB já frequentava o 5.º ano de escolaridade , o arguido , contra a vontade desta , começou a manter coito vaginal completo , com ejaculação , por norma efectuada para a própria mão do arguido . Essa situação ocorria , em regra , no quarto da BB .

No inverno de 2000 , quando a BB frequentava precisamente o 5.º ano de escolaridade , num sábado à noite , quando a mãe da BB esposa do arguido se encontrava a dormir , o arguido , aparentemente alcoolizado , deslocou-se ao quarto da BB , acordou-a e disse-lhe que “ queria” , com esta expressão querendo significar que era sua intenção manter relações de sexo com ela .

Acto contínuo , sempre contra a vontade da BB , deitou-se na cama desta , despiu-a , colocou-se em cima dela e introduziu-lhe o pénis na vagina .

A BB sentiu muitas dores , começou a chorar e pediu ao arguido para põr termo à conduta que vinha empreendendo .

Ele ignorou o pedido e consumou o acto de cópula.

Cerca de dois ou três dias após esta situação , o arguido abordou a BB , por volta do meio da tarde, e tornou a dizer-lhe que “ queria “ , com esta expressão pretendendo significar que era sua intenção manter relações de sexo com ela , o que veio a acontecer . Contra a vontade da BB , o arguido introduziu o pénis na vagina desta , atingindo o orgasmo e ejaculando para o exterior .

As relações sexuais foram sendo repetidas , sucessiva e ininterruptamente com uma regularidade de uma a duas vezes por semana até 4 de Dezembro de 2004 ( queria dizer-se antes 2003) Durante esse período , por várias vezes , quando a BB se encontrava menstruada e com vista a satisfazer os seus instintos sexuais , o arguido ,contra a vontade daquela, depois de se despir e de a despir a ela , no quarto daquela , com o pénis erecto, tentou forçar a introdução de tal órgão no ânus da BB , pedindo –lhe com esse objectivo , para “ ir ao cu” .

Para esse efeito o arguido sentava-se primeiro e depois mandava sentar a BB em cima de si , de costas para ele .

Mesmo sem ter havido penetração completa, os referidos actos causaram na BB muitas dores , tendo esta pedido ao arguido para não prosseguir tal conduta .

Durante o mesmo período, por diversas vezes, entre dia não concretamente apurado do ano de 2000 e dia não concretamente apurado de Dezembro de 2003 , o arguido , contra a vontade da BB , e sempre com o objectivo de satisfazer a sua libido, chegou , depois de a despir , a impor-lhe que se sentasse na cama do quarto e abrisse as pernas . Após o arguido ajoelhava-se no chão , junto da cama , lambendo-lhe a vagina .

Nas mesmas ocasiões , por vezes , também lhe lambia os seios .

A situação levada a cabo pelo arguido foi-o sempre contra a vontade da BB .No fim da cada acto afirmava que seria a última vez e dizia que nunca devia ter feito o que acabara de fazer .

No dia 29 de Novembro de 2003 , o arguido utilizando a sua viatura Peugeot 206 , levou , de manhã , a BB à feira que se realizou em … , a “ feira “ dos ….

Na parte da tarde desse dia , o arguido conduziu a BB no mesmo veículo a um pinhal sito na estrada para o Pedrógão .

Aí chegado , imobilizou o veículo num sítio recatado e escondido por forma a ocultar o acto que tinha previamente planeado executar .

Seguidamente , contra a vontade da ofendida , mas convencendo-a de que seria a última vez , o arguido manteve relações sexuais com introdução do pénis na vagina da menor , o que aconteceu no banco traseiro da viatura .

Não obstante a promessa de que aquela seria a última vez , em 4 de Dezembro de 2003 , numa quinta –feira , por volta das 21.39h/22.00 , o arguido procurou a BB no seu quarto , quando esta já se encontrava deitada, com o propósito de manter relações de sexo .

Quando o arguido se dirigiu a si e ela se apercebeu dos seus intentos , tentou fugir dele , no interior do quarto , afirmando que se não a largasse iria dizer à mãe o que estava a ocorrer ( nessa altura a mãe estava a tomar banho ) .

Todavia o arguido implorou que ela deixasse ter relações sexuais consigo , o que veio a acontecer através de relações vaginais , jurando sim que , agora , seria a última vez .

Posteriormente a este facto , o arguido nunca mais manteve com a BB relações sexuais , apesar de ter tentado fazê-lo .

Com efeito, nos dias que se seguiram , insistiu junto dela para que “ o deixasse fazer mais uma vez “ , ameaçando-a de que , se não anuísse , não a deixaria mais ir aos treinos de atletismo .

Ao agir da forma descrita , o arguido sabia que tais contactos físicos eram dotados de intensidade sexual , e que eram idóneos a prejudicar a livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor , em função da sua pouca idade na sua esfera sexual .

Bem sabia que ao actuar de tal forma, ofendia a auto-determinação sexual da menor BB que lesava o despertar sexual da mesma, que lhe coarctava a respectiva liberdade de autodeterminação sexual , o que efectivamente fez e conseguiu . Mais sabia que actuava contra vontade de sua filha e em prejuízo do seu desenvolvimento futuro .

Agiu sempre com o intuito de satisfazer os impulsos sexuais , instintos libidinosos e para se aproveitar da inexperiência da menor em causa , bem sabendo que era pai da mesma .

O arguido não tem antecedentes criminais.

Negou os factos .

Teve uma infância e adolescência difíceis , com pai alcoólico e mãe doente , família disfuncional com presença de forte agressividade física e violência familiar .

Iniciou a vida laboral precocemente acompanhando o seu pai .

Este suicidou-se em consequência de uma situação de violência por si infligida a sua esposa e filha que o terão levado a pensar que ambas estariam mortas .

O agregado familiar do arguido é constituído pela esposa e pelo filho, maior.

A esposa está reformada por invalidez devido a problemas de obesidade mórbida .

O arguido é empresário em nome individual no ramo da construção civil .

O arguido é o chefe da família e única fonte de sustento do agregado .

O ambiente familiar foi negativamente afectado pela doença da esposa do arguido e pelo estado de humor associado ao mesmo .

Havia pouca apetência para o trato sexual por parte da esposa .

O arguido aos fins de semana , quando sai com os amigos , chega a consumir bebidas alcoólicas em excesso .

O arguido é visto na comunidade como sendo pessoa de hábitos regulares de trabalho , um pouco rígido e preocupado com a sua imagem social .

O agregado familiar no meio da comunidade de residência , é percepcionado como sendo isolado e mantendo poucos contactos com o exterior .

Os filhos do casal pouco convivem com jovens da sua idade .

Antes do despoletar do processo poucas vezes a família era vista em conjunto , nomeadamente em passeio .

Após a instauração do processo uniram-se e passaram a imagem de família harmoniosa , tentando denegrir a imagem do assistente , o que contribuiu para uma imagem negativa do arguido na comunidade .

O arguido apresenta um nível intelectual situado significativamente abaixo da média , no limiar dos valores da deficiência mental .

O seu funcionamento social é muito deficitário .

Do pedido cível indemnizatório :

Pelo menos desde os 10 anos de idade até aos 15 anos a assistente foi vítima da prática de relações sexuais infligidas pelo seu pai , ora arguido, traduzidas em cópula vaginal , com introdução total ou parcial do pénis daquele na sua vagina com ejaculação para fora deste órgão genital ; em esfregar o pénis erecto no exterior da vagina , em introduzir o pénis parcialmente no ânus da assistente .

Tais actos foram praticados , durante o referido período com uma regularidade de pelo menos uma vez , por semana, sempre contra a vontade da assistente .

Afectaram negativamente a formação da personalidade da assistente, sobretudo no que respeita à vertente sexual , emocional e psicológica .

Provocaram –lhe dor física , particularmente intensa na zona genital e do ânus .

Causaram-lhe constante sofrimento e mal estar psicológico e emocional , que ainda hoje perdura , deixando-lhe profundas sequelas traumáticas , com propensão para se tornarem irreversíveis.

Em virtude do comportamento do arguido , a assistente viu-se forçada a abandonar por completo todo o seu contexto familiar procurando refúgio junto do seu treinador de atletismo , … , em casa de quem passou a residir , situação essa que foi confirmada e ratificada no âmbito do processo especial de promoção e protecção n.º 721/04 .0TBBMGR , que correu termos no 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Marinha Grande .

A assistente sentiu e sente medo , desamparo e horror intensos , motivados pelo receio de ser procurada pelo pai e de novamente sofrer o abuso ou outro tipo de actuação contra a sua integridade física , por ter revelado mos factos objecto deste processo .

Vive o seu dia-a-dia assustada e alarmada , num estado de hipervigilância constante .

Revela grandes dificuldades em se concentrar em tarefas concretas , por mais simples que sejam .

Manifestou por diversas vezes o desejo de morrer , apresentando tendências suicidas .

Revela-se emocionalmente muito instável , com frequentes alterações do seu estado de humor , ficando muito nervosa , ansiosa e irritada e com acessos de cólera intensos .

Adopta comportamentos violentos , reagindo furiosa e descontroladamente , reflectindo tremores corporais , entrando por vezes em estado de pânico . Tem frequentes crises de choro .

Reage desta forma nomeadamente quando é pronunciada a palavra “ pai “ ou quando é confrontada com a presença ou possibilidade de presença deste .

Sofre de perturbações ao nível do sono , com dificuldades em adormecer , dado o forte medo de ficar sozinha e desprotegida durante o sono .

É acometida de pesadelos associados aos eventos de abuso a que foi submetida .

Apresenta reduzida auto-estima , revelando um enorme sentimento de inferioridade e de desvalorização de si própria .

Tem um forte sentimento de vergonha . Entrou em depressão e remeteu-se a um isolamento extremo tendo a certa altura abandonado a escola , reprovando o ano lectivo de 2003/2004 , correspondente ao seu 9.º ano de escolaridade . Só retomou o seu percurso escolar noutro estabelecimento de ensino no ano lectivo de 2005/2006.

Os factos suprareferidos são para a assistente motivo de grande angústia , tristeza , infelicidade , vergonha , humilhação e introversão .

É-lhe muito difícil vivenciar momentos de prazer e alegria , próprios da sua idade .

Revela retracção no estabelecimento de relações pessoais e intersociais , evitando-as , numa postura defensiva e desconfiada quanto às intenções dos outros , especialmente quando se trata de pessoas do sexo oposto .

Constituiu uma imagem de si muito negativa , rejeitando o seu próprio corpo .

Com vista a atenuar , controlar e debelar os respectivos efeitos a assistente já foi submetida a diversas consultas de aconselhamento psicológico , sendo previsível que continue a ter de frequentar mais consultas de psicologia e/ou psiquiatria ou sujeitar-se a outros tratamentos .

III .O Exm.º Procurador Geral –Adjunto neste STJ emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento .

IV.Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :

A primeira manifestação de inconformismo do arguido com o decidido , a avaliar pela ordem das conclusões do recurso , respeita à comprovação de factos não mencionados na audiência de julgamento e nem nas declarações para memória futura tomadas à assistente , sua filha .

Esse reparo , que não é concretizado , mas invocado de forma vaga e genérica , assim configurado , não é mais do que a expressão da eterna divergência , insustentada , entre quem julga e é julgado, sobretudo em caso de condenação , que não bole contra o resultado adquirido pelo tribunal de julgamento à luz do princípio da livre apreciação das provas , e valoração dos factos que estas , atenta a sua finalidade ( art.º 124.º , do CPP ) , àquele propiciam .

Este STJ, historicamente vocacionado como tribunal de revista, para o conhecimento de matéria de direito , no sentido amplo de leque de normas substantivas , processuais ou processuais materiais, denominadas mistas , por força do art.º 434.º , do CPP , não se debruça sobre a matéria de facto fixada nas instâncias , que fica arrumada na Relação , tribunal que encerra o seu ciclo de conhecimento –art.º 428.º , do CPP - a não ser que ela enferme de vícios impeditivos de uma “ boa decisão de direito “ , caso em que o reenvio oficioso ( art.º 410.º n.º 2 , do CPP) para o seu apuramento , é o mecanismo adequado , isto se não for possível decidir da causa, por dela não constar os elementos de que precisa , nos termos do art.º 431.º, do CPP , para sanação da anomalia.

O STJ não reexamina , como princípio , a matéria de facto e nem aprecia a divergência apontada , suposta a sua existência, porque as provas produzidas não desfilaram ante si ,com elas não teve contacto , imediação , relação proximal , não assistiu ao exercício do contraditório e às condições que acompanham a sua produção oral em que a palavra falada nem sequer é , por vezes , factor ponderoso , mas antes ela e as suas circunstâncias acompanhantes , formando um todo incindível , não sobrepondo a sua convicção à das instâncias .

É entendimento pacífico neste STJ o de que lhe está defeso, por isso , sindicar as provas , a administração que delas se faz em 1.ª instância , a convicção a que o tribunal chegou , a menos que se apresente produto evidente do arbítrio, à margem da razão e da lógica , atentando contra as regras da experiência , o “ id quod plerumque accidit “, providas como estão de um conteúdo válido e legítimo dentro de um certo contexto histórico –jurídico ( Ac. do STJ , de 14.3.2007 , P.º n.º 21/07 -3.ª Sec.) , de orientação , de probabilidade forte de acontecimento, como “ critérios generalizantes e tipificados de inferência factual “ , índices corrigíveis , critérios que definem conexões de relevância “ –cfr. Sumários de Processso Penal , 1967/68 , pág. 42 e segs . , do Prof. Castanheira Neves , -orientando os caminhos de investigação .

Este STJ , à luz do que se deixa dito , não pode deixar de manter intocada a matéria de facto apurada .

O recorrente apontou pontos da matéria de facto provada e que não constam das declarações da assistente, nada se dizendo na decisão recorrida o que constitui omissão de pronúncia –

conclusões n.ºs 35 a 42 e 66-,

nulidade do acórdão , esta a segundo ordem de críticas ao acórdão recorrido.

As conclusões n.ºs 35 a 42 e 66 encerram em si a alusão crítica à falta de credibilidade atribuída ao parecer junto aos autos de um professor universitário, a incoincidência dos testes usadas pela técnica do IRS com os adoptados pelos peritos do INML , o afastamento nocivo de uma criada situação de falsa memória, pelo seu treinador , com a qual , actualmente , vive como marido e mulher , apresentando-se , por isso , sem credibilidade , falsa memória consistente na influência deste no sentido da “ recuperação /construção parcial ou totalmente alterada de acontecimentos “ , havendo erro notório na apreciação da prova , ao darem-se como provados factos com base nas declarações para memória futura

A censura é imotivada .

É que a comprovação desta asserção avulta a fls 56 do aresto da Relação , onde é aflorada a descredibilização , amplamente fundamentada , da opinião desse docente do ensino superior ; a fls . 58 quanto ao repúdio de “ falsas memórias “ , como a fls . 59 , a não visibilidade de razões para descredenciar a postura do treinador da assistente, … e a fls. 62 a temática da ausência de erro notório na apreciação da prova .

De certo que a pronúncia da Relação não lhe é favorável, mas nem essa perspectiva integra omissão e nem o vício intrínseco da matéria de facto alegada , com previsão no art.º 410.º n.º 2 c) , do CPP , com o significado e alcance de erro extremo , indesculpável numa decisão onde as premissas e a conclusão devem evidenciar uma relação de coerência interna , onde não são passíveis omissões factuais , contradições ou erros do tipo do apontado .

V. O arguido imputa ao Tribunal de 1.ª instância a prática de nulidade derivada da falta de realização diligências essenciais à descoberta da verdade , prevista no art.º 120.º n.º 2 d) , do CPP , por a realização de perícias não ter sido deferida ao INML.

As diligências essenciais à descoberta da verdade podem ser requeridas ou ordenadas pelo juiz , em julgamento, nos termos dos art.ºs 323.º n.º 1 a) e 340.º n.º 1 , do CPP , cabendo-lhe o papel de árbitro dessa necessidade em face de um premente juízo de necessidade de alcançar aquele objectivo , porque a condenação é um acto de responsabilização do tribunal , a quem cabe elidir as dúvidas suscitadas pela acusação , defesa , ou ainda em julgamento , no dizer do Prof. Damião Cunha , in O Caso Julgado Parcial , 2002 , 397 .

E assim se o julgador não entender realizar diligências , ou suscitando-lhas o interessado nessa fase crucial do processo foi desatendido , só lhe resta interpor recurso , pois que tal omissão constituindo nulidade , está sujeita a arguição nos moldes enunciados no art.º 120.º n.º 2 d) , “ parte final “ , do CPP .

A assistente foi submetida a

exame directo

, a perícia à sua

personalidade

, credibilidade e capacidade , e a

perícia psiquiátrica

, sendo quanto a este âmbito a última vez para aferição da

inconveniência

ao seu estado psíquico se viesse a comparecer uma vez mais em julgamento -o

primeiro foi anulado

- , concluindo-se pela afirmativa –fls .2037 - , constando a primeira perícia psiquiátrica de fls . 819 e segs ; comparecendo , ainda , em julgamento perita médica , indicada pelo INML , com especialização em área de sexologia, a solicitação do Tribunal.

A perícia à personalidade , realizada por psicóloga do IRS , foi-o por quem o art.º 160.º-A, n.º 2 , do CPP , atribui competência para o efeito, idem o exame médico directo pelo Gabinete Médico Legal de Leiria ; a primeira perícia psiquiátrica por médico psiquiatra do Serviço de Psiquiatria do Hospital de Santo André , Leiria , terminando o INML por participar em audiência com a presença da médica responsável pelo Departamento de Sexologia Forense , confirmando , com a sua reconhecida craveira e prestígio nacionais , verdadeiramente de topo , ao prestar esclarecimentos orais , e avalizando os exames periciais antes efectuados, em termos de poder –se afirmar que na perícia globalmente considerada o indesmentível prestígio daquele Instituto não deixou de imprimir a sua marca de indelével rigor e isenção , cumprindo-se a missão prevista no art.º 151.º , do CPP .

O tribunal de 1.ª instância abonou-se nos relatórios e esclarecimentos prestados , tendo-os por suficientes e bastantes para formar, com outros elementos , um juízo de condenação ; se o arguido não reconhecia competência técnico- profissional ao perito psiquiatra que efectuou o primeiro exame por não pertencer ao quadro do INML restava reagir em momento próprio.

O preceito do art.º 159.º , do CPP , na redacção vigente na data da primeira perícia psiquiátrica , não regia no aspecto que importa analisar em moldes diferentes do art.º 159.º , seu sucessor , na redacção ampliada introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , ou seja a perícia deve ser efectuada pelos institutos de medicina legal , seus gabinetes médico- locais , ou por médicos por este contratados para o exercício de funções periciais nas comarcas ou , na falta destes , por especialista devidamente credenciado na área pericial precisa

A anomalia , consistente na realização daquele primeiro exame psiquiátrico por perito não pertencente ou contratado pelo INML , de rotular de irregularidade , nos termos do art.º 123.º n.º 1 , do CPP , fora do contexto do n.º 1 , do art.º 159.º , do CPP , além de se mostrar sanada por não arguida em tempo , não refranje qualquer prejuízo à decisão da causa , realizado como se mostra o exame por médico-psiquiatra de hospital público como o seria por um outro especialista se o fosse pelo INML .

VI. Por compreender fica a crítica endereçada à não aceitação do parecer elaborado pelo Prof. Dr. Carlos Pires , na exacta medida em que se não trata de exame pericial , pois não examinou a ofendida , mas de um mero parecer , nem sequer portador do valor probatório conferida no art.º 163.º , n.º 1 , do CPP.

Tal parecer não integra prova vinculada , tabelar , legal ( com origem germânica ) no sentido de que a conclusão probatória é pré-fixada legalmente , mediante interferências probatórias prescritas pela lei em abstracto , de aplicação formal e obrigatória para o juiz , por oposição regime de prova livre , de inspiração latina , segundo o qual o julgador tem a liberdade de formar a sua convicção sobre a realidade , os factos , com todas as peculiaridades , a individualidade do caso concreto, histórico, tal como foi exposto e ao tribunal é facultado complementar ,e decisivamente , apurar , a final .

Esse parecer , que nem sequer assenta na observação da assistente , repetindo-o , envolvendo críticas aos demais profissionais “ que não cuidaram adequadamente de garantir a descoberta da verdade “ , “ não usaram “ instrumentos psicológicos apropriados , com “ pré- aceitação dos relatos da suposta abusada “ , sendo a situação compatível com um caso “ de falsa memória “ , “ que poderá ter sido implantado pelo treinador “ , é de valoração livre , não envolvendo o seu demérito violação das regras sobre avaliação das provas –fls . 2099 .

Podem , na verdade , ser muito doutos, a inferir da ciência , da mestria dos seus autores , do mérito profissional de quem os emite , mas , como escreve o Prof. Alberto dos Reis , comentando o art.º 550.º , do CPC , Tomo II , jamais poderão fazer inflectir o rumo decisório , sobrepondo-se a quem está investido no poder de decidir ou detém a tarefa de aplicar a lei .

VII. E de ofensa a um dos princípios estruturantes do processo penal , designadamente o do contraditório , não pode falar-se quando a assistente é dispensada de comparecer uma segunda vez em julgamento , depois de ter sido ouvida em declarações para memória futura , em vista de um primeiro( julgamento ) porque a lei , no art.º 271.º n.º 8 , do CPP , faculta tal dispensa se a presença puser em causa a sua saúde física e psíquica , consequência que é assinalada no relatório do segundo exame psiquiátrico , elaborado no Hospital de Santo André , a solicitação

do INML –Delegação do Centro

em 16 de Julho de 2008 –fls. 2039 .

A assistente prestou imperativamente declarações para memória futura enquanto vítima de crime sexual , de crime contra a autodeterminação sexual , por força do art.º 271 .º n.º 1 , do CPP , ante o M.º JIC , funcionando em pleno o contraditório com a comunicação ao arguido , seu defensor , que esteve presente , advogado da assistente , mediante a indicação do dia , hora e local da prestação do depoimento .

As garantias de defesa do arguido estão asseguradas mediante a produção de prova ante um juiz , que exclusi