Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

AA, com os sinais dos autos, foi condenado, por acórdão de 30.4.2014 do tribunal coletivo da extinta comarca de Vila Real de Santo António, nas seguintes penas:

- pela prática de um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205º, nºs 1 e 4, a), do Código Penal (CP), na pena de 1 ano e 7 meses de prisão [factos de 2010];

[1]

- pela prática de um crime de burla simples na forma continuada, p. e p. pelos arts. 217º, nº 1, e 30º, nº 2, e 79º do CP, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão [factos de 2011];

- pela prática de um crime de burla qualificada na forma continuada, p. e p. pelos arts. 218º, nº 2, b), 30º, nº 2, e 79º do CP, na pena de 5 anos e 2 meses de prisão [factos de 2012];

- em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.

Dessa decisão recorreu o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:

1º O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 7 anos de prisão, resultante de 1 ano e 7 meses de prisão pela prática de um crime de burla qualificada, 2 anos e 9 meses de prisão pela prática de um crime de burla e 5 anos e 2 meses de prisão pela prática de um crime de burla qualificada.

2º Quanto aos fatos de 2010, verificamos uma manifesta contradição entre a qualificação jurídica efetuada pelo douto acórdão, pois a fls. 104 e107, na decorrência do ponto Aspetos Jurídicos (fls. 101), o douto acórdão concluiu por enquadrar a conduta do arguido sob a qualificação do crime de abuso de confiança (artigo 205º, n.º 1 e n.º 4, alínea a, do CP), referindo a fls. 104 o seguinte: “No caso do primeiro conjunto de fatos, a matéria de fato julgada provada não permite reconduzir o comportamento do arguido ao crime de burla. Com efeito, o arguido, não induziu a assistente (…) à prática de qualquer ato.”

3º No entanto, vem o Tribunal “a quo”, na decisão, condenar o arguido pelo crime de burla qualificada, tendo antes explanado toda uma argumentação no sentido de que o arguido deveria ser absolvido do mesmo, pois tal como expressamente refere a fls. 105 do douto acórdão, “ Não tendo induzido a assistente na prática de qualquer, é evidente que não se mostram preenchidos os demais requisitos do crime de burla.”

4º Nestas circunstâncias, o douto acórdão deveria ter absolvido o arguido da prática do crime de burla qualificada, quanto aos fatos de 2010, com todas as legais consequências, tendo efetuado exatamente o inverso, ou seja, condenou o arguido pela prática de um crime que expressamente fundamentou, do ponto de vista jurídico, como não se tendo verificado, pelo que deverá o arguido ser absolvido do crime de burla qualificada o que desde já reclama para todos os legais efeitos.

5º Nestes termos, a condenação em 1 ano e 7 meses de prisão, tal como decidida a fls. 113, deverá ser excluída do cúmulo jurídico a final efetuado, pois o douto acórdão incorre numa clara contradição (entre a fundamentação que efetua quanto ao enquadramento jurídico-penal e a condenação no crime de burla qualificada quanto aos fatos de 2010), a qual só poderá, salvo melhor opinião, levar à absolvição em relação aos fatos de 2010, pois não pode o arguido ser condenado por um crime cujo preenchimento do respetivo tipo o Tribunal “ a quo” entendeu não se verificar.

6º Por outro lado, e salvo o devido respeito, que é todo, e salvo mais apurada sensibilidade jurídica, o Tribunal “a quo” violou o Princípio da proporcionalidade da pena, tal como previsto no art. 40º, n.º 2 e n.º 3 do Código Penal, quando à condenação em 5 anos e 2 meses de prisão, referentes aos fatos de 2012.

7º Devendo a aplicação do preceito acima indicado conduzir a uma atenuação ainda mais especial da pena, o que aqui expressamente se requer, reduzindo a desproporcional medida concreta de 5 anos e 2 meses de prisão.

8º A idade do arguido, 47 anos, em conjunto com a ausência de antecedentes criminais, a colaboração com o Tribunal, confessando integralmente os fatos de 2012, a sua inserção familiar e social, deverão resultar na especial atenuação da pena a aplicar.

9º Ao verificarmos que a atenuação em causa poderia ter ido mais além, foram violados os preceitos constantes dos artigos. 70º, 71º e 72º do Código Penal.

10º A especial atenuação da pena que deverá conduzir a uma mais acentuada redução do tempo de prisão efectivamente a cumprir, encontra a sua base num juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que o arguido sentirá a condenação como uma advertência e que não incorrerá, no futuro, na prática de novos crimes.

11º Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no juízo de prognose social favorável ao arguido, será de atender aos seguintes elementos:

Personalidade do arguido.

- As suas condições de vida.

- Conduta anterior e posterior ao facto punível.

- As circunstâncias do facto punível.

12º Diz-nos a jurisprudência do mesmo Tribunal Superior que “devem atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões de prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o Tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastam para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período da suspensão.”

13º No mesmo acórdão pode ler-se “O Supremo Tribunal de Justiça tem doutrinado que por via de regra, não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação ao arguido, não primário, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer de que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica.”

14º Nos pontos 10º a 13º das presentes conclusões, citámos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo 2792/02-5ª Secção, em que foi relator o Excelentíssimo Conselheiro Simas Santos.

15º Nestas circunstâncias, apelando ao elevadíssimo sentido de justiça de Vossas Excelências, veneranda e respeitosamente se requer se dignem conceder provimento ao presente recurso, absolvendo o arguido da prática do crime de burla qualificada, quantos aos fatos de 2010, uma vez que a fundamentação de direito explanada pelo Digníssimo Tribunal “a quo”, conduz à conclusão que o arguido, na sua conduta, não preencheu o tipo de crime em causa, ou seja, o tipo do crime de burla qualificada.

Mais ainda, renovando o apelo ao já referido elevadíssimo sentido de justiça de Vossas Excelências, veneranda e respeitosamente se requer se dignem conceder provimento ao presente recurso, reduzindo a medida concreta da pena aplicada pelo Tribunal “a quo” em relação aos fatos de 2012, pois em nosso entender, face à ausência de antecedentes criminais, face à situação familiar e social do arguido, ao que acresceu a confissão integral e sem reservas, a referida medida concreta da pena pode e deve ser acrescidamente atenuada.

Respondeu o Ministério Público, dizendo:

1. O arguido invoca no recurso uma contradição entre a fundamentação e a decisão do acórdão.

Contudo, a invocada contradição assenta num lapso manifesto do acórdão, lapso já corrigido;

no ponto 2 da parte decisória do acórdão fez-se constar inicialmente que a condenação (nessa parte) era por crime de burla, quando – como é manifesto pelos termos do próprio acórdão - era por crime de abuso de confiança;

mas, como se referiu, tal lapso já foi rectificado em 6/6/2014, “ao abrigo do disposto no art. 380, nº. 1, b) do CPP”, conforme mencionado na dita rectificação.

2. No mais, o recorrente só discorda da medida da pena do crime praticado por referência aos factos de 2012: 5 anos e 2 meses de prisão pela prática do crime de burla qualificada na forma continuada p. e p. no art. 218, nº 2, b) do CP.

Alega em síntese que “era primário” e que estava “social e familiarmente inserido”.

3. Quanto à medida das penas aplicadas ao recorrente, refere o acórdão, nomeadamente, que “no que concerne às exigências de prevenção de futuros crimes, estas são prementes, tendo em conta o número de crimes destes tipos que são cometidos em Portugal (em particular no Algarve); a ausência de antecedentes criminais do arguido revela que não são elevadas as exigências de prevenção especial; a ilicitude do facto, em todos os casos, mostra-se muito acentuada; a culpa revela-se muito intensa …; … o Tribunal ponderará o valor dos prejuízos causados …; serão também ponderadas as repercussões que a conduta do arguido teve na vida das pessoas …; em todos os casos, o Tribunal não deixará de ponderar os factos atinentes ao modo de vida pessoal e familiar do arguido e que o mesmo prestou declarações relevantes para a descoberta da verdade”.

4. Ora, são exactamente estas as circunstâncias que relevam no caso e que levaram a uma correcta fixação da(s) pena(s) aplicada(s) ao arguido, conforme art. 71 do CP.

Em primeiro lugar, no que se refere á culpa, esta é muito intensa;

as exigências de prevenção geral são prementes;

a ilicitude é acentuada;

os valores (económicos) envolvidos são consideráveis e a repercussão dos actos do arguido para os ofendidos foi significativa.

Por outro lado, o Tribunal levou em linha de conta – entre o mais - a inexistência de antecedentes criminais do arguido e a sua inserção familiar.

5. São estes os elementos mais relevantes para a fixação da medida da(s) pena(s) e que justificam, em absoluto, as penas fixadas.

E as circunstâncias invocadas pelo recorrente, específica e devidamente consideradas pelo Tribunal, não justificam a aplicação de pena inferior quanto ao crime de burla qualificada pelos factos praticados em 2012.

6. Consequentemente, o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.

Pelo exposto, em conclusão:

a) não há qualquer contradição no acórdão, tendo já sido rectificado – nos termos do art. 380, nº. 1, b) do CPP - o lapso manifesto que continha;

b) a medida da(s) pena(s) aplicada(s) ao arguido está devida e correctamente fundamentada no acórdão;

c) pretendendo uma pena inferior quanto ao crime burla qualificada cometido em 2012, o recorrente não invoca circunstâncias que ponham em causa tal fundamentação e justifiquem uma medida diferente;

d) pelo que o recurso não merece provimento, devendo ser mantido o acórdão recorrido.

Neste Supremo Tribunal, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:

2 - Do mérito do recurso:

Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe dizer que nos revemos inteiramente na resposta apresentada pelo magistrado do Ministério Público junto da 1.ª Instância, posto que nos permitamos, não obstante, o aditamento das observações complementares seguintes:

2.1 – Quanto à questão acima enunciada em 1.2/ (i) – contradição entre a fundamentação de direito e a decisão:

Como muito bem contrapõe, na sua resposta, o magistrado do MP na 1.ª Instância, é inegável a existência da apontada contradição. Disse-se na verdade, em sede de fundamentação, que o acervo factual nesse ponto fixado integrava, não um crime de burla, mas antes, e citamos, «[…]um crime de abuso de confiança, previsto no artigo 205.º, n.º 1 e 4, alínea a) do Código Penal e assim se considerará», quando é certo que a final, mormente em sede de dispositivo, se veio a condenar o arguido, não por este crime, mas por um crime de burla qualificada.

Só que, e como os autos já documentam também, o Tribunal veio subsequentemente a dar conta do lapso cometido, que corrigiu por despacho de 6-06-2014, exarado a fls. 4166/4167, ao abrigo do disposto no art. 380.º, n.º 1/b) do CPP, aí ordenando a rectificação daquele ponto do dispositivo, por forma a que, onde se lia: «[…]um crime de burla qualificada, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 218.º, n.º 1 e 202.º, alínea a) do Código Penal»; deve agora passar a ler-se: «[…]um crime de abuso de confiança, previsto e punível pelo artigo 205.º, n.º 1 e 4, alínea a) do Código Penal».

Esta decisão foi devidamente notificada a todos os sujeitos processuais [fls. 4170 e segs], sendo que nenhum deles a impugnou.

Neste quadro, e sem discutir sequer, hic et nunc, nem se o lapso em causa seria ou não passível de correcção por via do instrumento normativo utilizado (art. 380.º, n.º 1/b) do CPP), nem se tal correcção era da competência, singular, do Sr. juiz titular do processo, ou ainda da competência do Tribunal Colectivo, o certo é que o citado despacho judicial, por não ter sido impugnado, transitou em julgado [arts. 619.º, 620.º, n.º 1 e 628.º do CPC, e 4.º do CPP], impondo por isso, nesta parte, a extinção da instância recursória, por impossibilidade/inutilidade superveniente da lide [art. 277.º, alínea e) do CPC, e 4.º do CPP].

2.2 – Quanto à medida da pena parcelar acima enunciada em 1.2/(ii):

Liminarmente, e tendo em conta que, mesmo não sendo objecto de controvérsia, sempre a questão caberia, nesta sede, nos poderes, oficiosos, de cognição deste Tribunal, cabe neste ponto enfatizar o seguinte:

Como com distinto e, a nosso ver, inultrapassável rigor, se extrai do Acórdão deste Supremo Tribunal, de 25-06-1986, publicado no BMJ n.º 358, pág. 267, a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir:

1 - Um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;

2 – Um só crime, continuado, se a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas houver factores externos que tenham levado o agente à reiteração da actividade criminosa;

3 – Um concurso de infracções, se não ocorrer qualquer daquelas situações.

A esta luz, e tendo em conta designadamente os pontos n.º 26.º e 69.º da decisão de facto proferida, que o recorrente não questionou, como podia, perante a Relação, e que por isso, como é bom de ver, são aqui já insusceptíveis de reexame, há que dizer que temos por duvidosa qualificação jurídica da sua conduta nesta parte operada, classificada como integradora de um crime continuado, nos termos do disposto no art. 30.º, n.º 2 do Código Penal. A nosso ver, e mesmo não questionando a evidenciada existência de factores externos facilitadores da reiteração criminosa, o certo é que temos por lícito retirar da matéria de facto apurada a existência de uma única resolução criminosa [e, assim, a actuação do arguido no quadro do mesmo dolo ou resolução inicial], que não de tantas resoluções quantos os ofendidos. Pelo que, e não obstante a pluralidade de vítimas, estamos em crer que a conduta do recorrente, obviamente que sem prejuízo do procedimento imposto pelo n.º 3 do art. 424.º do CPP, e bem assim do respeito pelo princípio da proibição de reformatio in pejus normativamente densificado no art. 409.º do mesmo código, seria de qualificar como integrador de um só crime de burla qualificada, de execução continuada, da previsão dos arts. 217.º e 218.º, n.º 2/b) do Código Penal, a punir pela totalidade dos prejuízos causados às vítimas.

De todo o modo, e desde logo porque o recurso vem interposto apenas pelo arguido, não pode deixar de ser no quadro da qualificação jurídica efectivamente adoptada pelo Tribunal que a pena nesta parte aplicada tem agora de ser sindicada.

Esclarecido este ponto, e assim delimitada a questão a dirimir, dir-se-á que nos revemos genericamente na fundamentação a esse propósito aduzida no aresto impugnado.

Também a nosso ver, e ao contrário do que sustenta o recorrente, foram devidamente sopesadas, nesta sede, todas as circunstâncias, provadas, que depunham a seu favor, nomeadamente as suas condições pessoais, a idade, a sua integração familiar e social, a ausência de antecedentes criminais e a confissão, tida aliás por relevante. Assim se compreenderá aliás, convirá evidenciá-lo, que, dentro de uma moldura penal abstracta de 2 a 8 anos de prisão, o Tribunal tenha fixado esta pena em 5 anos e 2 meses de prisão, isto é sensivelmente no seu ponto médio.

Ainda que nos não repugnasse uma ligeira redução desta pena parcelar, neste caso para medida próxima dos 4 anos e 6 meses de prisão, não pode deixar de evidenciar-se o montante global dos prejuízos causados às 75 vítimas, no valor de cerca de 16 mil euros, que o arguido ainda não reparou. E convirá não esquecer ainda, como parece querer fazer o recorrente, o peso concreto, muito significativamente elevado, das circunstâncias, apuradas na decisão, que depõem contra si.

Ora, nos termos do art. 71.º do Código Penal, a pena concreta é de fixar em função da culpa do agente e das exigências da prevenção.

Por sua vez, o art. 40.º do mesmo corpo normativo estabelece que as penas visam assegurar a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1), não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

As penas têm, pois, uma finalidade essencialmente preventiva, geral e especial, visando satisfazer as exigências comunitárias de repressão do crime, posto que, bem entendido, sem prejuízo dos interesses da reintegração social do delinquente. Mas essas exigências têm um limite, estabelecido pela culpa do agente, que deriva da necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa desse agente do crime.

Dentro destes pressupostos de carácter geral, a pena terá de fixar-se de acordo com os factores indicados no n.º 2 do citado art. 71.º do CP, os quais são de classificar em três grupos: referentes à execução do facto — [alíneas a), b) e c): grau de ilicitude do facto, modo de execução do crime, grau de violação das suas consequências, grau de violação dos deveres impostos ao agente, intensidade do dolo, sentimentos manifestados na execução do crime e fins ou motivação do mesmo] –; relativos à personalidade do agente — [alíneas d) e f): condições pessoais do agente e situação económica, falta de preparação para manter conduta lícita] –; e finalmente factores relativos a conduta anterior ou posterior ao crime — [alínea e)].

Analisando, neste quadro, os factos provados, sobressai imediatamente a elevada ilicitude e culpa do arguido. Na verdade, os comportamentos ilícitos perduraram, nesta parte, ao longo de todo o ano de 2012, aproveitando-se ele das funções de mediação imobiliária em que estava investido e pondo em causa as mais elementares regras funcionais dessa actividade, com especial relevância e impacto, negativo, numa região turística como é a região do Algarve. Como sobressai igualmente, como factor posterior ao crime, a total ausência de interiorização do mal do crime uma vez que o arguido nada fez, entretanto, no sentido de minimizar os prejuízos causados, ao menos iniciando a reparação dos lesados.

Trata-se portanto, e em suma, de uma conduta em que a ilicitude é muito acentuada, o que se reflecte na culpa, e em relação à qual, particularmente na região do seu cometimento, existem fortes necessidades de prevenção geral.

Por outro lado, sendo relativamente pouco relevantes as circunstâncias que convoca a seu favor, a verdade é que, como vimos, elas não deixaram de ser devida e expressamente sopesadas pelo Tribunal, como decorre do ponto respeitante à “determinação da espécie e medida da pena”.

Aqui chegados, e até por maioria de razão, não pode deixar de claudicar também, em toda a linha, a pretensão formulada pelo recorrente no sentido de ver fixada a pena no quadro da atenuação especial densificado no convocado art. 72.º do Código Penal.

Esta disposição legal admite, na verdade, a atenuação especial da pena quando, e se existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena. Mas no caso dos autos, e no quadro dos poderes de cognição deste Tribunal, não pode deixar de concluir-se, sem necessidade de grande esforço argumentativo, pela rejeição liminar de uma tal pretensão, isto por via da não verificação do condicionalismo normativamente exigido para a aplicação do instituto em causa. Não cremos, com efeito, que estejam provadas circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime com o peso assinalado no n.º 1 do citado normativo.

Ademais, e tal como este Supremo Tribunal tem repetidamente afirmado na sua jurisprudência, a atenuação especial da pena deve abranger apenas aquelas situações verdadeiramente excepcionais em relação ao comum dos casos previstos pelo legislador ao estabelecer a moldura penal correspondente ao respectivo tipo legal de crime. E convenhamos que o caso dos autos não se enquadra, de todo, no apontado critério.

2.2.1 – No entanto, e tal como deixámos já consignado supra, sopesando ainda nesta sede – de resto também na esteira da própria decisão recorrida –, as circunstâncias dirimentes convocadas pelo recorrente, admitimos não ser de excluir liminarmente a possibilidade de ponderação de uma ligeira redução desta concreta pena parcelar, em todo o caso para medida a situar próximo dos 4 anos e 6 meses de prisão, nesta hipótese com necessária repercussão equitativa na medida da pena única do concurso.

3 – TERMOS EM QUE, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite parecer no sentido de que:

2.3.1 – É de declarar extinta, por inutilidade superveniente, a presente instância de recurso no que diz respeito às questões suscitadas pelo recorrente e por ele enunciadas nas conclusões 1.ª a 5.ª da sua motivação;

2.3.2 – Sem prejuízo da eventual ponderação acima proposta, (i) em 2.2 quanto à qualificação jurídica da conduta do recorrente, e (ii) em 2.2.1 quanto à medida da pena pelo sobredito crime de burla qualificada, neste caso com repercussão na medida da pena única do concurso, é de negar, quanto ao mais, provimento ao recurso, confirmando antes o veredicto condenatório proferido.

Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente nada disse.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II. Fundamentação

Duas são as questões colocadas pelo recorrente:

A) Contradição manifesta entre a fundamentação do acórdão e a decisão, no que se refere aos factos de 2010, uma vez que o tribunal recorrido, depois de concluir que os factos integravam um crime de abuso de confiança, acabou por condenar o recorrente por um crime de burla qualificada, devendo, no entender do arguido, ser absolvido desse crime, excluindo-se consequentemente a respetiva pena do cúmulo;

B) Violação do princípio da proporcionalidade na determinação da pena correspondente aos factos de 2012, devendo essa pena ser especialmente atenuada, nos termos do art. 72º do CP.

Analisemos a 1ª questão.

Qualificação jurídica dos factos de 2010

Relativamente aos factos praticados pelo arguido em 2010, foram os mesmos subsumidos, na acusação, ao crime de burla qualificada, p. e p. pelos arts. 217º, nº 1, e 218º, nº 1, do CP.

Contudo, o tribunal recorrido, ao apreciar os aspetos normativos dos factos, entendeu que eles integravam não o imputado crime de burla, mas sim um crime de abuso de confiança, p. e p. pelo art. 205º, nºs 1 e 4, a), do CP, “e assim se considerará”, como se escreveu no acórdão a fls. 4075.

No entanto, na parte decisória, o acórdão, relativamente aos referidos factos, condenou o arguido pelo crime de burla imputado na acusação, e não pelo de abuso de confiança (fls. 4092).

É esta decisão que o recorrente impugna, requerendo a sua absolvição pelo crime de burla, com o argumento de que tal crime não se provou.

Porém, como se viu, o tribunal recorrido considerou que os factos em referência integravam não o crime de burla, mas antes um crime de abuso de confiança. Aliás, notificou em audiência o arguido, antes da prolação do acórdão, da possibilidade de alteração dessa qualificação jurídica dos factos, nos termos do art. 358º, nº 3, do CPP, não tendo o mandatário do recorrente nada requerido (ata de julgamento a fls. 4095-A e 4095-B).

A condenação do recorrente, na parte dispositiva do acórdão, por um crime de burla pelos factos de 2010 tratou-se, pois, manifestamente de um erro material.

Desse erro veio o tribunal a tomar consciência, embora só depois da interposição do recurso