Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1- Na comarca de Loulé, mediante acusação do Ministério Público, responderam em processo comum, perante o Tribunal Colectivo, os arguidos A e B, ambos com os sinais dos autos, pela prática de um crime do artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, cada um deles.

Realizada a audiência de julgamento, face à matéria de facto que considerou provada, o Colectivo decidiu: a)- condenar o arguido A, como autor material de um crime previsto e punido pelo artigo 25, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, para o qual convolou, na pena de 11 meses de prisão e 20000 escudos de multa, considerando aquela pena de prisão expiada pela prisão preventiva sofrida; b)- condenar o arguido B, pela prática de um crime do artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei 430/83 já referido, na pena de 6 anos de prisão e 100000 escudos de multa; c)- Ordenar a destruição da droga apreendida e declarar perdido a favor do Estado um fio em ouro apreendido, condenando cada um dos arguidos na taxa de justiça e, ambos, solidariamente, nas custas.

2- Recorreu desta decisão apenas o arguido B.

Na sua motivação concluiu, em síntese, que:

- De acordo com a prova produzida em audiência, deveria ter sido dado como provado que o recorrente era, à data dos factos, consumidor ocasional da heroína;

- Consequentemente, deveria ter-se convolado para o crime do artigo 25 do Decreto-Lei n. 430/83, à semelhança do que aconteceu com o co-arguido;

- Sem prescindir, e atenta a diminuta quantidade da droga que o arguido detinha (2 gramas), a conduta do mesmo integra-se no artigo 24, n. 1 do referido diploma, devendo a pena ser significativamente reduzida, tendo ainda em conta as atenuantes que o beneficiam.

Na sua resposta, o Excelentissímo Magistrado do Ministério Público bateu-se pelo improvimento do recurso.

3- Cumprido neste Supremo Tribunal o disposto no artigo 416 do Código de Processo Penal e proferido o despacho liminar, procedeu-se, após os vistos legais, à audiência pública, cumprindo agora decidir.

È a seguinte a matéria de facto que o Tribunal Colectivo considerou provada:

No dia 29 de Outubro de 1991, pelas 21 horas e 50 minutos, quando elementos da Guarda Fiscal procediam ao serviço da fiscalização no Bairro do Igaphe, em Quarteira, interceptaram o arguido A, na via pública e nas proximidades da casa em que este vivia, tendo encontrado na posse deste aproximadamente 2 gramas de heroína.

De seguida dirigiram-se para casa do arguido A, a solicitação deste.

Uma vez no seu interior, verificaram que a porta do quarto do mesmo A estava fechada à chave.

Nessa altura ia a entrar naquela casa o arguido B que, sendo revistado de imediato, se verificou que tinha em seu poder duas embalagens de plástico, contendo heroína, com o peso, aproximadamente, de 2 (duas) gramas.

Após ter sido aberta a porta do quarto do arguido A, por forma não concretamente apurada, foi ali encontrado, no chão, um perigo de homem, contendo diversos saquinhos de plástico com um pó de cor creme constituído por heroína, (tendo a totalidade da heroína apreendida o peso bruto de 130, 327 gramas, conforme relatório de folhas 159 e 160 dos autos), e um fio de ouro.

O arguido B encontrava-se instalado, havia alguns dias, na casa do arguido A, que era, desde havia algum tempo, consumidor de heroína, sendo toxicodependente.

O A destinava a heroína que tinha em seu poder à venda a terceiras pessoas, com a finalidade de obter lucros com vista à aquisição de heroína para o seu consumo pessoal.

O arguido B destinava a heroína que tinha em seu poder à venda a terceiras pessoas.

Os arguidos agiram livre e conscientemente, conhecendo a natureza estupefaciente do produto que possuíam.

Sabiam que a sua conduta era proibida por lei.

O arguido A estava de baixa havia cerca de um ano, em virtude de estar doente, sendo técnico auxiliar de acção educativa. Vivia, na altura, em casa da mãe, com esta e uma sua filha menor, passando por dificuldades económicas.

O arguido B, que é pedreiro, vivia na zona de Lisboa e estava, havia alguns dias, na Quarteira, na casa do arguido A, em circunstâncias não apuradas.

4- O recorrente, não invocando algum dos vícios aludidos no artigo 410, ns. 2 e 3 do Código de Processo Penal, teria de cingir-se, na sua motivação, aos factos que o Colectivo considerou provados, extraindo deles as pertinentes conclusões de direito.

E é isso que não faz, ignorando o disposto no artigo 433 do referido diploma.

É, portanto, de todo irrelevante a primeira conclusão da sua motivação, onde sustenta que o Tribunal Colectivo deveria ter dado como provados factos diferentes daqueles em que assentou a sua decisão, designadamente o de o recorrente ser um consumidor ocasional de heroína, facto que o tribunal expressamente considerou não provado (ver folhas 200).

Do mesmo passo improcede a segunda conclusão, tendente a integrar a conduta do recorrrente na provisão do artigo 25, n. 1 do falado Decreto-Lei n. 430/83, uma vez que está claramente prejudicada a possibilidade de o mesmo, com o seu agir, ter por finalidade conseguir substâncias para o seu uso pessoal.

No que toca à terceira conclusão que vai no sentido de que este tribunal considere a conduta do arguido incluída na previsão do artigo 24, n. 1 do citado Decreto-Lei n. 430/83, por se tratar de diminuta quantidade de heroína, também ela não pode proceder.

A questão de saber o que seja a "quantidade diminuta" prevista naquele normativo tem recebido na jurisprudência deste Supremo Tribunal (quanto à heroína) diversas respostas, conforme o que se considerou ser aquela que não exceder a necessária para consumo individual durante um dia (n. 3 do artigo 24 citado), mas nunca atingiu os dois gramas que foram apreendidas ao arguido.

Foi considerada quantidade diminuta de heroína: 0,580 gramas, no acórdão de 29 de Novembro de 1984, recurso n. 40354; 0,560 gramas, no acórdão de 1 de Julho de 1987; 1,2 gramas, no acórdão de 2 de Outubro de 1986, recurso n. 38539; 1,5 gramas, no acórdão de 19 de Setembro de 1990, recurso n. 40924 (in C.J., XV,IV,15); e também 1,5 gramas nos acórdãos de 19 de Setembro de 1991, recurso n. 41944, e de 3 de Dezembro de 1992, recurso n. 43124.

Assim, pode afirmar-se que, no caso do recorrente, foi ultrapassada a linha de demarcação que tem sido apontada pela perícia e pela jurisprudência como necessária para o consumo individual durante um dia.

O que leva a concluir que não pode o comportamento do arguido ser subsumido à previsão do mencionado artigo 24, n. 1, antes o devendo ser - como fez o Colectivo - ao artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, uma vez que detinha, para venda a terceiras pessoas, a predita quantidade de heroína.

Deve observar-se, de passagem e para evitar dúvidas, que os acórdãos citados pelo recorrente (de 30 de Abril de 1986, 10 de Dezembro de 1986, 18 de Fevereiro de 1986 nos Boletins do Ministério da Justiça ns. 356,

166, 362, 350, 364, 563 e 364-574) não referem os dois gramas como limite das quantidades diminutas de heroína, mas de "haxixe", droga diversa, menos agressiva e mais barata.

5- Invoca o recorrente a seu favor o ser delinquente primário, ter apenas 23 anos, e ser trabalhador e considerado como bom colega, revelando inserção social.

Não vem provado que o arguido seja trabalhador, considerado e inserido socialmente.

E o ser jovem e delinquente primário revestem quase nulo valor atenuativo: nem o ser delinquente primário significa bom comportamento anterior, nem os poucos anos ajudam a extrair conclusões positivas quanto a personalidade, do certificado de registo criminal sem mancha.

Assim, e tendo o Tribunal Colectivo ponderado equilibradamente todos os elementos dosimétricos do artigo 72 do Código Penal, tendo designadamente em consideração a culpa e as prementes exigências de prevenção, não suscita censura - no enquadramento jurídico-penal efectuado - a pena aplicada.

6- Todavia, e tendo entrado em vigor o Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, ocorre apreciar se ao recorrente é aplicável o respectivo regime.

O artigo 21, n. 1 daquele diploma corresponde essencialmente ao artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83; só que a pena cominada para os comportamentos ali previstos é de 4 a 12 anos de prisão, enquanto a do artigo 23, n. 1 era de 6 a 12 anos de prisão e multa.

Por sua vez o artigo 25 do mesmo Decreto-Lei n. 15/93 dispõe:

"Se, nos casos dos artigos 21 e 22; a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a)- prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de ...substâncias...compreendidas nas tabelas I a III, V e VI";

Ora, e ao contrário do que acontecia com o artigo 24, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83, o diploma agora entrado em vigor não estabelece, para o efeito do seu artigo 21, n. 1, uma atenuação especial em função da "quantidade diminuta" do produto estupefaciente, mas apenas uma atenuação que seja derivada das circunstâncias descritas no seu artigo 25, acima transcrito na parte útil, reveladoras de considerável diminuição da ilicitude.

É sintomático, por outro lado, que - embora para outro efeito e noutro âmbito - o legislador tenha considerado quantidade de droga de menor relevância jurídico-penal a que não exceda a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 ou 3 dias (artigos 26, n. 3 e 40, n. 2 do mesmo Decreto-Lei n. 15/93, respectivamente).

Assim, e atenta a quantidade de apenas 2 gramas de heroína que o recorrente detinha (substância contida na Tabela I-A anexa àquele diploma), deve concluir-se que a ilicitude do facto se encontra consideravelmente diminuída, podendo a sua conduta subsumir-se sem qualquer dificuldade ao falado artigo 25; alínea a), cuja moldura penal abstracta é de 1 a 5 anos de prisão.

Considerando esta moldura, tendo presentes as circunstâncias acima postas em relevo e o disposto no artigo 72 do Código Penal, entendemos adequado - no regime do Decreto-Lei n. 15/93 - condenar o arguido B na pena de dois (2) anos de prisão.

E como este regime é, como facilmente se vê (a pena fixada no regime anterior era de 6 anos de prisão e multa de 100000 escudos), concretamente mais favorável ao agente, será ele o aplicável, nos termos do artigo 2, n. 4 do Código Penal.

7- Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso, alterando porém a decisão, nos termos acima aduzidos, ficando o arguido B condenado - pelo crime previsto pelo artigo 23, n. 1 do Decreto-Lei n. 430/83 e pelos artigos 21, n. 1 e 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro , mas punível nos termos destes últimos normativos, por força do artigo 2, n. 4 do Código Penal - na pena de dois anos de prisão.

Pagará o recorrente 4 UCS de taxa de justiça e a procuradoria de 1/4.

Honorários de 15000 escudos à defensora oficiosa nomeada em audiência.

Lisboa, 18 de Março de 1993.

Sousa Guedes;

Alves Ribeiro;

Cardoso Bastos;

Sá Ferreira.

Decisão impugnada:

Acórdão de 16 de Outubro de 1992 do 2 Juízo, 1 Secção do Tribunal da Comarca de Loulé.