Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

No 3º. Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Oeiras, em processo comum, com o nº. 1815/97.OTAOER, com intervenção do tribunal colectivo, foi submetido a julgamento A, devidamente identificado nos autos, vindo, a final, a ser condenado como autor material da prática de:

Um crime de actos homossexuais com adolescentes, p. e p. pelo artº. 175º nº. 1, do CP., na forma continuada (na pessoa do ofendido B), na pena de 22 (vinte e dois meses de prisão) e de um crime de actos homossexuais com adolescentes, p. e p. pelo artº. 175º nº. 1, do CP (ofendido C), na pena de 20 (vinte) meses de prisão, em cúmulo jurídico na pena unitária de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão.

I. Inconformado com a decisão do Colectivo que assim o condenou, interpôs o arguido recurso, de cuja motivação se retiram as seguintes conclusões:

O artº. 175º do CP., quando confrontado com o artº. 174º do CP. está em clara violação da Constituição, particularmente dos seus artºs. 13º nº. 1 e 26º nº. 1 e várias convenções internacionais às quais Portugal aderiu, entre elas se contando a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Tal preceito trata diferentemente os comportamentos consoante a natureza dos actos sexuais, revelando um desvalor especial da homossexualidade, assentando na convicção de que as relações heterossexuais são "normais".

É que se os requisitos que são exigidos para o crime de actos sexuais com adolescentes fossem os mesmos que os exigidos para os crimes de actos homossexuais com adolescentes, o arguido teria sido absolvido dos crimes pelos quais foi condenado, porque custaria a acreditar que ele teria abusado da inexperiência sexual do B e de C.

Os actos sexuais de relevo apenas são puníveis, quando praticados com menor entre 14 e 16 anos, abusando-se da sua inexperiência, nos termos do artº. 174º nº. 1, do CP., porém, tratando-se de actos homossexuais nos termos do artº. 175º, do CP, não se faz semelhante exigência.

Deve, pois, declarar-se a inconstitucionalidade do artº. 175º, do CP., absolvendo-se o arguido dos crimes por que foi condenado.

Nos termos do artº. 178º, nº. 1, do CP., o crime de abuso sexual de menores e o de homossexuais com adolescentes dependem de queixa.

D, E e F não apresentaram queixa contra o arguido e G só apresentou queixa contra o arguido quando já tinha 17 anos de idade, tendo o direito de queixa caducado nos termos do artº. 115º, nº. 1, do CP..

A questão de se aferir se o M.P. carece de legitimidade para o exercício da acção penal não se apresenta como meramente académica pois o arguido foi condenado em 20 meses de prisão como autor de um crime de actos homossexuais com adolescentes em que seria ofendido C.

Ao dar início ao procedimento o M.P. invocou que "...Tal é o interesse das próprias vítimas, não havendo nos autos qualquer elemento que o desaconselhe. Aliás as mesmas prestaram declarações esclarecedoras nos autos. Ouvidos, não vieram declarar não pretender procedimento criminal".

Essa fundamentação é manifestamente insuficiente.

O próprio Colectivo reconheceu que M.P. deveria ter desenvolvido um pouco mais, no seu despacho, os motivos que o levaram a tomar a incitativa quanto ao exercício da acção penal.

Ora se o Colectivo assim considerou, deveria ter declarado que o M.P. carecia de legitimidade para o exercício da acção penal relativamente aos factos da acusação em que seria ofendido o D, o E e o G e arquivar os autos.

Não se aceita a interpretação feita pelo Colectivo de que o artº. 178º nº. 2, do CP, na redacção introduzida pela Lei nº. 65/98, de 2/9, que passou a ser o nº. 4 deste mesmo preceito em conformidade com a redacção introduzida pela Lei nº. 99/2001, de 25/8, no sentido de conferir natureza pública ao crime por que foi acusado.

A natureza semi-pública é conferida aos crimes previstos no artº. 178º, nº. 2, do CP, porque a intervenção do direito penal pode ser mais prejudicial do que benéfica.

O nº. 2 do artº. 178º, do CP., apenas permite ao M.P. tomar as providências necessárias aos interesses da vítima, mas não deduzir uma acusação sem ter havido previamente a apresentação de uma queixa-crime por parte do seu titular. - Ac. Rel. Porto, de 3.12.97, C.J., Ano XII, tomo V, 233 e segs.

Deveria o M.P. ter-se abstido de acusar o arguido pela prática dos factos em que seriam ofendidos D, E e G, por falta de legitimidade, mas tendo-o feito o Colectivo devia ter declarado a ilegitimidade do M.P. para acusar, como o arquivamento dos autos.

Deve o acórdão ser revogado na parte em que considerou procedente a excepção suscitada na contestação pelo arguido e substituído por outro que declare a ilegitimidade do M.P. para o exercício da acção penal relativamente aos factos constantes da acusação nos quais seriam ofendidos D, E e G, determinando o arquivamento dos autos.

As penas aplicadas ao arguido foram excessivas, existindo, até, uma incoerência entre elas, muito próximas entre si, contemplando, no entanto, situações muito diferentes.

O Colectivo não ponderou situações e circunstâncias que se mostram definidas nos autos e que levariam a uma fixação mais leve.

De facto os arguidos, segundo revelam os autos, eram prostitutos que frequentavam o Terreiro do Paço e o Parque Eduardo VII.

Eles tomaram a iniciativa de vir ao encontro do arguido sabendo e querendo ter relacionamento com ele.

O arguido nunca tomou a seu cargo qualquer acto de persuasão ou medida de coacção sobre os referidos B e C para terem relacionamento com ele.

O arguido apenas teve encontros com o ofendido B durante um único mês e só teve um encontro com o C, logo não de forma reiterada, persistente e de forma quase compulsiva, ao contrário do que foi julgado pelo Colectivo.

Qualquer pessoa que se dirija hoje ao Parque Eduardo VII, Cais do Sodré ou Terreiro do Paço encontra pessoas a prostituirem-se, sem qualquer tipo de repressão policial.

Os factos por que o arguido foi condenado deram-se antes de a comunicação social ter suscitado uma autêntica "cruzada" contra os crimes de abuso sexual de menores, não tendo aquela qualquer escrúpulo em exibir filmes ou reportagens com menores vítimas da chamada pedofilia.

O Colectivo não considerou o facto de o arguido ter leccionado num liceu, onde abundam adolescentes, sem ter tido uma única queixa por parte dos seus colegas, pais ou alunos.

O arguido, é, de resto, reputado um bom profissional pelos seus pares.

Estes factos provam que a vontade de relacionamento sexual não podia ser "quase compulsiva", não se justificando uma tão forte necessidade de prevenção.

O Colectivo não considera que o arguido já sofreu uma pena muito severa, tendo sido condenado na praça pública e que nunca mais poderá voltar a dar aulas.

O arguido teve bom comportamento no estabelecimento onde se encontra preso em prisão preventiva.

Foi detido em 7 de Agosto de 2001 no Aeroporto de Casablanca, em Marrocos, onde permaneceu até 6 de Março de 2002, numa prisão em que as condições eram imundas e extremamente precárias.

O arguido esteve preso numa cela contendo 3, 5 metros por 3, 5 metros, uma retrete, um lavatório e com 20 reclusos.

Assim o Colectivo nunca deveria ter aplicado ao arguido uma pena de prisão tão pesada e nunca superior à pena de prisão preventiva cumprida.

Deve, pois, o arguido ser condenado na pena de 11 meses de prisão, pela prática de um crime de actos homossexuais com adolescentes, em forma continuada, p. e p. pelo artº. 175º nº. 1, do CP., de que foi vítima B e, por igual crime, na pessoa do C, em 6 meses de prisão, revogando-se o acórdão recorrido, fixando-se, em cúmulo jurídico, tendo em apreço os factos e a personalidade do agente, uma pena de 8 a 12 meses de prisão, suspensa na sua execução.

II. Em contramotivação, o Exmo. Procurador Adjunto defendeu o acerto da decisão recorrida e, neste STJ, o Exmo. Procurador Geral-Adjunto, na vista que teve dos autos, requereu que se procedesse ao julgamento.

III. Colhidos os legais vistos, e realizada a audiência, cumpre decidir, considerando que o Colectivo deu como assente o seguinte complexo factual:

Em data não apurada do ano de 1999, um indivíduo de alcunha "...", contactou D, nascido a 6 de Abril de 1993, dizendo-lhe que o arguido A, estaria disposto a dar-lhe dinheiro caso acedesse a manter com ele relações de índole sexual.

D aceitou tal proposta, dispondo-se a encontrar-se com o arguido A para aquele efeito.

Na altura, D era aluno interno na Casa Pia de Lisboa, onde tinha sido admitido em 29 de Julho de 1996, contava 13 (treze) anos de idade, devido à incapacidade educativa dos pais adoptivos para lidar como os seus problemas de comportamento.

Na sequência desta combinação e durante o ano de 1999 verificou-se o primeiro encontro entre o D e o arguido A que teve lugar no Centro Comercial ..., no Parque das Nações, em Lisboa (o qual abriu ao público no dia 21 de Abril de 1999).

Seguiram, depois, para a residência do arguido A, sita na Rua ..., em Santo Amaro de Oeiras.

Aí, no seu quarto, o arguido A, colocou a sua boca no pénis de D, fazendo sucessivos movimentos até à ejaculação deste.

Terminadas tais práticas, o arguido A, entregou a D uma quantia entre os 5.000$00 (cinco mil escudos) e os 6.000$00 (seis mil escudos), na sequência do previamente combinado.

Desde esse dia e durante mais de um ano, algumas vezes por mês, em períodos temporais não determinados, D e o arguido A encontravam-se, após prévia combinação, na residência deste, onde mantiveram, um com o outro, relacionamento sexual nos mesmos moldes descritos supra e mediante a mesma quantia pecuniária.

Durante o final do ano de 1999 e no ano de 2000, em algumas ocasiões - em número não superior a quatro -, quando D se dirigiu à casa do arguido aí encontrou o arguido H.

Nessas alturas, D e o arguido H dirigiam-se para o interior de uma das divisões da casa, onde o arguido H colocava a sua boca no pénis de D, fazendo sucessivos movimentos até à ejaculação deste.

O arguido H pagava, então, a D, por tais actos, quantias entre os 5.000$00 (cinco mil escudos) e os 6.000$00 (seis mil escudos).

Em data não determinada do ano de 1999, situada entre os meses de Setembro e Dezembro, D, apresentou B, nascido a 1 de Outubro de 1984, que na altura contava 14 (catorze) ou 15 (quinze) anos de idade, ao arguido A.

Fê-lo com o propósito de proporcionar o relacionamento de índole sexual entre B e o arguido A, sabendo que este estava predisposto à prática desse tipo de actos e a pagar contrapartidas monetárias por essa mesma prática.

O arguido A aceitou, então, passar-se a relacionar em termos sexuais, com B e a pagar-lhe por tais práticas.

B era, na altura, aluno interno da Casa Pia, no Colégio ..., do qual se ausentava frequentemente, sem qualquer autorização dos responsáveis daquela instituição.

Nessas ocasiões, vagueava pelas ruas sem ter dinheiro para comer.

Veio a ser internado no Centro Educativo ... em 19 de Abril de 2000, donde saiu em 9 de Junho de 2000, por decisão do Tribunal de Família e Menores de Lisboa.

Na sequência do combinado entre o arguido A e B, por várias ocasiões, e em número não inferior a uma dezena, situada entre os meses de Setembro e Dezembro do ano de 1999, o arguido A encontrou-se com B no seu apartamento sito na Rua ..., em Santo Amaro de Oeiras.

Habitualmente, o arguido ia buscar o B, no seu veículo automóvel de marca Rover e matrícula RC, à estação fluvial do Terreiro de Paço e trazia-o até á garagem do prédio, dizendo-lhe para baixar o chapéu de forma a não ser visto pelos vizinhos.

Da garagem, seguiam directamente para o apartamento, situado no 4º andar do prédio.

Aí, no interior do seu quarto, e em todas estas ocasiões, o arguido A masturbava-se em frente do B.

Seguidamente, acariciava-o.

Colocava a sua boca no pénis de B, fazendo sucessivos movimentos até á ejaculação deste.

O arguido A roçava o seu pénis junto do ânus do B até ejacular.

Como contrapartida monetária pela prática de tais actos o arguido A entregava a B a quantia de 5.000$00 (cinco mil escudos).

O arguido A admitiu como possível que B tivesse 14 (catorze) /15 (quinze) anos de idade e actuou conformando-se com esse facto, querendo e conseguindo ter com ele o relacionamento sexual descrito.

No mês de Outubro de 1998, nos Restauradores em Lisboa, o arguido A, travou conhecimento com o assistente E, nascido a 24 de Outubro de 1982.

O assistente E provém de uma família de fracos recursos económicos, vivendo com dificuldades e necessitando de dinheiro para o seu dia a dia.

Encontrava-se, nessa altura, ligado ao consumo de estupefacientes.

O arguido A propôs, então, ao assistente E entregar-lhe determinada contrapartida monetária se acedesse a praticar consigo actos sexuais.

O assistente E concordou com a proposta e foram para o apartamento do arguido A, sito na Rua ..., em Santo Amaro de Oeiras.

Aí, no interior do seu quarto, o arguido A colocou na sua boca o pénis de E, fazendo sucessivos movimentos até à ejaculação deste.

Desde então, e até 4/5 meses antes de Junho de 2001 (altura em que o assistente E veio a ser preso) várias vezes por mês -. embora não na totalidade dos meses do ano -, o arguido A manteve com o assistente E, na sua residência, relacionamento sexual introduzindo na sua boca o pénis de E fazendo sucessivos movimentos até à ejaculação deste, masturbando-se em frente deste e roçando o pénis no seu ânus até ejacular.

Como contrapartida por tais práticas o arguido A entregava a E, por cada vez que com ele mantinha relacionamento sexual, a quantia de 5.000$00 (cinco mil escudos).

Em algumas ocasiões em que E se dirigiu à casa de A, encontrava-se no local o arguido H, que se identificava como "...".

Durante o ano de 1999 ou 2000, por diversas vezes, em número não concretamente apurado, no interior da residência do arguido A, que este proporcionara para o efeito ao arguido H, este colocou na sua boca o pénis do assistente E, fazendo sucessivos movimentos até ejaculação deste.

Neste período temporal o assistente E e o arguido H, mantiveram, um com o outro, por uma vez, um relacionamento sexual deste tipo no interior de um quarto de pensão, na Baixa, em Lisboa.

O arguido H pagava-lhe, por tais actos, 5.000$00 (cinco mil escudos).

Em data não apurada do Verão de 1999, indivíduo cuja identidade se não apurou, dirigiu-se a C, nascido a 11 de Julho de 1984, na altura com catorze ou quinze anos de idade, dizendo-lhe que podia ganhar dinheiro se tivesse relacionamento sexual com homens.

C mostrou-se receptivo a esta proposta.

C frequentava, na altura, o Parque Eduardo VII, em Lisboa, dedicando-se à prostituição masculina.

Então, o tal indivíduo contactou o arguido A, combinando um encontro entre este e C, com vista ao estabelecimento de práticas sexuais entre os dois mediante o pagamento pelo arguido de determinação remuneração.

O arguido A respondeu para irem ter a casa dele.

O dito indivíduo e C apanharam o comboio e desceram na estação de Santo Amaro de Oeiras, onde esperaram pelo arguido A, que se fazia transportar no seu automóvel.

Quando este chegou, C entrou na viatura e seguiram, ele e o arguido A, para a residência deste último, sita na Rua ..., em Santo Amaro de Oeiras.

Aí, no seu quarto, o arguido A começou a acariciar o pénis e os testículos de C.

De seguida introduziu o pénis deste na sua boca, enquanto se masturbava até à ejaculação.

O arguido A admitiu como possível que C tivesse 14 (catorze) / 15 (quinze) anos de idade e actuou conformando-se com esse facto, querendo e conseguindo ter com ele o relacionamento sexual descrito.

Terminadas as mencionadas práticas sexuais, o arguido A, em conformidade com o acordado, entregou a C a quantia de 5.000$00 (cinco mil escudos).

Em data certa não apurada do ano de 1997, na Trafaria, o arguido A entabulou conversa com F, nascido em 25 de Março de 1982, que à data contava 15 (quinze) anos de idade, quando este se encontrava com um amigo, de nome I, da mesma idade.

Convidou-os a dar um passeio com ele, até à Fonte da Telha, no seu veículo automóvel.

Os mesmos aceitaram.

Pelo caminho, o arguido A perguntou-lhes se lhes podia mexer e acariciar o pénis, dando-lhes em troca determinada quantia em dinheiro.

F e o seu acompanhante acederam a tal proposta.

O arguido A começou, então, a acariciar-lhes o pénis e os testículos de cada um.

De seguida introduziu o pénis de um dos menores e, depois, o pénis do outro, na sua boca, fazendo movimentos sucessivos até aqueles ejacularem.

Após, e como contrapartida pela prática de tais actos, entregou a cada um a quantia de 3.000$00 (três mil escudos).

Nessa altura, em circunstâncias não determinadas, F disse ao arguido A que tinha 16 (dezasseis) anos de idade, bem sabendo que tal não era verdade, uma vez que apenas contava 15 (quinze) anos).

Depois desse dia, e ainda durante o ano de 1997, o arguido A, encontrou-se com F e deslocou-se com este para as matas junto das praias de S. João, onde, no interior do seu veículo automóvel, praticava com F actos idênticos aos referidos supra e mediante o pagamento da mesma contrapartida monetária.

O arguido A admitiu como possível que F tivesse 15 (quinze) anos de idade e actuou conformando-se com esse facto, querendo e conseguindo ter com ele o relacionamento sexual descrito.

Ao facultar a utilização da sua casa ao arguido H, sabia e queria o arguido A facilitar a prática por este dos actos sexuais referidos supra com os jovens acima referidos.

O arguido A agiu livre e conscientemente, bem sabendo que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei.

O arguido A não tem antecedentes criminais registados.

IV. O arguido A é oriundo de Wokingham, Inglaterra.

É o terceiro de cinco filhos de um casal (já falecido), de médio estatuto sócio-económico.

O arguido integrou o agregado de origem até aos dezoito anos de idade.

Ingressou no sistema educativo na idade própria, concluindo com sucesso o equivalente ao ensino secundário.

Seguidamente, prosseguiu os estudos a nível superior completando em 1968 o certificado em educação pela Universidade de Londres e o bacharelato em Física, Matemática e Filosofia, em 1980, pela Universidade Aberta de Londres.

Um ano mais tarde o arguido A veio a obter um mestrado em Educação e Filosofia pela Universidade de Sussex.

Daí em diante já habilitado com a formação específica para trabalhar, o arguido A desempenhou funções de professor do ensino secundário em colégios diversos, tanto em Inglaterra como no estrangeiro, nomeadamente em Gibraltar e na Arábia Saudita.

Aqui exerceu funções de professor para oficiais da Real Força Aérea de Omam.

Após a candidatura é admitido como professor no Colégio ..., em Carcavelos, onde permaneceu até meados de 2000.

Era considerando um bom profissional, nada havendo a registar quanto ao seu comportamento nesse estabelecimento de ensino.

É um indivíduo sociável, mas reservado no que se refere à sua vida particular.

Em finais de Agosto de 2000 deslocou-se à Holanda durante aproximadamente três semanas a fim de visitar um amigo de longa data, seguindo viagem para Londres, com permanência em casa de amigos.

Posteriormente regressou ao seu emprego anterior na Arábia Saudita, onde leccionou novamente até Julho de 2001.

À data da detenção encontrava-se em Marrocos juntamente com o co-arguido H.

Foi detido no Aeroporto de Casablanca e durante cerca de 7 meses permaneceu nessa condição até ser extraditado para Portugal.

Encontra-se preso em Portugal desde 6 de Março de 2002.

Deu entrada no Estabelecimento Prisional de Caxias na mesma data.

Tem revelado um comportamento correcto, conforme as regras da instituição.

Não se encontra integrado em qualquer actividade laboral. Ocupa parte do seu tempo em leituras na sua cela, usufruindo dos seus tempos de recreio.

V. O arguido H pertence a uma família aristocrata londrina. Até aos 17 anos viveu no seu país em condição social e familiar privilegiada, integrado no agregado de origem constituído pelos progenitores e irmã.

Os pais, latifundiários empreendedores, deslocaram-se para Portugal em finais dos anos 40, onde adquiriram grandes propriedades no Alentejo, tendo-se instalado numa moradia em Sintra.

A partir dessa data o arguido H foi estudar para a Suíça, tendo-se graduado em " Business".

Foi "conselor" em diversas escolas suíças.

O arguido H vive a maior parte do tempo na Suíça onde se encontra integrado em contextos sócio-culturais diferenciados, nomeadamente em meios artísticos.

Nunca constituiu família nem viveu maritalmente o que lhe acarreta um modo de vida pautado por alguma solidão.

Nos períodos de tempo em que permanece em Portugal o arguido H reside só e dedica-se a actividades ligadas a negócios relativos a propriedades que adquiriu, designadamente na zona de Troia, sendo que as que herdou foram ocupadas após o 25 de Abril de 1974.

O arguido H não tem antecedentes criminais.

O arguido H desloca-se, com muita frequência, por motivos profissionais e de negócios, a países como os EUA, Canadá, Inglaterra e Suíça, entre outros.

O arguido visitava frequentemente o arguido A na sua residência sita na Rua ..., em Santo Amaro de Oeiras, detendo um dos comandos da respectiva garagem colectiva.

No dia 28 de Setembro de 2000, o arguido A encontrava-se em Inglaterra.

De 10 de Julho até 26 de Agosto o arguido A esteve em Marrocos, tendo viajado, depois, até à Holanda.

VI. As questões suscitadas, pelo arguido, da natureza semipública, do crime de abuso sexual na pessoa dos menores B e C e da falta de queixa criminal quanto aos menores D, E, F e G, aquelas impeditivas da acusação pela legitimidade do M.P. e da desconformidade à Constituição da norma do artº. 175º, do CP, por desrespeito ao princípio da igualdade, na medida em que prescinde para integração da acção típica, prevendo e punindo actos homossexuais com adolescentes, da sua inexperiência, pressuposto de que o artº. 174º, do CP, prevendo e punindo a prática de actos sexuais (heterossexuais) não abdica, conducente a tratamento díspar dos acusados, ocupam tratamento prioritário, à face dos artºs. 311º, nº. 1, 338º nº. 1, 368º nº. 1, 48º, 48º, 49º e 241º, do CPP e 204º, da CRP, ambas consequentes de inviabilidade punitiva, por carência de legitimidade processual do M.P. e da desaplicação proposta da norma de punição.

À questão da legitimidade "ad agendum" pertine o artº. 178º nº. 1, do CP, estabelecendo a natureza semi-pública do crime da actos homossexuais com adolescentes, fazendo depender, como princípio-regra, o procedimento criminal da queixa, mas abrindo excepções.

A queixa apresenta-se, então, como condição objectiva de punibilidade, exterior ao tipo legal, mas imprescindível ao desenrolar da acção penal; como limitação ao princípio da oficialidade, na medida em que o M.P. promove o exercício da acção penal depois de o ofendido lhe levar o conhecimento do facto criminoso ou depois de o ter feito perante entidade com o encargo legal de lho transmitir (artºs. 48º, 49º, 248º e 248º, do CPP) e uma excepção ao princípio da imutabilidade da acusação pública, à qual é possível pôr termo por desistência até à publicação da sentença em 1.ª instância, desde que não haja oposição do ofendido - artº. 116º do CP e 51º, do CPP..

Consigne-se que o direito penal vem merecendo nos últimos 15/20 anos uma nova projecção, longe estando os tempos da aposta convicta na ressocialização do delinquente e da intervenção penal mínima, tendendo a ser promovido a instância de pedagogia social, assumindo-se o direito penal numa dimensão de promotor da segurança interna e de "alavanca de luta contra as desigualdades ou contra os poderosos, política ou economicamente", escreve o Exmo. Procurador Geral-Adjunto, Dr. Maia e Costa, junto deste STJ, in Do Crime de Maus Tratos, Cadernos Hipátia, edição da Associação Portuguesa de Mulheres Juristas, 41.

É nesta linha de entendimento que surgem propostas de neocriminalização de condutas na área da sexualidade e se aperfeiçoam mecanismos de intervenção alargada, em moldes de a malha legal comportar um leque cada vez mais amplo, modo dissuasor de práticas sexuais, comunitariamente intoleráveis, com menores.

Assim alcança compreensão que no crime de actos homossexuais contra adolescentes, praticado por maior contra menor de idade compreendida entre 14 a 16 anos, pode o M.P. dar início ao procedimento criminal se o interesse da vítima o impuser - artº. 178º nº. 4, do CP. - na redacção dada pela lei nº. 99/2001, de 25/8 correspondendo à anterior vertida no nº. 2 do preceito.

Na evolução da redacção do preceito, nota-se que na sua redacção inicial, se assiste à legitimação da intervenção, subsidiária, do M.P., quando especiais razões de interesse público o impusessem, para se fixar, nas duas formulações últimas, o apelo à ponderação do interesse da vítima, subalternizando-se o interesse público.

As vítimas deste tipo de crime são, como regra, as crianças desprotegidas e mesmo marginalizadas. Os casos de que mais se tem tido conhecimento implicam crianças de rua, que se prostituem ou deixam filmar em troca de roupas de marca ou de refeição a contento, "crianças incomodativas", "desagradáveis" e que não "despertam grande simpatia", do público em geral, na expressiva caracterização de Eliana Gersão, na Revista Infância e Juventude, Ano de 1997, Abril-Junho, 27.

O recurso á prostituição tem sido mesmo visionado como estratégia de sobrevivência dos chamados "meninos de rua".

VII. O critério estruturante para aferir da legitimidade excepcional do M.P. é a resultante da ponderação de interesses, entre o benefício da promoção da acção penal para o menor de idade compreendida entre os 14 e os 16 anos, vítima de actos homossexuais e o do prejuízo que derivaria da omissão da acção penal pelo titular do direito de queixa, nos termos do artº. 113º, do CP, deixando impune o agente.

Sempre que da promoção da acção penal resulte evidente benefício em termos de protecção da vítima adolescente o M.P. deve intervir. (Cfr. Prof.ª Maria João Antunes, in Comentário Conimbricense do Código Penal, I, 594).

Haverá, na opção, que ter presente que o bem jurídico a proteger é o desenvolvimento, sem perturbações, no que à esfera sexual diz respeito

Paira na mente do legislador a consideração de que as experiências homossexuais com menores de certa idade são, em regra, traumatizantes, acarretando prejuízos ao desenvolvimento psíquico, social e intelectual do jovem. É conhecido no mundo da psicologia e psiquiatria o cortejo de malefícios dos menores vítimas de abuso sexual abrangendo um leque nefasto, conglobando a ansiedade, a depressão, a chamada PTSD (trauma), baixa de autoestima, disfunções sexuais, doenças sexualmente transmissíveis, sentimentos de culpa, perturbação de comportamento, dificuldades de aprendizagem e indesejada gravidez, entre outros.

É que, na faixa etária prevista no artº. 175º, do CP, os actos homossexuais ora facilitam a prostituição no país ou no estrangeiro, ora emergem de uma situação de ascendência social, familiar ou económica do agente, desmerecendo a confiança depositada pelo menor, criando nele uma quebra de auto-estima, de vulnerabilidade pessoal e social futura e um sentimento de vergonha, que o estigmatiza ao longo da vida, razão da intervenção do direito penal.

O critério fundamentador de tal intervenção subsidiária do M.P. não tem que ser exaustivamente traçado nos autos, porém o M.P. há-de habilitar o Tribunal, fornecendo-lhe razões bastantes, por si só ou em conjugação com o que resulta dos autos, até porque se está em face de pressuposto processual de conhecimento oficioso, não estando o tribunal sujeito a limitação na indagação dos seus contornos, de molde a concluir-se pela vantagem que há em desencadear mecanismos de reacção penal.

O M.P. fundamentou o seu impulso processual afirmando, em considerandos prévios à acusação, e radicando nos indícios probatórios recolhidos nos autos, que à data do início do processo os menores não tinham, ainda, 16 anos de idade, sendo do interesse das próprias vítimas de abuso sexual por adultos, o impulso oficioso, "não havendo elementos nos autos que o desaconselhe"; "aliás os mesmos prestaram declarações esclarecedoras nos autos" e "ouvidos não vieram declarar não pretender procedimento criminal".

No acórdão recorrido, a págs. 1863 e 1864, traçou-se um quadro humano, que, no geral, como ali se diz, denota estarmos em presença de "jovens desprotegidos, marginalizados e explorados pelos apetites sexuais de indivíduos muito mais velhos (...) que merecem obviamente a protecção do direito penal", nenhum dos quais se opôs à perseguibilidade penal inicial empreendida pelo M.P., tendo um deles mesmo requerido a constituição como assistente - E -, para ali se concluir que se provou que as práticas homossexuais com o D, E e o F tiveram lugar numa fase etária, a que a lei penal não dispensava tutela, embora de menoridade legal, não se provando aquela prática em relação ao G.

No específico caso dos menores, vítimas de actos homossexuais pressupostos na condenação do recorrente, revelam os autos que o menor B era aluno do Colégio ... - Casa Pia, do qual se ausentava sem autorização dos seus responsáveis, vagueando pelas ruas de Lisboa sem ter dinheiro para comer; menos densa não é a moldura existencial envolvente do C, frequentador do Parque Eduardo VII, entregando-se à prática da prostituição, em evidente situação de perigo físico e moral, presas fáceis de predadores sexuais

O próprio recorrente sequer afasta esse défice de integração humana, indubitavelmente por si não ignorado, ao defender que se relevasse a situação de prostitutos do B e C, a sua experiência sexual, não se configuraria o tipo legal descrito no artº. 175º, do CP.

Ambos eram menores de 14 ou 15 anos na data dos factos.

Ao M.P., na diversidade das suas funções, cabe defender os interesses de determinadas pessoas mais carecidas de protecção, entre elas os menores, asseveram os eminentes constitucionalistas Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Const. Ed. 1993, 830, como deriva, de resto, da lei ordinária (artº. 53º nº. 1, do CPP, Leis nºs. 147, de 1/9 e 166/99, de 14/99), do seu Estatuto (artº. 3º nº. 1 a), c) e d) da Lei nº. 47/86, de 15/10, com a última alteração introduzida pela Lei nº. 60/98, de 27/8) e da própria Constituição, mormente do artº. 219º nº. 1.

Nestes termos é, por demais óbvio, que, perante jovens em situação desestruturada familiarmente, indiciada antes da dedução da acusação, como confirmada no acórdão recorrido, a instauração do processo penal não desempenha qualquer forma de intromissão indesejável no núcleo de poderes familiares manifestamente enfraquecidos, como não belisca a esfera de intimidade privada, cuja devassa os ofendidos "a posteriori", ou seja após o desencadear da acção penal, não recriminaram, nenhum obstáculo oferecendo ao exercício do procedimento, do qual não se vislumbram prejuízos indesejáveis para os menores.

Não resulta, assim, que o M.P. não tenha efectuado uma ponderação alicerçada em factos objectivos, embora não abundantemente expressos, das razões que o levassem a intervir e a postergar os titulares do direito de queixa, cujo desinteresse pela sorte dos menores se mostra bem implícito nos actos de vaguear pela cidade, sem meios de subsistência, que levaram um deles a ser internado no Centro Educativo ..., e de recurso à prostituição, um outro, actos tradutores do mais completo abandono dos seus familiares.

O M.P. titularia grave demissão de funções e inqualificável violação do seu estatuto ao ser-lhe relatado na participação policial, que inicia os autos, de 9 de Dezembro de 1997, que o arguido, "suspeito de pedofilia", acompanha menores de idades compreendidas entre os 14 e os 16 anos, "com o aspecto de meninos de rua" e, apesar disso cruzasse as mãos e não iniciasse apurada investigação, como a autoridade policial enfatizava a fls. 3.

Sempre que seja demonstrado o estilo de vida dos menores, e comprovadas as notórias as consequências da respectiva adopção, em manifesto prejuízo para aqueles, à luz de um critério objectivo, que ninguém ouse refutar, ressalta à evidência a legitimidade do M.P., alicerçada no