Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Os arguidos

- AA, solteiro, estudante, nascido em 3/04/1990, filho de BB e de CC, natural da freguesia de Marvila – Lisboa e residente na Av. Dr. A... V..., Lote xxx-5º Dtº, Zona 1, Chelas, na mesma cidade, e

- DD, solteiro, empregado de balcão, nascido em 14/02/1992, filho de EE e de FF, natural de S. Sebastião da Pedreira – Lisboa e residente na Rua R... O..., Lote xxx – 5º D, também em Lisboa, foram julgados pelo Tribunal Colectivo da 5ª Vara Criminal de Lisboa sob a acusação de terem praticado, em co-autoria material e concurso real, os seguintes crimes:

- três crimes de roubo agravado, p. e p. pelos arts. 210º, nºs 1 e 2-b) e 204º, nº 2-f), do CPenal;

- quatro crimes de roubo simples, p. e p. pelos arts. 210º, nº 1 e 204º, nº 4, também do CPenal;

- um crime de roubo simples, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º e 210º, nº 1, ainda do mesmo Código.

A final, foram condenados, cada um deles, nas seguintes penas, pela prática dos seguintes crimes:

- pela co-autoria de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelos arts 210º, nºs 1 e 2-b) e 204º, nº 2-f), do CPenal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- pela co-autoria de seis crimes de roubo simples, p. e p. pelo artº 210º, nº 1, do CPenal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, por cada um desses crimes

- pela co-autoria de um crime de roubo simples, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, 73º e 210º, nº 1, do CPenal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

- Em cúmulo jurídico, cada um dos Arguidos foi condenado na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.

Inconformados, ambos interpuseram recurso dessa decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa e extraíram das respectivas motivações as seguintes conclusões:

- o arguido DD:

«1 - Tendo o arguido reconhecido ter praticado os crimes, verifica-se a necessidade de este ser punido, devendo para tal atender-se às finalidades da pena.

2- Ao ser aplicada uma pena tão elevada, verifica-se a violação do artigo 40° do CP, tendo em conta que a pena visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, mas nunca deve ultrapassar a medida da culpa, sendo a culpa a condição necessária da pena.

3- A medida da culpa condiciona a própria medida da pena, sendo assim um limite inultrapassável desta.

4- O artigo 40, n.° 3 do CP, refere ainda que os limites de duração são inultrapassáveis em função da gravidade objectiva do facto praticado e da perigosidade revelada pelo agente.

5- Os tribunais estão sujeitos ao princípio da proibição do excesso ou principio da proporcionalidade (adequação, necessidade, exigibilidade e justa medida).

Impede sobre o juiz o ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer ainda no que respeita à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. (Professor Germano Marques da Silva in Direito Penal Português, III Tomo).

6- A pena única a aplicar deverá ir apenas ao limite necessário para que não sejam irremediavelmente postas em causa as exigências de tutela dos bens jurídicos, permitindo ao mesmo tempo a reinserção social do condenado.

7- A culpa funciona como limite máximo na moldura e a defesa social funciona como mínimo irrenunciável abaixo do qual se não pode descer em nome do sentimento colectivo de justiça.

8- A pena aplicada é muito elevada considerando as circunstâncias que envolveram a prática dos crimes. Será adequada uma pena inferior, pena essa suspensa na sua execução, por não se crer que os ilícitos em causa dimanem de uma propensão para o crime.

9- Refira-se ainda que uma pena de cinco anos e três meses, não tendo [em] conta o principio da proporcionalidade (adequação, necessidade, exigibilidade e justa medida), é injusta e inadmissível, impondo-se a aplicação de pena inferior à do acórdão recorrido.

Nestes termos e nos mais de direito deveria o Tribunal recorrido ter decidido no sentido da aplicação de uma pena única inferior à que foi aplicada ao ora Recorrente, devendo assim, ser a mesma alterada no sentido da sua diminuição».

- o arguido AA

«1. O recorrente não se conforma com a decisão contra si proferida, a qual lhe imputa a prática de:

a.1) - um crime de roubo qualificado p. e p. pelo art° 210°, n°s 1 e 2, al. b), com referência ao art° 204°, n°2, ai. f) ambos do Cód. Penal, na pena de 3(três) anos e 6 (seis) meses de prisão;

a.2) - seis crimes de roubo simples p. e p. pelo art° 210°, n° 1 do Cód. Penal, na pena de 1(um) ano e 6 (seis) meses de prisão por cada um deles;

a.3) - um crime de roubo simples na forma tentada p. e p. pelos art°s 22°, 23°, 73° e 210°, n ° 1 todos do Cód. Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão;

a.4) - Operando o cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas aos crimes acima referidos, nos termos do art° 77° do Cód. Penal, vão cada um dos arguidos condenados na pena única de 5 (cinco) anos e 3 ( três) meses de prisão:

2. A decisão ora recorrida constitui uma pena muito severa para o arguido e desproporcional à do seu co-arguido;

3. O recorrente é muito jovem, tem agora 21 anos de idade;

4. Confessou parcialmente e de forma livre e espontânea os factos, admitindo como possível ter praticado os factos de que não se recordava, atenta a situação de dependência que vivia aquando dos factos e da circunstância de ser sem abrigo nesse período;

5. Demonstrou perante o Tribunal um forte e sincero arrependimento;

6. O arguido já revelou ter interiorizado a sua culpa.

7. Manifesta consciência crítica face à sua presente situação e demonstra motivação para alterar atitudes e comportamentos, encontrando-se integrado, em meio institucional, numa ala livre de drogas e a frequentar a escolaridade;

8. Constituindo a suspensão da execução da pena de prisão, sujeita a regime de prova, incentivo suficiente para o afastar definitivamente da prática de novos crimes;

9. O arguido dispõe de suporte afectivo e socioeconómico proporcionado pelo agregado familiar, tanto que perspectiva a família a emigração do Arguido e progenitor para o estrangeiro onde residem familiares;

10. Mantém um comportamento adaptado ao normativo institucional e não tem registada qualquer sanção disciplinar;

11. Demonstrou a sua integração social manifestando intenção de retornar a casa dos tios, em França, onde poderia vir a conseguir uma colocação profissional e o benéfico afastamento do seu grupo de pares;

12. Fez-se errada interpretação do disposto nos artigos 71° e 72° do Código Penal, não se tendo tido em conta os factores atinentes ao recorrente e à sua atitude perante os factos, que deveriam ter sido diferentemente valorados na medida da pena aplicada.

13. Entende o arguido que se encontram reunidos os pressupostos para que lhe seja aplicado o Decreto- Lei 401/82, de 23 de Setembro (Regime Especial para Jovens Delinquentes), pois, determinando que sendo aplicável pena de prisão, deve esta ser especialmente atenuada, quando daí resultem vantagens para a reinserção social dos jovens condenados;

14. 0 que in casu se verifica. Dado a sua idade e o facto de ter suporte familiar, é de crer que passar cinco anos e três meses na prisão, numa altura em que a sua personalidade ainda está em formação e em que ainda se verifica a aquisição de valores, não pode, de modo algum contribuir para a sua reinserção social, correndo sim o risco do meio prisional o "contaminar", obstando à sua plena integração social;

15. 0 contacto com os outros presos, durante um período tão longo, não será certamente benéfico para a sua recuperação para a sociedade e este é um dos principais objectivos da pena, de acordo com o artigo 40° do Código Penal;

16. Pelo que se lhe deve aplicar o Regime Especial para Jovens Delinquentes (Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro), atenuando-se especialmente a pena e suspendendo-se a sua execução;

17. E seu pressuposto formal que a medida da pena aplicada o arguido não seja superior a cinco anos de prisão (artigo 50°, n° 1 do C.Penal);

18. E é seu pressuposto material a possibilidade de o tribunal concluir pela formulação de um juízo de prognose favorável ao arguido, no sentido de que, atenta a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstancias deste, a simples censura do facto e a ameaça da prisão, realizarão de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição (artigo 50°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal);

8. [como está no original]. Assim, esperando e confiando no douto suprimento de V.Exas, deverá ser dado provimento ao recurso.

- Revogando-se o acórdão recorrido no tocante à pena fixada e aplicar ao arguido, por atenuação especial, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei n.° 401/82, de 23 de Setembro e artigo 73°, n.° 1, alíneas a) e b), do Código Penal, a pena de 5 (cinco) anos de prisão;

- Suspender-se a execução da pena por igual período de 5 (cinco) anos, com sujeição a regras de conduta e a regime de prova, nos moldes estabelecidos pelos serviços competentes»

Na sua resposta, o Senhor Procurador da República suscitou a questão prévia da competência do Tribunal da Relação para conhecer dos recursos, argumentando que, tendo os Arguidos, nos seus recursos, suscitado apenas questões de direito, a competência para deles conhecer cabe o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 432º do CPP.

Quanto ao fundo, pronunciou-se pelo provimento parcial do recurso do arguido DD, por entender que a pena conjunta deve ser fixada em 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova.

Já quanto ao recurso do co-arguido AA é de opinião que lhe deve ser negado provimento, com a consequente confirmação, quanto a si, do acórdão recorrido.

Os recursos foram recebidos como interpostos e, por isso, o processo foi remetido ao Tribunal da Relação de Lisboa.

Aqui, a Senhora Procuradora-geral Adjunta secundou a questão prévia suscitada pelo Senhor Procurador da República, tanto mais que, sublinhou, os Recorrentes impugnaram apenas a pena conjunta, fixada, num caso e no outro, em 5 anos e 3 meses de prisão.

O Senhor Desembargador-relator, assentando também ele em que o objecto dos recursos incide sobre a medida da pena conjunta – superior a 5 anos de prisão – perfilhou o mesmo entendimento, excepcionou a competência do Tribunal da Relação e ordenou a remessa do processo ao Supremo Tribunal de Justiça.

Recebido o processo, o Senhor Procurador-geral Adjunto emitiu parecer em que acompanha a resposta do seu Excelentíssimo Colega da 1ª instância.

Tudo visto cumpre decidir.

2. Em conformidade com o que dispõem os arts. 412º, nº 1, do CPP e 684º, nº 3, do CPC, são as conclusões da motivação que, em princípio (porque não podem alargar o objecto do recurso tal como emerge da própria motivação), definem o objecto do recurso, sem prejuízo, obviamente das questões que sejam de conhecimento oficioso.

Começaremos, pois, por verificar qual o objecto dos recursos interpostos pelos Recorrentes, em função das conclusões com que encerraram as respectivas motivações.

2.1. Recurso do arguido DD:

No requerimento de interposição, o Arguido afirma «interpor recurso de facto e de direito» da “sentença” condenatória proferida pela 1ª instância.

Apesar daquele anúncio inicial – «recurso de facto e de direito» – não vemos sinais de que tenha intentado discutir a decisão sobre a matéria de facto.

Por outro lado, ao longo da motivação apenas questiona a «pena», pena essa que identifica sempre como sendo a pena conjunta de 5 anos e 3 meses de prisão (cfr., designadamente, os seus parágrafos 4, 5, 7 e 8).

Do mesmo modo, nas conclusões também só se reporta à pena conjunta (cfr. as conclusões 5ª, 6ª, 8ª, 9ª e o pedido final).

2.2. Recurso do arguido AA:

Já este Arguido, logo no início da motivação, restringiu o seu recurso às «razões de direito» por que não se conforma com o acórdão recorrido, as quais enunciou e desenvolveu a seguir.

Uma dessas razões radica na circunstância de lhe ter sido recusada a aplicação do “Regime Especial para Jovens Delinquentes” do DL 401/82, de 23 de Setembro.

Dentro deste capítulo, a propósito do “mérito da decisão do Tribunal a quo”, arguiu a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia para, depois de largas considerações, concluir que, afinal, «”in casu”, mais do que uma invocação de nulidade da decisão recorrida, o que a posição do recorrente revela e traduz é divergência com o [nela] decidido … o que estará em causa é o acerto da análise a que procedeu o acórdão recorrido, o mérito da apreciação, e não a nulidade da decisão…»

Além dessas largas considerações gerais, alinhou as condições pessoais que ficaram provadas ou que entende terem ficado provadas as quais, em sua opinião, justificavam a atenuação especial da pena ao abrigo do citado Regime Especial. Mas, embora tenha começado pela indicação das penas aplicáveis aos crimes de roubo, agravado e simples, acabou por referir a pretendida atenuação especial à pena conjunta, cuja suspensão, de resto, também pediu (cfr. §§ 1º e 2º de fls. 823, fls. 20 da motivação).

Do mesmo modo, quando se debruçou sobre a “Medida da Pena, é à pena conjunta que se refere sempre: «… há que concretizar a medida da pena a aplicar»; «atenta a medida da pena aplicada impõe-se analisar a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão…»; «deverá suspender-se a execução da pena». As penas parcelares, a sua concreta medida, essas não são mencionadas como constituindo motivo do seu anunciado inconformismo. Certo que invocou os critérios dos arts. 40º e 71º do CPenal, mas esses normativos também comandam a determinação da pena conjunta. Como, a propósito da pretendida suspensão da execução da pena, também fala numa pena «fixada em 14 meses de prisão», pena esta que, todavia, não corresponde a nenhuma das penas parcelares aplicadas nem antes, como vimos, reduziu qualquer delas a essa dimensão, por via da atenuação especial.

As conclusões que, já o dissemos, fixam o objecto do recurso, confirmam o que acaba de ser dito: As referências são sempre à «pena aplicada», pena esta que a conclusão 14 e o pedido final (“conclusão 8” que, na sequência numérica, deveria ser 19) expressamente identificam como sendo a pena conjunta.

Em suma: também o objecto do recurso do arguido AA se cinge à pena conjunta, sua medida e espécie.

Deste modo, cingindo-se ambos os recursos à matéria de direito e incidindo, um e outro, sobre a media e a espécie da pena conjunta que o Tribunal da 1ª instância fixou, para cada um dos Recorrentes, em 5 anos e 3 meses de prisão, não há dúvida de que estamos perante recursos a interpor directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artº 432º, nº 1-c), do CPP.

E quanto a este segmento decisório, porque a pena conjunta foi fixada em medida superior a 5 anos de prisão e não vem questionada nenhuma das penas parcelares, qualquer delas inferior àquele limite, não detectamos divergências interpretativas neste Tribunal: um recurso com tal objecto tem de ser interposto directamente para o Supremo Tribunal de Justiça, como aqui é uniformemente entendido.

3. Antes de recordarmos a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto e de apreciarmos os fundamentos dos recursos, afigura-se-nos prioritário averiguar a regularidade do acórdão recorrido.

Não, naturalmente, nos termos ensaiados pelo recorrente AA, já que, como vimos, convolou o que apelidou de nulidade do acórdão em divergência com o nele decidido. Mas, para começar, em função do poder/dever de cognição a que o Tribunal a quo estava vinculado e cuja postergação gera nulidade por omissão de pronúncia.

Vejamos, pois.

3.1 Como consta do elenco dos “Factos Provados” do próprio acórdão recorrido, os Arguidos ora Recorrentes foram condenados pelo acórdão de 13.04.2010, proferido no Pº 400/08.8 SZLSB da 4ª Vara Criminal, pela prática de diversos crimes de roubo, alguns deles pelos dois, em co-autoria, nas penas parcelares e conjunta aí referenciadas, estando o arguido AA preso em cumprimento da pena que aí lhe foi aplicada.

Constata-se também pela leitura das certidões de fls. 362 e segs., repetidas a fls. 552 e segs., que os crimes por que os Arguidos AA e DD foram condenados nesse processo da 4ª Vara foram praticados, os da responsabilidade do primeiro, em 11.09.2008, 21.09.2008, 09.10.2008, 11.11.2008 e 15.11.2008 e, os da responsabilidade do segundo, na primeira daquelas datas (em co-autoria com o AA).

Por sua vez, os factos de que trata o processo agora em recurso ocorreram no dia 18.12.2008 (os dois crimes).

Quer dizer: os Recorrentes praticaram vários crimes antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer deles, o que, nos termos do nº 1 do artº 77º do CPenal deveria ter desencadeado a aplicação de uma única pena.

Assim não aconteceu, no entanto. Por que razões, não sabemos nem o acórdão nos elucida, muito embora já aí se refira que, tanto o AA como o DD tinham processos pendentes que não identificou. Como quer que seja, esse acórdão transitou em julgado, como atestam as respectivas certidões, e isso torna inútil a investigação dessas razões por, no limite, não ser permitida qualquer censura ao procedimento adoptado pelo Tribunal da 4ª Vara Criminal.

Já não assim quanto ao procedimento da 5ª Vara Criminal que, por o seu acórdão estar em recurso, nada nos impede que o escrutinemos.

Ora

- as primeiras referências ao Pº 400/08 que aparecem no processo agora em recurso remontam a 22.02.2010 e 19.07.2010, conforme fls. 274 e 313;

- por outro lado, em 07.10.2010, foi aí lavrado um despacho, fls. 356, a ordenar fosse solicitada à 4ª Vara Criminal certidão da decisão aí proferida, com nota do trânsito em julgado, certidão essa que foi junta ao “nosso” processo em 11.10.2010, conforme fls. 362 e segs, e que foi repetida em 15.02.2011, conforme fls. 552 e segs.;

- a audiência de julgamento no processo da 5ª Vara realizou-se em 24.03.2011, conforme fls. 562 e segs. e a leitura do acórdão foi feita na própria data em que foi proferido, em 08.04.2011, fls. 779.

Quer dizer: antes, alguns meses antes, de iniciar o julgamento dos factos de que trata o processo em recurso, já o Tribunal da 5ª Vara Criminal sabia que os dois Arguidos haviam sido condenados, por decisão já transitada, por crimes anteriores à sua prolação e que estavam numa relação de concurso com os que depois apreciou.

O acórdão recorrido devia/tinha, pois, de operar a aplicação do nº 1 do artº 78º. Isto é, depois de julgar os factos que constituíam o objecto do processo e de fixar a medida da pena que cabia a cada um dos crimes parcelares,

devia/tinha de ter anulado

a pena conjunta fixada pela 4ª Vara Criminal e proferido nova pena conjunta em função daquelas penas parcelares e das cominadas no acórdão deste Tribunal.

O modo como procedeu o Tribunal a quo, de “guardar” a formação da pena conjunta relativa a

todos

os crimes para momento posterior ao trânsito em julgado de

todas

as decisões condenatórias poderá se frequente, admitimo-lo. E sabemos que a formação de pena conjunta em função de penas parcelares cominadas por decisões todas elas transitadas em julgado sempre teve cobertura jurisprudencial e hoje é expressamente admitida pelo artº 78º, nºs 1 e 2, do CPenal.

Mas esse procedimento só pode ser aceite nas hipóteses em que o Tribunal da segunda condenação (a hipótese que aqui interessa), por qualquer razão, boa ou má – «muitas vezes má», como observam Victor Sá Pereira e Alexandre Lafayete, no seu “Código Penal, Anotado e Comentado”, 235 – não se apercebeu da existência de concurso. O que não é, já verificamos, o caso presente. E não tendo o acórdão da 5ª Vara transitado em julgado, além de pedagógico, impõe-se determinar o cumprimento da lei.

Ocorreu, assim, omissão de pronúncia a determinar a anulação do acórdão recorrido, na medida em que, apesar de o Tribunal a quo conhecer as condenações proferidas pelo Tribunal da 4ª Vara Criminal, não procedeu à fixação da pena conjunta relativa aos crimes por que os Arguidos foram julgados nos dois Tribunais – artº 379º nº 1-c), do CPP.

A declaração desta nulidade determina a baixa do processo para que o Tribunal a quo, se possível com os mesmos juízes, reforme o acórdão,

quanto à matéria que determinou a anulação

– artº 731º, nº 2, do CPC, porquanto, nestas hipóteses o Supremo Tribunal de Justiça decide segundo o modelo da cassação.

Aliás, tanto a decisão recorrida,

na parte em que aplicou pena conjunta pela prática dos crimes que conheceu

, como o julgamento que agora nos é pedido pelos Recorrentes sobre a (in)correcção dessa pena redunda, aquela, e redundaria, este, em pura inutilidade.

Basta ver que, quando transitasse em julgado a decisão proferida sobre essa matéria, a pena conjunta que tivesse sido fixada iria forçosamente ser anulada para ser aplicada uma nova pena conjunta em função das penas parcelares cominadas nos dois processos.

Ora, diz o artº 137º do CPC que não é lícito realizar no processo actos inúteis.

Consequentemente, aquele segmento decisório do acórdão recorrido (o que recaiu sobre a pena conjunta) terá de ser eliminado por se tratar de acto decisório inútil

3.2. Sem prejuízo do exposto, importa dizer que o acórdão recorrido, na parte em que foi impugnado pelos Recorrentes – a medida da pena conjunta –, sempre teria de ser anulado por falta de fundamentação da pena conjunta aplicada, nos termos do artº 379º, nº 1-a), com referência ao artº 374º, nº 2, do CPP.

Com efeito, o acórdão recorrido, quanto a essa matéria, limitou-se a dizer o seguinte:

«Acresce referir que tais penas de prisão parcelares assim encontradas relativamente aos arguidos, serão objecto de cúmulo jurídico nos termos do artº. 77º do Cód. Penal, levando-se em consideração, na fixação da respectiva pena única, todas as circunstâncias acima referidas.

A pena única a impor a cada um dos arguidos terá como limite mínimo 3 anos e 6 meses de prisão, correspondente à pena de prisão parcelar mais elevada, e como limite máximo 13 anos e 6 meses de prisão, correspondente à soma material das penas parcelares que lhes foram aplicadas, dando tal cúmulo jurídico origem à pena única de 5 anos e 3 meses de prisão para ambos os arguidos».

Ora, apesar da «especial fundamentação» que a determinação da pena conjunta exige, por causa do critério também especial imposto pela 2ª parte do nº 1 do artº 77º do CPenal para escolha dessa pena, o trecho transcrito nada de substantivo diz, relativamente à consideração, em conjunto, dos factos praticados pelos Arguidos – designadamente sobre a conexão e o tipo de conexão entre esses factos – e a sua personalidade.

4. Em face do exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

4.1. anular o acórdão recorrido por, apesar de o Tribunal a quo conhecer as condenações proferidas pelo Tribunal da 4ª Vara Criminal, não ter procedido à fixação da pena conjunta relativa aos crimes por que os Arguidos foram julgados nos dois Tribunais – artº 379º nº 1-c) – acórdão que sempre teria de ser anulado por falta de fundamentação da pena conjunta que aplicou;

4.2. eliminar, por inútil, o segmento decisório do mesmo acórdão, na parte em que procedeu à aplicação de uma pena conjunta relativa aos crime de que conheceu;

4.3. Confirmar, em tudo o mais, o acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Outubro de 2011

Sousa Fonte (Relator)

Santos Cabral