Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

PROCESSO N. 48385

Acordam os juizes que compõem a secção criminal - 1. subsecção - do Supremo Tribunal de Justiça:

No processo comum colectivo 112/95, da 4. Vara Criminal do Círculo do Porto, por douto acórdão proferido em 3 de Maio de 1995 o Tribunal Colectivo decidiu condenar os Arguidos A e B, como co-autores materiais: a) de um crime de roubo, na forma tentada, dos artigos

22, 23, 74, 306, ns. 1, 2 alínea a) e 5, este com referência ao artigo 297, n. 2 alínea h) do Código

Penal na pena de dois anos e dez meses de prisão, cada um; b) de um crime de introdução em casa alheia do artigo

176, ns. 1 e 2 do Código Penal na pena de dezoito meses, cada um.

Efectuado o cúmulo jurídico foi cada um dos Arguidos condenado na pena única de três anos e dois meses de prisão.

Foi declarada perdida a favor do Estado a arma apreendida.

Inconformado interpôs recurso o Ministério Público que motivou, concluindo:

1 - o acórdão recorrido violou os pressupostos dosimétricos insitos no artigo 72 do Código Penal;

2 - as penas aplicadas deverão ser revogadas e condenados os Arguidos em penas próximas do dobro das aplicadas.

Inconformados interpuseram recurso os Arguidos B e B que motivaram, concluindo.

1. os Arguidos confessaram os crimes por que vinham acusados, como se reconhece no relatório da decisão recorrida;

2. confissão que é uma atenuante importantíssima no nosso direito penal, designadamente para usar da atenuação especial dos artigos 73 a 74 e da suspensão da execução da pena contida no artigo 48, todos do

Código Penal;

3. quando se diz na mesma decisão, sem mais, que "não se provou a confissão dos Arguidos", incorre-se em contradição insanável na fundamentação;

4. a confissão que se aceita terem os Arguidos feito, só podia ser afastada com uma explicação que tivesse o valor da confissão;

5. Tal não sucedeu e por isso existe a falada contradição insanável da fundamentação;

6. o que aconteceu igualmente quanto ao comportamento da C, com efeito;

7. no ponto 5 da matéria de facto dada como provada diz-se que a ofendida C temeu pela sua integridade integridade física e mesmo pela sua vida, mas

8. não se dá como provado que ela tenha tomado a arma como sendo a sério, pelo contrário.

9. o que se deu como provado quanto à arma é que era de alarme, tinha o cano obstruído, este (ponto n. 2 da matéria de facto dada como provada);

10. nos pontos 7. e 8. diz-se que a C se muniu de uma faca de cozinha e a apontou ao B que estava encarregado de a guardar, e gritou continuamente por socorro;

11. estas duas atitudes envolvem contradição insanável quanto ao verdadeiro estado da C expresso no acórdão;

12. é que um comportamento coerente não é de forma alguma compaginável com o temor que no acórdão se diz ter tido;

13. afinal a pistola de "cano obturado", assustou-a ou não,

14. existe falta de indagação acerca do conhecimento que a ofendida C tinha da natureza da pistola;

15. face às contradições insanáveis que se apontam no acórdão e nos termos dos artigos 410, n. 2 e 433 do

Código de Processo Penal, deve ser ordenado o envio do processo para novo julgamento; sem prescindir:

16. as penas aplicadas aos Arguidos foram excessivas, de facto;

17. não foram valoradas adequadamente as diversas circunstâncias que rodearam os crimes, bem como a forma como eles foram cometidos, a personalidade dos seus agentes, pessoas socialmente integradas, trabalhando um com família e um filho, o outro trabalhando com o avô, a quase ausência de danos e a reparação integral dos causados, a não insistência na actividade delituosa pelo Arguidos durante o período que estiveram em liberdade, a ausência de antecedentes criminais por parte dos Arguidos, o seu arrependimento inferido na reparação dos danos, a idade dos Arguidos - 33 e 25 anos;

18. todo o exposto aconselha uma nova pena menos severa do que aquela que foi aplicada;

19. o douto acórdão violou os artigos 176 e 306, n. 2 alínea b), bem como os artigos 72, 1 e 2 e suas alíneas, 73 1 e 2 alíneas c) e d), 74 n. 1 e 48 todos do Código Penal.

Deve ser reenviado o processo para novo julgamento, ou, a não se entender assim e face aos factos constantes do acórdão e às circunstâncias dos mesmos e personalidade dos agentes, devem as penas parcelares e única serem substancialmente diminuídas, com recurso à atenuação especial e suspensão na execução.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos.

A requerimento dos recorrentes - Arguidos foi fixado prazo para produção de alegações escritas.

Apresentou-as o Ministério Público concluindo:

1. deve anular-se o douto acórdão por enfermar da contradição insanável nos factos dados como provados relativamente à confissão (ou não) dos Arguidos dos factos criminosos por que foram julgados e condenados;

2. na mera hipótese de raciocínio de assim não ser doutamente entendido, então deve negar-se provimento ao recurso dos Arguidos, por falecerem as restantes conclusões, e conceder-se provimento integral ao recurso do Ministério Público, pois as penas de prisão aplicadas excessivamente benevolentes, não se alicerçam nem em comportamento atenuativo dos Arguidos, nem satisfazem as necessidades prementes da prevenção geral neste tipo de crimes cada vez mais frequentes e violentos.

E também os Arguidos mantendo as conclusões da motivação do recurso.

Colhidos os vistos e realizada a audiência cumpre decidir.

Factos provados pelo Tribunal Colectivo:

1. no dia 25 de Outubro de 1994, o Arguido A propôs ao

Arguido B assaltarem, mediante conjugação de esforços, a ofendida C, na residência desta na cidade do Porto, para se apossarem de dinheiro e objectos em ouro que o A sabia que esta guardava em tal local, proposta que foi aceite;

2. assim acordados, os Arguidos dirigiram-se para a aludida residência, fazendo-se transportar no veículo automóvel de marca BMW então pertencente ao Arguido

A levando com eles o revolver de alarme, marca "Unerex" calibre 9 milimetros, preto, medindo o respectivo cano

7 centímetros de comprimento, obstruido na extremidade posterior, para evitar a saída de qualquer corpo ou resíduo após a detonação, utilizando munições de calibre 9 milímetros, carregados com pólvora seca, possuindo na base o fulminante, com tambor para seis munições, possuindo cinco munições no tambor, já detonados, um "pé-de-cabra" e gorros em malha com orifícios para os olhos, para melhor concretização do assalto;

3. no local, os Arguidos, já com os gorros colocados na cabeça, de modo a ocultarem as respectivas feições, tocaram à campainha da porta da residência da ofendida

C, a qual não lhes a abriu, pois reconheceu a voz do A.

Face a tal recusa, os arguidos, concertadamene, com utilização do aludido "pé-de-cabra", desenvolveram esforços para rebentar a referida porta, o que vieram a conseguir, após desferirem pontapés;

4. acto contínuo, os Arguidos irrompera em tal residência, com o arguido A na frente, empunhando o aludido revólver na mão direita e deparando com a ofendida Fernanda Cristina, logo a questionou saber do local onde a mesma tinha o dinheiro escondido;

5. no circunstancionalismo descrito, a ofendida

Fernanda Cristina temeu pela sua integridade física e mesmo pela sua vida, pelo que começou a gritar por socorro;

6. imediatamente o Arguido A correu ao seu encontro, agarrando-a, ao mesmo tempo que lhe apontou o revólver

à cabeça dizendo-lhe para se calar, enquanto que, o Arguido B permanecia à entrada da porta, com o "pé-de-cabra" nas mãos.

7. Seguidamente, o Arguido A disse ao arguido B para segurar a ofendida C, ficando este com o revólver e tentando tapar a boca desta, que continuava a gritar, enquanto o B se dirigiu para o quarto da ofendida onde vasculhou o guarda-fatos e a cómoda, à procura de dinheiro e objectos em ouro para se apossarem;

8. entretanto, com autorização do Arguido B a ofendida

C foi-se vestir, para, depois se munir de uma faca de cozinha, que apontou àquele, que era quem então estava encarregado de obstar a qualquer acto de resistência dela, mas que ele conseguiu desarmar;

9. como a Fernanda continuou a gritar por socorro, e os

Arguidos ficassem alte, digo, ficassem alertados por vozes de pessoas nas imediações da porta da residência, puseram-se em fuga. Não fora esta circunstância, totalmente alheia à vontade dos Arguidos, e estes ter-se-iam apossado do dinheiro no montante de 100000 escudos e objectos em ouro, no valor de 300000 escudos;

10. os Arguidos provocaram na porta estragos no valor de 20000 escudos, que já repararam;

11. através da descrita violência utilizada sobre a ofendida Fernanda, os Arguidos, agindo de comum acordo e em comunhão de esforços, queriam fazer como seus os ditos valores, dinheiro e objectos em ouro, no valor global de 400 contos, bem sabendo que não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade daquela ofendida, que temeu pela sua integridade física e vida, só o não conseguindo por circunstâncias de todo alheias

à sua vontade;

12. os Arguidos bem sabiam igualmente que a residência onde se introduziram pela forma descrita lhes não pertencia e que não tinham autorização para tal, bem sabendo que violavam a intimidade e privacidade dos seus residentes;

13. agiram deliberada, livre e conscientemente;

14. do seu C.R.C. não constam antecedentes criminais;

15. o Arguido A como vendedor auferia 150 contos mensais; vivia com a mulher, costureira e um filho de 7 anos, o arguido B trabalhava por conta do seu avô, que explora um quiosque na estação de São Bento, nesta cidade do Porto, recebendo em contrapartida cerca de mil escudos mensais; ??

16. os ofendidos são de modesta condição económico-social.

Factos não provados pelo Tribunal Colectivo

17. o Arguido A colocado ambas as mãos em volta do pescoço da Fernanda Cristina, fazendo pressão, para que não continuasse a gritar

18. e consequentemente ela tenha sofrido lesões causadoras de dois dias de doença, em virtude de o exame constante de folha 103 não documentar lesões e a ofendida, em audiência não confirmar esse gesto;

19. a confissão dos Arguidos.

O recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa, sem prejuízo do disposto nos ns. 2 e 3 do artigo 410 do

Código de Processo Penal, exclusivamente o reexame da matéria de direito.

A delimitação do âmbito do recurso é feita pelas conclusões da motivação do recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria nelas não inseridas.

Questões a decidir

Recurso do Ministério Público: medida da pena - sua agravação

Recurso dos Arguidos: contradição insanável de fundamentação; medida da pena - sua diminuição atenuação especial; suspensão da execução da pena.

Começaremos pelo recurso dos Arguidos, pois se se concluir existir contradição insanável de fundamentação ou qualquer outro vício do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, haverá lugar ao reenvio do processo para novo julgamento, ficando prejudicado o conhecimento da medida da pena.

Qualquer dos vícios apontados nas alíneas a), b) c) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo Penal, tem de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

Os recorrentes-Arguidos alegam haver contradição insanável na fundamentação por se referir no relatório que eles confessaram os crimes porque vinham acusados e na enumeração dos factos não provados se ter dito que não se provou a confissão dos Arguidos. Face à alegação haverá não contradição insanável de fundamentação, o relatório não faz parte desta, mas sim poderá haver erro notório na apreciação da prova.

No entanto não têm razão os recorrentes.

Vejamos.

Os Arguidos apresentaram contestações escritas, o A a folha 133 e o B a folha 135 e sob o n. 1 consta

"confessa os crimes de que vem acusado". No relatório - artigo 374, n. 1 alínea d) do Código de Processo Penal

- tem de fazer-se a indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada, e foi isso que aconteceu, ali se referindo "os Arguidos contestaram (folhas 133 e 135), confessando a prática dos crimes por que foram acusados".

Em processo penal não basta alegar factos quer na acusação, quer na contestação para que eles se dêem como provados, tendo de ser sujeitos ao contraditório e

à produção da prova em audiência. Assim quanto à confissão feita na contestação.

Depois da produção da prova o Tribunal Colectivo não deu como provada a confissão dos Arguidos.

O Tribunal Colectivo formou a sua convicção com base nas declarações dos Arguidos e no depoimento das testemunhas Fernanda Cristina e Rosalina e do texto da decisão, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não resulta que o facto dado como não provado - a confissão dos Arguidos - não tenha sido o resultante dessa mesma prova, pois se a confissão tivesse sido provada é evidente que o Tribunal

Colectivo a teria enumerado na factualidade provada. A confissão efectuada na contestação não tem força probatória plena, sendo uma simples declaração dos

Arguidos a confirmar ou não em audiência, e o que resulta do douto acórdão é que tal confissão feita na contestação não foi confirmada em audiência e daí constar nos factos não provados.

Improcedem as conclusões ns. 1 a 5, inclusive.

Os Arguidos referem haver contradição no ponto n. 5 em que se deu como provado "no circunstancionalismo descrito, a ofendida Fernanda Cristina temeu pela sua vida, digo, sua integridade física e mesmo pela sua vida, pelo que começou a gritar por socorro".

No n. 2 dos factos provados refere-se que a arma em causa era um revólver de alarme, de cor preta, medindo o cano 7 centímetros de comprimento, obstruído na extremidade posterior, para evitar a saída de qualquer corpo ou resíduo após a detonação".

Esquecem os recorrentes que usavam gorros na cabeça para ocultarem as respectivas feições e que entraram na residência da ofendida após com o pé-de-cabra de que estavam munidos terem rebentado a porta daquela, com o

Paulo à frente empunhando o aludido revólver na mão direita e foi todo este o circunstancionalimo a que se refere o n. 5 da factualidade provada.

O que fez temer a ofendida pela sua integridade física e mesmo pela sua vida foi a entrada em sua casa dos

Arguidos com gorros na cabeça para ocultarem as suas feições, depois de rebentarem a porta da entrada, tendo o A na mão direita um revólver e o B nas mãos o pé-de-cabra.

Face a este aparato como é possível pretender que a ofendida tomasse consciência se a arma era a sério ou não.

Não existe qualquer contradição nos factos referidos, assim improcedendo as conclusões ns. 6, 7, 8 e 9.

Igualmente não existe contradição entre os pontos 7 e 8 da factualidade provada, pois ali se relata que sempre a ofendida Fernanda gritou por socorro e que quando autorizada pelo arguido B se foi vestir aproveitou para depois se munir de uma faca de cozinha que apontou

àquele, mas o arguidi B desarmou-a. Esta conduta da

Fernanda não contradiz o constante do ponto 5 que teve lugar num momento anterior e as regras da experiência comum demonstram que quem se sente ameaçado procura por todos os meios pôr fim à ameaça, e essa foi a reacção da Fernanda.

Como já se referiu o temor da Fernanda não foi só provocado pelo revólver mas por todo o circunstancionalismo atrás referido.

Improcedem as conclusões ns. 10, 11, 12, 13 e 14.

Não existe qualquer dos vícios apontados nas alíneas a), b) e c) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo

Penal pelo que improcede a conclusão n. 15.

Não existindo também qualquer nulidade insanável de que cumpra conhecer, os factos enumerados no douto acórdão recorrido impõe-se ao tribunal de recurso.

Há que apreciar agora os recursos quanto à medida da pena.

Os recorrentes - Ministério Público e Arguidos - não põem em causa a incriminação efectuada no douto acórdão recorrido, ou seja: a) um crime de roubo, na forma tentada, dos artigos 22,

23, 74, 306 ns. 1 e 2 alínea a) e 5, com referência ao artigo 297, n. 2 alínea h) do Código Penal de 1982, sendo a pena abstracta de um a dez anos prisão; b) um crime de introdução em casa alheia do artigo 176, ns. 1 e 2 do Código Penal de 1982, sendo a pena abstracta de um a quatro anos de prisão.

Tal incriminação encontra-se correcta.

Era entendimento quase unânime da jurisprudência dos nossos tribunais que na vigência do Código Penal de

1982 que quando o furto era qualificado pela introdução em casa alheia e por outra circunstância, no caso concurso de duas pessoas - alínea h) do n. 2 do artigo

297 -, a introdução assumia autonomia criminal - do artigo 176 - por os interesses protegidos serem diferentes, na introdução em casa alheia a inviolabilidade do domicilio e no furto a defesa do direito de propriedade.

No entanto entrou em vigor o Código Penal de 1995 e dele desapareceu como qualificativa o concurso de duas ou mais pessoas, passando no entanto o crime praticado pelos Arguidos a ser previsto pelos artigos 22, 23, ns.

1 e 2, 73, n. 1 alíneas a) e b), 210, n. 2 alínea b), com referência ao artigo 204, n. 2 alíneas e) e f), sendo a pena abstracta de sete meses e seis dias a dez anos de prisão.

O legislador de 1995 no artigo 4 do Decreto-Lei n.

48/95, de 15 de Março definiu o que se entende por arma para efeito do disposto no Código Penal "qualquer instrumento, ainda que de aplicação definitiva, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim", aqui cabendo o revólver de alarme usado pelos Arguidos, assim como o pé-de-cabra que eles também detinham.

De acordo com o n. 3 do artigo 204 concorrendo na mesma conduta mais do que um dos requisitos referidos nos números anteriores, só é considerado para efeito de determinação da pena aplicável o que tiver efeito agravante mais forte, sendo o outro ou outros valorados na medida da pena.

Assim qualificará o furto a penetração em habitação por arrombamento, sendo a arma valorada na medida da pena.

Do exposto resulta ser mais favorável aos Arguidos o

Código Penal de 1995 pois embora o máximo abstracto quanto ao crime de furto qualificado seja igual o mínimo é mais baixo naquele Código, além de que no

Código de 1992 havia ainda que constar com a pena do crime de introdução em casa alheia.

Na determinação da pena vigora o artigo 71 do Código

Penal de 1995 e, por isso, a individualização da pena far-se-á essencialmente em função da culpa e da ilicitude, das motivações do crime, das exigências de prevenção geral e demais circunstâncias que deponham a favor ou contra o agente.

A culpa é elevada pois actuaram com dolo directo e mediante prévio acordo e conjugação de esforços.

Igualmente elevada é a ilicitude pois actuaram com gorros na cabeça, em malha com orifícios para os olhos a fim de ocultarem as respectivas feições.

A motivação do crime era a apropriação de dinheiro e objectos em ouro.

As exigências de prevenção geral impõem severidade na punição para assim se proteger não só a tranquilidade das pessoas em suas casas, mas também a segurança dos seus bens, constantemente ameaçados como é notório e do conhecimento público.

A seu favor depõe terem reparado os estragos causados na porta e serem primários.

O arguido A como vendedor auferia aproximadamente

150 contos mensais, vivia com a mulher - costureira - e um filho menor de sete anos de idade.

O arguido B trabalhava por conta do seu avô, que explora um quiosque na estação de São Bento, no Porto, recebendo em contrapartida cerca de mil escudos mensais. ??

Contra os arguidos depõe o uso do revólver de alarme.

Só os factos constantes do douto acórdão podem ser tomados em consideração.

As circunstâncias que depõem a favor dos Arguidos são de pouco valor atenuativo, não justificando a atenuação especial da pena para além da que já beneficiam por o crime de furto qualificado ser na forma tentada.

Entende-se ajustada à conduta dos Arguidos a pena de dois anos e dez meses de prisão para cada um.

Não podem beneficiar da suspensão na sua execução por não terem confessado o crime, assumindo a responsabilidade do acto praticado.

Improcedem as restantes conclusões.

Conclusão.

Nega-se provimento aos recursos interpostos pelo

Ministério Público e pelos Arguidos A e B, mas altera-se a decisão recorrida devido à entrada em vigor do novo Código Penal de 1995, declarando-se: a) como co-autores materiais do crime de furto qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22, 23 ns. 1 e 2, 73 n. 1 alíneas a) e b), 210, ns. 1 e 2 alínea b), com referência ao 204, n. 2 alínea e) e 3 do Código Penal de 1995, condena-se cada um dos

Arguidos A e B na pena de dois anos e dez meses de prisão, assim revogando o douto acórdão recorrido quanto à incriminação, penas parcelares e pena única; b) no mais mantém-se o douto acórdão recorrido.

Por terem decaído no recurso interposto condena-se cada um dos Arguidos, Paulo Alexandre e Marco Paulo, no pagamento da taxa de justiça de 3 UCs, e solidariamente nas restantes custas, com a procuradoria de 1/3.

Notifique-se.

Lisboa, 20 de Março de 1996

Andrade Saraiva,

Sá Nogueira,

Augusto Alves,

Lopes Rocha.

Decisão impugnada:

Acórdão de 3 de Maio de 1995 da 4. Vara Criminal do

Porto.