Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA veio interpor recurso da decisão que o condenou, como autor material de um crime de violação, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 164.º, nº 1 do C.Penal, na pena de cinco anos de prisão e como autor material de um crime de sequestro, na forma consumada, previsto e punido pelo artigo 158.º, nº1 do C.Penal, na pena de 9 meses de prisão. Em cúmulo jurídico de ambas as penas foi o recorrente condenado na pena conjunta de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.

São as seguintes as razões de discordância elencadas nas conclusões da respectiva motivação de recurso:

1.) Os antecedentes criminais do Arguido relacionam-se todos com o consumo exagerado de bebidas alcoólicas;

2.) As condições pessoais do Recorrente evidenciam ser ele pessoa pobre, que adquiriu a escolaridade mínima, avaliada pelos critérios que vigoravam à época, e ser pessoa integrada socialmente no contexto do trabalho;

3.) Há prova de o Arguido, mesmo quando em liberdade, procurou espontaneamente tratamento para o alcoolismo, o qual continua a fazer durante o período de reclusão;

4.) 0 comportamento criminalmente relevante dado por provado corresponde a um episódio meramente ocasional da sua vida, relacionado com causas puramente fortuitas;

5) Na fixação da moldura das penas parcelares, não deixando de atender à culpa, e à finalidade de prevenção geral, deve dar-se particular atenção às exigências de prevenção especial, com particular enfoque na ressocialização do Arguido;

6) Considerando a inserção social do Arguido, a sua conduta de tratamento do alcoolismo, a pena dê três anos e seis meses de prisão pelo crime de violação revela-se adequada à culpa do agente e às finalidades de prevenção, sendo a que mais se proporciona às exigências de socialização;

7.) Pelas mesmas razões, a pena de seis meses de prisão pelo crime de sequestro, revela-se a mais adequada à culpa do agente e às finalidades de prevenção, sendo, também, a que melhor se adequa às exigências de socialização ;

8) Considerando a factualidade provada, no que concerne à culpa, e as exigências de prevenção deverá o Arguido deve ser condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de três anos e oito meses de prisão;

9) O acórdão recorrido, ao fixar as penas em concreto aplicadas ao Arguido em cinco anos de prisão pelo crime de violação e de nove meses de prisão pelo crime de sequestro, e, em cúmulo jurídico de ambas as penas, a pena de cinco anos e três meses de prisão, não valorou, salvo o devido respeito, na medida mais adequada, as exigências de ressocialização do Arguido, violando as disposições dos arts. 40, 71,77°, com referência aos arts. 158 nº 1 e 164°., nº. 1 do Código Penal, devendo ser revogada,

Respondeu o Ministério Público advogando a manutenção da decisão recorrida.

Nesta instância igual posição foi assumida pelo ExºMº Sr .Procurador-Geral Adjunto no parecer junto aos autos.

Os autos tiveram os vistos legais

Cumpre decidir

Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:

I - No dia 5 Outubro de 2004, pelas 15.30 horas, BB dirigiu-se ao laranjal e canavial existente entre a Avenida da Lousã e o rio, no seguimento do Parque ........., nesta cidade, onde permaneceu até que cerca das 16.00 horas pretendeu sair dali, verificando que estava perdida.

II - Nessa altura, surgiu ali o arguido AA e prontificou-se a auxiliá-la, acabando, no entanto, por conduzi-la ainda mais para o interior do canavial.

III - Depois, o arguido empurrou-a para trás, para o chão, deitou-se sobre BB, pressionando o corpo dela com o peso do seu corpo, por forma a mantê-la presa; nessa posição, o arguido despiu-a e, penetrou-lhe a vagina com o pénis erecto, aí o friccionando durante algum tempo, enquanto BB procurava opor-se e gritou por socorro.

IV - Apesar da resistência daquela, o arguido obrigou-a depois a chupar-lhe o pénis que colocou na sua boca e depois voltou a penetrá-la vaginalmente, apesar da sua resistência, mantendo cópula com a mesma.

V - Durante o tempo em que molestou sexualmente BB, para além de a manter segura pelos braços e com o peso do seu corpo, privando-a também da sua liberdade, o arguido ameaçou-a de morte, exibindo-lhe um canivete cujas características não se logrou apurar, ao mesmo tempo que dizia « queres morrer ».

VI - Depois, o arguido e BB mantiveram-se no local por um período de tempo não apurado mas de cerca de uma hora, sendo que ela por várias vezes lhe manifestou querer abandonar o local, ao que ele se opunha até que ao fim de algum tempo a tal acedeu, mas não a conduziu até ao exterior, levou-a antes até uma das barracas do canavial, ocupada pelo arguido CC.

VII - Aí, ao fim de algum tempo, o arguido AA ausentou-se e BB ficou sozinha na barraca com o arguido CC que lhe trancou a porta, atirou-a contra uma cama, despiu-a por completo, despiu-se a ele e durante cerca de uma hora a uma hora e meia, tolhendo-lhe os movimentos e impedindo-a de sair, tentou penetrá-la vaginalmente e com ela manter relações de cópula, não conseguindo os seus intentos porque não logrou atingir e manter erecção.

VIII - O arguido CC encontrava-se alcoolizado.

IX - Depois, pelas 20.30 horas, o arguido adormeceu, momento que BB aproveitou para abrir a porta da barraca e fugiu para o exterior, toda nua, correndo por um carreiro em direcção à via pública, onde pediu ajuda a um casal que encontrou na Rua Fonte do Castanheiro.

X - Na barraca, BB deixou a sua roupa e calçado, um soutien, uma camisola interior, um casaco de malha, um par de calças e um par de botas em pele, artigos que depois foram encontrados junto de uma cama e apreendidos pela PSP.

XI - Em consequência da violência que sobre ela exerceram os arguidos, BB sofreu duas equimoses transversais no terço médio da face posterior do tórax, duas escoriações oblíquas e paralelas entre si na linha média da região sagrada e assentes em zona equimótica, espoliação vertical no bordo medial do antebraço esquerdo, uma escoriação no bordo lateral do punho direito, outra no dorso da mão esquerda, pequenas espoliações, umas transversais e outras punctiformes, dispersas pela face anterior da metade inferior da coxa esquerda e uma escoriação na metade anterior do dorso do pé direito assente sobre zona equimótica, que demandaram para a sua cura um período de dez dias de doença com afectação da capacidade para o trabalho geral.

XII - O arguido AA privou a ofendida BB da sua liberdade ao ameaçá-la e pela força, e fê-lo com intenção de a constranger às práticas sexuais a que a sujeitou, apesar de saber que toda a sua conduta era contra a vontade daquela e que violava o sentimento da generalidade das pessoas em relação aos comportamentos sexuais.

XIII - O arguido CC com recurso à força física que empregou para com BB, privou-a da liberdade, procurou manter com ela relações sexuais de cópula, só não logrando concretizar os seus intentos por razões alheias à sua vontade.

XIV - Os arguidos agiram sempre livre e conscientemente, sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.

XV - O arguido AA foi condenado, em 21 de Dezembro de 2000, por sentença transitada em julgado em 17 de Maio de 2001, no Processo n.º 99/00.0GTCBR ( teve também o n.º 352/00), do 1.º Juízo Criminal de Coimbra, na pena de 14 meses de prisão que cumpriu, sendo que tendo-lhe sido concedida a liberdade condicional, em 17 de Janeiro de 2002, veio a mesma ser revogada por despacho de 4 de Dezembro de 2002.

XVI - O arguido AA estudou até aos 12 anos de idade tendo concluído o 6.º ano de escolaridade.

Iniciou-se no mercado de trabalho como serralheiro civil, foi tractorista e esporadicamente assalariado rural e pedreiro.

Casou aos 25 anos e desse casamento nasceram dos filhos. O casal separou-se, tendo contribuído para essa separação os hábitos alcoólicos do arguido, hábitos estes que têm sido um obstáculo à sua integração social.

XVII - O arguido CC é solteiro e natural da Guiné-Bissau. Veio para Portugal, com toda a família em 1992, a qual se instalou em Lisboa, contando então 17 anos de idade. Tem trabalhado na construção Civil.

Em 2003 fixou-se em Coimbra. Começou por trabalhar na construção civil, mas desde 2004 apenas se limita a arrumar carros actividade onde auferia os seus meios de subsistência. Vivia pobremente numa barraca onde não dispunha de energia eléctrica.

Da última audiência:

XVIII – A revogação da liberdade condicional a que se aludiu no facto XV supra, foi resultado de o arguido não ter cumprido os deveres e regras de conduta que lhe haviam sido impostos na sentença correspondente, sendo que na sequência foi determinado cumprimento do remanescente de seis meses e vinte dias de prisão ao arguido AA, voltando este a ser preso em Dezembro de 2002 e libertado, em termo de pena, em 5 de Julho de 2003;

XIX – Em contexto institucional, quando dos períodos de execução de pena de prisão efectiva, o arguido revelou adequação comportamental, tanto ao nível da problemática do alcoolismo, como do desempenho de tarefas laborais;

XX – Foi o exagerado consumo de bebidas alcoólicas que parece contextualizar a prática dos crimes pelos quais este arguido foi condenado anteriormente em outros processos.

XXI – Em reclusão, o arguido tem sido acompanhado, clinicamente, ao seu problema de alcoolismo, manifestando vontade de dar continuidade à abstinência do consumo face a bebidas alcoólicas, sendo que também enquanto esteve em liberdade chegou a frequentar consultas no Hospital Sobral Cid com o mesmo objectivo.

A primeira questão suscitada pela apreciação dos presentes autos prende-se com o tema da sucessão de leis processuais penais.

-Efectivamente, na redacção anterior a 15 de Setembro de 2005, dispunha o artigo 432 alínea d) do Código de Processo Penal que era admissível recurso de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.

No dia 15 de Setembro de 2007 entrou em vigor a Lei 48/2007 que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal. Na mesma altera-se o teor do referido artigo 432 e estabelece-se uma nova alínea c) do número 1 que vem concretizar a admissibilidade do recurso em relação aos acórdãos finais proferidos pelo tribunal de juri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a cinco anos visando exclusivamente a matéria de direito.

Aquela alteração entrou em vigor no dia 15 de Setembro (artigo 7 da referida Lei)

É distinta e relevante a projecção dos regimes definidos nas duas redacções dos artigos em causa no tocante á matéria do presente recurso. Na verdade, o complexo de penas que origina a pena conjunta aplicada tem na sua génese duas penas parcelares de, respectivamente, nove meses e cinco anos de prisão.

O recorrente é assertivo em motivação de recurso na impugnação das mesmas penas parcelares e, assim, face á sua dimensão e ao teor daquelas redacções, impõe-se a conclusão de que tal impugnação para este Supremo tribunal de Justiça era admissível face á lei anterior mas que, face á nova redacção, apenas a pena conjunta terá a virtualidade para ser analisada por este Supremo Tribunal de Justiça.

Questão de aplicação da lei no tempo sobre a qual regula o artigo 5 do Código de Processo Penal que proclama a imediata aplicação da lei processual penal, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.

Á regra geral sucedem duas excepções consignadas no número 2 do normativo em causa e que se referem:

a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.

b)Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo.

Pela forma citada consagra-se o principio “tempus regit actum” o qual se conjuga com o princípio do respeito pelo anterior processado.

Sobre tal conjugação se pronunciou Castanheira Neves referindo que o problema da aplicação das leis no tempo só surge, portanto, porque certas circunstâncias podem, porventura, justificar o pretender-se que esta distribuição natural de tempos e domínios de vigência não coincida com o campo de aplicação das normas a que esses domínios de vigência se referem.

Por outras palavras, acrescenta, pode em certos casos pretender-se que a "solução natural" sofra excepções: ou aplicando-se a lei a factos que decorreram num período anterior ao da sua vigência (i. é, retroactivamente), ou dei­xando de aplicar-se a factos que se verificam nesse período (não sendo assim, ou nesses casos, a lei de aplicação ime­diata). E porque a primeira pretensão vai geralmente refe­rida ao direito material - pretende-se submeter a uma nova e diferente apreciação um facto anterior ou os seus efei­tos -, e a segunda tem sobretudo a ver com o direito pro­cessual - pretende-se ou põe-se a questão de saber se um acto ou situação processual embora actual, mas integrada na unidade de um processo que teve o seu início num perí­odo anterior de vigência, não deverá continuar a regular-se pela lei anterior -; porque é assim, porque essa pretensão excepcional relativamente ao direito material é o da retro­actividade, e a pretensão excepcional relativamente ao di­reito processual é a de não aplicação imediata, é que se enunciam os princípios que se lhes opõem (i. é, que visam negar, em gerai, a validade e as excepções - para o princípio da não-retroactividade, para aqui o princípio da vem algo mais do que a solução natural - aquela que sem eles se imporia pela própria natureza temporal das leis _ na medida em que visam repelir em geral aquelas excepções.

Nestes termos, adianta o mesmo Mestre, o problema em direito processual (criminal) põe-se assim: "a lei só dispõe para o futuro", mas no "futuro", i. é, depois do início do seu domínio de vigência, é naturalmente só ela que dispõe - por outras palavras, é de aplicação imediata.

As excepções decorrem em primeiro lugar, do próprio princípio de que resulta que os actos e as situações processuais praticados e verificados no domínio da lei anterior terão o valor que essa lei lhes atribuir. Só que sendo eles actos e situações de um "pro­cesso" - a desenvolver, como tal, num dinamismo de pres­suposto para consequência -, decerto que muitas vezes o respeito pelo valor desses actos e situações implicará o ter de aceitar-se o seu intencional desenvolvimento processual. E implicá-lo-á

sempre que a nova regulamentação desses desenvolvimentos (os actuais) não puder integrar-se unita­riamente com o sentido e valor dos actos seus pressupos­tos, se houver entre aquela nova regulamentação e este valor uma contradição normativa

. Nesses casos o respeito pelo valor dos actos anteriores justifica uma excepção: o desenvolvimento processual desses actos continuará a ser regulamentado pela lei anterior. A menos que para a intenção de verdade e de justiça, porque esteja dominada a nova lei, seja intolerável a persistência da lei anterior.

Em segundo lugar, não fica excluído que se justifi­quem excepções à aplicabilidade imediata da nova lei por aquelas mesmas razões que levam a excluí-la também em direito criminal - para dar plena eficácia aos princípios nullum crimen ... , nulla poena ... (recorde-se que a nova lei criminal já será de aplicação imediata se daí resultar bene­fício para o autor do delito). É assim que se deverá excluir a aplicação da nova lei processual sempre que

essa aplica­ção a um processo pendente pudesse traduzir-se indirecta­mente numa incriminação ou numa agravação, insusceptí­veis de se verificarem pela aplicação da lei processual ante­rior

- pense-se, p. ex., na atribuição do processo agora a um tribunal especial cujo estatuto fizesse prever aquelas consequências.

O sentido desta justificação dar-nos-á também, em terceiro lugar, o critério por que se deverá, no problema em causa, decidir a qualificação (como material ou processual) de alguns institutos mistos de efeitos materiais e processuais. Assim 1) a prescrição (fundamento de exclusão de pena e pressuposto processual) 2) a denúncia e a acusação particular( condição de punibilidade e condições de procedibilidade); 3) o caso julgado (extinção do jus puniendi e excepção processual); 4) a exterritorialidade (fundamento de exclusão de punibilidade e impedimento de procedibilidade) (1)

Pronunciando-se sobre o tema em apreço Taipa de Carvalho (2) acentua a distinção entre normas processuais penais materiais e normas processuais materiais formais tornado tal distinção o eixo da resolução da questão de aplicação da lei processual penal no tempo.

Insurgindo-se contra a aceitação superficial do principio da aplicação imediata das leis processuais penais na sua globabilidade o mesmo Autor chama á colação os cultores de visão imediatista, segundo a qual toda a norma que directamente condicionasse (p. e., queixa e prescrição), orien­tasse (p. e., espécies de prova) ou pressupusesse (p. e., prisão pre­ventiva) o processo era uma norma exclusivamente processual, partiam para a afirmação indiscutível do princípio da aplicação imediata.

Tal aplicação imediata, no seu entender, menospreza as rationes juridico-polí­tica e politico-criminal da aplicação da lei penal favorável e des­cura a distinção entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. Esquecem-se, adianta Taipa de carvalho, que as primeiras (de que são exemplos, como já referimos, a queixa, a prescrição, as espécies de prova, os graus de recurso, a prisão preventiva, a liberdade condicional) condicionam a efectivação da responsabi­lidade penal ou contendem directamente com os direitos do arguido ou do recluso, enquanto que as segundas (de que são exemplos as formas de citação ou convocação, a redacção dos mandados, as formas de audição e registo dos intervenientes processuais: estenografia, video, etc., prazos de notificação do arguido, forma­lidades e prazos dos exames periciais, formalidades e horários das buscas), regulamentando o desenvolvimento do processo, não pro­duzem os efeitos juridico-materiais derivados das primeiras.

De tal pressuposto arranca o mesmo Autor para afirmar a sujeição das normas processuais penais materiais ao princípio constitucional da aplicação da lei penal favorável: proibição da retroactividade desfavorável e imposição da retroactividade favorável (CRP, Arts. 18.0, nº 2 e 3, 29.nº 4 - 2.a Parte, 282. nº3 2ª. Parte; CP, ART. 2º, nº4)

Argumenta com a circunstância de a ratio de garantia política do cidadão face a possíveis decisões legislativas ou judiciais arbitrárias ou mesmo persecutórias, ao mesmo tempo que determinou a consagração constitucional da proibição da retroactividade da lei penal posterior desfavorável, determina a sua aplicabilidade às referidas normas processuais penais materiais - ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. Também nestas, os direitos do arguido e do recluso estão em causa, não deixando, portanto, de estar sempre presente a possibilidade de o poder punitivo tentar servir-se de alterações legislativas posteriores ao tempus delicti para agravar retroactivamente a situação jurídica dos referidos arguido ou recluso.

A ratio político criminal constitucionalmente consagrada na lei fundamental portuguesa conduz, por sua vez, á aplicação retroactiva das normas processuais penais materiais favoráveis. Favoráveis, quer quando da sua aplicação resulta a impossibilidade ou redução das possibilidades de aplicar a pena (caso do encurtamento dos prazos de prescrição ou da exigência de queixa) em consequência da nova concepção politico criminal que a lei nova incarna quer quando da sua aplicação aumentam direitos de defesa do arguido (p. e., aumento dos graus de recurso ou elimi­nação da suficiência probatória de determinado meio de prova) ou as possibilidades de o recluso ver, efectivamente, reduzida a pena (p. e., aumento do período de liberdade condicional).

Ainda segundo o mesmo Autor o principio da irretroactividade desfavorável e da retroactividade favorável da lei penal- em que se incluem as normas processuais penais materiais - afirmado no citado art. 29º da Constituição- não será mais do que a concretização, no campo jurídico-penal, das razões de garantia politica e da máxima restrição possível das intervenções estaduais nos direitos, liberdades e garantias, proclamadas pelo artigo 18 do mesmo diploma fundamental.

Deste modo, tem de concluir-se que a sucessão de leis pro­cessuais materiais rege-se pelos princípios constitucionais de proibição de retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroactividade da lei penal favorável. Estes princípios que foram, pelo art. 29.0 da CRP elevados à dignidade penal, estão consagrados no art. 2º nº4 do Código Penal.

No desenvolvimento do seu argumentário conclui que o artigo 5 do Código de Processo Penal tem um campo de aplicação limitado ás normas processuais formais o que aliás é expresso na sua afirmação (3) de que “apesar de o inovador art. 5º do novo Código de Processo Penal de 1988 (421) referir, no n. ° 2-a), a aplicabilidade da lei processual vigente no inicio do processo penal, quando da aplicação imediata. da lei nova resultar um «agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa», há que afirmar claramente que todo este artigo só é aplicável às leis (normas) processuais penais formais. Nestas, sim, o princípio geral é o da aplicação imediata - tempus regit actum (CPP, 5.°, 1 -, sendo a excepção a aplicação da L.N. só aos processos iniciados depois da sua entrada em vigor, o que significa a ultraactívidade da LA (CPP, 5.°, 2, b))”.

Tese sem dúvida sugestiva, e acentuando uma destrinça fundamental, tem contra si a circunstância de efectuar uma interpretação restritiva do artigo 5 do Código de Processo Penal que não tem fundamento na letra ou no espírito da lei e que, ao invés do adequado método dedutivo de interpretar a lei e concluir, antes elabora, em primeiro lugar, a conclusão para em seguida induzir a interpretação adequada a tal conclusão.

Na verdade, a questão de aplicação de aplicação da lei processual penal é regulada no citado artigo 5 em qualquer uma das facetas policromáticas que apresenta e quer estejam em causa normas processuais materiais quer formais. Como já bem acentuava Figueiredo Dias (4) o eixo fundamental de decisão da mesma questão é a posição processual do arguido e, nomeadamente, o seu direito de defesa.

Na verdade, para este Mestre a aplicação temporal da lei processual penal acentua-se em regra que ela "só dispõe para o futuro", mas que esta regra será respeitada logo que a lei nova se aplique a actos processuais que tenham lugar já no seu domínio de vigência, mesmo que o processo tivesse sido instaurado (ou a infracção a que se refere tivesse sido cometida) no domínio da lei antiga.

Para alguns, adianta, o princípio da legalidade só tem incidência substantiva e não processual, a que acresceria o carácter instrumental e a natureza publicística das nor­mas processuais. Quando muito haveria que ressalvar aqui, como em geral, o valor que a lei antiga atribuiu a actos praticados e a situações verificadas no seu domí­nio de vigência e que agora não deveria ser posto em causa.

Esta doutrina não merece o inteiro aplauso de Figueiredo Dias que, pronunciando-se sobre a mesma, refere que é a dominante; mas não parece que seja a melhor.

Assim, adianta, logo que a circunstância de o processo ser constituído por uma longa e complexa tramitação, em que os diversos actos se encadeiam uns nos outros de forma por vezes inextricável, pode conduzir a que se deva aplicar uma alteração legislativa processual apenas aos processos ini­ciados na vigência da lei nova - mesmo que a solução contrária não conduza directamente a pôr em causa o valor de um certo acto ou situação constituído à sombra da lei antiga

Em segundo lugar, e sobretudo, sabemos já que - para além do nulo valor da invocação da <<instrumentalidade» do processo - o princípio jurídico-constitucional da lega­lidade se estende, em certo sentido, a toda a repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito proces­sual penal. Aqui deparamos com o essencial: tal como vimos suceder no problema da analogia, importa que a aplicação da lei processual penal a actos ou situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infrac­ção cometida no domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia conferida pelo prin­cípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar-se a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em processo pendente ou derive de um crime cometido no domínio da lei antiga, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido ou, em particular, uma limitação do seu direito de defesa.

Temos, assim, por adquirido que, face ao artigo 5 do Código de Processo Penal, a não aplicação imediata da alteração cominada no processo penal pela Lei 48/87 apenas se poderá sufragar numa das duas situações previstas no número 2 ou seja:

Quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo

Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido nomeadamente um limitação do seu direito de defesa.

A alteração da competência do Supremo Tribunal de Justiça para o Tribunal da Relação no que concerne á decisão absolutória proferida pelo Tribunal Colectivo implica uma desarmonia processual?

-Pensamos que a resposta necessariamente tem de ser negativa e que a articulação da sequência de actos processuais não é minimamente beliscada pela aplicabilidade da lei nova. É evidente que o facto de o recurso ter sido admitido com uma determinada conformação formal, e dirigido a este Supremo Tribunal, não tem qualquer relevância para afirmação de uma desadequação dessa índole.

A aplicação da lei nova não tem qualquer consequência em termos de passado, ou em termos de futuro, em relação á harmonia e regularidade dos actos processuais que consubstanciam o processo penal.

Subsiste assim uma segunda ordem de reserva que se situa na posição processual, maxime no direito de defesa do arguido

Com já tivemos ocasião de referir o direito de defesa do arguido integra um complexo de direitos parcelares que constituem, em última análise, o seu estatuto processual. Para Figueiredo Dias a concessão daqueles autónomos direitos processuais, legalmente definidos, corresponde ao reconhecimento do arguido como sujeito, e não como objecto de processo. Os actos processuais do arguido deverão ser, assim, expressão da sua livre personalidade e da cidadania.

Como sujeito processual penal assistem ao arguido relevantes direitos entre os quais o direito de audiência; o direito de presença; direito de assistência do defensor e direito à interposição de recursos. Aspecto importante da sua defesa material é exactamente o seu direito de, em qualquer momento e em qualquer fase do processo, apresentar requerimentos exposições ou memoriais que tenham por finalidade a salvaguarda dos seus direitos fundamentais, desde que se contenham dentro dos limites do processo, e tenham por finalidade a salvaguarda dos seus direitos fundamentais.

Pronunciando-se sobre tal exercício refere Manuel de Andrade que, no processo civil, o direito a ser ouvido exige que se dê a cada uma das partes a possibilidade de apresentarem as suas razões, oferecerem provas e controlarem as oferecidas pelas outras partes e pronunciarem-se sobre umas e outras.

Porém, é no processo criminal que o princípio do contraditório assume a dignidade constitucional que o artigo 32° n° 5 da Constituição lhe atribui.

Conforme tem vindo a ser uniformemente entendido pelo Tribunal Constitucional (confrontar Acórdão 278/99) a preservação das garantias de defesa do arguido passa, nos parâmetros do Estado de Direito democrático além do mais, pela observação do contraditório de modo a que possa sempre ser dado conhecimento ao arguido do teor da acusação que lhe é feita e se lhe dê oportunidade para dela se defender. A intangibilidade deste núcleo essencial compadece-se, no entanto, com a liberdade de conformação do legislador ordinário que, designadamente na estruturação das fases processuais anteriores ao julgamento, detém margem de liberdade suficiente para plasticizar o contraditório sem prejuízo de a ele subordinar estritamente a audiência: aqui tem o principio a sua máxima expressão (como decorre do n° 5 do artigo 32° citado) nessa fase podendo expor o seu ponto de vista quanto ás acusações que lhe são feitas pela acusação, contraditar as provas contra si apresentadas, apresentar novas provas e pedir a realização de outras diligências e debater a questão de direito.

Porém, à excepção desse núcleo - que impede a prolação de decisão sem ter sido dada ao arguido a possibilidade de "discutir, contestar e valorar" (Parecer n° 18/81 da Comissão Constitucional 16° Volume pág. 154) não existe um espartilho constitucional formal que não tolere uma certa maleabilização do exercício do contraditório.

No caso vertente a aplicação da lei nova terá como resultado directo a redução do substrato de sindicabilidade da decisão recorrida que ficará reduzido á pena conjunta aplicada. Em contrapartida, a maior abrangência resultante da aplicação da lei antiga é manifesta incidindo sobre a globalidade das penas parcelares aplicadas.

O objecto de recurso é ampliado pela aplicação da mesma lei mais antiga e, assim, por alguma forma se pode afirmar que o direito ao recurso, étimo do direito de defesa, assume uma dimensão qualitativamente mais densa.

Nesta conformidade, e aplicando-se a redacção anterior do artigo 432 do Código de Processo Penal proceder-se-á á sindicância das penas parcelares aplicadas.

II

A essência da questão suscitada no presente recurso prende-se com a medida da pena aplicada que o recorrente pretende ver diminuída em função de uma consistente invocação da prevenção especial, alavancada num propósito de ressocialização evidenciado pelo tratamento do alcoolismo.

Uma análise mais fina da elencagem dos factores de medida da pena revelados na decisão recorrida leva-nos a concluir que não assiste razão ao recorrente. Na verdade, em primeiro lugar importa acentuar que as necessidades de prevenção especial nunca podem ser equacionadas de forma a exaurir as exigências de prevenção geral em qualquer uma das formas que esta se manifesta.

O sentir da comunidade da prevalência da validade da norma violada e, também o s