Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

AA foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes no P.º n.º 147/08 .5SHLSB , da 5.ª Vara Criminal de Lisboa , na pena de 4 anos e 9 meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional por 7 anos , por acórdão de 1.10.2009 , na pena de 2 anos de prisão , pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes , de menor gravidade , no P.º n.º 2/10.9 SHLSB , da 1.ª Vara Criminal de Lisboa , por acórdão de 2.11.2010 e , ainda , como autor material de um crime de furto no P.º n.º 245/08 5GAFIG, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 6 € , por sentença de 2 de Junho de 2010 , do Tribunal Judicial da Figueira da Foz e , em cúmulo jurídico , no P.º citado n.º 2 /10.9SHLSB , englobando aquelas penas , na pena unitária de 5 anos e 3 meses de prisão e , em cúmulo material , na multa de 900 € , mantendo-se a sanção acessória de expulsão do território nacional por 7 anos .

O condenado vem , agora , intentar e requerer ao abrigo do art.º 449.º n.º 1 d) e seguintes , do CPP , a revisão da pena acessória de expulsão imposta naquele primeiro processo , alegando que :

A pena acessória de expulsão não se acha devidamente fundamentada , violando o disposto no art.º 157.º n.º 1 a) , da Lei n.º 23/2007 , de 4/7 , 374.º n.º 2 e 379.º , do CPP ;

Toda a sua família se acha a viver em Portugal , sendo que dois irmãos , a madrasta e uma irmã estão a nacionalizar-se , o pai , três irmãos , um tio ,e dois primos já estão nacionalizados .

O recorrente não tem familiares na Guiné

A quando da realização do julgamento em Lisboa não estava nesta cidade , mas na Figueira da Foz , a trabalhar e como tal não apresentou qualquer meio de prova , particularmente vínculos familiares nem que se achava a trabalhar por conta da BB-Empresa de Trabalho Temporário , Ld.ª , tendo trabalhado para a empresa Este –Empresa de Trabalho Temporário .

Igualmente , apesar de ter prestado TIR , não informou o tribunal que se achava na Figueira da Foz a trabalhar .

Apresentam-se novos factos que não foram apreciados pelo tribunal , pelo que a decisão de expulsão é manifestamente injusta .

O tribunal não respeitou as regras dos residentes de longa duração e nem considerou que não tem os laços do recorrente com o seu país de origem , a Guiné-Bissau

Apesar das dúvidas subsistentes não respeitou o princípio basilar , do “ in dubio pro reo “

Em 1.ª Instância foi emitido parecer no sentido da improcedência do recurso , mas neste STJ a EXm.º Sr.ª Procuradora Geral Adjunta , concluiu pela procedência do mesmo , com o fundamento de que os factos agora invocados não eram conhecidos do tribunal na data da condenação imposta no processo a rever , além de que existe inconciliabilidade entre os termos das condenações , uma vez que se deu como provado que o arguido veio do seu país natal para Portugal para traficar droga , no processo n.º 147/08 .5SHLSB e no processo n.º 2/10.9 SHLSB que , aos 17 anos , ou seja em 2005 , se veio reunir , em Portugal , ao pai, para melhorar a vida, trabalhando na construção civil

Recebidos os autos neste STJ foi proferido acórdão em 7.11.2012 em que se concluiu pela necessidade de o M.º juiz , titular do processo , proceder a diligências sobre a necessidade de infirmar dúvidas quanto às condições pessoais , sociais e familiares do requerente ,entre as quais inquérito e inquirição de testemunhas ,

Após baixa , em 1.ª instância , depois da realização do inquérito ordenado , de inquirição de várias testemunhas , para correcção requerida da afirmação constante do inquérito , de que não tem parentes em Portugal e de audição do arguido , foi proferido despacho favorável à revisão da condenação na pena acessória de expulsão do território nacional , assentando na consideração de um complexo factual de que , em resumo , se destacam a comprovação de que “ é em Portugal que residem a sua irmã , primos e tios que estão dispostos a ajudá-lo na sua reinserção “ , “…e lhe darão todo o apoio quando este sair da prisão” , além de que “ não tem qualquer familiar na Guiné –Bissau “

No despacho judicial em causa afirmou-se , ainda , que os factos apurados em consequência realização das diligências ordenadas por este STJ “ .. de per si (…) ou combinados com os que foram apreciados no processo suscitam graves dúvidas sobre a justiça da condenação “ , tratando-se de factos ou meios de prova novos , que não pode apresentar no julgamento parcialmente revidendo , ou seja no PCC 147 /08 5 SHL SB , da 5.ª Vara Criminal de Lisboa , sendo “ manifesto que a informação sobre o mérito do pedido de revisão quanto à medida de expulsão terá de ser no sentido da sua procedência “ , concedendo-se a revisão .

Neste STJ a EXm.º Procuradora Geral-Adjunta emite parecer em favor da revisão .

Os termos do recurso de revisão estão , como em qualquer recurso , circunscritos às conclusões , e , nestas, o recorrente não invoca em qualquer uma delas , como fundamento de revisão , o disposto na alínea c) do n.º 1 , do art.º 449.º , do CPP , aludindo à inconciliabilidade entre sentenças , levando à ilação de que da oposição resultam graves dúvidas sobre a justiça da condenação

O poder cognitivo deste STJ, assim delimitado , cinge-se ao fundamento invocado pelo recorrente da descoberta de novos factos que , devidamente analisados , de per si , e conjuntamente com os demais , conduzem a graves dúvidas sobre a justiça da expulsão antes decretada-art.º 449.º n.º 1 d) , do CPP , fundamento introduzido no CPP de 29 , com decalque em igual cláusula do CP italiano de 1913 ( cfr. O Mito do Caso julgado , Conde Correia , pág. 101 )

A expulsão é uma pena acessória que ,. por força do art.º 65.º , do CP , pressupõe uma condenação numa pena principal , com a qual se cumula , mas , nem por isso , deixando de gozar autonomia , pois depende da alegação e prova dos seus pressupostos relacionados com o crime , a sua aplicação depende da valoração dos critérios gerais de determinação das penas e é graduada no âmbito de uma moldura prevista por lei , o CP , ou em diplomas avulsos , sendo ditada por via do muito reclamado “ revigoramento da intervenção penal “, no dizer do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , 164 , embora sempre sob tutela de um apertado campo de aplicação

A pena acessória nada tem a ver com o efeito da pena , enquanto consequência automática e necessária do crime .

Este STJ , no seu Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º 14/96 , de 7.11.96 , in DR , I Série , de 27/11/96 , centrou o seu objecto afirmando o seu carácter não automático pela condenação por crime , devendo ser sempre avaliada em concreto a sua necessidade e justificação , em conformidade com o art.º 30 .º , da CRP

O instituto de revisão serve o interesse privado , “ pro reo “ , constitucionalmente assegurado no art.º 29.º n.º 6 .º, da CRP , mas também o interesse público , “ pro societate “ , da defesa dos direitos interesses legalmente protegidos dos cidadãos , de reprimir a violação da legalidade democrática , que pode estar presente numa condenação penal . –art.º 202.º n.º 2 , da CRP .

O caso julgado das decisões , a sua imutabilidade após o seu trânsito, valor fundamental num Estado de direito , enquanto assegura a certeza e a segurança daquelas , é no caso de revisão sacrificado a um grau elevado , degradado a um estado só por razões excepcionais consentido , mas ainda compatível com a filosofia do Estado de direito , sempre que se mostrem graves dúvidas sobre a justiça da condenação ,que não seria razoável manter em nome de um exacerbado respeito por aquele valor .

A abstracta superioridade do Estado na relação punitiva não pode , pois , prevalecer à custa do clamoroso sacrifício do condenado , vítima de um erro judiciário, comunitariamente intolerável; em situações de clamorosa ofensa , de ostensiva lesividade do sentimento de justiça reinante no tecido social , reclamando atenuação da eficácia da decisão a coberto do trânsito em julgado , o que é reconhecido ma generalidade das legislações .

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O Estado não pode conseguir uma condenação a todo o custo , mas tem de manter uma superioridade ética , que exprime a diferença , o espaço visível entre o simples “ animus puniendi “ e o princípio da menor compressão dos direitos fundamentais-art.º 18.º , da CRP , sob o signo da menor intromissão na esfera de tais direitos , que uma condenação com maior ou menor amplitude sempre traduz .

O recurso abre caminho a uma reponderação do julgado pelo STJ na fase rescindente , a que se segue , se for disso caso , a fase rescisória , iniciada com a baixa do processo à 1.ª instância e termina com um novo julgamento .

O recurso não pode , pois , reduzir-se a uma forma disfarçada de apelação , só circunstâncias substantivas e imperiosas ( cfr. Comentário do Código de Processo Penal , pág. 1207 , de Paulo Pinto de Albuquerque ) , o autorizando , elencadas taxativamente na lei , e entre elas a superveniência de factos novos que façam crer que a decisão foi clamorosamente injusta

A pena acessória é adjuvante da eficácia da pena principal e , tal como esta , passível de revisão , suposto que se mostrem reunidos os seus pressupostos , traduzindo uma segmentada condenação injusta

Factos novos para o efeito de permissão da revisão , pressuposto invocado pelo recorrente , são aqueles que são efectivamente desconhecidos do tribunal , intraprocessualmente ignorados na decisão transitada , porque eram desconhecidos do recorrente ou este esteve impossibilitado de apresentar –cfr., ainda , op.cit. , pág. 1207 , bem como Luís Osório , in comentário ao art.º 673 .º , do CPP, 1934 , 416 -, sendo também assim que o art.º 771.º , al c) , do CPC , é interpretado .

E essa exigência é aquela que melhor serve o valor do caso julgado evitando que a definitividade da decisão se eternize , o recurso se banalize , estimulando a cooperação e a lealdade processuais , não obstante o poder dever de investigação da verdade material que sobre o Tribunal impende , mas também este limitado pelo conhecimento de factos que só ao condenado são acessíveis e cujo benefício está dependente da respectiva alegação em juízo .

Entendimento diverso consubstanciaria uma afronta do princípio da lealdade processual, a admitir-se que o requerente da revisão apresentasse os factos como novos não obstante ter inteiro conhecimento no momento do julgamento da sua existência.

Tal entendimento faria depender a revisão de sentença de “ um juízo de oportunidade do requerente, formulado à revelia de princípios fundamentais como é o caso da verdade material ou da referida lealdade “, decidiu-se no Ac. deste STJ , de 21-03-2012, in Proc. n.º 1197/07.4GBAMT-A.S1 - 3.ª Secção, , com tradução nos de 09-11-2011, Proc. n.º 61/07.4PJSNT.L1.S1 - 3.ª Secção, 21-03-2012,Proc. n.º 561/06.0PBMTS-A.S1 - 3.ª Secção, 08-3.2012 , Proc. n.º 30/10.4TBACN-A.S1 - 5.ª Secção,15-03-2012, Proc. n.º 439/07.0PUPRT-A.S1 - 5.ª Secção e de 29-03-2012 ,Proc. n.º 1896/02.7PAVNG-A.P1-B.S1 - 5.ª Secção

Este entendimento é , no entanto , criticado por Conde Correia , op.cit., pág. 593 , escrevendo que a jurisprudência nacional é contrária à assinalada nos sistemas europeus continentais mais próximos , sendo assente na Alemanha a equiparação , quase sem excepções , entre “ novum “ e prova “ noviter cognita “ .

Na formulação de Cavaleiro de Ferreira nenhuma omissão processual pode ser punida com uma condenação injusta , op.cit. , pág. 601 , em termos de a conduta do condenado não poder prejudicar o exercício do direito fundamental à revisão da sentença penal condenatória injusta –art.º 29.º n.º 6 , da CRP .

O nosso país , em obediência ao direito comunitário e numa óptica de solidariedade e espírito de humanitarismo para com aqueles que o procuram em busca de melhores condições de vida ou sejam vítimas de violência ou de perseguição em função da sua etnia , raça ou religião , consagra na lei n.º 23/2007 , de 4/7 , entretanto parcialmente alterada pela Lei n.º 29/2012 , de 9/8 , um regime de favor à residência de estrangeiros , estabelecendo condições apertadas de expulsão, como última “ ratio “ à permanência no espaço nacional .

Assim , nos termos do art.º 134.º , n.º 1 f) , da Lei n.º 23/2007 , de 4/7 , preceito mantido naquela lei n.º 29/2012 , é expulso do território nacional o estrangeiro em relação qual existam sérias razões para crer que cometeu graves actos criminosos , ou que tenciona cometer actos dessa natureza , designadamente no território da União Europeia , bem como aquele que tenha praticado actos que se fossem conhecidos do Estado português , teriam obstado à sua entrada em território nacional , inserindo-se no 135 .º um condicionalismo limitativo ao poder do Estado em termos de expulsão .

Essa pena de expulsão pode ser imposta a cidadão estrangeiro residente no país , condenado por crime doloso em pena de prisão superior a 1 ano , devendo , porém , tomar-se em consideração a gravidade do facto , a sua personalidade , eventual reincidência , o grau de inserção na vida social , a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal ( art.º 151.º n.º 2 , da Lei n.º 23/2007 ) , imposição mantida na lei nova .

Como igualmente se prevê que a pena acessória em causa só possa ser decretada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional –n.º 3 daquela Lei e da que lhe sucedeu .

Impera , na ponderação da expulsão , pois , uma regra de proporcionalidade , conciliando o interesse do Estado na não manutenção nas suas fronteiras daquele que viola os seus valores comunitários e o daquele que torna insubsistente , pela gravidade dos factos , indesculpável , por pernicioso e potencialmente perigoso, o acolhimento e a presença no país estrangeiro .

Só em casos ponderosos que tornam intolerável a presença do estrangeiro , in casu sem título de residência de longa duração , se justifica o afastamento do espaço territorial soberano de estrangeiro indesejável

No acórdão condenatório na pena de expulsão proferido no P.º n.º 147/08.5SHLSB , de 1.10.2009 , pela 5.ª Vara Criminal de Lisboa , ponderou-se ser o arguido “ natural da Guiné –Bissau e só se encontrava em Portugal para comercializar produtos estupefacientes “ não se tendo apurado que o mesmo possuísse residência ou tenha qualquer ligação familiar , profissional ou outra com Portugal “

Este perfil pessoal negativo peca por

excesso descritivo

e é desmentido por documentos instruindo termos do recurso consignando-se neles que trabalhou de Outubro de 2006 a Fevereiro de 2008, logo não veio para Portugal só para traficar , sendo depois desta data que praticou crimes , em primeiro lugar o de furto , em 15.10.2008 , alvo de condenação no P.º n.º 245/08 5GAFIG, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 6 € , por sentença de 2 de Junho de 2010 ,do Tribunal Judicial da Figueira da Foz , seguindo-se o de tráfico de estupefacientes , por que foi condenado nestes autos , cometido entre Novembro a Dezembro de 2008 e , por fim , no de tráfico de menor gravidade em 2.10.2010, por Ac. de 2.11.2010 , da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, seu P.º n.º P.º n.º 2/10.9 SHLSB , sendo sancionado com prisão por 2 anos E daí em diante não se lhe conhece o envolvimento em mais actividade delituosa .

E , igualmente se mostra divorciada da realidade a asserção de que não possua familiares em Portugal e em termos de concorrerem para a sua reinserção social , potenciada , de resto , pela vinda do pai , da Inglaterra, a Portugal , de que é nacional , a fim de prestar-lhe apoio, espírito gregário típico da etnia fula, a que todos pertencem

O recorrente não compareceu ao julgamento onde lhe foi cominada a pena acessória de expulsão , processando-se à sua inteira revelia ; o Colectivo não se pronunciou , a qualquer título , sobre a presença na Guiné –Bissau de quaisquer familiar , só o fazendo o acórdão subsequente que o condenou pela prática de tráfico de menor gravidade e em termos de assinalar que antes de vir para Portugal reunir-se ao pai ali ficou ao cuidado de um tio .

Está suficientemente apurado , neste momento , que o recorrente não tem nenhum familiar na Guiné –Bissau; facto novo , por só agora advir ao conhecimento do Tribunal , facto novo também só agora conhecido do Tribunal da condenação a rever a residência de familiares em Portugal , deles devendo beneficiar o recorrente , ficando por demonstrar que antes dos julgamentos a que foi submetido fossem do seu conhecimento , sendo de lhe reconhecer que lhe assiste o direito de controverter limitadamente o recurso à revisão dessa pena acessória , que não é de aplicação automática .

É bem natural que fosse outro o rumo decisório a seguir no tribunal da condenação se dispusesse dos elementos que , agora , foram coligidos

E , como já se escreveu no antecedente acórdão deste STJ , a presença de um núcleo familiar com alguma consistência em Portugal , com o qual mantém alguma ligação , leva a ponderar que a expulsão para o país natal seria votá-lo ao abandono absoluto , que não estará a coberto da filosofia inspiradora daqueles diplomas sobre o regime de entrada , permanência , saída e afastamento de estrangeiros , além de que , com o apoio familiar descrito ,tal medida se anteolha desproporcionada , mostrando-se algo mitigado o receio de que , futuramente , seja um perigo , uma ameaça à ordem e tranquilidade do país que o acolheu .

O acréscimo probatório , de que se lançou mão em 1.ª instância , consentido no art.º 453.º do CPP , firma um “ novum “ susceptível de apontar para uma “ injustiça congénita “ ( Conde Correia , in O Mito do Caso Julgado , págs . 571 , 612 e 639) inquinando o segmento da pena acessória e o inerente pressuposto do recurso intentado .

Termos em que se julga procedente o recurso , autorizando-se a revisão limitadamente à pena acessória de expulsão , reenviando-se o processo para o tribunal de referência no art.º 457.º n.º 1 , do CPP , suspendendo-se a execução da pena acessória .

Sem tributação .

Armindo Monteiro (relator)

Santos Cabral

Pereira Madeira