Supremo Tribunal de Justiça — 3.ª Secção (Criminal)

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 735/14.0JAPRT, da Comarca de --- - Inst. Local - Sec. Comp. Gen.- J1, foi submetido a julgamento o arguido AA, natural de --, nascido em ---, ---, ---, residente na R---, em prisão preventiva desde 22 de Maio de 2014, à ordem destes autos, no Estabelecimento Prisional Regional de --- (fls. 533).

Na acusação deduzida, o Ministério Público imputara-lhe a prática, em autoria material e, em concurso efectivo, de:

- Um crime de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, na forma consumada, previsto e punível nos termos dos artigos 171.º/1, 177.º/1, a) e 179.º/a) e b) do Código Penal;

- Um crime de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, na forma consumada, p. e p. nos termos dos artigos 171.º/1, 2, 177.º/1,a) e 179.º/a) e b) do Código Penal;

- Um crime de violação agravada, de trato sucessivo, na forma consumada, p. e p. nos termos dos artigos 164.º/1,a) e 177.º/1,a), 6, 7 e 179.º/a) e b) do Código Penal;

- Um crime de violação agravada, de trato sucessivo, na forma tentada, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 22.º/1, 2,b) e c), 23.º/1, 164.º/1,a), 171.º/1,a), 6 e 7, 179.º/a) e b) do Código Penal;

- Um crime de coacção, na forma agravada, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 154.º/1 e 155.º/1, a) e b), do Código Penal.

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Por acórdão do Tribunal Colectivo da Grande Instância Criminal da Comarca de --- (assim, a fls. 535), de

11 de Maio de 2015

, constante de fls. 535 a 580, e depositado apenas em

19 de Maio de 2015

, conforme consta da declaração de depósito de fls. 583, onde foi aposto o seguinte texto, incluído o sublinhado: “

Pois só nesta data é que se encontrava assinado por todos os magistrados

”, foi deliberado julgar a acusação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência:

A) Absolver o arguido da prática de um crime de violação agravada, de trato sucessivo, na forma consumada, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 164.º/1,a) e 177.º/1,a), 6, 7 e 179.º/a) e b) do Código Penal;

B) Condenar o arguido pela prática de:

I. Um crime de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, na forma consumada, previsto e punível nos termos dos artigos 171.º/1, 177.º/1,a) e 179.º/a) e b) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses;

II. Um crime de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, na forma consumada, p. e p. nos termos dos artigos 171.º/1, 2, 177.º/1,a) e 179.º/a) e b) do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos;

III. Um crime de violação agravada, na forma tentada, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 22.º/1, 2,b) e c), 23.º/1, 164.º/1,a), 171.º [177.º] /1,a), 6 e 7, 179.º/a) e b) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;

IV. Um crime de coacção, na forma agravada, p. e p. nos termos do disposto nos artigos 154.º/1 e 155.º/1,a) e b) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano;

V. - Em cúmulo jurídico condenar o arguido na pena única de nove anos e seis meses anos de prisão;

VI. - Inibir o poder paternal do arguido AA em relação a sua filha BB e até à maioridade desta, de harmonia com o disposto no artigo 179.º do Código Penal;

VII. - Condenar o arguido no pagamento de uma indemnização arbitrada a favor da menor BB, ao abrigo do artigo 82.º-A, do Código de Processo Penal, no valor de 30 000,00 € (trinta mil euros).

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Inconformado, o arguido interpôs recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 584 a fls. 608, restringindo o reexame da matéria de direito,

no que tange aos crimes de abuso sexual de criança

, e rematando com as seguintes conclusões:

I. Entendeu o tribunal a quo que a factualidade dada como provada integra, em sede de abuso sexual de crianças, duas condutas diversas, por referência ao tipo de atos levados a cabo pelo arguido, sendo que uns se subsumem ao n.º 1 do artigo 171.º do CP e outros ao n.º 2 do mesmo ditame, não podendo ser todos enquadrados no âmbito de um mesmo crime.

II.	É precisamente neste ponto que reside a dissensão do arguido, que sufraga o entendimento de que se verificou, em sede de abuso sexual de criança, um único crime, de trato sucessivo.

III.	A matéria de facto dada como provada não consente a conclusão de que o arguido quebrou, a certo passo, a homogeneidade de atuação, renovando a resolução criminosa.

IV.	Do arcaz probatório dado como assente nos presentes autos resulta que o arguido praticou atos sexuais de relevo com a sua filha menor de 14 anos de idade durante um certo hiato temporal, tendo adequado o tipo de atos ao próprio desenvolvimento físico, corporal e sexual da criança.

V.	Todos os atos ilícitos praticados pelo arguido recondutíveis ao crime de abuso sexual de criança ocorreram no âmbito da mesma unidade resolutiva (que não se alterou), num mesmo contexto situacional (que também não sofreu alterações) e com atos essencialmente homogéneos entre si (os quais, à semelhança do crescendo em termos de gradação/gravidade ocorrido entre os 7/8 anos e os 10/11 anos de idade, se limitaram a acompanhar o crescimento e desenvolvimento da petiza, num crescendo de gravidade).

VI.	A consideração de uma quebra da unidade resolutiva que o tribunal recorrido considerou existir desde os 7/8 anos até aos 10/11 anos de idade e sua posterior renovação a partir daí em diante, é fictícia, artificial, sem suporte factual.

VII.	No caso em apreciação nos presentes autos há um “dolo inicial” suficientemente intenso para dar cobertura aos factos que, de um modo homogéneo e num mesmo contexto situacional entre as mesmas pessoas, ocorreram desde os 7/8 anos até aos 14 anos de idade da menor.

VIII.	Não se antolha, à luz dos factos provados, qualquer renovação desse “dolo inicial”. Não houve qualquer interrupção dos atos criminosos, que aconteceram sempre com o mesmo espaçamento/sequenciamento temporal, nas mesmas circunstâncias (quando a menor ia a casa nos períodos de fárias escolares), no mesmo contexto fáctico, entre as mesmas pessoas e com homogeneidade de comportamentos (“adaptados” ao próprio processo de crescimento e de desenvolvimento físico e corporal da menor).

IX.	O arguido não teve de renovar o processo volitivo a partir de certa idade, para passar a praticar atos sexuais de relevo com maior gravidade. Bastou-lhe manter o dolo inicial, o qual era já suficientemente intenso para cobrir toda a plêiade de atos criminalmente relevantes praticados na pessoa da sua filha.

X.	Houve, pois, uma persistência criminosa, uma unidade delitiva aglutinadora das condutas prevaricadoras do arguido, agravada pelo número de atos praticados, pelo seu prolongamento no tempo e pelo agravamento do tipo de atos concretamente praticados.

XI.	Em face das considerações expendidas e considerando que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, deveria o arguido ser punido (por um crime de abuso sexual de criança) nos termos do n.º 2 do artigo 171.º, 177.º, n.º 1, alínea a) e 179.º, alíneas a) e b), do CP.

XII.	A procedência do argumentário antecedente terá implicações inarredáveis ao nível das penas parcelares aplicadas ao arguido no que concerne ao crime de abuso sexual de criança, na medida em que deverá ser punido, neste particular, apenas por um crime e não por dois.

XIII.	Também a medida da pena única a aplicar ao arguido há de refletir essa realidade, no sentido do seu abaixamento relativamente à dosimetria aplicada em primeira instância.

XIV.	O acórdão recorrido violou o disposto no artigo 30.º e nos n.º 1 e 2 do artigo 171.º do CP.

Termina pedindo seja concedido provimento ao recurso.

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Por despacho de 26-06-2015, a fls. 611, foi admitido o recurso.

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O Ministério Público na Comarca de ... apresentou a resposta de fls. 616 a 617 verso, do 3.º volume, concluindo:

1. Existe uma pluralidade de resoluções sempre que se verifique, entre as actividades efectuadas pelo agente, mudanças físicas da vítima como o seu crescimento, as quais, de harmonia com a experiência normal, levou o arguido a passar à gradação seguinte e assim se possa e deva aceitar que aquele as executou renovando o respectivo processo de motivação.

2. Face à matéria de facto dada como provada, a qual se encontra devidamente fundamentada e justificada a prova que lhe serviu de suporte, entendemos que o Tribunal «a quo» não podia deixar de condenar o recorrente, como condenou.

3. O Tribunal a quo não violou nenhuma disposição legal.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso.

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Por despacho de 22 de Julho de 2015, constante de fls. 620/1, após decisão sobre manutenção da prisão preventiva, de forma injustificada, foi ordenada a remessa do processo ao Tribunal da Relação de Guimarães.

Em cumprimento de tal despacho, em 23 seguinte, o processo foi remetido ao Tribunal da Relação de Guimarães, dando entrada em 28-07-2015 (fls. 625).

A Exma. Procuradora-Geral Adjunta promoveu a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça para onde foi endereçado o recurso e admitido por despacho de 26-06-2015.

Na sequência, por o recurso incidir sobre pena de prisão superior a cinco anos e a apreciação das questões suscitadas pelo arguido reclamar apenas a interpretação e aplicação de normas jurídicas, conclui o Exmo. Desembargador caber a competência ao Supremo Tribunal de Justiça, por força do preceituado nos artigos 427.º e 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

Julgando verificada a incompetência do Tribunal da Relação de Guimarães para apreciação e decisão do recurso por despacho de 30-07-2015, constante de fls. 629, determina-se, porém, «a

remessa do processo ao tribunal de primeira instância para que subsequentemente seja encaminhado ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente para os ulteriores termos

». (Sublinhado nosso).

O processo foi enviado à 1.ª instância onde chegou no dia 4-08-2015 (fls. 632), sendo no dia 6 ordenada a remessa a este Supremo Tribunal, o que foi cumprido a 10 (fls. 635), dando entrada em 13 seguinte.

Ao lapso do despacho da 1.ª instância a ordenar a remessa para o Tribunal da Relação de Guimarães juntou-se outro a ordenar a remessa do processo à 1.ª instância em vez de o mandar remeter directamente a este STJ, com os conhecidos inconvenientes.

O tribunal que se declara incompetente pode/deve determinar a remessa imediata do processo para o tribunal declarado competente.

É o que resulta da primeira parte do n.º 1 do artigo 33.º do CPP ao estabelecer que “Declarada a incompetência do tribunal, o processo é remetido para o tribunal competente…”.

Como referimos nos acórdãos de 22-5-2013, proferido no processo n.º 344/11.6PCBRG.G1.S1 e de 15-10-2014, proferido no processo n.º 79/14.0JAFAR.S1, embora versando questão com contornos diversos, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 80/2001, de 21-02-2001, processo n.º 637/2000, Diário da República I-A Série, de 16-03-2001, defendeu a remessa imediata ao tribunal competente.

Tal acórdão declarou “inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, a norma que resulta das disposições conjugadas constantes dos artigos 33.º, n.º 1, 427.º, 428.º, n.º 2, e 432.º, alínea d), todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que, em recurso interposto de acórdão final proferido pelo tribunal colectivo de 1.ª instância pelo arguido e para o Supremo Tribunal de Justiça, muito embora nele também se intente reapreciar a matéria de facto, aquele tribunal de recurso não pode determinar a remessa do processo ao Tribunal da Relação”.

Nesse acórdão deu-se seguimento ao juízo de inconstitucionalidade proferido em três acórdãos anteriores que conduziram a essa solução, contando-se a par dos acórdãos n.º s 334/2000 e 336/2000, o acórdão n.º 284/2000, proferido no processo n.º 305/2000, publicado no Diário da República, II Série, n.º 258, de 08-11-2000

e

no BMJ n.º 497, pág. 92.

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O Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 637 a 641, emitiu douto parecer no sentido de ser requalificado o crime de violação agravada, na forma tentada para crime de acto sexual com adolescente agravado na forma tentada, propendendo no sentido de serem fixadas as penas de 9 anos e 6 meses de prisão, ou, pelo menos, 9 anos de prisão.

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Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.

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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.

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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso –

detecção de vícios decisórios

ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995,

e

BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e

verificação de nulidades

, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.

As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).

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Questões propostas a reapreciação e decisão

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado no acórdão recorrido.

As questões a apreciar são as seguintes:

Questão I – Determinação do número de crimes de abuso sexual de criança, agravado, de trato sucessivo - Unificação dos dois crimes de abuso sexual de criança, agravado, de trato sucessivo - Um único crime de trato sucessivo – Conclusões I a XI e XIV;

Questão II – Medida da pena – Conclusões XII e XIII.

Oficiosamente, proceder-se-á a alteração da qualificação jurídica, em termos não inteiramente coincidentes com a posição assumida pelo Exmo. Procurador-Geral Ajunto no douto parecer supra referido.

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Apreciando. Fundamentação de facto.

Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.

Nota – Rectificação - No FP 29 consta que “na noite de 15 para 16 de Abril de

2013

”, mas no contexto e sequência dos FP 27 e 28, a data correcta será a noite de 15 para 16 de Abril de

2014

.

Factos Provados

1. O arguido é progenitor da menor BB, nascida em 11/12/1998, fruto da relação entre o arguido e CC, de quem o arguido é divorciado.

2. Desde os seus três anos de idade que a menor ... se encontra institucionalizada no “Lar – Escola ...”, sito na Rua. ....

3. Ora, a partir da data em que menor perfez 7 (sete) anos de idade (11/12/2005) e pelo menos até aos seus 8 (oito) anos de idade, que, aquando das visitas da sua filha BB, que dada a sua institucionalização apenas ocorriam durante os períodos das férias escolares (Páscoa, Verão e Natal), mais concretamente na residência onde o arguido habitava com DD (avó paterna da menor), sita na Rua ..., nesta comarca de ..., o arguido começou a demonstrar interesse pelo desenvolvimento do corpo da menor.

4. Mais concretamente, durante tal período e nas primeiras ocasiões, o arguido começou por tocar com as mãos no corpo da menor, apalpando-a na zona dos seios e na zona das nádegas, enquanto dizia à menor que a amava e que ela era a sua namorada.

5. E, nas datas seguintes, além dos toques acima referidos, o arguido começou também a beijar a menor na boca, o que o arguido, além dos períodos das férias escolares acima referidos, também fazia quando, no exercício do seu direito de visita, ia ter com a menor ao aludido Lar e aproveitava para sair das instalações apenas com a menor, com a desculpa de que ia ao “Café”.

6. Em todas essas datas, o arguido advertiu a menor de que não deveria contar o que ele lhe fazia a ninguém, visto que, caso contrário, “ficava sem papá” e, “como a progenitora não gostava da menor”, então a menor perderia praticamente o contacto com toda a família, ficando sozinha.

7. Quando a menor fez 9 anos de idade, em consequência de uma situação em que EE, que desempenhava funções no Lar acima identificado, suspeitou ter visto o arguido a dar um beijo na boca da menor, as visitas foram temporariamente suspensas, com vista a que fosse averiguada tal situação, tendo na altura sido participada tal suspeita ao processo de promoção e protecção n.º 163/2000, que à data corria os seus termos no Tribunal Judicial de Alijó.

8. Quando a menor BB tinha 10 e 11 anos de idade, o arguido, em face do natural desenvolvimento do corpo da menor, além de continuar a beijar a menor na boca, começou a apalpá-la com uma mão em várias zonas do corpo, pelo menos nos seios e na zona das nádegas, enquanto com a outra mão o arguido se ia masturbando, o que fazia até ejacular para local não concretamente apurado.

9. E pelo menos em algumas dessas ocasiões acima referidas, que ocorreram sempre quando a menor e o arguido se encontravam ambos na residência acima referida ou, quando a avó paterna se encontrava em casa, num barraco / armazém existente num terreno que pertence ao arguido e que se localiza no... (a cerca de 20 minutos a pé da casa da avó paterna), em ..., nesta comarca de ..., o arguido, por a menor se recusar a tirar a roupa, agarrou com as suas mãos o corpo da menor, sobretudo na zona dos braços, após o que, contra a vontade da menor, o arguido lhe tirou à força a camisola e as calças.

10. E, em seguida, o arguido tirou a sua roupa e com uma mão começou a tocar no seu pénis, masturbando-se, enquanto com a outra mão tocava no corpo da menor, sobretudo na zona dos seios e das nádegas, o que o arguido fazia até ejacular para local não concretamente determinado.

11. Nos dias seguintes à prática de tais factos, a menor ficou várias vezes com dores na zona dos braços (“músculos doridos”).

12. Durante tal período, após praticar os actos acima referidos, o arguido ofereceu várias vezes à menor revistas “Bravo” e peluches, proferindo as seguintes expressões para a menor: “como te portaste bem”, “como és uma linda menina” e “como és obediente”.

13. Para justificar perante a avó paterna da menor o facto de levar a menor consigo para o referido terreno, o arguido dizia à avó paterna que a menor o ia ajudar nos trabalhos de agricultura que tinha que realizar no aludido terreno (no armazém encontravam-se várias ferramentas próprias para trabalhos agrícolas), bem como que ia apenas ao terreno buscar objectos de que se tinha esquecido.

14. A partir dos 12 anos de idade da menor, em datas não concretamente determinadas mas sempre coincidentes com os períodos das férias escolares de Natal, Páscoa e verão, o arguido, todos os anos, ou no quarto da residência acima referida ou sobretudo no aludido barracão / armazém já acima identificado, forçou várias vezes a menor a fazer-lhe sexo oral, sendo que, por vezes, sobretudo nas férias do Verão, tal sucedia com uma regularidade de duas vezes por dia.

15. Mais concretamente, o arguido, recorrendo à sua superioridade física perante a menor, agarrava o corpo daquela até a mesma a colocar-se de joelhos, após o que, contra a vontade da menor, introduziu o seu pénis na boca daquela, friccionando e fazendo vários movimentos com o pénis dentro da boca da menor, até ejacular para local não concretamente apurado, mas sempre fora da boca da menor.

16. Nesse período temporal, por a menor já utilizar frequentemente o seu telemóvel, o arguido, após praticar os actos acima referidos, ofereceu notas de €10 (dez euros) ou €20 (vinte euros) à menor, tendo mesmo o arguido chegado a colocar tais notas no soutien que a menor usava.

17. A partir dos 12 anos de idade, por a menor ter começado a tomar ainda mais consciência de que os actos do arguido não eram adequados à conduta que seria esperada de um pai, a menor começou a protestar ainda mais contra aquilo que o arguido a obrigava a fazer, verbalizando o seu “nojo” pelos actos do arguido e referindo que iria denunciar a situação, pelo que o arguido começou a dirigir-lhe, em tom de voz ameaçador, as seguintes palavras: “se contares a alguém, eu mato-te, e a seguir mato-me com o veneno dos ratos”; “as pessoas a quem contares também vão sofrer” e “isto é um segredo para levares para o túmulo”, palavras que a menor levou a sério, sendo apenas por tal motivo que nunca denunciou a conduta do arguido a qualquer pessoa.

18. Também quando a menor tinha 12 ou 13 anos de idade, durante a noite, após o Benfica ganhar ao Rio Ave num jogo da Liga Portuguesa de Futebol, por