Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA-Construções, Ldª

intentou, em 14.9.2001, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Amarante – 1º Juízo – acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra;

BB e mulher

CC

Peticionando a condenação dos RR. no pagamento de 4.748.071$00, sendo 4.128.758$00 de capital e o restante de juros de mora vencidos contados desde 15.09.01, bem como os vincendos até efectivo e integral pagamento.

Por sua vez, no

processo apenso

– (Proc. 383-A/2001- acção sumária) – BB, tendo como interveniente principal sua mulher CC, intentou contra “

AA-Construções, Ldª”,

acção sumária peticionando o pagamento da quantia de 2.678.172$00.

Alegou, em síntese a “AA:

A Autora é uma sociedade comercial por quotas, cujo objecto social consiste na construção de edifícios e venda de imobiliário.

No exercício dessa actividade, a Autora obrigou-se em relação aos Réus a realizar para estes a obra de demolição de uma moradia pré-existente e reconstrução geral e ampliação da mesma moradia pré-existente.

Ficou acordado entre a Autora e os Réus que estes pagariam aquela a quantia de 14.000.000$00 pela realização da obra.

Durante a execução da obra os Réus exigiram à Autora a realização de alguns trabalhos a mais não previstos no projecto aprovado pela Câmara Municipal, os quais implicaram um custo para a A. da quantia de esc. 2.028.758$00.

Encontram-se os RR. em dívida no montante peticionado.

Conclui, pois, pela procedência da acção.

Contestaram os RR. impugnando os factos e invocando o cumprimento defeituoso do contrato.

Assim, tendo em atenção o pedido deduzido no apenso e a consequente compensação de créditos refere que são credores da A. e não devedores.

Replicou a Autora, pugnando como na petição inicial.

Na acção apensa:

O Autor BB refere o acordo havido com a Ré AA Construções Ldª, mediante o pagamento de 14.000.000$00, pelo primeiro, a segunda obrigava-se a efectuar as obras de reparação e ampliação na propriedade daquele.

Após a entrega da obra o Autor constatou a existência de vários defeitos na mesma, sem que a Ré os corrigisse.

Para reparação dos aludidos defeitos haverá um dispêndio de 4.387.500$00.

Por conta do valor da empreitada foi entregue à Ré a quantia de 11.500.000$00.

O Autor forneceu ainda materiais que competiam à Ré no valor de 790.000$00.

Conclui, pois, pela procedência da acção.

Citada a Ré para contestar veio impugnar os factos alegados pelo Autor.

Conclui, pela improcedência da acção.

A final foi proferida sentença que:

a)

Julgou parcialmente procedente a acção principal

e condenou os RR. BB e

CC a pagarem à Autora AA– Construções, Ldª o montante de 2.397.750$00, actualmente €11.959,93

(onze mil novecentos e cinquenta e nove euros e noventa e três cêntimos), acrescido dos juros de mora comerciais contados desde a data de prolação da presente sentença até efectivo e integral pagamento.

b) Julgou improcedente o remanescente do pedido da acção principal e absolveu os réus do mesmo.

c) Condenou a Ré AA-Construções, Ldª a proceder à reparação dos defeitos descritos sob os nºs 24) a 31) e 41) a 47) da matéria de facto provada.

d)

Julgou improcedente o pedido efectuado no apenso A pelo Autor

BB para condenação da R. AA no pagamento da quantia de esc. 2.678.172$00.

***

Inconformados, a “AA” e os

BB recorreram para o

Tribunal da Relação do Porto

que, por Acórdão de fls.489 a 506 verso, de 6.2.2007 – aclarado pelo de fls. 519;

–-

julgou parcialmente procedente a apelação da AA;

– Julgou improcedente a apelação dos AA;

–-

Declarou nula a sentença recorrida na parte em que condenou a “AA” a reparar os defeitos da obra;

–-

Condenou aqueles BB CC pagarem à AA a quantia de € 13.735,94

(2.753.808$00) acrescida de juros de mora à taxa de juros comerciais desde 28.5.2000 até integral pagamento;

–- Julgou improcedente a acção intentada pelo BB contra a “AA”.

***

De novo inconformados recorreram os AA.

que, alegando, formularam as seguintes

conclusões:

1) - Entendem os recorrentes que nem em termos de matéria de facto, nem em termos de matéria de direito, a decisão ora recorrida pode ser mantida, mas antes merece a revogação.

2) - Porque ficou provado que entre a Autora e os RR. foi acordado um contrato de empreitada em que aquela se obrigou a construir um prédio e a demolir a construção que no local já existia pelo preço de 14.000.000$00 (catorze mil contos).

3) - Mais ficou acordado que os RR. tinham o direito de comprar materiais para a obra, que fornecidos à Autora o seu valor seria deduzido no preço acima referido.

4) - Provou-se ainda que os RR. solicitaram à Autora obras, para além das constantes

do contrato acordado, na qual a Autora gastou 1.048.800$00 que os RR. se obrigaram a pagar-lhe.

5) - Também se provou que os RR., por conta do preço da empreitada liquidaram à

Autora, em dinheiro, a quantia de 11.500.000$00 (onze mil e quinhentos contos).

6) - Bem como lhe entregaram materiais para a realização da obra no valor de 1.146.058$00, de harmonia com o que com ela haviam acordado, o qual teria de ser deduzido no montante da empreitada.

7) - Tal valor dado como provado, foi-o após as partes não terem acordado no seu valor, atribuindo o Autor a tais materiais o valor de 400.000$00 e os RR. o valor de 790.000$00.

8) - O Tribunal da Relação em violação do disposto no artigo 712° do Código de Processo Civil, reduziu o valor de tais materiais de 1.146.058$00 para 790.000$00.

9) - Alterando a matéria de facto fixada em primeira instância, dando-a como não escrita, não se tratando de uma questão de direito, nem referidas a factos que só possam ser provados por documentos, ou que sejam plenamente provados, quer por documentos quer por acordo ou confissão das partes.

10) - A violação das normas processuais acima referidas (art. 712° e 646°, nº4 ambos do Código de Processo Civil) é altamente lesiva dos interesses dos ora recorrentes, pelo que têm eles legitimidade para a impugnarem.

Não se trata nos autos senão de determinar o montante da dívida caso a empreitada tivesse sido devidamente realizada.

Para o que é fundamental a averiguação do montante pago pelos RR. quer em dinheiro quer em materiais fornecidos.

11) - Para além disso é facto insofismável e incontroverso que a Autora não cumpriu a prestação a que se obrigara para com os RR., pois a empreitada sofre de defeitos, cuja culpa da sua existência só à Autora é imputável.

12) - Pois, em termos de matéria de facto julgada provada, se apurou que a obra efectuada pela Autora sofria de defeitos graves, necessitando de reparações para repor a obra nas condições projectadas; nomeadamente:

- levantamento do soalho e rodapé em pinho em todo o interior da casa e aplicação de novo soalho em pinho tratado, bem como rodapé;

- levantamento do soalho e substituição da telha e telhões em todos os cantos;

- levantamento do chão das varandas, passeios e escadas, peitoris em volta das janelas e portas exteriores, substituindo o granito de Vila Real por granito de Mondim;

- reparação das paredes e tectos no piso inferior e retocar a pintura geral;

- eliminação de humidade no rés-do-chão, reparação de paredes e tectos, estes com fissuras, retocagem e pintura geral;

- em todas as paredes exteriores tapamento de fendas preparação das mesmas incluindo pintura geral com tinta isoladora;

- tais reparações foram orçadas em 3.750.000$00; (por manifesto lapso, agora corrigido, foi indicado o valor de 3.750$00).

- o sifão da casa de banho não ficou devidamente aparafusado, libertando mau cheiro;

- as pedras que forram as janelas e as portas têm 10 cms de largura, quando deveriam ter 12 cms;

- a porta de entrada principal, feita em madeira não convenientemente seca, inchou e deixou de abrir tendo por isso, uma vez, havido a necessidade de ser arrombada, para se conseguir entrar;

- algumas ripas de suporte de soalho, por mal colocadas, determinam que algumas tábuas se partam, quando o peso sobre estas recai nas extremidades;

- a correcção de tais defeitos custará quantia de montante não apurado.

13)- Perante tais desmandos na prestação a que se obrigara a Autora na realização da obra, e perante a recusa expressa e tácita do reconhecimento dos defeitos e da sua reparação, mesmo depois de estes terem sido judicialmente reconhecidos, ficaram os RR. desonerados de cumprir a sua prestação por força do disposto no artigo 428°, nº1, do Código Civil.

14) - A recusa dos RR. legitima-se não só em termos da legislação vigente, mas da jurisprudência pacífica existente, relativa ao contrato de empreitada.

15) - Tal se apura da leitura do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18 de Fevereiro de 2003, (Colectânea - vol. I, pág. 103) e Acórdão da Relação de Coimbra de 24 de Setembro de 2003 (Colectânea, vol. IV, pág. 17), que meramente a título exemplificativo se referem.

16) - Assim quer em termos de legislação quer em termos de jurisprudência se justifica o pedido formulado pelos RR., na acção sumária apensa à acção principal.

17) - Pois têm os RR. direito a exigir da Autora a título de repetição do indevido e de

enriquecimento sem causa (art. 476° a 479º do Código Civil), o que pagaram a mais.

18) - Bem como tem direito à redução do preço da empreitada nos termos do disposto

no art. 1222° do Código Civil.

19- Acresce por último que os RR. não estão na situação de mora, pelo que é indevida e ilegal a sua condenação no pagamento de juros a tal título.

20) - Muito menos à taxa comercial, por o contrato em discussão ser de natureza civil, quer por parte da A quer por parte dos RR.

21) - O Acórdão ora recorrido, de harmonia com o acima exposto, viola frontalmente

o disposto nos arts. 712°, n°1°, 428°, n°1, 406°, n°1, 432°, 473°, 476°, 480°, 884°, 1222°, 1223° todos do Código Civil e 646°, n°4 e 661°,nº1, ambos do Código de Processo Civil.

Nestes termos deve o presente recurso de revista ser provido, para determinar a total revogação do Acórdão da Relação do Porto, ora recorrido, lavrando-se Acórdão que julgando improcedente e não provado o pedido formulado pela Autora na sua petição inicial e julgando-se procedente e provado o pedido reconvencional formulado pelos RR. condenando-se por isso a Autora a pagar aos RR. a quantia que a mais pagaram na obra efectuada pela Autora por aquela e no que vier a ser provado em execução de sentença, no que respeita ao valor das obras a efectuar para correcção dos defeitos existentes naquela e no respectivo Imposto de IVA a liquidar por tais trabalhos, para que se faça boa Justiça.

A Ré contra-alegou, batendo-se pela confirmação do Julgado.

***

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que o

Tribunal da Relação considerou provados os seguintes factos:

1-

Matéria de Facto julgada provada:

Na acção principal

(Acção ordinária o nº383/2001).

1) - No exercício da sua actividade de construção de edifícios e venda de imobiliário, a Autora obrigou-se em relação aos RR., a realizar para estes a demolição de uma moradia pré-existente e reconstrução geral e ampliação da mesma, mediante o pagamento do respectivo preço pelos RR;

2) - Tal obra foi licenciada pela Câmara Municipal de Amarante, a coberto do alvará nº401/99, de 18.06.1999;

3) - Com vista à negociação e formalização do referido contrato, a pedido dos RR., a Autora apresentou-lhes o caderno de encargos n°29/99 e o respectivo orçamento, datados de 19.03.1999;

4) - O caderno de encargos e o orçamento foram aceites pelos RR., sem reserva;

5) - Ficou acordado entre Autora e RR., que estes pagariam àquela a quantia de 14.000.000$00;

6) - A Autora obrigou-se a realizar a obra em conformidade com o caderno de encargos e orçamento, cabendo a ela fornecer os materiais e mão-de-obra;

7) - Parte dos materiais utilizados na obra, sendo fornecidos e pagos pela Autora, foram escolhidos pelos RR. a seu gosto, dentro de certos valores/m2;

8) - Durante as negociações preliminares à formação do contrato, os RR. pretenderam a demolição total da construção pré-existente, que solicitaram à Autora, pelo que, no caderno de encargos, foi incluída, como obra a realizar, a demolição de tudo quanto é existente no terreno e evacuação, se necessário, dos entulhos, condição que foi aceite pelos RR;

9) - A Autora iniciou a obra em 21.06.1999;

10) - Os RR. passaram a habitar a moradia nos princípios de Junho de 2000, aí passando a confeccionar refeições, dormir, receber amigos e pessoas conhecidas e instalando a sua economia doméstica.

11) - Os RR. desde o início das obras até ao seu termo, acompanharam e fiscalizaram a realização dos trabalhos, por intermédio do pai da Ré e, por vezes, pessoalmente – resposta ao quesito 1º;

12) - Designadamente, visitando a obra, sugerindo pequenas alterações de pormenores, esclarecendo-se sobre a forma como os trabalhos iam decorrendo e controlando a qualidade dos materiais utilizados na obra – resp. quesito 2º;

13) - A realização das obras foi também fiscalizada, ao longo da sua execução, pela técnica responsável pela sua direcção — a Eng. DD, que controlou o cumprimento dos projectos, em todas as vertentes, bem como a qualidade dos materiais usados na construção — resp. quesito 3º;

14) - Durante a execução da obra, os RR. exigiram à Autora a realização de alguns trabalhos “a mais” não previstos no projecto aprovado pela Câmara Municipal — resp. quesito 4º.

15) - Designadamente:

- aumento, relativamente à prevista no projecto aprovado pela Câmara Municipal, da área construída da cave, por forma a que a parte da cave que o projecto previa como avarandada ficasse transformada em área construída e fechada com paredes, destinada à habitação;

- aplicação de molduras em gesso nos tectos de toda a área da cave, quer na área prevista em projecto, quer naquela que foi aumentada durante a realização da obra, a pedido dos RR.;

- estanhamento das paredes da parte avarandada da cave e respectivos pilares, que o projecto e o caderno de encargos previam que fossem apenas areados;

- fornecimento e colocação de duas portas em “favo folhado”, com o respectivo aro de madeira;

- construção, em tijolo, das divisórias dos quartos da cave;

- fornecimento e colocação do aro de uma porta, em madeira;

- abertura de uma janela, em madeira, com o respectivo aro e vidro, na parede poente;

- fornecimento e colocação de soalho e rodapé em madeira de pinho, na parte não prevista em projecto da cave;

- instalação eléctrica da parte nova da cave;

- abertura de uma janela na parte da cave prevista em projecto, mas que este não contemplava, com fornecimento de toda a caixilharia de alumínio, vidro e apainelados em madeira;

- fornecimento de uma porta de duas folhas, em madeira, no 1º andar (sendo que no projecto apenas estava prevista uma porta de uma folha), ligando o hall de entrada à sala;

- construção dos muros de vedação e passeios exteriores ao edifício;

- construção de uma lage pré-reforçada com os respectivos pilares em betão e vigamento de travação, bem como de um muro em blocos, com cerca de 90 cms. de altura, devidamente areado e pintado — resp. quesito 5º;

13) - A realização de tais trabalhos “a mais” implicou para a Autora um custo, em materiais e mão-de-obra, de 1.048.800$00 — resp. quesito 6°;

14) - Provado apenas que os RR. adquiriram, a expensas próprias, alguns materiais, designadamente tijoleiras, torneiras e louças sanitárias, no valor, de 790.000$00 — resposta aos quesitos 8º e 31º;

15) - O fornecimento de tais materiais cabia, contratualmente, à Autora — resp. quesito 9º.

16) - Por conta das quantias aludidas nos supra n°s 6 e 13, os RR. entregaram à Autora a quantia de 11.500.000$00— resp. quesito 10º;

17) - As obras previstas no caderno de encargos e nos trabalhos “a mais” foram concluídas no dia 26 de Maio de 2000 – resp. quesito 11º;

18 - No dia 26 de Maio de 2000, os RR. aceitaram a obra na sua globalidade e receberam as respectivas chaves — resp. quesito 16°;

19) - Em 5 de Junho de 2000, a técnica responsável pela direcção técnica da obra verificou que a mesma se encontrava concluída e nas condições previstas – resp. quesito 17º;

20) - A partir de Novembro de 2000, com o rigoroso Inverno que se fez sentir, começou a aparecer humidade no interior da casa dos RR. em várias divisões do rés-do-chão e do 1° andar — resp. quesito 20º;

21) - A existência de humidade e o facto de a guarnição das janelas, no exterior, ter granito de 10 cm, logo que detectadas, foram comunicadas ao gerente da Autora, EE — resp. quesito 21º;

22) - A construtora Maria da Graça da Costa Nunes Carvalho indicou como sendo necessárias para repor a obra nas condições projectadas, as seguintes reparações:

- levantamento do soalho e rodapé em pinho, em todo o interior da casa, e aplicação de novo soalho em pinho tratado, bem como rodapé;

- levantamento do telhado e substituição de telha e telhões em todos os cantos;

-levantamento do chão das varandas, passeios e escadas, peitoris em volta das janelas e portas exteriores, substituindo o granito de Vila Real por granito de Mondim;

- reparações de paredes e tectos no piso inferior e retocar a pintura geral;

- eliminação de humidade no rés-do-chão, reparação de paredes e tectos, estes com fissuras, retocagem e pintura geral;

- em todas as paredes exteriores, tapamento de fendas, preparação das mesmas, incluindo pintura geral com tinta isoladora – resp. quesito 23º;

23) - A construtora Maria da Graça da Costa Nunes Carvalho orçou essas obras em 3.750.000$00, acrescidas de IVA a 17% – resp. quesito 24º;

24) - O sifão da casa de banho não está devidamente aparafusado, libertando mau cheiro - resp. quesito 26º;

25) - As pedras que forram as janelas e as portas têm 10 cms. de largura, quando deveriam ter 12 cms. — resp. quesito 27º;

26) - A porta da entrada principal, feita em madeira não convenientemente seca, inchou e deixou de abrir, tendo, por isso, uma vez, havido a necessidade de ser arrombada, para se conseguir entrar — resp. quesito 28º;

27) - Algumas ripas de suporte do soalho, por mal colocadas, determinaram que algumas tábuas se partam, quando o peso sobre estas recai nas extremidades — resp. quesito 29º;

28) - A correcção de tais defeitos custará quantia de montante não apurado — resp. quesito 30º.

B – Na acção apensa

(Acção Sumária 383-A/2001)

1) – Autora e Ré acordaram que, mediante o pagamento de 14.000.000$00, pelos primeiros à segunda obrigava-se a efectuar as obras de reparação e ampliação na propriedade daquele, sita no Lugar de Cumieira, em Figueiró, Amarante, descritas no documento de fls. 6 a 8 dos autos, aqui dado por reproduzido;

2) - O Autor é casado com CC, no regime de comunhão geral, desde 13.09.2000;

3) - Os trabalhos de reparação e ampliação indicados no supra n° 1 foram dados por concluídos pela Ré em data anterior a 27.05.2000;

4) - Por conta da quantia referida no supra n°1, o Autor entregou à Ré a quantia de 11.500.000$00;

5) - O Autor acordou com a Ré que o valor dos materiais que forneceu para a execução dos referidos trabalhos, seria descontado no preço a pagar;

6) - Feita a entrega da obra, a Ré recebeu do Autor, após 27.12.2000, a carta junta a fls. 23/24;

7) - A Ré respondeu por carta datada de 24.1.2001, recebida pelo Autor, com cópia junta a fls. 25/26, indicando, além do mais, que “ no dia 7.2.2001, pelas 15 horas, pretendo efectuar uma vistoria para poder verificar se os reclamados defeitos efectivamente se verificam ou não” e que “caso não lhe convenha esse dia para a realização da vistoria, solicito me informe qual o dia e hora convenientes”;

8) - Sobre o teor dessa carta, o Autor nenhuma comunicação fez à Ré;

9) - A partir de Novembro de 2000, com o rigoroso Inverno que se fez sentir, começou a aparecer humidade no interior da casa dos RR., em várias divisões do rés-do-chão e do 1° andar — resp. quesito 3º;

10) - A existência de humidade e o facto de a guarnição das janelas, no exterior, ter granito de 10 cms, logo que detectados, foram comunicados ao gerente da Autora EE — resp. quesito 4º;

11) - As deficiências, no que diz respeito ao soalho de madeira, obrigam à sua substituição parcial e ao posterior polimento e envernizamento da área total, bem como à eventual substituição do rodapé lacado que vier a ser danificado aquando da reparação do soalho — resp. quesito 6º;

12) - Tais deficiências obrigam ao levantamento do telhado e substituição de telhas e telhões — resp. quesito 7º;

13) - À reparação das paredes e tectos do piso inferior, com retoque e pintura geral do interior, à eliminação da humidade no rés-do-chão e das fissuras das paredes e tectos, com retocagem e pintura geral do interior — resp. quesito 8º e 9º;

14) - E ao tratamento das fendas em linhagem, em todas as paredes exteriores, preparação das mesmas, e pintura geral com tinta isoladora — resp. quesito 10º;

15) - A necessidade de realizar tais trabalhos foi comunicada à Ré que não os fez — resp. quesito 11º;

16) - Os AA. adquiriram, a expensas próprias, alguns materiais, designadamente tijoleiras, torneiras e louças sanitárias, no valor, de 790.000$00 — resp. quesitos 14º, 15º e 16º (por remissão para a resposta dada ao quesito 8º da acção principal) (1);

17) - Tudo com o acordo da Ré — resp. quesito 17º;

18) - No dia 26 de Maio de 2000, os AA. aceitaram a obra na sua generalidade e receberam as respectivas chaves — resp. quesito 18º (por remissão para a resposta dada ao quesito 16° da acção principal);

19) - No dia 7.2.2001, pelas 15 horas, o sócio gerente da Ré deslocou-se à propriedade do Autor a fim de efectuar a vistoria aos defeitos da obra — resp. quesito 19º;

20) - O Autor não permitiu que o sócio gerente da Ré realizasse a referida vistoria — resp. quesito 20º;

21) - Todas as negociações relativas aos trabalhos de reparação e ampliação, o seu preço, obras a executar, qualidade dos materiais, natureza dos acabamentos e prazos de execuções foram acertados com a Ré, pelo Autor e sua mulher - resp. quesito 21º.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações dos recorrentes que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:

- se pode ser censurada a alteração da matéria de facto a que procedeu o Tribunal recorrido:

- se os defeitos da obra devem ser eliminados pela recorrida “AA”;

- se os recorrentes podem invocar em seu favor a excepção e não cumprimento do contrato, não pagando a quantia reclamada, enquanto a recorrida não eliminar os defeitos da obra;

- se há lugar, por parte dos recorrentes, à redução do preço e se existe enriquecimento sem causa;

- se, mantendo-se a condenação, são devidos juros de mora à taxa comercial como foi sentenciado.

Vejamos:

O Tribunal da Relação, apreciando o recurso da “AA”, alterou as respostas conjuntas aos quesitos 8º e 31º da acção principal e, consequentemente, as que foram dadas aos quesitos 14º a 16º da acção sumária apensa, que remetiam para a resposta dada àquele quesito 8º.

A Relação considerou que o Tribunal recorrido não poderia ter respondido àquele quesito mais que aquilo que nele se indagava, que era saber qual o valor que os RR. a expensas próprias despenderam em materiais que foram incorporados na obra.

Os RR., ora recorrentes, sustentavam que tal valor fora de 790 contos, enquanto a recorrida alegara que fora 400 contos.

Foi quesitada a tese dos RR. estando assim em discussão se o valor despendido tinha sido de 790 contos.

Todavia, o Tribunal de 1ª instância respondeu que o valor foi de “pelo menos 1.146.058$00”. A Relação alterou a resposta para o valor indicado pelos RR.

Mas este Tribunal não pode sindicar a actuação da Relação, no que respeita à alteração da matéria de facto, sequer no quadro circunstancial referido.

O Supremo Tribunal de Justiça é um Tribunal de revista, pelo que a apreciação da matéria de facto só tem lugar nos casos excepcionais previstos nos arts. 722º e 729º do Código de Processo Civil.

Como ensina Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil” – pág. 217:

“Tanto na apreciação do recurso de revista como no de agravo, o STJ só conhece de questões de direito (art. 26° da LOFTJ).

Não controla a matéria de facto nem revoga por erro no seu apuramento; compete-lhe antes fiscalizar a aplicação do direito aos factos seleccionados pelos tribunais de primeira e segunda instâncias (arts. 722°, nº2, 729°, nºs l e 2 e 755°, nº2).

Daí dizer-se que o STJ é um tribunal de revista e não um tribunal de 3ª instância (art. 210°, nº5 da C.R.P.)”.

É, pois, manifesto que, quanto ao erro na apreciação das provas e na fixação dos factos, não pode este Supremo Tribunal – que só decide, em regra, questões de direito – apreciar tal matéria.

Não é, também, caso de aplicação do regime excepcional previsto no art. 722º, nº2, do Código de Processo Civil – que legitima a alteração da matéria de facto no contexto do recurso de revista, apenas quando exista ofensa duma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto e ofensa de preceito expresso de lei que fixe a força de determinado meio de prova.

Por isso, na apreciação do recurso, lidaremos com a matéria de facto que o Tribunal “a quo” considerou provada.

Vejamos se, ante a existência de defeitos na construção da obra, a empreiteira atenta a factualidade provada, estava obrigada a eliminá-los e se podiam os recorrentes invocar a excepção do não cumprimento do contrato, enquanto tal eliminação não ocorresse.

Desde logo, cumpre dizer que na acção que o Autor intentou – acção sumária Proc. 383-A/2001 – apenas pediu a compensação de créditos entre o que considerava dever à Autora e a quantia inferior que esta lhe podia exigir.

Alegou que a quantia ainda em dívida pelo preço da empreitada, deveria ser compensada com aquela superior que terá de despender com a eliminação dos defeitos da obra (cuja eliminação nem sequer peticionou, dizemos).

Na acção principal a empreiteira pede a condenação dos RR. a pagarem o preço ainda em falta.

Daí que tendo a sentença condenado a empreiteira a eliminar os defeitos da obra o Tribunal da Relação tenha declarado a nulidade do assim sentenciado, por condenação em objecto diverso do pedido – art. 661º, nº1, do Código de Processo Civil.

No entanto, os recorrentes sustentam que, no caso, tendo a prestação sido executada defeituosamente podem recusar o pagamento enquanto a “AA” não eliminar os defeitos que patenteia.

Não está em causa que entre os AA., ora recorrentes, como donos da obra, e a “AA”, enquanto empreiteira, foi celebrado um contrato de empreitada.

Nos termos do art. 1207º do Código Civil – “Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço.”

O contrato de empreitada é bilateral, oneroso e sinalagmático.

Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual – corolário do princípio geral da pontualidade (art. 406º do Código Civil) – é, do lado do empreiteiro, in casu, a Autora, a execução da obra nos termos convencionados.

“O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.”- art. 1208º do Código Civil.

“O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra.”- nº2 do art. 1211º do citado diploma.

“O contrato de empreitada é bilateral e oneroso: o