Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

IGAPHE, Instituto de Gestão e Alienação do Património Habitacional do Estado, com sede em Lisboa, que sucedeu ao Fundo de Fomento de Habitação, veio propor a presente acção contra o Banco A, SA (que sucedeu ao .. EP), com sede em Lisboa, pedindo a sua condenação no pagamento de esc. 3.148.260$00 acrescida de juros legais vencidos, no valor de esc.. 3.912.260$00, e vincendos até efectivo e integral pagamento, tendo alegado, em síntese, que:

é legítimo possuidor de uma garantia bancária com o nº 3.313.884, de 16/03/83, prestada pelo banco em seu favor no valor de esc. 3.148.260$00, a pedido da Sociedade B, Lda, empresa adjudicatária de empreitada de obra pública do A., para construção de 45 fogos no plano integrado de Guimarães, 3ª fase sector A corpo 1 no âmbito do contrato nº 45 DHN de 13/02/81, relativa ao depósito de 5% sobre o valor da empreitada, para garantia de deficiências da obra, assim se responsabilizando pelo pagamento de qualquer importância até ao valor daquela garantia em caso de incumprimento do contrato de empreitada por parte da adjudicatária.

Na sequência da detecção de deficiências e anomalias nas pinturas exteriores e rebocos do empreendimento, após a recepção provisória da obra, e consequente notificação do empreiteiro para que procedesse à sua reparação sem que este a tal tenha acedido, solicitou ao Réu por carta de 3/03/88 o pagamento da quantia correspondente ao valor da garantia supra, solicitação renovada em 24/04/89, 3/10/89, 31/01/90 e 7/02/96 sem que o R. tenha procedido ao respectivo pagamento.

O contrato entre ambos celebrados é um contrato de garantia bancária autónoma, prestada como forma de caução de um contrato de empreitada ao abrigo do Decreto-Lei nº 48.871 que só admite a garantia bancária se esta proporcionar um rápido e eficaz ressarcimento de qualquer incumprimento por parte do empreiteiro, ou seja, se for autónoma, motivo pelo qual defende que o termo de um ano aposto no contrato de garantia é nulo nos termos do disposto no artigo 405º do Código Civil por violação do disposto nos artigos 99º e 203º do referido Decreto-Lei, motivo pelo qual deve o contrato ser reduzido nos termos do artigo 292º do Código Civil.

Pugna, o A. pela redução do contrato de garantia e pela condenação da Ré nas consequências legais advenientes do incumprimento do mesmo.

Devidamente citado, veio o Réu apresentar contestação, onde se defende por excepção, invocando a caducidade da garantia bancária prestada em 16 de Março de 1983, por um ano, cuja posse pelo A. qualifica de ilegítima.

Alega, por outro lado, que, caso se considere sem efeito o prazo da garantia, não pode o A. vir exigir o cumprimento ao R. quando não reclamou o seu crédito ao devedor principal no respectivo processo de falência (artigo 653º do Código Civil).

Conclui por pedir a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.

O Autor apresentou réplica, onde alega que a deduzida excepção não poderá proceder, porquanto a caducidade da garantia prestada no âmbito de um contrato de empreitada de obras públicas antes da recepção definitiva da obra, seria atentatória do objectivo de realização do interesse público que lhe é subjacente.

Reafirma ainda a nulidade do termo final aposto no contrato de garantia por contrariar disposição legal imperativa, a considerar não escrita nos termos do artigo 292º do Código Civil e cuja aceitação por si considera irrelevante, porquanto o R. conhecia e não podia ignorar a vontade real do A. de, enquanto instituto público que é, cumprir o disposto no diploma que rege as empreitadas de obras públicas.

Quanto à excepção de ilegitimidade de retenção da garantia, invocada pelo R., pugna igualmente pela sua improcedência como consequência da não caducidade da garantia.

Foi proferido despacho saneador, e organizados a especificação e o questionário.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal, conforme resulta da respectiva acta, findo o que foi proferida douta decisão sobre a matéria de facto controvertida.

Foram dados como provados os factos seguintes:

1. A A. é um instituto público que sucedeu em todos os direitos e obrigações ao Fundo de Fomento e Habitação. (alínea a) da especificação)

2. O R. sucedeu em todos os direitos e obrigações ao Banco A (alínea b) da especificação)

3. Em 16.03.83, o Banco A, prestou a favor do Fundo de Fomento de Habitação, a garantia nº 3.313.884, cuja cópia se encontra a fls. 18. (alínea c) da especificação)

4. Da mesma consta que o referido banco "em nome e a pedido de B Lda ... adjudicatária de construção de 45 fogos constituintes do Plano Integrado de Guimarães ... declara ... que em substituição da importância de 3.148.260$00 ... referente ao depósito de 5% sobre o valor da empreitada, para garantia de deficiências que possam aparecer na obra, oferece todas as garantias bancárias..." (alínea d) da especificação)

5. "responsabilizando-se dentro destas garantias e para todos os efeitos... por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até àquele limite, se a adjudicatária por falta de cumprimento do contrato ... incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento." (alínea e) da especificação)

6. Consta ainda que "esta garantia é de 3.148.260$00 e é válida por um ano." (alínea f) da especificação)

7. A garantia em causa foi entregue à A. (alínea g) da especificação)

8. A "B Lda" foi adjudicatária da construção de 45 fogos no âmbito do contrato nº 51 DHN de 13.02.81, cuja cópia se encontra a fls. 40 e ss. (alínea h) da especificação)

9. Do referido contrato consta que o "prazo de garantia é de trezentos e sessenta e cinco dias a partir da data de recepção provisória". (alínea I) da especificação)

10. Consta ainda que "... foi verificado que o adjudicatário constituiu a caução definitiva de 2.421.917$00... correspondente a 5% do valor da presente adjudicação, conforme garantia bancária nº 14582-D passada pelo Banco A em 26.11.80 e em nome de B". (alínea J) da especificação)

11. Em 28.11.82, foi lavrado auto de recepção provisória, cuja cópia se encontra a fls. 43. (alínea J) da especificação)

12. Do mesmo auto consta, entre outras coisas que "compareceram no local da obra ... que constituem a comissão de recepção da empreitada ... nomeada para proceder... ao exame de todos os trabalhos da obra, tendo verificado que se encontram executados conforme o caderno de encargos". (alínea L) da especificação)

13. Em 26.01.83, a sociedade "B Lda" enviou ao Banco A a carta cuja cópia se encontra a fls. 44. (alínea M) da especificação)

14. Na qual entre outras coisas diz: "encontra-se concluída a empreitada de construção de 45 fogos... e já entregue provisoriamente". (alínea N) da especificação)

15. E ainda: "como nos foi já retido 5% sobre o valor da empreitada e das revisões de preços para garantia de deficiências... vimos solicitar a V. Exs se dignem emitir a favor do referido Fundo de Fomento de Habitação uma garantia bancária de 3.148.260$00...para substituir o depósito de igual importância na sua posse..." (alínea O) da especificação)

16. O A. enviou ao R. a carta datada de 03.03.88, cuja cópia se encontra a fls. 19. (alínea P) da especificação)

17. Na qual entre outras coisas diz: "V. Exªs prestaram a favor deste organismo e a pedido daquela firma as seguintes garantias bancárias:

nº 14383 de 23.11.82 de 4.897.099$00;

nº 14852 de 23.11.82 de 2.421.917$00;

nº 3313884 de 15.03.83 de 3.148.260$00; (alínea Q) da especificação)

18. E ainda: "Depois de efectuada a recepção provisória, constatou-se que no empreendimento se verificavam deficiências..." (alínea R) da especificação)

19. E ainda: "Nestes termos e nos do art. 97º do DL 48.871, agradecemos que V. Exs nos remetam quantitativo correspondente àquele valor". (alínea s da especificação)

20. O A. enviou ao R. carta datada de 24.04.89, cuja cópia se encontra a fls. 20. (alínea T) da especificação)

21. Na qual entre outras coisas diz: "... pelo presente se comunica que vem este Instituto proceder de novo ao accionamento das garantias bancárias..." (alínea U) da especificação)

22. O Banco R. não pagou à A. o montante reclamado. (alínea V) da especificação)

23. A sociedade B Lda, foi declarada falida por sentença de 02.11.87, publicada no D.R., 3ª série, de 06.07.88. (alínea X) da especificação)

24. O IGAPHE não reclamou o seu crédito no processo de falência da sociedade B, Lda. (alínea Z) da especificação)

25. Efectuada a recepção provisória da obra, constatou-se que no empreendimento se verificavam deficiências nas pinturas exteriores e rebocos. (resposta ao quesito 1º)

26. A obra apresentava paredes deficientemente aparelhadas, fendidas, sem tinta ou com tinta deficiente. (resposta ao quesito 2º)

27. A obra apresentava rebocos mal executados. (resposta ao quesito 3º)

28. O empreiteiro foi notificado para proceder à reparação das deficiências verificadas. (resposta ao quesito 40)

29. O empreiteiro nunca fez as reparações. (resposta ao quesito 5º).

Perante esta materialidade factual, a 1ª instância fez o respectivo enquadramento jurídico e decidiu nos moldes seguintes:

" Qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes:

A. e R., celebraram entre si um contrato nos termos do qual o R., para substituição de uma determinada quantia relativa ao depósito de 5% do valor da empreitada, para garantia de eventuais deficiências da obra ofereceu todas as garantias bancárias, assim se responsabilizando dentro do limite estipulado por fazer a entrega de quaisquer importâncias necessárias em caso de incumprimento contratual do adjudicatário da obra da A. (devedor-mandante).

Em causa nos autos está a qualificação desta garantia como autónoma (como defende o A.), que é aquela "pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato - base) sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de, defesa relacionados com esse mesmo contrato" (1) ou acessória da obrigação principal, (como defende o R.), reconduzindo-se desta feita à figura da fiança (artº 627º s.s. C.C.) que "é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer ... o objecto da fiança confunde-se com o da dívida afiançada" (2), assentando, portanto, na validade da obrigação principal e acompanhando as respectivas vicissitudes, podendo o fiador opor ao beneficiário os mesmos meios de defesa que assistem ao garantido. Em síntese, se se trata de uma garantia independente da validade e subsistência do contrato-base, ou se, pelo contrário, está subordinada a essa validade e subsistência.

Trata-se de questão a resolver em sede de interpretação da vontade das partes, designadamente porque não existe neste caso a chamada cláusula "on first demand", cuja estipulação, indicia desde logo a qualificação da garantia prestada como autónoma.

Ora nos termos do disposto no artº 236º nº 1 C.C. vigora entre nós em matéria de interpretação de contratos a teoria da impressão do destinatário, segundo a qual a declaração negocial deve ser interpretada como um declaratário razoável, colocado na posição concreta do declaratário a interpretaria, sendo certo que neste caso o declaratário normal colocado na posição do real declaratário tomaria necessariamente em conta que a garantia bancária prestada o é no âmbito do DL 48.871 de 19/02/1969 (diploma legal sobre o regime de empreitada de obras públicas, vigente à data da celebração de ambos os contratos) que exige no nº1 do artº 97º que o adjudicatário garanta "por caução definitiva o exacto e pontual cumprimento das obrigações que assume com a celebração do contrato de empreitada" e no nº 2 que "o dono da obra pode recorrer à caução, independentemente de decisão judicial nos casos em que o empreiteiro ... não cumpra obrigações legais ou contratuais".

No que à declaração do R., constante do contrato de garantia se reporta um declaratário normal colocado na posição da A. não deixaria de atender ao disposto no DL supra, no âmbito da qual ela foi prestada, e por consequência interpretaria a referida declaração como a assunção de uma obrigação própria de garantia de boa execução da obra, expressa na quantia declarada a pagar logo que a A. a exigisse nos termos acordados, ou seja invocando o incumprimento do contrato de empreitada pelo empreiteiro - mandante -, sendo certo que o banco poderia ou deveria, conforme exige a 2ª parte do nº 1 do artº 236º do C.C., contar com esse sentido já que a garantia lhe foi solicitada por um empreiteiro que a tal estava obrigado pelo contrato de empreitada de obras públicas celebrado com a A..

Nos termos do disposto no artº 238º nº 1 C.C., não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto, ainda que imperfeitamente expresso; ora in casu o garante (declarante) responsabilizou-se "dentro destas garantias e para todos os efeitos ... por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até àquele limite, se a adjudicatária por falta de cumprimento do contrato... incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento" de onde se retira que o declarante está a assumir uma obrigação própria. Estamos, portanto, perante um contrato, atípico, porquanto a sua regulação não consta da lei, radicando no princípio da autonomia privada (artº 405º C.C.), resultando o respectivo regime do estipulado pelas partes e da aplicação dos princípios gerais dos negócios jurídicos.

Forçoso se torna assim concluir, e em consonância aliás com a tendência jurisprudencial mais recente, que é autónoma a garantia bancária em causa nos autos (v.g. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13.11.90, de 21.03.00 in http://www.dgsi.pt/jtrl e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27.01.93 in http://www.dgsi.pt/jstj), garantia especial das obrigações, de natureza pessoal "que é aquela em que outra, ou outras pessoas para além do devedor, respondem com os seus patrimónios pelo cumprimento da obrigação" (3) (no mesmo sentido Ac. Tribunal da Relação de Lisboa de 23.04.98, in http://www.dgsi.pt/jtrl).

Da caducidade da garantia

"Se à carta de garantia é aposto um termo final certo, a verificação do termo desobriga o banco" (4), ou seja, com a verificação do termo final previsto, a garantia caduca.

Sucede que no caso sub judice, se trata de garantir a boa execução de um contrato de empreitada de obras públicas, cujo regime jurídico (v.g. D.L. 48.871 de 19.02.1969 vigente à altura da celebração dos contratos) implica que a garantia bancária enquanto forma de prestação de caução se mantenha até à entrega definitiva da obra artº 203º, o que é afrontado pela aposição do termo final de um ano, a contar da sua prestação, à garantia bancária dos autos, pois que apesar de a mesma comportar o prazo de garantia da obra, certo é que nos termos da lei, só decorrido o prazo de garantia da obra se procederá à sua recepção definitiva, ao que se seguirá a extinção da caução. Pese embora o facto de o prazo de garantia da obra estar, de acordo com o disposto no nº 1 do artº 200º do diploma supra, na disponibilidade das partes o mesmo se não passa com o regime de extinção da caução, que consta de norma imperativa nos termos da qual a mesma só pode ocorrer após a recepção definitiva da obra.

A propósito do carácter imperativo da norma, ensina aliás o Prof. Sérvulo Correia que "se na norma se não declara expressamente a sua natureza supletiva, as dúvidas quanto à sua natureza, deverão ser resolvidas à luz de uma presunção de injuntividade... aos contratos administrativos subjaz o princípio da legalidade administrativa, mais do que o princípio da autonomia privada, pelo que se a norma se prende com um interesse público inafastável, forçoso se torna concluir pela sua injuntividade" (5) .

Ora, "na verdade só com a recepção definitiva da obra, é que se verifica o reconhecimento, por parte do dono da obra, de que o contrato foi cumprido, pelo que só então ... deixará de existir razão para que retenha as importâncias que o empreiteiro tem direito, ou mantenha em vigor a caução" (6) .

Consubstancia, portanto, o termo final de um ano aposto à garantia a violação de norma legal imperativa e, nessa medida, é nulo nos termos do disposto no artº 405º nº 1, 1ª proposição e 280º nº 1 , ambos do C.C..

Porém, e porque o R., sobre quem impendia tal ónus, não veio provar o contrário, a nulidade dessa cláusula não implica, nos termos do disposto no artº 290º C.C. a nulidade de todo o contrato, que pelo contrário se mantém , tendo-se apenas por não escrito o termo supra.

Termos em que se julga improcedente a aludida excepção.

Do abuso de direito

Invoca a Ré , em sede de contestação o instituto do abuso de direito para qualificar a conduta da A. ao accionar a garantia para além do prazo de um ano convencionado.

O abuso de direito traduz-se "no exercício de posições permitidas em termos tais que são contrariados os valores fundamentais do sistema, expressos, por tradição, pela boa fé" (7) ; concretiza o mesmo autor a boa fé por apelo a dois princípios, o da tutela da confiança legítima , que porém não erige em valor absoluto antes faz assentar em elementos razoáveis e no cumprimento de deveres de cuidado alertando, designadamente, para o facto de a protecção da confiança de uma pessoa implicar a oneração de outra, o que implica que esta última seja de algum modo responsável pela situação gerada, e o da primazia da materialidade subjacente que apela ao exercício de posições jurídicas em termos de conformidade material, mais do que em termos de conformidade formal, com a ordem jurídica, condenando situações de aproveitamento da própria ilicitude para prejudicar outrem, bem como o exercício desequilibrado de posições jurídicas.

Assim sendo não se nos afigura a existência de abuso de direito. É certo que a A. aceitou a garantia nos termos em que esta foi emitida pelo R., porém, atendendo a tudo o que acima foi dito e, designadamente, à função que subjaz à caução prestada (através de garantia bancária) "garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro" e à natureza imperativa da norma que impõe a sua extinção após a recepção definitiva da obra, o exercício do direito de a A. accionar a garantir bancária de que é beneficiária ainda que para além do prazo que ela própria aceitou, não extravasa a finalidade que subjaz a esse direito, até porque aceitar a validade desse termo implica afrontar directamente norma legal imperativa que com a sua aposição se pretendeu afastar.

Assim, não se nos afigura que a A. esteja a exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes, ou pelo fim social ou económico desse mesmo direito, pois que a configuração do exercício desse direito para além do prazo convencionado é ditada pela própria lei, indevidamente afastada pelas partes, e cuja ignorância não justifica a falta do seu cumprimento artº 6º C. C..

Das possibilidades de recusa legítima do garante em cumprir

Exigida a garantia, o garante pode opor ao beneficiário as excepções que decorram do próprio texto da garantia, ou seja, que digam respeito à sua própria relação contratual com o beneficiário, designadamente a invalidade do contrato de garantia, ou o desrespeito pelo clausulado.

Tendo em conta a natureza autónoma desta garantia, não pode o R. socorrer-se da faculdade que, nos termos do disposto no artº 653º C.C., lhe assistiria se de uma garantia acessória se tratasse, ou seja, o facto de, como consta dos autos, o A. não ter reclamado o seu crédito no processo de falência do devedor não desonera o R. da sua obrigação,

In casu tendo em conta a matéria dada como assente e tudo quanto acima se deixou dito, nenhuma das possibilidades que ao garante assiste de, legitimamente, recusar o cumprimento se verifica, consubstanciando a sua conduta uma situação de incumprimento contratual (artº 798º ss) que o faz incorrer na obrigação de indemnização (artº 562º ss C.C.).

Nesta conformidade e decidindo, julgo procedente a pretensão da A., e consequentemente:

a) declaro nulo o termo final de um ano aposto ao contrato de garantia bancária autónoma celebrado entre as partes, que nessa conformidade deve ser reduzido;

b) condeno o Réu A, S.A. a pagar à A. a quantia de esc. 3.148.260$00 (três milhões cento e quarenta e oito mil duzentos e sessenta escudos) acrescida de juros, desde a data da 1ª interpelação extrajudicial para cumprir - 03.03.1988 - até integral pagamento, à taxa legal.

Inconformado, veio o Réu a interpor recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, que viria a proferir acórdão que confirmou integralmente, e nos termos do artigo 713º nº 5 do Código Processo Civil, a sentença proferida na 1ª instância.

Continuando inconformado, veio o Réu interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo, atempadamente, apresentado as respectivas alegações, que concluiu pela forma seguinte:

1ª) Não é o nome que se dá ao documento, que qualifica o contrato que o mesmo corporiza, mas sim o texto do documento é que é fundamental para a sua qualificação, pois o que consta desse texto é que define o seu conteúdo.

2ª) O conteúdo das garantias bancárias está definido no seu texto, conforme ensina o Prof. Inocêncio Galvão Teles, in "Garantia Bancária Autónoma" (pág. 31) que se transcreve: "a garantia não poderá ser invocada pelo beneficiário senão em conformidade com os seus próprios termos. O Banco só tem de pagar o que consta do título de garantia e em harmonia com o teor respectivo.".

3ª) Assim, transcreve-se o texto da garantia sub judice, cujo teor relevante para a discussão em apreço, é o seguinte: "... o A, em nome e a pedido de B, Lda., adjudicatária da construção de 45 fogos constituintes do Plano Integrado de Guimarães, 3ª Fase Sector A corpo 1, declara pelo presente documento que, em substituição da quantia de Esc... referente ao depósito de 5% sobre o valor da empreitada, para garantia de deficiências que possam aparecer na obra, oferece todas as garantias bancárias, responsabilizando-se dentro destas garantias e para todos os efeitos legais ou contratuais por fazer a entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até àquele limite, se a adjudicatária, por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento" .

4ª) Portanto, de harmonia com o texto da garantia sub judice, o BNU só tem que honrar essa garantia se a B, Lda. (peticionária das garantias), por falta de cumprimento do contrato de empreitada que celebrou com o IGAPHE (beneficiário da garantia), ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento.

5ª) Resulta, assim, com clareza que a obrigação do A de honrar as garantias em questão está dependente do incumprimento de um contrato de empreitada, o que significa que existe um contrato principal, de que aquela garantia é meramente acessória.

6ª) É, aliás, pressuposto da obrigação de pagar do A que o não cumprimento das obrigações contratuais da B, Lda. se tenha verificado; não é portanto uma garantia que ordene o pagamento imediato da quantia inscrita na mesma, mas apenas e quando, se a adjudicatária, por falta de cumprimento do contrato ou de quaisquer compromissos assumidos em consequência do mesmo, incorrer na obrigação do seu total ou parcial pagamento.

7ª) Consequentemente, in casu, estamos perante garantia bancária sem autonomia e acessória do contrato garantido, ou seja, a garantia sub judice é mera garantia bancária simples e não garantia bancária autónoma, que se caracteriza, precisamente, pela sua autonomia e independência relativamente às vicissitudes do contrato garantido ou principal celebrado entre o peticionário e o beneficiário da garantia.

8ª) Ainda que assim se não entenda, na garantia autónoma, o direito do beneficiário face ao garante funda-se numa pretensão que tem origem num evento relacionado com o contrato base. Consequentemente, só quando ele ocorre é que o beneficiário se torna titular do direito protestativo de solicitar a soma objecto da garantia que, depois de exercido, faz nascer na sua esfera jurídica um direito de crédito face ao garante.

9ª) O beneficiário da garantia, independentemente da sua qualificação jurídica, deve comportar-se, face ao garante de acordo com os deveres para ele derivados do contrato de garantia, designadamente, deve comportar-se com correcção e lisura e de acordo com as regras da boa fé.

10ª) E não tendo o beneficiário da garantia agido de boa fé, antes pautando a sua conduta por comportamentos fraudulentos e conducentes ao abuso de direito, não se poderá estranhar que o garante, mesmo nos casos de garantias "on first demand", recuse o pagamento apenas porque renunciou a invocar as excepções inerentes ao contrato de garantia que se fundem em factos relacionados com o contrato base.

11ª) Se é verdade que a garantia autónoma deve dar ao beneficiário a certeza de que primeiro receberá do garante a soma determinada a título de garantia, e só depois, por iniciativa do devedor do contrato base, discutirá com este a justa causa da deslocação patrimonial, não é menos verdade que, em virtude dos limites impostos pelas regras imperativas do ius cogens próprio de todo o ordenamento jurídico, o garante só pode estar obrigado à entrega da soma pecuniária convencionada quando haja certeza que o beneficiário é titular do direito face ao devedor.

12ª) O dever de verificação do garante a quem seja solicitada a entrega da soma objecto de garantia, traduz-se, apenas no dever de examinar a conformidade formal da solicitação face ao previsto no contrato.

13ª) No caso dos autos, no momento da primeira interpelação para cumprir ao garante, ocorrida em 3.03.88, a sociedade ordenante, B, Lda., já havia sido declarada falida por sentença de 2.11.87, cfr. al. x) da especificação.

14ª) Quando o garante, ora Recorrente, pretendeu apurar da justeza do accionamento da garantia, foi confrontado com a situação de falência já decretada e com a impossibilidade de ali reclamar os seus créditos, por extemporaneidade.

15ª) O beneficiário da garantia, aqui Recorrido, tendo tomado conhecimento da declaração de falência da ordenadora da garantia, não só não interpelou o garante para cumprir com a obrigação para si emergente da garantia, como não reclamou junto do respectivo processo o seu crédito.

16ª) Deste comportamento omissivo do beneficiário da garantia, resultou a impossibilidade prática do garante fazer valer os seus direitos, quer directamente através de reclamação própria no processo de falência, quer através da sub-rogação nos termos do artº 653º do C. Civil.

17ª) O garante, mesmo que tenha conhecimento da existência de um processo de falência de um ordenador, nunca poderá, apenas com base na emissão da garantia bancária, ali reclamar os seus créditos.

18ª) Só depois de honrar a garantia prestada, pelo pagamento, o garante tem um título que lhe permite reclamar o seu crédito no âmbito da falência.

19ª) Desconhecendo o garante se teria de honrar a garantia bancária, mesmo que tenha tido conhecimento do processo de falência, ficou impossibilitado de ali reclamar o crédito emergente da garantia, até porque, à data das reclamações de créditos, o garante não tinha, efectivamente, qualquer crédito sobre a falida.

20ª) Mas se o beneficiário ora Recorrido, no momento em que tomou conhecimento da existência do processo de falência tivesse imediatamente interpelado o garante para cumprir, este teria pago e ficaria com a possibilidade de exercer o seu direito de regresso no âmbito do referido processo de falência.

21ª) Foi a inércia do beneficiário que originou a impossibilidade prática do garante ora Recorrente, se ressarcir dos seus créditos.

22ª) Através do seu comportamento omissivo, o beneficiário desobrigou o garante da sua responsabilidade, pela impossibilidade prática deste se ressarcir dos seus créditos, a qual foi criada única e exclusivamente pelo beneficiário, ora Recorrido.

23ª) Ao omitir tal facto ao garante, o beneficiário da garantia violou a proibição de abuso de direito e o dever para ele criado pelo contrato de garantia, de comportar-se, face ao garante, com correcção e lisura de acordo com as regras da boa fé.

24ª) O beneficiário não agiu dentro da boa fé contratual que se lhe impunha, derivada do contrato de garantia, pelo que, por tal comportamento, pode o garante recusar o pagamento.

25ª) Igual conclusão se retira do disposto no artº 653º do C. Civil que estatuí que "os fiadores, ainda que solidários, ficam desonerados da obrigação que contraíram, na medida em que, por facto positivo ou negativo do credor, não puderem ficar subrogados nos direitos que a estes competem".

26ª) Termos em que, salvo melhor opinião e com o devido respeito, consideramos que merece censura o douto Acórdão ora em recurso pelo que, deve ser revogado e substituído por outro que revogue a sentença do Tribunal de 1ª Instância e absolva a Recorrente Caixa Geral de Depósitos do pedido.

Foram apresentadas contra-alegações, onde se defendeu a bondade e manutenção do Julgado.

Os autos correram os vistos legais. Cumpre decidir.

Decidindo:

Como é sabido são as conclusões das alegações do recorrente que delimitam o objecto do recurso, pelo que o Tribunal ad quem, exceptuadas as que lhe cabem ex-officio, só pode conhecer as questões contidas nessas mesmas conclusões - artigos 684º nº 3 e 690º nº 1 do Código de Processo Civil e jurisprudência corrente (por todos, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 23.1.91, 31.1.91 e 21.10.93 in Boletins do Ministério da Justiça números 403º, páginas 192 e 382 e Colectânea de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, Ano I, Tomo III, página 84, respectivamente).

A primeira grande questão suscitada nas conclusões das alegações de recurso (diremos que nas primeiras sete) prende-se com a qualificação e com os efeitos jurídicos da garantia bancária sub judicie. Nomeadamente discute-se a sua autonomia ou acessoriedade.

A sentença proferida na 1ª instância, diga-se desde já, é perfeitamente clara a tal respeito, merecendo o nosso pleno acolhimento.

Na revista o Direito, Ano 120º, págs. 275 e seguintes, o Professor Galvão Telles, aborda com mestria, o regime desta garantia das obrigações. Na definição dada por este tratadista :

"A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.

Estamos a pensar na hipótese, de longe a mais frequente, de a garantia autónoma se reportar a obrigações contratuais, mas nada obsta a que verse sobre obrigação de diversa índole.

O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor."- pág.283.

E acrescente o Mestre, na mesma obra a pág. 284 e 285, sobre "Garantia autónoma e fiança":

"Existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança, mas essa tendência é errónea.

Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais.

A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem - o devedor principal. O seu compromisso é acessório.

No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga q