Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA BB e CC

Em 21.2.2008, deduziram oposição à execução para pagamento de quantia certa, que lhes moveu no Tribunal Judicial da Comarca da Covilhã – 3º Juízo – a exequente “

R....& R......., Lda.”.

Para fundamentar tal oposição alegaram, em síntese, o seguinte:

O opoente AA celebrou com a exequente um “contrato de trespasse comercial”.

Para o pagamento parcial do preço, o AA obrigou-se a assinar três letras, as quais seriam avalizadas pelos seus pais/ora também executados-opoentes;

Sucede que não foi entregue ao AA, aquando do aludido negócio, a licença de utilização do local trespassado, o qual não possuiu.

Está licenciado naquele local um estabelecimento café/restaurante, que não corresponde ao espaço/estabelecimento que foi efectivamente trespassado.

A falta de licença de utilização determina a nulidade do trespasse.

Sendo nulo o trespasse, as letras deixam de ser igualmente exigíveis.

Por outro lado, os avalistas BB e mulher não avalizaram o aceitante das letras/seu filho, mas o sacador.

Ao se referir no aval “dou o bom por aval ao subscritor desta livrança”, ou a mesma se considera uma livrança e o subscritor é quem emitiu o título ou, sendo uma letra, tal referência é feita ao sacador.

Não pode, pois, a exequente exigir dos avalistas o pagamento das letras.

Para além disso, ao referir-se no contrato de trespasse que as letras seriam avalizadas pelo seus pais, tal aval reveste a natureza de fiança, pelo que os avalistas podem invocar a relação jurídica subjacente, razão pela qual, não sendo válido o negócio, também não é válida essa fiança.

Aliás, os opoentes BB e CC só avalizaram as letras no convencimento de que o filho havia celebrado um negócio legal e válido.

Pelo que terminaram pedindo a procedência da oposição, com as legais consequências daí resultantes.

A exequente contestou tal oposição, contraditando não só a essencialidade dos factos aduzidos pelos opoentes em sua defesa, como também as conclusões jurídicas pelos mesmos extraídas.

Pelo que terminou pedindo a improcedência da oposição, com o consequente prosseguimento da execução contra todos os opoentes.

No despacho saneador afirmou-se a validade e a regularidade da instância, após o que se procedeu à selecção da matéria de facto, que não foi objecto de qualquer censura das partes.

A

final foi proferida sentença que julgou improcedente a oposição, ordenando, consequentemente, o prosseguimento da execução

.

Inconformados, os

opoentes BB e CC,

recorreram para o

Tribunal da Relação de Coimbra

que. por Acórdão de 9.2.2009 – fls. 236 a 243 verso –,

negou provimento ao recurso, confirmando a sentença apelada.

Mais uma vez inconformados,

recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça e, alegando, formularam as seguintes

conclusões:

A) – O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão da Relação de Coimbra proferido nos autos, em virtude da violação dos artigos 352.°, 357.°, 358.° e 360.° do Código de Processo Civil e os artigos 31.° e 75.° da Lei Uniforme de Letras e Livranças e da plena omissão de pronúncia a duas das questões, essenciais, suscitadas pelos então Apelantes, ora Recorrentes, em face das conclusões apresentadas.

B) – Tais questões são as seguintes:

1.ª Do ter-se como provado um facto com base num depoimento de parte parcialmente confessório, sendo que ouvidos sobre sobre o mesmo facto, os demais Executados, aqui Recorrentes, estes negam o depoimento daquele.

2.ª Das consequências da formalidade essencial do título executivo na prossecução da pretensão da Exequente.

C) – Preceitua a alínea d), do n.° 1, do artigo 668.° do Código de Processo Civil que a sentença é nula quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, pelo que é nulo o douto Acórdão em revista.

D) – Não pode dar-se como provado o quesito 20º quando por depoimento de parte um dos Executados admite o facto, que em rigor lhe é indiferente por não favorável ou desfavorável, mas desfavorável aos demais dois Executados, ora Recorrentes, que negam, não existindo qualquer elemento de prova nos autos a não ser, o depoimento do interessado no negócio, o Executado AA, com as consequências advenientes.

E) – Dispõe o nº1, do art. 357.° e o art. 360.° do Código Civil que declaração confessória deve ser inequívoca e indivisível, aceitando-se na íntegra, o que não sucedeu, tendo os Executados sim negado o facto de terem avaliado o negócio e nenhuma outra prova ter logrado a Exequente.

F) – Os oponentes BB e mulher, ora Recorrentes, não são avalistas do aceitante das letras dadas à execução e, por isso, não estão obrigados a pagar tais letras.

G) – Do verso das letras consta “dou o bom por aval ao subscritor desta livrança”, seguida da assinatura dos acima referidos oponentes. Sucede que,

H) – Ao indicar-se como beneficiário “o subscritor desta livrança”, das duas uma: ou tal título de crédito se transforma numa livrança (bastando para isso riscar ou eliminar a palavra “letra” e substituí-la pela palavra “livrança” – o que não aconteceu), ou se mantém uma letra, o que tendo em conta o atrás referido se verificou efectivamente.

I) – Não restam pois dúvidas que estamos perante uma letra e não um livrança, devendo como tal ser encarada – ao que se procederá no raciocínio subsequente.

J) – Ao indicar-se como pessoa avalizada o “subscritor”, tratando-se de uma letra, tal referência só pode ser entendida como feita ao sacador e não ao aceitante – sendo certo que o sacador está para a letra como o subscritor está para a livrança, na medida em que ambos são emitentes dos respectivos títulos de crédito. Mais,

L) – Caso o entendimento seja diverso – o que, sem conceder só cautelarmente se admite –, ainda assim, poderia, quanto muito, eliminar-se a menção “ao subscritor da livrança”, assim restando um aval sem indicação da pessoa em concreto aquém o mesmo é prestado. Sendo que,

M) - Neste caso, e também nos termos do já referido artigo 31° da Lei Uniforme, o aval deve considerar-se prestado ao sacador, no caso, o Exequente. Em suma.

N) - Ou porque não está expressa a pessoa a quem o aval é dado, ou porque, expressamente se tem que reconhecer que o subscritor é o sacador da letra – em qualquer caso –, o aval não foi dado ao aceitante, executado.

O) – Há que não perder de vista que as letras são títulos formais – títulos de crédito à ordem –, sujeitos a determinadas formalidades, pelos quais o sacador ordena ao sacado que lhe pague a si ou a terceiro determinada importância, pelo que não se vislumbra a possibilidade de outro entendimento para além do que acabou de se expender.

P) – Sendo a letra um título de crédito rigorosamente formal não se pode provar – ou deixar de provar – o que dela não resulta, como se fez na sentença recorrida ao pretender que os executados BB e mulher quiseram dar “bom aval” a AA.

Q) – Em suma, ao decidir como decidiu, o douto Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia – al. d), n.°1, do art. 668.° do Código de Processo Civil – e violação dos artigos 352.°, 357.°, 358.° e 360.° do Código Civil e dos 31.° e 75.° da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças.

A recorrida contra-alegou, pugnando pela confirmação do Acórdão.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que

a Relação considerou provada a seguinte matéria de facto:

1. Nos autos de execução a que os presentes correm por apenso, foi dada à execução um documento, em cujo rosto se encontram inscrito "no seu vencimento pagará(ão) V. Ex.ª(s) por esta única via de letra a nós ou à nossa ordem a quantia” de 20.000,00 €, com vencimento a 2.10.2007, e no qual consta na parte relativa ao sacador “R....& R......., Lda.” e na parte relativa ao sacado AA.

2. No verso do documento aludido em 1. consta o seguinte: “Bom para aval ao subscritor desta livrança”, seguido da aposição de três assinaturas, com os caracteres que formam “AA, “BB” e “CC”.

3. Nos autos de execução a que os presentes correm por apenso, foi dada à execução um documento, em cujo rosto se encontram inscrito “no seu vencimento pagará(ão) V. Ex.ª(s) por esta única via de letra a nós ou à no à nossa ordem a quantia” de 20.000,00 €, com vencimento a 2.11.2007, e no qual consta na parte relativa ao sacador “R....& R......., Lda.” e na parte relativa ao sacado AA.

4. No verso do documento aludido em 3. consta o seguinte: “Bom para aval ao subscritor desta livrança”, seguido da aposição de três assinaturas, com os caracteres que formam “AA”, “BB” e “CC”.

5. Nos autos de execução a que os presentes correm por apenso, foi dada à execução um documento, em cujo rosto se encontram inscrito “no seu vencimento pagará(ão) V. Ex.ª(s) por esta única via de letra a nós ou à nossa ordem a quantia” de 15.000,00 €, com vencimento a 2.12.2007, e no qual consta na parte relativa ao sacador “R....& R......., Lda.” e na parte relativa ao sacado AA.

6. No verso do documento aludido em 5. consta o seguinte: “Bom para aval ao subscritor desta livrança”, seguido da aposição de três assinaturas, com os caracteres que formam “AA”, “BB” e “CC”.

7. AA, BB e CC, com as declarações aludidas em 2., 4. e 6., quiseram dar “bom aval” a AA no pagamento do valor referido no rosto desses documentos.

8. AA está registado na Conservatória do Registo Civil da Covilhã como filho de BBe de CC.

9. Por acordo reduzido a escrito, a que denominaram “Contrato de Trespasse Comercial”, datado de 1 de Julho de 2007, a exequente declarou que trespassa ao executado AA, que declarou aceitar, o estabelecimento comercial de Café Restaurante, instalado na fracção autónoma designada pela letra “..”, na cave direita do prédio urbano sito na R..................., freguesia de São Pedro, na Covilhã, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 842, com todo o activo constante de lista que anexa, mas livre de passivo, sem prejuízo do que por lei se encontra estatuído sobre dividas a previdência, incluindo naquele activo todos os móveis, utensílios e demais equipamentos que, na presente data se encontram no estabelecimento, bem como todas as licenças, alvarás e direitos de arrendamento da fracção, pelo preço de 65.000,00 €.

10. Nesse acordo, estipulou-se que o preço aí aludido, para além do mais, seria pago com três letras, no valor, respectivamente, de 20.000,00 €, 20.000,00 € e 15.000,00 €, com vencimento para 2.20.2007, 2.11.2007 e 2.12.2007, aceites por AA e avalizadas pelo subscritor e por seus pais BB e CC, que correspondem aos documentos aludidos de 1. a 6.

11. No acordo aludido em 9. refere-se que foram juntos, em anexo, um recibo da última renda paga, certidão de regularização fiscal do trespassante e uma lista do activo imobilizado.

12. A fracção aludida em 9. foi construída há menos de 30 anos.

13. BB e CC tiveram conhecimento do acordo aludido em 9.

14. Com o acordo aludido em 9., a exequente entregou ao executado o estabelecimento que, imediatamente, iniciou a sua exploração.

15. Com o acordo aludido em 9., a exequente não entregou a AA a licença de utilização do estabelecimento.

16. Antes do acordo aludido em 9., a ASAE havia vistoriado o estabelecimento.

17. Em inspecção da ASAE, realizada a 16.01.2007, foi notada a seguinte infracção: “ausência de implantação de um sistema de segurança alimentar baseado nos princípios do HACCP”.

18. Que não inviabilizava a continuação da actividade comercial.

19. Num documento da Autoridade de Segurança Alimentar e Económica, denominado “Notificação”, pode ler-se, para além do mais, que:

“Aos 7 dias do mês de Novembro de 2007, pelas 14 horas e 30 minutos... no exercício das funções de fiscalização e controlo alimentar da ASAE... e na qualidade de autoridade de saúde concelhia, deslocámo-nos ao estabelecimento “Restaurante ........”, sito na Rua ............., ..., em Covilhã, com o alvará de licença sanitária n.°7/87, emitido pela Câmara Municipal de Covilhã para a actividade de restauração, explorado por AA... procedemos à inspecção ao estabelecimento tendo verificado que a cozinha se apresentava desorganizada/desarrumada e suja, existência de loiça grossa e fina em prateleiras sujas e desprotegida contra poeiras e insectos, bancada suja, tábua de cortar carne em pvc suja e degradada, equipamento frigorífico de conservação de refrigerados desorganizado/desarrumado e sujo, equipamento frigorífico de conservação de congelados desorganizado/desarrumado exaustor com saída de fumos sujo (gorduras), fogão industrial sujo, pavimento e parede degradadas (mosaicos e azulejos partidos), não diferenciação de zona limpa e suja, saída de refeições e loiça suja (proveniente destas) pela mesma zona (não existe diferenciação).

A dispensa com acesso directo através da cozinha apresentava-se desorganizada/desarrumada e com a porta de acesso suja, com pavimento e paredes sujas, prateleiras sujas e degradadas (ferrugem), com loiça grossa no chão. Nas instalações sanitárias para o pessoal existência de calçado no chão, roupa pendurada na parede, com papel higiénico (limpo) no lavatório. Na zona de balcão/atendimento público que se apresentava desorganizada/desarrumada verificamos existência de duas bancadas frigoríficas sujas, de arca de conservação de gelados suja, prateleiras sujas, pavimento sujo e lâmpadas desprotegidas contra deflagração. Na inspecção efectuada às instalações do citado estabelecimento, foram detectadas situações evidentes de falta de condições higio sanitárias e técnico funcionais nas instalações.

Assim, uma vez infringidas normas relativas à falta de condições higio-sanitárias e Técnico Funcionais … está condicionado o exercício da actividade em questão, uma vez que não estão asseguradas as condições de salubridade perante os consumidores, pelo que foi decidido suspender a actividade exercida no estabelecimento”.

20. O executado AA efectuou limpezas, procedeu à rectificação de todo o sistema eléctrico na parte da cozinha, à colocação de azulejos e pintura.

21. Após, requereu nova vistoria que autorizou a reabertura do estabelecimento.

22. O executado estava convencido de que o estabelecimento estava licenciado, através da licença de alvará com o nº136 ou alvará de licença sanitária nº 7/87, emitidos pela Câmara Municipal da Covilhã.

23. Na sequência de um requerimento seu, o Município da Covilhã informou AA, com data de 31.01.2008, que “em deslocação ao local…dos Serviços de Fiscalização da Divisão de Urbanismo e Habitação desta Câmara Municipal, constatou-se que o espaço onde se encontra a funcionar o estabelecimento, não se encontra de acordo com o projecto de arquitectura licenciado”.

24. Na C. M. da Covilhã está licenciado um estabelecimento de café/restaurante naquele local, com áreas e zonas diferentes, que não corresponde ao espaço aludido em 9.

25. Essa desadequação obriga o executado AA a obter um novo licenciamento de utilização.

26. Sob pena do seu encerramento compulsivo por parte da Câmara Municipal da Covilhã.

27. A exequente sabia que o estabelecimento não estava licenciado ou, pelo menos, que o alvará existente referia-se a um outro estabelecimento que não o aludido em 9.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:

- se o Acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia, do ponto em que não apreciou a contestada resposta ao quesito 20º que, deu como provado factos desfavoráveis aos recorrentes/garantes (BB e CC), apenas com base no depoimento de parte do co-executado AA;

- da validade do contrato que esteve na base da emissão dos títulos cambiários exequendos;

- se os títulos exequendos são letras ou livranças;

- se os recorrentes devem ser considerados avalistas do executado (sacado/aceitante) ou da exequente/sacadora.

Vejamos.

No recurso para a Relação os recorrentes pugnaram pela alteração da resposta ao quesito 20º, pretendendo que fosse considerado “não provado”, alegando que o tribunal de comarca deu como provado, com base no depoimento de parte do recorrente/executado AA, considerado parcialmente confessório, factos negados pelos demais recorrentes e que lhes são desfavoráveis – questão que, ademais, voltam a suscitar na revista.

Estaria, assim, o Acórdão ferido de nulidade por omissão de pronúncia – art. 668º, nº1, d) do Código de Processo Civil – que impõe ao Tribunal que decida as questões que deva apreciar.

Só uma leitura menos atenta do Acórdão, autoriza a afirmação feita pelos recorrentes no que respeita a tal omissão de pronúncia.

O Acórdão, nas suas págs. 6 a 11 (fls. 238 verso a 231 do processo), apreciou, aprofundadamente, a questão da alteração da resposta ao quesito 20º, na perspectiva de ter sido fundamentada não exclusivamente no depoimento de parte do recorrente AA.

Como se diz no Acórdão, do que se tratava era de saber da intenção dos recorrentes, sobretudo dos co-executados BB e CC – que se afirma sem polémica serem pais do executado AA – no que respeita a quem pretendiam dar o aval, se à exequente se ao filho.

No quesito 20º indagava-se – “AA, BB e CC, com as declarações aludidas em B), D) e F), quiseram dar “bom aval” a AA no pagamento do valor referidos no rosto desses documentos?”

A resposta foi – “Provado”.

Na fundamentação de tal resposta o Senhor Juiz escreveu a fls. 138:

“Quanto ao quesito 20°, julgo que os diversos elementos probatórios apresentados permitem, de forma clara, dar como provado o aqui referido.

Do depoimento de parte de AA resultou que, ao avalizarem as letras em causa, ele e os seus pais pretenderam assegurar o negócio a realizar pelo (filho) AA.

Ora, se assim é, evidentemente que só podemos concluir que quiseram dar bom aval a AA.

Aliás, não se compreenderia que tivesse sido de outra forma.

Na verdade, essa era uma exigência da exequente para a celebração do contrato de trespasse -vide o documento de fls. 13 e 14 dos autos principais.

É evidentemente que os opoentes CC e BB não participaram nesse negócio, contudo, foram instados pelo filho AA a avalizarem o pagamento das letras emitidas para assegurar o negócio.

Em conformidade, só podemos concluir que o aval foi prestado a AA e não a qualquer outra pessoa, pelo que consideramos provado o quesito aqui em análise”.

No Acórdão, além de se apreciar através da audição da “Gravação Integral” os depoimentos de partes de todos os executados, ponderou-se que, no que respeita “ao depoimento de parte que não seja confessório o mesmo fica sujeito à livre apreciação do julgador nos termos dos arts. 352º, 353º, nºs, 1 e 2, 358º, nº1, e 361º do Código Civil e 363º do Código de Processo Civil”.

Assim, desde logo importa afirmar que a resposta ao quesito 20º, na primeira instância e como se lê na fundamentação, não se baseou apenas no depoimento de parte do AA mas também na interpretação do documento de fls. 13 e 14 da execução.

A ponderação da prova na Relação foi concordante:

“Significa isso que muito embora no caso presente o depoimento de parte prestado pelo depoente AA não vincule (por ser ineficaz em relação a eles) os seus compartes (BB e CC) naquilo que sendo confessório em relação ao primeiro se revela, porém, desfavorável ou contrário aos interesses dos segundos, todavia, tal não invalida que aquele depoimento (a par dos mais) não possa, como elemento probatório, ser apreciado livremente pelo tribunal (com vista à formação da sua convicção sobre determinada realidade factual).

Ora, conjugando aqueles depoimentos de parte (e sobretudo aquele prestado pelo AA), com aquilo que ficou, a esse propósito, acordado no tal contrato de trespasse e bem assim ainda com as próprias regras que decorrem da experiência da vida (não nos esqueçamos que o opoente AA/outorgante trespassário era filho dos ora apelantes (BB e CC, os quais, como se infere dos seus depoimentos, nem sequer conheciam o representante legal da sociedade exequente), parece ser evidente ou bem claro que os apelantes com aquelas suas assinaturas que apuseram nos verso dos sobreditos títulos cambiários quiseram avalizar o pagamento das mesmas por parte daquele seu filho AA, ou seja, garantir e responsabilizar-se pelo pagamento das importâncias que neles fossem ou viessem a ser tituladas (e independentemente dos mesmos se poderem ainda encontrar em branco quando neles apuseram as suas assinaturas).

Aliás, diga-se ainda que, de acordo com as próprias regras que decorrem da experiência da vida, não faria muito sentido que os ora apelantes não soubessem, ao contrário do que afirmaram, a que fim se destinavam tais títulos cambiários que aquele seu próprio filho lhes deu a assinar, ou seja, que esse seu filho não lhes tivesse explicado a razão de ser ou da necessidade dessas suas assinaturas, e muito menos que não soubessem natura sequer daquele negócio por ele celebrado”.

Nesta perspectiva, a Relação apreciou expressamente a questão suscitada, valorando a força probatória do depoimento de parte do AA e a validade em termos probatórios da declaração por ele produzida no excerto que afectava os recorrentes seus pais, tendo tido o cuidado de não fundamentar nesse depoimento, mas na perspectiva da livre apreciação probatória, a conteúdo do depoimento que implicava os avalistas.

“Confissão é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária”. – art.352º do Código Civil – daí que, como bem assinala o Acórdão, a confissão do AA só vale em relação ao reconhecimento de factos que o desfavoreciam a ele (e não a terceiros) e que do mesmo passo aproveitavam à exequente.

Assim, a convicção adquirida pelas instâncias – mormente, no caso, na Relação – não é sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça que, como tribunal de revista, apenas em casos excepcionais previstos nos arts. 722º, nº2, e 729º, nº2, do Código de Processo Civil pode interferir no julgamento da matéria de facto.

Concluímos, assim, que não enferma o Acórdão recorrido de nulidade por omissão de pronúncia nos termos assinalados pelos recorrentes.

Da questão da validade do contrato que esteve na base da emissão dos títulos.

Inquestionavelmente que se trata de um contrato de trespasse de estabelecimento comercial celebrado em 1.7.2007, que incluía o direito ao arrendamento da fracção onde se encontrava instalado.

Consideram os recorrentes que o contrato, por falta de licença de utilização, não é válido e que na Câmara Municipal da Covilhã está licenciado um estabelecimento de café/restaurante naquele local, com áreas e zonas diferentes, que não corresponde ao espaço onde está sedeado o estabelecimento e que essa desadequação obriga o executado AA a obter um novo licenciamento de utilização, sob pena do seu encerramento compulsivo por parte da Câmara Municipal da Covilhã.

Provaram-se estes factos e ainda que a exequente sabia que o estabelecimento não estava licenciado ou, pelo menos, que o alvará existente se referia a um outro estabelecimento que não o que foi objecto do trespasse.

Os factos evidenciam que o trespassário AA contratou com a exequente o trespasse na pressuposição de dados de facto relevantes, podendo invocar a existência de erro acerca do objecto do contrato – art. 251º do Código Civil – e sobre os motivos determinantes da decisão de contratar.

No erro que atinge os motivos determinantes do negócio: “O objecto não se identifica neste caso, com os efeitos do negócio, mas com aquilo sobre que versa o negócio.

É o objecto mediato e não objecto imediato ou conteúdo do negócio que está em causa” – “Código Civil Anotado”, de Pires de Lima e Antunes Varela, Volume I, pág. 235.

Na lição do Professor Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil”, pág. 386, 1976:

“O erro-vício traduz-se numa representação inexacta ou na ignorância de uma qualquer circunstância de facto ou de direito que foi determinante na decisão de efectuar o negócio.

Se estivesse esclarecido acerca dessa circunstância – se tivesse exacto conhecimento da realidade – o declarante não teria realizado qualquer negócio ou não teria realizado o negócio nos termos em que o celebrou.

Trata-se, pois, de um erro nos motivos determinantes da vontade – daí que os juristas alemães falem de erro-motivo (Motivirrtum) a propósito do erro como vício da vontade”.

O Professor Menezes Cordeiro no seu “Tratado de Direito Civil Português”, Tomo I, págs. 547, escreve:

“Quanto aos concretos elementos que integrem a base do negócio e ao quantum de erro que justifique a intervenção do tribunal, há que apelar para o regime da figura, no seu todo.

A lei manda aplicar o regime da alteração das circunstâncias.

Pois bem: integram a “base do negócio” os elementos essenciais para a formação da vontade do declarante e conhecidos pela outra parte, os quais, por não corresponderem à realidade, tornam a exigência do cumprimento do negócio concluído gravemente contrário aos princípios da boa fé”.

O art. 247º do Código Civil estabelece:

“Quando, em virtude de erro, a vontade declarada não corresponda à vontade real do autor, a declaração negocial e anulável, desde que o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro.”

Comentando este normativo, o Professor Menezes Cordeiro, na obra citada, pág. 532, ensina:

“ Para a relevância do erro na declaração, a lei portuguesa apenas exige:

- a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre erro;

- o conhecimento dessa essencialidade, pelo declaratário ou o dever de a conhecer.

A essencialidade permite excluir o erro indiferente e o erro incidental: no primeiro caso, o declarante concluiria o negócio tal como resultou no final; no segundo, conclui-lo-ia igualmente, ainda que com algumas modificações.

A bitola da essencialidade é subjectiva: cada um, determina livremente, os factores que o possam levar a contratar.

O conhecimento da essencialidade do elemento, por parte do declaratário é, também, um dado subjectivo: ou conhece ou não conhece.

Em regra, o conhecimento derivará duma comunicação expressa, todavia, ele poderá advir do conjunto das circunstâncias que rodeiam o negócio.”

No erro sobre os motivos determinantes da vontade de contratar, há uma vontade que se forma na ignorância acerca de factos que, se ponderados ou conhecidos, não levariam à conclusão do negócio ou então à sua conclusão mas noutros termos.

O erro consistiu no facto do estabelecimento não estar ao tempo licenciado para a actividade de restaurante, como era convicção do trespassário, sendo certo que corre o risco de ser encerrado por ausência dessa licença que deveria existir ao tempo do trespasse e portanto o trespassante deveria ter obtido. Neste quadro, agiu sob a influência de errada representação da realidade subjacente à decisão de contratar e não podendo a trespassante ignorar a essencialidade desse erro para o trespassário, o negócio seria anulável nos termos do normativo citado.

Na oposição, porque a relação cambiária está no âmbito das relações imediatas, o executado AA poderia opor ao exequente as excepções fundadas na relação extracartular, e pedir que se declarasse anulável o contrato de trespasse.

Todavia, o opoente, depois de aludir à nulidade do contrato porque o estabelecimento não dispunha de alvará, nem esteve nem está licenciado para a actividade de restaurante no local arrendado, afirma nos arts. 31º e 32º, e 33º:

“É assim manifesto que ao Oponente foi transmitido um estabelecimento sem alvará, ou pelo menos com um licenciamento que não corresponde ao espaço transmitido, e que a C.M.C, não reconhece, obrigando ao licenciamento.

Tal negócio, é nulo, (artigo 1070º do Cód. Civil e Decreto Lei 160/2006) ou pelo menos, permite ao Oponente não só resolver tal contrato, como ainda exigir indemnização por tal facto.

Contudo, não é este o meio processual próprio – e em acção própria, se necessário, o Oponente exigirá a resolução do negócio, caso se entenda, desde já que não existe nulidade do mesmo, e pedir todos os danos decorrentes do comportamento ilícito do trespassante –

pois, nesta oposição, cabe apurar tão somente, da validade ou exigibilidade do título executivo junto”.

(destaque e sublinhado nosso)

Ante esta posição, as instâncias consideraram (a Relação ao remeter para a fundamentação jurídica da sentença – art. 713º, nº5, do Código de Processo Civil), que os