Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

A e seu B, residentes na Rua ..., n° ...., 3° esquerdo, em Lisboa, instauraram acção declarativa de condenação, com processo comum e forma ordinária, contra

- C , com sede na Rua de ..., n° ...., 1° direito, em Faro e

- D , agência sita na Rua ...., n° ..., também em Faro, pedindo

- se condene a ré sociedade a reconhecer a redução do preço da empreitada no montante de 3.100.000$00, por ser a quantia equivalente ao custo da eliminação dos defeitos que ela se recusou a eliminar;

- se condene a mesma ré a reconhecer a redução do preço em mais 5.000.000$00 pelos prejuízos decorrentes da desvalorização do prédio;

- se condene a ré sociedade a pagar aos autores a quantia global de 8.100.000$00, acrescida de

- 500.000$00 a título de danos morais;

- se condene o D, solidariamente com a ré sociedade, a pagar aos autores a quantia de 2.492.999$00, por ser o limite da garantia bancária, acrescida do montante de Esc.: 500.000$00 pelos danos morais que o incumprimento da garantia causou e está a causar aos autores e acrescida ainda a condenação solidária deste Banco no pagamento da quantia de 600.000$00 referentes ao encarecimento das obras de eliminação dos defeitos pela demora na sua execução a que o Banco, com o seu comportamento também deu causa e, em consequência, deverá ser condenado mesmo para além da referida garantia.

Os AA alegaram os factos pertinentes e fundamentadores destes pedidos.

As Rés contestaram e houve resposta parcialmente admitida.

Saneado e condensado o processo, sem reparos, procedeu-se e devido tempo a audiência de discussão e julgamento com intervenção do Colectivo que decidiu a matéria perguntada no questionário, sem reclamações.

Após o que o Ex.mo Juiz proferiu sentença que, na parcial procedência da acção,

-	condenou as RR a pagar solidariamente aos AA, por força da redução do preço e com recurso à equidade, a quantia de 2.250.000$00;

-	absolveu as RR do mais pedido e

-	condenou a Ré C por litigância de má fé.

Inconformado, apelou o Banco alegando não ser legal o recurso à equidade para fixar a redução do preço, atento o disposto no art. 884º do CC de que se não podia lançar mão por não terem os AA alegado e provado os factos pertinentes, além de que tal redução nunca devia ultrapassar os quinhentos contos.

A Relação atendeu parte desta argumentação do Banco, mas reconheceu o direito dos AA à redução do preço e mandou que a respectiva liquidação se fizesse em execução de sentença, em vez de, como acontecera, se ter recorrido à equidade.

Foi a vez de pedirem revista Banco e AA, aquele a defender a revogação do decidido por não ser possível aos AA provar em execução de sentença o que não provaram na acção declarativa e estes a pugnar pela manutenção da decisão de 1ª Instância. Como se vê da alegação que coroaram com as seguintes

Conclusões

A - do Banco

I - As consequências do incumprimento defeituoso do contrato já eram conhecidas, tendo os alegados defeitos da obra sido enunciados pelos AA. que indicaram, inclusivamente, o montante em que avaliaram esses defeitos.

II - No entanto, os AA. não lograram provar, por não terem requerido o meio próprio e adequado à produção da prova, o efectivo montante desses defeitos.

III - Não pode, pois, o Tribunal suprir as deficiências na produção de prova que cabia aos AA., decidindo que venha a ser determinado o montante da redução em execução de sentença, quando já podia ter-se procedido a essa determinação, o que não aconteceu por facto unicamente imputável aos AA..

IV - Não é, assim, aplicável ao caso "sub judice" o disposto no n° 2 do art° 661° do CPC, pois, verdadeiramente, não faltam elementos de facto para a fixação da quantidade (da redução), uma vez que ficaram provados os factos relativos aos defeitos da construção, apenas não se tendo provado que, tal como alegado e pedido pelos AA., esses defeitos implicariam uma redução do preço no montante de 3.100.000$00.

V - Assim, o acórdão recorrido aplicou erradamente o n° 2 do art° 661° do CPC..

VI - Ao condenar a recorrente no valor que se liquidar em execução de sentença, o acórdão recorrido implica, potencialmente, condenação em montante superior àquele que resultou da sentença recorrida, o que significa que pode daí resultar para o recorrente uma posição que lhe é mais desfavorável do que aquela em que se encontraria se não interpusesse o presente recurso.

VII - Deste modo, ocorreu uma violação da proibição da reformatio in peius, que resulta do disposto no n.º 4 do arte 684° do Código de Processo Civil.

VIII - Mais ainda: ao não estabelecer qualquer limite para o que vier a ser liquidado em execução de sentença, o acórdão de que se recorre permite até que tal liquidação seja superior ao próprio pedido na acção, podendo, pois, concluir-se que, potencialmente, condena em quantidade superior ao pedido, pelo que, nesta parte, é nulo, por força da al. e), do n° 1, do art. 668° do CPC.

B - dos Autores

A) - Os ora Recorridos manifestam a sua discordância perante o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora.

B) - A decisão correcta aplicável ao caso em análise é a proferida por douta sentença em 1ª Instância que decidiu condenar solidariamente os RR. no pagamento do montante da redução do preço da empreitada, recorrendo à equidade.

C) - No momento da propositura da acção, os danos já se revelavam, foram demonstrados em sede de audiência de julgamento, considerados provados e estão em evolução as consequências do facto ilícito que se traduz no cumprimento defeituoso do contrato de empreitada.

D) - Se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o Tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. art. 566°, n° 3 do C. Civil).

E) - "É aparente a colisão entre o disposto no art. 566°, n° 3 do C.C. e o constante do art. 661°-2 do CPC, porque "só depois de esgotadas todas as possibilidades daquele juízo equitativo na própria acção de indemnização é que, sem prejuízo de o mesmo vir ainda a ser formulado - com mais elementos - em execução de sentença, se deverá optar por esta" - Ac. do STJ de 06.03.80 in BMJ 295-369.

F) - O Tribunal de 1ª Instância, porque foi o único a poder gozar do princípio da imediação da prova, e, com fundamento na prova produzida em audiência de julgamento, e valendo-se dos demais meios que a lei do processo lhe faculta, avaliou equitativamente o dano e fixou a indemnização.

G) - Com a decisão constante no douto acórdão, o Tribunal da Relação de Évora violou as normas jurídicas constantes dos art. 566°, n° 3 do Código Civil e art. 661°, n° 2 do Código de Processo Civil.

Colhidos os vistos de lei e nada obstando, cumpre decidir as questões submetidas à nossa apreciação, as de saber - no recurso do Banco - se

-	pode relegar-se para execução de sentença a determinação do quantum da redução do preço (I a V),

- apesar de possível condenação para além do pedido e do sentenciado (VI a VIII);

e se - no recurso dos AA - é de manter o julgamento com base na equidade.

Mas antes veremos que as Instâncias tiveram por assentes os seguintes Factos (1):

A - A Ré entregou aos AA, em 6 de Maio de 1994, a garantia bancária n° 3654600082, no valor de Esc. 2.492.999$00, emitida pelo B.C.P. para garantir a boa execução dos trabalhos referentes à construção da moradia, referida em C), válida até 1 de Abril de 1995 e depois prorrogada até 1 de Abril de 1996 - cfr. docs. de fls. 14 e 15.

B - A fls. 14 dos autos encontra-se a garantia bancária n° 36544600082 da qual consta, nomeadamente, "(...) vem o D, declarar (...) que oferece todas as garantias bancárias até ao limite de Esc. 2.492.999$00, inerentes à boa execução dos trabalhos referentes à moradia localizada no Sítio do Marchil - Montenegro, até à recepção definitiva da obra, responsabilizando-se dentro da citada importância por fazer entrega de quaisquer quantias que se tornem necessárias, até àquele limite, se a firma citada faltando ao cumprimento das suas obrigações, objecto desta garantia, com elas não entrar em devido tempo. (...)".

C - A Ré fez, em 31 de Março de 1994, a entrega provisória da casa que é actualmente o prédio urbano destinado a habitação composto de cave, rés-do-chão e andar composto por cozinha, despensa, 5 WC, garagem, seis divisões assoalhadas, logra-douro, confrontando a Norte com E, a sul com F, a Nascente com G e a Poente com H, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 9017.

D - Com a entrega provisória da casa pela R aos AA foi elaborado um auto de recepção provisória onde constava a lista dos defeitos aparentes àquela data - cfr. doc. de fls. 16 a 18.

E - Os AA, através da I., sociedade fiscalizadora da obra nomeada por eles, comunicaram à R C, em 4 de Janeiro de 1995, a lista dos defeitos que deveriam ser reparados e que constam do documento junto a fls. 19 e 20.

F - Os AA, através da I., solicitaram à R uma reunião - que teve lugar no dia 29/12/95 - para o apuramento dos defeitos que a obra apresentava nessa data.

G - Na sequência de tal reunião foi enviada por fax, pela sociedade fiscalizadora I, em 3 de Janeiro de 1995, uma listagem dos defeitos para que a R procedesse à sua reparação e que eram os constantes no documento de fls. 21 e 22.

H - Em 11 de Março de 1996 a R comunicou à I., que as condições atmosféricas não tinham permitido efectuar as reparações constantes do fax que lhe tinha sido enviado - cfr. doc. de fls. 23

I - Em 27 de Março de 1996 os AA requereram ao D a execução da garantia bancária para fazer face aos custos com a realização das reparações em causa - cfr. doc. de fls. 42 e 43.

J - O Banco não procedeu ao pagamento do montante garantido alegando não ter provas do "incumprimento das obrigações da nossa afiançada", por carta de 1/4/96 - cfr. doc. de fls. 47.

L - Do mesmo documento o Banco informa que "A nossa afiançada contesta a interpelação feita por V. Exa. a mando da vossa cliente apresentando-nos cópia de relatório efectuado recentemente à obra em análise, que anexamos" - cfr. 47 e 1 03.

M - Os AA. insistiram junto do D , a fls. 48 e 49, sustentando que a garantia que estavam a accionar era de «upon first demand».

N - O Banco, em carta de 15 de Abril de 1996, reitera o entendimento referido em J - doc. de fls. 104 e 105.

O - O Banco dirigiu aos AA a carta datada de 9 de Outubro de 1996, solicitando a apresentação de prova de incumprimento - cfr. doc. de fls. 106.

P - Em resposta à carta de 9 de Outubro de 1996 os AA enumeraram uma série de factos como prova do incumprimento das obrigações assumidas pela R. C.

Q - Em face desses factos o Banco R. remeteu em 7 de Janeiro de 1997 cartas à R. C e aos AA - docs. de fls. 107 e 108.

R - Em resposta à carta de 7 de Janeiro de 1997 a R. C, em 13 de Janeiro de 1997, enviou a carta junta a fls. 109, com o relatório junto a fls. 103.

S - Os AA, através da sua mandatária, enviaram um fax à R. C, em 24 de Outubro de 1996, dando-lhe o prazo de 30 dias para proceder às reparações e comunicaram a existência de outros defeitos, provocados pelas infiltrações, referidos no doc. de fls. 50 a 52.

T - A moradia dos AA apresenta as características constantes dos projectos de arquitectura de fls. 118 a 122.

U - Após a edificação da casa os AA construíram uma piscina e um muro em volta da moradia e procederam aos arranjos exteriores.

V - Em 27 de Março de 1996 a I , elaborou o relatório junto a fls. 103 e 123, do qual consta que "... além de pequenas reparações interiores, com valor residual de difícil quantificação, faltará executar e conforme o acordado entre as partes, a pintura geral da moradia, com um valor total a oscilar entre Esc.750.000$00 e 800.000$00 (não incluindo IVA), conforme orçamentos solicitados e que será suportado pelas duas partes, conforme o combinado, tendo o empreiteiro já proposto assumir 30% desse valor

X - Por cartas enviadas à I, datadas de 12 e de 18 de Março, os AA manifestaram o seu desagrado pelo facto de os defeitos não terem sido reparados e avançam com uma proposta para a sua resolução que seria a emissão de uma nova garantia a entregar pela R. sociedade construtora, válida por mais seis meses, para que esta R. construtora efectuasse devidamente os trabalhos de reparação - fls. 141 e 142.

Z - Não foi lavrado o auto de recepção definitiva.

1° - Em 6 de Maio de 1992, os autores e a ré C celebraram entre si um contrato, tendo em vista a construção de uma moradia unifamiliar para os autores, a edificar em terreno para construção no Marchil, Montenegro, concelho de Faro, que confronta do Norte com E, Sul, com F, do nascente com G e do Poente com H, inscrito na matriz sob o artigo 9025 - cfr. doc. de fls 7 a 13.

2° - A R. C obrigou-se a construir a dita casa destinada a habitação de conformidade com o respectivo projecto aprovado pela Câmara Municipal de Faro que lhe foi apresentado pelos autores e mediante o preço acordado de Esc. 44.838.106$00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

3° - Os materiais a utilizar necessários à construção foram fornecidos pela ré, de acordo com a sua proposta de 14 de Fevereiro, cujo custo estava incluído no preço mencionado no quesito 2º.

4° - Os autores pagaram a quantia acordada acrescida de IVA à taxa legal.

6º - A ré, por si e por meio de trabalhadores contratados e sob a sua direcção e responsabilidade, levou a efeito a edificação da obra.

7° - Na casa em referência após o fim da construção, verificaram-se deficiências nos acabamentos.

9° - E mais tarde apareceram algumas anomalias como repasses e micro-fissuras, nomeadamente durante e após o Inverno de 1995/1996.

10° a 12º, 17º, 20º a 23º, 25º a 27º, 29º, 31º e 32º, 34º, 38 - Em 4 de Janeiro de 1995 existiam defeitos no seguinte ou era necessário proceder a

- Afinação da porta da sala da lareira, em vidro;

- Reparação de fissuras em pilaretes de apoio de sanca no vão de acesso à sala da lareira;

- Afinação geral de janelas e portas de alumínio e

- Reparar juntas entre sancas junto à entrada principal do lado do escritório (direita).

- Electricidade: Pontos de luz que não acendem;

- Reparar parede exterior na ligação ao vão principal (R/C), rachas em muros de vedação exteriores, pinturas em ferragens de vedação exteriores - muretes e vão da sala (sanca), fissuras em caixa da escada (paredes), junta de ligação na cobertura do pátio interior com os muretes, fissuras na guarda do terraço, no apoio dos prumos metálicos, racha no quarto principal e parede contígua à instalação sanitária para acabar, humidade a aparecer no roupeiro de instalação sanitária do quarto principal; nas calçadas exteriores era necessário substituir a faixa preta e peixes, e pintar parede exterior junto à calçada, incluindo formação de fissura; havia, ainda, uma racha junto ao pilar no canto do alçado principal.

40 - A R. em Novembro de 1995 ainda se encontrava a proceder à reparação dos defeitos.

41° a 47º, 49º a 52º, 54º e 55º - Em 4 de Janeiro de 1995 havia defeitos e ou era necessário proceder aos trabalhos seguintes:

- Afinação da porta da sala da lareira em vidro;

- Afinar porta de alumínio de acesso ao jardim exterior,

- Disfarce da pintura no estuque na zona da parede que recebe a viga metálica do vão principal da sala.

- Pintura global das zonas reparadas com o enchimento das fissuras, em paredes exteriores;

- Fissuras e impermeabilizações no terraço do 1 ° andar,

- Repasses na escada de acesso ao 1 ° andar e sob o referido terraço,

- Infiltrações na sanca do vão principal,

- Fissuras existentes nos guardas do terraço da cobertura e pintura do painel de parede correspondente,

- Colocação de mastique na ligação dos passeios exteriores à moradia, no alçado lateral,

- Reparação do pavimento fissurado no passeio exterior junto ao portão da garagem,

- Reparar pilar e pavimento no canto do alçado principal,

- reparar fissura na ligação ao muro existente entre lotes,

- Pintura de apoio junto ao muro existente.

59° e 60º - As fissuras que o prédio apresentava provocaram infiltrações de água durante o Inverno passado e a humidade penetrou na moradia.

64º - A ré sabia da necessidade da reparação dos defeitos, mas não procedeu à sua reparação.

68º a 70º e 73º - Em 24 de Outubro os defeitos a reparar eram:

- Aparecimento de humidade no primeiro andar,

- Uma pedra do peitoril de uma janela da cozinha partida,

- Platibandas rachadas e caídas,

- Chão do pátio com concavidades.

74º e 75º - A R. não procedeu à reparação dos defeitos da obra nem no prazo que lhe foi fixado pelos AA nem até à presente data e recusa-se a fazê-lo.

77º - A R. C apenas tapou as fissuras com massa de cimento e pintou por cima.

80° a 82º - Não foi devido às chuvas de inverno de 1995/1996 que surgiram as fissuras, rachas e humidades que se revelaram anteriormente às chuvas do referido Inverno e se agravaram com este.

83° - Se os referidos defeitos tivessem sido reparados e de raiz, os mesmos não se teriam agravado nem aumentado.

84° - Esse facto não afecta as casas que estão devidamente construídas e isoladas contra a humidade e infiltrações.

85° - As obras efectuadas pelos AA, especificadas em U), em nada afectaram a construção da moradia.

90º - A garantia bancária foi pedida pelos autores para, nomeadamente, evitar que o cumprimento das obrigações emergentes do contrato de empreitada se protelassem no tempo.

94° - O Banco não declarou em nenhum momento o propósito de não honrar o seu pagamento, logo que as provas inequívocas do incumprimento da C lhe sejam entregues pelos autores.

95° a 97° - A ré C propôs a pintura da vivenda, comprometendo-se a entrar com trinta por cento do seu custo, não tendo os autores até à data tomado iniciativa do início da respectiva pintura.

98° - O relatório efectuado à obra em 27 de Março de 1996 não mereceu a aprovação dos autores nem está por eles assinado.

99º e 100º - O fax enviado pela I em 27 de Março de 1996 não corresponde à vontade expressa dos autores; a I não recebeu instruções dos autores nesse sentido

107° e 108º - Os defeitos persistiam em Junho e persistem.

109º a 112º - Os autores são pessoas sensíveis à beleza, decoraram a sua casa, gostam de antiguidades, com que também decoraram a sua casa e sofreram desgosto ao presenciarem os defeitos verificados na casa.

Apreciando muito sinteticamente a factualidade apurada e comparando-a com a inicialmente alegada, é seguro que os AA alegaram em 40º da petição que as obras de reparação custavam, à data em que exigiram o cumprimento da garantia bancária, 2500 contos, valor que subira para 3100 contos aquando da propositura da acção.

Por isso pediram eles, a este título, a redução do preço da empreitada no montante de 3.100.000$00, por ser a quantia equivalente ao custo da eliminação dos defeitos que ela (Ré empreiteira) se recusou a eliminar.

O assim alegado foi levado aos quesitos 92º e 93º; ambos mereceram a resposta de não provado, apesar de ter havido avaliação por três peritos que apresentaram laudo unânime mas inconclusivo nesta parte.

Perguntou-se-lhes se os defeitos de construção que a moradia apresenta diminuíram - e em quanto - o seu valor de mercado. A resposta foi: É evidente que os defeitos da construção diminuíram o valor da moradia, no entanto não podem os peritos signatários atribuir um valor de desvalorização uma vez que depende das condições de mercado - fs. 231.

Não pode, por isso, dizer-se (conclusão II do Banco) que os AA não requereram o meio próprio e adequado à produção da prova do efectivo montante desses defeitos.

Não há dúvida que os defeitos existem, estão alinhados nas respostas aos quesitos 41º e ss., persistiam e persistem (n.os 107º e 108º) e a empreiteira recusou-se a eliminá-los (75º). Só se não apurou o custo da eliminação dos defeitos, avaliado pelos AA no pedido de 3.100 contos.

Analisando o aplicável Direito

Nos termos dos art. 1222º do CC, não sendo eliminados os defeitos, o dono da obra pode exigir a redução do preço que é feita nos termos do art. 884º.

Este art. 884º dispõe assim:

1. Se a venda ficar limitada a parte do seu objecto, nos termos do art. 292º ou por força de outros preceitos legais, o preço respeitante à parte válida do contrato é o que neste figurar, se houver sido discriminado como parcela do preço global.

2.	Na falta de discriminação, a redução é feita por meio de avaliação.

A regra do n.º 1 deste artigo (884º) dificilmente poderá ser aplicada a defeitos da obra, visto supor-se nela uma discriminação, em parcelas, da obra e do preço. Normalmente, portanto, terá de proceder-se a uma avaliação, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo (2).

O direito a exigir a redução do preço advém da actio quanti minoris e está prevista tanto na compra e venda (art. 911º) como na empreitada (art. 1222º).

Ainda que se entenda que a redução do preço não corresponde a uma indemnização, em certos casos a redução do preço pode ter um efeito prático idêntico ao da indemnização, mormente quando se pede o pagamento de quantia necessária para pagar o custo das obras de reparação.

Não pode ser exigida a redução do preço se a contraparte estiver disposta a eliminar o defeito ou a entregar uma prestação substitutiva. Esta ilacção retira-se do disposto no art. 1222º, n.º 1 e do princípio geral da reconstituição natural (art.os 562º e 566º, n.º 1). Nos termos daquele artigo, a redução do preço só será pedida se não forem eliminados os defeitos ou construída de novo a obra. Mas esta regra já se inferia do principio geral em matéria de responsabilidade civil, segundo o qual se dá prevalência à restauração in natura sobre as compensações monetárias; além disso, como a referida reconstituição é estabelecida no interesse das partes, ela tem de ser aceita pelo credor, salvo se este provar que não ficam reparados todos os danos (3) .

Nos quatro métodos propostos por P. Romano Martinez para determinar o montante do preço a reduzir sempre terá lugar de relevo a avaliação, nomeadamente no método estabelecido no art. 50º da Convenção de Viena que atende ao preço acordado, ao valor objectivo da coisa com defeito e ao valor ideal do bem.

Foi o que aqui aconteceu, se bem que sem resultado prático, quiçá por menos empenho de Peritos e Julgador da matéria de facto que não é mais o árbitro alheio à discussão das Partes, antes deve intervir no uso dos poderes de direcção e de busca da verdade material a que tende o princípio do inquisitório - art. 265º CPC.

Os defeitos existem, a empreiteira recusou-se a eliminá-los mas não se determinou a quantia necessária para pagar a reparação ou, o que vai dar ao mesmo, quanto deve ser reduzido ao preço já pago, quanto deve a empreiteira pagar por ter cumprido defeituosamente o contrato de empreitada - 799º, n.º 1 e 798º do CC.

Nos termos do n.º 2 do art. 661º do CPC, se não houver elementos para fixar o objecto ou quantidade, o tribunal condenará no que se liquidar em execução de sentença.

É claro que o tribunal não pode condenar em quantidade superior ao que se pedir - art. 661º, n.º 1 - assim como não pode a execução ir além do título em que se funda, pois é pelo título executivo que se determinam o fim e os limites da execução - art. 45º, n.º 1, ambos do CPC.

Isto é assim, mesmo na liquidação em execução de sentença, onde a lei atribui especial incidência ao princípio do inquisitório.

Com efeito e nos termos do n.º 3 do art. 807º do CPC, quando a prova produzida pelos litigantes for insuficiente para fixar a quantia devida, incumbe ao Juiz completá-la mediante indagação oficiosa, ordenando, designadamente, a produção de prova pericial.

A lei é adversa à fixação da indemnização em liquidação em execução de sentença, preferindo a determinação por equidade, nos termos do art. 566º, n.º 3, do CC. Não quer a lei - nem deve o Juiz - arrastar a solução dos litígios, recomeçando na liquidação em execução de sentença o que devia ter acabado na acção declarativa.

Nos termos do n.º 2 do artigo 661º do Código de Processo Civil, «se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade»,o tribunal «condenará no que se liquidar em execução de sentença, sem prejuízo da condenação imediata na parte que já seja líquida».

Por sua vez, o artigo 565º do Código Civil permite que o tribunal, no caso de a indemnização dever ser fixada em execução de sentença, condene desde logo o devedor no pagamento do quantitativo que considere provado.

E o artigo 566º do mesmo diploma dispõe no seu n.º 3, que, «se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados».

Do cotejo destes normativos resulta que só é possível deixar para liquidação em execução de sentença a indemnização respeitante a danos relativamente aos quais, embora se prove a sua existência, não existam os elementos indispensáveis para fixar o seu quantitativo, nem sequer recorrendo à equidade.

O que é essencial é que esteja provada a existência dos danos, ficando dispensada apenas a prova do respectivo valor.

Só quando o tribunal verificar a existência de um dano, mas não dispuser de dados que possibilitem a sua quantificação, é que pode e deve relegar para execução de sentença a fixação do seu montante (4).

Em princípio, na acção declarativa, quando se provar o dano mas não o seu valor, a fixação da indemnização deve ser relegada para execução de sentença (artigo 661º, n.º 2, do Código de Processo Civil), o que tem lugar mesmo se tiver sido formulado pedido líquido, sendo assim admissível que se faça a prova, na execução, de facto não provado na acção, apesar de isso se traduzir na concessão de nova oportunidade de prova do mesmo facto.

Por outro lado, estabelece-se no artigo 566º, n.º 3, do Código Civil que «se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados».

A conjugação entre estas duas disposições é susceptível de provocar algumas dúvidas (cfr. acórdão deste Tribunal de 6 de Março de 1980, no Boletim, n.º 295, pág. 369, e Vaz Serra, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 114º, pág. 287) e importa salientar aqui alguns aspectos: o princípio do artigo 661º, n.º 2, aplica-se apenas à acção declarativa mas a qualquer acção desta natureza; o artigo 566º, n.º 3 refere-se só à fixação da indemnização (não abrangendo o próprio dano) e aplica-se tanto na acção declarativa como na execução; a opção por uma ou outra dessas soluções depende do juízo que se formar, em face das circunstâncias concretas de cada caso, sobre a possibilidade de determinação do «valor exacto dos danos»; se esse juízo for afirmativo, será de aplicar o artigo 661º, n.º 2, e, de contrário, deve aplicar-se o artigo 566º, n.º 3.

O caso presente afigura-se como hipótese típica de falta de probabilidade de, na execução, se fazer a prova daquele «valor exacto dos danos».

Deve pois proceder-se aqui à fixação equitativa do valor dos danos em causa (5) .

Os factos, o Direito e os Recursos

Tendo presentes estes comandos legais e ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais, é certo ter-se apurado a existência dos danos, dos defeitos, mas não se determinou a quantia necessária para a eliminação dos defeitos, o quantum a devolver pela empreiteira a título de redução do preço - já integralmente pago - por se ter recusado a eliminar aqueles defeitos. Isto, apesar de os AA terem alegado os factos correspondentes e produzido a necessária prova pericial.

Remeter as partes para liquidação em execução seria solução adequada, nos termos do n.º 2 do art. 661º do CPC se se vislumbrasse a possibilidade de aí se encontrar o valor exacto dos danos, da quantia de redução do preço.

Sem risco, naturalmente, de condenação além do pedido ou de condenação in peius que o Banco só potencialmente encara e, por isso, nem se aprecia agora nem seria obstáculo à aplicação do n.º 2 do art. 661º do CPC.

O facto de já ter sido requerida e produzida prova, até pericial, sem resultado, leva-nos a concluir ser pura perda de tempo e redobrado trabalho a liquidação em execução de sentença, pois nada nos diz que aí se faça a prova que agora se não fez.

No caso em apreço, apurada a existência de danos mas não encontrado o seu montante certo, ou se remete esta fixação para execução de sentença (art. 661º, n.º 2) ou se julga de acordo com a equidade (566º, n.º 3).

O que não pode aceitar-se é a tese do Banco: não se tendo apurado o valor exacto dos danos, apesar de estes serem certos, tem o Banco de ser absolvido.

É manifesta a sem razão deste Recorrente.

O Ex.mo Juiz fixou a redução do preço em 2.250.000$00, ponderando a natureza e extensão dos defeitos.

Os AA aceitaram o valor fixado e insurgem-se contra a remessa para liquidação em execução de sentença. Assiste-lhes razão, como vimos: nada nos diz que aí se faça a prova que agora se não fez.

O Banco não questiona aquele quantitativo, ao contrário do que aconteceu na apelação; antes entende ser indevida a condenação em quantia a liquidar em execução de sentença. Tem razão neste particular, mas tal não permite a pedida absolvição.

Ainda que possa entender-se a oposição do Banco também ao montante apurado, ainda assim temos por equilibrada a quantia encontrada, atenta a natureza e extensão dos defeitos e a qualidade da obra. Também por aqui falece razão ao Banco.

Decisão

Termos em que se decide

a)	- negar a revista do Banco,

b)	- conceder a dos AA e, consequentemente,

c)	- revoga-se a decisão recorrida para que prevaleça o decidido em 1ª Instância.

As custas da apelação e das revistas são da responsabilidade do Banco, único vencido - art. 446º, n.os 1 e 2, do CPC.

Lisboa, 25 de Março de 2003

Afonso Correia

Afonso de Melo

Ribeiro de Almeida

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(1) - As letras e algarismos que antecedem cada facto correspondem à alínea da especificação e quesito respectivos.

(2) - Pires de Lima-Antunes Varela, CC Anotado, II, nota 5 ao art. 1222º.

(3) - Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso Em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, 402 e ss.

(4) - Ac. do STJ (Silva Paixão), de 3.12.98, no BMJ 482-180.

(5) - Ac. do STJ (Martins da Costa), de 27.6.2000, no BMJ 498-223 e 224.