Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Em 10/2/00, "A, Lda.", instaurou no Tribunal Judicial da comarca de Loures contra "B, S.A.", acção com processo ordinário, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de 28.383.125$00, acrescida de juros legais de mora sobre 25.704.285$00 a contar da data da propositura até efectivo pagamento, montante este, já acrescido dos juros legais entretanto vencidos, relativo à parte não paga do preço inicialmente orçamentado entre ambas correspondente à execução de um contrato de subempreitada, - sendo a ré empreiteira e a autora subempreiteira -, e a trabalhos extraordinários realizados pela autora.

Em contestação, a ré invocou incompetência territorial, sustentando a competência territorial do Tribunal Judicial da comarca de Lisboa, e, impugnando, sustentou que a autora não completara a obra, que abandonou, nem efectuara qualquer trabalho suplementar, pelo que ela ré nada lhe devia, além do que os trabalhos que a autora executara tinham sido levados a cabo de forma negligente, com custos para a ré, que teve de continuar os trabalhos abandonados suportando por força do incumprimento da autora encargos no valor global de 5.390.747$00, que, em reconvenção, pede que a autora seja condenada a pagar-lhe, acrescida dos respectivos juros legais de mora a contar da notificação do pedido reconvencional até integral pagamento e operando-se eventualmente compensação de créditos, pretendendo ainda a condenação da autora no pagamento de uma indemnização que computa em 1.000.000$00 por litigância de má fé.

Replicando, a autora rebateu a matéria de excepção e a da reconvenção.

Proferido despacho que julgou procedente a excepção de incompetência territorial, teve lugar, já no Tribunal Judicial de Lisboa, declarado competente, uma tentativa infrutífera de conciliação, ao que se seguiu a elaboração de despacho saneador que decidiu não haver outras excepções dilatórias, nem nulidades secundárias.

Foi então enumerada a matéria de facto desde logo considerada assente e elaborada a base instrutória, vindo a proceder-se a audiência de discussão e julgamento e decisão da matéria de facto sujeita a instrução.

Após, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente, condenando a ré a pagar à autora os custos que esta tenha suportado com a limpeza e o tratamento de tubagem, a liquidar em execução de sentença e acrescidos de juros legais de mora a partir da liquidação, absolvendo a ré do mais pedido, e julgando improcedente a reconvenção, de que absolveu a autora, condenando-a porém, como litigante de má fé, na multa de 4 UC e no pagamento à ré da quantia correspondente a 2 UC.

Apelaram ambas as partes, tendo a Relação negado provimento aos dois recursos e confirmado a sentença ali recorrida por acórdão de que vem interposta a presente revista, também por ambas as partes, que, em alegações, formularam as seguintes conclusões:

I - A ré:

1ª - A sentença da 1ª instância, confirmada pelo acórdão recorrido, encontra-se ferida de duas incorrecções, que consistem em não ter o Sr. Juiz que a proferiu conhecido do facto de a recorrente ter alegado e provado, em audiência de discussão e julgamento, o pagamento da limpeza e do tratamento de tubagem promovida pela recorrida e em que, tendo ficado provado que esta não concluiu a obra, antes a tendo abandonado, não ter sido julgado procedente o pedido reconvencional, na medida em que ficou também provado que "depois de a autora deixar, ainda por concluir, a obra que lhe estava atribuída, foram realizados os seguintes trabalhos: a ré montou colector de sprinklers" (resposta ao quesito 35º) e todos os trabalhos realizados pela ré e identificados nas respostas aos quesitos 36º a 40º e 42º a 45º;

2ª - Deste modo, e face à prova produzida, os fundamentos da decisão e a decisão proferida estão entre si em contradição, na medida em que os factos considerados como provados seriam por si só suficientes para provar a tese da recorrente e, consequentemente, levar à procedência do pedido reconvencional;

3ª - A Relação considerou que a recorrente não logrou, nem poderia lograr, provar o pagamento da limpeza e tratamento de tubagem, na medida em que tal facto não consta da base instrutória, nem poderia constar porque não chegou a ser alegado (artº. 342º do Cód. Civil);

4ª - É verdade que tal facto (o pagamento) não consta da base instrutória, mas consta, através dos quesitos 20º e 21º, a necessidade, para a formação da convicção do Tribunal, de esclarecer se, por um lado, tinha sido a autora a proceder ao tratamento e limpeza da tubagem, e, por outro, se a ré acordou no seu pagamento;

5ª - Discorda a apelante do entendimento da Relação ao afirmar esta que ela não poderia lograr provar o pagamento do tratamento e limpeza da tubagem, por não ter invocado o mesmo em momento anterior à formulação da base instrutória, pelo que tal pagamento não poderia ser objecto de prova a realizar, designadamente em audiência de discussão e julgamento;

6ª - Face à prova testemunhal que estava a ser produzida em audiência de discussão e julgamento, a ré invocou ter procedido ao pagamento dos referidos serviços;

7ª - Conforme consta da acta da audiência, a fls. 352, a ré juntou o documento de fls. 345/346, que não foi impugnado, para prova dos quesitos 20º e 21º do base instrutória, que consiste num pedido efectuado pela ré à autora, com o nº. 54624, de 30/11/98, relativo à limpeza e tratamento de tubagem a que se referem aqueles quesitos, no montante de 910.433$00, bem como de cópia do respectivo comprovativo de pagamento efectuado pela ré à autora, do referido pedido e pelo indicado montante, em 10/12/98;

8ª - Neste sentido, não deixou a ré de invocar, nos termos do artº. 342º do Cód. Civil, um facto extintivo da sua obrigação;

9ª - Para além de a ré ter junto o dito documento, produziu-se prova testemunhal no sentido de confirmar aquele pagamento;

10ª - Da análise da resposta dada ao quesito 20º vê-se que o Sr. Juiz não se limitou a conferir simplesmente a resposta de "Provado", antes tendo considerado que, pela prova produzida, designadamente em audiência de discussão e julgamento, não foi a autora quem procedeu à limpeza e tratamento da tubagem, tendo ela apenas promovido a realização de tais trabalhos;

11ª - Ficou o Sr. Juiz convicto, face às provas produzidas, de que a limpeza e tratamento da tubagem foi efectuada através de um terceiro, ao que não será alheio o facto de ter sido produzida prova testemunhal nesse sentido e junto o documento de fls. 345/346, invocado pelo Sr. Juiz como elemento de formação da sua convicção nos termos da fundamentação da resposta sobre a matéria de facto;

12ª - Ou seja, durante a realização da audiência de discussão e julgamento, apurou-se que a resposta ao quesito 20º (a autora procedeu à limpeza e tratamento da tubagem) carecia de ser adaptada à realidade e verdade material (a autora promoveu o tratamento e limpeza da tubagem);

13ª - De igual modo, tendo a ré invocado o pagamento dos referidos serviços e, em seu entender face à prova produzida, ter logrado, de facto, provar o mesmo, tais factos deviam ter constado da sentença da 1ª instância, na medida em que assumiam relevância para a justa composição do litígio;

14ª - Ou seja, se o Sr. Juiz cuidou de tutelar, na resposta ao quesito 20º, a verdade material apurada em sede de audiência de discussão e julgamento, também devia, por a ré ter invocado o pagamento da limpeza e tratamento da tubagem, tendo para o efeito junto prova documental (documento de fls. 345/346), ter cuidado de apurar a verdade material quanto a tal pagamento, designadamente na resposta ao quesito 21º, ou mesmo, caso entendesse que tal factualidade extravasava o âmbito desse quesito, formulando um quesito próprio, nos termos da al. f) do nº. 2 do artº. 650º do Cód. Proc. Civil, na medida em que foi invocado, nos termos do artº. 342º do Cód. Civil, um facto extintivo da obrigação da ré;

15ª - De facto, esse artº. 650º estipula que o Sr. Juiz tem todos os poderes necessários para assegurar a justa decisão da causa, prevendo-se na al. f) do nº. 2 que, nos termos do disposto no artº. 264º do Cód. Proc. Civil, deve proceder à ampliação da base instrutória;

16ª - O nº. 3 desse artº. 264º prevê, no que diz respeito ao caso em análise, que devem ser considerados na decisão os factos essenciais às excepções que sejam deduzidas em complemento ou concretização de factos que as partes tenham oportunamente alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de se aproveitar dos mesmos e tenha sido dada oportunidade à parte contrária de exercer o contraditório;

17ª - A autora invocou no artº. 81º da petição inicial que os referidos trabalhos não foram pagos, mas, na audiência de discussão e julgamento, constatou-se exactamente o contrário, conforme o documento de fls. 345/346, junto pela ré e não impugnado pela autora;

18ª - A ré invocou a excepção de pagamento da limpeza e tratamento de tubagem ainda em tempo de o Sr. Juiz a poder e dever ter em conta na sua decisão, tendo sido dada oportunidade à autora de exercer o respectivo contraditório;

19ª - Ao não o fazer, o Sr. Juiz viciou a fundamentação da decisão proferida, com a consequência imediata de ter originado a condenação da ré no pagamento de um montante que esta já pagou, obrigando-a a efectuar o mesmo pagamento duas vezes, em violação do Direito substantivo;

20ª - De acordo com a convicção formada pelo Tribunal da 1ª instância, confirmada pela Relação, a autora alterou a verdade dos factos ao afirmar ter concluído a obra e que esta teria sido aceite pela ré, na medida em que ficou sobejamente provado que tal não corresponde minimamente à verdade, fundamentando tal postura a condenação da autora como litigante de má fé;

21ª - De facto, da combinação das respostas negativas aos quesitos 29º e 30º com a resposta positiva ao quesito 31º parece resultar bastante claro que a obra foi entregue e aceite pela D (empresa que subempreitou a obra à ré, que por sua vez a subempreitou à autora), que a ré se viu na contingência de concluir a obra por sua iniciativa e a suas expensas;

22ª - Aliás, como se constata pelas respostas aos quesitos 35º a 45º, parece ter ficado claro que a convicção da 1ª instância de considerar que a autora abandonou a obra antes de a mesma se encontrar concluída levaria inevitavelmente à conclusão de que os trabalhos, que estariam por concluir aquando do abandono, tiveram de ser efectuados pela ré;

23ª - Como ficou provado, a ré teve ela própria de efectuar uma percentagem elevadíssima dos trabalhos objecto da empreitada; numa primeira fase, através do seu funcionário C, e, numa segunda fase, que se iniciou com o abandono da obra pela autora, através desse funcionário e outros que a ré teve de fazer deslocar de Espanha;

24ª - Foi em sede da construção do denominado Tipping Floor, - que constituía a parte mais importante da empreitada -, que foram efectuados grande parte dos trabalhos realizados pela ré e identificados nas respostas aos quesitos 35º a 45º;

25ª - Se a obra foi abandonada pela autora, que portanto a não terminou, tendo ficado claro que a obra foi posteriormente entregue à D, alguém teve de acabar a mesma;

26ª - Ficou provado que terá sido a ré quem acabou a obra, e, para o fazer, teve de despender custos desnecessários, por facto exclusivamente imputável à autora (o abandono da obra), não tendo sido tutelado tal direito da ré pela confirmação da Relação da improcedência do pedido reconvencional;

27ª - Perante a resposta a esses quesitos, existiu uma clara contradição entre a matéria de facto provada e a sentença confirmada pela Relação.

Termina pedindo a procedência do recurso com as consequências legais.

II - A autora:

1ª - O acórdão recorrido não considerou, de forma incorrecta, os meios probatórios indicados pela autora como fundamento da tese de deficiente apreciação da prova no que se refere à matéria constante dos quesitos 7º, 10º, 11º, 29º, e 30º a 32º;

2ª - No que se refere aos quesitos 29º a 31º, não foi sequer tomada em conta a transcrição do depoimento da testemunha E, arrolada por ambas as partes;

3ª - A autora cumpriu o ónus que lhe é atribuído por lei quanto ao fundamento da prova em sede de recurso;

4ª - O acórdão recorrido violou o disposto nos artºs. 690º, 690º-A, 701º, nº. 1, e 704º, do Cód. Proc. Civil.

Termina pedindo a procedência do recurso, com as consequências legais.

Apenas a ré apresentou contra alegações, em que pugnou pela improcedência do recurso da autora.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir, tendo em conta que as instâncias deram por provados os factos seguintes:

1º - Em Maio de 1998 a ré contactou a autora a fim de esta apresentar orçamento para execução de rede de águas de serviço de incêndio no estaleiro de ..., em São João da Talha;

2º - A autora apresentou a sua proposta de orçamento para execução da rede de águas em 1/7/98;

3º - E a ré aprovou o projecto e encomendou a respectiva realização à autora;

4º - As partes acordaram que a autora receberia 30% do valor da obra (3.360.000$00) até cinco dias após a assinatura do contrato, o que veio a suceder;

5º - O tempo fixado para a duração da obra foi de cento e vinte dias;

6º - A 17/8/98 a autora iniciou a obra com a montagem do estaleiro;

7º - A autora efectuou a elevação de elementos de tubagem;

8º - As partes acordaram que 70% do valor da obra (7.840.000$00) seria entregue pela ré à autora em noventa dias após esta a haver terminado;

9º - As partes previram que a obra iria começar entre os finais de Agosto e os princípios de Setembro de 1998;

10º - Na primeira quinzena de Agosto a autora foi instruída pela ré para entrar de imediato na montagem da rede de águas;

11º - A obra foi antecipada por acordo das partes;

12º - As partes acordaram no aumento do horário de trabalho em uma hora diária;

13º - A ré exigiu à autora o reforço de pessoal na obra e a autora procedeu ao aumento do número de trabalhadores que aí mantinha;

14º - A autora teve que proceder à repintura das tubagens da rede de águas;

15º - Isto porque a ré se enganou na cor da tinta fornecida;

16º - A ré forneceu material que não era compatível com as tubagens de subsolo;

17º - A autora promoveu a limpeza e tratamento de tubagem;

18º - Tendo para o efeito a ré acordado com a autora que lhe pagaria os custos respectivos;

19º - A autora teve que proceder ao corte de elementos já preparados para aplicação;

20º - E teve que mobilizar meios especiais de elevação;

21º - A autora enviou à ré facturas relativas a trabalhos efectuados;

22º - A autora pediu em 1999 o pagamento à ré;

23º - A autora deixou a obra antes de a terminar;

24º - Depois de a autora deixar, ainda por concluir, a obra que lhe estava atribuída, foram realizados os seguintes trabalhos: a ré montou colector superior de spinklers;

25º - A ré montou ramal de spinklers ;

26º - A ré efectuou provas à instalação;

27º - A ré montou monitores;

28º - A ré montou tubagens de conexão;

29º - A ré montou parte de colector;

30º - A ré efectuou provas de conjunto;

31º - A ré montou tubagem e efectuou provas;

32º - A ré realizou gastos em fornecimento de utensílios e em pessoal.

As questões a decidir são apenas as que se encontrem suscitadas nas conclusões das alegações das recorrentes, conclusões essas que delimitam o âmbito dos recursos (artºs. 660º, nº. 2, 684º, nº. 3, e 690º, nº. 4, do Cód. Proc. Civil), tanto mais que não há questões de conhecimento oficioso.

Antes de mais, perante as questões suscitadas, há que determinar se se justifica qualquer alteração ou nova averiguação de matéria de facto, a efectuar por este Supremo ou pela Relação.

Quanto ao recurso interposto pela ré, a primeira questão por ela suscitada, a qual se refere a matéria de facto, consiste em saber se deve ou não ser tido em conta para a decisão o pagamento do preço da limpeza e tratamento de tubagens promovidos pela autora, pagamento esse que, sustenta, foi por ela alegado e provado na audiência de discussão e julgamento.

Nos quesitos 20º e 21º perguntava-se, respectivamente, se "a autora procedeu a limpeza e tratamento de tubagem?", "tendo para o efeito a ré acordado com a autora que lhe pagaria os custos respectivos?". E esses quesitos obtiveram as respostas de, também respectivamente, "provado apenas que a autora promoveu a limpeza e tratamento de tubagem", e "provado".

Dessas respostas resulta que a autora procedeu a esses serviços, não directamente, mas por intermédio de terceiro, o que não afasta a respectiva obrigação de pagamento, que a ré assumiu. Tal pagamento, a que tem de se entender que a ré se obrigara, não foi, porém, invocado na contestação, onde o deveria ter sido face ao disposto no artº. 489º, nº. 1, do Cód. Proc. Civil, a menos que fosse superveniente a ela (nº. 2 do mesmo artigo), hipótese em que deveria ser invocado em articulado superveniente (artº. 506º do mesmo Código), que não existe.

Por isso não podia ser integrado na base instrutória (artº. 511º, também do Cód. Proc. Civil), visto não constituir facto articulado de forma a poder ser controvertido, nem, portanto, objecto de produção de prova. Pelo contrário, como se vê dos artºs. 108º e 109º da contestação, a ré sustentara então que o custo daqueles trabalhos fazia parte do preço inicialmente acordado, não tendo ela aceite pagar os custos dessa operação e nada devendo, por isso, a tal título, o que implicitamente constitui mesmo uma negação de ter procedido ao dito pagamento. O que estava em causa era, pois, apenas saber se a ré assumira ou não a obrigação de o efectuar.

Acresce que o artº. 664º do Cód. Proc. Civil impede também que o pagamento invocado seja considerado, pois dele resulta que o Juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, o que com tal pagamento não acontece. Dessa proibição só são exceptuadas as hipóteses previstas no artº. 264º do mesmo Código; mas tais excepções também não ocorrem na situação dos autos. Por um lado, o pagamento não é facto notório (artº. 514º do C.P.C.), e, por outro, não é instrumental, mas o facto essencial em que a excepção respectiva, se tivesse sido deduzida, - e não foi -, se poderia basear, não constituindo complemento ou concretização de outros factos oportunamente alegados. Com efeito, o impedimento legal de atendimento de factos não articulados não pode afectar todo e qualquer facto não invocado, mas apenas os factos necessários para preenchimento da causa de pedir ou da excepção, isto é, os factos sem cuja invocação não se possa afirmar encontrar-se devidamente configurada a causa de pedir ou a defesa por excepção; e o pagamento é precisamente o facto essencial integrante dessa defesa, pelo que, não tendo sido articulado oportunamente pela ré, que disso tinha o respectivo ónus (artº. 342º, nº. 2, do Cód. Civil), não pode ser atendido, o que impedia igualmente a ampliação da base instrutória nos termos do artº. 650º, nº. 2, al. f), do Cód. Proc. Civil, agora pretendida pela ré.

Quanto a esta questão não assiste, pois, razão à ré, a nenhuma alteração a tal respeito havendo que proceder no tocante à matéria de facto dada por assente

Ainda no respeitante a matéria de facto, há agora que apreciar a revista interposta pela autora.

Esta já nas alegações da apelação impugnara matéria de facto, concretamente as respostas dadas aos quesitos 7º, 10º, 11º, 29º, 30º, 31º e 32º.

O acórdão recorrido decidiu, a este respeito, que a resposta de "não provado" dada ao quesito 7º, onde se perguntava se a antecipação do início da obra provocou um agravamento de custos, não podia ser alterada, porque os fundamentos da alteração invocados pela autora nas respectivas alegações - depoimento da testemunha E e documentos juntos com a petição inicial -, não a determinavam: por um lado, o depoimento dessa testemunha não podia servir de apoio à pretensão da autora, por não ter deposto sobre a matéria desse quesito, e, por outro lado, os documentos invocados pela autora não impunham resposta diversa ao mesmo.

E decidiu ainda, quanto aos outros indicados quesitos, que as respostas dadas também não podiam ser alteradas, por a apelante não ter dado satisfação à imposição legal de especificação dos meios concretos de prova que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (artº. 690º-A, nº. 1, al. b), do Cód. Proc. Civil), o que conduzia à rejeição do recurso nessa parte, sendo que, de todo o modo, tendo em conta a motivação da decisão a tal respeito proferida na 1ª instância, esta havia apreciado de forma correcta a matéria de facto em causa.

Na sua revista, vem a autora rebater o acórdão recorrido sustentando, em resumo, que este não considerara os meios probatórios por ela indicados, em cumprimento do ónus que a lei lhe atribuía, como fundamento da alteração que pretendia.

E, excepto quanto ao quesito 7º, tem razão.

Com efeito, nas suas alegações da apelação especificara ela os meios de prova em que se baseava para pretender alteração das respostas dadas, não só ao quesito 7º, mas também àqueles outros. É certo não o ter feito com clareza nas próprias conclusões das alegações, em que só refere tais concretos meios de prova a respeito do quesito 7º, mas fê-lo no corpo das alegações, nada na lei impondo que essa especificação seja feita nas conclusões das mesmas, uma vez que as conclusões são apenas um enunciado resumido das questões suscitadas e dos argumentos que a recorrente invoca para obter o provimento do recurso, sendo o desenvolvimento desses argumentos reservado para o corpo daquelas.

Ora, como se constata da leitura do corpo das alegações da apelação, a autora refere expressamente, a fls. 478, que, " ... em face da prova produzida pela testemunha E, arrolada por ambas as partes, bem como dos documentos juntos com a PI como docs. 1 a 42, deveria o Meritíssimo Juiz a quo ter considerado como "provados" os factos constantes dos quesitos 7º (agravamento de custos); 10º (surgimento de encargos suplementares); 11º (revisão final de condições e valores), 29º e 31º (conclusão da obra pela autora), 30º (aceitação da obra pela ré), e 32º (realização, pela autora, de trabalho extraordinário). E, a fls. 476, 477 e 478, indica o local onde se encontra reproduzida a parte do depoimento daquela testemunha a analisar, e que transcreve. Ou seja, cumpriu a autora o ónus de especificação que a lei lhe impunha, nos termos do artº. 690º-A, nºs. 1 e 2, do Cód. Proc. Civil.

Daí que se entenda carecer de razão o acórdão recorrido ao referir que a apelante autora não especificou os concretos meios de prova a analisar quanto aos factos constantes dos quesitos acima indicados, excepto o 7º. Pelo que se impõe a apreciação da questão respeitante à impugnação de matéria de facto suscitada pela autora nas alegações da sua apelação, apreciação essa a fazer à luz dos elementos de prova por ela indicados e que só pode ser feita na Relação no sentido de fixar os factos provados, e não neste Supremo, que só pode, salvo excepções que aqui não ocorrem, aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido (artºs. 722º, nº. 2, e 729º, nºs. 1 e 2, do Cód. Proc. Civil). Tal apreciação pela Relação, repete-se, abrange todos os mencionados quesitos apontados pela autora menos o quesito 7º.

Resta ainda a segunda questão suscitada pela ré: a de saber se deve proceder o pedido reconvencional.

Baseara esta tal pedido nos prejuízos que, segundo sustenta, sofreu em consequência do incumprimento da autora, ao executar esta a obra de forma negligente e ao abandonar a mesma sem a concluir, com o que ela ré teve de proceder, ela própria, à conclusão dos trabalhos, o que lhe determinou que suportasse um acréscimo de custos.

Nada obsta a que se conheça dessa questão desde já, pois a respectiva decisão não é afectada pela decisão a tomar pela Relação quanto à impugnação de matéria de facto.

Com efeito, dessa futura decisão só pode resultar, ou a manutenção das respostas aos quesitos no sentido de se concluir pelo abandono da obra pela autora antes da conclusão da mesma, o que significará ter de se dar por provado o incumprimento culposo da autora, que não terá então afastado a presunção de culpa (artº. 799º do Cód. Civil), ou pela alteração dessas respostas no sentido de se concluir que tal abandono não ocorreu, não se tendo em consequência verificado incumprimento da autora.

Na primeira hipótese, não haverá obrigação de indemnizar pela autora por falta de um requisito essencial: o dano (artº. 798º do Cód. Civil). Isto porque, devido ao abandono da obra pela autora, fica a ré isenta da obrigação de pagamento da parte do preço em falta, que excede o montante pedido reconvencionalmente, sendo até que o montante dos custos suportados pela ré nem sequer ficou apurado. Portanto, não se mostra que a ré, por via desse eventual incumprimento da autora, tenha sofrido qualquer prejuízo, que teria de consistir num excesso de custos por ela suportados em relação ao que teria de gastar se não tivesse havido abandono, ou seja, em relação à parte restante do preço a pagar, sendo certo que sobre ela ré recaía o respectivo ónus da prova (artº. 342º, nº. 1, do Cód. Civil), não tendo ela, porém, conseguido fazer prova desse excesso.

Na segunda hipótese, igualmente inexiste obrigação de indemnização, afastada agora pela falta do também essencial requisito consistente no próprio incumprimento (citado artº. 798º).

Num caso ou no outro, portanto, a reconvenção tem de improceder, pelo que o acórdão recorrido terá de ser confirmado nessa parte.

Pelo exposto, acorda-se em conceder a revista requerida pela autora, revogando-se o acórdão recorrido na parte em que negou provimento à apelação por ela interposta e determinando-se a remessa do processo à Relação para os fins acima indicados (apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria dos quesitos 10º, 11º, e 29º a 32º, e da questão que lá não foi conhecida se não ficar de novo prejudicada); e em negar provimento à revista requerida pela ré, nessa parte se confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela ré.

Lisboa, 20 de Novembro de 2003

Silva Salazar

Ponce de Leão

Afonso Correia