Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Invocando factos tendentes a levar à conclusão de que dois caminhos e um terreno que identificam têm natureza pública a que os réus opõem activa recusa, vieram em 17/9/97 A, B, C, D, E, F e G, instaurar contra H e I e mulher, J, acção popular nos termos do art.º 52º da Constituição da República Portuguesa e do Dec. - Lei n.º 83/95, de 31/8, com processo ordinário, pedindo sejam declarados públicos os aludidos caminhos e terreno, condenando-se os réus a assim o reconhecerem, a desobstruírem tais caminhos e terreno públicos, daí retirando os materiais colocados e abstendo-se, no futuro, da prática de quaisquer actos que de alguma forma possam turbar, limitar ou impedir a utilização dos mesmos em toda a respectiva plenitude, e serem considerados nulos os actos de registo praticados pelos réus e seus antepossuidores, ordenando-se a rectificação das descrições prediais que referem (fls. 152).

Apenas a primeira ré contestou, deduzindo as excepções de incompetência do Tribunal em razão da matéria, de ineptidão da petição inicial, e de ilegitimidade passiva, impugnando por, segundo sustenta em síntese, os aludidos caminhos públicos não existirem e o terreno não revestir natureza pública, pedindo, em reconvenção, a condenação dos autores a indemnizá-la dos prejuízos que a presente acção lhe acarrete, em montante a liquidar em execução de sentença, e pedindo ainda a condenação dos autores a indemnizá-la como litigantes de má fé.

Em réplica, os autores rebateram a matéria de excepção e de reconvenção.

Depois disso os autores juntaram uma certidão comprovativa de os réus I e mulher terem procedido, por escritura pública outorgada com os respectivos transmitentes, à rectificação da área do seu prédio nos termos indicados pelos autores na petição inicial.

Proferido despacho que não admitiu a reconvenção, foi elaborado despacho saneador que julgou improcedentes as excepções deduzidas de incompetência material e de ilegitimidade mas procedente a de ineptidão da petição inicial quanto ao pedido de declaração de nulidade dos actos de registo praticados pelos réus e seus antepossuidores e de rectificação das descrições prediais, absolvendo os réus da instância nessa parte, por falta de identificação precisa dos actos de registo a declarar nulos;

decidiu ainda esse despacho inexistirem outras excepções, ou nulidades secundárias, ao que se seguiu a enumeração dos fatos desde logo considerados assentes e a elaboração da base instrutória, de que reclamaram autores e ré, tendo sido deferida em parte a reclamação daqueles e totalmente indeferida a desta.

Entretanto os autores requereram que fosse admitida ampliação do seu pedido, por forma a abranger o de declaração de nulidade e cancelamento das respectivas inscrições dos actos de registo praticados pelos réus e antepossuidores, designadamente a alteração à descrição n.º 23.805, a fls. 135 do Livro B-58, Av. 1/Ap. 09, efectuada em 4/8/89, posteriormente extractada para a ficha n.º 00362/040889, rectificando-se a descrição n.º 362-São João, por forma a que nela conste as áreas e confrontações do art.º 92º da petição inicial, isto é, "prédio rústico, sito em Casal de S. Miguel ou Covas de S. Miguel, com a área de 880 m2, a confrontar de Norte com L, de Sul com M, Nascente com Bairro Social da Câmara Municipal de Porto de Mós, e Poente com caminho público junto à extrema Nascente da Capela de S. Miguel", e o de declaração de nulidade e cancelamento das respectivas inscrições dos actos de registo praticados pelos réus e antepossuidores, designadamente a alteração à descrição n.º 16.961 de fls. 84 verso do Livro B-41, apresentação n.º 14, efectuada em 4/3/94, posteriormente extractada para a ficha n.º 00784/940304, e ainda as apresentações 18 e 19, efectuadas em 14/8/96, rectificando-se a descrição n.º 00784/940304 - São João, por forma a que nela conste as áreas e confrontações do art.º 126º da petição inicial, isto é, "moinho, sito em Costa de S. Miguel, com a área de 154 m2, a confrontar de Norte com terreno público, de Sul e Poente com estrada, actualmente designada por Rua de S. Miguel, e do Nascente com caminho público". E essa ampliação foi admitida.

Oportunamente teve lugar audiência de discussão e julgamento, tendo sido decidida a matéria de facto sujeita a instrução, e, produzidas alegações escritas pela ré contestante, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo os réus do pedido no respeitante à dominialidade pública dos caminhos e terreno aludidos mas considerando prejudicado o (conhecimento do) demais peticionado pelos autores.

Apelaram os autores, tendo a Relação negado provimento à apelação e confirmado a sentença ali recorrida, por acórdão de que vem interposta a presente revista, de novo pelos autores, que, em alegações, formularam as seguintes conclusões:

1ª - Os caminhos, bem como a parcela de terreno, que estão perfeitamente marcados, visíveis e determinados, apresentando este a área total de 2.951 m2, são públicos;

2ª - E isto porque, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público (cfr. Assento de 19/4/89 do S.T.J., in B.M.J. 386-121) e satisfazem interesses colectivos relevantes;

3ª - Acresce que sobre os mesmos caminhos e terreno foram praticados actos de apropriação e conservação por parte das respectivas entidades públicas (cfr. declaração da Câmara Municipal de Porto de Mós a fls. 139);

4ª - Não existe qualquer atravessadouro, uma vez que não se demonstrou que os caminhos e terreno onerem qualquer prédio privado;

5ª - Os festejos populares (quermesses, convívios, bailes e outras actividades recreativas, lúdicas e de lazer realizadas anualmente em honra de S. Miguel e ainda para o estacionamento de veículos, aquando da celebração de casamentos e baptizados, na Capela de S. Miguel, bem como realizar convívios, piqueniques, jogos populares, e, há alguns anos atrás, também tiro aos pratos, durante todo o resto do ano), que se realizam neste local, têm relevância bastante, para se poder considerar estarmos perante uma causa de utilidade pública, cuja salvaguarda permita fundamentar a aquisição da dominialidade pública;

6ª - Mesmo que se defenda a aplicação da doutrina restritiva da interpretação feita ao Assento de 18/4/89, seguida no acórdão do S.T.J. de 15/6/00, e se considere necessário que os caminhos e o Largo sejam afectos a um interesse público, à satisfação de interesses colectivos relevantes, estes existem;

7ª - A utilidade pública consiste na aptidão das coisas para satisfazer necessidades colectivas;

8ª - Estão demonstrados os requisitos necessários à caracterização da dominialidade pública: o uso directo e imediato pelo público desde tempos que excedem a memória dos homens, e a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância;

9ª - O acórdão recorrido está ferido de nulidade por falta de fundamentação e omissão de pronúncia quanto aos pedidos formulados pelos autores de rectificação das descrições prediais dos prédios dos réus;

10ª - De facto, estando o prédio da ré H delimitado a Poente por um muro, revelando de modo inequívoco que a parcela de terreno situada a Poente não lhe pertence e é pública,

11ª - A área do prédio desta ré é de apenas 880 m2, devendo ordenar-se a respectiva descrição predial na Conservatória do Registo Predial de Porto de Mós do art.º 362-São João, por forma a constar a composição indicada na alteração do pedido;

12ª - O acórdão recorrido viola por omissão, erro de interpretação ou aplicação, os art.ºs 1383º e 1384º do Cód. Civil, disposições combinadas dos art.ºs 362º, 363º, n.ºs 1 e 2, 369º, n.º 1, e 371º, n.º 1, do Cód. Civil, 659º, n.º 3, e 713º, n.º 2, 729º, n.º 3, e 730º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil;

13ª - O acórdão recorrido, ao não respeitar o Assento de 19/4/89 do S.T.J. (actualmente Acórdão Uniformizador de Jurisprudência), viola frontalmente o princípio da certeza do direito e o princípio do Estado de Direito Democrático, previstos nos art.ºs 202º, 204º e 2º da Constituição da República Portuguesa;

14ª - Por não considerar interesses colectivos relevantes os interesses para protecção de deficientes e idosos, o acórdão recorrido viola também os art.ºs 71º e 72º da mesma Constituição;

15ª - O acórdão recorrido, ao exigir novos requisitos para a aquisição da dominialidade pública, facilita a aquisição gratuita por particulares de bens do domínio público, com violação das regras vigentes no que toca à transmissão desses bens, obrigatoriamente a título oneroso e com concurso público.

Terminam pedindo a revogação do acórdão recorrido e a procedência da acção.

Em contra alegações, a ré H pugnou pela confirmação do acórdão recorrido, sustentando porém previamente que os recorrentes não podiam insurgir-se, como a seu ver fizeram, contra a forma como a Relação apreciou e julgou a matéria de facto, por este Supremo só poder, aqui, decidir matéria de direito.

Foram ouvidas as partes sobre os pedidos cujo conhecimento havia sido considerado prejudicado, tendo-se pronunciado os autores no sentido da procedência da acção na parte respectiva, e a ré contestante no sentido de não haver lugar à apreciação desses pedidos.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir, tendo em conta que os factos assentes são os como tais declarados no acórdão recorrido, para o qual se remete nessa parte ao abrigo do disposto nos art.ºs 726º e 713º, n.º 6, do Cód. Proc. Civil, uma vez que nas conclusões das alegações dos recorrentes não é feita impugnação da matéria de facto, nem há fundamento para a alteração desta, o que desde logo impede se reconheça razão à recorrida no tocante à questão prévia por esta suscitada, tanto mais que nem indica concretamente, como devia, os factos que no seu entender terão sido alterados pelos recorrentes nas suas alegações. Assim, desde já se consigna que apenas os factos dados por provados no acórdão recorrido serão tidos em conta para a decisão a proferir.

Antes de mais, porém, por razões lógicas, tanto mais que o art.º 726º, citado, exclui a aplicação ao recurso de revista do disposto no art.º 715º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, há que decidir das nulidades invocadas pelos recorrentes.

Ora, entende-se que nenhuma de tais nulidades se verifica.

Quanto à nulidade consistente em falta de fundamentação (art.º 668º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Civil), porque, como vem sendo pacificamente entendido, apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, e não quando exista fundamentação porventura deficiente ou inidónea: mesmo que não sejam idóneos para conduzirem à decisão tomada, os fundamentos invocados poderão determinar a existência de erro de julgamento mas não de nulidade. E não restam dúvidas de que o acórdão recorrido contém fundamentos da decisão que tomou.

Quanto à nulidade consistente em omissão de pronúncia no tocante aos pedidos de rectificação de descrições prediais (art.º 668º, citado, n.º 1, al. d), porque a improcedência da acção, declarada na sentença da 1ª instância e confirmada pelo acórdão recorrido, quanto aos pedidos de declaração de serem públicos os aludidos caminhos e terreno, conduziu a que ficasse prejudicado o conhecimento daqueles pedidos aditados, que consequentemente não tinham que ser apreciados, nos termos do art.º 660º, n.º 2, do mesmo Código; e isto, tanto mais que os próprios recorrentes, no seu requerimento de ampliação do pedido, a fls. 445, logo invocaram que os pedidos aditados eram desenvolvimento e consequência do pedido primitivo, argumentação essa aceite como fundamento do despacho que admitiu a ampliação. Portanto, é manifesto que, julgada a acção improcedente quanto aos primeiros pedidos, a dependência em que em relação a estes os próprios autores colocaram os pedidos de rectificação, qualificando-os como desenvolvimento e consequência daqueles, prejudicou a sua apreciação, a que consequentemente o Tribunal deixou de estar vinculado.

Há, assim, que passar à apreciação dos pedidos de serem declarados públicos os aludidos caminhos e terreno, para o que se destacam os factos seguintes, dados por provados:

1º - No Bairro de São Miguel, situado na freguesia de São João, concelho de Porto de Mós, existe uma Capela dedicada ao santo padroeiro, São Miguel;

2º - Desde tempos que excedem a memória dos vivos, ou, pelo menos, desde há mais de 50 anos seguidos, que os habitantes do Bairro de São Miguel, Eiras da Lagoa, Cortinas e Pragosa, bem como o público em geral, se deslocam à Capela de São Miguel utilizando um caminho situado entre o moinho e o marco de triangulação cadastral TC 058 n.º 204,02, vindo de Sul, e que se estende para Norte até à Capela;

3º - O qual tem leito próprio, visível e determinado, constituindo uma faixa de terreno calcada pela passagem de pessoas, animais e viaturas, sendo que actualmente tal leito é parte integrante de uma faixa de terreno triangular, vulgarmente designada de "largo";

4º - O leito do caminho tinha uma largura de cerca de 2 a 3 metros, em todo o seu percurso, permitindo a passagem de veículos de tracção animal (carros de bois e carroças), e, actualmente, apresenta a configuração referida no n.º 3º;

5º - Essa utilização era levada a cabo sem a autorização de ninguém;

6º - No convencimento de o caminho se encontrar no uso directo e imediato do público;

7º - Com o conhecimento de toda a gente;

8º - E sem a oposição de ninguém, salvo no que respeita à ré H;

9º - Para além daquele caminho, também desde tempos que excedem a memória dos vivos e, pelo menos, durante mais de 50 anos, que os habitantes do Bairro de São Miguel, bem como o público em geral, vinham utilizando um caminho de pé que provinha das Eiras da Lagoa, se desenvolvia no sentido Norte - Sul, e passava por trás da Capela (lado Nascente desta) em direcção aos moinhos do Carrascal, sendo que essa utilização deixou de se fazer desde há cerca de 20 anos;

10º - O qual se desenvolvia ao longo de um muro de pedra que definia a estrema Poente do terreno (artigo rústico 463) pertencente à ré H e terrenos adjacentes;

11º - O qual tem leito próprio, visível e determinado, constituído por uma faixa de terreno calcada pela passagem de pessoas;

12º - O qual apresentava uma largura, em todo o percurso, que permite apenas a circulação de pessoas e animais;

13º - Essa utilização era levada a cabo sem autorização de ninguém;

14º - No convencimento de o caminho se encontrar no uso directo e imediato do público;

15º - Com o conhecimento de toda a gente;

16º - E sem a oposição de ninguém, salvo no que respeita à ré H;

17º - A parcela de terreno que delimita, a Sul, a Capela de São Miguel, é utilizada desde sempre ou, pelo menos, desde há 50 anos, por todos em geral;

18º - Nomeadamente para realizar anualmente o arraial, jogos populares, quermesse e bailes integrados nos festejos em honra de São Miguel;

19º - E ainda para o estacionamento de veículos, aquando da celebração de casamentos e baptizados, na Capela de São Miguel, bem como realizar convívios, piqueniques, jogos populares, e, há alguns anos atrás, também tiro aos pratos, durante o resto do ano;

20º - Estando perfeitamente marcado, visível e determinado, constituído por uma faixa de terra que se apresenta calcada pela utilização permanente de pessoas e viaturas;

21º - O terreno em causa tem uma área total de 2.951,00 m2;

22º - A utilização desse terreno era levada a cabo sem autorização de ninguém;

23º - No convencimento de o terreno se encontrar no uso directo e imediato do público;

24º - No convencimento de não lesar os direitos de terceiro;

25º - Com o conhecimento de toda a gente;

26º - E sem a oposição de ninguém, salvo no que respeita à ré H;

27º - Em finais de Maio de 1997, a ré H iniciou trabalhos de terraplanagem, remoção de terras e colocação de manilhas nesses caminhos e terreno;

28º - Impedindo o acesso de viaturas e de pessoas que não possam andar à Capela de São Miguel;

29º - Obrigando as restantes pessoas a efectuar um percurso mais longo e a realizar um esforço suplementar ao utilizar as escadas de acesso;

30º - Aqueles trabalhos impediram também o acesso ao terreno adjacente referido no n.º 17º;

31º - Impedindo a sua utilização da forma descrita nos n.ºs 18º e 19º;

32º - Em finais de 1997 os réus I e J iniciaram trabalhos de terraplanagem no respectivo prédio. É com estes factos que há que averiguar se os aludidos caminhos e terreno são ou não públicos, o que implica a prévia determinação dos requisitos necessários para a respectiva qualificação como tal.

Para terminar com a divergência anteriormente existente na jurisprudência sobre o que eram caminhos públicos, que, para uns, tinham não só de ser objecto de utilização directa e imediata pelo público, mas também de ter sido produzidos ou legitimamente apropriados por pessoa colectiva de direito público, enquanto para outros bastava que estivessem a ser usados directa e imediatamente pelo público desde tempo imemorial, chegou-se ao Assento, hoje acórdão uniformizador de jurisprudência, do S.T.J., de 19/4/89, que se encontra publicado no B.M.J. 386-121, segundo o qual "são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público". E, não se encontrando então, como agora, legalmente regulada a caracterização das coisas públicas, nem definido o que seja caminho público, mantém-se como critério orientador no sentido de determinar, em cada caso, se determinado caminho, e até determinado terreno, é público, o fixado naquele acórdão uniformizador, temperado pela interpretação restritiva feita no acórdão deste Supremo de 15/6/00, segundo o qual a publicidade dos caminhos exige ainda a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância. O que é igualmente válido para se poder concluir se determinado terreno é público.

Essa interpretação restritiva é, aliás, a que se encontrava na mente dos ilustres signatários do Assento, pois é isso mesmo o que resulta do facto de o corpo do acórdão que o integra referir expressamente que "quando a dominialidade de certas coisas não está definida na lei, como sucede com as estradas municipais e os caminhos, essas coisas serão públicas se estiverem afectadas de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhes está inerente". Nem outra coisa se compreenderia: é que o uso público relevante para o efeito é precisamente o que pressupõe uma finalidade comum desse uso. Isto é, se cada pessoa, isoladamente considerada, utiliza o caminho ou terreno apenas com vista a um fim exclusivamente pessoal ou egoístico, distinto dos dos demais utilizadores do mesmo caminho ou terreno, para satisfação apenas do seu próprio interesse sem atenção aos interesses dos demais, não é a soma de todas as utilizações e finalidades pessoais que faz surgir o interesse público necessário para integrar aquele uso público relevante. Por muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais.

É isso o que resulta do corpo do acórdão que consagra o dito Assento, o qual apenas afasta a necessidade do requisito exigido por uma das teses anteriormente divergentes consistente na apropriação, produção, administração ou jurisdição do caminho ou terreno por pessoa colectiva de direito público.

Acresce que, para se decidir da relevância necessária dos interesses públicos a satisfazer por meio da utilização do caminho ou terreno para este poder ser classificado como público, há que ter em conta em primeira linha, por um lado, o número normal de utilizadores, e, por outro lado, a importância que o fim visado tem para estes, à luz dos seus costumes colectivos e das suas tradições e não de opiniões externas.

Tem assim de se dar por assente que se deve entender por uso directo e imediato pelo público a utilização do caminho ou terreno por uma generalidade de pessoas, obviamente por si próprias e não por intermédio de representantes, sem necessidade de qualquer autorização particular, percorrendo-o ou nele permanecendo, com vista a satisfazer relevantes interesses comuns.

Cabe agora definir em que consiste o tempo imemorial.

Como o próprio nome indica, só se pode tratar de um período de tempo cujo início é tão antigo que as pessoas já não o recordam, por ter desaparecido da memória dos homens. Ou seja, o que conta para a classificação do tempo como imemorial é o facto de, em consequência da sua antiguidade, ter sido perdida pelos homens a recordação da sua origem, a ponto de os vivos não conseguirem já, pelo recurso à sua própria memória ou aos factos que lhes foram sendo narrados por antecessores, ter conhecimento do momento ou período em que determinados costumes, tradições, ou práticas repetidas ou continuadas, tiveram início. Isto mesmo resulta do exposto a tal respeito em vários acórdãos de Tribunais superiores, de que se apontam como exemplos os deste Supremo Tribunal de 2/12/92, in BMJ 422-355, e de 19/11/02, in Col. Jur. - Acs. do S.T.J., Ano X - 2002, Tomo III, pg. 139.

Assim determinados os requisitos necessários para se poder qualificar um caminho ou terreno como público, há que referir desde já que se entende verificarem-se eles na hipótese dos autos, embora tenha entretanto desaparecido o uso pelo público quanto a um dos caminhos.

Com efeito, no que respeita ao uso directo e imediato pelo público, está este nitidamente assente, como resulta dos factos provados acima indicados sob os n.ºs 1º a 8º quanto ao identificado caminho de pé e carro, 9º a 16º quanto ao caminho de pé, e 17º a 26º quanto à parcela de terreno, factos esses que neste aspecto não suscitam qualquer dúvida nem impõem qualquer esclarecimento.

Também a relevância desse uso para a qualificação dos caminhos e da parcela de terreno como públicos se verifica: é que é nítido que o uso que o público faz dos mesmos (ou fazia, quanto ao caminho de pé) tem por objectivo a satisfação de interesses colectivos, que não podem deixar de ser considerados relevantes, assim sendo tais caminhos e parcela afectados à utilidade pública, com a restrição feita no respeitante ao caminho de pé. Na verdade, dos factos referidos resulta serem numerosos os utilizadores dos caminhos e terreno, provenientes de vários lugares enumerados e de outros não identificados por serem aludidos apenas com uma referência genérica de "público em geral". Para além do que essa utilização visa fins colectivos de manifesta importância para aqueles utilizadores, importância essa que não pode ser menosprezada, até porque se trata essencialmente da prática de costumes enraizados de populações rurais e do interior, que nem sequer suscitam tanta celeuma como tradições que o legislador, por exemplo em Barrancos, chega a proteger, em reconhecimento precisamente do valor das tradições para a população local, reconhecimento que não pode, em consequência, deixar de ser considerado.

Com efeito, não restam dúvidas de que as cerimónias religiosas, por um lado, e os festejos que por vezes as acompanhavam, em honra do santo padroeiro do lugar, por outro, os arraiais, jogos populares, bailes, convívios, - isto sem falar nos casamentos e baptizados, que já não revestirão o mesmo carácter de actividade colectiva por só interessarem em princípio aos próprios intervenientes e seus familiares -, são costumes populares que integram a satisfação de interesses colectivos, e que, até pela qualidade de vida que trazem às populações permitindo-lhes não só a satisfação de necessidades espirituais mas também, como é notório, a celebração de variados negócios, bem como a dedicação a actividades recreativas que possibilitem a obtenção de momentos festivos de alegria que temperem uma vida frequentemente tão difícil, têm para elas manifesta importância que não pode deixar de ser devidamente valorizada. E é precisamente com a finalidade de participação em tais cerimónias e actividades colectivas que os ditos caminhos e parcela de terreno a Sul da Capela de São Miguel têm vindo a ser utilizados (sempre com a restrição indicada quanto ao caminho de pé), facilitando nomeadamente a passagem de pessoas com dificuldades de locomoção.

Assente, pois, que ocorre uso directo e imediato pelo público para fins de utilidade pública mediante satisfação de interesses colectivos relevantes, há agora que verificar se tal uso se verifica desde tempos imemoriais.

E perante os factos assentes tem de se concluir afirmativamente.

É certo que na descrição daqueles factos são utilizadas as expressões "desde tempos que excedem a memória dos vivos, ou, pelo menos, desde há mais de 50 anos seguidos", quanto ao caminho de pé e carro; "desde tempos que excedem a memória dos vivos, e, pelo menos, durante mais de 50 anos", quanto ao caminho de pé; e "desde sempre ou, pelo menos, desde há 50 anos", quanto à parcela de terreno. Trata-se de expressões que poderiam suscitar dúvidas, levando a que não se soubesse se o início da utilização dos caminhos e da parcela de terreno teve lugar há cerca de cinquenta anos ou em momento desconhecido por ser muito mais antigo. No entanto, tais dúvidas desaparecem se se tiver em conta que não se trata de expressões incompatíveis mas, pelo contrário, perfeitamente conciliáveis, cujo significado normal é simplesmente o de que as pessoas se lembram da utilização dos caminhos e do terreno pelo público pelo menos desde há 50 ou mais anos, sabendo porém que essa utilização começou antes mas não recordando o seu início por este já ter saído da memória dos vivos devido à sua antiguidade; os 50 anos constituem apenas o limite mínimo do tempo da utilização pública que os vivos recordam, mas não um limite máximo, que é ignorado, por ser desconhecido, como se provou, o momento do início dessa utilização pública. Só esse pode ser o significado lógico das expressões utilizadas, apontando em consequência para que o uso pelo público tem tido lugar desde tempos imemoriais.

Daí que tenha de se qualificar como públicos os aludidos caminhos e terreno, tanto mais que, como ficou assente, a estrema Poente do terreno da ré contestante se encontrava definida por um muro de pedra que delimitava o caminho de pé, o que, mostrando que os caminhos, entre os quais se encontrava a parcela de terreno em causa, não ocupavam o terreno da mesma ré, também impede a qualificação de tais caminhos como atravessadouros.

Quanto ao caminho de pé, porém, está assente que a sua utilização pelo público deixou de se fazer desde há cerca de 20 anos. Há, assim, que extrair desse abandono as respectivas consequências quanto à natureza jurídica desse caminho.

Há quem entenda que a falta de utilização pelo público, só por si, implica a perda da dominialidade pública: isto é, um caminho público que deixasse de ser utilizado pelo público deixaria de ser considerado público, por se ter verificado desafectação tácita da utilidade colectiva que o seu uso pelo público visava, sem que o leito desse caminho passe, porém, a ser livremente apropriável por algum particular, pois passa a integrar o domínio privado da pessoa colectiva pública a que pertencia. Isso mesmo sustenta o ilustre Prof. Dr. Freitas do Amaral, no seu douto parecer de fls. 638 a 658, citando, a fls. 651, o Prof. Dr. Marcello Caetano, "Manual de Direito Administrativo", vol. II, 9ª ed., 1972, pg. 934; segundo se escreve neste Manual, a desafectação tácita significa que a coisa perdeu o carácter público e ficou pertencendo ao domínio privado da pessoa colectiva de direito público sua proprietária.

Se bem que se concorde com o entendimento de que a desafectação tácita determina a integração do bem anteriormente público no domínio privado da entidade pública respectiva, já se entende, porém, que não basta a falta de utilização pelo público para determinar essa desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público. E isto pela razão simples de que tal falta de utilização pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação o bem público se encontrava afecto, como, por exemplo, de obstáculos intransponíveis a essa utilização.

Isto mesmo parece, aliás, ser o entendimento do Prof. Dr. Marcello Caetano expresso na obra citada. Aí refere ele, precisamente, que "a utilidade pública das coisas é, em muitos casos, uma característica que provém de situações de facto ou da função a que se encontra adstrita uma coisa. A estrada abandonada em consequência da construção de um desvio deixou de ser utilizada pelo trânsito e isso significa a cessação da sua utilidade pública"; e acrescenta que a desafectação tácita das coisas públicas tem de se aceitar "em todos os casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica".

Quer isto dizer que, deixando o público de utilizar um caminho que antes era público, não resulta daí automaticamente a aludida desafectação tácita com a consequência da perda da dominialidade pública e integração no património privado do ente público: para essa desafectação se verificar impõe-se a ocorrência de uma modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação de tal caminho à satisfação da utilidade pública que constituía o objectivo da sua utilização colectiva, como poderia ser considerada a constituição de novo e melhor caminho com a mesma origem nas Eiras da Lagoa, a desertificação desta povoação, ou a extinção do costume que visava satisfazer. E, como é óbvio, constituindo a utilização de um caminho público pela colectividade dos seus utilizadores um direito dessa colectividade, que assim só tem o ónus da prova do carácter público do aludido caminho (art.º 342º, n.º 1, do Cód. Civil), é sobre quem pretenda excluir tal direito, - na hipótese dos autos, sobre a ré contestante -, que recai o ónus da prova daquela modificação (n.º 2 do mesmo art.º 342º).

Na descrição dos factos provados não se mostra, porém, incluído qualquer um que integre modificação de circunstâncias de facto susceptível de determinar a aludida desafectação tácita, pelo que não se pode senão partir do princípio de que esta não se verificou (art.º 516º do Cód. Proc. Civil), mantendo-se em consequência o carácter público do caminho de pé.

No tocante ao carácter público dos caminhos e parcela de terreno em causa nos presentes autos assiste, em consequência, razão aos recorrentes.

Por outro lado, sendo tais caminhos e terreno públicos, não há dúvida de que o público já adquiriu direito à sua utilização, direito esse que os réus têm de reconhecer e de cujo exercício não o podem privar. Assim, provado que a ré contestante, com os trabalhos de terraplanagem e de remoção de terras que iniciou, bem como com a colocação de manilhas nos caminhos e terreno em causa, sempre de forma claramente abusiva, impediu o acesso de viaturas e de pessoas que não possam andar à capela de São Miguel e ao terreno adjacente, obrigando as restantes pessoas a efectuar um percurso mais longo e a realizar um esforço suplementar ao utilizar as escadas de acesso, óbvio se torna que tem ela de os desobstruir e de não impedir a citada utilização. Já quanto aos réus I e mulher, apenas se provou que, para além de se arrogarem donos de um prédio com a área global de 1.144 m2 quando a área do seu prédio era inferior, conforme reconheceram na rectificação a que procederam nos termos acima indicados, sendo terreno público a parte restante, efectuaram trabalhos de terraplanagem no seu prédio, não se provando que tenham ocupado os caminhos ou o terreno adjacente à capela com materiais ou impedido o acesso a viaturas ou pessoas, pelo que quanto a eles a acção tem necessariamente, nesta parte, que improceder, apenas procedendo quanto ao reconhecimento da natureza pública do caminho de pé e carro em causa e do terreno.

Portanto, também quanto a essa parte do pedido assiste razão aos auto