Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :

Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo sob o n.º .../04 .3PGLRS, da ....ª Vara de Competência Mista do Tribunal de Família e Menores de Loures , foi submetido a julgamento AA , vindo , a final , a ser condenado como autor material de um crime de homicídio voluntário , p . e p . pelo art.º 131 .º , do CP , na pena de 12 anos de prisão e na acessória de expulsão do território nacional de pelo período de 10 anos , decisão que a Relação de Lisboa alterou aplicando ao arguido a pena de 10 anos de prisão , mantendo inalterada a de expulsão .

I . De novo inconformado com o decidido pelo Tribunal da Relação recorre, de novo , o arguido , a sustentar nas conclusões que :

O acórdão recorrido não se pronunciou sobre as questões suscitadas nas conclusões 1 a 4 , 7 e 8 , sem cuidar de analisar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto , não esgotando o thema probandum e nem thema decidendum , enfermando o acórdão recorrido de nulidade, nos termos dos art.ºs 425.º e 379.º n.º 1c) , do CPP .

Resultam provados em julgamento factos que resultaram da audiência de julgamento , permitindo ao arguido a sua impugnação ou ao tribunal de recurso aferir se foi esgotado o thema probandum ou decidendum .

Ficou provado que arguido mantinha residência em Espanha onde vivia com a mulher e filhos menores .

A expulsão vai implicar que não poderá retornar à intimidade da mulher e filhos menores .

Não devia ter sido decretada a expulsão de Portugal , nos termos do art.º 101.º n.º 1 , do Dec.º -Lei n.º 244/98 , de 8/8 .

II Colhidos os legais vistos , cumpre decidir , considerando que o Colectivo teve por assente o seguinte acervo factual :

No dia 5 de Fevereiro de 2004 , cerca das 22h45 , na Rua ... , Serra da Luz, Pontinha , o arguido envolveu-se em discussão com BB , , em virtude de este lhe exigir o pagamento da quantia de cerca de € 2000 em dinheiro . À medida que iam andando , a pé , na direcção da garagem denominada “ Os P... “ , a discussão entre os dois foi aumentando e se intensificando havendo troca de insultos entre ambos .

Em dado momento CC , amigo de BB e que o acompanhava , colocou –se entre os dois com vista a evitar confrontos físicos

Mesmo à frente da garagem denominada “ Os P... “ , BB tentou agredir a soco o arguido , tendo sido impedido por CC , que o agarrou e empurrou para trás .

Então o arguido empunhou uma arma de fogo de características não concretamente apuradas , a qual trazia consigo , e , repentinamente , desferiu um único disparo na direcção do BB que se encontrava a menos de um metro de distância de si , atingindo-o na zona do peito .

O BB agarrou-se ao peito e começou a fugir dali , correndo na direcção da estrada principal .

Começou logo a cambalear e viria a cair no passeio , do outro lado da estrada .

Em consequência do referido disparo , sofreu o BB as lesões torácicas traumáticas descritas no relatório de autópsia de fls . 133 a 138 , que aqui se dá reproduzido , produzidas por um projéctil de arma de fogo disparada as quais foram causa directa e necessária da sua morte .

Concluiu , ainda , o relatório de autópsia serem inexistentes sinais de defesa activa ou passiva e que o trajecto seguido pelo projéctil da arma de fogo foi da esquerda para a direita , de frente para trás e ligeiramente de cima para baixo .

O projéctil entrou no corpo de BB na face anterior do hemitórax esquerdo , a 15 cms abaixo do ombro e a 10. 5 cm à esquerda da linha média e saiu pela costas junto à omoplata do lado direito , provocando um orifício na face posterior do hemitórax direito a 12, 5 cms . à direita da linha média e a 15, 5 cm abaixo do ombro .

Após a prática dos factos descritos , o arguido guardou a arma e fugiu do local , não se tendo deslocado à residência onde pernoitava e onde tinha deixado os seus pertences pessoais , sita na Rua ... , n.º 2 , 3.º andar C, em Odivelas .

A fim de despistar as autoridades , o arguido abandonou o território nacional , tendo sido detido em 17 de Setembro de 2004 , em Madrid –Espanha .

Na noite da ocorrência dos factos , junto do edifício onde residia o arguido , a PSP interceptou DD , que apareceu junto da porta da entrada do prédio com umas malas de viagem pertencentes ao arguido .

Com efeito o arguido pedira a DD através do seu telemóvel com o n.º ..., que fosse a sua casa e lhe levasse as malas até à rua , por onde passaria para as apanhar .

No interior das malas pertencentes ao arguido , para além das roupas, foram encontrados diversos documentos bancários de que ele próprio era titular .

Foi , também , encontrado um título de residência , com fotografia , em nome do arguido , emitido pelo SEF , em 31.1.99 , com o RE ..., dois passaportes em nome de EE e de FF , respectivamente , e ainda um telemóvel de marca “ S... “ , com um cartão da Vodafone , ao qual esteve associado o cartão com o n.º ... , utilizado pelo arguido .

Ao disparar a arma da forma descrita , atento o tipo de arma utilizada e a parte do corpo atingida , o arguido quis tirar a vida a BB , o que conseguiu , sabendo que o tiro desferido era meio idóneo para atingir aquele fim e que o facto de o ter feito à distância de menos de um metro não permitia à vítima qualquer espécie de defesa . O arguido agiu de forma livre , voluntária e consciente , na execução de um propósito firme de tirar a vida a BB , bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei .

Mais se apurou que :

O arguido , de 38 anos de idade , é solteiro e tem como habilitações literárias o 7.º ano de escolaridade guineense .

Tem nacionalidade guineense e não dispõe de autorização de residência em Portugal.

À data dos factos vivia com uma companheira e três filhos menores em Espanha , onde reside desde 1990 .

Actualmente , a sua companheira e seus filhos , de 12, 9 e 2 anos de idade continuam a residir em Espanha .

O arguido não tem antecedentes criminais .

Encontra-se preso preventivamente desde 17.9.2004 , à ordem dos presentes autos .

III. Balizando as conclusões do recurso o poder de cognição do tribunal superior , este STJ debruçar-se –à , desde logo , segundo a cronologia da sua invocação , sobre a omissão de pronúncia pela Relação de Lisboa , quanto ao ponto em que alegou que foi alvo de extorsão por parte da vítima e da testemunha CC , se fundamentou a decisão de facto de 1.ª instância , em “ alguns aspectos incoerentes e atitudes não suficientemente coincidentes na versão do recorrente “, “ sem contudo se registar “ esses novos factos resultantes das declarações do arguido , na sua decisão de facto “ .

O argumento está , claramente , votado ao insucesso .

Desde logo porque o arguido , na sua contestação , não alegou a extorsão de que , eventualmente , poderá ter sido vítima , podendo , quando muito , tê-la alegado oralmente ou resultar da discussão da causa.

A sentença pronuncia-se , na rubrica dos “ Factos provados e não provados “ , sobre os factos constantes da acusação pública , advindos da contestação e sobre os que resultam da discussão e julgamento , com relevo para a decisão da causa , em nome de um “ due process of law “ , de um processo justo , assegurando os direitos de defesa do arguido .

A obrigação de na fundamentação , nos termos do art.º 374.º n.º 2 , do CPP , se elencarem os factos provados e não provados e as provas que os sustentam , surge aos olhos dos destinatários da sentença , que são , em primeiro lugar , os sujeitos processuais e , também , mas reflexivamente , a comunidade mais vasta de cidadãos , interessada na afirmação e obediência à legalidade dos órgãos aplicadores da lei , exercendo um controle difuso por esse meio , como constatação de que todos os factos essenciais à decisão foram objecto de esforço de análise e indagação pelo julgador , mas também que não foram usados meios proibidos de prova

O Tribunal da Relação não dedica qualquer espaço de reflexão sobre aquelas conclusões , mas essa omissão é sem consequência , sem beneficio a repercutir nos termos do recurso .

Se , na verdade , o arguido desejava ver triunfante a tese da extorsão deveria , pelo uso do mecanismo processual previsto no art.º 412.º n.ºs 3 a) e c) , do CPP , de que não lançou mão , diligenciar por comprovar que se provaram factos distintos , particularmente esse , em resultado da discussão da causa , já que por culpa sua , não o alegou na sua contestação

E não o fazendo é vão o propósito de , pela invocação de omissão de pronúncia pela Relação sobre aquela matéria , retirar quaisquer consequências , porque a Relação é o Tribunal que , por excelência , define a matéria de facto , nos termos do art.º 428.º , do CPP , cabendo a este STJ , enquanto Tribunal de revista , com uma vocação historicamente direccionada para a exclusiva reponderação da matéria de direito –art.º 434.º , do CPP –acatar a matéria de facto fixada pelas instâncias , havendo que ter-se por definitiva a matéria de facto assente , irrelevante se apresentando aquela omissão .

Ademais é a 1.ª instância que exclui como provados quaisquer outros factos para além dos descritos dentre os provados , neles se não incluindo o da extorsão invocada .

Improcede aquela arguição , inerente às conclusões 1 a 4 .

“ Mutatis mutandis “ se dirá quanto à indagação deficitária do tribunal da motivação do crime de homicídio , designadamente “se havia ou não algum negócio ilícito por trás e qual a posição da vítima , do arguido e da testemunha CC “ , que o arguido não invocou na contestação e o tribunal afastou como provado ( conclusões 7 e 8 ), infundada , pois , a censura de que o tribunal não procedeu a esgotante indagação dos factos a provar , com relevo à decisão da causa .

O vício da insuficiência da decisão da matéria de facto para a decisão de direito não abdica –art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP ) - da constatação de uma averiguação deficiente dos factos relevantes à decisão da causa , nos termos do art.º 340.º , do CPP, movendo-se o tribunal num universo factual lacunar , susceptível de integração , visível a partir do simples exame da decisão recorrida , é de todo de arredar na decisão recorrida . O recurso, nos termos em que foi interposto , é a pura expressão da discordância do recorrente entre a versão que tem como boa , na sua perspectiva , dos factos , e aquela que o tribunal acolhe , que não tem que ser coincidente com a sua e , menos , ainda , como se depreende dos autos , sem o menor fundamento .

O arguido foi expulso do território nacional , sanção -acessória -que o impede de se reunir a sua mulher , residente com os filhos , de menor idade , em Espanha , razão da sua discordância quanto à aplicação , “ in casu” .

IV. O arguido , estrangeiro , de nacionalidade guineeense , não dispunha de autorização de residência em Portugal ; era residente em Espanha desde 1990 .

Em Portugal incorreu na prática de crime doloso , de homicídio voluntário, pelo qual foi punido em prisão superior a 6 meses , e preenchendo este pressuposto material , pode ser-lhe imposta a pena acessória de expulsão , nos termos do art.º 101 .º 1 a) , do Dec.º-Lei n.º 244/98 de 8/8 ., alterado pela Lei n.º 97/99 , de 26/07 , Dec.º-Lei n.º 4/2001 , de 10/01 e Dec.º_Lei n.º 34/2003 , de 25/02 .

Mas esse poder , toda a jurisprudência assim o entende , só deve ser actuado a coberto de um exigente e esgotante critério de proporcionalidade , adequação e necessidade , face à gravidade do crime , das necessidades familiares , e de um juízo de prognose sobre a sua vida pessoal , familiar, profissional , reinserção social e ligação à comunidade portuguesa –cfr. Ac. deste STJ , de 21.4.99 , P.º n.º 37.602 -3.ª Sec. e de 12.6.96 , CJ , STJ , Ano IV, TII , 197 .

Podendo a permanência de um estrangeiro em Portugal corresponder a um exercício perfeitamente legítimo quer ao nível profissional ou familiar , a expulsão só será de decretar quando tal direito já não exista ou possa cessar , por isso que a nossa jurisprudência , inteiramente fiel à Convenção Europeia dos Direitos do Homem , seu art.º 8.º , a que Portugal aderiu , se tem pautado pelo axioma da sua absoluta e justificada necessidade , proporcionada ao seu fim legítimo e sempre que ela perturbe valores fundantes da sociedade ( Cfr. Ac. deste STJ , de 12.6.96 , Rec.º n.º 303/96 , 3.ª Sec. ) , acolhendo-se , como princípio-regra a presença de estrangeiro a quem , em manifestação de um dever de solidariedade milenar e universal , se devem proporcionar condições de vida com as menores restrições , quando comparativamente com o cidadão do Estado que o incorpora .

O art.º 12.º n.ºs 1 e 3 , do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos , aprovado em 16 de Dezembro de 1966 , pela Assembleia Geral das Nações Unidas , aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78 , de 12/6, consagra o direito de todo o indivíduo que se encontre legalmente no território de um Estado aí circular e escolher livremente a sua residência, apenas com as restrições legais que se mostrem necessárias para protecção de segurança nacional , da ordem pública , da saúde , moralidade pública ou de direitos e liberdades alheias .

Nenhuma ligação prende o arguido ao nosso país , onde veio para cometer um crime grave , o mais grave contra a pessoa humana , suprimindo-lhe a vida , estando comprovada , pois , a extrema gravidade do ilícito cometido , que , conjugadamente com aquela alienidade total a Portugal , ausente do qual se acham a sua companheira e três filhos menores de ambos , residentes como ao arguido –este desde 1990 – em Espanha , justificam materialmente aquela pena acessória , de aplicação não automática –cfr . Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal , 2.º Vol. 1988 , 176 e Ac.n.º 14/96, do Pleno das Secções Criminais , in DR . I Série-A , de 27.11.96 , pág. 4285 e segs .

Só ao estrangeiro , com residência permanente em Portugal , sempre sem desprezar a natureza não automática de tal pena acessória , se impõe restrição na expulsão sempre que a sua presença constitua ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional – n.º 3 , do art.º 101 .º supracitado .

Esta maior exigência na expulsão não é de aplicar ao arguido , que não possui residência permanente em Portugal .

V. Falhando, pois, a ligação a Portugal na sua forma de residência permanente e de elementos de seu agregado familiar , não subsiste válida razão para actuar aquele sentimento humanitarista universal em que mergulham a doutrina e a jurisprudência sobre a expulsão ,não impedindo esta , estando bem de ver , ainda , que , contra o que o arguido sustenta, não se mostra comprometida a reunião aos seus familiares em Espanha, país da eleição de todos para residência , uma vez que a decisão de expulsão se não impõe à ordem jurídica do lugar daquela residência comum.

Nega –se provimento ao recurso , que , por ser evidente a falta de razão do arguido, se , delibera julgar manifestamente improcedente , rejeitando-se em conferência .

Taxa de justiça : 5 Uc,s , acrescendo a soma de 4 Uc,s . –art.º 420.º n.º 4 , do CPP . Procuradoria : 1/3 .

Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Setembro de 2006

Armindo Monteiro (Relator)

Sousa Fonte

Oliveira Mendes