Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

PROCESSO Nº1128/17.3T8PVZ.P1.S1

6ª SECÇÃO

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I AA e BB, instauraram a presente acção declarativa com processo comum contra ANTÓNIO DA SILVA CAMPOS, SA, pedindo:

- Se declare nulo o contrato de compra e venda celebrado entre Autores e Ré, por meio de escritura pública outorgada em 13 de Junho de 2016, do prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo 1465 e descrito na Conservatória do Registo Predial da ..., freguesia de ..., sob o n.º 1466;

- Se ordene o cancelamento de todas as inscrições e averbamentos lavrados no registo predial com base no contrato referido supra referido;

Para tanto, alegaram, em síntese, que no ano de 2014 a Ré lhes emprestou a quantia de €607.000,00, pelo prazo de um ano, prorrogável, à taxa de juro anual de 4%, acrescida da taxa de juro de 3% em caso de mora.

Para garantia do pagamento das obrigações de restituição emergentes desse empréstimo, foi constituída e registada na competente conservatória do registo predial uma hipoteca sobre um imóvel rústico, da propriedade dos Autores, descrito na Conservatória do Registo Predial da ..., freguesia de ..., sob o n.º 1466, o qual tem um valor não inferior a € 2.300.000,00.

No ano de 2016, pressionados pela Ré para restituírem a quantia mutuada e sob ameaça de recuso à execução judicial da dívida, acordaram em que a Ré fizesse seu o prédio hipotecado para o caso de não pagarem a dívida até ao final de Junho de 2017.

Para tanto, outorgaram uma escritura pública de compra e venda do prédio sobre o qual incidia a hipoteca, tendo a Ré, nesse mesmo acto, renunciado à hipoteca que a beneficiava.

Logo de seguida, no mesmo Cartório, subscreveram um pacto de opção, pelo qual foi conferido aos aqui Autores um direito de opção de (re)compra daquele mesmo imóvel pelo preço de €630.000,00, devendo tal direito ser exercido, sob pena de caducidade, até ao dia 31 de Dezembro de 2016.

Os Autores não exerceram tal opção de compra e não restituíram à Ré a quantia emprestada.

A Ré, por sua vez, para além da quantia mutuada, não entregou aos Autores qualquer outra quantia e em Junho de 2017 colocou o prédio à venda.

Concluem, assim, que, por via dos mencionados negócios jurídicos, foi celebrado um verdadeiro pacto comissório, pelo qual a Ré se tornou proprietária do prédio inicialmente hipotecado, por falta de pagamento da dívida garantida dentro do prazo estipulado.

Por essa razão, nos termos do disposto no art. 694º do Código Civil, o negócio jurídico de compra e venda acima mencionado é nulo.

Contestou a Ré alegando que perante e falta de pagamento da quantia mutuada e juros por parte do Autor marido, tomou a decisão de avançar para a execução da aludida hipoteca.

Foi então que o Autor marido lhe propôs fazer a dação em pagamento do imóvel, pelo valor da dívida, ao mesmo tempo que lhe pediu o benefício de uma opção de (re)compra do imóvel pelo preço de 630.000,00€, mediante pagamento de 10% desse valor, no prazo de seis meses.

A Ré, necessitada de liquidez, acedeu a esta proposta, sendo que apenas foi celebrada escritura de compra e venda, e não de dação em pagamento, porque a procuração emitida pela autora mulher ao marido e filho não previa esse negócio.

Tratou-se de um contrato livremente negociado entre as partes contratantes, através dos respectivos mandatários, no âmbito da autonomia da vontade dos contratantes,

Nega, assim, que os Autores alguma vez tivessem acordado com a Ré que esta faria seu o prédio hipotecado, na hipótese de não pagarem a dívida até ao fim de Junho de 2017, razão pela qual entende não estarem verificados os requisitos do pacto comissório.

Sustenta, além do mais, que a pretensão dos Autores configura um manifesto abuso de direito, na modalidade de «venire contra factum proprium».

Impugna os demais factos alegados pelos Autores, designadamente os atinentes ao valor do imóvel.

Em via reconvencional, para a hipótese da procedência do pedido, pretendem seja declarada a persistência da hipoteca voluntária constituída para garantia do valor mutuado, juros e despesas, anulando-se o cancelamento do registo da mesma na Conservatória do Registo Predial, porquanto os efeitos da eventual declaração de nulidade do contrato de compra e venda titulada pela escritura pública de 13/06/2016, abrangeriam necessariamente a renúncia à hipoteca dela constante.

Ainda em sede de reconvenção, alegando que os Autores têm demovido potenciais interessados da compra do imóvel em causa, tendo logrado frustrar diversos negócios relativos à venda do mesmo terreno que a Ré pretende levar a cabo, peticiona a condenação destes em indemnização pelos prejuízos causados, a liquidar ulteriormente.

Responderam os Autores à reconvenção pronunciando-se pela inadmissibilidade do primeiro pedido reconvencional e pela verificação das excepções de ineptidão e falta de interesse em agir quanto ao segundo pedido reconvencional.

Na audiência foi proferido despacho saneador, onde além do mais se julgou inadmissível o segundo pedido reconvencional.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente, com a absolvição da Ré do pedido.

Inconformados vieram os autores interpor recurso de Apelação, o qual veio a ser julgado improcedente.

Irresignados, recorreram os Autores de Revista excepcional, nos termos do artigo 672º, nº1, alínea a) do CPCivil, a qual veio a ser admitida por Acórdão da Formação.

Os Autores apresentaram as seguintes conclusões:

- O acórdão recorrido é nulo, por ocorrência dos vícios previstos nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art. 615.º do CPC.

- Em primeiro lugar, porque, padecendo de omissão de pronúncia, não conhece de todas as questões de que devia conhecer; em segundo lugar porque, no que respeita à matéria de facto, excede os seus poderes de cognição; em terceiro lugar, finalmente, porque, no que concerne à fundamentação da alteração da matéria de facto, é ininteligível.

- Não ocorre, no caso, nenhuma alienação em garantia.

- Em primeiro lugar, porque não houve realmente nenhum contrato gerador do efeito jurídico-real de alienação do prédio dado em garantia.

- Em segundo lugar, porque, de todo o modo (e na hipótese de se considerar que houve alienação), não foi estipulada a constituição, na esfera jurídica da recorrida (credora), de nenhuma obrigação de retransmissão da propriedade, nem de conservação fiduciária – não houve, afinal, nenhum pacto fiduciário.

- Em terceiro lugar, porque foi constituída uma hipoteca – o que significa que as partes, na alternativa entre o recurso a uma garantia especial típica e uma garantia atípica, escolheram a primeiro termo.

- A existência da hipoteca denota, com uma força expressiva inexcedível, que, no caso, não ocorre a típica constelação de interesses que justifica o interesse e a admissibilidade de uma verdadeira alienação fiduciária em garantia.

- A renúncia à hipoteca, declarada pela recorrida, constitui, de facto, uma declaração não séria, que, enquanto tal, não produz nenhum efeito, nos termos do art. 245.º do CC, carece de qualquer efeito.

- O arranjo contratual estabelecido entre os recorrentes e a recorrida, designadamente a conjugação da constituição de uma hipoteca seguida de uma declaração de renúncia não séria (e que não corresponde a nenhum interesse sério) e um “falso contrato de compra e venda”, acoplado a um pacto de opção, consiste num verdadeiro pacto comissório, proibido no art. 694.º do CC.

- Considerando a constelação de interesses do caso, a globalidade das declarações emitidas pelas partes e a sua relação cronológica, conjugadas (e comparadas) com os factos materiais que realizaram, é inequívoco que o que se nos depara não é, manifestamente, uma alienação em garantia, mas um arranjo contratual através do qual se visou alterar o regime da hipoteca, de modo a permitir ao credor(a recorrida) tornar-se proprietária do imóvel hipotecado por efeito do não pagamento da dívida – isto é: um arranjo convencional consistente num verdadeiro pacto comissório.

- A alienação em garantia (que, de todo o modo, não existe no caso) viola a proibição do pacto comissório, por força da extensão teleológica da norma do art. 694.º do CC.

- É essa orientação da larga maioria da doutrina nacional, onde se contam Antunes Varela, Menezes Cordeiro, Menezes Leitão, Januário da Costa Gomes, Rui Pinto Duarte, Remédio Marques e Miguel Pestana de Vasconcelos.

- O tribunal recorrido violou as seguintes normas: art. 604.º do CC, art. 694.º do CC., art. 245.º do CC, art. 615.º/1- c) e d) do CPC, art. 635.º/4 e 5 do CPC e art. 3.º/1 do CPC.

Nas contra alegações a Ré pugna pela manutenção do julgado.

II Põem-se como problemas a resolver, no âmbito da presente Revista Excepcional, nos termos em que a mesma foi admitida pela Formação: i) se o Acórdão enferma de alguma nulidade; ii) se é admissível a transmissão fiduciária em garantia, em conjugação com a figura do pacto comissório.

As instâncias declararam como assentes os seguintes factos

1) Os Autores são casados entre si no regime da comunhão geral de bens;

2) Por contrato escrito celebrado em 21 de Março de 2014 – cuja cópia está junta a fls. 22, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - a Ré emprestou-lhes a quantia de €607.000,00, pelo prazo de um ano, prorrogável por igual período por acordo escrito dos contraentes, mediante a retribuição de juros à taxa de 4% ao ano, acrescida de 3 pontos percentuais, em caso de mora;

3) Pelo mesmo contrato, os outorgantes constituíram, em garantia do capital mutuado, juros remuneratórios e moratórios e despesas convencionadas, hipoteca voluntária sobre o seu prédio inscrito na matriz predial rústica da freguesia de ..., concelho da ..., sob o artigo 1465, denominado ..., com o valor patrimonial tributário de 20.400 euros, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º 1466, da freguesia de ...;

4) Esta hipoteca foi inscrita na mencionada descrição predial pela apresentação n.º 2506, de 21.03.2014;

5) Por escritura pública de compra e venda e renúncia de hipoteca outorgada em 13 de Junho de 2016 no Cartório Notarial de CC – cuja cópia está junta a fls. 25 e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – os aqui Autores declararam vender à ora Ré, que declarou comprar, pelo preço de €607.000,00, o imóvel referido em 3);

6) Através dessa mesma escritura, o legal representante da Ré, em representação desta, declarou renunciar à hipoteca mencionada em 3);

7) No mesmo dia 13 de Junho de 2016, no referido Cartório Notarial, os aqui Autores e o mesmo DD, em representação da Ré, outorgaram o acordo designado – “Pacto de Opção” – cuja cópia está junta a fls. 27 vs e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo qual esta declara conceder ao Autor marido a opção de compra sobre aquele mesmo prédio, pelo preço de €630.000,00;

8) Mais se estipulou em tal acordo escrito que “o exercício do direito de opção deve ser realizado pelo primeiro outorgante (o aqui Autor), até ao dia 31 de Dezembro de 2016, findo o qual o direito caduca;

9) Acrescentando-se, logo a seguir, que “exercendo o direito no prazo estipulado, deverá o outorgante pagar à sociedade concedente, na data da opção sessenta e três mil euros, e o restante até ao dia 30 de Junho de 2017, data limite para a realização da escritura que formalizará o direito potestativo do direito de opção;

10) Os autores não restituíram à Ré a quantia monetária, nem os juros estipulados pelo contrato referido em 2);

11) Para além da quantia emprestada referida em 2), a Ré não entregou aos autores qualquer outra quantia, designadamente a título de preço referido no contrato de compra e venda aludido em 5);

12) O primeiro Autor não exerceu o direito de opção aludido no acordo referido em 7);

13) Em 22 de Novembro de 2012, a ora Ré, enquanto empreiteira, celebrou com «Mogaequestre – Serviços Hípicos e Turísticos, Ldª», um contrato de empreitada tendo por objecto a construção da obra “Empreendimento Turístico Douro Equus Natura Resort», em ..., ...;

14) A sociedade «Mogaequestre» tem como sócios e gerentes o aqui Autor e seu filho, EE;

15) Nos termos do referido acordo, a dona da obra obrigou-se a pagar à aqui Ré, de modo faseado, a quantia total de €7.650.000,00;

16) Na sequência de candidatura ao programa Operacional Regional do Norte, apoiado pelo FDER (Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional), a sociedade «Mogaequestre» celebrou com o Instituto do Turismo de Portugal (ITP) um “contrato de concessão de incentivos financeiros” que lhe permitia aceder, tendo em vista a construção do referido apoio turístico, a um apoio financeiro no valor global de €7.712.215,21, estando parte dele, no montante de €4.909.201,49 sujeito a reembolso e constituindo a parte restante o “prémio de realização”;

17) Em 2014, já iniciada a construção do empreendimento e recebida a primeira tranche do financiamento concedido pelo ITP, no montante de €1.000.000,00, a sociedade «Mogaequestre» teve necessidade de reforçar os seus fundos próprios para assegurar o cumprimento integral das condições de concessão (e manutenção) do dito apoio financeiro;

18) Com essa finalidade a Ré acordou com a Autora o empréstimo referido em 2);

19) O dinheiro assim obtido foi canalizado pelo primeiro Autor como suprimento para a «Mogaequestre», repondo o nível de fundos próprios de que dependia a concessão do supra mencionado incentivo financeiro e consequentemente as condições de financiamento da obra e o cumprimento do contrato acordado com a Ré;

20) Ainda antes de recebida a segunda “tranche” do incentivo financeiro, a sociedade «Mogaequestre» foi informada pelo ITP que o facto de o contrato de empreitada que celebrou com a Ré não ter sido precedido de concurso público internacional determinaria a resolução do contrato de concessão de incentivo financeiro;

21) Em consequência, a dita sociedade desistiu da candidatura, o que acabou por determinar a cassação dos trabalhos, ficando a obra por concluir;

22) Após o dia 21 de Março de 2016, a Ré passou a exigir o reembolso da quantia que lhes emprestará, ameaçando recorrer à execução judicial da dívida;

23) O valor de mercado do imóvel mencionado em 3) é de € 840.000,00; (ponto alterado pelo Tribunal da Relação)

24) Em data não concretamente determinada do ano de 2017, a Ré colocou o imóvel à venda;

25) A Ré acedeu em realizar o empréstimo mencionado em 2), convicta de que o estava a fazer por um curto espaço de tempo, apenas o necessário para a entrega à dona da obra das “tranches” do financiamento que estavam programadas e assim permitir a continuidade da execução da obra que com ela havia contratado;

2 Factos não provados

A) O valor de mercado do imóvel mencionado é de €2.300.000,00;

B) O valor anunciado pela Ré para a venda do referido imóvel é de €70,00/m2;

C) Apesar de Autores e Ré pretendem celebrar uma escritura pública de dação em pagamento do imóvel referido em 19, optaram por outorgar a mencionada escritura pública de compra em venda apenas pelo facto de a procuração emitida pelo autora mulher ao marido e filho não autorizar aquele tipo de negócio;

1. Das arguidas nulidades.

Arguem os Autores a nulidade do Acórdão recorrido, por ocorrência dos vícios previstos nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPCivil, em primeiro lugar, porque, padece de omissão de pronúncia, não conhece de todas as questões de que devia conhecer; em segundo lugar porque, no que respeita à matéria de facto, excede os seus poderes de cognição; em terceiro lugar, finalmente, porque, no que concerne à fundamentação da alteração da matéria de facto, é ininteligível.

Não obstante os Recorrentes não especifiquem, em sede de acervo conclusivo, as razões concretas que fundamentam os vícios apontados ao Acórdão recorrido, deflui da motivação encetada que os mesmos têm a ver, por um lado pela incorrecta abordagem dos problemas de direito por si levantados, a qual no seu entender não abarcou a totalidade da questão jurídica, e, por outro, com a alteração da resposta dada ao ponto 23. da materialidade assente.

No que tange à primeira «nulidade», integrante da alínea d) do nº1 do artigo 615º do CPCivil, inexistindo qualquer falha na apreciação das questões suscitadas e que se impusessem ser apreciadas, tratando-se de uma falsa questão, porquanto o segundo grau analisou o problema, na sua perspectiva, não coincidente, como é óbvio, com a que foi explanada pelos Recorrentes, mas daí não decorre qualquer omissão de pronunciamento.

De outra banda, quanto à alteração da resposta ao ponto 23. da materialidade assente, para além de se tratar de uma actividade da exclusiva competência da Relação, no exercício dos seus poderes de reapreciação, uma vez que tem de ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância pois só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição, a sua eventual impugnação em sede de Revista só se poderia basear nas circunstâncias especificamente consignadas no artigo 674º, nº3 do CPCivil, no qual se previne que «O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força de certo meio de prova.».

Ora, os Recorrentes não invocaram qualquer violação do disposto naquele normativo, que pudesse fundamentar o conhecimento da materialidade assente por banda deste Supremo Tribunal, tendo antes ensaiado o seu eventual conhecimento, com base no disposto no artigo 615º, nº1, alínea c) do CPCivil, no qual se prevê a nulidade da sentença (Acórdão), «Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;», quando este vício tem a ver não com o julgamento da matéria de facto, mas antes com o erro de julgamento ou de direito, isto é com uma subsunção jurídica efectuada em contra mão com a materialidade assente e/ou com uma fundamentação judicial contraditória, incompreensível e prolixa.

Improcedem, pois, as arguidas nulidades.

2. Da alienação fiduciária em garantia.

Insurgem-se os Recorrentes contra a decisão plasmada no Acórdão impugnado uma vez que na sua tese, o arranjo contratual por si estabelecido com a Recorrida, designadamente a conjugação da constituição de uma hipoteca seguida de uma declaração de renúncia não séria (e que não corresponde a nenhum interesse sério) e um “falso contrato de compra e venda”, acoplado a um pacto de opção, consiste num verdadeiro pacto comissório, proibido no artigo 694º do CCivil, pois considerando a constelação de interesses do caso, a globalidade das declarações emitidas pelas partes e a sua relação cronológica, conjugadas (e comparadas) com os factos materiais que realizaram, é inequívoco que o que se nos depara não é, manifestamente, uma alienação em garantia, mas um arranjo contratual através do qual se visou alterar o regime da hipoteca, de modo a permitir ao credor(a recorrida) tornar-se proprietária do imóvel hipotecado por efeito do não pagamento da dívida – isto é: um arranjo convencional consistente num verdadeiro pacto comissório e a alienação em garantia (que, de todo o modo, não existe no caso) viola a proibição do pacto comissório, por força da extensão teleológica daquela norma do artigo 694º do CCivil.

Analisemos.

Pretendem os Autores aqui Recorrentes com a presente acção que seja declarada a nulidade da escritura pública de compra e venda havida com a Ré, datada de 13 de Junho de 2016 e cujo objecto é o prédio inscrito na matriz predial rústica da freguesia de ..., concelho da ..., sob o artigo 1465, denominado ..., com o valor patrimonial tributário de 20.400 euros, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º 1466, da freguesia de ..., invocando para o efeito o disposto no artigo 694º do CCivil.

A fim de melhor compreendermos a questão que aqui se coloca, chamemos à colação alguns dos factos que lhe subjazem.

«2) Por contrato escrito celebrado em 21 de Março de 2014 – cuja cópia está junta a fls. 22, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - a Ré emprestou-lhes a quantia de €607.000,00, pelo prazo de um ano, prorrogável por igual período por acordo escrito dos contraentes, mediante a retribuição de juros à taxa de 4% ao ano, acrescida de 3 pontos percentuais, em caso de mora;

3) Pelo mesmo contrato, os outorgantes constituíram, em garantia do capital mutuado, juros remuneratórios e moratórios e despesas convencionadas, hipoteca voluntária sobre o seu prédio inscrito na matriz predial rústica da freguesia de ..., concelho da ..., sob o artigo 1465, denominado ..., com o valor patrimonial tributário de 20.400 euros, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º 1466, da freguesia de ...;

4) Esta hipoteca foi inscrita na mencionada descrição predial pela apresentação n.º 2506, de 21.03.2014;

5) Por escritura pública de compra e venda e renúncia de hipoteca outorgada em 13 de Junho de 2016 no Cartório Notarial de CC – cuja cópia está junta a fls. 25 e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – os aqui Autores declararam vender à ora Ré, que declarou comprar, pelo preço de €607.000,00, o imóvel referido em 3);

6) Através dessa mesma escritura, o legal representante da Ré, em representação desta, declarou renunciar à hipoteca mencionada em 3);

7) No mesmo dia 13 de Junho de 2016, no referido Cartório Notarial, os aqui Autores e o mesmo DD, em representação da Ré, outorgaram o acordo designado – “Pacto de Opção” – cuja cópia está junta a fls. 27 vs e segs. com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido, pelo qual esta declara conceder ao Autor marido a opção de compra sobre aquele mesmo prédio, pelo preço de €630.000,00;

8) Mais se estipulou em tal acordo escrito que “o exercício do direito de opção deve ser realizado pelo primeiro outorgante (o aqui Autor), até ao dia 31 de Dezembro de 2016, findo o qual o direito caduca;

9) Acrescentando-se, logo a seguir, que “exercendo o direito no prazo estipulado, deverá o outorgante pagar à sociedade concedente, na data da opção sessenta e três mil euros, e o restante até ao dia 30 de Junho de 2017, data limite para a realização da escritura que formalizará o direito potestativo do direito de opção;

10) Os autores não restituíram à Ré a quantia monetária, nem os juros estipulados pelo contrato referido em 2);

11) Para além da quantia emprestada referida em 2), a Ré não entregou aos autores qualquer outra quantia, designadamente a título de preço referido no contrato de compra e venda aludido em 5);

12) O primeiro Autor não exerceu o direito de opção aludido no acordo.

25) A Ré acedeu em realizar o empréstimo mencionado em 2), convicta de que o estava a fazer por um curto espaço de tempo, apenas o necessário para a entrega à dona da obra das “tranches” do financiamento que estavam programadas e assim permitir a continuidade da execução da obra que com ela havia contratado;».

A problemática em equação reside em saber se a escritura de compra e venda havida entre as partes configura um pacto comissório, como defendem os Recorrentes.

Ficou provado que entre as partes foi celebrada primeiramente um contrato de mútuo com hipoteca, em 21 de Março de 2014, pontos 2. e 3., através do qual a Ré, aqui Recorrida, emprestou aos Autores/Recorrentes a quantia de €607.000,00, pelo prazo de um ano, prorrogável por igual período por acordo escrito dos contraentes, mediante a retribuição de juros à taxa de 4% ao ano, acrescida de 3 pontos percentuais, em caso de mora, tendo sido constituída em garantia do capital mutuado, juros remuneratórios e moratórios e despesas convencionadas, hipoteca voluntária sobre o seu prédio inscrito na matriz predial rústica da freguesia de ..., concelho da ..., sob o artigo 1465, denominado ..., com o valor patrimonial tributário de 20.400 euros, descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º 1466, da freguesia de ....

Os Recorrentes não restituíram à Ré a quantia mutuada, no prazo convencionado, o qual teve o seu termo em 21 de Março de 2016 e em 13 de Junho de 2016, por escritura pública de compra e venda e renúncia de hipoteca os Autores/Recorrentes declararam vender à Ré/Recorrida, pelo preço de €607.000,00, o seu imóvel sobre o qual haviam constituído hipoteca a seu favor, tendo nessa mesma escritura, o legal representante da Ré, em representação desta, declarado renunciar àquela garantia e nesse mesmo dia no, no Cartório Notarial onde celebraram a escritura, os Autores e a Ré outorgaram o acordo designado “Pacto de Opção”, pelo qual esta declara conceder ao Autor marido a opção de compra sobre aquele mesmo prédio, pelo preço de €630.000,00, a realizar pelo Autor até ao dia 31 de Dezembro de 2016, findo o qual o direito caducaria, aí ficando igualmente consignado que “exercendo o direito no prazo estipulado, deverá o outorgante pagar à sociedade concedente, na data da opção sessenta e três mil euros, e o restante até ao dia 30 de Junho de 2017, data limite para a realização da escritura que formalizará o direito potestativo do direito de opção».

O pacto comissório consiste na estipulação pela qual uma das partes, o credor, pode ficar com o bem dado em garantia, se o devedor não paga a dívida na data do seu vencimento.

O artigo 694º do CCivil comina com a invalidade este tipo de acordos: «É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituição de hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisa onerada no caso de o devedor não cumprir.».

A nossa legislação apenas se admite a possibilidade de pactos comissórios em sede de acordos de garantia financeira, nos termos do disposto no artigo 11º do DL 105/2004, de 8 de Maio, onde se postula:

«Pacto comissório 1 - No penhor financeiro, o beneficiário da garantia pode proceder à sua execução, fazendo seus os instrumentos financeiros dados em garantia: a) Se tal tiver sido convencionado pelas partes; b) Se houver acordo das partes relativamente à avaliação dos instrumentos financeiros. 2 - O beneficiário da garantia fica obrigado a restituir ao prestador o montante correspondente à diferença entre o valor do objecto da garantia e o montante das obrigações financeiras garantidas. 3 - O disposto na alínea b) do nº 1 não prejudica qualquer obrigação legal de proceder à realização ou avaliação da garantia financeira e ao cálculo das obrigações financeiras garantidas de acordo com critérios comerciais razoáveis.».

Trata-se de uma disposição especial destinada ao penhor de instrumentos financeiros e por isso inaplicável em qualquer outra circunstância, maxime, à situação estes autos, sendo o instituto aí consagrado inspirado no pacto marciano, figura jurídica consistente no ajuste que autoriza o credor a fazer seu o bem objeto da garantia na hipótese de inadimplemento do devedor, mediante o arbitramento de um preço justo, remontando a sua origem histórica ao Direito Romano, por elaboração do jurisconsulto clássico Marciano o qual em fragmento do Digesto afirmava: “pode assim fazer-se a entrega do penhor ou da hipoteca, de sorte que, se, dentro de determinado tempo, não for pago o dinheiro, por direito do comprador, tome posse da coisa, que deve ser então avaliada pelo justo preço; neste caso a venda parece ser de certo modo condicional”, apud Isabel Andrade de Matos, in O pacto comissório: contributo para o estudo do âmbito da sua proibição, Coimbra: Almedina, 2006, 31.

Retornando ao caso dos autos, o que parece poder-se retirar do preceituado no artigo 694º do CCivil é que o acordo firmado pelas partes no sentido de o beneficiário poder ficar com a coisa dada em garantia, pressupõe que a garantia se mostre em vigor, ainda, na altura da sua execução pelo seu não cumprimento e que seja o incumprimento da obrigação, a proporcionar a translação da propriedade do bem garantido.

Inexistem aqui os requisitos essenciais para configurar o pacto comissório tal qual o mesmo nos vem apresentado pelos Recorrentes, pois não obstante exista, ou melhor dizendo subsista a divida que deu origem ao primeiro contrato de mútuo com hipoteca, esta garantia deixou de existir, por renúncia à mesma por parte da Ré aquando do segundo contrato de compra e venda, bem como inexistiu qualquer estipulação acessória de que se não fosse paga a quantia em dívida (subsistente), aquela se tornaria proprietária do prédio que no primeiro contrato, o de mútuo, havia sido constituída a hipoteca.

A este propósito veja-se a anotação de Pires de Lima e Antunes Varela ao normativo inserto no artigo 694º do CCivil, no Código Civil Anotado, Volume I, 4ª edição, 718 «[Esta proibição aparece na generalidade das legislações e funda-se no prejuízo que do pacto comissório pode resultar para o devedor, que seria facilmente convencido, dado o seu estado de necessidade, a aceitar cláusulas lesivas dos seus interesses. O fundamento é paralelo ao da proibição da usura. A proibição abrange também, pelo seu espírito, o pacto pelo qual se convencione o direito de venda particular. 2. A doutrina também distingue entre pactos comissórios reais e obrigacionais (vide Vaz Serra Penhor, nº7). Pelos primeiros a coisa transfere-se para o credor pelo não cumprimento; pelos segundos, fica o credor com o direito de crédito às transmissões. A razão da proibição abrange, sem dúvida, qualquer deles. Também se tem discutido se o pacto comissório ainda é proibido quando celebrado depois do vencimento do crédito. Vaz Serra (loc cit) inclina-se para a afirmativa, atendendo a que «ainda então pode o empenhador (autor da hipoteca), para obter uma dilação ou outra vantagem, sujeitar-se ao pacto. Só quando assim não seja, parece de autorizar», acrescenta. Sendo convencionada uma moratória ou dilação, não po0de duvidar-se que o caso cai sob a alçada do artigo 694º, visto que o cumprimento da obrigação é protelado para um momento posterior. Não sendo, porém, convencionada a dilação, nada impede que o devedor venda ao credor, por qualquer preço, a coisa hipotecada e se faça o encontro de contas. Por sua própria natureza o pacto comissório só se compreende quando anterior ao vencimento do crédito (para o caso de não cumprir).»

Ora, na espécie, verificamos que entre as partes houve, p