Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A", com o nome comercial B, propôs no tribunal de S. Pedro do Sul, contra a Companhia de Seguros C, com sede em Lisboa, acção com processo comum e forma ordinária, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia que vier a liquidar-se em execução de sentença, pelos danos causados com os tubos defeituosos que o A. adquiriu e haviam sido fabricados pela Segurada da Ré.

Alega para tanto - e em síntese - ter adquirido à sociedade D, "150 m de tudo PVC para furos 140, de 10 kgs", marca E, pelo preço, já pago, de 216.945$00;

- tais tubos foram fabricados pela sociedade E, que havia transferido para a ré a responsabilidade civil decorrente dos danos causados por defeitos desse material;

- os tubos destinavam-se ao forro de um furo para exploração de água, designado por furo artesiano, que estava a ser levado a efeito pela F, designando-se a obra por "furo Geoter - 1";

- a uma profundidade de 60/90 m, o tubo fechou (espalmou) por não aguentar a pressão da água, tendo o furo ficado inutilizado sem possibilidades de remover os tubos introduzidos no furo;

- o A viu-se obrigado a realizar novo furo noutro local por exigência da F, pois já havia recebido o preço acordado para a abertura do furo;

- na aquisição de novos tubos, em mão de obra, equipamento, combustível e outros materiais, o A vai despender quantia cujo montante não pode precisar, sendo tais prejuízos provocados pela venda do tubo defeituoso.

Na contestação a ré confirma o contrato de seguro mas atribui os danos invocados pelo A. a uma inadequada utilização dos tubos pelo A., contra as instruções dadas pela E e constantes do próprio tubo, pelo que conclui pela improcedência da acção.

A Contestante requereu a intervenção principal provocada da D e da E, chamamento admitido oportunamente.

As chamadas declararam fazer seus o articulado da ré. A D acrescentou que o A. não lhe comunicou para que pretendia o tubo nem lhe solicitou quaisquer informações relativas à sua utilização, do mesmo modo que a D se limitou a vender-lhe o tubo pedido, sem lhe dar quaisquer instruções sobre a sua utilização.

Elaborou-se despacho saneador tabelar, especificação e questionário. Após produção de prova por deprecada, procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com decisão da matéria de facto perguntada no questionário, ainda sem reclamações.

De seguida proferiu o Ex.mo Juiz sentença que, entendendo não ter o A. provado, como lhe competia, os pressupostos da responsabilidade civil que exercitava, nem sequer se tendo apurado defeito do tubo, julgou a acção de todo improcedente.

Apelou o A. mas a Relação de Coimbra, depois de alterar alguma da factualidade provada na 1ª Instância e considerando que o Apelante não logrou provar a existência de prejuízos, pressuposto da obrigação de indemnizar, julgou prejudicado o conhecimento das demais questões e confirmou a sentença recorrida.

Ainda inconformado, pede o A. revista para que se ordene ao Tribunal recorrido o conhecimento das restantes questões postas no recurso de apelação, pois, ao contrário do concluído pela Relação, o Recorrente provou ter sofrido danos em consequência do defeito do tubo. Como se vê da alegação que coroou com as seguintes

Conclusões

1 - O recorrente alegou e provou que comprou e pagou tubos no valor de 216.945$00; que estes tubos não foram removidos do furo onde foram introduzidos; que o furo ficou inutilizado; que teve de fazer outro furo.

2 - Estes factos representam um dano e são, por conseguinte, constitutivos de um dos pressupostos do direito a ser indemnizado.

3 - O Douto Acórdão recorrido, ao não entender assim, fez incorrecta aplicação dos artigos 342º, n.º 1, 562º, 564º e 569º, todos do C.C.

Respondeu a Seguradora em defesa do decidido.

Colhidos os vistos de lei e nada obstando, cumpre decidir a questão submetida à nossa apreciação, a de saber se o Recorrente tem direito a ser indemnizado dos danos alegados e que diz ter provado.

O conhecimento desta questão pelo Supremo Tribunal, nos termos do n.º 2 do art. 715º do CPC, aplicável ex vi do art. 726º do mesmo diploma (1), supõe prévia decisão do objecto do recurso que parece restringir-se à questão de saber se o Recorrente provou ter sofrido danos, pois a Relação, tendo concluído pela inexistência de prejuízos, julgou prejudicado o conheci-mento das demais questões que não especificou mas que só podia ser, à vista das conclusões (?) da apelação, a de saber se o A. fez prova do defeito do tubo que adquiriu e consequências da omissão dos deveres de informar, nos termos dos art. 7º e 8º da Lei de Defesa do Consumidor.

Mas para tanto hemos de ver que a Relação julgou provados, depois de rectificar algumas respostas do Colectivo, os seguintes

Factos (2):

a - o A comprou em 1.4.97 à sociedade D, "150 metros de tubo PVC, para furos 140, de 10 kgs", marca E,

b e 1º - pelo preço de 216.945$00 que pagou.

c - Tais tubos foram fabricados pela sociedade E .

d - A Ré Seguradora e a sociedade E , celebraram um contrato de seguro no âmbito do qual esta transferiu para a Seguradora a responsabilidade emergente dos danos causados a terceiros por defeito dos produtos fabricados (tubos PVC, caixilharia e estores) até ao montante máximo de 80.000.000$00, sujeita à franquia de 10% dos prejuízos indemnizáveis, com o limite mínimo de 500.000$00.

e - Não foi possível tecnicamente remover os tubos introduzidos no furo conforme verificação feita por perito da ré seguradora

f - que procedeu a peritagem no furo inutilizado

g - e confirmou a inutilização do mesmo.

2 - O material adquirido pelo A foi por este destinado ao forro de um furo que estava a ser levado a efeito no lugar de Ferreiros, em S. Pedro do Sul, numa obra da F, obra designada por furo Geoter-1.

4, 5 e 6 - Entre os 90 e os 93 m o tubo ficou obstruído, não se tendo apurado qual o motivo.

7 - O A. desistiu de continuar a execução do furo e

8, 9 e 10 - por acordo com a F, fez outro furo.

15, 16 e 17 - Em 6 de Maio de 1997 o A. remeteu à D, a carta fotocopiada a fs. 11, informando-a de que os tubos comprados e colocados no furo artesiano não haviam aguentado a pressão a uma profundidade de cerca de 90 metros e rebentaram, danificando o furo. Reclamava da D a reparação de todos os danos causados por esta ocorrência, nos valores que oportunamente indicaria.

A D remeteu ao A. a carta de 7.5.97, fotocopiada a fs. 12, por si dirigida à E e a que anexara a carta do A. reclamando a reparação dos danos.

Em 9.5.97 a E comunicou - fs. 13 - à D que a Seguradora, por si informada do ocorrido, iria enviar um perito para averiguar responsabilidades.

18-19 - A G, fez o relatório constante de fls. 14 e 15, havendo-se aí concluído, no essencial, que "o furo não é recuperável, devendo ser executado outro na mesma localização, deslocado do primeiro 1 a 2 m, com as mesmas especificações e objectivos, e da responsabilidade do empreiteiro".

20 - Quando efectuava a perfuração do furo, o A detectou água a cerca de 20 m de profundidade.

21 - Durante a execução do trabalho de perfuração foi necessário proceder à limpeza do furo, limpeza que consistiu em retirar a água que se encontrava no interior do tubo.

22 - Porém, a limpeza do furo foi efectuada com o fundo deste cimentado (rolha), retirando-se a água do tubo mediante a utilização de ar comprimido.

23 - O tubo adquirido pelo A não foi concebido para ensaios em que a água no interior é extraída com o fundo fechado,

24 - facto que pode provocar a ruptura do tubo.

29 - O tubo de PVC em causa não é homologado e é, por vezes, utilizado no revesti-mento de furos artesianos, onde não esteja sujeito a pressões elevadas.

30 - O A. submeteu o tubo a pressões elevadas para que não foi o mesmo concebido e fabricado.

32 - No próprio tubo encontra-se de forma bem visível, e referente à pressão interior, a inscrição " E PVC 10 140x1,11 Mpa".

33 - A E não foi consultada sobre qual o tubo adequado para o tipo de furo que o A. pretendia efectuar.

34 - A E fabrica tubos com características especiais, nomeadamente para o caso de se pretender sujeitar o tubo a compressão (pressão externa), o qual deverá ser dimensionado de modo a suportar a referida compressão lateral (flexão).

35 e 36 - O A. não comunicou à D para que tipo de furo se destinava o tubo nem sequer lhe solicitou - e a D não lhe deu - quaisquer instruções relativas à utilização do mesmo.

Analisando a factualidade assente e atendível, é certo que o Recorrente comprou por 216.945$00 - que pagou - os tubos fabricados pela Segurada da Ré, tubos estes que usou no forro do furo em apreço e que não é recuperável. O A. fez outro furo para a dona da obra.

Ora, tendo o A. perdido os tubos que ficaram no furo irrecuperável, é claro que perdeu o respectivo valor; e tendo feito outro furo para a dona da obra, precisou de comprar outros tubos para esse furo, além de que usou máquinas e mão de obra.

É certo que dos quesitos 8º a 10º apenas resulta provado que o A. desistiu do furo que estava a fazer e, por acordo com a dona da obra, fez outro furo. E seguro é, ainda, que os quesitos 11º a 14º - em que se alicerçava o restante pedido indemnizatório - mereceram resposta negativa.

Daí partiu a Relação para concluir que o A. não fez prova de ter sofrido quaisquer prejuízos. Salvo o respeito devido - e muito é - não podemos sufragar este entendimento. É que, ainda que o novo furo não tenha trazido quaisquer encargos para o A., sempre ele per-deu os tubos que ficaram no furo inicial e irrecuperável, o que significa um dano de valor pelo menos igual ao preço pago por eles.

Tem, pois, o Recorrente razão quando afirma ter sofrido prejuízos e pretende se conheça das restantes questões que também não especifica, mas só pode ser a atrás posta: saber se à vista dos factos assentes assiste ao Recorrente direito a ser indemnizado pelas Recorridas que o não informaram, contra o disposto nos art. 7º e 8º da Lei de Defesa do Consumidor, de que o tubo não era homologado.

É o que vai decidir-se, nos termos do n.º 2 do art. 715º do CPC, mesmo que tal não signifique a procedência do recurso.

Para tanto é mister vermos o aplicável Direito

Da análise das normas que regulam a responsabilidade civil e correspondente obrigação de indemnizar {(art. 483º do CC para a responsabilidade extracontratual culposa, 798º e ss do CC para a responsabilidade contratual (presumidamente - art. 799º) culposa - Dec-lei n.º 383/89, de 6 de Novembro, para a responsabilidade (objectiva) do produtor e Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, art. 12º, para a responsabilidade, igualmente independente de culpa, do fornece-dor de coisa ou produto defeituoso a consumidor, e 913º e ss do CC para a venda de coisa defeituosa} resulta ser necessário começar por saber se há facto gerador da obrigação de indemnizar, ou seja, se o bem negociado padecia de defeito, pois se falhar este primeiro pressuposto da responsabilidade não há que avançar na averiguação dos demais, designada-mente da existência de danos.

Comparando a factualidade assim assente com a materialidade alegada, uma primeira conclusão salta aos olhos, a de que se não apurou que, como alegado, o tubo em causa tivesse defeito, como conclusivamente alegado em 5 da petição e quesitado em 3º.

E dizemos que se não apurou tal defeito, não porque o quesito 3º mereceu resposta negativa, mas sim porque nem sequer se sabe se o tubo espalmou por não ter aguentado a pressão da água, como se perguntava em 4º e 5º. Da resposta restritiva e conjunta aos quesitos 4º a 6º, apenas resulta que entre os 90 e os 93 metros o tubo ficou obstruído, não se tendo apurado qual o motivo.

Contra esta evidência não vale ao Recorrente a Lei de Defesa do Consumidor pela simples razão de que ele não é um consumidor como concebido no n.º 1 do art. 2º da dia Lei n.º 24/96, de 31 de Julho.

Como desta norma consta, considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.

«É a consagração da noção de consumidor em sentido estrito, a mais corrente e generalizada na doutrina e nas Directivas comunitárias: pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado - uso pessoal, familiar ou doméstico, na fórmula da al. a) do art. 2º da Convenção de Viena de 1980 -, de modo a satisfazer as necessidades pessoais e familiares, mas não já aquele que obtém ou utiliza bens e serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou da sua empresa.

...

Ao considerar o "fornecimento de bens e a prestação de serviços, o n.º 1 do art. 2º da Lei n.º 24/96 refere, inquestionavelmente, a compra e venda e a empreitada ...

Não se trata, todavia, de toda e qualquer compra e venda ou empreitada, cujos regimes gerais ou comuns se encontram no Código Civil. Visados são apenas os contratos de consumo, firmados entre profissionais e consumidores. É a ideia básica do consumidor como parte fraca, leiga, profana, a parte débil economicamente ou a menos preparada tecnicamente de uma relação de consumo concluída com um contraente profissional, uma empresa.

Deste modo, tal como a lei comercial regula os actos de comercio (art. 1º do Código Comercial), assim também o denominado direito do consumo, de que a Lei n.º 24/96 faz parte como Lei-quadro, regulará os actos de consumo, relações jurídicas existentes entre um consumidor e um profissional (produtor, fabricante, em-presa de publicidade, instituição de crédito, etc.).

Nesta acepção, o direito de consumo e a Lei n.º 24/96 respeitam a uma categoria particular de actos - os actos de consumo que ligam um consumidor final e um profissional que actua no quadro da sua actividade ou profissão -, não a uma classe particular de pessoas.

Por conseguinte, do direito do consumo e da Lei n.º 24/96 ficarão excluídas, seguramente,

quer as relações jurídicas entre consumidores - contratos civis;

quer as relações jurídicas entre profissionais ou empresas - normalmente contratos mercantis (art. 2º do Código Comercial) (3) ».

Tendo o A. comprado os tubos em causa no exercício da sua actividade comercial e para forrar um furo que estava a levar a efeito por conta de F, para uso profissional, portanto, não beneficia o A. do regime especialmente proteccionista estabelecido para o consumidor parte fraca, leiga, profana, a parte débil economicamente ou a menos preparada tecnicamente de uma relação de consumo concluída com um contraente profissional, uma empresa.

Também não é aqui aplicável o regime da responsabilidade civil (objectiva, independentemente de culpa) do produtor, consagrado no Dec-lei n.º 383/89, de 6 de Novembro, e complementado pelo Dec-lei n.º 311/95, de 20 de Novembro, que transpôs a Directiva 92/59/CEE, de 29 de Junho de 1992, relativa à segurança geral dos produtos.

Estatui assim o art. 4º do Decreto-lei n.º 383/89:

"1. Um produto é defeituoso quando não oferece a segurança com que legitimamente se pode contar, tendo em atenção todas as circunstâncias, designadamente a sua apresentação, a utilização que dele razoavelmente possa ser feita e o momento da sua entrada em circulação.

2. Não se considera defeituoso um produto pelo simples facto de posteriormente ser posto em circulação outro mais aperfeiçoado".

Por sua vez, reza deste modo o art. 2º, n.º l, al. b), do Decreto-lei n.º 311/95:

"Produto seguro - qualquer produto que, em condições de uso normal ou razoavelmente previsível, incluindo de duração, não apresente quaisquer riscos ou apresente apenas riscos reduzidos, compatíveis com a sua utilização e considerados aceitáveis de acordo com um nível elevado de protecção da saúde e segurança das pessoas, tendo em conta, nomeadamente:

i) As características do produto. designadamente a sua composição;

ii) Os efeitos sobre outros produtos, quando seja razoavelmente previsível a sua utilização conjunta;

iii) A apresentação, embalagem, rotulagem, eventuais instruções de utilização, montagem, conservação e eliminação, bem como qualquer outra indicação ou informação do produtor;

iv) As categorias de consumidores que se encontrem em condições de maior risco ao utilizar o produto, especialmente as crianças"

Num e noutro dos diplomas, o cerne da noção de defeito repousa na falta da segurança legitimamente esperada do produto e não na falta de conformidade ou qualidade, na aptidão ou idoneidade do produto para a realização do fim a que se destina.

A conformidade ou qualidade do produto, presente na tradicional garantia edilícia e responsabilidade contratual ... é mais restrita do que a segurança, pois são frequentes os casos de produtos que causam danos na realização da específica função para que foram concebidos e fabricados.

Por outro lado, o produto pode ser impróprio (ineficaz) para o fim a que se destina - logo, não conforme ao contrato - e todavia não carecer de segurança, por não representar ou causar perigo para a pessoa e bens do adquirente e de terceiros, como a máquina que não trabalha, o automóvel que não anda, a televisão que não funciona, etc.

Mas um produto também pode não proporcionar um uso eficaz e seguro, com a falta de segurança a prejudicar o uso a que se destina ou com a sua ineficiência a causar danos pessoais ou patrimoniais evitáveis pela utilização de (outro) produto idóneo ou eficaz pense-se, v.g., no cinto de segurança, no airbag e no extintor de fogo que em determinado acidente não funcionam, no pesticida que apesar de devidamente aplicado não mata.

Tanto basta para ilustrar que a falta de segurança e a falta de conformidade ou idoneidade do produto para o fim a que se destina não se confundem e para evidenciar que a products liability se caracteriza justamente por ser uma responsabilidade por falta de segurança dos produtos (Produktsicherheit),

enquanto a clássica garantia por vícios se traduz na responsabilidade do vendedor por falta de conformidade ou qualidade das coisas (Qualitätshaftung),

tendo, por isso, objectivos diferentes: aquela visa proteger a vida e integridade físico-psíquica das pessoas, a sua saúde e segurança; esta tem em mira o interesse (da equivalência entre a prestação e a contraprestação) subjacente ao cumprimento perfeito do contrato, pela entrega de coisa com as qualidades ou características adequadas ao fim a que se destina, em conformidade com o acordado (4)».

No nosso caso, é manifesto não estar - como nunca esteve - em causa a perigosidade dos tubos para a segurança das pessoas. Não há, pois, que apelar à responsabilidade objectiva (art. 1º do Dec-lei n.º 383/89) do produtor que sempre estaria excluída quanto aos danos no próprio produto defeituoso (art. 8º do dito Dec-lei).

A compra e venda de coisa defeituosa é regulada na lei civil no duplo aspecto da garantia edilícia - art. 913º a 917º - e do incumprimento ou cumprimento defeituoso das obrigações - art. 918º, 798º e ss do CC.

Ambos os regimes supõem, naturalmente, que a coisa prestada padece de defeito que permite julgar incumprida, nos precisos termos contratuais, a prestação devida.

«Preceitua assim o art. 913º:

1. Se a coisa vendida sofrer de vício que a desvalorize ou impeça a realização do fim a que é destinada, ou não tiver as qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização daquele fim, observar-se-á, com as devidas adaptações, o prescrito na secção precedente, em tudo quanto não seja modificado pelas disposições dos artigos seguintes.

2. Quando do contrato não resulte o fim a que a coisa vendida se destina, atender-se-á à função normal das coisas da mesma categoria".

Na sequência lógica do realismo revelado na unificação do regime, a lei posterga a definição conceitual e privilegia a idoneidade do bem para a função a que se destina, ciente de que o importante é a aptidão da coisa, a utilidade que o adquirente dela espera.

Daí a noção funcional: vício que desvaloriza a coisa ou impede a realização do fim a que se destina; falta das qualidades asseguradas pelo vendedor ou necessárias para a realização do fim a que a coisa se destina.

Nesta medida, diz-se defeituosa a coisa imprópria para o uso concreto a que é destinada contratualmente - função negocial concreta programada pelas partes - ou para a função normal das coisas da mesma categoria ou tipo se do contrato não resultar o fim a que se destina (art.913º, n 2).

Deste modo, à luz do destino da coisa fixado pelas partes ou, na sua falta ou insuficiência, à luz do uso corrente ou função normal das coisas da mesma categoria, é que o tribunal apreciará a existência da defeituosidade, de vício que desvaloriza a coisa ou impede a realização do fim a que se destina e de falta das qualidades asseguradas ou necessárias para a realização do fim esperado, ambos inexactidão material da prestação devida nos termos do contrato complexivamente interpretado e integrado (incluindo documentos que o suportam e/ou integram: amostra, modelo, catálogo ou outra referência - cfr. art. 919 -, rotulagem, publicidade, normas técnicas, marcas, certificados de qualidade, etc.)» (5).

O nosso Código Civil, por inspiração da doutrina alemã, reconhece, ao lado da falta de cumprimento e da mora, uma terceira forma de violação do dever de prestar: o cumprimento defeituoso da obrigação - art. 799º nº 1 do CC.

Perante esta terceira forma de violação do dever de prestar, três questões devem ser apreciadas: a primeira, quando se pode falar de cumprimento defeituoso; a segunda, a sua disciplina específica; e a terceira, se no mesmo contrato de venda pode existir simultaneamente uma venda de coisa defeituosa e um cumprimento defeituoso da obrigação.

Antunes Varela considera existir cumprimento defeituoso em todos os casos em que o defeito ou irregularidade da prestação - a má prestação -... causa danos ao credor ou pode desvalorizar a prestação, impedir ou dificultar o fim a que este objectivamente se encontra afectado, estando o credor disposto a usar de outros meios de tutela do seu interesse, que não sejam o da recusa pura e simples da aceitação.

Apenas se dá o cumprimento defeituoso quando a prestação realizada pelo devedor não corresponde, pela falta de qualidades ou requisitos dela, ao objecto da obrigação a que ele estava adstrito (6).

Os efeitos específicos do cumprimento defeituoso não vêm definidos no título das obrigações. A maior parte da disciplina específica da nova figura encontra-se fragmentariamente dispersa pelas normas reguladoras de alguns contratos em especial (arts. 905º e segs. e 913º e segs. - venda de bens onerados e de coisas defeituosas; arts. 1032º e segs. - vícios da coisa locada; arts. 1218º e segs. - defeitos da obra realizada pelo empreiteiro, etc.).

Há que operar com o que resulta destes preceitos - tendo em conta que alguns deles possuem carácter especial ou excepcional - e das normas gerais sobre o incumprimento.

A consequência mais importante do cumprimento defeituoso é a obrigação de ressarcimento dos danos causados ao credor - art. 798º do CC; a seguir, o que há mais característico nesse regime é o direito, em outros casos conferido ao credor, de exigir a reparação ou substituição da coisa (art. 914º) ou a eliminação dos defeitos, quando esta seja material e economicamente viável (art. 1221º) e, ainda, o direito de redução da contraprestação (art. 911º) - cfr. A. Varela, ob. cit., 902 e 903; e B. Machado, ob. cit., págs. 169 e segs.) (7) .

Haverá venda de coisa defeituosa se o vendedor entrega ao comprador a coisa devida, mas a coisa sofre de qualquer dos vícios catalogados no art. 913º do CC: vício que desvalorize a coisa; vício que impeça a realização do fim a que ela é destinada; falta das qualidades asseguradas pelo vendedor ou falta das qualidades necessárias para a realização do fim a que a coisa se destina.

Na venda de coisas defeituosas os meios de reacção do comprador (são) a anulação do contrato com base no erro (art. 909º, 913º), a redução do preço baseado no mesmo facto (art. 911º e 913º) a reparação (art. 914º) ou substituição da coisa (art. 914º) e a indemnização, quer haja dolo ou simples erro (arts. 908º, 909º, 913º e 915º).

Quanto ao cumprimento defeituoso, os meios de que o credor lesado se pode servir são, evidentemente, além de outros (variáveis de caso para caso), a acção de cumprimento (para obter a prestação realmente devida: art. 817.°) e o direito à indemnização dos danos provenientes do cumprimento defeituoso (art. 798.°) - (8).

Definidos os institutos do cumprimento defeituoso e da venda de coisa defeituosa, cumpre saber se no mesmo contrato pode existir simultaneamente uma venda de coisa defeituosa e um cumprimento defeituoso da obrigação.

Seguindo de perto os ensinamentos de A. Varela, diremos que há, ao lado dos casos de venda de coisa (especifica) defeituosa, onde não pode falar-se de cumprimento defeituoso (ex. a entrega do touro não corresponde a prestação prometida e devida - ser um touro potente e não um touro impotente), casos em que a venda de coisa defeituosa pode constituir simultaneamente um caso de cumprimento defeituoso da obrigação. Estes casos abundam no âmbito da coisa genérica (ex. o café por ele vendido tem determinadas qualidades e a mercadoria fornecida não possui as qualidades asseguradas).

Poderemos, pois precisar que, por um lado, só haverá venda de coisa defeituosa sempre que no contrato de compra e venda, tendo por objecto a transmissão da propriedade de uma coisa, a coisa vendida sofrer dos vícios ou carecer das qualidades abrangidas no art. 913º do CC.

Por outro lado, no âmbito da venda de coisa genérica poderá haver venda de coisa defeituosa, no sentido que o art. 913º lhe atribui, e ao mesmo tempo cumprimento defeituoso da obrigação, previsto no art. 799º do CC, se a prestação realizada pelo devedor não corresponder pela falta de qualidades ou requisitos dela, ao objecto da obrigação a que ele estava adstrito e causar danos ao credor....

Na compra e venda de coisa genérica não há dúvida que o acordo negocial se refere ainda às qualidades da coisa, com a determinação da prestação a ser feita pela menção de um género, referenciado pelas qualidades dos exemplares que o integram (9), pelo que a não coincidência das qualidades - da qualidade devida e da qualidade real - da coisa respeita à fase dinâmica do cumprimento das obrigações, não se colocando, pois, um problema de erro em sentido técnico-jurídico (10) .

Nos termos do art. 798º, nº 1, o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação (ou cumpre defeituosamente) torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor, incumbindo ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua - 799º, nº 1º.

São, pois, pressupostos da responsabilidade contratual o não cumprimento ou o cumprimento imperfeito da obrigação, a culpa, os prejuízos e a causalidade entre aquele e estes.

Beneficiando o credor da presunção legal (799º, 1) de culpa do devedor, escusa ele de provar o facto a que ela conduz - 350º, nº 1. Mas cabe-lhe, nos termos gerais do art. 342º, nº 1, do CC, a prova dos demais pressupostos da responsabilidade e consequente obrigação de indemnizar, factos constitutivos do direito por si invocado.

No respeitante à responsabilidade extracontratual (culposa) são por demais conhecidos os pressupostos fixados no art. 483º do CC, a começar pelo facto violador do direito de outrem.

Quanto à concorrência de ambos os tipos de responsabilidade, «como refere o Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 9ª ed., págs. 539-540, apesar de nítida distinção conceitual entre as duas variantes da responsabilidade civil, a verdade é que elas não constituem, sobretudo na prática da vida, compartimentos estanques. Pode mesmo dizer-se que, sob vários aspectos, responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual funcionam como verdadeiros vasos comunicantes. É bem possível que o mesmo acto envolva para o agente (ou o omitente), simultaneamente, responsabilidade contratual (por violar uma obrigação) e responsabilidade extracontratual (por infringir ao mesmo tempo um dever geral de abstenção ou o direito absoluto correspondente), tal como é possível que a mesma ocorrência acarrete para o autor, quer a responsabilidade civil, quer a responsabilidade criminal, consoante o prisma sob o qual a sua conduta seja observada.

A propósito da responsabilidade civil extracontratual dir-se-á que o artigo 483º do Código Civil prevê duas situações que, não conferindo direitos subjectivos, denunciam o carácter ilícito do acto: 1) violação de um direito de outrem; 2) violação da lei que protege interesses alheios.

Na primeira situação incluem-se os casos de direitos subjectivos mais facilmente reveladores de ilicitude civil: os direitos de personalidade, os direitos reais, de família e a propriedade intelectual. Na segunda há que notar que a lesão dos interesses alheios tem de resultar da norma que efectivamente tutela os interesses particulares, podendo até tratar-se de um regulamento, e efectivar se na área desses mesmos interesses que a lei visa acautelar, e não de interesses reflexamente protegidos (11) ».

Comum para a responsabilidade contratual ou extracontratual (culposa, pelo risco ou por factos lícitos) é a obrigação de indemnizar regulada nos art. 562º e ss: o obrigado deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (562º), a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (563º) mas compreende não só o prejuízo causado, como os benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão (art. 564º).

A nossa lei civil (artigo 563º do Código Civil) consagra a teoria da causalidade adequada, teoria esta que admite duas variantes: a positiva e a negativa.

Na variante positiva, que é mais restritiva e mais conexionada com a valoração ética do facto (pelo que é utilizada para a fixação do nexo causal no âmbito do direito criminal) a previsibilidade do agente tem que se referir ao facto e à amplitude dos danos que dele emergem; ou seja, o agente só é culpado do que previu, quanto ao facto que praticou e quanto aos danos que perspectivou.

Na variante negativa - a que está consagrada no artigo 563º do Código Civil - que é mais ampla e que tem um sentido ético da culpa menos restrito (por isso que é mais utilizada no direito civil, na teoria da responsabilidade), a previsibilidade do agente reporta-se ao facto e não aos danos, o que significa que o agente será sempre responsável por danos que jamais previu, desde que provenham de um facto - condição deles - que ele praticou e que visualisou.

Assim, um facto é causal de um dano quando é uma de entre várias condições sem as quais o dano não se teria produzido (12) .

Relembrando os factos assentes e aqui relevantes, temos que o A. comprou os tubos fabricados pela E à D, mas nem uma nem outra foi informada ou consultada do destino que o A. ia dar a tais tubos, nomeadamente que tipo de furo o A. pretendia efectuar. Também o A. não pediu e a vendedora não lhe deu quaisquer instruções de utilização do tubo comprado, embora no próprio tubo se encontre de forma bem visível, e referente à pressão interior, a inscrição "E PVC 10 140x1,11 Mpa".

O tubo de PVC em causa não é homologado e é, por vezes, utilizado no revestimento de furos artesianos, onde não esteja sujeito a pressões elevadas.

O Autor submeteu o tubo a pressões elevadas para que não foi o mesmo concebido e fabricado.

A "E" fabrica tubos com características especiais, nomeadamente para o caso de se pretender sujeitar o tubo a compressão (pressão externa), o qual deverá ser dimensionado de modo a suportar a referida compressão lateral (flexão).

No caso em apreço, porque se não sabe se o tubo espalmou por não ter aguentado a pressão, apenas sendo certo que entre os 90 e os 93 metros o tubo ficou obstruído sem que se saiba porquê, é manifesto que se não pode concluir que o tubo padecia de vício ou defeito que impedisse o fim a que se destina.

E porque o A. não i