Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A", engenheiro, e mulher B, instauraram a presente acção ordinária contra as rés "C", L.da, e "D", S.A., pedindo a condenação solidária de ambas no pagamento da quantia de 217.770.900$00, que posteriormente reduziram para 123.970.900$00, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, a título de indemnização pelos danos resultantes da violação dos deveres de esclarecimento e lealdade por parte da ré B, e pelo cumprimento defeituoso, pela ré C, do contrato de prestação de serviços de auditoria outorgado com os autores, com vista à determinação do valor das quotas que estes possuíam nas sociedades "D", L.da, e "E-Empreendimentos Urbanos e Turísticos, L.da", e subsequente alienação das participações sociais dos mesmos autores, conforme contrato promessa celebrado entre estes e a 2ª ré, em 6 de Novembro de 1989.

As rés contestaram, invocando a excepção do caso julgado da decisão arbitral decorrente da avaliação das quotas sociais.

Para além disso, impugnaram os fundamentos da acção, concluindo pela sua improcedência.

Houve réplica.

O saneador-sentença de 9-10-92 julgou procedente a excepção do caso julgado decorrente da perícia arbitral efectuada para avaliação das quotas, pelo que absolveu as rés do pedido (fls 303).

Interposto recurso de apelação pelos autores, veio este a ser provido pela Relação, através do seu Acórdão de 12-7-94, com revogação do saneador-sentença e determinação do prosseguimento dos autos ( fls 472).

A ré C arguiu a nulidade do Acórdão da Relação, por contradição entre os fundamentos e a decisão e ainda por omissão de pronúncia quanto à questão do abuso do direito, que imputa à conduta dos autores, mas sem êxito, pois a Relação do Porto indeferiu tal reclamação pelo seu Acórdão de 27-11-95 (fls 533).

A ré C agravou do Acórdão que indeferiu as nulidades, mas o Supremo Tribunal de Justiça negou-lhe provimento, através do seu Acórdão de 29-10-96 ( fls 584).

Regressados os autos à 1ª instância, o processo prosseguiu seus termos, com organização de especificação e questionário e realização do julgamento.

No decurso da audiência, a ré C requereu a contradita de uma testemunha comum, com base na falsidade dos documentos que mesma subscreveu, mas tal contradita não foi admitida, com a justificação de que a requerente não apontou um único facto susceptível de abalar a credibilidade do depoimento da testemunha sobre o qual devesse incidir a prova da contradita.

A ré C recorreu desta decisão, sendo o recurso admitido como agravo, com subida diferida.

Apurados os factos, foi proferida a sentença de 13-7-01, que julgou a acção improcedente e absolveu as rés do pedido (fls 1545).

Inconformados, apelaram os autores, mas a Relação do Porto, através do seu Acórdão de 16-4-2002, negou provimento à apelação e confirmou a sentença recorrida, pelo que não conheceu do agravo que subira com a apelação (fls 1723).

Continuando irresignados, os autores recorreram de revista, cujas alegações terminam com estas sintetizadas conclusões:

1 - O Acórdão da Relação padece de nulidade, nos termos do art. 668, nº1, al. c), 1ª parte, do C.P.C., por omissão de pronúncia quanto à matéria da pedida alteração das respostas negativas que a 1ª instância dera aos quesitos 3º, 6º e 22º e que, no entender dos recorrentes, deveriam ser de sentido contrário.

2 - A intervenção da ré C, ao proceder à avaliação das sociedades em referência, deve ser qualificada como constituindo o cumprimento de um contrato de prestação de serviços de auditoria, não configurando o resultado da avaliação produzida uma decisão arbitral, decorrente de uma arbitragem voluntária, tal como está definida no art. 1, nº3, da Lei 31/86, de 29 de Agosto.

3 - De resto, nestes autos, já se formou caso julgado formal quanto à questão da inexistência de compromisso arbitral, que foi definitivamente afastado, pelo Supremo Tribunal de Justiça, em sede de recurso.

4 - A ré C produziu uma avaliação flagrantemente incorrecta, quanto ao valor das quotas que os recorrentes iam ceder à ré B, o que determinou que a cessão viesse a ser concretizada por valor inferior ao adequado, no montante de 123.970.900$00.

5 - O direito à indemnização pelos danos sofridos pelos autores não depende da anulação do contrato.

6 - As rés devem ser solidariamente condenadas a indemnizar os danos causados aos autores, sendo a ré C com base na responsabilidade civil contratual e a ré B com fundamento na responsabilidade civil extra-contratual.

7 - Foram violados os arts 1154 a 1156, 227, 334, 483,485, nº2, 497, nº1, 562, 762, nº2 e 799, nº1, todos do C.C.

8 - O Acórdão recorrido deve ser revogado, ordenando-se a baixa dos autos à Relação para que conheça da questão da alteração das respostas aos quesitos 3º, 6º e 22º ; se assim não for entendido, deve julgar-se procedente a acção.

Com as suas alegações, os autores juntaram dois doutos pareceres de ilustres Professores universitários (fls 1839 e segs e fls 1927 e segs).

As rés contra-alegaram em defesa do julgado.

As instâncias consideraram provados os factos seguintes:

1 - A autora era titular de 26,8 % do capital social de 50.000.000$00 da sociedade "D", L.da, correspondente à soma de três quotas, com os valores nominais de 6.976.750$00, 5.520.000$00 e 920.000$00.

2 - Os autores eram ainda titulares de 29,4% no capital social de 30.000.000$00 da sociedade E-Empreendimentos Urbanos e Turísticos, L.da, sendo a participação da autora mulher no valor nominal de 5.000.000$00, e a do autor marido no valor de 3.750.000$00.

3 - Os autores encetaram negociações com a ré B, tendo acordado em cederem-lhe as suas quotas.

4 - Nessas negociações, o valor mais controverso respeitava à participação no valor nominal de 13.416.750$00, que autora detinha na ré B, pela divergência quanto ao cálculo do valor das obras em curso no empreendimento denominado Centro Atlântico.

5 - No contrato promessa de cessão de quotas, celebrado entre a ré B e os autores, datado de 6-11-89, cuja fotocópia constitui documento de fls 24 e 25 e cujo teor aqui se dá por reproduzido, as partes consideraram que subsistem divergências quanto ao valor global das referidas posições sociais.

6 - E que tal impasse poderá ser ultrapassado através de uma avaliação, a efectuar por uma empresa de auditoria idónea, a escolher pelo Sr. F, e que deverá fixar o valor global das quotas.

7 - Todos os signatários do referido contrato promessa reconheceram o empenho posto pelo Sr. F na ultrapassagem destes problemas e declararam assumir compromisso de honra, perante ele, no sentido de se vincularem ao resultado da avaliação, tendo ainda estabelecido que, se apesar desse compromisso de honra, houver incumprimento do mesmo contrato, a parte faltosa indemnizará a outra parte com a importância de dez milhões de escudos , competindo-lhe ainda suportar a totalidade das despesas originadas pela avaliação, indemnização que será elevada para o dobro, se o pagamento daquelas duas importâncias não for efectuado no prazo máximo de trinta dias , a contar da data a que se refere a alínea c), da cláusula 1ª, do mesmo contrato promessa.

8 - Os autores e o representante da ré B acordaram em que o preço a fixar seria, no que respeitava às quotas da autora na ré B, o correspondente à sua participação no capital social, aplicada sobre o valor resultante de uma avaliação da sociedade, a apurar mediante auditoria a efectuar pela ré C.

9 - Esta apresentou a proposta de serviços profissionais junta a fls 85-90, tendo a adjudicação do trabalho sido feita pelos autores no âmbito proposto, e levado ao seu conhecimento o contrato celebrado entre os autores e a ré B.

10 - Antes do início da auditoria, foi imposto aos contraentes o dever de nenhum deles contactar com os auditores.

11 - E que a ré B forneceria todos os elementos necessários e suficientes para se encontrar o valor social.

12 - A ré C sempre soube que tudo se passaria no interesse da ré B e dos autores.

13 - E não ignorava que seriam os autores a suportar os custos da avaliação.

14 - Apurado o resultado da auditoria e comunicado aos autores, apurou-se que o valor da quota da autora (273.603.698$00) se aproximava de um montante que já lhes fora anunciado com antecedência como sendo atribuído pela ré B às suas participações nas duas sociedades (300.000.000$00).

15 - Ao tomarem conhecimento daquele valor pericial, os autores pretenderam obter esclarecimentos, por parte da ré C, sobre:

- o método utilizado para a determinação do valor atribuído às obras em curso;

- o valor atribuído ao Centro Atlântico;

- o modo como foi tratado o contrato de empreitada celebrado entre a ré B e o promitente comprador do Centro Atlântico, destinado a concluir o edifício, qual o tratamento dado às obras já realizadas no âmbito desse contrato e quais os sinais já recebidos pela ré B, de fracções já vendidas, o que fizeram através de F.

16 - Para isso, efectuou-se uma reunião, em que estiveram presentes os autores, o seu assessor, G, o economista H, indicado pelo medianeiro, I e J, que agiram em representação da C, sendo este último encarregado do trabalho de campo da auditoria.

17 - Em relação aos pontos que os autores consideravam fundamentais , em termos de desequilíbrio do valor apurado no relatório da C, a posição desta na reunião foi reduzida a escrito no fax de fls 27 e 28, por ela dirigido ao industrial medianeiro, focando os seguintes aspectos:

- os custos atribuídos ao Centro Atlântico, foram de 850.000$00;

- partiu-se da inexistência de acordo quanto ao débito à promitente compradora do Centro Atlântico de uma parcela significativa de tais custos ;

- o valor da venda, considerado para o Centro Atlântico, foi de 1.500.000 contos.

18 - A subsistência de dúvidas, por parte dos autores, levou-os a solicitar a F, mediante documento de fls 32 a 35, que se esclarecesse junto da ré C, o que este fez.

19 - A ré C respondeu ao Sr. F por fax de 8-1-90, no qual transmitiu as conclusões que extraiu da reanálise dos cálculos, juntos a fls 36 a 44.

20 - Desse documento consta que o valor atribuído ao Centro Atlântico de 1.500.000 contos, valor este que teve como fonte um contrato-promessa por documento particular, não selado, nem reconhecido notarialmente.

21 - E que existiam sinais relativos a contratos-promessa de compra e venda, no montante de 135.765 contos, que são receitas da ré B.

22 - No dia 9-1-90, a ré C enviou novo fax, solicitando a substituição da página 7 do fax de 8-1-90, referido em 19, pelo teor constante do documento de fls 47, por alegado lapso.

23 - Onde figura no cálculo dos 170.000 contos, que no primitivo relatório apareciam a título de "ganhos patrimoniais potenciais", o valor dos sinais de venda das fracções do Centro Atlântico, mas onde o valor final continua a ser o mesmo.

24 - Os autores interpelaram a ré C, dizendo que, tendo em conta a inclusão dos sinais de venda da fracções no valor do Centro Atlântico, o montante daqueles ganhos patrimoniais devia ser de 252.411 contos.

25 - Pelo que a ré enviou, em 10-1-90, o documento de fls 48 a 51, apresentando nova versão para o cálculo dos 170.000 contos.

26 - Os autores dispuseram-se, então, a negociar a sua posição social na ré B pelo valor de 198.320.000$00, correspondente à percentagem de 26.8% sobre o valor atribuído pela 1ª ré àquela sociedade (740.000.000$00), no relatório de avaliação patrimonial.

27 - Sem poderem desdizer com segurança os valores encontrados pela ré C, crentes na possibilidade da existência de um critério da mesma ré divergente do critério do assessor escolhido pelos autores e ainda porque confiavam na actividade daquela, não só por ter sido escolhida por quem o fizera, como por a ré C estar a prestar um serviço que interessava também aos autores, estes decidiram ceder a sua posição social na ré B pelo valor de 198.320.000$00.

28 - Por intermédio de F, foi dado conhecimento à ré C dos termos da auditoria a efectuar e fim que visava.

29 - Em 8-1-90, a ré C confirmou a existência de um contrato de empreitada entre a ré B e o promitente comprador do Centro Atlântico.

30 - Ao abrigo do qual já existiam, em 31-10-89, custos a facturar, no montante de 326.813 contos.

31 - A ré C explicou que o valor de 170.000 contos que atribuíra a título de "ganhos patrimoniais potenciais" havia já englobado um ganho potencial de 79.980 contos nessa mesma empreitada.

32 - No dia 9-1-90, a ré C enviou o fax referido em 22, depois de críticas apresentadas pelo assessor dos autores.

33 - Os autores alertaram os representantes da ré C que na fixação do activo da ré B teria de ser contabilizado o valor do terreno do Centro Atlântico, da construção já começada e dos sinais ou preços já recebidos, ou, então, o preço da alienação daquele bem, se tal tivesse ocorrido.

34 - Em 14 de Junho de 1995, a ré B vendeu o Centro Atlântico à sociedade L -SGIL, S.A., pelo preço de 2.205.100.000$00.

35 - Este preço visou cobrir os custos dos trabalhos a realizar depois do último balanço, aprovado antes da outorga do contrato referido em 8, calculados em 680.000.000$00 e os juros de mora dos pagamentos, no montante de 25.100.000$00.

Os autores pugnam pela condenação solidária das rés no pagamento da indemnização de 123.970.900$00, acrescida de juros, por considerarem que a C produziu uma avaliação desajustada ao valor das quotas que os recorrentes tinham prometido ceder à ré B, o que determinou que a cessão viesse a ser concretizada por valor inferior ao correcto, no indicado montante de 123.970.900$00.

O apuramento da eventual responsabilidade das rés pressupõe a análise de duas questões prévias:

1 - a qualificação jurídica da intervenção da ré C, consistente em saber se, ao proceder à avaliação das sociedades em questão, terá a mesma ré actuado no cumprimento de um contrato de prestação de serviços de auditoria ou, diversamente, na posição de juiz-árbitro, resultante de uma convenção de arbitragem, estabelecida ao abrigo da legislação sobre arbitragem voluntária, prevista na Lei 31/86, de 29 de Agosto ;

2 - a fixação da matéria de facto.

Vejamos cada uma destas questões:

1.

Qualificação jurídica da intervenção da ré C.

Discute-se nos autos se a avaliação levada a efeito pela ré C constituía uma decisão arbitral, ou antes uma simples perícia.

No despacho saneador, foi considerado que a avaliação consubstanciava uma decisão arbitral, com força jurídica idêntica à de uma sentença transitada, pelo que se julgou procedente a invocada excepção do caso julgado.

A Relação, através do seu primeiro Acórdão de 12-7-94, entendeu que a avaliação não tinha eficácia vinculativa, revogou o saneador sentença e julgou improcedente a excepção do caso julgado.

A C agravou para este Supremo, tendo em vista averiguar, exclusivamente, se ocorriam as nulidades do Acórdão que haviam sido objecto de reclamação, desatendida pela Relação.

O Acórdão do Supremo de 29-10-96 não se pronunciou sobre questões de qualificação jurídica do acto da avaliação.

Limitou-se a negar provimento ao agravo, confirmando a decisão agravada.

O segundo Acórdão da Relação, proferido em 16-4-2002 (aqui impugnado), concluiu que a avaliação e fixação do valor global das quotas efectuadas pela C constitui uma arbitragem voluntária, nos termos do art. 1, nº3, da citada Lei 31786., e não um contrato de prestação de serviços.

Daí ter julgado que não pode existir responsabilidade contratual desta ré.

Tal Acórdão segue na esteira da argumentação que vem da 1ª instância, segundo a qual a decisão arbitral só poderia ser impugnada nos termos do art. 27, nº1, da Lei da Arbitragem Voluntária.

Entendem os recorrentes que se formou caso julgado formal quanto à questão da inexistência de algum compromisso arbitral no contrato promessa de cessão de quotas que foi celebrado em 6-11-89.

Por isso, consideram que não é lícito persistir na pretensão de enquadrar a hipótese na disciplina da Lei 31/86, de 29 de Agosto, como fez o Acórdão recorrido.

Que dizer ?

Só a declaração da inexistência do caso julgado material é que passou a ter força obrigatória dentro do processo - art. 672 do C.P.C.

Tal só é aplicável à relação processual (excepção do caso julgado) e não à questão de saber se a avaliação tem natureza arbitral ou se configura antes o cumprimento de um contrato de prestação de serviços de auditoria.

Pois bem.

A questão da qualificação jurídica da intervenção da ré C no acto da avaliação encontra-se proficientemente tratada no douto parecer do Professor Jorge Sinde Monteiro (fls 1839 e segs), que seguiremos de perto, nesta parte.

Ora, constitui obstáculo, desde logo, à possibilidade de ter sido concluído um compromisso arbitral entre os autores e a C, quanto à ajuizada avaliação, em que esta interviesse na qualidade de juiz-árbitro, o facto desta ser uma sociedade e do art. 8º da Lei 31/86, de 29 de Agosto (Lei da Arbitragem Voluntária) só admitir como árbitros pessoas singulares.

As instâncias deixaram-se impressionar pelo facto das partes se terem comprometido a respeitar o resultado da avaliação, considerando tal factor uma característica exclusiva da arbitragem.

Só que é possível a existência duma perícia contratual vinculante, sem que a mesma se confunda com a arbitragem.

Como bem se observa no citado Parecer do Prof. Sinde Monteiro, citando Giovanni Marni e o direito alemão (págs 1854/1855):

" Não tem nenhum fundamento a tese que equipara tout court à arbitragem a intervenção de terceiro, quando exista a prévia aceitação do resultado ; há, outrossim, a acentuar que é atendendo aos limites dentro dos quais a aceitação é feita (...) que pode concluir-se se e quando tal aceitação constitui índice e prova da presença dos outros elementos característicos da arbitragem.

Também no direito alemão se distingue entre o contrato de perícia arbitral em sentido estrito, no qual, de acordo com a vontade das partes contratuais, um terceiro perito toma seu cargo, vinculativamente, a comprovação de factos ou a clarificação de circunstâncias a respeito da espécie e do âmbito da prestação, e o compromisso arbitral ao abrigo do parágrafo 1029 do Zivilprozessordnung, entendendo a jurisprudência que, em caso de dúvida, porque o primeiro implica um ataque menor às possibilidades de protecção jurídica, é de aceitar a sua existência ".

Mas outras razões podem ser invocadas contra a existência de convenção de arbitragem, tais como a falta de requisitos formais, a estipulação de uma cláusula penal para a hipótese de incumprimento e a inobservância do princípio do contraditório e das regras imperativas do regime da arbitragem voluntária, quer relativas aos limites da liberdade de escolha dos árbitros, quer atinentes ao próprio funcionamento da arbitragem.

Com efeito, o legislador quis afastar dúvidas que pudessem surgir quanto à existência da convenção de arbitragem e quanto ao seu âmbito.

Por isso, veio exigir que a convenção de arbitragem seja reduzida a escrito e que, em caso de compromisso arbitral, se determine, com precisão, o objecto do litígio - art. 2, nºs 1 e 3 da Lei 31/86.

Nos negócios formais, o sentido da declaração deve ter um mínimo de correspondência no texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso- art. 238, nº1, do C.C.

Ora, no contrato promessa de cessão de quotas, nada se consigna acerca da qualidade jurídica em que o terceiro deverá actuar, na realização da avaliação, nem se faz qualquer alusão às expressões de árbitro, decisão arbitral ou arbitragem.

Os promitentes apenas se comprometem a aceitar o resultado da avaliação, o que é manifestamente insuficiente para manifestar a vontade de recorrer a um tribunal arbitral.

Dada a competência especial do tribunal arbitral em relação ao tribunal comum, deve entender-se que não há atribuição de jurisdição arbitral, se esta não for outorgada de forma inequívoca e clara.

Por outro lado, uma das características da decisão arbitral consiste na sua exequibilidade - arts 26 e 30 da Lei 31/86.

O estabelecimento de uma cláusula penal para o caso de incumprimento do compromisso de aceitação do resultado da avaliação não se harmoniza com a existência de uma decisão arbitral.

Se se estipula uma cláusula penal (como no caso presente, em que se previu que, se houvesse incumprimento, a parte faltosa indemnizará a outra com a importância de 10.000.000$00), tal significa que se não quis atribuir ao resultado da avaliação a natureza e a força de decisão arbitral.

O que é corroborado pela falta de observância do contraditório e das regras essenciais da lei da arbitragem, no desenrolar do processo da avaliação - arts 11, 23 e 24 da Lei 31/86.

Consequentemente, não podendo o tipo de intervenção da ré C qualificar-se como sendo de arbitragem, importa agora definir o enquadramento jurídico que lhe deve competir.

Ora, considerando o tipo de intervenção da C e o compromisso assumido no sentido de ser respeitado o resultado da avaliação por ela efectuada, é de concluir, contrariamente ao que foi decidido no Acórdão recorrido, que estamos em presença de uma perícia contratual, na modalidade de avaliação vinculante.

Com efeito, os autores acordaram com a C a prestação de um serviço de avaliação, tendo anteriormente e em conjunto com a ré B assumido que respeitariam o resultado desse serviço.

Como já atrás se deixou salientado, é infundada a tese que equipara a arbitragem à intervenção de terceiro, quando exista prévia aceitação do resultado.

A arbitragem não se confunde com a actividade pericial.

O árbitro distingue-se do perito pela natureza da sua actividade.

O juiz-árbitro profere uma sentença, enquanto o perito se limita a dar informação sobre um facto.

A verdadeira "nota individualizadora de um tribunal arbitral frente a um arbitramento vinculativo é constituída por aquilo a que pode chamar-se - mais do que competência - a apetência estrutural do tribunal para, decidindo de direito, resolver todo o litígio " (Carlos Lima, Tribunal Arbitral e Arbitramento, O Direito, Ano 97, pág. 282).

O mesmo não se verifica na perícia contratual ou arbitramento, que se limita à matéria de facto, sem decidir de direito.

Por outro lado, a decisão arbitral tem a mesma força executiva que a sentença do tribunal judicial da 1ª instância - art. 26, da Lei 31/86.

Mas as decisões resultantes de arbitramento nunca podem adquirir exequibilidade.

O resultado da perícia só pode ou não ser vinculante e, mesmo que o seja, só pode sê-lo nos termos estabelecidos pelas partes.

Acresce que, no arbitramento, não existe um verdadeiro litígio ou conflito de interesses, havendo apenas um desacordo quanto a elementos factuais.

Na perícia ou arbitramento, os peritos limitam-se a determinar algum elemento de uma relação jurídica ou a completar um contrato, de acordo com critérios técnicos adequados.

No caso concreto, a intervenção da C não se pautou pela aplicação de quaisquer regras de direito.

Ela apenas visava fixar, indirectamente, o valor de duas quotas sociais.

Como tal, não dispunha de força executiva.

Tal intervenção correspondia apenas à vontade das partes de completar o referido negócio de cessão de quotas, no momento da execução do respectivo contrato promessa de cessão das mesmas quotas.

Por isso, trata-se de uma perícia contratual, na vertente de avaliação vinculante, resultante de um contrato de prestação de serviços celebrado entre a C e os autores (por intermédio de F), negócio este que foi concluído para dar cumprimento a uma cláusula inserta no anterior contrato promessa de cessão de quotas que havia sido outorgado entre os mesmos autores e a ré B e onde se previa o recurso aos serviços de uma empresa especializada e a aceitação do resultado da avaliação que ela viesse a efectuar.

2.

Fixação da matéria de facto.

Os autores argúem a nulidade do Acórdão da Relação, ora impugnado, por não se ter pronunciado sobre a questão da alteração das respostas aos quesitos 3º, 6º e 22º, que suscitaram nas conclusões 9ª.1 e 18ª das suas alegações da apelação, com fundamento na prova documental e testemunhal (gravada) que incidira sobre aqueles quesitos, pelas razões que desenvolvem nas conclusões 9ª.2 e 3, 10ª, 11ª, 12ª e 13ª do mesmo recurso.

Efectivamente, nas conclusões 9ª.1 e 18ª das alegações da apelação, os autores solicitaram a alteração das respostas aos mencionados quesitos 3º, 6º e 22º, com fundamento na prova documental e testemunhal (gravada nas cassetes 10 e 15, lado B) que incidira sobre tais quesitos (fls 1594v e 1598).

Para tanto, chamam à colação a aplicação da actual redacção do art. 712, nº2, do C.P.C., que dispõe o seguinte:

"No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados".

Os concretos pontos de facto que os recorrentes consideram terem sido incorrectamente julgados são a matéria constante daqueles quesitos 3º, 6º e 22º.

Não cumpre aqui apreciar o bem ou mal fundado da referida questão da alteração das respostas desses quesitos, mas apenas constatar que houve omissão de pronúncia sobre ela, nos precisos termos em que foi posta à Relação.

Com efeito, no Acórdão recorrido, ficou antes a constar que os recorrentes não impugnam a decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto (fls 1727), o que se verifica não corresponder à realidade.

Por isso, partindo desse erróneo pressuposto (e por causa dele), os factos foram dados por definitivamente assentes, depois de uma tabelar e mera afirmação conclusiva (produzida sem suporte em qualquer fundamentação atinente à pretendida alteração daquelas respostas, nos indicados termos em que tal questão foi suscitada), de que não se oferecem motivos para a sua alteração oficiosa.

Verifica-se, pois a nulidade do Acórdão, por a Relação ter deixado de se pronunciar sobre uma concreta questão que os recorrentes tinham submetido à sua apreciação e de que aquela devia ter fundamentadamente conhecido, nos termos dos arts 660, nº2, 668, nº1, al. d) , 1ª parte e 716, nº1, do C.P.C.

Nulidade que, por carência de fundamentação, também não foi suprida pela conferência, no seu posterior Acórdão de 15-10-02 (fls 1936).

Ora, o apuramento da matéria de facto compete, em princípio, às instâncias.

Não pode ser suprimido um grau de jurisdição, quanto à concreta matéria em questão, que interessa à decisão da causa.

Por isso, procedendo a nulidade do Acórdão, por omissão de pronúncia sobre a pedida alteração das respostas aos quesitos 3º, 6º e 22º, há que mandar baixar o processo a Relação, afim de se fazer a reforma da decisão anulada, nos termos do art. 731, nº2, do C.P.C.

Termos em que decidem:

1 - Julgar, desde já, que a intervenção da ré C e o compromisso assumido no sentido de ser respeitado o resultado da avaliação por ela efectuada configuram uma perícia contratual, na modalidade de avaliação vinculante.

2 - Anular o Acórdão recorrido, ordenando a baixa dos autos à Relação, para, se possível, pelos mesmos Ex.mos Desembargadores, em novo Acórdão, ser suprida a nulidade da invocada omissão de pronúncia e efectuada a competente reforma da decisão anulada.

Custas pela parte vencida a final.

Lisboa, 18 de Janeiro de 2005

Azevedo Ramos

Silva Salazar

Ponce Leão