Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam na 6ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça,

I – relatório

1. Nos autos de reclamação de créditos apensos ao processo de insolvência referente a AA, Lda. declarada insolvente por sentença transitada em julgado, a Sra. Administradora da Insolvência veio apresentar a lista dos créditos a que se refere o artigo 129.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (doravante CIRE), tendo sido apresentadas várias impugnações [BB e mulher CC, a fls. 22-24; DD – Construção Civil, Lda., a fls. 25-29; EE, SA. (a que sucedeu, em parte, mediante habilitação de cessionário, FF, Lda.), a fls. 100-118].

2. Realizada audiência prévia (fls. 225e v), proferido despacho saneador, fixado o objecto do litígio e enunciados os temas de prova (fls. 228-229), foi realizado julgamento, tendo sido proferida sentença (em 04.05.2018) decidindo

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nos seguintes termos:

“I. Julgo a impugnação de DD – Construção Civil, Lda. procedente e, em consequência, declaro verificado o respectivo crédito, no montante total de 94.793,42 €.

II. Julgo a impugnação de EE, S.A./FF, Lda. parcialmente procedente e, em consequência:

- declaro verificado o crédito de “EE, S.A.” no montante total de 1.008.090,77 € e qualifico-o como garantido, sendo, relativamente ao valor parcial de 727.596,41 €, crédito sob condição suspensiva;

- declaro verificado o crédito de “FF, Lda.”, no montante total de 1.122.829,26 € e qualifico-o como garantido;

- declaro verificado o crédito de BB e CC no montante de 10.000 € e qualifico-o como garantido.

III. Julgo verificados os créditos constantes da lista dos credores reconhecidos a fls. 3-8, sob os nºs 2 a 4 e 6 a 15.

IV. Procedo à graduação dos créditos verificados, nos seguintes termos (por referência ao auto de apreensão a fls. 21-29 do apenso A):

(…) i) Quanto ao imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº...(verba nº9):

1º) O crédito garantido (com privilégio imobiliário especial) da Fazenda Nacional, atinente a IMI, respeitante a este imóvel;

2º) O crédito garantido (por direito de retenção) de BB e CC;

3º) O crédito garantido (por hipoteca) de FF, Lda.;

4º) O crédito privilegiado (com privilégio imobiliário geral) do Estado – Fazenda Nacional, relativo a impostos;

5º) O crédito privilegiado (com privilégio imobiliário geral) da Segurança Social;

6º) Os créditos comuns; e

7º) Os créditos subordinados.

j) (…) uu) Quanto ao imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…(verba nº47):

1º) O crédito garantido (com privilégio imobiliário especial) da Fazenda Nacional, atinente a IMI, respeitante a este imóvel;

2º) O crédito garantido (por hipoteca) de EE, S.A.;

3º) O crédito privilegiado (com privilégio imobiliário geral) do Estado – Fazenda Nacional, relativo a impostos;

4º) O crédito privilegiado (com privilégio imobiliário geral) da Segurança Social;

5º) Os créditos comuns; e

6º) Os créditos subordinados.

vv) Quanto ao imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…(verba nº48):

1º) O crédito garantido (com privilégio imobiliário especial) da Fazenda Nacional, atinente a IMI, respeitante a este imóvel;

2º) O crédito garantido (por hipoteca) de EE, S.A.;

3º) O crédito privilegiado (com privilégio imobiliário geral) do Estado – Fazenda Nacional, relativo a impostos;

4º) O crédito privilegiado (com privilégio imobiliário geral) da Segurança Social;

5º) Os créditos comuns; e

6º) Os créditos subordinados.

Custas pela impugnante “FF, Lda.”, pelos impugnados BB e CC e pela massa insolvente, na proporção do respectivo decaimento, que se fixa em 1%, 2% e 96,7%, respectivamente (cf. artigos 303.º e 304.º do CIRE e artigo 527.º, nºs 1 e 2, do NCPC)”.

4. BB e CC interpuseram recurso da sentença impugnando a matéria de facto fixada, tendo o Tribunal da Relação do Porto (por acórdão de 07-06- 2018), julgado procedente a apelação e, alterando a matéria de facto

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, alterou parcialmente sentença (na parte em que decidiu “declaro verificado o crédito de BB e CC no montante de 10.000 € e qualifico-o como garantido”) tendo declarado “ verificado o crédito de BB e CC no montante de 125.800.000 € e qualifico-o como garantido.

5. Interpôs a credora FF - CONSULTORES DE GESTÃO, LDA. recurso de revista, formulando as seguintes conclusões (transcrição)

“1. A promitente vendedora, entretanto declarada insolvente, apenas se constituiu em mora, face ao retardamento no cumprimento da obrigação, sendo esta ainda possível à data da declaração de insolvência, não se tendo por isso a mora convertido em incumprimento definitivo.

2. No contrato promessa não foi sequer fixado qualquer prazo para a celebração do contrato prometido, tendo-se apenas convencionado o seguinte: "A Escritura Pública de Compra e Venda da moradia aqui prometida vender será efectuada logo que toda a documentação se encontre pronta para o efeito em Hora e Cartório a indicar pelo PRIMEIRO OUTORGANTE" (cfr. cláusula quarta do contrato junto a fls. 234-238).

3. Mesmo quando intentada a acção para fixação judicial de prazo, na qual veio a ser proferida sentença, em 20.11.2009, que fixou o prazo de 60 dias, contados da data do trânsito em julgado da sentença, para a celebração da escritura de compra e venda, o inadimplemento do devedor continua a configurar simples mora, pois a prestação (celebração do contrato prometido) ainda era possível à data da declaração de insolvência (15.03.2010) e só não foi efectuada no tempo devido.

4. Para que a mora do devedor se pudesse converter em incumprimento definitivo era necessário que, ou o credor demonstrasse a perda de interesse no cumprimento da obrigação, ou a prestação não tivesse sido realizada pelo devedor dentro do prazo admonitório, adicional e peremptório, que razoavelmente lhe fosse fixado pelo credor, sendo que nada disto foi alegado.

5. O contrato promessa ainda se mantinha em vigor à data de declaração de insolvência da promitente vendedora, subsistindo todos os seus efeitos jurídicos, não se podendo ter por resolvido, não obstante a mora.

6. Pelo que, os promitentes compradores terão que fazer valer os seus direitos no quadro do instituto dos "Efeitos sobre os negócios em curso", nos termos previstos no art. 102° n.° 3 do CIRE, aplicável ex-vi do art. 106° n.° 2 e 104° n.° 5 do CIRE, e não nos termos previstos no art. 442° do Código Civil, como seria norma.

7. Ao administrador de insolvência foi conferido um direito de escolha ou de opção - o direito de dar ou recusar cumprimento aos contratos - que aquele deve exercer sempre em função dos interesses da massa insolvente e que se enquadra perfeitamente no quadro das suas funções típicas do administrador de insolvência, sendo um direito potestativo.

8. Ainda que se admita que houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, a favor dos promitentes compradores, ao contrato promessa não foi atribuída eficácia real, ficando afastada a aplicabilidade da norma do n.° 1 do art. 106° do CIRE.

9. A Administradora de Insolvência optou pelo não cumprimento do contrato promessa, tendo procedido à apreensão da fracção objecto do contrato promessa a favor da massa insolvente e, posteriormente, à sua venda em sede de liquidação do activo.

10. Sendo tal recusa lícita, legítima e adequada aos fins do processo de insolvência, face ao disposto no artigo 106.° do CIRE, ao direito potestativo de recusa de cumprimento dos negócios em curso.

11. Será de aplicar o disposto no n.° 2 do art. 106° do CIRE que, ainda que indirectamente, remete para as regras gerais quanto aos efeitos da recusa de cumprimento do contrato pelo administrador de insolvência {cfr. art. 104° n.° 5 e 102° n.° 3 do CIRE).

12. Os promitentes compradores não têm direito à indemnização correspondente ao sinal em dobro, por falharem os pressupostos da ilicitude e da culpa, plasmados no art. 442° n.° 2 do Código Civil; têm apenas um direito de crédito, qualificado como crédito sobre a insolvência, calculado com base na diferença de valor entre as prestações.

13. Não tendo sido alegada nem provada qualquer diferença entre o valor do imóvel objecto do contrato prometido na data da recusa de cumprimento do contrato promessa e o preço convencionado, apenas será de reconhecer aos credores/impugnados um crédito no valor de 62.900,00 Euros (sessenta e dois mil e novecentos euros), correspondente ao sinal e aos reforços de sinal pagos à insolvente, em singelo.

14. Crédito esse que será de qualificar como crédito comum, não estando garantido por direito de retenção, pelas mesmas razões e fundamentos expendidos a propósito do quantum indemnizatório.”.

6. Em contra alegações os Recorridos BB e CC pugnam pela manutenção do acórdão recorrido.

II – APRECIAÇÃO DO RECURSO

De acordo com o teor das conclusões das alegações (que delimitam o âmbito do conhecimento por parte do tribunal, na ausência de questões de conhecimento oficioso – artigos 608.º, n.º2, 635.º, n.4 e 639.º, todos do Código de Processo Civil – doravante CPC) mostram-se submetidas à apreciação deste tribunal as seguintes questões:

ð Do direito dos Recorridos BB e CC ao sinal em dobro;

ð Do reconhecimento do direito de retenção sobre o imóvel objecto do contrato promessa que celebraram com a devedora insolvente

1.1 Os factos provados

1. A Garantia Bancária nº…-…, no valor de 254.221,08 €, prestada pelo credor “EE, S.A.”, não foi accionada.

2. A Garantia Bancária nº…, no valor de 473.375,33 €, prestada pelo credor “EE, S.A.”, não foi accionada.

3. Por escrito particular de 13.11.2008, denominado «contrato de promessa de compra e venda», GG, na qualidade de gerente de AA, Lda., declarou prometer vender e os impugnados BB e CC declararam prometer comprar, pelo preço de 150.000 €, a moradia sita na Rua …, nº…, freguesia de ..., concelho da ..., do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…– cf. doc. de fls. 234-238, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4. Do escrito particular referido em 3) consta, sob a Cláusula Terceira: “a-) Como sinal e princípio de pagamento, o(s) segundo(s) entrega(m) ao(s) primeiro(s) a quantia de € 10.000,00 (…), de que se dá quitação”; b-) Reforço de sinal com o valor de € 42.500,00 (…); c-) O restante pagamento no valor de € 97.500,00 (…), serão liquidados no acto da escritura de compra e venda” – cf. doc. de fls. 234-238, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5. Do escrito particular referido em 3) consta, sob a Cláusula Quinta, consta: “A Escritura Pública de Compra e Venda da moradia prometida vender será efectuada logo que toda a documentação se encontre pronta para o efeito em Hora e Cartório a indicar pelo PRIMEIRO OUTORGANTE” – cf. doc. de fls. 234-238, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6. Relativamente ao preço indicado em 3), os impugnados BB e CC pagaram à Insolvente a quantia de 10.000 €.

7. Em 2009, a Insolvente entregou as chaves da moradia referida em 3) aos impugnados BB e CC.

8. Desde Setembro de 2009, os impugnados BB e CC tomam as suas refeições, pernoitam e recebem amigos na moradia referida em 3).

9. No Processo nº4464/09.9TBSTS, do 2º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Santo Tirso, proposta pelos impugnados BB e CC contra AA, Lda., foi proferida sentença em 18.11.2009, fixando-se à ré o prazo de 60 dias, contado do respectivo trânsito em julgado, para a realização da escritura mencionada em 5) – cf. doc. de fls. 239-241, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

10. DD, Lda. requereu a declaração de insolvência de AA, Lda., mediante petição inicial entrada em 4.11.2010, no Tribunal do Comércio de Vila Nova de Gaia – cf. fls. 2-33 dos autos principais.

11. Por sentença proferida em 14.01.2011 e transitada em julgado em 24.02.2011, foi declarada a insolvência de AA, Lda. – cf. fls. 55-63 dos autos principais.

12. A Sra. Administradora da Insolvência optou pelo não cumprimento do acordo referido em 3).

13. Foram apreendidos para a massa insolvente 48 imóveis da Insolvente – cf. auto de arrolamento e apreensão a fls. 21-29 do apenso A, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

14. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº..., sobre o prédio urbano situado em Lugar de … ou …, freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 320-322 v.º.

15. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado na Rua ..., nº…, freguesia de ..., encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 296-298 v.º.

16. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado na Rua ..., nº…, freguesia de ..., encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 299-301 v.º.

17. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado na Rua ..., nº…, freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 332-334 v.º.

18. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado na Rua ..., nº…, freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 335-336.

19. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº..., sobre o prédio urbano situado na Rua ..., freguesia de ..., encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 44-49 do apenso E.

20. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre a fracção autónoma “A” do prédio urbano situado na Rua ..., nº…, freguesia de ..., encontra-se inscrita, mediante a ap. 10, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 1.944.812,99 €, e, mediante a ap. 9, de 3.03.2003, a sua ampliação até ao montante máximo de mais 596.676,70 € – cf. doc. de fls. 38-43 do apenso E.

21. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o lote nº26, do prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 338-340.

22. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 345-347.

23. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 348-351.

24. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 352-354.

25. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº..., sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 361-363.

26. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº..., encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 364-366.

27. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A., para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 367-369.

28. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 370-372.

29. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº..., sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 373-375.

30. Na Conservatória do Registo Predial da ... sob o nº…, sobre o prédio urbano situado em Lugar ..., freguesia de ..., lote nº…, encontra-se inscrita, mediante a ap. 13, de 3.11.2000, hipoteca voluntária a favor de “HH, S.A.”, para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir”, até ao montante máximo de 2.222.643,43 € – cf. doc. de fls. 376-378..

FACTO ADITADO - Os impugnados BB e CC entregaram à Insolvente outras quantias para além da indicada em 6), como reforço do sinal, no total de 52.900,00€.

2. O direito

ð Do direito dos Recorridos ao sinal em dobro

2.1 Em causa está determinar os efeitos do não cumprimento do contrato-promessa de compra e venda de prédio urbano

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, celebrado em 13-11-2008 entre BB e CC (promitentes-compradores) e a devedora AA, Lda. (promitente-vendedora)

[4]

, declarada insolvente por sentença de 14-01-2011, transitada em julgado em 24-02-2011.

2.1.1 Ao invés do concluído na sentença (que considerou inaplicável à situação o regime do artigo 442.º, do Código Civil, entendendo que integrava a previsão do artigo 102.º, n.º1, do CIRE - negócio em curso - tendo o Administrador da Insolvência exercido o direito potestativo de recusar o cumprimento do contrato), o acórdão recorrido entendeu que os promitentes-compradores tinham direito à devolução do dobro do sinal prestado, nos termos do n.º2 do artigo 442.º do Código Civil.

Refere o acórdão a tal respeito: “No que concerne ao incumprimento definitivo, o Supremo, através do seu acórdão de 25-06-2009, Proc.º 1219/2002. S1, in www.dgsi.pt, veio evidenciar, que: “1. A mora – ou incumprimento transitório – traduz-se num mero retardamento da prestação (que, contudo, ainda é possível) e converte-se em incumprimento definitivo se incumprido o prazo suplementar razoável concedido em interpelação admonitória; 2. A interpelação admonitória deve conter, inequívoca e expressamente, a cominação de resolução por incumprimento se decorrido o prazo suplementar o renitente não cumprir; 3. O incumprimento definitivo terá de resultar de uma das inequívocas situações de facto: declaração antecipada de não cumprir; decurso de termo essencial (ou prazo fatal); verificação de condição resolutiva expressa; perda de interesse na prestação”.

Em face da matéria de facto que vem provada, tendo, por sentença de 18.11.2009, sido fixado à ré o prazo de 60 dias, contado do respectivo trânsito em julgado, para a realização da escritura mencionada, prazo que não foi cumprido, sendo a insolvência decretada em 14/01/2011, tal comportamento corresponde, a nosso ver, a uma tácita declaração antecipada de não cumprir nos termos acordados, equivalente ao incumprimento definitivo. O que resultou posteriormente confirmado pela Administradora da Insolvência, ao optar pelo não cumprimento do contrato. Conferindo, nessa conformidade, aos apelantes o direito de exigirem o sinal em dobro, como reclamaram.

Como se refere no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014 “Não se aduza ainda, contra o entendimento exposto, que não há imputação de culpa a fazer em caso de insolvência porque com a declaração desta última, a relação jurídica existente, então reconfigurada, não a poderá comportar, já que ao insolvente se substitui e passa a figurar em juízo apenas a massa falida e o administrador; é para nós claro o cariz redutor deste entendimento; a insolvência não surge do nada, radicando antes e à partida no comportamento de uma entidade que se mostrou não ter cumprido as suas obrigações. Nestes casos já foi decidido e bem, neste Supremo Tribunal de Justiça, que se verifica uma imputabilidade reflexa considerando o comportamento da insolvente na origem do processo falimentar; acresce que, seria sempre a esta última que cumpriria afastar a culpa, que se presume, em matéria de responsabilidade civil contratual – artigo 799º nº 1 do Código Civil”.

Neste processo, provou-se que a Sr.ª AI recusou a celebração do contrato prometido, do que se extrai o incumprimento definitivo. E não foi afastada a culpa da promitente vendedora incumpridora, sendo que esta culpa se presumia.

Logo, é a insolvente devedora do valor do sinal prestado, em dobro (cfr. artº 442º, nº 2, do Cód. Civil).

Provando-se que os Apelantes entregaram, a título de sinal e reforço do mesmo, o valor total de esc. 62.900,00€ (sessenta e dois mil e novecentos Euros) conforme resulta dos factos provados, com o alterado por este tribunal da Relação, por força do disposto no artº 442º, nº 2, do Cód. Civil, terão assim os AA. direito ao sinal prestado em dobro (assim o peticionaram), ou seja, ao valor de €125.800,00 (cento e vinte e cinco mil e oitocentos euros).”

O entendimento do tribunal a quo quanto à aplicabilidade, ao caso, do regime do artigo 442.º, n.º2, do Código Civil, assenta no incumprimento definitivo do contrato-promessa imputável, a título de culpa, à promitente vendedora, consubstanciado em declaração tácita e antecipada por parte desta em não cumprir o contrato-promessa.

A referida decisão, partindo da factualidade provada – ter sido fixado (judicialmente) o prazo de 60 dias, em 18-11-2009, para a promitente-vendedora cumprir o contrato-promessa sem que o tenha feito; ter a mesma sido declarada insolvente em 14-01-2011 – inferiu a recusa tácita da promitente-vendedora em cumprir o contrato.

Seguindo o entendimento do acórdão recorrido, o incumprimento definitivo do contrato-promessa consolidou-se com a declaração de insolvência; daí que a factualidade vertida no ponto n.º12 da matéria de facto provada – a Sra. Administradora da Insolvência optou pelo não cumprimento do acordo – tenha sido entendida enquanto confirmação de um incumprimento definitivo já ocorrido.

Tal raciocínio permitiu que na determinação da extensão do direito a reconhecer aos credores promissários o tribunal a quo tivesse afastado a aplicação do regime decorrente do disposto nos artigos 106.º, n.º 2, 104.º, n.º 5 e 102.º, n.º 3, alínea c), do CIRE, fazendo valer o regime ínsito no n.º2 do artigo 442.º do Código Civil, isto é, o direito ao dobro do sinal prestado.

De sublinhar que, não obstante o acórdão recorrido, em reforço do posicionamento por que optou, ter feito consignar um excerto do AUJ n.º 4/2014, de 13-03, evidenciando aderir à tese dos que defendem que o n.º2 do artigo 106.º do CIRE, só tem aplicação nos contratos-promessa com eficácia obrigacional sem tradição da coisa a favor do promitente-comprador

[5]

, o certo é que a ratio da decisão não radica nesse entendimento, mas sim por concluir que à data da declaração da insolvência da sociedade promitente-vendedora já não subsistiam os efeitos do contrato-promessa.

2.1.2. Rebela-se a Recorrente relativamente ao acórdão sustentando que, no caso, não ocorreu incumprimento definitivo do contrato-promessa em data anterior à declaração da insolvência da promitente-vendedora.

Assiste-lhe razão.

Com efeito, o tribunal a quo ao concluir pela declaração tácita antecipada por parte da promitente-vendedora em não cumprir o contrato-promessa (e, bem assim, ao considerar que a declaração da Administradora da Insolvência ao optar pelo não cumprimento do contrato por parte constitui confirmação do incumprimento definitivo anterior), não teve em conta a factualidade provada enveredando por um juízo de extrapolação que não se mostra consentâneo com os critérios legais e da lógica

[6]

.

A factualidade provada [no contrato-promessa firmado as partes não fixaram qualquer prazo para a celebração do contrato definitivo

[7]

; em acção de fixação judicial de prazo veio a ser proferida decisão (em 20-11-2009) fixando o prazo de 60 dias (contados do trânsito da sentença) para a celebração da escritura de compra e venda; a promitente-vendedora foi declarada insolvente por decisão de 14-01-2011, tendo a Administradora da Insolvência optado pelo não cumprimento do contrato-promessa], atento o que dispõem os artigos 801.º e 808.º, ambos do Código Civil, não permitia à Relação inferir a recusa antecipada e definitiva por parte daquela sociedade em cumprir o contrato-promessa uma vez que, após ter sido ultrapassado o prazo judicialmente fixado (para a promitente-vendedora proceder à marcação da escritura), nada se mostra apurado quanto à conduta dos promitentes-compradores (que continuaram a residir no imóvel) e quanto ao comportamento da sociedade promitente-vendedora.

Assim sendo, a não celebração do contrato definitivo no prazo de 60 dias judicialmente fixado

[8]

, determinou a mora da promitente-vendedora, que não se mostra convertida em incumprimento definitivo (antes da declaração de insolvência) por ausência de demonstração da impossibilidade de cumprimento, de interpelação admonitória, de perda de interesse (objectivo) no cumprimento da prestação e de recusa de cumprimento

Por conseguinte, tal como entendido na sentença, não ocorreu incumprimento definitivo do contrato antes da declaração da insolvência, estando-se em presença de negócio jurídico em curso, para efeitos do disposto nos artigos 102.º e ss. do CIRE; justificando, nessa medida, a possibilidade da Administradora da Insolvência optar por o não cumprir.

2.1.3. Uma vez que o contrato-promessa sob apreciação se mantinha em vigor à data da declaração da insolvência, os direitos do credor promitente-comprador não podem ser encontrados por aplicação do regime do n.º 2 do artigo 442.º do Código Civil, uma vez que o mesmo, em nosso entender, pressupõe um incumprimento definitivo, ilícito e culposo do contraente ocorrido anteriormente à declaração da insolvência.

Na sequência do que se mostra decidido no Acórdão do STJ de 18-09-2018, desta 6ª Secção, proferido no Processo n.º 1210/11.0TYVNG-D.P1.S1

[9]

, o direito do credor promissário deve ser encontrado exclusivamente no CIRE, nos t