Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

[1]

:

I.

Por apenso ao processo de insolvência em que foi declarada insolvente AA – ..., Lda, por sentença de 05 de Maio de 2011, transitada em julgado, correm autos de reclamação de créditos em que foi proferida sentença, datada de 17 de Fevereiro de 2012, também transitada em julgado, que procedeu à verificação e graduação dos créditos reclamados.

A sentença graduou os créditos reconhecidos deste modo:

1. Os créditos privilegiados, resultantes de créditos laborais aos trabalhadores identificados a fls. 10 e 11, rateadamente;

2. Os créditos comuns, na proporção dos mesmos (art. 176º do CIRE).

As dívidas da massa insolvente saem precípuas, na devida proporção, do produto da venda de cada bem (art. 172º nºs 1 e 2 do CIRE).

Entretanto, o Fundo de Garantia Salarial (doravante FGS), invocando o preceituado nos artigos 316°, 322° e 324° do Regulamento do Código do Trabalho, veio requerer que fosse declarado subrogado nos direitos e privilégios dos trabalhadores, na medida dos pagamentos efectuados, acrescidos de juros de mora que se venham a vencer e, em consequência, graduados estes créditos subrogados no lugar que lhes competir ou, caso se tenha operado a graduação e verificação dos mesmos, se determine que sejam tomados em consideração em todas as operações de satisfação de créditos a que haja lugar, designadamente, no rateio e pagamento.

Tal requerimento foi objecto de despacho deste teor:

Importa, em face do teor dos documentos juntos aos autos e do silêncio a que se remeteram os notificados, considerar assente a factualidade alegada pelo Fundo de Garantia Salarial.

Assim sendo, e atento o disposto no artigo 322.º da Lei n.º 35/2004, de 29 de Julho, e nos artigos 592º e 593º do Código Civil, defiro o requerido, julgando o Fundo de Garantia Salarial sub-rogado nos direitos de crédito, respectivas garantias e privilégios creditórios dos trabalhadores e credores da insolvente, melhor identificados no mapa anexo ao requerimento em apreço, fazendo-o, naturalmente, na medida dos pagamentos efectuados, no montante global de € 18.915,83 (dezoito mil, novecentos e quinze euros e oitenta e três cêntimos), acrescido de juros de mora vencidos e vincendos.

Posteriormente, a reclamação dos credores, ex-trabalhadores da insolvente, foi prestado este esclarecimento:

(…) os créditos advindos ao Fundo de Garantia Salarial por via da sub-rogação devem ser graduados a par dos créditos parciais dos trabalhadores que não foram pagos por ele, dando-se pagamento aos mesmos, rateadamente, na proporção dos respectivos montantes.

Apelaram os referidos credores, BB, CC, DD, EE e FF, mas a Relação julgou improcedentes os recursos, confirmando a decisão recorrida.

Vêm agora os mesmos Recorrentes interpor recurso de revista, excepcional, que foi admitida, apresentando as seguintes conclusões:

1. Os créditos dos trabalhadores que subsistem após o pagamento pelo Fundo de Garantia mantêm o privilégio creditório previsto no art. 333º do Código do Trabalho.

2. Não decidindo, desta forma, o despacho em recurso viola os arts. 593º n.º 2 do Código Civil e 333º do Código do Trabalho,

3. Pelo que deverá ser revogado e substituído por outro que mantenha o privilégio creditório dos trabalhadores, cujo crédito subsistente deverá ser graduado em 1º lugar, sendo o crédito sub-rogado graduado em 2º lugar.

O FGS contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

Trata-se de decidir se, tendo o FGS satisfeito parcialmente os créditos dos reclamantes, ex-trabalhadores da insolvente, aquele Fundo, como credor da mesma por sub-rogação, deve ser graduado a par destes – os reclamantes trabalhadores pela parte dos seus créditos ainda não pagos e o Fundo pela parte dos créditos que pagou – ou se os créditos remanescentes dos trabalhadores devem ter preferência sobre o crédito do Fundo.

III.

Para além dos factos que constam do relatório precedente, foi considerado provado que o FGS efectuou pagamentos aos trabalhadores – ora recorrentes – no valor total de € 18.915,83, nos termos do preceituado no art. 380º do C. Trabalho e nos arts. 316º e segs. da Lei 35/2004, de 29/7.

IV.

A questão que vem posta no recurso foi apreciada recentemente por este mesmo Colectivo, em acórdão de 20.03.2014

[2]

, no sentido da solução acolhida no acórdão recorrido, com base em fundamentação que se passa a reproduzir.

Nos termos do art. 336º do Código do Trabalho (aprovado pela Lei 7/2009, de 12/2), "o pagamento de créditos de trabalhador emergentes de contrato de trabalho, ou da sua violação ou cessação, que não possam ser pagos pelo empregador por motivo de insolvência ou de situação económica difícil, é assegurado pelo Fundo de Garantia Salarial, nos termos previstos em legislação específica".

Esta regulamentação foi feita pelos arts. 317º a 323º da Lei 35/2004, de 29/7, que ainda se mantém em vigor (cfr. alínea o) do nº 6 do art. 12º da Lei 7/2009).

Assim, o FGS assegura, em caso de incumprimento pelo empregador, ao trabalhador o pagamento dos créditos emergentes do contrato de trabalho e da sua violação ou cessação (art. 317º), nos casos em que o empregador seja judicialmente declarado insolvente (art. 318º nº 1), créditos esses que se tenham vencido nos seis meses que antecedem a data da propositura da acção (art. 319º).

Nos termos do art. 322º "o Fundo de Garantia Salarial fica sub-rogado nos direitos de crédito e respectivas garantias, nomeadamente privilégios creditórios dos trabalhadores, na medida dos pagamentos efectuados acrescidos dos juros de mora vincendos".

O pagamento é efectuado pelo FGS a requerimento do trabalhador – art. 323º nº 1.

No caso, em conformidade com o regime apontado, foi efectuado pelo FGS o pagamento de parte dos créditos dos trabalhadores da insolvente, reclamados na insolvência.

A questão, tal como foi acima enunciada e resulta das referidas disposições, coloca, assim, o problema dos efeitos da sub-rogação legal parcial que foi operada.

Importa que se comece por precisar o respectivo regime.

1. A sub-rogação pode ser definida como "a substituição do credor, na titularidade do direito a uma prestação fungível, pelo terceiro que cumpre em lugar do devedor ou que faculta a este os meios necessários ao cumprimento"

[3]

.

Pode ser voluntária, se fundada na vontade do credor (art. 589º do CC

[4]

) ou na vontade do devedor (art. 590º), ou legal, se fundada exclusivamente na lei (art. 592º).

O efeito principal da sub-rogação é a transmissão do crédito para o terceiro que cumpriu em substituição do devedor. O sub-rogado adquire, na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam (art. 593º nº 1); "fica investido na posição jurídica até aí pertencente ao credor pago"

[5]

.

Com a referida transmissão do crédito e na falta de convenção em contrário, transmitem-se para o sub-rogado as garantias e outros acessórios do crédito que não sejam inseparáveis da pessoa do credor primitivo – art. 582º, ex vi do art. 594º.

A sub-rogação, por outro lado, pode ser total ou parcial, ocorrendo esta (no que ao caso interessa) se o direito do credor não é integralmente satisfeito.

Nos termos do art. 593º nº 2, "no caso de satisfação parcial, a sub-rogação não prejudica os direitos do credor ou do seu cessionário, quando outra coisa não for estipulada".

É, justamente, nesta norma que entronca a questão acima enunciada, impondo-se a sua análise e interpretação em ordem a determinar se a mesma, como defendem os Recorrentes, lhes confere, a eles credores, no que respeita ao remanescente do seu crédito, preferência sobre o crédito do sub-rogado FGS.

A este respeito, deve reconhecer-se que a norma que antecedeu a actual – o art. 782º do CC de 1867 – era bem mais clara: "o credor, que só foi pago em parte, pode exercer os seus direitos, com preferência ao sub-rogado, pelo resto da dívida".

Mesmo assim, a doutrina continua predominantemente a entender que o credor goza de preferência sobre o sub-rogado, com base no princípio nemo contra se subrogasse censetur.

Assim, afirma I. Galvão Teles

[6]

:

"Se o credor recebe um pagamento parcial, "o crédito fica então dividido em duas partes; a parte não paga, que continua a pertencer ao credor primitivo, e a parte paga, que se transfere ao sub-rogado. É só quanto à parte paga que a sub-rogação se dá, sendo só nessa medida que o sub-rogado adquire os poderes que ao credor competiam (art. 593º). O crédito global fracciona-se em dois créditos menores, permanecendo um nas mãos do seu titular e apenas se transferindo o outro.

À primeira vista poderia parecer que os dois créditos, possuindo a mesma origem, deveriam ter sob todos os aspectos tratamento igual. Mas não é assim. O credor originário goza de preferência sobre o sub-rogado, visto a lei declarar que a sub-rogação não prejudica os direitos daquele, quando outra coisa não tenha sido estipulada (art. 593º nº 2). Por conseguinte, em caso de insolvência do devedor, aquilo que for afecto ao pagamento do crédito global destina-se em primeiro lugar ao credor primitivo; só o excedente, se o houver, aproveita ao sub-rogado.

Tal solução baseia-se na vontade provável do credor. Este não pode ser constrangido a receber um pagamento parcial. Ora a lei presume que, se ele consente nesse pagamento parcial, quererá todavia ser preferido ao terceiro com relação à parte do crédito de que continua titular".

É idêntico o entendimento preconizado por Menezes Cordeiro

[7]

e Menezes Leitão

[8]

, e com o mesmo fundamento. Como refere este último Autor:

"Numa formulação não muito feliz o que a lei pretende dizer é que o crédito do sub-rogado não concorre com o crédito do credor originário (ou de um cessionário deste), uma vez que este crédito tem preferência sobre aquele, pelo que em caso de insolvência do devedor, será satisfeito em primeiro lugar. O fundamento desta regra baseia-se na presunção de que, ao aceitar um pagamento parcial do crédito por terceiro, o credor não quererá conceder ao terceiro a faculdade de com ele concorrer na cobrança do remanescente, uma vez que ninguém concede uma sub-rogação em seu próprio prejuízo".

Ou seja, como, mais abreviadamente, afirma Almeida Costa

[9]

, "segundo a conhecida regra de que «se entende que ninguém sub-roga contra si»".

Por seu turno, Antunes Varela

[10]

, depois de referir que a aludida questão encontrava resolução expressa no Código de 1867 (art. 782º), escreve:

"Apesar da sua diferença de formulação, o novo Código manteve, praticamente, a preferência que a anterior legislação atribuía ao credor primitivo (ou ao seu cessionário) quanto ao pagamento do resto da dívida. (…)

A preferência estabelecida a favor do credor, que não foi integralmente pago, também foi aceite no artigo 1252º do Código Civil Francês, corresponde ao ensinamento da velha máxima nemo contra se subrogasse censetur, aliás pouco convincente quanto à sub-rogação legal e quanto à sub-rogação fundada na vontade do devedor".

Apesar de enveredar pelo mesmo entendimento, é perceptível nesta posição alguma reticência quanto à adequação da solução nos dois casos apontados (sub-rogação legal e sub-rogação fundada na vontade do devedor)

[11]

; por outro lado, para além de constatar a patente diferença de redacção, infere-se também o reconhecimento de que a solução actual não será, rigorosamente, idêntica à que era consagrada no regime anterior, embora se conclua que, na prática, é essa a solução que resulta do novo preceito

[12]

.

Crítico da solução apontada é também Júlio Gomes

[13]

, ao afirmar:

"a ausência do princípio nemo censetur sub-rogasse contra se não acarreta, em rigor, qualquer prejuízo para o credor originário, mas apenas não lhe dá uma vantagem adicional que ele obtém nos sistemas que como o nosso o adoptaram".

Apresenta depois o mesmo Autor vários exemplos a corroborar essa asserção.

Bem diferente é a posição de Rodrigues Bastos

[14]

, para quem:

"Nesta matéria houve uma importante modificação de regime.

Na verdade, segundo o Código de Seabra (art. 782º) havendo sub-rogação parcial o credor podia exercer os seus direitos, com preferência ao sub-rogado, pelo resto da dívida. Esta disposição legal, que se inspirava no Código francês (art. 1252º) foi, porém, abandonada no actual diploma, que segue, antes, a doutrina do Código italiano (art. 1205º) ao suprimir tal preferência. Assim, se a sub-rogação for parcial, o sub-rogado e o credor concorrem, face ao devedor, na proporção do que lhe é devido, salvo convenção em contrário, quando admissível".

Para completar este quadro, na procura da interpretação a dar ao segmento da norma do art. 593º nº 2 em questão – a sub-rogação não prejudica os direitos do credor (são estes, precisamente, os termos do preceito) – parece-nos imprescindível conhecer a explicação dada por Vaz Serra nos trabalhos que fundamentaram o articulado do anteprojecto sobre o direito das obrigações.

Escreveu este Autor

[15]

:

Quanto à regra nemo contra se subrogasse censetur, aplicável à sub-rogação, e não à cessão, parece desde logo que não deve observar-se no caso de sub-rogação por vontade do credor, quando o pagamento é feito por iniciativa do credor, que procura a realização imediata do seu crédito: afigura-se que ao credor não deve reconhecer-se, em princípio, preferência em relação ao sub-rogado. Aquela regra funda-se em que o «credor que é pago com os dinheiros de um outro não é obrigado a sub-rogá-lo senão na medida em que a sub-rogação não possa trazer-lhe prejuízo», como dizia Pothier; e esse fundamento não é válido se o pagamento por terceiro é devido ao interesse ou iniciativa do credor. (…) Parece injusto que o credor que já recebeu parte do seu crédito do terceiro sub-rogado vá ainda ter preferência em relação a ele, pelo resto do crédito, se o devedor estiver insolvente. O mesmo poderá dizer-se se o pagamento é feito no interesse do devedor. Esta solução resulta já da fórmula proposta, ao estudar os efeitos da sub-rogação (na exposição sobre a cessão legal) – a sub-rogação não pode prejudicar os direitos do credor – entendida no sentido de que

o credor só terá preferência quando da sub-rogação derive prejuízo para ele

– o que não acontece nos exemplos mencionados, nos quais o credor recebeu do sub-rogado uma parte do seu crédito e

não fica, com a sub-rogação e concorrência do sub-rogado, em pior situação do que a que teria se não se tivesse verificado o pagamento por terceiro

" (sublinhado nosso).

Noutro estudo, sobre cessão de créditos, depois de aludir ao Código italiano (art. 1205º) e ao Projecto franco-italiano (art. 186º), em que se prescreve que, no caso de pagamento parcial, o terceiro sub-rogado concorre com o credor em proporção do que é devido a cada um deles, afirma

[16]

:

"Inspira-se esta doutrina na consideração de que não é «razoável que, estando o devedor insolvente, o credor que já recebeu parte da dívida receba o resto por inteiro, podendo dar-se para o sub-rogado, que não teve nenhum intuito lucrativo no pagamento, um prejuízo total».

Ora, pareceria que, na verdade, a regra antiga nemo contra se subrogasse censetur não deveria ser conservada e se lhe deveria substituir o princípio, consagrado nos citados Código italiano e Projecto franco-italiano, de colocar o sub-rogante e o sub-rogado em pé de igualdade.

Com efeito, dir-se-ia que, se um terceiro se sub-roga ao credor, porque lhe fez um pagamento parcial,

o credor já recebe, com este pagamento, um benefício superior ao que resultaria de conservar a parte do crédito, que foi paga

, com as suas garantias; e, por outro lado, o terceiro, que pagou sem intenção de lucro, também merece protecção, tanto mais quanto é certo que só vai concorrer na medida em que o credor já está pago.

No entanto,

talvez não seja caso de eliminar de todo

aquela regra.

A regra de que o credor tem preferência ao sub-rogado pelo resto da dívida (art. 782º do nosso Código; art. 1252º do Código francês; etc.) conduz, na sua generalidade, a consequências injustas. Tanto assim é que, segundo informam Planiol, Ripert e Radouant, é vulgar a convenção em contrário". (sublinhado nosso)

E depois de referir situações em que poderá resultar prejuízo para o credor, conclui

[17]

:

"Há casos, porém, em que o credor não é, em rigor, prejudicado: assim, se ele recebe um pagamento parcial de terceiro, que paga espontaneamente,

não parece que sofra prejuízo com o concurso do sub-rogado, pois este vai concorrer apenas por uma parte do crédito, que o credor já recebeu desse mesmo terceiro

.

De modo que,

em vez da fórmula do art. 782º do nosso Código, adoptar-se-ia antes a de que

a sub-rogação não prejudica os direitos do credor"

. (sublinhado nosso)

Daí a correspondente redacção proposta para o preceito

[18]

:

"Art….

1 – No caso de pagamento parcial, a sub-rogação não prejudica os direitos do credor, ou do seu cessionário, salvo estipulando-se o contrário".

Preceito que é idêntico ao proposto, no anterior estudo, sobre os efeitos da sub-rogação

[19]

:

"Art. 6º (…)

3. No caso de satisfação parcial, a sub-rogação não prejudica os direitos do credor, ou do seu cessionário, salvo estipulando-se outra coisa (…)".

Esta redacção, como é patente, é perfeitamente idêntica à do actual art. 593º nº 2.

2. Aproximando-nos do caso dos autos, importa referir a resposta que tem sido dada pela jurisprudência à questão acima enunciada – se os créditos remanescentes dos trabalhadores devem ter preferência sobre o crédito do sub-rogado FGS ou devem ser graduados a par deste.

Na jurisprudência das Relações já foram adoptadas as três soluções possíveis.

Uma primeira, de que é exemplo o Acórdão da Relação do Porto de 17.02.2009

[20]

, atribui preferência ao crédito do FGS, considerando que:

"O legislador consagrou um sistema de colocação do Fundo no lugar do trabalhador, transferindo para aquele todos os direitos que a este competiam, na medida em que os tenha satisfeito.

Daí que, face à legislação vigente, não se possa defender solução diversa da tomada no despacho em crise: paga-se na totalidade o crédito do FGS, procedendo-se (depois) a rateio dos créditos dos trabalhadores ainda em débito".

Uma outra, constante do c Acórdão da Relação do Porto de 14.07.2010, atribui preferência aosréditos dos trabalhadores, afirmando-se:

"No caso de satisfação parcial, a sub-rogação não prejudica os direitos do credor. Ou seja, a lei dá prevalência ao credor primitivo. Quer isto dizer que, no caso de insolvência do devedor, aquilo que for afecto ao pagamento do crédito global destina-se em primeiro lugar ao credor primitivo; só o excedente, se o houver, aproveita ao sub-rogado. Tal solução baseia-se na vontade provável do credor. Este não pode ser constrangido a receber um pagamento parcial. Ora, a lei presume que, se ele consente nesse pagamento parcial, quererá todavia ser preferido ao terceiro com relação à parte do crédito de que continua titular.

Não se vê razão para que estes argumentos não sejam aplicáveis também ao caso da sub-rogação legal que é o caso em apreço.

Por conseguinte, feita a interpretação do art.º 322.º da Lei n.º 35/2004 de 29/07, à luz do regime da sub-rogação legal estabelecido no art.º 593.º do Código Civil, designadamente do seu n.º2, conclui-se que os créditos dos trabalhadores ainda em débito terão de ser pagos com precedência em relação ao crédito do FGS".

A terceira posição foi assumida, designadamente, no Acórdão da Relação de Coimbra de 22.03.2011, no sentido de que os aludidos créditos devem concorrer em paridade, escrevendo-se que:

"Tendo o Fundo de Garantia Salarial satisfeito parte dos créditos laborais que os trabalhadores detinham sobre a entidade patronal, o crédito que assim adquire por sub-rogação nos direitos destes, nos termos do artº 322º da Lei n.º 35/2004, de 29/07, caso concorra, em insolvência, com o crédito remanescente, que tais trabalhadores aí reclamem, não vê a respectiva graduação condicionada pelo disposto no artº 593º, nº 2 do Código Civil.

Assim, esses créditos do FGS e tais créditos dos trabalhadores, uns e outros dotados dos privilégios previstos no artº 377º do Código do Trabalho, devem ser graduados a par, ficando sujeitos a rateio".

É esta, sem dúvida, e justamente na sequência deste último Acórdão, a posição que predomina actualmente na 2ª instância

[21]

.

No Acórdão recorrido seguiu-se idêntica solução.

No Supremo foi proferido o Acórdão de 20.11.2011, que acolheu a mesma solução – concurso em paridade dos dois aludidos créditos – mas com fundamentação diferente, deste teor:

"Tratando-se de um crédito parcial, mas originariamente deles, os trabalhadores continuam a poder exigir da devedora massa insolvente o seu cabal cumprimento e acompanhado das garantias que ab initio dele desfruíam e continuam a fruir.

O crédito (parcial) dos trabalhadores e o crédito advindo ao FGS (sub-rogado), apesar da sua fragmentação continuam a manter a sua natural interligação, isto é, completam-se mutuamente; e esta sua unitária configuração há-de ser sempre tomada em consideração em todas os momentos jurídico-processuais em que esta especificada circunstância venha a ter relevância jurídico-positiva.

Deste modo, conservando a mesma natureza jurídico-vinculativa e só se distinguindo pelos montantes neles consignados, não podem estes créditos ser exercidos um contra o outro, confrontando-se entre si e deles retirar alguma preferência na concretização do seu pagamento.

Neste enquadramento legal podemos, outrossim, ajuizar que o crédito parcial dos trabalhadores pode e deve ser exercido a par do crédito do credor sub-rogado, porque a isso se não pode deduzir a sua diversificada natureza jurídica e, antes pelo contrário, se lhe pode associar a sua destacada complementaridade".

No Acórdão de 23.11.2011

[22]

, invocado pelos Recorrentes, concluiu-se pela preferência dos créditos (remanescentes) dos trabalhadores.

Na sua fundamentação, depois de minuciosa referência à doutrina, conclui que esta, em caso de insuficiência dos bens do devedor, resolve o conflito conferindo preferência ao antigo credor.

Afirma-se depois:

"Dir-se-á que, nos termos em que se encontra redigido o nº 2 do art. 593º, tal regra se aplica exclusivamente à sub-rogação convencional e não também à legal.

Aliás, isso mesmo decorre da presunção de que ninguém sub-roga outrem em seu próprio prejuízo…, nemo contra se subrogasse censetur; logo quando a sub-rogação deriva de um acto de vontade, deve entender-se que o credor que é pago com fundos de terceiro não é obrigado a sub-rogar este nos seus direitos se a sub-rogação o vier a prejudicar; o pagamento (parcial) por terceiro não pode acarretar prejuízo para o credor, o que ocorreria se este tivesse de partilhar a posição decorrente da garantia com o sub-rogado.

A razão vale para a sub-rogação convencional, mas já é discutível na sub-rogação legal que, como é evidente, opera ex vi legis e prescinde da vontade das partes (…)

Talvez a solução mais adequada fosse, não a de outorgar um privilégio a favor do credor originário, mas a de considerar que ambos os créditos estão em pé de igualdade, no mesmo plano e na mesma ordem de preferência, pois têm ambos a mesma causa e por isso os respectivos titulares deveriam ser pagos pro rata, na proporção dos respectivos valores.

Contudo, não foi essa a solução da lei portuguesa nem a preconizada pela doutrina (cuja unanimidade em torno daquela solução não deixa de impressionar) (…).

Daí que a única interpretação consistente do nº 2 (do art. 593º) seja a de salvaguardar os direitos do credor originário em tudo o que, para além da satisfação parcial do crédito e da respectiva transmissão acompanhada das respectivas garantias, pudesse comprometer a posição inicial do credor originário; logo, constituindo o privilégio creditório uma garantia patrimonial especial do crédito e, por isso, uma vantagem no confronto com os demais créditos, a satisfação parcial daquele não prejudica a vantagem que, na graduação dos créditos, gozava o credor antes da sub-rogação".

3. Cumpre concluir.

Perante a redacção do art. 593º nº 2 e considerando especialmente os seus termos – a sub-rogação não prejudica os direitos do credor – pode seguramente afirmar-se que, objectivamente, dela não deriva directamente a atribuição ao credor, parcialmente satisfeito, de preferência sobre o sub-rogado, como sucede no Código francês (art. 1252º) e constava expressamente do art. 782º do CC de 1867.

Mas não consagra também, por princípio, a solução do Código italiano (art. 1205º), de, à partida, credor e sub-rogado concorrerem, perante o devedor, em paridade, na proporção do que lhes é devido.

Como se viu, entendeu-se que não seria de afastar, de todo, o regime correspondente à regra nemo contra se subrogasse censetur, que assenta na presunção de que ninguém aceita a sub-rogação em seu próprio prejuízo, ou seja, de que o credor só aceita um pagamento parcial se da sub-rogação não puder advir prejuízo para si.

Presunção que apela, portanto, à vontade do sub-rogante, dela fazendo depender a aceitação do pagamento por terceiro.

Mas assim, como parece evidente e tem sido notado (cfr. supra, o reparo, designadamente, do Prof. Antunes Varela), a referida regra não é convincente, nem é pertinente para justificar a atribuição de preferência ao credor no caso de sub-rogação legal, como é o nosso caso, uma vez que esta opera ope legis, independentemente da vontade das partes.

Deve ponderar-se, por outro lado, que, com a sub-rogação parcial, ocorre o fraccionamento do crédito, ficando uma parte nas mãos do primitivo titular e transmitindo-se a outra parte ao terceiro que paga, o sub-rogado.

Os dois créditos possuem, assim, a mesma origem, mantêm a mesma natureza e, como se referiu e é de realçar, conservam as mesmas garantias.

Não há, por isso, em princípio, justificação para atribuir a esses dois créditos tratamento diferente, designadamente no concurso perante o devedor, uma vez que o terceiro sub-rogado apenas vai reclamar a parte do crédito que o credor já recebeu dele, não advindo daí, por norma, prejuízo para este credor.

Atente-se neste exemplo bem simples:

Suponhamos que A tem sobre a empresa SA um crédito de 10.000€. Um terceiro B paga metade desse crédito, ficando sub-rogado, por isso, pelo valor de 5.000€.

Ocorrida a insolvência de SA, e após liquidação do activo, apura-se o montante de 2.000€ para pagamento do referido crédito.

Se fosse reconhecida preferência ao credor A, a este seria atribuído este montante, na totalidade. Sem essa preferência, concorrendo em paridade com B, receberia metade, isto é, 1.000€.

Será que, nesta última hipótese, pode afirmar-se que a sub-rogação prejudica os direitos do credor?

Não parece.

O que daí derivaria era que o credor A apenas perderia uma vantagem adicional

[23]

– a de receber no concurso mais 1.00