Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Processo n.º 101387/15.0YIPRT.L1.S1

Revista – Tribunal recorrido: Relação ….., .. Secção

Acordam na 6.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça

I) RELATÓRIO

1. «Vítor M. F. Borges – Empreiteiros de Construcão Civil, Lda.» apresentou requerimento de injunção, depois distribuído como acção com processo especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contratos, nos termos do DL 269/98, de 1 de Setembro, contra «Carlos Patrício – Consultoria Projectos, Unipessoal, Lda.» e AA, pedindo a condenação dos Requeridos a pagarem-lhe € 26.334,69, acrescido de juros vincendos até integral pagamento. Invocou a realização de trabalhos numa obra, com demolição, remodelação, alvenarias, reabilitação e pinturas, materiais e mão-de-obra, que não foram integralmente pagos.

2. A Requerida sociedade deduziu Oposição, nos termos da qual invocou a excepção dilatória de ilegitimidade passiva do 2.º Requerido pessoa singular e alegou por impugnação a inexistência de qualquer dívida, finalizando com a absolvição do pedido; deduziu Reconvenção no valor de € 10.613,30; pediu a condenação da Autora como litigante de má-fé com a correspondente indemnização em valor não inferior a € 1.500.

Em contraponto, notificada para o efeito, a Autora apresentou Resposta, em que finalizou com a condenação no pedido e absolvição da Ré do pedido reconvencional.

Ulteriormente, o Requerido e Réu AA deduziu Oposição, tendo arguido a sua ilegitimidade (excepção dilatória e absolvição da instância) e aderido à Oposição da Requerida sociedade.

3. Foram proferidos despachos (14/1/2016 e 2/2/2017) que julgaram improcedente a excepção dilatória de ilegitimidade da Réu pessoa singular e inadmissível o pedido reconvencional deduzido pela Ré sociedade.

A reconvenção veio a ser admitida por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ….., após recurso de Apelação da Ré sociedade, que ordenou igualmente que os presentes autos seguissem os seus ulteriores termos na forma declarativa de processo comum.

Por despacho proferido em 27/10/2016, reiterado por despacho de 27/11/2016, foi fixado o valor da causa, após pedido reconvencional, como sendo o de € 36.94799

A Autora, notificada para exercer o contraditório, apresentou Réplica ao pedido reconvencional.

4. Foi elaborado despacho saneador que decidiu serem as partes legítimas, fixou o objecto do litígio e enunciou os temas da prova.

5. Foram realizadas as sessões agendadas relativas à audiência de discussão e julgamento.

6. O Juiz .. do Juízo Local Cível ….. (Tribunal Judicial da Comarca .....) proferiu sentença em 25/11/2019, julgando improcedentes a acção e a reconvenção, com a consequente absolvição das Rés do pedido inicial e da Autora do pedido reconvencional.

7. Inconformada, a Requerente Autora «Vítor M. F. Borges – Empreiteiros de Construcão Civil, Lda.» interpôs recurso de apelação para o Tribunal da Relação ….., que, em acórdão proferido em 22/10/2020, julgou a acção improcedente quanto ao Réu AA e julgou o recurso parcialmente procedente, “alterando-se a decisão recorrida no sentido de julgar a acção parcialmente procedente em relação à Ré Carlos Patrício – Consultoria e Projectos, Unipessoal, Lda., que vai condenada a pagar à Autora a quantia de € 20.811,70 (…), acrescida de juros, contados às taxas legais estabelecidas para os créditos de que são titulares empresas comerciais, desde 24-11-2012 até efetivo pagamento”.

8. A Ré Apelada, sem se resignar com o decaimento verificado na 2.ª instância, veio interpor recurso de revista para o STJ, visando a revogação e a substituição por outro acórdão que julgue a acção improcedente e absolva a Ré do pedido, tendo para isso rematado a sua alegação com as seguintes Conclusões:

a) O Tribunal da Relação ….. alterou de forma substancial os factos dados como provados pela 1.ª instância;

b) Tendo considerado, nomeadamente, como provado o facto de a Ré ter efetuado pagamentos à Autora no valor total de € 92.873,00;

c) Não obstante, os Venerandos Juízes Desembargadores concluíram existir um crédito da Ré à Autora no montante de€ 20.811,70, porentenderemter havido aceitação tácita daRé eque não havia razão para questionar os preços fixados pela Autora;

d) Sucede que a ora Recorrente não se pode conformar com tal decisão;

e) Estabelece o n.º 3 do art. 674.º do CPC que “O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.”;

f) A douta Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, e os fundamentos aí aduzidos, revelam uma análisecuidada dos factose do direito, analisando criticamente aprovaproduzida, emraciocínio que não merece qualquer reparo porque coerente, lógico, e baseado nas provas oferecidas, na lei, nas regras da experiência e do senso comum, não padecendo de qualquer vício;

g) Por outro lado, no exercício dos poderes de modificabilidade da decisão de facto, o Tribunal da Relação não está dispensado do ónus da fundamentação da factualidade aditada ou modificada;

h) Sucede que, no presente caso, o contrato de empreitada celebrado entre as partes estava sujeito à forma escrita, nos termos do artigo 29.º, n.ºs 1 a 4, do Decreto-Lei n.º 12/2004, de 09 de janeiro, na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, conjugado com a Portaria n.º 1371/2008, de 02 de dezembro;

i) Não tendo sido observada essa forma no presente caso, nenhum outro meio de prova é admissível para demonstrar o conteúdo de declarações negociais que esteja sujeito a essa forma, como é o caso do preço, nos termos do disposto nos arts. 393.º, n.º 1 e 364.º, n.º 1, ambos do Código Civil;

j) Da articulação destes preceitos resultam, assim, duas regras importantes: a primeira é a de que quando a lei exige documento escrito como forma de declaração, a regra é a de que o documento escrito, autêntico, autenticado ou particular, é exigido como formalidade ad substantiam, pelo que apenas quando serefira, clara eexpressamente,à prova do negócio, équeo documento seconsidera exigido como formalidade ad probationem;

k) E a segunda é a de que, sem a observância da formalidade ad substantiam, nem o negócio jurídico é válido, nem essa mesma formalidade pode ser substituída por qualquer outro meio de prova;

l) Ora, no caso em apreço, visto que a lei exigia a celebração do contrato de empreitada mediante a forma escrita e esta forma não foi observada, essa formalidade é substancial e, por conseguinte, não podem os elementos que a ela devam ser reduzidos, como é o caso do preço, ser comprovados por outro meio probatório;

m) Significa isto que, exigindo a lei a celebração do contrato de empreitada através de documento escrito, assinado pelas partes, a prova da existência ou da outorga de um tal contrato, só pode ser feita por via de outro documento com força probatória superior, não podendo esta prova documental ser substituída por prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, atento o disposto nos arts. 393.º, n.º 1, 354.º, alínea a) e 351.º, todos do CC;

n) Ouseja,apretensão daAutora, aquiRecorrida,deverreapreciadaaquestão do preço ou de qualquer outro elemento do contrato por recurso à prova testemunhal produzida em julgamento não podia ser atendida, pois o contrato de empreitada celebrado entre as partes estava sujeito à forma escrita;

o) A prova das obras concretas realizadas pela Autora e respetivo valor constituem elementos essenciais para a afirmação do conteúdo do direito de crédito de que a mesma se arroga titular;

p) Sem esses dados, não é possível quantificar esse eventual crédito;

q) Assim, na ausência de factos suscetíveis de reconhecer o direito de crédito de que a Autora se arroga titular nesta ação, a sua pretensão deveria ter sido julgada improcedente;

r) Atendendo aos princípios da imediação e da oralidade, o uso, pela Relação, dos poderes de alteração da decisão da 1.ª instância sobre a matéria de facto só deve ser usado quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados;

s) Ou seja, em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1.ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova;

t) O Tribunal da Relação ….. alterou substancialmente a matéria de facto,e ,ao fazê-lo,não seguiu um processo racional de apreciação da prova, mas um juízo presuntivo que se mostra manifestamente ilógico, arbitrário e contrário à lei;

u) Está em causa um erro de apreciação da prova resultante da violação de direito probatório material;

v) A conduta da Relação é sindicável pelo STJ se se concluir que foi dado como provado um facto sem que tenha sido produzido o meio de prova de que determinada disposição legal faz depender a sua existência;

w) A prova testemunhal e, consequentemente, as presunções judiciais são admissíveis sempre que não sejam direta ou indiretamente afastadas e não esteja em causa uma declaração negocial que tenha de ser reduzida a escrito ou necessite de ser provada por escrito ou um facto plenamente provado por documento ou por outro meio com força probatória plena;

x) No presente caso, a utilização de outros meios de prova pelo Tribunal da Relação ….., nomeadamenteo recurso a presunções judiciais, violou uma norma expressa queexige certa espécie de prova para a existência do facto;

y) Pelo que estamos perante uma violação de regras de direito probatório substantivo;

z) O STJ pode sindicar a forma e o modo como as instâncias procederam à aplicação das normas de direito probatório e de que se serviram para obtenção dos juízos e veredictos que alcançaram por efeito da mesma;

aa) Nos termos do n.º 3 do art. 674.º do CPC, deve o Douto Tribunal ad quem suprimir a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal a quo;

(…)”.

Consignados os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II) APRECIAÇÃO DO RECURSO E FUNDAMENTAÇÃO

1. Objecto do recurso

A questão a resolver é saber se, nos termos do art. 674º, 3, 2.ª parte, do CPCP, houve «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» aquando do exercício dos poderes-deveres da Relação previstos no art. 662º,1, do CPC – isto é, se houve erro de apreciação da prova resultante da violação de direito probatório material.

2. Factualidade assente

Foram considerados provados pela 2.ª instância os seguintes factos, depois de reapreciada a decisão sobre a matéria de facto dada como assente pela 1.ª instância

[1]

:

a) A Autora é uma sociedade comercial, que se dedica à execução de empreitadas de construção civil e obras públicas; compra de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.

b) No exercício da sua atividade, a Requerente efetuou, a pedido da Requerida, diversos trabalhos na obra .............., nº .., em ....., referente a obras de demolição, remodelação, alvenarias, reabilitação e pinturas, materiais e mão de obra.

(Foi omitida a alínea c))

d) Face à relação de confiança existente entre as partes nunca chegou a ser assinado qualquer contrato de empreitada.

e) Tendo os trabalhos em causa sido adjudicados diretamente à Autora, sem qualquer concurso prévio.

g) Com base nesta relação de confiança e face à situação difícil que a Requerente atravessava, o Dono de obra, ora Requerido, permitiu que fosse nomeado o irmão do sócio da Requerente para encarregado de obra e o sobrinho do mesmo, Arquiteto de profissão, para gestor e fiscal da obra.

h) A obra teve um orçamento inicial de € 67.985,00 em 24.06.2010, tendo sido corrigido pelo próprio com corte de trabalhos em 16.11.2010 e passou para os € 60.695,00.

i) Já com o decurso dos trabalhos, a ora R. solicitou alterações e requereu trabalhos não previstos no orçamento inicial.

j) Nesse sentido, procederam à correção do orçamento com todos os pormenores e finalizando o mesmo num orçamento no valor de 109.219,70€ em 9.5.2011, de acordo com todos os intervenientes.

k) Para tal, resultou o documento escrito à mão pelo próprio Dr. AA, corroborado com um email de 28.06.2011, a solicitar as respetivas faturas com o documento.

l) A Autora executou todos esses trabalhos.

m) A pedido da Ré, a Autora executou ainda os trabalhos discriminados nos mapas anexos às faturas n.º B100, B101 e B102, documentadas a fls. 274/284.

n) Mapas que a Autora enviou à Ré através de emails de 15 e 25 de outubro de 2011.

o) A que a Ré não respondeu.

p) Em relação aos trabalhos que executou, a Autora emitiu, designadamente, as seguintes faturas, todas datadas de 24-10-2012, e com vencimento a 24-11-2012.

1) Fatura B99, no montante de € 28.779,39, da qual foi paga a quantia de € 11.653,69, sob o recibo B25;

2) Fatura B100, no montante de € 1.100,00;

3) Fatura B101, no montante de € 505,00;

4) Fatura B102, no montante de € 2.860,00.

q) Essas faturas foram remetidas para pagamento à Ré, por cartas expedidas a 24-10-2012 e13-12-2012.

r) A que a Ré não respondeu.

s) Os pagamentos da empreitada não eram efetuados em função de um “ato de medição” de trabalhos efetuados, mas por sim através de «tranches» que eram deduzidas ao orçamento inicial.

t) Os pagamentos efetuados pela Ré à Autora perfazem o total de € 92. 873,00.

3. O direito aplicável

3.1. Ao STJ permite-se verificar – revista fundada no art. 674º, 1, b), CPC – se o uso dos poderes conferidos pelo art. 662º, 1 e 2, do CPC foi exercido dentro da imposição de reapreciar a decisão sobre a matéria de facto de acordo com o quadro e os limites configurados pela lei para o exercício de tais poderes(-deveres) – não uso ou uso deficiente ou patológico –, que, no essencial e no que respeita ao n.º 1 do art. 662º, resultam da remissão do art. 663º, 2, para o art. 607º, 4 e 5, do CPC (o n.º 2 já é reforço dos poderes em segundo grau)

[2]

.

Resulta do acórdão recorrido que a apreciação da impugnação da matéria de facto deduzida pela Apelante visou enquadrar-se nas seguintes questões:

“a Autora executou todos os trabalhos discriminados no mapa de trabalhos/orçamento de 20-05-2011 e nos descritivos das faturas n.º B100, B101 e B102”;

- “esses trabalhos foram executados a pedido dos Réus que, designadamente, aprovaram o referido mapa de trabalho de 20-05-2011”;

- “a Autora interpelou os RR. para pagamento das faturas”.

Como fica claro a págs.12 e ss, o acórdão recorrido teve em conta os factos admitidos por acordo das partes, procedeu a uma análise do alcance e significado de prova documental e prova pericial constante dos autos, assim como elaborou presunções naturais a partir dos factos apurados segundo as regras da experiência.

Utilizou, mesmo que sumariamente, um método relacional, dotado de crítica racional e alinhando a prova considerada na sua globalidade para retirar conclusões sobre as parcelas relevantes da impugnação feita sobre a decisão da matéria de facto, realizando uma verdadeira convicção própria, reflectida na forma e nas razões com que se funda para alinhar ex novo a matéria de facto assente.

Assim se corporizou e assumiu a 2.ª instância como um verdadeiro e próprio segundo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto em crise, ainda que sem as virtualidades da 1.ª instância, mas com autonomia volitiva e decisória nessa sede, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostraram acessíveis com observância do princípio do dispositivo

[3]

.

Na verdade, enfatize-se que o art. 662º do CPC, consagrando o duplo grau de jurisdição no âmbito da motivação e do julgamento da matéria de facto, estabiliza os poderes da Relação enquanto verdadeiro tribunal de instância, proporcionando ao interessado a reapreciação do juízo decisório da 1.ª instância (nomeadamente com o apoio da gravação dos depoimentos prestados, juntamente com os demais elementos probatórios que fundaram a decisão em primeiro grau) para um efectivo e próprio apuramento da verdade material e subsequente decisão de mérito. Por isso a doutrina tem acentuado que, nesse segundo grau de jurisdição, se opera um verdadeiro recurso de reponderação ou de reexame, sempre que do processo constem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão da matéria de facto em causa (em especial os depoimentos gravados), que conduzirá a uma decisão de substituição, uma vez decidido que o novo julgamento feito modifica ou altera ou adita a decisão recorrida.

[4]

Sempre – e este é o ponto – com a mesma amplitude de poderes de julgamento que se atribui à 1.ª instância (é perfeitamente elucidativa a aludida remissão feita pelo art. 663º, 2, para o art. 607º, que abrange os seus n.os 4 e 5) e, destarte, sem qualquer subalternização – inerente a uma alegada relação hierárquica entre instâncias de supra e infra-ordenação no julgamento – da 2.ª instância ao decidido pela 1.ª instância quanto ao controlo sobre uma decisão relativa ao julgamento de uma determinada matéria de facto, precipitado numa convicção verdadeira e justificada, dialecticamente construída e, acima de tudo, independente da convicção de 1.ª instância

[5]

.

Se esse exercício probatório se regeu no domínio da livre apreciação da prova – v. arts. 376º, 389º, 396º, 358º, 4, CCiv.; 466º, 3, 489º, CPC 2013 – e sem qualquer vício que se impute à construção das presunções judiciais, estamos perante actuação legítima, sem qualquer motivo que permitisse (permita?) questionar o modo como, no caso concreto, foram exercidos os seus poderes de livre apreciação dos meios de prova (art. 607º, 4, 5, 1ª parte, CPC), e insindicável nos termos dos arts. 662º, 4 («Das decisões da Relação prevista nos n.os 1 e 2 não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.»), e 674º, 3, 1.ª parte, do CPC.

3.2. Não é esta, porém, a posição da Recorrente condenada em 2.ª instância, estribando-se no art. 674º, 3, 2ª parte, do CPC.

Em resumo:

(i) tendo sido celebrado contrato de empreitada entre as partes, estava o negócio sujeito à forma escrita, nos termos do art. 29º, 1 a 4, do DL 12/2004, de 9 de Janeiro, conjugado com a Portaria n.º 1371/2008, de 02 de dezembro;

(ii) não tendo sido observada essa forma, “nenhum outro meio de prova é admissível para demonstrar o conteúdo de declarações negociais que esteja sujeito a essa forma, como é o caso do preço, nos termos do disposto nos arts. 393.º, n.º 1 e 364.º, n.º 1, ambos do Código Civil”;

(iii) logo, “sem a observância da formalidade ad substantiam, nem o negócio jurídico é válido, nem essa mesma formalidade pode ser substituída por qualquer outro meio de prova”, não podendo os elementos que a ela devam ser reduzidos, como é o caso do preço, ser comprovados por outro meio probatório;

(iv) “exigindo a lei a celebração do contrato de empreitada através de documento escrito, assinado pelas partes, a prova da existência ou da outorga de um tal contrato só pode ser feita por via de outro documento com força probatória superior, não podendo esta prova documental ser substituída por prova testemunhal, por confissão ou por presunção judicial, atento o disposto nos arts. 393.º, n.º 1, 354.º, alínea a) e 351.º, todos do CC;

(v) assim como se encontra afectada a prova das “obras concretas realizadas pela Autora e respetivo valor” por constituírem “elementos essenciais para a afirmação do conteúdo do direito de crédito de que a mesma se arroga titular”;

(vi) pelo que “a utilização de outros meios de prova pelo Tribunal da Relação ….., nomeadamente o recurso a presunções judiciais, violou uma norma expressa que exige certa espécie de prova para a existência do facto”.

Terá razão?

3.3. O preenchimento do art. 674º, 3, 2ª parte, do CPC («O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.») é susceptível de ser convocado em revista nos termos do art. 682º, 2, do CPC – «A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no n.º 3 do artigo 674º.» –, como hipótese residual em face da regra de cognição do STJ prevista pelo art. 682º, 1, do CPC – «Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.»

Ou seja.

A regra é a de que o Supremo está impedido de interferir na decisão da matéria de facto, que é da competência exclusiva das instâncias.

Excepcionalmente (ou, se quisermos, muito limitadamente), a revista pode incidir sobre a reapreciação da matéria de facto considerada pela Relação se for invocada e se demonstre a violação de normas de direito probatório material: violação de norma legal que exija prova vinculada para a existência do facto ou norma legal que fixe a força probatória de determinado meio de prova, considerados como vícios de direito em sede de direito probatório a conhecer no âmbito dos poderes do STJ.

Neste contexto, a alegação da Recorrente é, portanto, baseada na identificação do art. 29º, 1 a 4, do DL 12/2004, de 9 de Janeiro, a redacção conferida pelo DL 18/2008, de 29 de Janeiro, aplicável então ao regime da forma do contrato de empreitada, como uma normatividade legal impositiva de prova vinculada para dar como assente os factos relativos às obras concretas realizadas, ao preço respectivo e aos pagamentos feitos pela Ré à Autora – em contraponto para eliminar do acervo apurado em 2.ª instância esses mesmos factos.

Prescrutando a factualidade assente após a modificação em 2.ª instância, refere-se a Recorrente aos factos provados j) a n), p), q) e t), que conduziram à seguinte conclusão de síntese (pág. 24):

“(…) a Autora realizou, a pedido da Ré, trabalhos de construção civil, perfazendo o valor/preço global de € 109.219,70 + € 1.100,00 + € 505,00 + € 2.860,00 = € 113.684,70.

Do qual recebeu, em diversas tranches, o total de € 92.873,00.

Continuando credora da Ré, a título de preço dos trabalhos, pelo montante de € 113.684,70 – € 92.873,00 = € 20.811,70”.

3.4. O normativo alegadamente violado como fundamento dos factos rezava assim:

«1 – Os contratos de empreitada e subempreitada de obra particular cujo valor ultrapasse 10 % do limite fixado para a classe 1 são obrigatoriamente reduzidos a escrito e devem ter o seguinte conteúdo mínimo:

a) Identificação completa das partes outorgantes;

b) Identificação dos alvarás;

c) Identificação do objecto do contrato, incluindo as peças escritas e desenhadas, quando as houver;

d) Valor do contrato;

e) Prazo de execução;

f) Forma e prazos de pagamento.

2 – Incumbe sempre à empresa que recebe a obra de empreitada, ainda que venha a celebrar um contrato de subempreitada, assegurar e certificar-se do cumprimento do disposto no número anterior.

3 – Nos contratos de subempreitada, a obrigação prevista no número anterior incumbe à empresa que dá os trabalhos de subempreitada.

4 – A inobservância do disposto no n.º 1 do presente artigo determina a nulidade do contrato, não podendo esta ser invocada pela parte obrigada a assegurar e a certificar-se do seu cumprimento.»

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Por sua vez, essa formalidade escrita vigorava para contratos de empreitada com valor superior a 10% do valor fixado para as empreitadas de categoria 1, de acordo com o que foi fixado pela Portaria 1371/08, de 2 de Dezembro (entrada em vigor em 1/2/2009), e suas sucessoras: € 16.600,00.

Ora, não tendo sido observada a forma escrita para o contrato de empreitada em que se enquadra (no valor dado como convencionado pelo ac. recorrido) a relação da Autora e da Ré – v. factos provados a), b), d) e j) –, e sendo nulo o contrato por essa via, entende a Ré e aqui Recorrente que a prova dos factos referidos não pode ser feita com recurso a outros meios de prova, nomeadamente de livre apreciação pelo tribunal, pois essa forma escrita funciona como “prova vinculada”, insusceptível de ser substituída por outros meios de prova – no caso, nomeadamente, o documento “orçamento”, as facturas emitidas pela Autora, os “mapas” anexos às facturas, a perícia e as presunções judiciais retiradas de outros factos.

Será assim?

3.4.1. Sobre a matéria controvertida pronunciou-se, com similitude para o caso dos autos, o Ac. do STJ de 16/5/2019

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, dando resposta à questão de “a prova do preço num contrato de empreitada declarado nulo, por falta de forma escrita, pode[r] ser feita mediante prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova”:

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