Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I.

Resumo dos termos essenciais da causa e do recurso

No Tribunal de Setúbal, AA, SA, propôs contra BB SA, e CC de Santiago do Cacém, CRL, (CCAMSC), uma acção ordinária, pedindo que sejam declaradas nulas e de nenhum efeito as hipotecas constituídas a favor da 2ª ré sobre os navios “Expresso”, matriculado na CPS sob o nº ......... e na CRP de Setúbal sob o nº 1......., “Mar e Sol”, matriculado na CPS sob o nº ......... e na CRP de Setúbal sob o nº ....; “Mira Praia”, matri­culado na CPS sob o nº ........ e na CRP de Setúbal sob o nº ..... e “Rápido”, matriculado na CPS sob o nº ....... e na CRP de Setúbal sob o nº 149, ordenando-se o cancelamento do respectivo registo.

Para o efeito invocou a celebração de um contrato de concessão entre a Junta Autónoma do Porto de Setúbal (JAPS), como concedente, a quem a autora sucedeu, e a 1ª ré, esta na qualidade de concessionária, para exploração em exclusivo do serviço de transporte fluvial de passageiros entre Setúbal e Tróia, ao abrigo do DL nº 669/73, de 17/12, alegando que, violando esse contrato - que previa a exigência de homologação pela JAPS de qualquer alienação ou oneração de direitos emergentes da concessão, além da reversão da pro­priedade dos barcos para a autora no termo da concessão - a 1ª ré hipotecou aqueles navios da sua frota a favor da 2ª ré para garantia da abertura de um crédito no valor de 180.000.000$00 sem que a autora tivesse homo­logado a respectiva deliberação da 1ª ré. E tudo isto, na sua tese, determina a nulidade das hipotecas, justificando o pedido formulado.

Nas suas contestações as rés suscitaram a excepção de incompetência do tribunal por preterição de tribunal arbitral necessário, alegando, para tanto, que no contrato de concessão se prevê que os diferendos são dirimidos por tribunal arbitral. Por impugnação afirmaram, essencialmente: a 1ª ré, que a hipoteca foi contemporânea da aquisição, já que esta obrigou ao recurso ao crédito bancário, e que a sanção para a preterição de homologação é a rescisão do contrato de concessão e não a nulidade das hipotecas, por estas incidirem sobre bens de sua pertença e não sobre bens do domínio público; a 2ª ré, que a 1ª não necessitava de autorização da JAPS para obter crédito bancário e que a autora não tem qualquer inscrição registral a seu favor anterior ao registo das hipotecas, nem qualquer privilégio creditório.

A excepção dilatória de preterição de tribunal arbitral foi julgada improcedente no despacho saneador.

As rés apresentaram depois requerimentos pedindo a extinção da instância por inutilidade super­veniente da lide em resultado da celebração de novo contrato de concessão entre a autora e uma terceira entidade respeitante ao transporte público entre Setúbal e Tróia, contrato esse que alegadamente teria o efeito de prejudicar o pedido de cancelamento das hipotecas e de impedir a reversão da propriedade dos barcos para a autora no termo da concessão.

Face ao indeferimento do requerido, agravaram para a 2ª instância, tendo os recursos sido admi­tidos para subir diferidamente.

Realizado o julgamento e estabelecidos os factos, foi proferida sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade das hipotecas efectuadas e o conse­quente cancelamento dos respectivos registos.

A autora apelou.

Por acórdão de 14.2.08 (fls 1112 e sgs), a Relação negou provimento à apelação e não conheceu, por prejudicados, dos recursos de agravo.

Mantendo-se inconformada, a autora recorreu de revista, formulando as seguintes con­clusões:

1ª - A Recorrida BB, ao hipotecar as embarcações sem, para o efeito, colher previamente a imprescindível homologação da Recorrente AA fê-lo contra disposição legal de carácter imperativo, provocando assim a sua nulidade, tal como determina o art. 294º do Código Civil.

2ª - A Recorrida BB, que não podia nem alienar, nem hipotecar, as embarcações sem previamente cumprir uma condição - a obtenção da homologação da Recorrida AA para o efeito - fê-lo sem a colher. Dada a existência da referida condição, a Recorrida BB caiu na alçada do art. 715º do Código Civil, termos em que hipotecou os barcos sem para tal ter legitimidade.

3ª - A Recorrida BB hipotecou as embarcações em violação do disposto na alínea d) do n.1 do art. 688º do Código Civil, uma vez que, na interpretação curial deste preceito, essas embarcações devem ter-se por abrangidas pelo conceito “bens do domino público” nele utilizada.

4ª - Julgando como julgou, o douto acórdão violou pois os artigos supra indicados: art. 294º, alínea d) do nº 1 do art. 688º e artº 715º, todos do Código Civil.

Com base nestas conclusões pede que, revogando-se o acórdão recorrido e a sentença, se declarem nulas e de nenhum efeito as hipotecas referidas no artigo 16.° da petição inicial, ordenando-se o cancelamento do respectivo registo.

As recorridas contra alegaram, defendendo a manutenção do julgado.

Tudo visto, cumpre decidir.

II.

Fundamentação

a)

Matéria de Facto

1 – A autora tem por objecto a administração dos portos de Setúbal e Sesimbra, visando a sua exploração económica, conservação e desenvolvimento e abrangendo o exercício das compe­tências e prerrogativas de autoridade portuária que lhe estejam ou venham a estar cometidas.

2 – As acções representativas do capital social da autora devem pertencer exclusivamente ao Estado, a pessoas colectivas de direito público, a empresas públicas ou a sociedades de capitais exclusivamente públicos.

3 – Por contrato assinado, em 12.12.1976, entre, como concedente, a então Junta Autónoma do Porto de Setúbal (JAPS) – a que sucedeu a ora autora, à qual se reportarão todas as referências feitas àquela outra entidade – e, como concessionária, a ora 1ª ré – contrato esse visado pelo Tribunal de Contas em 12.02.1976 (registo nº 6937) – foi concedida a esta, com início naquela data, o “exclusivo” da “exploração regular e contínua do serviço de transportes fluviais colectivos de passageiros, de veículos ligeiros e pesados e de mercadorias”, “por embarcações do tipo convencional”, “entre a cidade de Setúbal e a Península de Tróia”, “na área de jurisdição da JAPS” – Condições nos I, II, III-1 e V do Contrato de Concessão.

4 – A concessão foi inicialmente dada pelo prazo de 10 anos, a contar da data do contrato – que passou a 20 anos, por força do 2º contrato adicional – prorrogável inicialmente por períodos sucessivos de 5 anos – que passaram a dez anos, ex vi do mesmo contrato adi­cional – se uma das partes não notificasse a outra de que desejava dar por finda a conces­são, com a antecedência mínima de seis meses em relação ao termo do prazo ou da última prorrogação.

5 – Nos termos do nº 1 da condição VIII, careceria de homologação da JAPS, entre outras, a deliberação da concessionária que tivesse por fim “a alienação ou oneração por qualquer forma dos direitos emergentes da concessão ou dos bens utilizados para o exer­cício da actividade con­cedida”.

6 – Considerar-se-iam homologadas quaisquer deliberações atinentes aos fins referidos naquele nº 1 sobre as quais a JAPS se não pronunciasse no prazo de sessenta dias, a contar da data em que das mesmas lhe fosse dado conhecimento por carta registada com aviso de recepção.

7 – A execução, sem prévia homologação, das deliberações referidas na condição VIII, nomea­damente a que consta do artigo 6º desta petição, constituiria fundamento de resci­são do contrato de concessão por parte da JAPS – Condição XXX, nº 2, aI. a).

8 – A Condição VIII do referido contrato de concessão teve, aliás, como matriz a Base VIII da Portaria nº 62/74, de 31 de Janeiro, do Ministério das Comunicações – que aprovou “o caderno de encargos-tipo da exploração regular do serviço público de transportes fluviais colectivos nas áreas de jurisdição das juntas autónomas portuárias” –, cujo nº 1 faz depender de homologação das JAPS, inter alia, a deliberação da concessionária que tenha por fim (e destaca-se de novo) “a alienação ou oneração por qualquer forma dos direitos emergentes da concessão ou dos bens utilizados para o exercício da actividade concedida”.

9 – Com o exclusivo da exploração de carreiras de transportes colectivos de passageiros, veículos e mercadorias por embarcações de tipo convencional (pela supra-aludida Condição III do Contrato de Concessão), constituiu-se a concessionária, ora 1ª R., na obriga­ção de “adquirir e afectar à exploração a frota e os demais equipamentos necessários para que o serviço seja asse­gurado em condições de regularidade, eficiência e segurança” (Condição XXIII, nº 1).

10 – Bem como na de “manter a frota e demais equipamento em bom estado de asseio, de con­servação, de segurança e de funcionamento”, carecendo de autorização da JAPS para “a modificação ou substituição das embarcações” (nos 2 e 3 da condição XXIV).

11 – Na Cláusula XXVI, pontos 1 e 2, do Contrato de Concessão estipulou-se que no termo da concessão a concessionária faria entrega à JAPS, “sem direito a qualquer indemnização (com a compreensível excepção dos bens “que não se achem amortizados no termos da concessão, na base da vida útil que, em cada caso, para eles seja fixado com o acordo da JAPS (...)”), de todas as instalações fixas e móveis e outro equipamento que esta tenha posto à sua disposição, bem como da frota e das instalações fixas e móveis e outro equipamento que tenha construído ou montado à sua custa, obrigando-se a praticar para o efeito todos os actos necessários”.

12 – Sobre cada um dos navios – “Expresso”, matriculado na Capitania do Porto de Setúbal sob o nº .....L e na CRP de Setúbal sob o nº ....; “Mar e Sol”, matriculado na CPS sob o nº .......... e na CRP de Setúbal sob o nº 226; "Mira Praia", matriculado na CPS sob o nº .......... e na CRP de Setúbal sob o nº 218; “Rápido”, matriculado na CPS sob o nº ........... e na CRC de Setúbal sob o nº 149; e “Mira Tróia”, registado na Capitania do Porto de Setúbal sob o nº ............TL, a fls. 145 do Livro 14, e matriculado na 2ª CRP de Setúbal sob o nº 211, e na mesma inscrito a favor da “BB”, através da inscrição nº 7723, a fls. 16 do Livro E-21 –, foi constituída e encontra-se registada sob o nº 10.346 (Ap. 11/940908) hipoteca voluntária, a favor da 2ª R., “CC de Santiago do Cacém”, para garantia da abertura de um crédito no valor (de capital) de 180.000.000$00, no limite do qual foram considerados todos os emprés­timos concedidos à 1ª ré, “BB”, e por ela utilizados “sob qualquer das formas vigentes”.

13 – Os navios referidos na alínea antecedente encontram-se onerados pela hipoteca mencionada em 12) até ao valor máximo de 380.250.000$00.

14 – No dia 2.9.94, no Cartório Notarial de Santiago do Cacém, foi celebrada uma “Escritura de Abertura de Crédito” em que a “CC de San­tiago do Cacém, Cooperativa Mútua de Responsabilidade Limitada” e “BB, SA”, declararam, além do mais, que:

“A CC de Santiago do Cacém abre a favor da sociedade repre­sentada pelos segundos outorgantes um crédito até à quantia de cento e oitenta milhões de escu­dos, sendo considerados neste limite de crédito todos os empréstimos até hoje concedidos e utilizados (...)

A sociedade representada pelos segundos outorgantes confessa-se devedora de todas as obri­gações (...) emergentes do presente contrato, para cuja garantia constitui hipoteca sobre os seguintes bens:

Um – uma embarcação denominada “Mira Praia” registada na Capitania do Porto de Setúbal sob o nº S-mil e cem-TL, no Livro 14, a fls. 159, (...) matriculada na 2ª CRP de Setúbal sob o nº ...... (…);

Dois – embarcação denominada “Mar e Sol” registada na Capitania do Porto de Setúbal sob o nº .........., no Livro 14, a fls. 161, (...) matriculada na 2ª CRP de Setúbal sob o nº .......(…);

Três – embarcação denominada “Rápido”, registada na Capitania do Porto de Setúbal sob o nº ........., no Livro 14, a fls. 61, (...) matriculada na 2ª CRP de Setúbal sob o nº 149 (…);

Quatro – embarcação denominada “Expresso”, registada na Capitania do Porto de Setú­bal sob o nº ........., no Livro 14, a fls. 102, (...) matriculada na 2ª CRP de Setúbal sob o nº 150 (…);

Cinco – embarcação denominada “Mira Tróia” registada na Capitania do Porto de Setúbal sob o nº ........., no Livro 14, a fls. 102, (...) matriculada na 2ª CRP de Setúbal sob o nº ..... (…).

15 – A 1ª ré não deu conhecimento à autora da deliberação prévia à celebração da escri­tura pública de abertura de crédito pelo meio estabelecido no nº 2 da Condição 8ª do Contrato de Concessão.

16 - Em 31.07.1989 foi proferida decisão pela Comissão das Comissão das Comunidades Europeias no processo nº FEDER .............., mediante a qual o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional atribuiu à “BB - , SA” o financiamento de 60.000.000$00 para aquisição de 2 ferry boats – Grande Lisboa – Sul – Setúbal.

b)

Matéria de Direito

A questão de direito a resolver, já colocada nas instâncias, consiste em saber se o incum­primento pela concessionária (1ª ré) da obrigação de obter junto da concedente (autora) a homologação da deliberação visando a oneração das embarcações utilizadas na prestação do serviço tem por con­sequência, além da constituição do direito de rescisão do contrato de concessão – problema que não se discutiu nem decidiu nesta acção - ainda a nulidade das hipotecas; consiste em saber, numa formulação simplificada e mais directamente apreensível, se a validade das hipotecas constituídas dependia de homologação (autori­zação) da autora.

As instâncias, com a concordância de ambas as rés, responderam negativamente à per­gunta, rejeitando, consequentemente, o pedido formulado na acção.

Com argumentação na essência idêntica à apresentada na apelação, porém, a autora insiste que a resposta deve ser positiva e, portanto, que as hipotecas constituídas são nulas, devendo isso ser declarado, com as consequências legalmente previstas.

Tudo ponderado, este Tribunal considera que a posição das instâncias está certa, não colhendo os argumentos em contrário aduzidos pela recorrente, sem embargo da sua valia intrínseca e da cla­reza e concisão com que são desenvolvidos na minuta do recurso.

Ao cabo e ao resto, o que está em causa é apenas saber se a constituição das hipotecas sobre as embarcações sofre de nulidade, nos termos do artº 294º do Código Civil, que dispõe o seguinte: “Os negócios celebrados contra disposição legal de carácter imperativo são nulos, salvo nos casos em que outra solu­ção resulte da lei”.

Ora, resulta dos factos apurados, sem qualquer dúvida – pontos 5, 6, 7, 10, 11 e 12 da matéria de facto – que a 1ª ré tinha a obrigação, contratualmente assumida mas que não cumpriu, de comunicar à autora a deliberação de onerar as embarcações mediante as hipotecas, em ordem a obter a homologação referida na condição VIII, nº 1, al. f), da concessão; e isto porque, como se consigna naquela estipulação contratual, as refe­ridas garantias reais traduziram-se na “oneração” dos “bens utilizados para o exercício da actividade concedida”. Esta violação do contrato constitui fundamento para a sua rescisão, nos termos da condição XXX, nº 2, al. a). Não se vê, porém, que por si só, ou na medida em que envolva infracção duma norma legal injuntiva, ela possa “projectar-se” nos negócios cons­titutivos das hipotecas, a ponto de os viciar ab origine, determinando a respectiva nulidade absoluta. Assim, desde logo, a cláusula contratual violada não é uma norma legal no sentido visado pelo artº 294º do CC, isto é, uma disposição imperativa, de aplicação directa. É exacto que na situação ajuizada, por estar em causa um serviço público (trans­portes fluviais colectivos em determinada área de jurisdição duma junta autónoma dos portos), o contrato de concessão teve como matriz o caderno de encargos-tipo anexo à Portaria 62/74, de 31/1, que, por seu turno, deu execução ao DL 669/73, de 17/12. Daí que várias das suas cláusulas reproduzam praticamente ipsis verbis o modelo instituído por aquele diploma legal para as concessões desta natureza. A vinculação da conces­sionária, contudo, surgiu com o contrato, regendo-se apenas por este. Há que ter em conta, decerto, todo o acervo de normas jurídicas que, por serem de interesse e ordem pública, pre­valecem sobre o regime contratual. Mas na situação ajuizada não foi violada qualquer disposição legal com semelhante eficácia, devendo sublinhar-se, a este propósito, que nenhum dos dois refe­ridos diplomas contém uma ou mais normas que, directa ou indirectamente, proíba a oneração das embarcações utilizadas no exercício da actividade concedida. Deste modo, não se vê justi­ficação para, se assim nos podemos exprimir, taxar de absolutamente nulos, “por tabela”, os negócios constitutivos das hipotecas voluntárias, quando é certo que não padecem de nenhum vício genético, contemporâneo da sua for­mação, impeditivo da produção dos efeitos jurídicos a que tendem. A falta de homolo­gação da deliberação que abriu caminho à constituição negocial das hipotecas é um facto jurídico exterior àqueles negócios e de todo alheio ao respectivo conteúdo. Depois, afi­gura-se claro que a restrição imposta pelo artº 688º, nº1, d), do CC, segundo o qual só pode ser hipotecado o direito resultante de concessões em bens do domínio público desde que observadas as disposições legais relativas à transmissão dos direitos con­cedidos, não tem aplicação ao caso sub judicio pela razão simples, mas decisiva, de que as embar­cações hipotecadas não são bens integrados no domínio público, mas sim coisas per­tencentes à 1ª ré, que, por isso, tem plena legitimidade para as hipotecar, enquanto sua proprietária (artºs 715º e 1305º do CC). De resto, ao contrário do que está sugerido, se bem percebemos, nas alegações da recorrente, os bens pertencentes a entidades privadas afectos a serviço público ou utilizados para o exercício de actividade objecto de concessão (como é o caso das embarcações identificadas no ponto 12) da matéria de facto), não adquirem automaticamente em razão desse facto a condição jurídica de bens do domínio público. Sendo este, como advertem os Prof. Jorge Miranda e Rui Medeiros na Cons­tituição Portuguesa Anotada, Tomo II, pág. 85, em comentário ao artº 84º, essencialmente um conceito funcional, “um estatuto jurídico administrativo aplicável a um determinado bem...seja quem for o respectivo proprietário”, nada impede que em determinadas situações a domi­nia­lidade pública coexista com a propriedade privada.

Improcedem, portanto, ou mostram-se deslocadas as conclusões da revista.

III.

Decisão

Nega-se a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 23 de Setembro de 2008

Nuno Cameira (relator)

Sousa Leite

Salreta Pereira