Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

"A", residente em Lisboa, intentou contra o seu marido, B, então residente na mesma morada, acção com processo especial de divórcio litigioso, pedindo

a) - fosse decretado o divórcio entre A e R.com culpa exclusiva deste,

b) - fixada uma pensão de alimentos a prestar pelo réu à autora no montante mensal de Esc: 225.000$00,

c) - uma indemnização por danos não patrimoniais, resultantes da dissolução do casamento, no montante de Esc: 10.000.000$00 e

d) - lhe fosse atribuída, urgentemente, o uso da casa de morada de família.

Alegou, para além da existência do casamento e do nascimento dos filhos, que

- o réu tem acessos de fúria em que agride fisicamente os filhos, sobretudo o mais velho, e a autora,

- dirigiu a esta expressões ofensivas da sua honra e consideração,

- deixou de conviver com a autora e os filhos e com os familiares da autora,

- não colabora com a autora na educação dos filhos e na prestação de cuidados a estes,

- contribui para as despesas do agregado familiar com montante inferior ao necessário e às suas possibilidades.

Quanto a alimentos alegou ter despesas regulares que somam cerca de Esc: 485.000$00 mensais, estando o seu rendimento limitado ao montante mensal de Esc: 260.000$00, relativo ao seu vencimento, tendo o réu rendimentos, provenientes designadamente, da venda de gravatas, que lhe permitem fazer face ao pagamento daquela pensão.

No tocante a indemnização alegou que a dissolução do casamento lhe trouxe uma grande angústia, com reflexos negativos nas suas capacidades intelectuais e de decisão e no seu equilíbrio emocional.

Quanto à atribuição urgente do uso da casa de morada de família alegou ser impossível continuar a partilhar a mesma casa com o réu, designadamente no interesse dos filhos que lhe estavam confiados, não dispondo de outra casa.

Frustrada a tentativa de conciliação, o Réu contestou o pedido de atribuição da casa de morada de família e, oportunamente, os demais pedidos, e deduziu reconvenção em que pediu, por sua vez, se decretasse o divórcio com culpa exclusiva ou predominante da A. Reconvinda.

Alegou que a autora o desautorizou sistematicamente perante os filhos que a ela re-correm sempre que contrariados pelo pai, que lhe chama nomes ofensivos e permite que os filhos também o façam, que se recusa a cozinhar para o réu e a tratar da roupa dele e que, sem motivos aparentes, deixou o leito conjugal para ali não mais voltar.

Houve réplica e tréplica com reafirmação do alegado.

Foi proferida decisão a atribuir provisoriamente à A. a utilização exclusiva da casa de morada de família.

Realizou-se a audiência preliminar com saneamento e condensação, sem reparos, e procedeu-se oportunamente a julgamento com decisão sobre a matéria de facto, ainda sem reclamações, após o que o Ex.mo Juiz proferiu sentença que, na parcial procedência da acção e da reconvenção, decretou o divórcio e consequente dissolução do casamento dos cônjuges, com culpa de ambos, mas desatendeu o mais pedido pela A.

Apelou a A., insistindo no primeiramente pedido - divórcio com culpa exclusiva ou predominante do R., pensão de alimentos e indemnização pelos danos não patrimoniais pela dissolução do casamento - e com parcial êxito: a Relação de Lisboa desatendeu o pedido de alimentos e manteve o divórcio, mas graduou em 75% a culpa do R. e em 25% a da A., mais condenando o R. a indemnizar a A. em quinhentos mil escudos.

Foi a vez de o R. pedir revista quanto à graduação das culpas e pedido de indemnização, defendendo caber maior culpa à A. ou serem iguais as culpas e não ser devida qualquer indemnização.

Como se vê da alegação que coroou com as seguintes conclusões:

A) - Todos os factos dados como provados referentes à conduta dos cônjuges entre si constituem objectivamente violações dos deveres conjugais, mas não existem factos que possibilitem demonstrar a maior culpa do cônjuge marido, neste caso Réu, nem a gravidade da violação cometida ou a reiteração dessa mesma violação.

B) - Existe culpa de ambos os cônjuges, sem haver nos autos factos que nos possam levar a concluir que um teve mais culpa do que o outro.

C) - A Primeira instância considerou, acertadamente, os cônjuges igualmente culpados.

D) - Mas o Tribunal da Relação de Lisboa, perante a mesma factualidade considerou uma maior culpa pela parte do Réu.

E) - O juízo de censura em que se traduz a culpa deve basear-se nos factos provados e não em dúvidas ou conjecturas.

F) - Perante todos estes factos, só se poderá concluir como o fez o Tribunal de Primeira Instância que a culpa é de ambos, na mesma proporção.

G) - O douto Acórdão aqui recorrido, procedeu à alteração da graduação das culpa, não fundamentando objectivamente o porquê dessa alteração e graduação.

H) - Neste caso, ficou provado que os cônjuges ofenderam-se reciproca e mutuamente, tendo ambos violado os deveres essenciais do casamento.

I) - Ambos os cônjuges contribuíram para o rompimento/impossibilidade da vida em comum.

J) - Ao longo de todo este litígio não se conseguiu apurar, qual dos cônjuges terá iniciado o processo que conduziu à deterioração da relação conjugal.

K) - O Douto Acórdão da Relação de Lisboa, ora em recurso, não fundamentou a aplicação da nova graduação das culpas de forma a poder-se conhecer as razões que levaram a decidir a graduar a culpa do Réu em maior percentagem do que a da Autora.

L) - A matéria de facto dada como provada não é demonstrativa da desproporção das culpas, nem tão pouco indiciadora de que a culpa do Réu tenha sido manifestamente superior à da Autora.

M) - A lei estabeleceu a regra de que, em princípio, as culpas dos cônjuges se presumem iguais ou equivalentes.

N) - Só perante uma grande desproporção é que se justifica a declaração de principal culpado - não quando a culpa de um deles seja apenas um pouco superior ou só superior à do outro.

O) - O Acórdão ora recorrido, viola a aplicação da lei substantiva - artigo 1787º do Código Civil, antes devendo ser substituído por decisão que mantenha a sentença proferida em Primeira Instância, ou seja, que declare ambos os cônjuges culpados, sem distinção da medida de culpa de cada um deles.

P) - Nos termos do artigo 1792º do Código Civil, o cônjuge declarado único ou principal culpado deve reparar os danos não patrimoniais causados ao outro pela dissolução do casamento.

Q) - Não havendo declaração de que um dos cônjuges seja o único ou principal culpado, claro que o direito à indemnização é logo manifestamente improcedente.

R) - Mas ainda assim e caso o Réu seja declarado com culpa de 75 %, sempre se dirá que tal pedido não pode proceder porque ele está sempre dependente de se provar objectivamente que a dissolução do casamento provocará danos não patrimoniais no outro cônjuge.

S) - Apenas se provou que a Autora e o Réu namoraram durante cerca de 7 anos e estiveram casados cerca de 14, num total de 21 anos, e que a Autora hesitou muito em pedir o divórcio.

T) - Existe erro na aplicação do artigo 1792º do Código Civil, porquanto não estão preenchidos os requisitos que levariam à sua aplicação e condenação do pagamento de uma indemnização.

U) - O Acórdão da Relação condenou o Réu ao pagamento de uma indemnização apenas com base nas angústias que a Autora sofreu durante o casamento, mas as angústias que possam advir da dissolução do casamento, não foram sequer provadas ou indiciadas.

V) - As angústias e sofrimento, tidos no casamento, não têm enquadramento no artigo 1792º do Código Civil.

W) - Este artigo apenas prevê a reparação de danos não patrimoniais causados pelo próprio divórcio; todos os demais danos emergentes dos factos causais do divórcio não poderão ser objecto de pedido de indemnização a deduzir na acção de divórcio, nem pode o Réu ser condenado nesta acção a pagar uma indemnização com base nesses mesmos supostos danos.

X) - Não estando provado que a Autora venha a sofrer quaisquer danos com a dissolução do casamento, nunca o Réu deve ser condenado a pagar à Autora qualquer quantia a título indemnizatório, mesmo que ainda assim fosse considerado mais culpado do que a Autora.

Termos em que deverá ser concedido provimento ao presente recurso revogando-se Douto Acórdão da Relação de Lisboa, e mantida a decisão proferida pelo Tribunal de Família e Menores de Lisboa, decretando o divórcio, entre Autora e Réu, com culpa de ambos; e julgar improcedente os pedidos de alimentos (1) e de indemnização deduzidos pela Autora, absolvendo-se o Réu dos respectivos pedidos, Pois só assim se fará a acostumada JUSTIÇA.

Respondeu a Recorrida em defesa do decidido, concluindo, além do mais, que «o uso que as instâncias fazem (para graduar a culpa dos cônjuges) das presunções judiciais não é sindicável pelo STJ», depois de alegar que devia ser julgada não escrita a expressão "desautorizando este" na resposta aos quesitos 81º e 93º, à luz do art. 1671º do CC.

Colhidos os vistos de lei e nada obstando, cumpre decidir as questões submetidas à nossa apreciação, as de saber se

I - é de declarar o R. ora Recorrente principal culpado - conclusões A) a O);

II - se há lugar a indemnização, pelo R. à A., dos danos não patrimoniais a ela causados pela dissolução do casamento - conclusões P) a X).

Mas antes veremos que as Instâncias tiveram por assentes os seguintes Factos:

1 - Em 07 de Setembro de 1985, a A. e o R. contraíram matrimónio, sem convenção antenupcial - (alínea A) dos factos assentes);

2 - Do casamento existem dois filhos menores, C, de 7 anos, e D, de 10 anos (alínea B) dos factos assentes);

3 - A degradação das relações entre os cônjuges tornou-se conhecida dos familiares mais próximos da A e do R., depois do nascimento do filho mais novo (1º da base instrutória);

4 - Nos últimos anos, o Réu agrediu fisicamente, por diversas vezes, o filho mais velho, acabando por agredir, também fisicamente, a Autora quando esta se interpunha para defender o filho. Numa dessas vezes, há cerca de três ou quatro anos, o Réu atingiu a Autora no nariz, que em consequência ficou inchado durante algum tempo (2º a 8º da base instrutória);

5 - A Autora foi de férias com o Réu e os filhos, no Verão de 1998 (9º da base instrutória);

6 - Nas últimas férias de Verão que passaram juntos em Albufeira o Réu viajou no carro familiar - Audi A 4 - e a Autora viajou com os filhos no Volkswagen Polo (17º da base instrutória);

7 - Durante o ano de 1999, o relacionamento entre os cônjuges piorou (24º da base instrutória);

8 - O Réu dirigiu à Autora as expressões "és uma nulidade"; "ordinária"; e "filha da puta" (26º da base instrutória);

9 - O Réu fez uma noitada numa discoteca tendo gasto a quantia de Esc: 6.000$00, de 12 para 13 de Abril de 1999 (31º e 32º da base instrutória);

10 - O Réu costuma frequentar, mesmo em dias úteis, bons restaurantes (33º da base instrutória);

11 - O Réu há vários anos que não acompanha a Autora a uma reunião familiar de periodicidade semanal, promovida pela mãe da Autora até meados do ano de 1996 e, posteriormente, pelas irmãs da Autora (34º da base instrutória);

12 - O Réu não passou o último Natal com a família, não celebrava o seu aniversário e não esteve presente nas últimas festas de aniversário dos filhos (35º da base instrutória);

13 - O Réu recorreu a tratamento psiquiátrico, tendo sido medicamentado (37º e 38º da base instrutória);

14 - A Autora é funcionária bancária e a sua remuneração, em Setembro de 1999, foi a documentada a fs. 48. (41º da base instrutória);

15 - A Autora não dispõe de quaisquer outros rendimentos, se se excluírem os rendimentos dos bens comuns do casal (42º da base instrutória);

16 - A Autora vê deduzidos automaticamente a quase totalidade dos encargos habitacionais resultantes do empréstimo à habitação (43º da base instrutória);

17 -	a) - A prestação do empréstimo da casa era de Esc: 47.934$00, em Setembro de 1999;

b) - Na mesma altura a prestação do condomínio, incluindo TV Cabo, era de Esc: 17.561$00/mês;

c) - As despesas de água electricidade e telefone perfaziam Esc:18.000$00 por mês;

d) - Acrescem a taxa de esgotos e outras despesas de seguro e de manutenção e limpeza, de montante não determinado (44º da base instrutória);

18 - A Autora almoça fora todos os dias úteis (45º da base instrutória);

19 - A Autora tem despesas de vestuário, calçado e cabeleireiro, de montante não determinado (46º da base instrutória);

20 - A Autora dá semanada aos filhos e tem despesas com prendas, designada-mente para os amigos dos filhos, com livros e outras actividades dos filhos, de montante não determinado (47º da base instrutória);

21 - A Autora tem despesas de gasolina, manutenção de veículos incluindo eventuais reparações e respectivo seguro, de montante não determinado (48º da base instrutória);

22 - A Autora tem despesas de tratamento de roupa incluindo lavandaria e engomagem, de montante não determinado (49º da base instrutória);

23 - A Autora paga os serviços de uma empregada doméstica três a quatro horas por dia (51º da base instrutória);

24 - O Réu dedica-se à venda livre directa de gravatas que vai regularmente adquirir directamente ao produtor, designadamente a Itália (52º da base instrutória);

25 - O Réu vai buscar as gravatas a Itália, encomendando-as previamente, investindo de cada vez montantes variáveis, referindo-se exemplificativamente, de 3.636.000 liras italianas em Fevereiro de 1999 e de 9.753.000 em Setembro do mesmo ano (53º e 54º da base instrutória);

26 - De Janeiro e Abril de 1999, o Réu adquiriu apenas de um dos seus fornecedores gravatas já confeccionadas para revenda pelo preço de Liras 14.799.240,00 liras italianas - 55º;

27 - Nos dias úteis, depois de sair do seu trabalho no Banco, o Réu faz, habitual-mente, uma ronda por vários locais e escritórios onde é conhecido, a vender gravatas (56º da base instrutória);

28 - Há bastante tempo, o Réu gabou-se de fazer mil e tal contos por mês na venda de gravatas (57º da base instrutória);

29 - O Réu compra as gravatas a preços que variam entre as 20.000 e as 37.000 liras italianas; o Réu vendeu algumas, há já bastante tempo, a preços na ordem dos Esc: 10.000$00 a Esc: 12.000$00 (58º da base instrutória);

30 - O Réu contratou a confecção de gravatas com o fornecedor Nuova Giseta di Saini Giuseppe (60º da base instrutória);

31 - O Réu é funcionário bancário, auferindo, em Maio de 2000, o vencimento mensal líquido de Esc.: 181.935$00. Em Março de 2000, o montante recebido, incluindo um prémio anual, foi de Esc.: 263.218$00 (61º da base instrutória);

32 - O Réu aplicou a quantia de Esc: 500.000$00, em planos poupança reforma em cada um dos anos de 1998 e 1999 (62º da base instrutória);

33 - Entre Junho de 1997 e Abril de 1998, o Réu investiu regularmente na bolsa, adquirindo as acções e títulos referenciados nos documentos de fls. 81 a 88 (63º da base instrutória);

34 - O Réu tinha bons vinhos na sua garrafeira particular (64º da base instrutória);

35 - Era o Réu quem administrava o apartamento do Algarve (66º da base instrutória);

36 - O referido apartamento era destinado a arrendamento, ressalvado o período destinado ao agregado familiar (67º da base instrutória),

37 - Chegando o Réu a arrendar o mesmo por Esc: 12.000$00 por dia nos meses de Verão (69º da base instrutória);

38 - Era o Réu quem administrava as duas semanas de time-sharing, com capacidade para seis pessoas cada e com o preço de utilização não inferior a Esc: 50.000$00/noite (70º da base instrutória);

39 - O Réu em Julho de 1996, comprou um Rolex pelo preço de Esc: 595.000$00 (71º da base instrutória);

40 - O Réu frequenta bons restaurantes (72º da base instrutória);

41 - O Réu veste-se bem e usa calçado de marca (73º da base instrutória);

42 - O Réu, quando se desloca de carro, utiliza um Audi A 4, de 1900 cm3 de cilindrada (75º da base instrutória);

43 - O casamento da Autora e Réu, contraído em 07-09-1985, foi precedido de cerca de sete anos de namoro (76ºda base instrutória);

44 - A Autora, tendo dificuldade em admitir o fracasso do seu casamento, foi adiando a decisão de se divorciar (77º da base instrutória);

45 - A mãe coloca-se ao lado dos filhos quando estes entram em conflito, ou simplesmente são contrariados pelo pai, desautorizando este (81º da base instrutória);

46 - O filho mais velho chama ao pai "cabrão" e "maricas" (82º da base instrutória);

47 - A mãe coloca-se ao lado dos filhos quando estes entram em conflito, ou simplesmente são contrariados pelo pai, desautorizando este (83º da base instrutória);

48 - Sempre que o Réu recusa fazer uma vontade aos seus filhos estes imediata-mente ligam à mãe a fazer queixa (84º da base instrutória);

49 - Um exemplo desta situação verificou-se nas férias de Verão do corrente ano em que, um determinado dia o filho D queria ir a um Restaurante e o seu filho C a outro, tendo o Réu decidido que nessa noite iam comer num deles e na noite seguinte no outro (86º da base instrutória);

50 - O filho do casal que ficou privado da sua vontade imediatamente ligou à Autora a dizer que o pai não lhes dava de comer (87º da base instrutória);

51 - Dizendo a Autora ao Réu, após este lhe explicar a situação, que este deveria ir primeiro com um dos filhos a um restaurante e, após este jantar, iriam ao segundo restaurante para o outro filho jantar (88º da base instrutória);

52 - Outra situação semelhante verificou-se quando o Avô paterno recusou comprar ao D uma "Trotinete" (89º da base instrutória);

53 - O "D" simplesmente respondeu ao Avô que este era um "cabrão" e que não havia nenhum problema porque a Autora e a sua Avó materna certamente lhe comprariam (90º da base instrutória);

54 - A Autora chama o Réu de "maricas", na presença dos filhos (92º da base instrutória);

55 - A Autora também já deu algumas palmadas aos filhos, por entender que as mesmas foram necessárias (93º da base instrutória);

56 - A Autora já bateu nos filhos com uma colher de pau (94º da base instrutória);

57 - Quem frequentemente fornecia a dispensa da casa de morada de família com os mais diversos alimentos era o Pai do Réu (95º da base instrutória);

58 - Já na pendência da presente acção de divórcio, a Autora recusou-se a cozinhar para o Réu (96º da base instrutória);

59 - Já na pendência da acção de divórcio, a Autora recusa-se a tratar da roupa do Réu (97º da base instrutória);

60º - Em Dezembro de 1999, a Autora saiu do leito conjugal onde não mais voltou (98º da base instrutória);

61- A Autora chama o Réu de "maricas", na presença dos filhos (106º da base instrutória);

62 - A Autora levantou uma vez o rolo da massa para o Réu ameaçando bater-lhe com ele se ele continuasse a falar da família dela (107º da base instrutória);

63 - O Réu pagava as despesas de electricidade, gás, telefone, esgotos, a maior parte das despesas de manutenção da casa e o colégio dos filhos (109º da base instrutória);

64 - Na altura da compra da casa o Réu pagou a pronto montante não determina-do, proveniente da venda de uma casa que tinha na Reboleira, oferecida por seu pai (110º da base instrutória);

65 - Em face do exame clínico documentado a fls. 426, feito a 28-05-2001, o médico recomendou ao aqui Réu que não fizesse esforços físicos, sendo que a venda ambulante de gravatas, transportadas numa mala, com utilização de transportes públicos, exige esforço físico (111º da base instrutória);

66 - Actualmente os filhos da Autora e do Réu gastam, só no Colégio, o montante mensal de aproximadamente 143.460$00 (112º da base instrutória);

67 - Desde nascença que o pequeno D teve por diversas vezes amigdalite, o que obrigava a que este fosse assistido com frequência pela sua Pediatra, Dra. ...... (114º da base instrutória);

68 - O Réu não celebra os seus aniversários e desde, pelo menos, finais de 1995, evita conviver com os familiares da Autora (116º da base instrutória);

69 - Em Agosto de 1998 o agregado familiar foi à terra dos avós paternos e o avô paterno passou a véspera dos Natais de 1997 e 1998 com o agregado familiar do casal. O agregado familiar foi, em Março de 1999, a um casamento de um familiar do lado paterno (117º da base instrutória);

70 - O Réu dirigiu à Autora as expressões "és uma nulidade"; "ordinária" e "filha da puta" (119º da base instrutória);

71 - O Réu não acompanha os filhos à escola, nem vai lá buscá-los, e não tem participado em reuniões de pais ou em festas escolares dos filhos (120º e 121º da base instrutória);

72 - Entre os dias 9 e 11 de Setembro de 2000, o Réu agrediu fisicamente o filho D, acabando também por agredir a Autora quando esta tentava defender o filho, produzindo-lhe as lesões fotografadas a fls. 302 a 313 (122º e 123º da base instrutória);

73 - Numa agressão o Réu partiu os óculos do filho (124º da base instrutória);

74 - No dia 1 de Outubro de 2000, a Autora, a sua mãe e os filhos foram ao aero-porto esperar o Réu que chegava de Itália (125º da base instrutória);

75 - O Réu ficou irritado com a presença, no aeroporto, da sogra e da Autora, com os filhos, tendo apelidado a Autora e a sua mãe de porcas (126º da base instrutória);

76 - No dia 1 de Outubro, a Autora foi ao aeroporto esperar o Réu munida de máquina fotográfica (130º da base instrutória);

77 - No dia 8-11-2000, o Réu arrancou o telefone das mãos da Autora, quando esta falava com a mãe, afirmando que esta não falaria às custas dele. Na ocasião magoou um dedo da Autora que ficou enrolado no fio do telefone (135º da base instrutória);

78 - Em 8 de Janeiro de 2001, o Réu saiu da casa de morada de família, pelo que a partir dessa data cessou a coabitação entre os cônjuges (136º da base instrutória).

Antes de entrar na apreciação do direito aplicável e arrumando as questões suscita-das pela Recorrida na sua contra-alegação, diremos que, nos termos do n.º 4 do art. 646º do CPC, se têm por não escritas as respostas sobre questões de direito e as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou estejam plenamente provados por documentos, acordo ou confissão das partes.

Quando o julgador de facto deu ao quesito 81º a resposta a mãe coloca-se ao lado dos filhos quando estes entram em conflito, ou simplesmente são contrariados pelo pai, desautorizando este, manifestamente não se imiscuiu em questões de direito ou respondeu a factos que só pudessem provar-se por documento ou estivessem plenamente provados por algum daqueles meios.

É certo que o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges - art. 1671º - que os filhos devem obediência as pais a quem compete, no interesse dos filhos e além do mais, dirigir a sua educação - art. 1878º - e que o poder paternal deve ser exercido de comum acordo - art. 1901º, n.º 2, todos do CC.

Mesmo assim e ainda que o poder paternal estivesse atribuído a um dos pais quando ocorreu a dita desautorização, não se vê em que é que aquela resposta e expressão (desautorizando este) viciou a decisão de direito da primeira instância no seu conjunto por forma a dever ser declarada nula e não escrita.

No tocante a presunções judiciais dir-se-á, apenas, que a qualificação jurídica de certos factos ou a sua subsunção ao direito aplicável pelo Supremo Tribunal nada tem a ver com o uso de presunções pelas Instâncias ou pelo Tribunal de revista.

Fala-se de presunções quando estamos no domínio da prova, pois presunções - judiciais - são as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (art. 349º CC) e, por isso, só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal - art. 351º do CC.

Ora, quando o Supremo Tribunal aprecia os factos assentes para, em obediência ao comando ínsito no art. 1787º, n.º 1, do CC, quantificar a culpa de cada um dos cônjuges na dissolução do casamento, mais não faz do que aplicar a tais factos o regime jurídico que julga adequado, como lhe impõe o art. 729º, n.º 3, do CPC, sendo que a averiguação da culpa decorrente da violação de deveres legais tem sido entendida como constituindo matéria de direito (2) .

Entrando na decisão das questões objecto do recurso e vendo o aplicável Direito

I - A declaração de culpa

Os cônjuges estão reciprocamente vinculados pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência - art. 1672º CC.

A violação culposa, grave e reiterada dos deveres conjugais por um dos cônjuges, por forma a comprometer a possibilidade da vida em comum, dá ao outro o direito de requerer o divórcio - art. 1779º do CC.

Nos termos do art. 1787º do CC, se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges consideravelmente superior à do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado - n.º 1 - ainda que não tenha havido reconvenção e já haja, relativamente aos factos alegados, caducado o direito ao divórcio pelo decurso do respectivo prazo - n.º 2.

Esta imposição legal existe mesmo nos casos de divórcio com fundamento em separação de facto - 1782º, n.º 1 - ou ausência - 1783º CC - tanto mais que a declaração do cônjuge culpado tem importantes efeitos na partilha dos bens (art. 1790º), na eficácia das liberalidades a favor dos cônjuges (art. 1791º), na ressarcibilidade dos danos não patrimoniais (art. 1792º) e no direito a alimentos (art. 2016º).

«Sempre que haja culpa de um ou de ambos os cônjuges quanto aos factos concretos que servem de causa ao divórcio, o juiz deve declarar o culpado ou culpados da dissolução (cfr. arts. 1787º; 1782º, 2; e 1783º).

Sendo ambos os cônjuges culpados, como frequentes vezes sucede, se houver uma diferença apreciável no grau de culpa de um e outro, segundo os padrões de valoração moral subjacentes à nossa ordem jurídica, o juiz deve indicar o principal culpado.

A indicação de principal culpado (art. 1787º), tal como a de único culpado (arts. 1790º; 1791º e 1792º), pode ter consequências patrimoniais muito sérias. E, por isso, se compreende a determinação da lei no sentido de só se distinguir entre o principal culpado e o cônjuge menos culpado, quando o grau de reprovabilidade da conduta de um deles seja notoriamente maior do que o da censurabilidade do comportamento do outro.

O critério de valoração que deve ser adoptado para o efeito não é o de qualquer corrente especial de pensamento ou seita religiosa que censure de modo especial determinados tipos de faltas cívicas ou de infracções conjugais. Nem para o efeito pode contar o critério do julgador, com a sua aversão por certas formas associais ou anti-sociais de condu-ta.

O que releva, segundo o padrão de relativa uniformidade que não pode deixar de estar presente no critério igualitário da lei, é o padrão comum de valores geralmente aceite (geralmente aceite, expressão que não é sinónima de geralmente aplicado) na comunidade nacional, na época em que a questão é apreciada.

Nessa determinação (carregada de sentido) do principal culpado, quando obviamente haja faltas de parte a parte, importa naturalmente estar atento à data de cada uma das faltas comprovadamente praticadas por um e outro. Só assim será muitas vezes possível determinar quem deu culposamente causa ao processo de deterioração e, muitas vezes, de aviltamento da relação matrimonial.

Não é, aliás, a prioridade cronológica das faltas cometidas o único factor atendível na determinação do grau relativo de culpa dos cônjuges.

Pode um dos cônjuges ter prevaricado em primeiro lugar, mas a falta praticada a seguir pelo cônjuge agravado, como reacção contra o seu consorte, ser de tal modo desproporcionada, que o grau de culpa dos desavindos se inverta por completo.

Há, por isso, que dosear sempre, atenta e criteriosamente, o elemento da prioridade cronológica das faltas, de incontestável relevo para a fixação de culpa no processo causal conducente à ruptura conjugal, com o factor de gravidade relativa da conduta dos desavindos, que pode ter uma importância decisiva para o comportamento definitivo da reconciliação dos cônjuges.

... a determinação da culpa de que trata o art. 1787º é mais um conceito relativo, assente no comportamento recíproco dos cônjuges, do que um juízo de referência individual ou isolado. O que fundamentalmente se pretende saber, por outras palavras, não é se o marido é culpado ou a mulher é culpada, mas sim se um ou outro é o único ou é o principal culpado (3) ».

«A sentença ... deve declarar ainda se houve culpa de um ou de ambos os cônjuges e, neste caso, qual é o principal culpado se a culpa de um for consideravelmente superior à do outro (art. 1787º). Como bem se compreende, dados os importantes efeitos que decorrem da declaração do cônjuge culpado (cfr. arts. 1790º, 1791º, 1792º, 2016º, etc.), o juiz só deve declarar um dos cônjuges "principal culpado" quando os pratos da balança em que pesa as culpas dos cônjuges ficarem manifestamente desequilibrados. É a ideia que o advérbio "consideravelmente" pretende exprimir. Se a culpa de um dos cônjuges for apenas um pouco superior à do outro, deve declarar que as culpas dos dois são iguais»(4).

Relembrando os factos atrás vistos e aqui relevantes, temos que nos últimos anos o Réu agrediu fisicamente, por diversas vezes, o filho mais velho, acabando por agredir, também fisicamente, a Autora quando esta se interpunha para defender o filho. Numa dessas vezes, há cerca de três ou quatro anos, o Réu atingiu a Autora no nariz, que em consequência ficou inchado durante algum tempo (2º a 8º da base instrutória);

Durante o ano de 1999, o relacionamento entre os cônjuges piorou (24º da base instrutória), na sequência da degradação que se tornou conhecida depois do nascimento, em 26 de Agosto de 1992, do filho mais novo.

O Réu dirigiu à Autora as expressões "és uma nulidade", "ordinária" e "filha da puta" (26º da base instrutória); há vários anos que não acompanha a Autora a uma reunião familiar de periodicidade semanal, promovida pela mãe da Autora até meados do ano de 1996 e, posteriormente, pelas irmãs da Autora (34º da base instrutória), não passou o último Natal com a família, não celebrava o seu aniversário e não esteve presente nas últimas festas de aniversário dos filhos (35º da base instrutória); desde, pelo menos, finais de 1995, evita conviver com os familiares da Autora (116º da base instrutória).

O Réu não acompanha os filhos à escola, nem vai lá buscá-los, e não tem participado em reuniões de pais ou em festas escolares dos filhos (120º e 121º da base instrutória);

Entre os dias 9 e 11 de Setembro de 2000, o Réu agrediu fisicamente o filho D, acabando também por agredir a Autora quando esta tentava defender o filho, produzindo-lhe as lesões fotografadas a fls. 302 a 313 (122º e 123º da base instrutória);

Numa agressão o Réu partiu os óculos do filho (124º da base instrutória);

No dia 1 de Outubro de 2000, a Autora, munida da máquina fotográfica, a sua mãe e os filhos foram ao aeroporto esperar o Réu que chegava de Itália (125º da base instrutória);

O Réu ficou irritado com a presença, no aeroporto, da sogra e da Autora, com os filhos, tendo apelidado a Autora e a sua mãe de porcas (126º da base instrutória);

No dia 8-11-2000, o Réu arrancou o telefone das mãos da Autora, quando esta falava com a mãe, afirmando que esta não falaria às custas dele. Na ocasião magoou um dedo da Autora que ficou enrolado no fio do telefone (135º da base instrutória);

Ainda de acordo com a mesma factualidade e no tocante à A. ora recorrida, temos que ela coloca-se ao lado dos filhos quando estes entram em conflito, ou simplesmente são contrariados pelo pai, desautorizando este (81º da base instrutória);

O filho mais velho chama ao pai "cabrão" e "maricas" (82º da base instrutória);

A Autora chama o Réu de "maricas", na presença dos filhos (92º da base instrutória);

Já na pendência da presente acção de divórcio, a Autora recusou-se a cozinhar para o Réu (96º da base instrutória) e recusa-se a tratar-lhe da roupa; em Dezembro de 1999 a Autora saiu do leito conjugal onde não mais voltou (98º da base instrutória);

A Autora levantou uma vez o rolo da massa para o Réu, ameaçando bater-lhe com ele se ele continuasse a falar da família dela (107º d