Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Proc.8476/03.8TBCSC.L1.S1.

R-446

[1]

Revista

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA e BB

instauraram, em 21.10.2003, no Tribunal Judicial da Comarca de Cascais – 3º Juízo Cível – acção declarativa de condenação com processo ordinário, contra:

Companhia de Seguros “CC, S.A

.

Pedindo que a Ré seja condenada no pagamento do valor por eles entregue e do lucro que deixaram de obter, além dos juros, por ser a Ré seguradora da sociedade de mediação imobiliária.

Para fundamentarem a sua pretensão alegam, em síntese, que acordaram com a sociedade de mediação imobiliária “DD, Lda.”, através do seu empregado EE, um negócio de investimento que consistiu na celebração de três contratos promessa de compra e venda de fracções de um imóvel em construção, que aquela sociedade se comprometeu depois a comercializar com um lucro, para os AA., de € 10.000,00 por fracção.

Assim, os AA. entregaram, ao referido empregado da mediadora, um cheque no valor de € 56.862,96 de sinal referente aos três contratos, que foram também subscritos em momentos diferentes e através da mediadora, pela construtora do imóvel, a sociedade “FF, Lda.”.

Vieram depois a saber que esse cheque não foi entregue à construtora do imóvel, tendo sido levantado pelo referido empregado da mediadora.

Regularmente citada, veio a Ré contestar, referindo que poderá estar em causa apenas o cumprimento dos contratos promessa e não qualquer responsabilidade derivada da actividade da sua segurada.

A Ré veio requerer a intervenção principal das sociedades “DD, Lda.” e “FF, Lda.”, e ainda de EE.

O pedido foi deferido em relação às duas sociedades e indeferido quanto ao último.

A Ré Companhia de Seguros “CC, S.A.”, inconformada com a decisão que indeferiu a intervenção principal de EE, dela interpôs recurso de agravo.

A interveniente “DD, Ldª” apresentou contestação, defendendo-se por excepção e por impugnação.

Em sede de excepção, invocou a incompetência territorial do Tribunal, em virtude da existência de uma queixa-crime.

Em impugnação, alegou que o EE não era seu empregado, que desconhece os factos e que não fez suas as quantias indicadas pelos Autores.

Os AA. replicaram, mantendo a posição já defendida na petição inicial.

Foi proferido despacho saneador a julgar improcedente a excepção de incompetência do Tribunal e a seleccionar a matéria de facto provada e a provar.

***

A final foi proferida sentença

que decretou

:

“Nestes termos e com os fundamentos mencionados, julga-se a acção parcialmente procedente por provada e condenam-se as Rés Companhia de Seguros CC e “DD” no pagamento aos Autores da quantia de € 56.862,96, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a citação até pagamento, absolvendo-se do restante pedido. […].

”

***

A Ré Companhia de Seguros “CC, S.A.” apelou

para o Tribunal da Relação de Lisboa

, que, por Acórdão de 29.10.2013 – fls. 420 a 439:

-

Negou provimento ao agravo interposto pela Ré Companhia de Seguros “CC, S.A.”, confirmando a decisão recorrida.

- Negou provimento ao recurso de apelação interposto pela Ré Companhia de Seguros “CC, S.A.”, confirmando na íntegra a Sentença recorrida.

***

De novo inconformada,

a Ré seguradora recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça

e a, alegando, formulou as seguintes

conclusões:

a) O negócio celebrado entre a segurada da ora recorrente e os ora recorridos não foi de mediação imobiliária, tendo em consideração a definição legal e os requisitos da actividade de mediação dada pela doutrina.

b) Tal negócio traduziu-se, como se diz no Acórdão recorrido, num investimento, traduzido no pagamento de uma quantia por cada fracção a construir num certo prédio, com posterior recebimento, pelos ora recorridos, dos valores assim investidos acrescidos de uma margem de lucro e quando as mesmas fracções fossem vendidas a outrem.

c) Tal negócio não tem os contornos da prática de actos materiais com vista ao encontro de vontades entre eventuais contraentes com vista à celebração de um negócio entre ambos.

d) Porque assim é, o contrato de seguro dos autos não abrange os danos eventualmente causados pela DD na concretização de tal negócio, visto que aquele apenas garante os danos emergentes da actividade de mediação imobiliária.

e) Porque os alegados danos dos AA. não resultaram do exercício pela DD de uma actividade classificável como de mediação imobiliária, aqueles não estão garantidos pelo contrato de seguro ajuizado.

f) Os ora recorridos celebraram, porém, três contratos-promessa de compra e venda, cada um relativo a uma fracção a constituir num prédio ainda em construção. Ora,

g) Ou tais contratos são válidos — e os ora recorridos não podem, ou não podiam, deixar de os cumprir — ou tais contratos não são válidos pela exclusiva razão de terem sido celebrados com reserva mental pelos ora recorridos.

h) No primeiro caso — serem os contratos válidos —, deveriam os AA. ter promovido o seu cumprimento, marcando as respectivas escrituras e convocando a FF para nestas comparecer e celebrar os negócios prometidos.

i) Se o não fizeram, tornaram-se os AA. os incumpridores, já que a eles cabia a marcação das escrituras.

j) De qualquer modo, não se alegou nem demonstrou nos autos que os ora recorridos tivessem pretendido cumprir os contratos — e que os mesmos não foram cumpridos pela FF — do que resulta que estes ainda podem ser cumpridos ou, não o podendo, tal só pode dever-se à conduta dos próprios recorridos por não terem cumpridos as obrigações que para si decorriam desses contratos-promessa, como a de marcar as escrituras e convocar a promitente-vendedora para as mesmas.

k) Numa situação como noutra, os AA. não têm o direito de repetir o que prestaram.

l) Se os contratos-promessa são inválidos face à reserva mental dos próprios AA. — e outra causa não se vislumbra — então não se vê porque haja dano por parte de quem deu causa a essa invalidade.

m) Com o que, também por abuso de direito, não teriam os ora recorridos direito a qualquer indemnização.

n) O Acórdão recorrido, como já o fizera a sentença recorrida, não enumera quais os actos ou omissões concretamente praticados pela DD e que possam ter sido geradores de responsabilidade sua e, menos ainda, que a mesma estivesse transferida para a ora recorrente.

o) A menção ao art. 24°, n°2, alínea c), do Decreto-Lei n° 77/99, de 16 de Março, não supre essa falta, já porque aí se definem garantias de responsabilidades dos mediadores imobiliários — e não a génese de tais responsabilidades —, já porque tais actos ou omissões estão tipificados no art. 18° desse diploma, aí se definindo as obrigações que, violadas por actos ou omissões, geram as responsabilidades a garantir nos termos das normas citadas.

p) Ora, não se vislumbra que actos ou omissões foram praticados pela DD de forma a gerarem uma responsabilidade civil desta.

q) Até porque não resulta dos factos assentes quem realmente recebeu os sinais prestados — se a DD, se o EE, se o sócio-gerente da FF em nome de quem os cheques estavam endossados, ou até mesmo se as quantias não foram recebidas pela FF, já que a única coisa que ficou demonstrada foi que esta nunca pediu a entrega de tais quantias — facto 22°.

r) E não se podendo afirmar que a DD ou o EE se apoderaram desses valores, não há como responsabilizar a primeira e, menos ainda, a ora recorrente pela devolução dessas quantias.

s) Como quer que seja, a garantia dessa eventual responsabilidade da DD, a enquadrar então na violação da alínea f) do n° 1 do art. 18° do diploma aqui em causa, só subsidiariamente, e no que excedesse a caução necessária ao exercício da actividade de mediação imobiliária, seria o seguro de responsabilidade civil ajuizado.

t) Isto é, a garantia dessa eventual responsabilidade estaria prevista, não na alínea c), mas na alínea a) do n° 2 do art. 24° do diploma em causa, pelo que os ora recorridos apenas teriam direito a ser ressarcidos por força do contrato de seguro ajuizado após e se se esgotasse a caução prestada pela DD.

u) Com o que, também com estes fundamentos a acção teria de improceder.

v) Foram violadas as normas dos arts. 244°, 334°, 410° e seguintes, 483° e seguintes, 562° e seguintes e 879°, todos do Código Civil, e 3°, 18°, 19°, 23° e 24° do Decreto-Lei n° 77/99, de 16 de Março.

Termos em que deve ser revogado o Acórdão recorrido e, julgando-se a acção improcedente por não provada, deve a ora recorrente ser absolvida do pedido.

Não houve contra-alegações.

***

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que

a Relação considerou provados os seguintes factos:

1) - A Ré celebrou com a Associação Portuguesa GG um contrato de seguro titulado pela apólice nº …, cuja cópia consta de fls. 60, com o limite de 50.000.000$00 por período de seguro e sinistro, ao qual aderiu a Ré “DD – …, Lda.”, seguro regulado pelas condições da “Apólice Uniforme de Responsabilidade Civil das Entidades Mediadoras Imobiliárias”.

2) - Nos primeiros meses do ano de 2000, nos escritórios da Ré “DD, Lda.”, em ..., foi promovida, sob orientação de EE, a captação de interessados num investimento, que consistia na entrega da quantia de 3.800.000$00 por fracção de um prédio a construir/ou em construção, pela sociedade “FF, Lda.”, em 18 meses, com posterior recebimento, na ocasião da venda das fracções a outrem, da mesma quantia acrescida de uma percentagem de lucro.

3) - Para o efeito, EE contratou com aquela sociedade em que aqueles escritórios ficavam com o exclusivo das vendas dos andares.

4) - E seriam assinados contratos de compra e venda, onde as quantias entregues constavam como sinal, comprometendo-se os colaboradores dos mesmos escritórios perante os interessados, a que, finda a construção, os mesmos escritórios tratariam da respectiva venda.

5) - Por volta de Outubro de 2002, os AA. entraram em contacto com a construtora.

6) - Tendo sido informados pela mesma que não havia recebido nenhum pagamento de sinal referente aos contratos.

7) - O que efectivamente correspondia à realidade.

8) - Os AA. exigiram ser indemnizados pela “DD, Lda.” o que a mesma recusa.

9) - EE utilizava as instalações da “DD, Lda.”.

10) - Encontrando-se colectado como empresário em nome individual para o exercício da actividade de comissionista, venda de imóveis.

11) - No dia 9/5/2000, foram celebrados três contratos promessa de compra e venda, entre a “FF, Lda.” e os A.A., referentes às fracções autónomas “AA”, “AB” e “D”, do imóvel sito no ..., ..., ..., Oeiras.

12) - Esses contratos foram assinados pelos AA. nos escritórios da “DD, Lda.”, em ..., tendo sido entregue, por cheque, nesse mesmo dia e depois daquela assinatura, ao chefe do escritório, EE, o montante de 11.400.000$00 (56.862,96 €), referido como sinal nos contratos.

13) - O cheque foi emitido à ordem do sócio-gerente da construtora, HH.

14) - Os AA. não assinaram os contratos em simultâneo com o gerente da “FF, Lda.”.

15) - Os AA. receberam uma cópia de cada contrato, com a assinatura do gerente desta sociedade reconhecida notarialmente.

16) - EE era o responsável pelo referido escritório da “DD, Lda.”.

17) - Onde permanecia e exercia actividade.

18) - Recebia orientações da “DD, Lda.” sobre o exercício da actividade de mediação imobiliária que a mesma desenvolvia e transmitia-as aos colegas.

19) - Recebia clientes, efectuava apresentações e celebrava contratos.

20) - Uma parte da comissão das vendas conseguidas ficava para a Agência e a outra parte para o vendedor.

21) - As referidas instruções eram-lhe transmitidas em reuniões regulares que tinham lugar nos escritórios da “DD, Lda.” em Lisboa.

22) - A “FF, Lda.” nunca solicitou à “DD, Lda.” a entrega das quantias acima referidas.

23) - EE ausentou-se para parte incerta.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber se a recorrente, na veste de seguradora da “DD”, tendo em conta a actuação de EE, é responsável pela indemnização peticionada pelos AA.

Os AA. celebraram três contratos-promessa de compra e venda de três fracções autónomas, tendo acertado os termos do negócio com EE, ao tempo trabalhador da “DD”, a quem entregaram a título de sinal € 56 862,96, sendo as fracções prediais propriedade de FF, promitente-vendedora.

O montante do sinal foi apropriado pelo EE que, entretanto desapareceu, isto apesar do cheque no referido montante ter sido emitido à ordem do sócio-gerente da construtora FF, HH.

A “DD” dedica-se a actividade de mediação imobiliária como, desde logo, resulta do contrato de seguro referido em 1) dos factos provados.

EE era comissionista da DD e foi ele quem promoveu a aproximação dos AA. interessados compradores de fracções que a FF iria vender-lhes.

Não há dúvida que EE era comissionista da DD, trabalhando sob a orientação dela, sendo o responsável pelo escritório onde permanecia e exercia actividade.

Recebia orientações da “DD, Lda.” sobre o exercício da actividade de mediação imobiliária que a mesma desenvolvia e transmitia-as aos colegas.

Recebia clientes, efectuava apresentações e celebrava contratos. Uma parte da comissão das vendas conseguidas, ficava para a Agência e a outra parte para o vendedor. As referidas instruções eram-lhe transmitidas em reuniões regulares que tinham lugar nos escritórios da “DD, Lda.” em Lisboa.

Temos assim que a DD, como mediadora através do seu empregado EE celebrou três contratos-promessa, sendo o montante recebido destinado à promitente vendedora FF. Todavia, não ingressou no património desta já que dele se apossou o agora desaparecido EE, colaborador da DD, que “recebia clientes, efectuava apresentações e celebrava contratos”, auferindo parte de comissão pelas vendas.

Ao tempo vigorava o DL. 77/99, de 16.3 sobre o contrato de mediação.

O Professor Menezes Cordeiro, no estudo “Do Contrato de Mediação”, publicado na Revista “O Direito”, Ano 139º, 2007, III, págs.516 a 554, dá a noção básica de tal contrato nos seguintes termos – pág. 517:

“Em sentido amplo, diz-se mediação o acto ou efeito de aproximar voluntariamente duas ou mais pessoas, de modo a que, entre elas, se estabeleça uma relação de negociação eventualmente conducente à celebração de um contrato definitivo.

Em sentido técnico ou estrito, a mediação exige ainda que o mediador não represente nenhuma das partes a aproximar e, ainda, que não esteja ligado a nenhuma delas por vínculos de subordinação”.

Essa actividade pode ter sido acordada num contrato que implica a prática pelo mediador de actos materiais e, por isso, se distingue do contrato de mandato. No citado estudo – pág. 545 – distinguindo-se a mediação da figura afim do contrato de mandato pode ler-se:

“A mediação pressupõe, por parte do obrigado, uma actuação material.

Além disso, configura-se como um contrato aleatório, só dando azo a retribuição quando tenha êxito.

A sua distinção perante o mandato fica facilitada:

- o mandato pressupõe uma actuação jurídica por conta do mandante; a mediação conduz a condutas materiais;

- o mandatário age por conta do mandante; o mediador actua por conta própria;

- o mandato pode ser acompanhado por poderes de representação; a mediação, a sê-lo, será uma mediação imprópria.”

O mesmo tratadista refere que, na tradição portuguesa, a figura actual do mediador era incluída na de corretor que foi regulada, desde as Ordenações até ao Código Comercial de 1883 de Ferreira Borges, que, no seu art. 102º afirmava – “ O officio de corretor é viril e publico. O corretor e ninguém mais, póde intervir e certificar legalmente os tractos e negociações mercantis”.

O artigo 103.° estatuía:

“As operações dos corretores consistem em comprar e vender para seus committentes mercadorias, navios, fundos públicos, e outros créditos, letras livranças, letras da terra, e outras obrigações mercantis: - em fazer negociações de descontos, seguros, contractos de risco, fretamentos, empréstimos com penhor ou sem elle; — e em geral em prestar o seu ministério nas convenções e transacções commerciaes”.

Nos arts. 64º a 80º do Código Comercial de 1888 de Veiga Beirão era regulada a matéria atinente aos corretores

[2]

sendo de realçar que a profissão do corretor “correspondia à de mediador público encartado pelo Estado para o exercício de certas funções” – obra citada – pág. 519.

A figura do contrato de mediação já era, pois, conhecida da doutrina e tinha tratamento jurídico, ainda que num enquadramento que se distancia do vigente enquadramento legal e conceitual.

Todavia, o elemento essencial do contrato já era perspectivado por Vaz Serra, na RLJ, 100-343, quando definia a mediação como “Um contrato pelo qual uma das partes se obriga a conseguir interessado para certo negócio e a aproximar esse interessado da outra parte”.

Assim, ao tempo da relação estabelecida entre os Autores e EE, este enquanto empregado da DD, “primeiros meses do ano de 2000”, vigorava o DL. 77/99, de 16.3. Antes, vigoraram o DL. nº43.767 de 30.6.1991 até à publicação do DL. 285/92, de 19.12, revogado pelo antes citado DL.77/99.

O nº1 daquele normativo de 1991 estabelecia:

“A actividade comercial de mediador na compra e venda de bens imobiliários e na realização de empréstimos com garantia hipotecária, mobiliária ou imobiliária, só pode ser exercida por pessoas singulares ou sociedades de reconhecida idoneidade, que tenham obtido autorização prévia do Ministro das Finanças, mediante portaria”.

O diploma de 1991 vigorou por cerca de trinta anos até á publicação do DL. 285/92, de 19.12 que no seu art. 2º definiu – “ (…) Entende-se por mediação imobiliária a actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir interessado para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos”.

O art. 10º daquele diploma de 1992, além do mais, estabeleceu que o contrato está sujeito a forma escrita – omissão que acarretava a nulidade, que só podia ser invocada pelo comitente [nulidade atípica] – definia a forma de remuneração e a duração do prazo por que vigorava.

Sempre visando a transparência e a protecção do comitente, foram posteriormente publicados os Decretos-Lei 77/99, de 16.3 e 211/2004, de 20.10.

Para existir mediação imobiliária importa que haja um contrato de natureza civil ou comercial, que o mediador tenha sido, expressa ou tacitamente incumbido pelo comitente, que só fica constituído na obrigação de remunerar o mediador se o negócio incumbido for concretizado em virtude da actividade do mediador, ou seja, a obrigação de meios que lhe incumbe há-de desembocar no resultado pretendido – a celebração do negócio para que foi mandatado o mediador – sob pena de se considerar que o negócio não almejou perfeição e, não surtindo efeito útil a actividade do mediador – o risco, a álea negocial – apenas sobre si impende, pelo que, a menos outra coisa tenha sido convencionada, não há lugar à remuneração (comissão) nem ao pagamento de despesas.

Carlos Lacerda Barata, no Estudo “Contrato de Mediação”, publicado no volume I da obra “Estudos do Instituto de Direito do Consumo” – Julho de 2002 – pág. 192 – define contrato de mediação como o – “Contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover, de modo imparcial, a aproximação de duas ou mais pessoas, com vista à celebração de certo negócio, mediante retribuição”.

Afirmando ainda – “Da noção proposta, decorrem cinco elementos, caracterizadores do contrato: - obrigação de aproximação de sujeitos; - actividade tendente à celebração de negócio; - ocasionalidade; - retribuição”.

Mais adiante – págs. 202/203:

“O direito à retribuição depende da celebração do contrato prometido embora seja independente do cumprimento do mesmo.

Só com a verificação de um “resultado útil” – a realização do negócio – da actuação do mediador, este ganha o direito à retribuição.

Está em causa mais do que a mera exigibilidade; é da própria constituição do direito que se trata.

Pode-se, assim, afirmar que o direito à retribuição está sujeito a condição suspensiva: a celebração do negócio.

Naturalmente, que só o negócio cuja celebração advenha (exclusivamente ou não) da actuação do mediador relevará, para este efeito.

A prestação do mediador terá de ser causal, em relação ao negócio celebrado entre o comitente e o terceiro…

Em matéria de direito à retribuição, o momento relevante é o da constituição do contrato promovido, pelo que as ocorrências supervenientes que incidam sobre a execução ou o conteúdo do contrato serão, em regra, indiferentes”.

No caso dos autos, sendo indisputada a actuação da DD como mediadora imobiliária e a de EE como comissionista, com as competências próprias de quem actua por conta do comitente, avulta o facto deste, como se provou, celebrar contratos.

Se o mediador através dos seus empregados apenas exerce por regra actos materiais, visando a aproximação entre os clientes (angariados) e a mediadora/incumbente, no caso, e com particular relevo para as expectativas induzidas pelo comportamento de EE avulta o facto dele celebrar contratos e receber quantias a título de sinal que deveria entregar à mediadora DD ou à promitente vendedora FF.

EE praticou actos jurídicos do ponto em que recebeu dos AA. um cheque emitido pelo valor do sinal prestado, actuando no contexto das suas funções, sendo que esse acto jurídico se pode até conceber no contexto de representação ou de mandato.

Tendo-se o EE apossado da quantia entregue, por esse facto não é responsável a “DD” e, por via do contrato de Seguro, a recorrente?

Tendo os AA. entregue ao colaborador da “DD” a quantia do sinal destinada à promitente vendedora, e não tendo esta ingressado no seu património existiu um dano patrimonial para os AA. Estão desapossados da quantia que entregaram no cumprimento de um contrato, sem possibilidades de a reaverem, em função do desaparecimento de EE e do facto de poder ser-lhe oposto pela promitente vendedora que não recebeu a quantia a que tinha direito.

Com efeito, a prestação a que se vincularam de pagarem o preço, fazendo a entrega de sinal não teve a contrapartida da celebração do contrato-prometido, sendo indiferente a consideração de saber se a promitente vendedora está ou não interessada na celebração do contrato. A recorrente percute esta tecla para sustentar que os AA. não tiveram prejuízo e actuam até com abuso do direito – art. 334º do Código Civil – quando peticionam o valor que entregaram à DD através de EE.

Sendo o EE, senão representante (já vimos que celebrava contratos com os por si angariados em nome da “DD”, o que pode conduzir à ponderação de actuação sua como mandatário sem representação), ao menos como auxiliar daquela mediadora, a sua actuação, exorbite ou não as funções para que foi contratado pela “DD”, está abrangida pela norma do art. 800º, nº1, do Código Civil que dispõe:

“O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.”

Este normativo consagra previsão de responsabilidade objectiva ou pelo risco, sendo, no caso EE comitido da DD.

O art. 500º do Código Civil estabelece:

“1. Aquele que encarrega outrem de qualquer comissão, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.

2. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.

3...”

Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, em anotação ao citado normativo, págs. 509/510 escrevem:

“A orientação preferível consistirá, pois, em responsabilizar o comitente pelos factos ilícitos do comissário que tenham com as funções deste uma conexão adequada.

Trata-se, afinal, de aplicar, também aqui, num problema de responsabilidade pelo risco, a teoria da causalidade adequada. Sempre que as funções do comissário, segundo um critério de experiência, favoreçam ou aumentem o perigo da verificação de certo dano, deverá o comitente arcar com a respectiva responsabilidade.

Por outras palavras: deverá entender-se que um facto ilícito foi praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos actos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objectos que lhe foram confiados, ele se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto […]. Por consequência, a nota mais característica da situação do comitente é a sua posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado.

E não a oneração do seu património com um encargo definitivo (Antunes Varela, “Das obrigações em geral”, 5ª ed., vol. I, nº 161)”.

&nbs