Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Processo: 140/11.0TBCVD-A.E1.S1

6.ª Secção

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I - Relatório

Anfriso – Agricultura e Comércio, Lda.

, executada nos autos à margem identificados, veio deduzir embargos à execução intentada pelos exequentes

CC e esposa, DD

, alegando, em síntese, o seguinte:

- A execução intentada pelos exequentes extravasa por completo o título executivo ao abrigo da qual foi instaurada, tratando-se de uma tentativa de ver realizada pela presente via processual de nova e diferente versão do caminho cuja existência e localização foi sentenciada no procedimento declarativo;

- A executada, após a prolação da sentença proferida pelo tribunal de primeira instância, jamais impediu ou condicionou a passagem dos exequentes pelo caminho nos termos determinados pela própria sentença, tendo mantido em permanência aberto, ou em condições de ser aberto o portão referido pelos exequentes;

- Após a prolação da sentença declarativa, a executada, para contenção dos animais que pastoreiam na Herdade ..., vedou esta sua propriedade ao redor da ... deixando uma faixa de terreno, entre esta sua propriedade e o pequeno muro que delimita a ..., para o caminho de servidão com largura sempre superior a 3 a 4 metros de largura em toda a sua extensão;

- Os exequentes pretendem através da presente execução, lograr que se lhes reconheça um direito de passagem, novo e diferente;

- Os exequentes voltam a invocar os mesmos factos invocados na ação declarativa, visando obter indemnização com base neles, à custa da executada, pedido que é completamente infundado tal como resultou provado, após discussão, na ação declarativa;

-À executada não deverão ser aplicadas quaisquer penalizações ou sanção pecuniária, sendo que as diligências solicitadas pelos exequentes para “restauro do caminho” não fazem qualquer sentido;

- E conclui pedindo que se julguem procedentes os embargos e se declare extinta a execução.

Os Embargados deduziram contestação, pugnando pela improcedência dos embargos.

Suscitaram ainda, incidentalmente, a litigância de má fé da embargante, por entenderem que a mesma deduz oposição cuja falta de fundamento não deveria ignorar, pelo que pede que os mesmos sejam condenados no pagamento de uma indemnização de valor não inferior a € 10.000,00.

Foi realizada audiência prévia, proferido despacho saneador – que considerou a instância totalmente regular, estado em que se mantém – e enunciados o objeto do litígio e os temas da prova.

Realizada audiência final, foi proferida

sentença

que culminou com o seguinte “dispositivo”:

“Nesta conformidade, tudo visto e ponderado, decido:

Julgar os Embargos de Executado totalmente improcedentes e, consequentemente, determinar o prosseguimento da execução.

Julgar totalmente improcedente o pedido de condenação como litigante de má fé formulado pelos Exequentes e, consequentemente, dele absolver a Embargante.”.

Inconformada com tal decisão, interpôs a executada recurso de apelação, o qual, por acórdão da Relação ... de 23/09/2021, foi julgado procedente,

tendo-se julgado procedentes os embargos deduzidos e, consequentemente, extinta a execução.

Agora inconformados os exequentes, interpõem o presente recurso de revista, visando a revogação do acórdão da Relação e a sua substituição por decisão que repristine o decidido na sentença da 1.ª Instância.

Terminaram a sua alegação com as seguintes conclusões:

“(…)

Tal como disseram os embargados, aqui recorrentes, no limiar destas alegações, forçoso é lembrar que este litígio só surge, pelo menos na feição e objecto que apresenta, porque a embargante destruiu o leito da servidão que lhes foi reconhecida, lavrando-o, com intenção de esconder da justiça a sua existência (está escrito, por mão de julgadora, como se disse e se repetirá por nunca ser de mais lembrá-lo).

Sendo a autora dos embargos a mesma que mandou destruir o leito, como não estranhar não haver, no discurso do douto acórdão, uma única palavra que revele ter-se tido presente essa circunstância, e ao invés, se sinta, atrás de algumas expressões ou sinais de pontuação, alguma desconsideração dos embargados.

Para procurar demonstrar que o douto acórdão deve ser revogado, em três momentos se desenvolve a alegação:

Expondo os factos;

Questionando o motivo de acórdão e sentença se terem colocado em posições tão opostas;

Procurando demonstrar que a razão está do lado dos embargados e concluindo pela inevitabilidade (pensa-se) da procedência do presente recurso.

Exposição dos factos:

Está em causa, no processo - de embargos a uma execução para cumprimento de uma sentença que reconheceu uma servidão de passagem – saber se a executada já cumpriu, pois que, pretendendo os exequentes que não, a executada diz que sim.

A sentença declarou constituída sobre prédio rústico, Herdade ..., propriedade da executada (aqui embargante), a favor de prédios dos exequentes (aqui embargados), uma servidão de passagem, para pessoas, veículos e animais, formada por usucapião, exercida por um caminho de 3 a 4 metros de largura, encostada a uma ... (a ...), confinante com o prédio serviente; e condenou a executada a reconhecer esse direito e a respeitá-lo, abrindo e mantendo aberto em permanência o portão que ela executada colocara no leito para acesso à herdade (e ao exercício da servidão).

O leito já só por alguns indícios, no início e no final, é reconhecido no terreno, tudo indicando que foi a embargante que o destruiu. Em inspecção judicial, efectuada numa providência cautelar preliminar da acção declarativa, a Senhora Juiz desse processo detectou a existência de um corredor de terra lavrada de fresco e teve-o como sendo o local por onde corria o leito.

A entrada para o leito da servidão, comum também à da própria Herdade ..., fazia-se através de um portão que a embargada tinha colocado no terreno, que é o que se vê nas fotografias juntas com o requerimento executivo como does. n° 2, 3 e 4.

A embargante, obrigada pela sentença exequenda a facultar passagem para o exercício da servidão, colocou, no seu prédio, depois de condenada, uma vedação de rede de arame, para contenção dos animais que pastoreiam na Herdade ..., com a qual vedou parte dessa propriedade, porém deixando entre a vedação e o muro que delimita a ..., uma faixa de terreno, que ela embargante pretende que tem 3 a 4 metros de largura (facto D); e deixou o portão de acesso à Herdade ... em condições de poder ser aberto por quem desejasse passar, colocando nele um letreiro com os dizeres "Atenção, este portão está aberto" (facto C).

Ao instalar a vedação, como esta cortasse o acesso à parte interior da Herdade ..., colocou nela um portão, que, esse, se encontra fechado (facto J).

E neste quadro de factos e de comportamento da embargante que se coloca a questão de saber qual das decisões deve prevalecer, no confronto com a decisão exequenda - se a do douto acórdão, que entendeu que a embargante cumpriu o que naquela sentença se ordenou e, em razão disso, declarou extinta a execução, ou a da sentença da Ia instância, que concluiu que ela não cumpriu, havendo que, em conformidade, fazer prosseguir a execução.

Questionamento dos motivos de acórdão e sentença se terem colocado em posições tão opostas;

Sendo o mesmo o quadro de facto em que ambas as instâncias se moveram e decidiram, é motivo de surpresa que tão diferente tenha sido a solução, não porque, em princípio, seja de surpreender que haja, na aplicação do direito, soluções diferentes, mas porque não é natural que, no plano factual, tenham uma e outra, visto os factos de forma tão diferente:

o douto acórdão a dizer que a embargada abriu o portão de acesso à Herdade ... e com isso cumpriu a ordem contida na sentença executiva; a sentença a dizer que é verdade que abriu o portão mas que isso não significa que cumpriu;

o douto acórdão a dar como natural e legal que a embargante queira confinar a passagem dos embargados a uma faixa, diferente do leito primitivo, que ela escolheu, e a considerar cumprida, também nessa parte, a decisão exequenda; a sentença a dizer que a abertura de tal faixa não constitui cumprimento;

a sentença a considerar relevantes, como factores de desadequação da faixa a servir como leito da servidão, os acidentes que deu como existentes no seu percurso; o acórdão a desvalorizar esses acidentes.

A razão da divergência está em que o douto acórdão omite, no seu raciocínio, factos que, considerados, levaria a decisão contrária (os acidentes na faixa); invoca normas e jurisprudência que não se aplicam ao caso (art° 1356° do C. Civil e Ac. do STJ de 7-7-1994) ou não têm o alcance que lhes quer atribuir (art°s 1565° e 1566° do C. Civil). Daí que conclua por uma decisão que, apesar da sua aparência lógica, está, com o devido respeito, errada.

De facto, se, em dados momentos, tem ela uma aparência lógica é porque se auto-amputou do que podia contrariar o seu raciocínio. A conclusão a que chegou só estaria certa se os factos que desconsiderou ou omitiu - os acidentes e o segundo portão - não tivessem de facto relevância e fosse justificada a citação das normas jurídicas e jurisprudência invocadas.

A douta sentença, que teve presente a verdade física do local, não sofre dessa desadequação, precisamente porque pôde a Meritíssima Juiz ter a realidade à sua frente. Bem se crê que outra seria a decisão do douto acórdão se as Senhoras Desembargadoras suas subscritoras tivessem participado fisicamente na inspecção ao local, visto os dois portões e a função de cada um, visto o mato, as azinheiras, o desnível, a linha de água, o torção em cotovelo referido no Capitulo IV c m que a embargante quis acomodar a sua faixa à entrada para o azinhal e, como podiam, tivessem tirado alguma consequência de se saber que quem quis impor uma faixa assim é quem escondeu, lavrando-o, o leito real da servidão.

A análise jurídica do litígio.

Numa coisa estão (pensam os recorrentes) de acordo a douta sentença e o douto acórdão e também (parece) a embargante: em que a faixa de terreno entre o muro da ...... e a vedação que a embargante colocou não é concretamente aquele leito por onde se exercia a servidão que a sentença exequenda reconheceu ter sido criado pela usucapião.

Em favor desse entendimento, pede-se que V. Exas considerem os argumentos, de primeiro a sexto, que se indicaram na resposta que se quis dar a essa questão, que são:

resultar do facto da alínea D) que se nela se diz que a faixa foi colocada após a prolação da sentença é porque ela não existia antes com a função de servir de leito de passagem;

ter a Meritíssima Juiz da sentença, a fls. 8, parágrafos 3o e 4o, apresentado como não coincidentes a faixa e o leito referido na sentença exequenda;

ter-se o douto acórdão referido à faixa como deixada "incólume entre a vedação e o muro", a fls. 14, parágrafo 4o e referido também aí que "a faixa de terreno corresponde à configuração da servidão determinada na sentença, ou seja, que é exercida por caminho com 3 a 4 metros de largura''';

nunca a embargante ter dito que o leito passava por aí, antes referindo, na conclusão 4 da sua alegação, na apelação, que a faixa "corresponde à localização sentenciada para o caminho da servidão";

tornarem os factos das alíneas E), F), H) e I) e as fotografias tiradas pela Meritíssima Juiz claro que a faixa não pode ser tida como leito de servidão, por completa desadequação - os acidentes impedem a passagem (por isso, no local do desnível, nem vedação pôde ser colocada) e nem em toda a extensão se respeita a medida mínima dos 3 metros;

estar à vista, nas fotografias tiradas no âmbito da providência cautelar que precedeu a sentença exequenda, o terreno que a embargante lavrou e a Senhora Juiz do processo teve como sendo a do leito de passagem, circunstância que não deixa margem a dúvida, quanto à situação do local, pois que situa a margem mais afastado do lavrado a 6,80 metros do muro da ....

Se nisso estão de acordo a sentença, o douto acórdão e a própria embargante, já quanto ao mais estão a sentença e o douto acórdão, que é o que aqui interessa, em divergência.

Quanto à sentença, não precisa ela de outra argumentação além da que contem. Ela faz o correcto enquadramento do portão referido na alínea J) para concluir que, abrindo a embargante o da alínea C), ainda assim não cumpriu a sentença exequenda. Fá-lo em termos que não deixam dúvidas. Por outro lado, viu e teve a certeza de que a faixa que a embargante abriu não pode constituir sucedâneo do leito real da servidão que ela embargante destruiu.

Quanto ao douto acórdão, entendem os embargados que ele não tem, com o devido respeito, sustentação possível.

Não tem quando legitima a conduta da embargante a querer impor, em alternativa ao leito real da servidão, a passagem pela faixa que ela criou, e invoca, para tanto, o artigo 1356° do C. Civil e o Ac. do STJ de 7-7-1994. É que não está aqui em causa o direito de vedação, mas sim o da possibilidade da mudança do seu exercício.

A norma a aplicar é a do artigo 1568° do C. Civil, em cujo número 1 se dispõe: "O proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão, mas pode a todo o tempo exigir a mudança dela para sítio diferente do primitivamente assinado". E este direito que a lei confere ao proprietário do prédio serviente não pode, obviamente, ser exercido de forma arbitrária. Tem de ser autorizado pelo dono do prédio dominante ou pelo tribunal.

Também não tem fundamento quando pretende que não está provado nem alegado que a vedação impeça ou dificulte o uso da servidão. Não faz sentido tal afirmação porque o que está em causa não é propriamente a transitabilidade, antes a existência desta, em si, como caminho alternativo. Se se põe em causa a transitabilidade é para demonstrar que a própria intransitabilidade constitui uma prova de que a servidão não podia passar por aí, nem para aí podia a embargante ter mudado o seu exercício.

De facto, e com isso se responde à questão da intransitabilidade da faixa como factor autónomo de incumprimento, são os acidentes do percurso que resultam da matéria de facto assente, os das alíneas E) a I) e o mais registado no auto de inspecção, que por si revelam que a faixa criada pela embargante não pode, nunca poderia servir de local de exercício de servidão de pessoas, veículos e animais.

A colocação de uma rede com a altura de 1,40 metros e a existência de ramos de árvores à altura de 2,30 metros, impedem a circulação de veículos pesados; o tronco de uma árvore adulta, uma azinheira inclinada sobre a faixa, estrangula a própria faixa; o declive e a linha de água impedem de todo a passagem; o torção da passagem, em cotovelo, impede em absoluto a manobra de qualquer veiculo; e até a existência de mato é invocável, sendo que, ocorrendo a mudança de exercício da servidão, os encargos com essa mudança são da responsabilidade do dono do prédio serviente (artigo 1568° do C. Civil).

Quanto ao portão, e essa é a quarta questão acima posta, o vicio do douto acórdão está em que não deu relevo ao facto da alínea J), do qual resulta que ele foi posto em local que era também o local de exercício da servidão e que, por isso, para que se pudesse considerar cumprida a ordem de abertura do portão, também ele devia estar aberto.

Leitura correcta da conjugação dos dois portões é a que foi feita, a fls. 8 do texto da sentença, no parágrafo que se inicia em "é certo" e termina em "decisão judicial exequenda", que só não se transcreve atenta a sua extensão.

Como se explicou no texto da alegação, a propósito da quarta questão, o que as alíneas C) e J) mostram é que a embargante abriu o portão, mas não para dar acesso ao leito da servidão reconhecida pelo tribunal, antes para encaminhar quem entra para a faixa que ela abriu, que nada tem a ver com o leito.

É como se - e permita-se que aqui se transcreva o que acima se disse sobre a abertura do portão e o letreiro a dizer que o portão está aberto - querendo os embargados entrar, lhes fosse dito: entrai, se quiserdes, mas tendes de virar à esquerda e tendes de entrar na "gaiola" que se vos apresenta; em frente; para o leito antigo, é que não podeis passar.

Muitos são pois os fundamentos que permitem aos embargados sustentar a sua discordância com o douto acórdão: desvalorização de factos com seriedade alegados para serem vistos como factor de intransitabilidade da faixa aberta pela embargante; omissão da consideração de factos essenciais, como o da alínea J), no que se refere ao portão; citação de normas que nada têm a ver com o caso como são as dos artigos 1565° e 1566° e do artigo 1356°, todos do Código Civil; omissão de citação da norma que verdadeiramente devia ter sido citada para ter como ilegítima a mudança do leito - artigo 1568° também do Código Civil.

Mas há ainda que referir outro factor que torna ilegítima e inválida a decisão do douto acórdão de dar como cumprimento da sentença exequenda a mudança de leito da servidão operada pela embargante: o ter-se, com isso, criado uma situação que verdadeiramente redunda em negação da justiça, com o que se violou o artigo 20°, n° 1 da CRP, e ter-se legitimado o desrespeito por decisão transitada em julgado, com o que se violou o artigo 205°, n° 2 da CRP.

Na verdade, o douto acórdão legitima a mudança do leito da servidão, sem invocação de nenhum argumento que considere dispensável a sua autorização, com o que acaba por proferir decisão "ajuridica", nisso violando o artigo 20°, n° 1 da CRP que não permite que se julgue sem o apoio do direito.

Por outro lado, assume o teor da sentença exequenda como impondo à embargada o dever de respeitar a concreta servidão que reconheceu a favor dos embargados; e todavia legitima comportamento da mesma embargante que não respeita essa decisão. O que quer dizer que o douto acórdão faz do artigo 205°, n° 1 da CRP uma interpretação que vai no sentido de legitimar aquele desrespeito. (…)”

A executada respondeu, sustentando, em síntese, que o acórdão recorrido não violou qualquer norma processual ou substantiva, designadamente, as referidas pelos recorrentes, pelo que deve ser mantido nos seus precisos termos.

Obtidos os vistos, cumpre, agora, apreciar e decidir.

*

II- Fundamentação de Facto

II – A – Factos Provados

A) Por sentença judicial transitada em julgado proferida na ação declarativa sob a forma de processo ordinário que correu termos sob o n.º 140/11...., ficou decidido declarar que sobre o prédio da Ré, prédio rústico denominado Herdade ..., ... e ..., sito na mesma freguesia, com a área de 169,4500 hectares, se acha constituída, por usucapião, a favor de cada um dos prédios dos Autores descritos no artigo 1º da petição inicial, servidão de passagem de pé e carro e trânsito de animais, exercida por caminho com 3 a 4 metros de largura que parte do ... (público), corre dentro do prédio serviente, encostado à ... (também denominado ...) e vai ter ao portão que, para receber o fluxo de pessoas, veículos e animais que por ele circulam, com destino aos prédios dominantes, se abre no termo dele na vedação que cerca a ..., conforme decorre de fls. 275/298, do processo principal que aqui se dá por inteiramente reproduzido.

B) Nessa mesma sentença judicial foi ainda a Ré condenada a reconhecer esse direito e a respeitá-lo, abrindo desde já e mantendo em permanência aberto o portão que a Ré colocou no leito da servidão.

C) A Executada mantém o portão que dá acesso à Herdade ..., a partir do ..., aberto ou em condições de poder ser aberto e usado por aqueles que desejem passar, ali colocando um letreiro com os dizeres “Atenção este portão está aberto”.

D) Após a prolação da sentença declarativa proferida no processo principal, a executada, para contenção dos animais que pastoreiam na Herdade ..., vedou parte da sua propriedade, deixando uma faixa de terreno, entre a vedação e o muro que delimita a ....

E) A referida faixa de terreno encontra-se repleta de pasto e silvado e em algumas zonas está parcialmente coberta por copas de azinheiras.

F) Na referida faixa de terreno existe pelo menos uma azinheira inclinada sobre a dita faixa, sendo que desde o tronco dessa árvore à vedação dista 2,47 metros e desde o seu ramo mais baixo até ao solo dista 2,30m.

G) Nos locais em que a faixa de terreno se encontra vedada, a mesma tem entre 3 a 4 metros de largura.

H) A vedação da Herdade ... que delimita a referida faixa de terreno encontra-se interrompida no local onde se situa um declive, por onde passa uma linha de água.

I) No local onde se situa o dito declive, vulgarmente denominado por “barroca”, a circulação de pessoas, veículos e animais não é possível, sendo que nesse ponto a largura da faixa de terreno mede seguramente menos de 3 metros.

J) Na vedação da Herdade ... encontra-se colocado um portão, que dá acesso ao interior da propriedade vedada, o qual se encontra fechado.

K) Os Exequentes não fizeram trabalhos de manutenção e preservação do caminho.

*

II – B – Factos Não Provados:

Não se provou que:

1. O Exequente no dia 15 de setembro de 2018 passou pelo portão referido na alínea C).

2. A Executada vedou toda a sua propriedade ao redor da ....

3. Ao ficarem privados de usar o dito caminho, a Exequente gastou, em cada passagem de carro ou trator pelo caminho alternativo, em combustível e desgaste dos veículos, pelo menos €4,00 por dia, no total, na roda do ano, de €1.876,00.

4. Os três trabalhadores que têm de acompanhar o gado perdem agora pelo menos meio dia, com isso ficando os Autores prejudicados em não menos de €300,00 por ano.

5. Os Exequentes tiveram o incomodo de ter de andar por maus e distantes caminhos, a preocupação com acidentes de animais e pessoas no percurso por caminhos públicos e sentiram-se afrontados ao serem impedidos do direito de passagem mesmo depois de imposta pelo tribunal.

*

III – Fundamentação de Direito

Ocorre a presente revista nos embargos que, por apenso, foram deduzidos a uma execução.

Toda a execução, é sabido, tem por base um título (pelo qual se determinam o fim e os limites da ação executiva, assim se dispõe no artigo 10.º/5 do CPC) que, no caso, é uma sentença – hipótese expressamente prevista, como título executivo, para as sentenças condenatórias, nos art. 703.º/1/c) e 704.º/1 do CPC) – proferida em 1.ª Instância em 31/01/2017, confirmada pelo T. R... em 12/10/2017 e em que a revista, proferida em 24/04/2018, foi negada.

E o objeto dos embargos (e da presente revista) gira todo ele à volta do cumprimento (ou não) pela executada do determinado na sentença “dada” à execução.

E a primeira (e decisiva) questão que se coloca – uma vez que antes de se poder apreciar se a executada cumpriu ou não a sentença é preciso saber o que é que ela estava obrigada a cumprir pelo título/sentença “dado” à execução – tem, no caso, a ver com a expressão “sentença condenatória”, constante do referido art. 703.º/1/c) do CPC, uma vez que só a sentença condenatória pode servir de base a uma execução.

Expressão essa em que, é pacífico

[1]

, não se incluem as ações de simples apreciação

[2]

, ou seja, as ações em que unicamente se obtém a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto (cfr. art. 10.º/3/a) do CPC), em que o R. não é condenado no cumprimento duma obrigação pré-existente ou condenado/constituído em nova obrigação a cumprir.

Ora – é o ponto decisivo – a sentença “dada” à execução “limita-se”, na sua maior parte, a tão só declarar a existência dum direito (de servidão de passagem), sendo só numa pequena parte/segmento uma “sentença condenatória”, pelo que só nessa pequena parte – respeitante à abertura do portão – é um título executivo, o mesmo é dizer, um título que possa servir de base a uma execução.

Expliquemo-nos:

Na ação declarativa que correu termos sob o n.º 140/11.... (ação de que a presente execução, a que os presentes embargos foram opostos, constitui um apenso) a decisão final é/foi a seguinte (e passa a transcrever-se integralmente o que consta de todo a parte decisória da sentença proferida, em 31/01/2107, na 1.ª Instância, sentença totalmente confirmada na Relação e cuja revista foi negada):

“ (…) I Julgo parcialmente procedente a ação e, em consequência:

a) Declaro que sobre o prédio da Ré, prédio rústico denominado Herdade ..., ... e ..., sito na mesma freguesia, com a área de 169,4500 hectares, se acha constituída, por usucapião, a favor de cada um dos prédios dos Autores descritos no artigo 1º da petição inicial, servidão de passagem de pé e carro e trânsito de animais, exercida por caminho com 3 a 4 metros de largura que parte do ... (público), corre dentro do prédio serviente, encostado à ... (também denominado ...) e vai ter ao portão que, para receber o fluxo de pessoas, veículos e animais que por ele circulam, com destino aos prédios dominantes, se abre no termo dele na vedação que cerca a ....

b) Condeno a Ré a reconhecer esse direito e a respeitá-lo, abrindo desde já e mantendo em permanência aberto o portão que a Ré colocou no leito da servidão.

II Julgo parcialmente improcedente a ação e, em consequência, absolvo a Ré do pedido formulado pelos Autores de pagamento (vinte e um mil e quatrocentos euros), acrescida de juros à taxa legal. (…)”

A partir de tal sentença – da sua decisão final – os exequentes, no requerimento executivo, efetuaram, inter alia, as seguintes alegações e raciocínios:

“5- A executada, notificada das decisões, não cumpriu. Não abriu o portão, que mantém fechado, a cadeado; e, não respeitou o direito reconhecido na sentença, pois que, tendo destruído este, o não repôs.

6- Do leito da servidão, de terra batida, reconhecido na sentença, hoje, já só no início, para quem sai do ..., e no seu termo, junto à ..., é reconhecível parte, no terreno. Deixou de o ser, na parte intermédia, por, em 2010, a executada o ter mandado lavrar, destruindo-o como caminho e nunca mais o repondo.”.

(…)

“12- Por outro lado, como era de terra batida, nunca lavrado ou mudado, desde que a memória dos homens alcança, estava bem consolidado; deve agora, para ficar igualmente consistente, ser refeito com aplicação de tout-venant compactado por cilindro.

13- E, como não tinha, lateralmente, nenhuma vedação ou obstáculo que impedisse que qualquer carga que se transportasse pudesse, eventualmente, invadir o espaço aéreo que ia para além da largura do leito, assim se deve manter uma margem de segurança, à imagem do que a lei prevê para os caminhos vicinais.”

E, reportando-se à sentença “dada” à execução, referiram ainda no requerimento executivo:

“18- Ela é, repete-se, de facto positivo no que se refere à abertura do portão.

19- É, na parte em que obriga ao respeito da servidão, de facto negativo, enquanto impõe um non facere, um dever de não destruir nem perturbar o uso do leito; o que não impede que, por ser repristinável à custa da executada (artº 829º do C. Civil), seja a obrigação, uma vez verificado o incumprimento, convolada em facto positivo - restabelecimento do leito. A natureza deste dever de restauro, de atuação positiva embora, não retira à execução, segundo a doutrina, a natureza de prestação de facto negativo. “.

Pois bem:

Concorda-se que, na decisão final da sentença “dada” à execução, foi a executada condenada a cumprir uma obrigação – a abrir e manter em permanência aberto o portão que a R./executada colocou no leito da servidão – e que o incumprimento de tal obrigação pode dar lugar a uma execução para prestação de facto positivo.

Mas esta foi/é a única obrigação/condenação imposta na sentença dada à execução.

Não se ignora que, na decisão final da sentença “dada” à execução – após se declarar/reconhecer que sobre o prédio da executada e a favor do prédio dos exequentes se acha constituída, por usucapião, uma servidão de passagem (de pé e carro e trânsito de animais) – se fez constar, no segmento seguinte, que se “condena a R. a reconhecer esse direito e a respeitá-lo”.

Só que esta “condenação” não é efetiva e rigorosamente uma condenação, mas uma mera redundância/repetição do direito (de servidão) já antes declarado.

À expressão “reconhecimento do seu direito”, constante do art. 1311.º do C. C. (ao caso aplicável ex vi 1315.º do CC), corresponde, em termos processuais, a declaração do direito; e quando numa ação se declara um direito, o respetivo réu, contra quem a decisão passa a fazer caso julgado material, passa a estar, sem mais, obrigado a reconhecer o direito e a abster-se de praticar atos que o prejudiquem.

Ou seja, dizer-se/pedir-se que se declara/reconhece uma concreta servidão de passagem (entre um concreto prédio dominante e um concreto prédio serviente) e a seguir dizer-se/pedir-se que se condena o R. a reconhecer esse direito é dizer/pedir duas vezes a mesma coisa.

E, para além disto, não se traduz tal “condenação” da R. (e aqui executada) “a reconhecer esse direito e a respeitá-lo” na imposição duma concreta obrigação pré-existente e/ou na condenação/constituição duma nova obrigação; e muito menos na imposição duma obrigação certa, determinada em relação à