Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I A, veio propor acção declarativa com processo ordinário, contra M, A S e M S, pedindo, após ampliação do pedido de fls. 220, admitida por despacho de fls.222, que os réus sejam condenados a:

a) reconhecer que os únicos e universais herdeiros da falecida E são:

- A, J e J B, todos por direito de representação do pré-falecido A B;

- F e H, por direito de representação do pré-falecido J B;

- e a autora cabeça de casal na referida herança;

b) restituir à autora os bens da herança de E:

- a quantia de € 46.600,00 transferida da conta nºxxxx para a conta nºyyyyy em 20/06/2007, ambas do Banco Comercial Português, S.A.(Milennium BCP) ;

- diversos objectos em ouro: pulseiras, anéis de senhora, brincos, fios e jóias diversas;

- todo o recheio existente na casa que possuía em …., composto por mobiliário, electrodomésticos, roupas, louça e objectos de decoração;

c) Pede, ainda, a condenação dos réus como litigantes de má-fé, em multa e indemnização a favor da autora, enquanto representante do herdeiro de E.

Para fundamentar a sua pretensão alega, em síntese, que no dia 20 de Junho de 2007 faleceu E, no estado de viúva, em testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, sem descendentes ou ascendentes, sendo herdeiros da falecida os seus sobrinhos, filhos dos seus irmãos, por força da figura do direito de representação, sendo que o cargo de cabeça de casal cabe à autora em virtude de ser a mais velha.

A falecida tinha poupanças em quantia superior a 40.000,00 depositadas no BCP possuindo, igualmente, diversos objectos de ouro e o recheio existente na casa que possuía em …..

Os depósitos bancários existentes em nome de E foram levantados pelos Réus horas depois do seu óbito, os quais ficaram, igualmente, na posse de todo o seu ouro e do recheio da casa de ….

Citados, os Réus contestaram alegando, em síntese, que a falecida E era co-titular de uma conta no BCP em que a outra co-titular era a primeira Ré M, sendo que o dinheiro que a falecida tinha depositado foi doado verbalmente em vida ao segundo réu A S.

Mais alegaram que a falecida E, havia deixado contas pendentes em diversos estabelecimentos, sendo que algumas foram pagas por cheque algum tempo após o óbito.

Quanto ao ouro, o mesmo foi doado pela falecida E a diversos familiares e amigos.

Relativamente ao recheio da casa, a Autora apenas não o tem porque não se quis deslocar a …. para ir buscar os móveis, pelo que os mesmos foram entregues a uma instituição de solidariedade social, admitindo, contudo, que ainda têm em seu poder algumas coisas.

A Autora apresentou réplica, impugnando o factos alegados na contestação e o documento juntos com a mesma, requerendo ainda “a notificação do Banco de Portugal para vir indicar aos autos todas as contas em que a falecida E surgiu à data do seu óbito como titular ou co-titular, assim como quais a pessoas autorizadas a movimentá-las, bem como o respectivo saldo nessa data e movimento verificados no ano que antecedeu o óbito”.

Foi proferida sentença, tendo a acção sido julgada parcialmente procedente e em consequência condenaram-se os Réus M, A S e mulher M S a reconhecer que os únicos e universais herdeiros de E, falecida em 20 de Junho de 2007 são a A - cabeça de casal, J e J B, por direito de representação de seu pai A B, falecido em 13 de Abril de 1972, F e H, por direito de representação de seu pai J B, falecido em 27 de Dezembro de 2004 e condenaram-se os Réus a restituir à Autora a importância de € 39.938,00 (trinta e nove mil novecentos e trinta e oito euros), todos os objectos que tenham em seu poder e que eram propriedade da falecida E, nomeadamente os identificados em 4.1.16 e 4.1.27 isto é, uma pulseira, um anel e um fio, todos em ouro, um relógio de parede, um aquecedor a gás, um fogão com dois bicos e absolveram-se os Réu da condenação como litigantes de má-fé.

Inconformados recorreram os Réus, tendo a Apelação sido julgada parcialmente procedente e revogada a sentença recorrida, com a condenação do réu A S a restituir à Autora, cabeça de casal da herança aberta por óbito de E, a importância de 39.938,00 (trinta e nove mil novecentos e trinta e oito euros), bem como a condenação daquele Réu conjuntamente com a Ré M S, a restituírem àquela mesma autora todos os objectos que tenham em seu poder e que eram propriedade da falecida E, nomeadamente um relógio de parede, um aquecedor a gás, um fogão com dois bicos, no mais se absolvendo os réus do pedido de restituição contra si formulado.

Não se conformando com o Acórdão da Relação, recorreu a Autora, agora de Revista, apresentando as seguintes conclusões:

- O artigo 685-B nº 1 e 2 do CPC que aqui se dá por integralmente reproduzido, estatui a forma como deve ser efectuada a impugnação de uma decisão sobre a matéria de facto.

- Assim, sob pena de rejeição, o recorrente deve especificar os concretos pontos que considera incorrectamente julgado e os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham decisão diversa.

- Deverá ainda indicar com exactidão os depoimentos em que se funda por referência ao assinalado na acta, indicando o início e termo da gravação de cada um depoimento.

- Da simples leitura das alegações da recorrente, resulta que não foi dado cumprimento ao estipulado nos supra citado artigo, como resulta das alegações do recorrente apresentadas no Tribunal da Relação e reproduzidas nos ponto III e IV do corpo das alegações, sendo que não se compreende como foi possível o acórdão sub judice ter entendido que os RR/Recorrentes haviam dado cumprimento ao estipulado no artº 685-B do CPC.

- Sublinhe-se também que estes, nas alegações que apresentaram no Tribunal da Relação, restringiram o objecto de recurso à matéria de facto constante no quesito 6º, mas também sem indicar quaisquer meios probatórios que conduzisse à alteração da resposta a esse quesito, o que levaria também a rejeição do recurso.

- Sintetizando: o recurso sobre a matéria de facto deve ser liminarmente rejeitado nos termos do nº 2 do artº 685-B do CPC, mantendo-se assim na íntegra a decisão sobre a matéria de facto proferida na 1ª instância.

- Mas mesmo que assim não se entenda - o que só por mera hipótese de trabalho se equaciona - outras questões se suscitam que levarão também à procedência do presente recurso.

- O acórdão da Relação alterou oficiosamente a resposta ao quesito 8º, que passou a ter a seguinte redacção:

“a referida E, quando saiu do Hospital da … (sensivelmente dois dias antes de falecer) onde havia estado internada para ir para casa dos Réus A S e mulher M S ..., referenciou à mãe da Ré M para que esta entregasse o dinheiro ao Réu A S, o que a Ré M fez, deduzidos os pagamentos a que se aludem os nºs 19 a 23 “.

- Só que os RR/Recorrentes não haviam impugnado no seu recurso a resposta dada a este quesito.

- E não podia o Tribunal substituir-se aos RR/Recorrentes, alterando matéria de facto que estes não haviam posto em causa.

- Ao proceder a esta alteração o acórdão recorrido cometeu a nulidade prevista no artº 668, nº1 alínea d) do CPC, uma vez que conheceu de uma questão de que não podia tomar conhecimento.

- Ao alterar oficiosamente este quesito, fez o Tribunal da Relação mau uso do poderes conferidos pelo artº 712 do CPC.

- Mas mais: na resposta ao quesito 8º o Tribunal aditou matéria de facto não alegada (o que a Ré M fez deduzidos os pagamentos a que aludem os quesitos 19 a 23).

- Assim, mesmo que se admitisse a alteração ao quesito 8º - o que só por mera hipótese se concede - sempre deveria ser eliminada a supra referida frase.

- Contrariamente ao que resulta do acórdão da Relação a causa de pedir de uma acção de petição de herança não é a posse mas sim a sucessão mortis causa.

- E não se diga que, pelo facto do demandado, no momento da propositura da acção, não e encontrar na posse dos bens da herança, não pode ser condenado a restitui-los.

- O artº 2076 do CC prevê a hipótese do possuidor dos bens da herança ter disposto destes a favor de terceiros, caso em que a acção de petição de herança pode também ser proposta contra o adquirente, sem prejuízo da responsabilidade do disponente pelo valor do bens alienados.

- No caso sub judice foi a Ré M quem se apoderou do dinheiro da herança, o utilizou.

- Assim a acção sempre teria de ser proposta contra a aludida M.

- Na verdade, foi ela quem, no mesmo dia da morte de E, entrou na posse dos bens da herança.

- Não se sabendo se posteriormente dispôs de parte deles a favor de terceiro (o R. A S).

- Assim, continua responsável perante os herdeiros pelo valor dos bens alienados o que, no caso sub judice, se traduz no pagamento da quantia de 39.938,00 €.

- Ao não indeferir liminarmente o recurso sobre a matéria de facto, ao alterar a resposta ao quesito 8º e ao absolver a Ré M faz o M.º Juiz a quo incorrecta interpretação dos factos e da lei, tendo violado, além do mais, os artigos 685-B, 712 do CPC e os artºs 2075 e 2076 do CP.C

Não foram produzidas contra alegações.

II As questões solvendas no que à economia do recurso dizem respeito, são as seguintes: i) se havia lugar à rejeição do recurso sobre a matéria de facto; ii) se o Acórdão da Relação é nulo por ter dado como provados factos não impugnados; iii) se há lugar à revogação do decidido, por procedência da acção.

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

- No dia 20/06/2007 faleceu, na freguesia de …, concelho de …, E, com “última residência habitual” na …., concelho de … [Alínea A) dos Facto Assentes].

- E faleceu no estado de viúva, sem testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, em ascendentes ou descendentes [Alínea B) dos Factos Assentes].

- A B e J M são os pais registados da referida E, de A, nascido em 08/04/1926, e J B, nascido em 05/06/1932 [Alínea C) dos Factos Assentes].

- A faleceu em 13/04/1972 no estado de casado com I [Alínea O) dos Factos Assentes].

- A e I são os pais registados de A, nascida em 06/04/1951, casada com A P, no regime de comunhão de adquiridos [Alínea E) dos Factos Assentes].

- E de J B, nascido em 08/07/1953, casado com M C B, no regime de comunhão de adquiridos [Alínea F) do Factos Assentes].

- E de Joaquina M B, nascida em 27/07/1959, divorciada [Alínea G) dos Factos Assentes].

- J B faleceu em 27/12/2004, no estado de casado com G B [Alínea H) do Facto Assentes].

- J B e G B são os pais registados de F B, nascida em 19/05/1963, solteira [Alínea I) dos Factos Assentes].

- E de H, nascido a 02/08/1965, solteiro [Alínea J) dos Factos Assentes].

- Era pertença de E todo o recheio existente na casa que habitava em …, composto por mobiliário, electrodomésticos, roupas, louça e objectos de decoração [Alínea K) dos Factos Assentes].

- Eram pertença de E, pulseiras, anéis de senhora, brincos, fios e jóias em ouro [Alínea L) dos Factos Assentes].

- A falecida E era titular da conta bancária nº ... na agência de … do Millennium BCP (Banco Comercial Português, S.A.), sendo ainda co-titular da conta nº xxxx, sediada na mesma agência bancária [Resposta ao quesito 1º da Base Instrutória].

- A conta nºxxxx apresentava em 20/06/2007, um saldo de €46.699,38 (quarenta e seis mil seiscentos e noventa e nove euros e trinta e oito cêntimos) [Resposta ao quesito 2° da Base Instrutória].

- Pelas 9.34 horas do dia 20/06/2007, a ré M transferiu da conta identificada na resposta ao ponto 2. da BI a quantia de 46.600,00 (quarenta e sei mil e seiscento euros), a favor da conta nºYYYY, pertencente à mesma instituição bancária, por si exclusivamente titulada [Resposta ao quesito 3° da Base Instrutória].

- Dos objectos referenciados nas Alíneas K) e L) dos Factos Assentes, pelo menos parte dos electrodomésticos algumas loiças, objectos de decoração e uma pulseira, um anel e um fio, todos de ouro, encontram-se em poder dos réus A S e mulher M S [Resposta ao quesito 4° da Base Instrutória].

- Os réus identificados no ponto anterior e por referência aos bens aí descritos, pelo menos até à data da instauração da presente acção, nunca manifestaram disponibilidade para entregá-lo à autora [Resposta ao quesito 5° da Base Instrutória].

- A referida E, quando saiu do Hospital de … (sensivelmente dois dias antes de falecer), onde havia estado internada, para ir para casa do réu A S e mulher M S, que iam cuidar de si, referenciou à mãe da Ré M para que esta entregasse o dinheiro ao Réu A S, o que a Ré M, deduzidos os pagamentos a que se aludem os nºs 19 a 23 [Resposta ao quesito 8° da Base Instrutória].

- O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento da montagem da campa do falecido H C, no valor de 850,00 e de 25,00 a título de imposto de selo [Resposta ao quesito 14° da Base Instrutória].

- O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento do serviço funerários de E, no valor de 1.655,00 [Resposta ao quesito 17° da Base Instrutória].

- O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento do terreno da campa de E, na quantia de € 403,20 [Resposta ao quesito 18° da Base Instrutória].

- O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento da campa de E, no montante de € 3.600.00, e para pagamento do imposto de selo, no montante de € 33,00 [Resposta ao quesito 19° da Base Instrutória].

- O saldo da conta bancária foi utilizado para pagamento da limpeza da casa de E, prévia à sua devolução ao senhorio, no montante de, pelo menos, 100,00 [Resposta ao quesito 20° da Base Instrutória].

- Pelo menos parte do mobiliário referenciado na Alínea K) dos Factos Assentes foi entregue pelos réus A S e mulher M S à Junta de Freguesia, de forma a serem disponibilizados a quem deles necessitasse [Resposta ao quesito 23° da Base Instrutória].

- Tal ocorreu em virtude de se ter procedido à entrega ao senhorio da casa que E tinha arrendada em Alhandra [Resposta ao quesito 24° da Base Instrutória].

- A autora não se deslocou para recolher os objectos [Resposta ao quesito 25° da Base Instrutória].

- Entre os bens referenciados na Resposta ao quesito 4°, ficaram em poder dos réus A S e mulher M S, um relógio de parede, um candeeiro, um aquecedor a gás e um fogão com dois bicos [Resposta ao quesito 27° da Base Instrutória].

1.Da rejeição do recurso de Apelação.

Insurge-se a Recorrente contra o Acórdão impugnado uma vez que impondo o artigo 685º-B, nº 1 e 2 do CPCivil os requisitos a que deve obedecer a alegação do Recorrente que pretenda por em causa a matéria de facto, nomeadamente a especificação dos concretos pontos que considera incorrectamente julgado e o concreto meio probatório constante do processo que impunha decisão diversa (para além da indicação com exactidão os depoimentos em que se funda por referência ao assinalado na acta, indicando o início e termo da gravação de cada um depoimento), não decorre das alegações então produzidas que tenha sido dado cumprimento ao estipulado no supra citado artigo.

O Aresto sob recurso afirma peremptoriamente que os Recorrentes deram cumprimento ao preceituado no disposto no artigo 685º-B, nº1, alíneas a) e b) do CPCivil, nada obstando pois ao conhecimento do recurso quanto a esta matéria, cfr fls 9 do Acórdão, a fls 302 dos autos.

Aquele normativo processual, na versão dada pelo DL 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável, dispõe o seguinte «Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação realizada, que impunham decisão sobre pontos de matéria de facto impugnados diversa da ocorrida.».

Conforme deflui do artigo 712°, n°1, alínea a), do CPCivil a decisão do de primeira Instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685°-B do mesmo diploma, a decisão com base neles proferida.

A reapreciação da matéria de facto por parte da Relação tem de ter a mesma amplitude que o julgamento de primeira instância pois só assim poderá ficar plenamente assegurado o duplo grau de jurisdição, cfr neste sentido inter alia o Ac STJ de 24 de Setembro de 2013 (Relator Azevedo Ramos), in www.dgsi.pt.

Com efeito, embora não se tratando de um segundo julgamento, mas antes de uma reponderação, até porque as circunstâncias não são as mesmas, nas respectivas instâncias, não basta que não se concorde com a decisão dada, antes se exige da parte que pretende usar desta faculdade a demonstração da existência de incongruências na apreciação do valor probatório dos meios de prova que efectivamente, no caso, foram produzidos, mas não limita o segundo grau de sobre tais desconformidades previamente apontadas pelas partes, se pronuncie, enunciando a sua própria convicção, não estando, de todo em todo, limitada por aquela primeira abordagem pois não podemos ignorar que no processo civil impera o principio da livre apreciação da prova, cfr artigo 655º, nº1 do CPCivil, cfr Ac STJ de 28 de Maio de 2009 (Relator Santos Bernardino), in www.dgsi.pt.

Todavia, no caso sujeito, não basta a alegação por banda dos Recorrentes em sede de recurso de Apelação que houve erro manifesto de julgamento e por deficiência na apreciação da matéria de facto «(…) conforme fica patente ao vermos que resulta provado que a E doou o dinheiro ao Apelante A S e não provado “que o saldo da conta bancária fosse oferecido ao A S”.(…)» (ponto II das conclusões a fls 264), posto que, por um lado não foram indicados quais os pontos de facto que no entender dos Réus/Apelantes mereciam resposta diversa, nem tão pouco, quais os elementos de prova que no seu entendimento levariam à alteração daquela mesma resposta.

Isto é, a conclusão recursiva que o segundo grau tomou como integrante do preceituado no artigo 685º-B, nº1, alíneas a) e b) do CPCivil, por forma a permitir-lhe uma nova análise da factualidade em causa através da audição da gravação de toda a prova produzida em julgamento, era, como é, tão só e apenas, uma proposição genérica, destituída de qualquer especificidade que permitisse habilitar o Tribunal de segunda instância a efectuar uma qualquer reapreciação factual dentro dos parâmetros objectivados por aquele normativo.

E, não será por aquele argumento coadjuvante aventado pela Recorrente de que não foram indicadas as passagens precisas dos depoimentos em que se funda por referência ao assinalado na acta, indicando o início e termo da gravação de cada um depoimento, como se prevê no nº2 do indicado normativo, já que, neste preciso conspectu, dever-se-á ter como cumprida aquela exigência legal quando a parte indica o depoimento, identifica a pessoa que o prestou e assinala os pontos de facto que se pretendem ver reapreciados, cfr neste sentido os Ac STJ de 22 de Fevereiro de 2010 (Relator Fonseca Ramos), de 29 de Novembro de 2011 (Relator Alves Velho) e de 4 de Abril de 2013 (Relator Moreira Alves).

Como se lê no ponto II das conclusões de recurso de Apelação os Recorrentes limitaram-se a enunciar o seguinte «Há manifesto erro de julgamento na decisão recorrida, pois há, salvo o devido respeito, erro na apreciação da matéria de facto, conforme fica patente ao vermos que resulta provado que a E doou o dinheiro ao Apelante A S e não provado “que o saldo da conta bancária fosse oferecido ao A S”.». Todavia, os Recorrentes nada mais adiantaram no que tange a tal materialidade, maxime, não enunciaram, como deveriam ter feito, o porquê da sua discordância, através da indicação dos depoimentos das testemunhas que no seu entendimento levariam à conclusão pretendida, que nem sequer disseram qual seria, limitando-se a apontar que houve um «erro», tout court.

Foram efectivamente omitidos pelos Réus/Apelantes, aqui Recorridos, os requisitos impostos pelo artigo 685º-B, nº1, alíneas a) e b) do CPCivil, aquando do recurso interposto para o segundo grau, pelo que deveria ter sido rejeitada a impugnação da matéria de facto, como alvitrado na oportunidade pela Apelada, aqui Recorrente, nas suas contra alegações (ponto III a fls 272), o que, diga-se, nem sequer foi objecto de apreciação em sede de despacho liminar, como se impunha, nos termos dos artigos 704º, nº2 e 703º, nº2 do CPCivil.

As conclusões sempre teriam de proceder quanto a este particular.

Mesmo que assim se não entendesse e se tivesse como impugnada a matéria do ponto 6. da base instrutória, porque sempre seria de concluir, por evidente, que os Apelantes se estavam a referir àquele ponto de facto e não a qualquer outro, dada a redacção do mesmo «O saldo da conta bancária referida em 1º e 2º foi oferecido ao R. A S por E em vida», teríamos de chegar à mesma asserção, isto é, a rejeição do recurso por banda do Tribunal da Relação.

É que, o normativo inserto no artigo 685º-B, nº1, alíneas a) e b) do CPCivil fazem impender sobre o Recorrente o ónus de indicar os factos a cuja impugnação se reporta o recurso, bem como os meios de prova que inquinam, na sua tese, as respostas dadas aos mesmos e àquele ponto de facto foram ouvidas três testemunhas, como resulta da acta de audiência de discussão e julgamento de fls 228 a 232, não se sabendo com base em qual dos depoimentos os Apelantes se basearam para por em causa a resposta dada, sendo certo que não cabe ao Tribunal, motu proprio, quer a escolha dos depoimentos, quer a iniciativa de proceder à sua audição total, suprindo desta feita um ónus que cabe às partes e cuja omissão conduz inexoravelmente à rejeição do recurso: «Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição(…)», nº1, proémio, do artigo 685º-B do CPCivil

É óbvio que assiste razão à Recorrente: o recurso sobre a matéria de facto então interposto deveria ter sido liminarmente rejeitado pelo segundo grau.

1.1.Da nulidade do Acórdão por ter dado como provada factualidade não impugnada.

Levanta-nos a Recorrente um outro problema nas suas conclusões recursivas, qual é a do Acórdão da Relação ter alterado oficiosamente a resposta ao quesito 8º, quando os Réus/Apelantes não a haviam impugnado no seu recurso e que passou a ter a seguinte redacção: “a referida E, quando saiu do Hospital de … (sensivelmente dois dias antes de falecer) onde havia estado internada para ir para casa dos Réus A S e mulher M S, que iam cuidar de si, referenciou à mãe da Ré M para que esta entregasse o dinheiro ao Réu A S, o que a Ré M fez, deduzidos os pagamentos a que se aludem os nºs 19 a 23”, o que conduz à nulidade do Aresto, neste preciso ponto, de harmonia com o preceituado no nº1, alínea d) do artigo 668º do CPCivil e por se ter conhecido de questão de que não podia tomar conhecimento.

E, tem razão a Recorrente.

Os Réus, aqui Recorridos, então Apelantes, não se manifestaram contra a resposta dada pelo primeiro grau à matéria de facto questionada no ponto 8. da base instrutória, sendo certo que é o próprio Tribunal da Relação a enunciar que aqueles quiseram impugnar as respostas dadas pelo Tribunal aos pontos 4., 6. e 7., as quais foram mantidas, mas conclui pela alteração ao ponto 8., ponto este não impugnado.

Em termos das competências do Tribunal da Relação no que tange á alteração da matéria de facto, temo-nos de cingir ao que expressamente preceitua o artigo 712º, nº1, alínea a) do CPCivil, maxime, no que tange à obrigatoriedade da indicação expressa da factualidade a por em crise pelo Recorrente o que afasta, à partida, qualquer possibilidade de o segundo grau, oficiosamente, poder à la diable efectuar um reexame das provas produzidas e, quiçá, um segundo julgamento a seu belo prazer, o que nos é explicitado pelo que vem consignado no nº2 daquele mesmo preceito quando nos diz que «Nos casos a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros meios probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre pontos de matéria de facto impugnados.».

Quer dizer, estes poderes oficiosos que são concedidos ao segundo grau, restringem-se aos elementos probatórios produzidos que digam directamente respeito à factualidade impugnada e não a qualquer outra factualidade que o Tribunal tenha por mal julgada, desde que a mesma não haja sido posta em causa, cfr Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Volume 3º, Tomo I, 2ª edição, 123/124 e AC STJ de 29 de janeiro de 2008 (Relator Urbano Dias) e de 4 de Maio de 2010 (Relator Cardoso de Albuquerque), in dgsi.pt.

Estando, como estava, inibido de proceder a qualquer alteração ao aludido ponto de facto, a Relação excedeu os seus poderes o que conduz a ter-se por não escrita a sobredita alteração.

A resposta a ter em conta, no concernente ao ponto 8. da base instrutória é a obtida pela primeira instância:

«a referida E, quando saiu do Hospital de … (sensivelmente dois dias antes de falecer) onde havia estado internada para ir para casa dos Réus A S e mulher M S, que iam cuidar de si, referenciou à mãe da Ré M para que esta entregasse o dinheiro ao Réu A S.».

Os poderes da Relação no que tange à modificação da matéria de facto por sua própria iniciativa, encontram-se espartilhados pelo preceituado no artigo 712º do CPCivil, apenas os podendo utilizar de forma oficiosa, no caso da primeira parte da alínea a) do seu nº1 («Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em cauusa(…)»); na hipótese prevenida na alínea b) daquele mesmo nº1 («Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;» e no caso do seu nº4 («Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta;(…)»).

Enquadra aquela primeira situação quando a prova produzida se baseou apenas em documentos oferecidos pelas partes e/ou tal prova tenha sido feita antecipadamente ou por deprecada, reduzida a escrito, pois, por impossibilidade de gravação, estando assim o segundo grau nas mesmas circunstâncias que o primeiro, para proceder à apreciação da factualidade questionada nos autos, podendo fazê-lo com igual amplitude, cfr Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em processo Civil, 8ª edição, 216.

Na segunda hipótese supra enunciada, estão aqueles factos para cuja prova a Lei exija um documento autêntico, existente no processo, mas que indevidamente tenha sido desconsiderado pelo primeiro grau, ou quando se não tenha tido em atenção a não impugnação de um documento, cfr Amâncio Ferreira, ibidem e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, 209.

Por último, estão aqueles casos em que a falta de elementos factuais, não permitem a reapreciação da matéria factual e que podem levar a uma anulação do julgamento ex officio, cfr Amâncio Ferreira, ibidem, 219/220 e Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, lc, 125.

Cabe a este Supremo Tribunal no uso dos poderes que lhe são conferidos pelo normativo inserto nos artigos 722º, nº1, alíneas b) e c), exercer o controle sobre a boa ou má aplicação das regras processuais por parte da Relação, vg no que tange à violação das regras injuntivas que regulam as respectivas capacidades censórias quanto á materialidade apurada.

Aqui este Supremo Tribunal não está a curar da matéria de facto, coisa que só às instâncias, em princípio, é admitido (salvo o caso excepcional prevenido no artigo 722, nº2 e 729º, nº2, ambos do CPCivil), mas a tratar da aplicação do direito, aferindo se foram ou não bem cumpridas as regras processuais aplicáveis ao julgamento submetido á respectiva apreciação.

Procedem, pois, também por aqui, as conclusões de recurso.

2.Da petição de herança.

Impugna ainda a Recorrente o Acórdão recorrido, na parte em que absolveu a Ré M do pedido de restituição da quantia de € 39.938,00, porquanto a mesma continua responsável perante os herdeiros por aquele valor porquanto se provou que foi aquela quem se apoderou do dinheiro da herança e o utilizou.

Dispõe o artigo 2075º, nº1 do CCivil o seguinte: «O herdeiro pode pedi