Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

A) A, veio por apenso à execução que lhe move o B deduzir embargos de executado pedindo com fundamento nos factos por si alegados que se julgue prescrito e extinto o direito de acção do exequente e, caso assim se não entenda deverá ser considerada procedente por provada a defesa por impugnação.

Os embargos vieram a ser julgados parcialmente procedentes.

O embargante recorreu desta decisão, a qual veio a ser confirmada pela Relação de Lisboa.

B) Mais uma vez inconformado recorre agora o embargante para este supremo, e alegando, conclui assim:

1. O douto acórdão recorrido foi proferido em oposição aos Acórdãos da Relação de Évora, de 30.03.95 (in BMJ, 445°, 639) e do Supremo Tribunal de Justiça de 09.12.99 (www.dgsi.pt, processo n.º 99ª865);

2. Na verdade, entendeu-se no aresto impugnado que a decisão de improcedência dos embargos no que se refere aos alegados pagamentos realizados na sequência da celebração de um contrato de mútuo, era absolutamente correcta em virtude de não ter sido cumprido o ónus de impugnação especificada quanto a essa alegação;

3. Contudo, como resulta quer dos acórdãos referidos em 1., quer da doutrina dominante, senão unânime, revestem os embargos de executado uma verdadeira acção declarativa, de simples apreciação negativa, aos quais (embargos) são inaplicáveis quaisquer ónus que impendem sobre o réu nas acções declarativas;

4. Consequentemente, não incide sobre o executado - embargante o ónus de impugnação previsto no artigo 490° do Código de Processo Civil;

5. Aliás, entendimento diverso imporia ao embargante uma actividade processual absolutamente inútil, face à força probatória reconhecida ao título executivo;

6. Força essa que justifica a dispensa de uma prévia apreciação jurisdicional sobre o direito nele titulado e executado;

7. Ora, se a consagração do ónus em causa destina-se, em última análise, a extrair consequências probatórias do seu não cumprimento e se o direito executado está previamente provado por documento, obviamente que da não impugnação de todos os factos nele constantes não resulta qualquer desvantagem para o embargante que já não pré-existisse a essa omissão da impugnação;

8. É assim evidente a incorrecção da decisão recorrida ao considerar ser aplicável aos embargos de executado o ónus de impugnação, extraindo, consequentemente, de tal a improcedência dos presentes embargos;

9. Ao que acresce encerrar o acórdão de que se pede revista uma contradição nos seus próprios fundamentos, da qual resulta com ainda mais clareza a sua ilegalidade;

10. Apesar de fundamentar a improcedência parcial dos embargos em apreço na inobservância do ónus de impugnação, certo é que classifica a alegação dos pagamentos realizados pela subscritora das livranças como defesa por excepção;

11. Ora, da noção de defesa por excepção resulta que, consistindo esta na invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, não é posta em causa a autenticidade dos factos constitutivos alegados pelo autor, que são pressupostos por quem excepciona;

12. Se, como já se disse, a consequência última	da consagração do ónus de impugnação ocorre no plano da decisão da matéria de facto, esta, perante uma defesa por excepção, dever-se-á ter como verificada tal como relatada pelo autor;

13. É, assim, absolutamente evidente não se aplicar o artigo 490° do Código de Processo Civil à defesa por excepção porque - até - conceptualmente inaplicável;

14. Pelo exposto, é claro que a decisão em crise, porque consagra soluções diversas das resultantes da Lei, violou o disposto nos artigos 487°, 490° e 817°, 490°, todos do Código de Processo Civil;

15. Mas resulta também do acórdão impugnado a inobservância de outras regras processuais, nomeadamente o desrespeito pelo vertido no artigo 815° do Código de Processo Civil;

16. Na verdade, da leitura do saneador - sentença para a qual remete, é claro que o aresto aqui em causa pugna pela impossibilidade de dedução de defesa por impugnação em sede de embargos de executado;

17. Aliás, afigura-se ao aqui recorrente que a classificação do aduzido de 26° a 32° como defesa por excepção radica precisamente na consideração da impossibilidade de outro tipo de "defesa" ter lugar em sede de embargos;

18. Contudo, semelhante entendimento não foi acolhido	pelo acórdão proferido pela Relação de Lisboa a 04.02.99 (in www.dgsi.pt , processo n.º 001472);

19. Na verdade, apesar de estruturalmente autónomos, os embargos de executado encontram-se funcionalmente ligados à execução, funcionando como uma verdadeira defesa ao ataque executivo;

20. Assim, é comum qualificar-se essa defesa com recurso às categorias permitidas em sede de acção declarativa;

21. Ora, determina o já referido artigo 815° do Código de Processo Civil que em embargos deduzidos contra uma execução fundada em título extrajudicial, podem ser opostos quaisquer causas que seria lícito deduzir como defesa em processo declarativo;

22. O que significa que essas causas tanto se podem reconduzir ao que em processo declarativo se denomina por defesa por impugnação, quer ao que se designa por defesa por excepção;

23. E acontece que a "defesa" deduzida pelo embargante é apenas reconduzível à defesa por impugnação na medida em que ao alegar saber terem sido realizados diversos pagamentos pela subscritora no âmbito do mútuo celebrado entre si e a exequente (cf., em especial, 28° da p.i. de embargos), o ora recorrente alega factos cuja verificação implicam a consideração de inexistir o direito exequendo nos termos constantes dos títulos dado à execução;

24. Mas mais: semelhantes factos são de molde a, uma vez provados, destruir a força probatória plena dos documentos dados à execução, tal como permitido pelo artigo 378° do Código Civil;

25. É que, para além dos demais, o douto acórdão recorrido encerra um erro de julgamento da matéria de facto, erro esse sindicável por este Supremo Tribunal nos termos da segunda parte do n.º 2 do artigo 722° do Código de Processo Civil ;

26. Assim, nos termos dos n.º 2 e 3 do artigo 817° do diploma legal em referência, a falta de impugnação, pelo embargado, dos factos constantes da p.i. que não estejam em oposição directa com os expressamente alegados no requerimento executivo, dever-se-ão considerar admitidos por acordo;

27. Ora, sendo certo que não impugnou a embargada o alegado em 27° a 30° da p.i. de embargos, dever-se-ão considerar provados, por admissão, o facto de as livranças terem sido emitidas em branco a fim de garantirem o cumprimento do empréstimo contraído pela subscritora junto da exequente;

28. Neste sentido, depõe o decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 14.10.1991, (in BMJ, 470°-506), "contra" o qual o acórdão ora impugnado foi proferido;

29. Do exposto resulta que claramente o embargante, ora recorrente, limitou-se a alegar factos dos quais resulta o preenchimento abusivo dos títulos dados à execução, ou seja, a arguir a falsidade daqueles títulos de crédito, o que, sem margem para dúvidas, se reconduz a uma defesa por impugnação;

30. Conclusão que sai reforçada pelo facto de ter de se considerar provado que as livranças terão sido preenchidas após a realização dos pagamentos alegados em 28° da p.i.

31. Na verdade, resulta do aí alegado que semelhantes pagamentos terão tido lugar no âmbito do cumprimento do mútuo contraído, razão pela qual aquando da realização daqueles, os títulos dados à execução nem sequer tinham existência jurídica (artigos 75° e 76° da LULL);

32. Dado que, face à matéria que deverá considerada como provada, o seu preenchimento só terá tido lugar após o incumprimento do mútuo;

33. Donde, os alegados pagamentos nem sequer se referiam às obrigações cartulares executadas na medida em que os mesmos se destinaram a extinguir outra obrigação e ocorreram em momento anterior à existência daquelas obrigações cartulares;

34. Pelo que a alegação destes factos jamais se repercutiriam na extinção das obrigações cartulares executadas, razão pela qual não se poderá classificá-los como arguidos em sede de defesa por excepção;

35. Em suma, o acórdão recorrido, ao ter considerado como inadmissível a dedução de "defesa por impugnação" em sede de embargos de executado e ao a não ter dado como provado os factos relativos quer à natureza "em branco" das livranças dadas à execução, quer à sua natureza de garantia - do mútuo celebrado, violou ostensivamente quer o artigo 815°, quer o artigo 490°, aplicável ex. vi n.º 2 do artigo 817°, todos do Código de Processo Civil;

36. Mas mesmo que se entenda aplicar-se, nesta sede, ao embargante o disposto no artigo 490° do Código de Processo Civil, o que só por hipótese académica se equaciona, ainda se acrescenta que semelhante ónus foi devida e escrupulosamente observado pelo recorrente;

37. Sendo certo que, como se afirma no saneador - sentença, para o qual o douto acórdão recorrido remete, não especificou os montantes a que ascenderam os vários pagamentos a que se alude na p.i. de embargos, certo é também que, dada a posição do recorrente na relação subjacente e face ao n.º 3 do artigo 490° do Código de Processo Civil, não se poderá deixar de considerar como devidamente impugnado o valor inscrito em cada um das livranças dadas à execução;

38. E assim é porquanto, nos termos do preceito supra referido, é admissível e qualificável como impugnação a defesa por dúvida;

39. Melhor explicando, desde que os factos não sejam pessoais do réu, nem devam por si ser conhecidos, basta que este expresse a dúvida quanto à sua verificação para afastar o efeito cominatório previsto no n.º 2 do sobejamente mencionado artigo 490°;

40. Donde, não sendo os pagamentos, realizados no cumprimento do mútuo celebrado, factos pessoais do aqui recorrente, dado que aquele foi assumido por outra pessoa (jurídica) e, por isso mesmo, não tendo aquele possibilidade de, em tempo útil para embargar, aferir dos montantes entregues, é evidente ter cumprido o ónus que sobre ele impendia e cristalina é, também a incorrecção do acórdão proferido, por não aplicação ao caso vertente o disposto no n.º 3 do artigo 490° do Código de Processo Civil;

41. Daí que seja vasta a jurisprudência que julgou de forma antagónica à ali expendida, referindo-se a título de exemplo os acórdãos proferidos pela Relação do Porto a 11.12.1984 e pela 7.a Secção do Supremo Tribunal de Justiça a 29.09.2000 (in, respectivamente, CJ, 1984, 5. ° - 268 e Sumários, 38°-53);

42. A finalizar, ainda se afirma que, qualquer que seja a classificação atribuída à "defesa" empreendida pelo ora recorrente de 26° a 32° da sua p.i. de embargos, o acórdão aqui em crise contém decisão diversa da constante nos acórdãos produzidos pela Relação do Porto a 21.06.99 e pela Relação de Lisboa a 17.02.94, ambos publicados em www.dlzsi.pt;

43. Na verdade, entendeu a Relação de Lisboa, na decisão aqui impugnada, possuir todos os elementos de facto que lhe permitiam o julgamento da causa;

44. Mas tendo em conta a impugnação da veracidade do conteúdo dos títulos dados à execução, impunha-se, nos termos do artigo 378° do Código Civil, dos artigos 510°, n.º 1, alínea b) e 817°, n.º 2, ambos do Código de Processo Civil e, por fim, do próprio Princípio do Contraditório, na sua vertente de Direito à Prova, permitir ao embargante proceder à demonstração do por si alegado;

45. Ora, ao ter-se decidido pela improcedência parcial dos embargos sem se terem realizado as diligências probatórias requeridas e necessárias ao apuramento efectivo da alegada falsidade, é ostensiva a violação dos normativos e princípio referidos;

46. Daí que, também, por mais esta razão dever-se-á proceder à revogação do acórdão do qual se pede revista;

47. Mas não só na violação da lei processual radica o presente pedido de Revista: na verdade, entende o recorrente que o Tribunal da Relação de Lisboa interpretou erradamente, e consequentemente aplicou mal, o regime legal constante na LULL. Assim:

48. A interpretação realizada pelo douto Tribunal a quo sobre o disposto nos artigos 32° e 53° da LULL não deve proceder, porque não conforme à lei;

49. Na verdade, diversamente ao ali vertido, dever-se-á entender que o primeiro dos citados preceitos apenas esclarece perante quem o avalista é obrigado e contra quem tem direito de acção no caso de assumir o pagamento;

50. Mas jamais poderá ser interpretado no sentido de considerar o avalista como co-aceitante, razão pela qual, atentando também na ratio do artigo 53° da LULL, o avalista não deve ser accionado sempre que o portador não tenha protestado a livrança por falta de pagamento;

51. Com efeito, o artigo 32° limita-se, tão só, à semelhança do que fazem os artigos 9° e 15°, para, respectivamente, sacador e endossantes, a estipular os termos em que o avalista é responsável pelo pagamento das obrigações advenientes das letras e livranças (artigo 77° da LULL);

52. Mas para o portador invocar essa responsabilidade, após o incumprimento do aceitante, necessário se torna o protesto da livrança, conforme prescreve o artigo 53° da LULL;

53. Pois sendo, no caso vertido nos autos, o avalista dos títulos dados à execução sócio minoritário da sociedade aceitante do qual está afastado da gerência da mesma, só mediante protesto poderia o ora recorrente tomar conhecimento do incumprimento da sociedade subscritora, pelo que se impõe à mesma a exigência de prova existente para os demais garantes;

54. Aliás, entendimento contrário revela-se violador da mais elementar regra de interpretação dos preceitos legais em causa, regra essa que determina não dever a interpretação da lei cingir-se à sua letra, não podendo, contudo, ser considerado o pensamento legislativo que não tenha nela o mínimo de correspondência (artigo 9° do Código Civil)

55. Ante o exposto, deve a decisão impugnada ser revogada, por ilegal em consequência da inobservância do disposto nos artigos 32° e 53° da LULL.

Não foram produzidas contra-alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

C) Vêm provados estes factos:

1. O exequente é dono e legítimo portador de três livranças, no valor global de Esc. 7.500.000$00, que, de seguida, se discriminam:

Livrança com vencimento em 01.07.93, no valor de 2.500.000$00 -;

Livrança com vencimento em 01.08.93, no valor de 2.500.000$00 -;

Livrança com vencimento em 01.09.93, no valor de 2.500.000$00 -.

2. Mediante a aposição das competentes assinaturas nos lugares próprio encontra-se o título subscrito pela 1ª executada e avalizado pêlos 2°s, 3ª e 4° executados.

3. As referidas livranças, nas datas dos seus vencimentos, apresentadas a pagamento aos executados, não tendo sido pagas, nem nas datas nem posteriormente.

4. Em 25.01.94, o Banco exequente recebeu, por conta da livrança mencionada em 1°, 1ª parte (vencimento em 1/07/93), a quantia global de Esc. 931.565$00.

D) Decidindo:

A primeira questão a decidir prende-se em saber se a falta de protesto das livranças faz com que o seu portador perca o direito de acção contra o avalista do aceitante sem protesto.

Em face do preceituado no art. 53° da Lei Uniforme e atendendo a uma interpretação literal, poder-se-ia entender que efectivamente era necessário tal protesto.

Na verdade, aí se dispõe que expirado o prazo do protesto, o portador perde o seu direito de acção contra os endossantes, sacador e outros co - obrigados, à excepção do aceitante. Assim, como o avalista não é aceitante, mas sim um co-obrigado, excluído está daquela excepção, pelo que na falta de protesto não podia ser accionado.

Não aderimos, porém, àquela interpretação baseada na letra da lei, pois, ao interprete, como diz o Professor Manuel de Andrade, impõe-se a máxima segundo a qual em caso de dúvida, deve dar-se preferência ao sentido que leve à solução mais razoável, apreciando-se tal razoabilidade de jure constituendo, isto é, sob o ponto de vista da justiça e da utilidade no sistema geral da lei.

Ora, procurando interpretar o citado preceito legal, tendo em vista a sua finalidade, e conjugando-o com outros preceitos legais, chega-se à conclusão de que o co-obrigado avalista, se o for do aceitante, como este responde independentemente de protesto.

É que o art. 32° da já citada Lei Uniforme refere que o avalista é responsável da mesma maneira de que a pessoa afiançada, mantendo-se a sua obrigação, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula.

Assim, não fazia sentido que, podendo o portador da letra exigir a responsabilidade do aceitante, independentemente de protesto, e não pudesse exigir do avalista, como ele responsável.

Portanto, deve pois, interpretar-se o referido art. 53° conjugado com os art. 32° e 45° no sentido de que na expressão co-obrigados não estão incluídos os avalistas do aceitante, responsáveis como este independentemente de protesto (cf. neste sentido, Abílio Neto, Código Comerciai e Legislação Complementar, a, pág. 992/993 e Ac. do S.TJ. de 17 de Março de 1988, BMJ 375 pág. 399 Ac. STJ 25/06/97 CJ 1995; 7/01/93 BMJ 425/544; 432/400; 457/387).

Por força do disposto no Artigo 77 da LULL, estes princípios são se válidos para as livranças.

Logo, o direito de acção mantém-se, consistindo na circunstância de o portador da livrança poder reclamar contra o avalista o montante da livrança. O aval é uma garantia típica dos títulos de crédito.

Assim, o avalista está numa posição paralela, solidária e nunca muna posição subsidiária, uma vez que a função do aval é garantir ou caucionar a obrigação de certo subscritor cambiário (Prof. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, III pág. 196)

Desta forma quanto à natureza e medida da responsabilidade do avalista, este fica na situação de devedor cambiado perante aqueles subscritores em face das quais o avalizado é responsável, e na mesma medida em que de o seja nos termos do art. 47 da LULL.

A interpretação dos preceitos citados explica a quase total unanimidade de opiniões no sentido de que quanto ao avalista do aceitante, não precisa o portador da livrança de se munir com o protesto para exercer contra ele o direito de acção. Dos Prof. Pinto Coelho, Fernando Olavo, Inocêncio Galvão Telles, Gonçalves Dias; a Abel Pereiro Delgado e Sá Carneiro, defendem a desnecessidade do protesto.

Destacamos por todos o Prof. Gonçalves Dias (Da Letra e da Livrança, VII/516) se o dador ao aval se obriga da mesmo maneira que a pessoa do avalizado, o que a lógica naturalmente impõe é que, se o avalista foi garantir a obrigação do aceitante, o portador não tem de observar as formalidades da apresentação e do protesto para conservar os seus direitos contra o avalista, por tais formalidades também não serem necessárias para conservar a acção contra o aceitante

Improcedem assim as conclusões formuladas quanto à necessidade do protesto das livranças.

Os embargos foram também julgados improcedentes por o embargante não ter cumprido o ónus da impugnação especificada.

Antes de decidir tal questão, importa reproduzir todo o alegado no que concerne à denominada defesa por impugnação.

Alega assim:

- As livranças em apreço titulavam um empréstimo que a subscritora contraiu junto da tomadora, ora embargada.

- O embargante foi informado pela subscritora das livranças que foram efectuados diversos pagamentos por conta desse mesmo empréstimo

- Pagamentos esses, que segundo a subscritora, são de valor superior aquele que é referido pela embargada no artigo 4° da petição de execução.

- Na verdade, a subscritora garantiu ao embargante que as livranças em causa estavam praticamente liquidadas, estando apenas por pagar quantias insignificantes.

- Razão pela qual, o ora embargante ficou surpreendido com o valor da execução objecto dos presentes embargos.

- Assim sendo, o embargante não pode deixar de impugnar expressamente o valor que a embargante alega estar em dívida.

Lebre de Freitas (A Acção Executiva pág. 162) diz que a oposição por embargos constitui do ponto de vista estrutural toma o carácter de uma contra acção tendente a obstar à produção dos efeitos do título executivo e (ou) da acção que nele se baseia.

Para Remédio Marques, (Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto pág. 149) os embargos de executado, são acções declarativas, estruturalmente autónomas, porém instrumental e funcionalmente ligadas às acções executivas - nelas correndo por apenso - pelas quais o executado pretende impedir a produção dos efeitos do título executivo.

Ora sendo os embargos de executada uma verdadeira acção declarativa enxertada no processo executivo, muito embora com especialidades próprias, e não uma contestação à petição executiva, é óbvio que o executado embargante não tem o ónus de impugnar especificadamente os factos constantes daquela.

O executado embargante assume a autoria de um processo declarativo destinado a contestar o direito do exequente. Pode assim impugnar a exequibilidade do título ou alegar factos que sejam impeditivos modificativos ou extintivos o direito do exequente.

No caso que nos ocupa o embargante fundamentou a causa de pedir na existência de um pagamento parcial do montante da execução, uma vez que, diz expressamente que estaria em dívida o pagamento de quantias insignificantes.

Não expõe os factos e as razões de direito a petição de embargos que se limita a referir a existência de pagamentos parcialmente feitos sem indicar o seu quantitativo.

São aplicável aos embargos os critérios gerais da repartição do ónus da prova - Artigo 342 - pelo que cabe ao embargante a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito que o exequente invoca e, presumidamente existe, nos termos em que é documentado pelo título executivo.

Cabendo ao Autor - o aqui recorrente - alegar os factos que integram a causa de pedir e os que fundamentam a excepção (Artigo 264 n.º 1 do Código de Processo Civil) e, sendo certo que o Juiz só pode fundamentar a decisão com os factos alegados pelas partes (Artigo 265 e 664 n.º 1 al. d), necessário se torna que na petição, a parte exponha os factos que servem de fundamento à acção ou as razões de facto por que se opõe à pretensão do exequente (Artigo 467 n.º 1 al. d)

É essa a matéria de facto que será seleccionada para que venha a integrar a especificação e o questionário - Artigo 508ª, nº 1 e) e 511 do Código de Processo Civil.

Quer dizer, o embargante teria que alegar os factos que integrariam a matéria a provar de onde se concluísse que houve um pagamento parcial e qual o seu montante, de modo a que pudesse chegar à conclusão de que o título executivo não comportava o montante peticionado.

Esses factos dependiam da alegação e da posterior prova pelo embargante.

Inexiste qualquer documento que prove o pagamento, embora parcial, e não se tendo alegado o quantitativo desse pagamento, os embargos teriam que improceder como improcederam. Mas mesmo que se viesse a considerar provados os factos alegados na petição de embargos, que reproduzimos, e que constam dos n.º 27 a 32 essa prova não conduziria à sua procedência dos embargos. Esses factos seriam insuficientes. Mas, e ao contrário do que afirma o recorrente, o ónus dessa prova impendia sobre ele e não sobre o embargado.

Para finalizar diga-se que ao contrário do que parece querer fazer crer o embargante, a não veracidade dos títulos dados à execução dependeria do pagamento parcial do empréstimo, cujo montante não foi alegado e por isso não poderia ser provado. Repete-se que era do embargante o ónus de provar a ocorrência de tais factos.

Improcedem assim todas as extensas conclusões das alegações de recurso.

E) Face ao que se deixou exposto acorda-se em negar a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 23 de Setembro de 2003

Ribeiro de Almeida

Nuno Cameira

Fernandes Magalhães