Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I.

PETRÓLEOS DE PORTUGAL-PETROGAL, S.A, veio propor a presente acção de anulação de sentença arbitral contra TÉCNICAS REUNIDAS, S.A., (sociedade de direito espanhol), TECREUN-TÉCNICAS REUNIDAS DE CONSTRUÇÃO, UNIPESSOAL, LDA., TR REFINÉRIA SINES (sociedade de direito espanhol) e TR RÉFINERIA SINES, SUCURSAL EM PORTUGAL.

Pediu que seja parcialmente anulado o Acórdão arbitral, proferido em 8 de Maio de 2018:

- Na parte em que indeferiu o pedido de condenação das rés no pagamento à autora da indemnização de € 217.788.474,10, pelos danos sofridos em consequência do atraso na conclusão da obra, acrescida de juros de mora; e

- Na parte em que determinou a repartição entre a autora e as rés dos custos da arbitragem.

Como fundamento alegou:

A A é proprietária e operadora da refinaria de ....

As RR, nos termos dos contratos que celebraram com a A, em 21 de Maio de 2010, foram empreiteiras gerais da empreitada de reconversão/melhoramento dessa refinaria.

Tal reconversão consistiu na instalação de novas unidades e na modificação e melhoramento das unidades existentes, tudo com vista a aumentar a capacidade da refinaria, ampliar a capacidade desta de processar crude de menor qualidade e assegurar um perfil de produção mais rentável, com maior flexibilidade do mix de produtos produzidos.

O valor agregado dos contratos era de € 1.077.500.000 (um bilião setenta e sete milhões e quinhentos mil euros).

A lei aplicável aos contratos era a Lei Portuguesa.

Os contratos continham duas cláusulas que limitam e excluem a responsabilidade das RR - as cláusulas 17.6, 8.5 e o Anexo 15 a esta última.

Os trabalhos contratados deveriam ser executados em 11 meses a contar da data de celebração dos contratos, devendo estar concluídos até 30 de Abril de 2011.

As RR só concluíram a obra em 28 de Setembro de 2012 – facto este não controvertido entre as partes –, ou seja, com um atraso de 17 meses.

Tal atraso causou avultados prejuízos à A.

Por isso, esta iniciou o processo arbitral, tendo pedido a condenação das RR no pagamento de uma indemnização de € 217.788.474,10 e também da penalidade de € 27.000.000,00, prevista na cláusula 8.5, tudo acrescido de juros de mora.

O Tribunal Arbitral veio a considerar improcedente o pedido indemnizatório, e condenou as RR no pagamento da penalidade, acrescida de juros de mora.

Foi considerado que a A não teria logrado fazer prova do dolo ou culpa grave das RR, quando lhe bastaria provar o incumprimento das RR; na prática, o Tribunal arbitral além de imputar à A um ónus de prova que competia às RR, procedeu como se existisse uma presunção de inexistência de culpa grave do devedor.

A ratio decidendi dessa decisão, e os resultados que a mesma produz, violam de forma clara o Processo Equitativo constitucionalmente garantido, e ofendem frontalmente a Ordem Pública Internacional do Estado português.

As RR contestaram, alegando:

A questão da distribuição do ónus da prova não foi decidida na sentença arbitral, objecto da presente acção, mas antes numa sentença parcial anterior, proferida em Novembro de 2016, com a qual a Autora se conformou e declarou concordar, tendo força de caso julgado.

A decisão do Tribunal Arbitral sobre a distribuição do ónus da prova (segundo a qual cabe às Rés provar que não incorreram em culpa ao entregar a refinaria de ... com atraso à Autora e que cabe à Autora provar que as Rés tiveram uma conduta gravemente negligente e/ou dolosa) não constitui ratio decidendi da sentença arbitral impugnada, nem se perfila como elemento com influência decisiva no resultado da arbitragem.

Muito pelo contrário: a sentença impugnada tem por base uma valoração exaustiva da extensa prova produzida, da qual resulta que as Rés actuaram de maneira diligente.

Ainda que se se entendesse que a sentença parcial proferida pelo Tribunal Arbitral em 23.11.2016 não tem força de caso julgado, e ainda que se entendesse que a questão da distribuição do ónus da prova se assume como questão central da sentença impugnada (o que não corresponde à verdade), o certo é que a decisão do Tribunal Arbitral não é contrária nem se afasta da interpretação que a jurisprudência e a doutrina propugnam do artigo 799.º do Código Civil e de outras normas da ordem jurídica que estabelecem a presunção da culpa do devedor (em nenhum caso, presunção de culpa grave e/ou dolo). Durante os mais de quatro anos em que se prolongou a arbitragem, o Tribunal Arbitral garantiu sempre e plenamente os direitos das partes, que tiveram muitas e iguais oportunidades de dar a conhecer as suas posições e de apresentar todos os elementos que entendessem relevantes em prol da respectiva procedência.

Subsidiariamente, para o caso de ser julgada procedente a alegação da Autora no sentido de que o procedimento arbitral violou os princípios de ordem pública internacional do Estado português, deduziram reconvenção, pedindo a anulação total do acórdão arbitral.

Para o efeito, alegaram que:

Se o processo não tivesse sido equitativo, todo este seria nulo, porquanto, ao contrário do que sucede com outras causas de nulidade, a inobservância dos princípios estruturantes do processo (fundamentalmente, o respeito dos princípios da igualdade e do contraditório) conduz à nulidade de toda a decisão; toda a decisão que emerge ou deriva de um procedimento nulo é também, inevitavelmente, uma decisão nula.

Não é, pois, materialmente possível defender a validade de uma decisão que resulta de um procedimento nulo, seja no todo, seja em parte, dado que a formação da vontade do Tribunal Arbitral que lhe subjaz estaria totalmente viciada por nulidade.

A autora respondeu, alegando que:

Não é verdade que a A. funde o seu pedido de anulação em vícios do acórdão parcial; ao invés, o fundamento de anulação invocado incide somente sobre a forma como o Tribunal Arbitral decidiu o mérito da causa no Acórdão anulando.

Nunca poderia ocorrer caducidade do direito à anulação, porque o acórdão parcial não decidiu sobre o objecto do litígio, não forma caso julgado material, nem era passível de impugnação autónoma e imediata.

Também nunca poderia estar em causa o efeito preclusivo consagrado no artigo 46.º, n.º 4, da LAV, porque esse efeito não se aplica quando está em causa um fundamento de anulação de conhecimento oficioso, como é o caso da violação do Processo Equitativo e da Ordem Pública Internacional do Estado português.

No que respeita ao pedido reconvencional:

A LAV prevê apenas que a parte requerida numa acção de anulação de sentença arbitral seja citada para se “opor ao pedido e oferecer prova” (cf. artigo 46.º, n.º 2, alínea b), da LAV), não prevendo a possibilidade de a mesma reconvir. Em coerência com o referido, a LAV admite somente que, em reacção a essa oposição, a requerente apresente um articulado de resposta às eventuais excepções (cf. artigo 46.º, n.º 2, alínea c), da LAV), e não a possibilidade de a mesma contestar a (eventual) reconvenção.

Daqui decorre que, se a requerida numa acção de anulação de sentença arbitral também pretender a anulação desta com base noutro fundamento de anulação, deve intentar uma acção de anulação autonomamente, no prazo legalmente previsto, e não o fazer em sede de reconvenção na acção intentada pela requerente.

O pedido reconvencional deduzido pelas RR. deve, pois, ser julgado inadmissível, devendo, por conseguinte, ter-se por não escritos os artigos 248.º a 260.º da Contestação.

Na Relação foi proferido acórdão a julgar improcedente a acção de anulação, tendo sido confirmado o acórdão arbitral.

Inconformada com esta decisão, a autora vem pedir revista, tendo formulado as seguintes conclusões:

A. A Recorrente iniciou a acção arbitral porque as Recorridas não cumpriram a sua obrigação contratual de concluir a obra na data acordada, causando danos avultados e sendo, por isso, devedoras da correspondente indemnização.

B. Esta é, no que toca aos factos, a causa de pedir na acção arbitral.

C. O n.º 1 do artigo 799º consagra a presunção de culpa do devedor na responsabilidade contratual, daí decorrendo, nos termos do n.º 1 do artigo 350º, que o credor não precisa de alegar e provar os factos que conduzem à existência de culpa do devedor no incumprimento.

D. Assim bastaria à Recorrente, para obter ganho de causa, alegar e provar os demais elementos constitutivos da responsabilidade contratual: o incumprimento das Recorridas - consubstanciado no atraso da obra - o dano sofrido e o nexo de causalidade entre ambos.

E. Às Recorridas competia afastar a sua culpa, presumida nos termos do artigo 799º.

F. Para tanto, as Recorridas teriam de explicar as causas do atraso, já que só assim o Tribunal Arbitral poderia concluir que o incumprimento da obrigação não procedeu de culpa sua e afastar a presunção.

G. Existindo, como é o caso, cláusulas que limitam a responsabilidade das Recorridas a dolo ou negligência grosseira, para poder afastar a presunção de culpa o Tribunal Arbitral teria de concluir que o atraso nos trabalhos se deveu a causas em que não existiu culpa das Recorridas, ou, tendo existido tal culpa, que a mesma não atingiu o grau pelo qual estas respondem.

H. Às Recorridas competia alegar e provar os factos para tanto necessários.

I. Esta prova é mais ligeira do que a que competiria às Recorridas caso não beneficiassem de uma limitação da sua responsabilidade a casos de dolo ou culpa grave.

J. Este regime legal deriva da facilidade probatória, matriz do nosso Direito probatório, e assenta na evidência de que só o devedor pode conhecer as razões que estiveram na origem do incumprimento.

K. De facto, só as Recorridas sabem as efectivas razões pelas quais só concluíram os trabalhos em 28 meses, e não nos 11 meses a que se tinham vinculado.

L. Aceitar-se o entendimento oposto equivale a onerar a Recorrente com uma prova tendencialmente diabólica.

M. Além disso, a prova a cargo da Recorrente seria tão difícil que as Recorridas poderiam beneficiar, na prática, de uma atenuação ou exoneração da sua responsabilidade mesmo tendo agido com dolo ou negligência grosseira, resultado que não é admissível à luz do direito português.

N. Embora a isso não fosse obrigada, a Recorrente alegou na acção arbitral as causas do atraso que conseguiu identificar, imputando às Recorridas condutas que constituem incumprimentos de obrigações contratuais específicas.

O. Mas a procedência da acção arbitral não podia depender da prova desses factos, nem dessas condutas ou da sua qualificação.

P. Ao invés de exigir às Recorridas que explicassem as causas do atraso para poder ajuizar do seu grau de culpa no mesmo, o Tribunal Arbitral limitou-se a analisar as condutas que a Recorrente lhes imputou e as objecções das Recorridas a essas imputações.

Q. E isto para, num primeiro momento, verificar se tais condutas consubstanciaram dolo ou culpa grave, para só depois - e apenas perante a existência de culpa qualificada das Recorridas - tratar de verificar se foram causa do atraso.

R. Esta abordagem equivocada levou o Tribunal Arbitral a apenas verificar o cumprimento de algumas obrigações contratuais específicas das Recorridas, descurando o incumprimento consubstanciado no atraso da obra, que é a causa de pedir na acção arbitral.

S. Não tendo descortinado dolo ou culpa grave das Recorridas nas condutas que a Recorrente lhes imputou, o Tribunal Arbitral absolveu-as do pedido indemnizatório, sem ter curado, como devia, de perceber as causas do atraso da obra.

T. Do acórdão anulando não se conseguem retirar causas concretas que expliquem um atraso de 17 meses numa obra que deveria ser concluída em 11 meses.

U. Não sabendo a causa do atraso - e por isso, sem saber o grau de culpa das Recorridas no mesmo - o Tribunal Arbitral não podia exonerá-Ias, como exonerou, das consequências do incumprimento da obrigação de conclusão da obra no prazo acordado.

V. Ao decidir como decidiu, o Tribunal Arbitral onerou a Recorrente com a prova de que as condutas que esta imputou às Recorridas provocaram o atraso na obra, e ainda com a prova do dolo ou da negligência grosseira nessas condutas - ónus estes que não lhe competiam, e isto, apesar ser incontroverso para as partes, para o próprio Tribunal Arbitral e também para o Tribunal da Relação, que era às Recorridas que competia explicar as causas do atraso da obra.

W. Ao desconsiderar matriz da facilidade probatória, o Tribunal Arbitral permitiu às Recorridas terem a sua responsabilidade excluída, ou pelo menos mitigada, ainda que tenham actuado com dolo ou culpa grave, o que o nosso Direito não consente.

X. O Tribunal Arbitral fez, assim, errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 799º.

Y. Essas interpretação e aplicação erradas tiveram uma influência decisiva na decisão e no seu resultado.

Z. De facto, as Recorridas foram isentadas da obrigação de reparar os danos causados pelo seu incumprimento contratual - o atraso da obra - sem que tivessem afastado a presunção de culpa que sobre elas recai.

AA. O Tribunal Constitucional afirmou expressamente que a presunção de culpa do devedor é conforme à garantia constitucional do acesso ao direito e aos tribunais e ao direito ao Processo Equitativo, visto que "... a ideia de processo equitativo atinge seguramente as regras sobre distribuição do ónus da prova, independentemente da sua natureza substantiva" (Acórdão nº 597/2009, de 18 de Novembro de 2009).

BB. Ao desviar-se do critério da facilidade probatória, o Tribunal arbitral limitou de modo iníquo e constitucionalmente ilegítimo o acesso da Recorrente à justiça e o seu direito a um processo equitativo.

CC. Por isso, o acórdão arbitral viola o artigo 20º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa e ofende o direito a um processo equitativo.

DD. A interpretação que no acórdão recorrido se faz do artigo 799º no sentido em que cabe ao credor a prova a prova do dolo ou da negligência grosseira do devedor e a prova das causas no atraso na conclusão de uma obra é, aliás, manifestamente inconstitucional, por violação do referido direito ao processo equitativo, bem como dos princípios da segurança jurídica, da protecção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade e do direito de acesso aos tribunais ou princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrados, nos artigos 2.º, 13.º, 18.º e 20.º, da Constituição da República Portuguesa. Inconstitucionalidade essa que aqui se deixa expressamente invocada para todos os efeitos legais.

EE. A violação do direito ao processo equitativo é fundamento para a anulação do acórdão arbitral, nos termos do ponto ii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46º, conjugado com os artigos 30º, n.º 1, e 49º, todos da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro).

FF. Acresce que a garantia do processo equitativo integra os princípios que compõem a ordem pública internacional do Estado português, na sua vertente de ordem pública processual.

GG. Também o princípio de que o devedor não pode beneficiar de atenuações de responsabilidade em caso de dolo ou culpa grave, ainda que por via da distribuição do ónus da prova - desconsiderado no acórdão anulando - integra a ordem pública internacional portuguesa.

HH. O acórdão arbitral ofende, pois, a ordem pública internacional do Estado Português, e deve também por isso ser anulado, em decorrência do disposto no ponto ii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46º da Lei da Arbitragem Voluntária.

II. O acórdão recorrido faz uma errada e aplicação e interpretação do artigo 799º ao decidir que cabia à Recorrente a prova das causas do atraso na obra, e ainda a prova do dolo ou da negligência grosseira nessas causas - ónus estes que não lhe competiam.

JJ. Além disso, ao aderir à abordagem errada do caso seguida na decisão arbitral, o acórdão recorrido está contaminado por ela, e faz seus os respectivos vícios.

KK. Também o acórdão recorrido isenta as Recorridas da sua responsabilidade independentemente de se saber a causa do atraso na obra e de estas poderem ter agido com dolo ou culpa grave.

LL. Nessa medida, o acórdão recorrido ofende, também ele, o direito ao processo equitativo e a ordem pública internacional portuguesa.

MM. A prevalecerem as decisões arbitral e do Tribunal da Relação, delas decorreria que a um empreiteiro que beneficiando de uma limitação contratual da sua responsabilidade, com dolo directo, atrasasse a conclusão da obra, bastaria não contestar a acção para beneficiar da limitação de responsabilidade.

NN. Esse resultado não é consentido pelo nosso Direito, e viola a ordem pública internacional portuguesa, constituindo fundamento de recurso nos termos e para os efeitos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) do (PC.

Termos em que, com os fundamentos expostos, deve o acórdão recorrido ser revogado, e substituído por outro no qual se anule parcialmente a decisão arbitral na parte em que absolve as Recorridas e condena a Recorrente no pagamento de custos do processo e custos das Recorridas.

As recorridas contra-alegaram, tendo concluído pela improcedência do recurso.

Para o caso de assim não ser entendido, interpuseram recurso subordinado, pedindo que a sentença arbitral seja anulada in totum.

Para este efeito, apresentaram estas conclusões:

(…)

48. As Recorridas interpõem recurso subordinado, estritamente por uma questão de cautela, da decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de não tomar conhecimento do pedido reconvencional formulado pelas Recorridas porquanto é sua convicção que, a entender-se que o procedimento arbitral violou o processo equitativo, sendo, nessa medida, ofensivo da ordem pública internacional do Estado Português, a sentença arbitral deveria ser declarada nula in totum e não apenas parcialmente;

49. Se, como sustenta a Recorrente, o Tribunal Arbitral tivesse violado a garantia constitucional do processo equitativo, daí resultando ofensa da ordem pública internacional do Estado Português (quod non), teriam de ser anulados todos os segmentos decisórios contidos na sentença arbitral;

50. Pela sua natureza, o vício de violação do processo equitativo inquinaria necessariamente todo o procedimento e, por conseguinte, a sentença arbitral seria nula in totum;

51. A interdependência entre os segmentos decisórios da sentença arbitral torna impossível a anulação parcial da sentença arbitral nos moldes em que a Recorrente vem aos autos peticiona;

52. A vingar a posição da Recorrente teríamos o seguinte: a Recorrente iniciaria uma segunda arbitragem como se a cláusula de limitação da responsabilidade não existisse (porque a reputa nula e não aplicável ao afirmar que as Recorridas actuaram com dolo e negligência grave); mas, concomitantemente, reclamaria das Recorridas o recebimento da quantia prevista nessa mesma cláusula de limitação de responsabilidade que considera nula e inaplicável, uma vez que tal segmento decisório da sentença arbitral manter-se-ia válido, não obstante a anulação dos demais;

53. Neste sentido, e à luz do exposto, as Recorridas requerem que, caso este Supremo Tribunal entenda ter havido violação do processo equitativo e, como tal, ofensa à ordem pública internacional do Estado Português, conheça, em sede de recurso subsidiário, da extensão dos efeitos dessa nulidade a toda a sentença e não apenas aos segmentos decisórios cuja anulação foi peticionada pela Recorrente.

II.

Questões a resolver:

No recurso principal, a recorrente defende que, ao ser onerada com a prova do dolo ou negligência grosseira das requeridas no incumprimento contratual, o Tribunal arbitral

- Fez errada interpretação e aplicação do disposto no art. 799º, nº 1, do CC;

- Violou o art. 20º, nº 4, da CRP e o direito da recorrente a um processo equitativo, o que constitui fundamento de anulação do acórdão arbitral, nos termos do art. 46º, nº 3, al. a), ii), da LAV;

- Ofendeu também os princípios que integram a ordem pública internacional do Estado português, na sua vertente processual, o que constitui fundamento de anulação do acórdão arbitral, nos termos do art. 46º, nº 3, al. b), ii), da LAV;

- Violou ainda outros princípios constitucionais.

As recorridas defendem nas contra-alegações que, ao não requerer a anulação da sentença arbitral parcial, ficou precludido o direito da requerente de impugnar a decisão arbitral sobre o ónus da prova;

Em recurso subordinado, pediram subsidiariamente que seja anulado o acórdão arbitral in totum.

III.

No Acórdão recorrido foram considerados os seguintes factos provados:

1) A A. é proprietária e operadora da refinaria de ....

2) As RR., nos termos dos contratos que celebraram com a A. em 21 de Maio de 2010, foram empreiteiras gerais da empreitada de reconversão/melhoramento dessa refinaria

3) Tal reconversão consistiu na instalação de novas unidades, e na modificação e melhoramento das unidades existentes, tudo com vista a aumentar a capacidade da refinaria, ampliar a capacidade desta de processar crude de menor qualidade (e por isso mais barato), e assegurar um perfil de produção mais rentável, com maior flexibilidade do mix de produtos produzidos — cfr. parágrafo 64 do Acórdão anulando.

4) O valor agregado dos contratos era de € 1.077.500.000,00.

5) O litígio foi submetido a arbitragem em conformidade com o estipulado nos referidos contratos.

6) A lei aplicável aos contratos é a Lei Portuguesa.

7) Os contratos continham duas cláusulas que limitam e excluem a responsabilidade das RR. – as cláusulas 17.6, 8.5 e o Anexo 15 a esta última – consagrando a segunda, simultaneamente, uma penalidade por atraso da obra.

Nestes termos:

17.6

Limitação de Responsabilidade

Nenhuma das Partes será responsável perante a outra Parte pela perda do uso de qualquer Obra, por lucros cessantes, pela perda de qualquer contrato ou por quaisquer perdas ou danos indirectos ou consequenciais que a outra Parte possa sofrer, decorrentes ou relacionados com o Contrato.

Sem prejuízo de qualquer outra disposição do Contrato, a responsabilidade da Empreiteira decorrente ou relacionada com o presente Contrato não excederá os 10 (dez) por cento do Preço do Contrato estabelecido no Acordo de Contrato.

A presente Subcláusula não constituirá uma limitação da responsabilidade em caso de dolo ou culpa grave da Parte faltosa.

8.5

Cláusula Penal em caso de Conclusão extemporânea

Em caso de incumprimento do Prazo de Execução, incluindo todos os ajustes a tal prazo acordados nos termos do Contrato, a Empreiteira deverá pagar à Dona da Obra a seguinte Indemnização, por cada Dia decorrido após o Prazo de Execução e antes da conclusão dos Trabalhos de acordo com o estabelecido no Anexo 15 [Cláusula Penal] do presente Contrato.

Esta indemnização por mora será o único meio de reparação da Dona da Obra e a única responsabilidade da Empreiteira em caso de atraso da Empreiteira na execução dos Trabalhos, salvo no caso de denúncia ao abrigo da Subcláusula 15.2 [Denúncia pela Dona da Obra] antes da conclusão dos Trabalhos.

A referida indemnização não prejudica nem limita as demais responsabilidades da Empreiteira nos termos do Contrato.

Anexo 15

Cláusula Penal em caso de Conclusão extemporânea

Nos termos do Contrato EPC LSTK para o Projecto de Reconversão da Refinaria de ..., considera-se a data de Entrega da Unidade de Hidrocraqueamento como prazo limite da execução dos trabalhos, isto é, 30 de Abril de 2011.

A Petrogal concede um período de tolerância de dois meses, de acordo com a tabela junta, para efeitos da fixação de incentivos e penalidades a aplicar à Empreiteira.

Assume-se que todas as outras Entregas estarão igualmente concluídas.

Os Incentivos e Penalidades são os constantes da Tabela constante da página 16 do acórdão arbitral, que aqui se dá por reproduzida

(...)

A indemnização acumulada por conclusão extemporânea não deverá exceder os vinte e sete milhões de euros (€ 27,0 M).

A indemnização não prejudica nem limita as demais responsabilidades da Empreiteira nos termos do Contrato.

8) A 23 de Novembro de 2016, o Tribunal proferiu a Sentença Parcial, tendo decidido o seguinte:

a. A Subcláusula 17.6 do Contrato EPC é válida à luz da lei portuguesa;

b. No terceiro parágrafo da Subcláusula 17.6 do Contrato EPC o termo em inglês "fraud" corresponde a dolo, e "wilful misconduct" corresponde a culpa grave, incluindo negligência grosseira;

c. A indemnização por mora só poderá ser reclamada para o período que se inicia a 11 de Julho de 2011

d. A cláusula penal prevista na Subcláusula 8.5 e no Anexo 15 não é aplicável caso se verifique que os actos constitutivos da mora constituem dolo e culpa grave, incluindo negligência grosseira;

e. A Subcláusula 8.5 configura uma cláusula penal, sendo válida à luz da lei portuguesa, sem prejuízo do disposto na alínea f) abaixo;

f. A Subcláusula 8.5 e o Anexo 15 prevêem um limite de €27 milhões para todas as indemnizações relacionadas com mora, e este limite aplica-se a mora ocorrida depois de Outubro de 2011, não sendo, contudo, aplicável caso se verifique que os actos constitutivos da mora constituem dolo e culpa grave, incluindo negligência grosseira.

g. Cabe às Requeridas o ónus de provar que o incumprimento ou mora no cumprimento das suas obrigações não lhes é imputável. Por outro lado, cabe à Requerente provar que a conduta das Requeridas constitui dolo ou culpa grave, incluindo negligência grosseira.

h. Segundo a lei portuguesa, o tribunal está impedido de aumentar cláusulas penais;

i. As Requeridas não podem invocar o princípio de venire contra factum proprium para impedir a Requerente de alegar a nulidade de uma cláusula contratual com base em violação de normas imperativas ou princípios de ordem pública.

9) O Tribunal diferiu a sua decisão quanto às restantes questões para o Acórdão Final.

10) Consta do acórdão arbitral:

“Não tendo nenhuma das partes alegado que as acções dos subempreiteiros constituíram dolo ou culpa grave, não é, pois, necessário determinar se os actos dos subempreiteiros são imputáveis à TR. Falta apenas determinar se a TR não cumpriu o seu dever de gerir dos seus subempreiteiros e se tal incumprimento constitui dolo ou culpa grave (incluindo negligência grosseira). E, em caso afirmativo, se tal dolo ou culpa grave (ou negligência grosseira) causaram uma mora indemnizável“ - pag 19

11) Os trabalhos contratados deveriam ser executados em 11 meses a contar da data de celebração dos contratos, pelo que deveriam estar concluídos até 30 de Abril de 2011.

12) As RR. só concluíram a obra em 28 de Setembro de 2012, ou seja, com um atraso de 17 meses.

13) O acórdão arbitral apresenta este dispositivo:

752. Pelas razões expostas, o Tribunal arbitral:

a. Condena as Requeridas a pagar à Requerente 27 milhões de euros a título de cláusula penal por mora nos termos da Subcláusula 8.5 e do Anexo 15 do Contrato EPC mais juros simples às taxas de juro de mora aplicáveis nos termos do artigo 102 §3 do Código Comercial português de 16 de janeiro de 2014 até ao pagamento integral;

b. Rejeita todos os outros pedidos da Requerente;

c. Rejeita as reconvenções das Requeridas na sua totalidade: (…).

IV.

1. Sustentam as requeridas que a requerente se conformou com a decisão contida na sentença arbitral parcial, a respeito da regra de distribuição do ónus da prova contida no art. 799º, nº 1, do CC, tendo ficado precludida a possibilidade de anulação do acórdão arbitral com esse fundamento. Acrescenta que essa sentença arbitral parcial, no que tange a tal questão, tem força de caso julgado.

No acórdão recorrido escreveu-se o seguinte a respeito de tais questões:

"A fim de aumentar a eficiência dos processos arbitrais, dificultando práticas que permitam a utilização a posteriori de questões, que se tivessem sido invocadas no momento oportuno, poderiam ainda ser sanadas ou corrigidas, a LAV presume a renúncia à impugnação perante comportamentos processuais que se não podem compatibilizar com a vontade de, mais tarde, obter a anulação da sentença final.

Com tal desiderato, o nº 4 do art. 46º estabelece que se a parte, sabendo que não foi respeitada uma disposição da lei que as partes podem derrogar, prosseguir apesar disso com a arbitragem sem deduzir oposição de imediato, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com esse fundamento, a sentença arbitral que venha a ser proferida a final:

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