Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A", S.A. instaurou acção ordinária contra B, Engenharia e Construções, S.A. e MUNICÍPIO DE AVEIRO a condenação solidária dos Réus a pagarem-lhe a quantia de 81.022,77 € e juros.

O processo seguiu termos com contestações dos Réus, vindo, após audiência de julgamento, a ser proferida sentença a condenar a Ré B, S.A. a pagar à Autora 80.741,20 € e juros, e o Réu Município de Aveiro, solidariamente, até à quantia de 68.841,12 €.

Inconformado com tal decisão dela interpôs recurso de apelação o Réu Município de Aveiro, sem êxito, recorrente agora de revista.

Formula nas suas alegações as seguintes conclusões:

lª) 0 Art° 267° RJEOP (aprovado pelo DL n° 59/99, de 02/03) não consubstancia "acção directa" alguma a benefício do subempreiteiro, antes consagrando um "direito de retenção" a benefício do dono-da-obra, que este pode usar de forma discricionária.

2ª) Daquele preceito legal não decorre, pois, qualquer carácter vinculativo, nem o estabelecimento de qualquer relação jurídico-obrigacional entre o dono-da-obra e o subempreiteiro, quando, como é o caso, aquele não procede à retenção dos valores devidos ao empreiteiro, do mesmo modo que não se estabelece entre o dono-de-obra e o empreiteiro, em relação ao subempreiteiro, qualquer relação de solidariedade passiva.

3ª) Ainda que, porventura, assim se não entendesse, a "acção directa sempre dependeria do prévio vencimento e incumprimento das obrigações de pagamento pelo dono-da-obra ao empreiteiro e sempre estaria limitada pela medida dos valores efectivamente retidos por aquele a este, pelo que caberia à Recorrida, como subempreiteira, alegar e provar, enquanto factos constitutivos do seu direito, que o ora Recorrente (como dono-da-obra) procedera, efectivamente, à retenção de valores por si devidos à co-Ré "B" (como empreiteira) ou, no mínimo, que aquele ainda estava em condições de o fazer aquando da propositura da Acção.

4ª) Nesse contexto e pressupostos, ao manter a condenação do ora Recorrente em solidariedade passiva com a co-Ré "B", os Venerandos Desembargadores "a quo" decidiram à margem e ao arrepio da Lei e da factualidade emergente dos Autos, para mais com base numa inversão do ónus probatório que a Lei não prevê, nem admite, assim incorrendo em errada interpretação e aplicação do Art° 267° RJEOP (aprovado pelo DL n° 59199, de 02103), dos Art°s. 9°, 342°, 344°, 397°, 405° e 513° CC e do Art° 516° CPC.Corridos os vistos, cumpre decidir.

É a seguinte a matéria de facto provada:

1. A autora é uma empresa de construção civil e obras públicas (a).

2. A autora, no exercício da sua actividade, realizou para a ré C, L.da, a pedido desta, os trabalhos de reforço das fundações em "jet grouting" no âmbito da reabilitação e recuperação do edifício da Capitania do Porto de Aveiro, da Câmara Municipal de Aveiro (b).

3. No contrato estabelecido entre a autora e a ré C, L.da, elas acordaram que o pagamento das facturas seria efectuado 2 dias após a esta ter recebido do dono da obra ou, independentemente disso, no prazo máximo de 90 dias (c)

4. Nesse contrato, cláusula 6ª, n.ºs 6 e 7, as partes estabeleceram que a cada factura serão deduzidos 10% para garantia do cumprimento do contrato, deduções que poderão ser substituídas por garantia bancária, que a autora não prestou. No âmbito do contrato referido em a), a autora executou para a ré os trabalhos a que aludem a factura nº 175, de 28.02.2002, referente aos trabalhos executados durante o mês de Fevereiro de 2002, de acordo com o auto de vistoria e medição de trabalhos nº 1, com vencimento em 29.05.2002, no montante de 14.727,17 euros, a factura nº 264, de 29.03.2002, referente aos trabalhos executados durante o mês de Março de 2002, de acordo com o auto de vistoria e medição de trabalhos nº 2, com vencimento em 27.06.2002, no montante de 34.810,06, e a factura nº 367, de 30.04.2002, referente aos trabalhos executados durante o mês de Abril de 2002, de acordo com o auto de vistoria e medição de trabalhos nº 3, com vencimento em 29.07.2002, no montante de 19.584,74 euros. Às facturas nºs 175 e 264 foi efectuada a correcção constante da nota de crédito nº 158 de 30.07.2002, com vencimento em 29.08.2002, no montante de 280,85 euros. Facturas que a ré não pagou à autora (d).

5. Em 08.08.2003 a autora reclamou do réu Município de Aveiro que lhe pagasse directamente as quantias referida em d) e que exercesse o direito de retenção, carta por ele recebida em 11.08.03. Nessa data, o réu Município de Aveiro tinha por pagar àquela ré valores superiores ao valor das facturas aludidas em d) (e).

6. Em 22.08.03, o Município de Aveiro remeteu ofício à ré C, L.da para comprovar, em 15 dias, se liquidou as facturas mencionadas em d) (f).

7. A ré C, L.da acordou com a autora pagar os encargos bancários respeitantes aos aceites por ela subscritos para pagamento das facturas emitidas no âmbito do contrato aludido em a) (1º).

8. Nesse domínio, a autora remeteu à ré a Nota de Débito nº200, de 30.08.2002, com "vencimento" em 29.09.2002, no montante de 2.451,47 euros (2º).

9. A factura nº240, de 30.09.2002, com "vencimento" em 30.10.2002, no montante de 4,15 euros (3º).

10. A factura nº315, de 14.11.2002, com "vencimento" em 14.12.2002, no montante de 1.269,87 euros (4º).

11. A factura nº363, de 16.12.2002, com "vencimento" em 15.01.2003, no montante de 2.058,04 euros (5º).

12. A factura nº419, de 31.12.2002, com "vencimento" em 30.01.2003, no montante de 794,52 euros (6º).

13. A factura nº042, de 31.01.2003, com "vencimento" em 02.03.2003, no montante de 156,99 euros (7º).

14. A factura nº066, de 19.02.2003, com "vencimento" em 21.03.2003, no montante de 797,85 euros (8º).

15. A factura nº100, de 28.02.2003, com "vencimento" em 30.03.2003, no montante de 198,66 euros (9º).

16. A factura nº104, de 13.03.2003, com "vencimento" em 12.04.2003, no montante de 69,62 euros (10º).

17. A factura nº126, de 27.03.2003, com "vencimento" em 26.04.2003, no montante de 321,12 euros (11º).

18. A factura nº154, de 31.03.2003, com "vencimento" em 30.04.2003, no montante de 290,35 euros (12º).

19. A factura nº159, de 14.04.2003, com "vencimento" em 14.05.2003, no montante de 92,33 euros (13º).

20. A factura nº174, de 17.04.2003, com "vencimento" em 17.05.2003, no montante de 307,03 euros (14º).

21. A factura nº179, de 22.04.2003, com "vencimento" em 22.05.2003, no montante de 346,64 euros (15º).

22. A factura nº195, de 30.04.2003, com "vencimento" em 30.05.2003, no montante de 351,47 euros (16º).

23. A factura nº214, de 19.05.2003, com "vencimento" em 18.06.2003, no montante de 77,96 euros (17º).

24. A factura nº225, de 23.05.2003, com "vencimento" em 22.06.2003, no montante de 770,82 euros (18º).

25. A factura nº239, de 31.05.2003, com "vencimento" em 30.06.2003, no montante de 259,79 euros (19º).

26. A factura nº251, de 16.06.2003, com "vencimento" em 16.07.2003, no montante de 568,09 euros (20º).

27. A factura nº281, de 30.06.2003, com "vencimento" em 30.07.2003, no montante de 246,06 euros (21º).

28. A factura nº296, de 30.06.2003, com "vencimento" em 30.07.2003, no montante de 467,97 euros (22º).

Feita esta enumeração, e delimitado como está o objecto do recurso pelas conclusões das alegações do recorrente, começaremos por dizer que ele carece de razão.

Com efeito, o pedido da Autora A funda-se numa sua posição de subempreiteiro de uma obra pública, tendo o contrato de empreitada sido celebrado entre os Réus Município de Aveiro e B.

A subempreitada de obras públicas vem definida no art.º 266 nº1 REOP (D.L. 59/99 de 2/3 com as alterações introduzidas pelo D.L. 163/99 de 14/9) como contrato de empreitada subsequente a uma empreitada de obras públicas, directa ou indirectamente ajustada pelo primeiro empreiteiro.

Ora a questão fulcral a decidir no presente recurso está intimamente ligada à interpretação e aplicação do art.º 267 da RJEOP, que preceitua o seguinte:

(Direito de retenção)

1 - Os subempreiteiros podem reclamar junto do dono da obra pelos pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro, podendo o dono da obra exercer o direito de retenção das quantias do mesmo montante devidas ao empreiteiro e decorrentes do contrato de empreitadas de obras públicas.

2 - As quantias retidas nos termos do número anterior serão pagas directamente ao subempreiteiro, caso o empreiteiro notificado para o efeito pelo dono da obra, não comprove haver procedido `a liquidação das mesmas nos 15 dias imediatos à recepção de tal notificação.

E desde logo se põe o problema de saber se em tal norma se consagra uma verdadeira garantia de pagamento (direito de retenção), como se entendeu na sentença da 1ª instância e defende o recorrente, ou antes a denominada "acção directa", enquanto benefício concedido a certos credores, permitindo que estes demandem os devedores dos seus devedores imediatos.

Ora este art.º 267 do RJEOP apesar de epigrafado como "direito de retenção" consagra o recurso à acção directa.

Como salienta Pedro Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos :

"A nível de subempreitada de obras públicas a designada acção directa em uma consagração específica através da figura mal apelidada de "Direito de retenção (art.º 267 do REOP), que não obstante o nome, não é um direito real de garantia (art.ºs 754 e segs C. Civil), sendo a expressão enganadora. O subempreiteiro pode reclamar ao dono da obra pagamentos em atraso que sejam devidos pelo empreiteiro (art.º 267 nº1 REOP). Caso o empreiteiro não proceda ao pagamento nos 15 dias subsequentes à notificação que o dono da obra lhe faça para o efeito, este paga directamente ao subempreiteiro".

E de modo idêntico José Esquível.

O Contrato de Subempreitada de Obras Públicas, pág. 61, refere que:

"Na verdade o que está em causa neste artigo é, antes de mais, o exercício da acção directa e não o exercício do direito de retenção, na medida em que o mesmo não consagra qualquer garantia de natureza real".

Acentue-se a este propósito que o preceito em causa se insere na específica regulamentação para o subcontrato de empreitada de obras públicas, no qual ressalta uma maior amplitude dos poderes do dono da obra no controlo da subcontratação em relação às normais subempreitadas, como resulta do complexo normativo dos art.ºs 265 nº6 , 269 a), 271, 266 nº3 e), 267 nº1 e 2, 268 c) e d) todos do C. Civil, colocando o dono da obra e o subempreiteiro numa relação jurídica directa.

E, assim, como também se diz no acórdão recorrido, é precisamente nesta relação jurídica directa, justificada por interesses de ordem pública que radica a consagração legal da acção directa.

Assenta isto, ou seja, dando-se como legitimado o recurso à acção directa, vem o recorrente Município de Aveiro suscitar a questão de que sempre aquela dependeria do prévio vencimento e incumprimento das obrigações de pagamento pelo dono da obra ao empreiteiro e sempre estaria limitada pela medida dos valores efectivamente retidos por aquele a este, pelo que caberia no caso "sub judice" à recorrida alegar e provar que ele recorrente procedera, efectivamente à retenção de valores por si devidos à co-Ré B (como empreiteira), ou, no mínimo, que aquele ainda estava em condições de o fazer aquando da propositura da acção.

Também aqui não tem fundamento a pretensão do recorrente já que a acção directa pressupõe o vencimento de ambas as prestações por parte de ambos os devedores, ou seja, o débito do empreiteiro para com a subempreiteira e o débito do dono da obra para com o empreiteiro.

Porém, o credor ao exercer acção directa não poderá exigir do subdevedor um montante superior ao seu crédito e o cumprimento da prestação do seu credor deverá extinguir o débito do subdevedor na medida da prestação efectuada.

Por outro lado, a acção directa não depende, nestes casos, da retenção efectuada pelo dono da obra, visto ser facultativa, como resulta da letra do citado art.º 267.

E a possibilidade de retenção assim conferida ao dono da obra não consubstancia uma condição da acção directa, e muito menos um facto constitutivo do direito ao pagamento, nela exercido pelo empreiteiro (veja-se, pois, quanto ao ónus da prova do crédito da Ré perante o empreiteiro e quanto ao dono da obra nada dever ao empreiteiro o disposto no art.º 342 C. Civ. , não favorece a tese do recorrente).

Assim, mesmo que o dono da obra, depois da reclamação do pagamento pelo subempreiteiro, não retenha as quantias em dívida de igual montante devidas ao empreiteiro, o subempreiteiro não está impedido de exercer a acção directa - e esta a "ratio legis" do art.º 267.

Fazer depender a acção directa da discricionaridade da retenção seria deixar nas mãos do dono da obra o direito ao pagamento reclamado pelo subempreiteiro.

Ora a verdade é que se provou que o crédito da Autora subempreiteira sobre a Ré empreiteira é de 68.841.12€ e que em 8/8/2003 aquela reclamou do recorrente Município de Aveiro que lhe pagasse directamente tal montante, sendo que em 11/8/2003 este devia à Ré empreiteira valores superiores à dívida reclamada pela Autora.

E em 22/8/03 o Réu Município de Aveiro remeteu à Ré um ofício solicitando a este a comprovação, em 15 dias, da liquidação da quantia em dívida e em causa, mas o certo é que não provou, como lhe competia, o pagamento das facturas, por se tratar de facto extintivo do direito (art.º 342º nº2 C. Civil).

Resta acrescentar que em caso de acção directa há uma espécie de solidaridade passiva; o devedor intermediário e o subdevedor são ambos responsáveis, embora a títulos diversos, perante o credor, como salienta Pedro Martinez, O Subcontrato, pág. 163.

No mesmo sentido José Esquivel, O Contrato de Subempreitada de Obras Públicas, pág. 66, para quem a acção directa permite sujeitar dois patrimónios (o do dono da obra e o do empreiteiro) ao pagamento do mesmo crédito, pressupondo algo próximo da figura da "solidariedade passiva".

Carece, portanto, também aqui de razão o recorrente.

Por tudo o exposto, e sem necessidade de amais amplas considerações, improcedem as conclusões das alegações do recorrente, sendo de manter o decidido no acórdão recorrido, que não violou quaisquer preceitos legais, "maxime" os referidos pelo recorrente.

Decisão

1 - Nega-se a revista.

2 - Sem custas por o apelante delas estar isento.

Lisboa, 24 de Janeiro de 2006

Fernandes Magalhães

Azevedo Ramos

Silva Salazar