Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

[1]

:

I.

AA, BB, CC e DD instauraram esta acção declarativa comum contra BANCO BPI, SA.

Pediram a declaração de nulidade ou a anulação (consoante a qualificação dos vícios que resultar do julgamento) da deliberação tomada pela Assembleia Geral do Banco BPI, SA, de 13.12.2016, tendo por objecto "a venda pelo Banco BPI à Unitel, SA de 26.111 acções, representativas, no seu conjunto, de 2% do capital social do Banco de Fomento de Angola, SA, nos termos previstos no contrato de compra e venda celebrado entre aquelas duas entidades".

Como fundamento, alegaram que a referida deliberação deve ser anulada/declarada nula por impedimento de participação na assembleia, violação do direito à informação, insuficiência da maioria obtida pela votação, irregularidade da acta, impossibilidade de deliberação de um acto já decidido, nulidade da própria deliberação e violação do princípio da igualdade entre accionistas.

A ré contestou, excepcionando a ilegitimidade das autoras CC e DD, invocando o abuso do direito de todos os autores e pugnando pela improcedência da acção.

Os autores não responderam.

Percorrida a tramitação subsequente, foi proferida sentença que julgou a acção totalmente improcedente, absolvendo o Banco BPI do pedido.

Discordando desta decisão, os autores interpuseram recurso de apelação, tendo ainda formulado pedido de suspensão da instância para reenvio prejudicial, tendo a Relação indeferido esta suspensão e julgado improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.

Ainda inconformados, os autores interpuseram recurso de revista excepcional, que foi admitida, tendo formulado as seguintes conclusões:

(…)

8. Os Recorrentes entendem que não tiveram direito a um julgamento justo e equitativo, desde logo garantido pelo artigo 6.º, n.º 1 da CEDH, uma vez que não lhes foi dada a oportunidade de juntar aos autos, em sede de recurso, o documento (Doc. 3).

9. Tal documento era essencial para demonstrar a qualidade de acionistas das 3.ª e 4.ª Recorrentes a 13 de Fevereiro de 2017, perante a notificação pelo Tribunal a quo para se pronunciarem sobre a sua ilegitimidade ativa (superveniente).

10. Ainda que tal documento não seja suscetível de alterar o curso da decisão do tribunal a quo relativamente à ilegitimidade ativa da 3ª e 4ª Recorrentes, por lhe ter reconhecido legitimidade por um outro caminho, em que a qualidade de acionista se mostrava desnecessária, a sua junção teria a virtude de demonstrar essa qualidade para o caso deste Supremo Tribunal entender de forma diferente do tribunal recorrido.

11. A única forma de combater a falta de um processo equitativo, por recusa de produção de prova suscetível de ter reflexos na factualidade relevante para se ajuizar, é, pois, a anulação do Acórdão e aceitar a junção do aludido documento. Isto porque está vedado ao STJ interferir no juízo da Relação alterando os factos provados pelas instâncias, não estando, porém, vedado ao STJ o solicitado, nomeadamente a verificação da admissão de determinado meio de prova. Isto porque apesar de limitada a intervenção do STJ na decisão da matéria de facto, verificam-se as exceções previstas nos artigos 105 674.º, n.º 3 e 682.º, n.º 3 do CPC.

12. Decantando os factos dados como provados e sem prejuízo da extensa lista supra apresentada e para a qual se remete para um maior detalhe, temos que:

a. A recorrente AA e o recorrente BB eram acionistas da Ré quer em 16 de Novembro de 2016 e quer em 13 de Fevereiro de 2017 (cf. pontos 1 e 2 dos factos provados);

b. A acionista AA, por intermédio do seu representante, colocou aproximadamente 13 questões na Assembleia Geral de Acionistas (cf. ponto 82 dos factos provados);

c. O Presidente da Comissão Executiva não respondeu as perguntas colocadas pelo representante da acionista em causa alegando várias razões, melhor detalhadas no Cap. 2. do presente recurso. (cf. ponto 84 dos factos provados);

d. Que a Recorrida celebrou com a Unitel, S.A. um contrato de compra e venda de um número de ações do BFA correspondentes a 2% do seu capital social, operação que conduzirá a que as participações do Banco BPI e da Unitel no capital social do BFA passem a ser, respetivamente, de 48.1% e de 51.9% (cf. ponto 61 dos factos provados).

e. Que todos os Autores enviaram comunicações ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral da Ré a informar a sua intenção de participar na mesa da Assembleia Geral de Acionistas, as quais foram acompanhadas do comprovativo da inscrição dos valores mobiliários representativos do capital social da Ré em nome dos mesmos, enquanto acionistas (cf. pontos 67 a 69 dos factos provados).

f. Por email de 18 de novembro de 2016, às 18h01m, o Citibank Europe PLC, Sucursal em Portugal enviou ao Presidente da Mesa da Assembleia Geral os certificados juntos a fls. 305 e 306 capeado com um email cujo teor se apresenta em detalhe do Cap. 2. do presente recurso (cf. ponto 72 dos factos provados).

g. A deliberação social apresentada pelo Conselho de Administração relativa à venda pelo Banco BPI à Unitel SA de 2% do capital social do Banco de Fomento Angola, SA [aqui impugnada] obteve a seguinte votação: 245 108 6.52 votos a favor; 49 387 141 contra e 933 400 566 abstenções, fazendo o Presidente da Mesa constar que a deliberação foi aprovada com 83,23% dos votos expressos (cf. ponto 87 dos factos provados).

13. “Não se deu como provado que as autoras não eram Acionistas do Banco na data da Assembleia Geral em que foi tomada a deliberação impugnada”.

14. Ou seja, o Presidente da Mesa da assembleia geral do BPI, comunicou à 3.ª e 4.ª Recorrentes que não poderiam participar na AG convocada para 23 de Novembro de 2016 alegando que o intermediário financeiro emitente das aludidas declarações que atestavam a qualidade de acionistas (a DIF Broker, Sociedade Financeira e de Corretagem, S.A.) não fazia parte do sistema centralizado de valores mobiliários gerido pela Interbolsa e por conseguinte não eram validas.

15. Da mesma forma não aceitou idêntica declaração, esta do Citibank, banco que é participante do sistema centralizado de valores mobiliários gerido pela Interbolsa.

16. O tribunal a quo considerou que andou bem o Presidente da Mesa da assembleia geral do BPI, pelas razões que o mesmo invocou.

17. A Dif Broker, Sociedade Financeira e de Corretagem, S.A., está registada junto da CMVM com o n.º 276, do Banco de Portugal com o n.º 225, sendo tal um facto público e notório aos olhos de qualquer cidadão comum, regularmente informado, uma vez que que tais registos são fixados pelos respetivos reguladores nos lugares de estilo para informação do público, e como tal não carecem de prova e nem de alegação (cf. artigo 412.º do CPC).

18. É assim um intermediário financeiro que presta serviços e realiza atividades de investimento na aceção da definição constante no Anexo I, secção A, da Diretiva 2014/65/EU e do artigo 289.º ff do CVM, sendo tal bastante para assegurar a prova da qualidade de acionista para efeitos de participação e votação em assembleia geral (cf. artigos 3.º e 7.º, n.º 4 da Diretiva 2007/36/CE)

19. Logo por aí andou mal o Tribunal a quo a decidir como decidiu.

20. Sem prejuízo, as aludidas Recorrentes, pediram ao Citibank Europe, PLC, Sucursal em Portugal, intermediário financeiro que faz parte do sistema centralizado de valores mobiliários gerido pela Interbolsa, para confirmar a sua qualidade de acionistas, o que o Citibank fez por intermédio de uma declaração que foi entregue ao Presidente da Mesa da AG, onde constava o registo das ações escriturais de que eram titulares os terceiro e quarto autores (a fls. 304, 305 e 306).

21. O Senhor Presidente da Mesa da assembleia geral do BPI continuou a não reconhecer tal qualidade de acionistas, mas agora afirmando que o titular da conta junto do Citibank Europe,PLC Sucursal Portugal era o Saxo Bank e não as autoras, tese sufragada pelo Tribunal a quo.

22. Mas fê-lo ignorando o conceito de cadeia de intermediários e elementos probatórios objetivos; documentos de prova trazidos pela parte contrária ao processo.

23. Isto porque o tribunal a quo desvalorizou as declarações de fls. 305 e 306 do Citibank afirmando que delas consta que o titular da conta é o Saxo Bank e que as autoras apenas estão mencionadas no campo “BO Details” (que significa Back Office Details).

24. Ora, este raciocínio é manifestamente errado pois padece de vários vícios, desde logo porque as declarações juntas a fls. 305 e 306, estavam capeadas por uma declaração do próprio banco cujo teor mostra inequivocamente a qualidade de acionistas das 3.ª e 4ª Recorrentes.

25. A dita declaração consta no ponto 72 dos factos provados, para a qual se remete, mas de que se destaca o seguinte trecho:

We confirm the attached corresponds to a true and settled position help on the client’s accounts as 0:00hrs on 16.11.2016 for the following shareholder:

CC

DD [destaque nosso]

26. Nessa mensagem de correio eletrónico, o Citibank informa, de forma clara e expressa, que a terceira e quarta autora são acionistas do Banco BPI, a aqui Recorrido, pelo que sentido diferente não se podia extrair das declarações que junta nessa mensagem de correio eletrónico e que apenas servem para demostrar a dimensão do capital que cada uma dessas acionistas detinha no Banco BPI.

27. Incompreensível e inadmissivelmente o Tribunal a quo tenha saltado olimpicamente por cima dessa prova timbrada pelo próprio, para concluir que não se pode atribui às supra referidas Autoras, aqui Recorrentes, a titularidade da conta de valores mobiliários.

28. Ou seja, estamos perante uma clara contradição sobre a matéria de facto (assente pelo tribunal) que inviabiliza a decisão jurídica do pleito, com os concomitantes efeitos previsto no artigo 682.º, n.º 3 do CPC.

29. Há pois, ainda, várias razões de direito, tanto no ordenamento jurídico interno, como Europeu, para afastar e censurar o entendimento e decisão do tribunal a quo, as quais estão perfeita e exaustivamente vertidas na secção 5.1 (capítulo 5) do presente recurso e que para não sermos fastidiosos e repetitivos nos abastemos de as transcrever aqui.

30. Salientamos apenas que em nenhum local do artigo 23.º-C e nem de todo o CVM ou mesmo do CSC, é exigido que o intermediário financeiro onde o acionista tem conta (com registo individualizado dos valores mobiliários) seja membro do sistema centralizado de valores mobiliários, para que possa atestar a qualidade de acionista dos seus clientes.

31. Tal como exaustivamente explicado em sede de pedido de reenvio para decisão prejudicial, a decisão recorrida viola ainda os artigos 3.º e 7.º da Diretiva 2007/36/CE, criando um problema grave e conflituante entre o direito interno e o direito Europeu, como muito bem deram seu parecer a ATM – Associação de Investidores e a Euronext sobre o projeto de Proposta de Lei que procede à transposição dessa Diretiva para o ordenamento jurídico português.

32. Preocupações bem vincadas também pelo High-Level Forum on Capital Markets Union e pelo Financial Services Users Group.

33. Ou seja, a sociedade atual, a própria Comissão Europeia, reconhece a necessidade de envolver os acionistas na sociedade, inclusivamente a necessidade de lidar com a cadeia de intermediários financeiros, o que implica que os comportamentos e as normas de hoje sejam vistas à luz dessas necessidades; o tribunal a quo defende a posição do Banco Réu a qualquer custo distanciando-se dessa realidade das normas Europeias, inclusivamente recusando o reenvio para decisão prejudicial pelo TJUE, o que é gravíssimo e terá de merecer a tutela do TEDH.

34. Assim, não podendo as Recorrentes em questão, por intermédio dos seus representantes, votar, participar e tentar influenciar a decisão da assembleia geral e assim alterar o resultado da votação que aprovou a deliberação impugnada, tal deliberação incorre em vício.

35. O tratamento dessa matéria de direito é dado na secção 5.1. (capítulo 5) do presente recurso, mas sem prejuízo destacamos, apropriando-nos, data venia, das precisas e sábias palavras do Venerando Desembargador Barateiro Martins19, “ainda que se logre provar que as deliberações seriam idênticas (que passariam a chamada “prova de resistência”), nem por isso as mesmas deixariam de ser anuláveis”.

36. A deliberação impugnada é, pois, anulável, nos termos do artigo 58.º, n.º 1, alínea a) do CSC.

37. Na assembleia geral do BPI, no dia 13 de Dezembro de 2016, o 1.º Autor, através do seu representante, formulou uma lista de questões, solicitou ao Conselho de Administração da Ré informações concretas, necessárias à formação esclarecida da vontade social (cf. ponto 82 dos factos provados).

38. Foi dado como provado que o Conselho de Administração se recusou a responder às perguntas colocadas pelo representante da acionista em causa (cf. ponto 84 dos factos provados).

39. O Conselho de Administração fundamentou essa recusa com uma reunião tida com o representante da acionista dias antes da Assembleia Geral de Acionistas onde este recebeu todas as explicações e esclarecimentos ao que perguntou e também por não dispor de todos os detalhes da informação necessários para o efeito mas, e acima de tudo, por entender que as questões colocadas se reconduzem essencialmente a uma única, qual seja a de saber por que razão não aceitou o BPI a proposta de Janeiro de 2016 da Unitel de aquisição de 10% do BFA se essa proposta era, quer em termos de volume de encaixe financeiro quer em termos das condições propostas para o futuro governance do BFA (acordo parassocial) aparentemente mais benéfica para o BPI. (cf. ponto 84 dos factos provados).

40. O Tribunal a quo sufragou a tese da Recorrida, o que o fez sem qualquer sentido crítico.

41. Em primeiro lugar importa deixar claro o que é evidente: o representante da acionista não é a acionista, representando-a apenas naquele ato concreto de participação na assembleia geral de acionistas e não em qualquer outro mais.

42. Em segundo lugar: EE (representante da acionista na assembleia geral do BPI) apresentou-se na reunião do Conselho de Administração do BPI, numa qualidade diferente que não a de representante da acionista supra referido e foi acompanhado nessa reunião por elementos de vários grupos de interesse e associações Europeias (i.e. Betterfinance; World Federation of Investors; etc.), sociedades de advogadas de ... em representação dos interesses dos seus clientes, associações de investidores (... e ...) e académicos de reconhecidas universidades de direito europeias no sentido de avaliarem a justeza e adequação da operação proposta.

43. Em terceiro lugar: nem todas as questões colocadas na assembleia geral do BPI foram respondidas na dita reunião ocorrida semanas antes e nem a Recorrida foi capaz de provar o contrário, pelo que cai desde logo a alegação nesse sentido contrário.

44. Em quarto lugar: acolher a tese de que a prestação de informação em sede de assembleia geral de acionistas, fórum de excelência do debate deliberativo e formação de vontades, pode ser substituída por informação prestada em privado a um qualquer acionista, mesmo àquele que coloca as questões, viola o principio da igualdade formal e substancial entre acionistas e fere de morte o processo deliberativo (violando por isso a Diretiva 2007/36/CE e a Diretiva 2004/109/CE), uma vez que informação a ser prestada pela gestão da sociedade é essencial ao debate deliberativo e concomitantemente à preparação do voto e formação da vontade deliberativa que se baseia num modelo colegial.

45. As questões colocadas pelo aludido representante da acionista, estavam diretamente relacionadas com os modos e motivos que determinaram as opções estratégicas tomadas e eram necessárias e essenciais para a formação da vontade deliberativa.

46. A informação requerida tão-pouco se revestia de complexidade tal que não pudesse ser, naquela sede, respondida (tal como devia).

47. O tempo de resposta necessário para satisfazer o pedido de prestação de informação era notoriamente inferior ao tempo tomado na formulação das questões.

48. Em nenhuma circunstância a resposta aquelas questões colocaria em perigo o regular funcionamento da assembleia-geral, pelo contrário, permitiria satisfazer, de uma vez e de seguida, as dúvidas de muitos dos acionistas ali presentes.

49. O certo, provado, é que o Presidente do Conselho de Administração do BPI recusou responder às questões colocadas pelo primeiro autor, alegando que já lhes respondera, em reunião que tivera com o seu representante (o que nem sequer ficou provado).

50. A justificação da recusa é uma alegação falsa, uma vez que nenhum membro do Conselho de Administração do BPI, incluindo o seu presidente, alguma vez respondera a tais questões ou prestara informações ao primeiro autor que tornassem dispensável a sua colocação em assembleia geral conforme já supra se explicou.

51. Par além disso, uma das finalidades da norma do artigo 290.º do CSC é, justamente, a de permitir que todos os acionistas presentes possam beneficiar do enriquecimento do procedimento deliberativo que resulta do pedido de informação e das perguntas formulados por qualquer um deles.

52. É esse, em termos de racionalidade e democraticidade deliberativas, o plus que é acrescentado pelo direito à prestação de “informações em assembleia geral” consagrado no artigo 290.º do CSC.

53. O Conselho de Administração limitou-se a justificar as suas decisões, designadamente a de vender à “Unitel” 2% da sua participação no BFA, por imposição do Banco Central Europeu; o que é falso.

54. Sabemos hoje, por documentos (supervenientes) trazidos ao processo pela própria testemunha da Recorrida (FF), que as opções que o BPI tomou não derivaram de imposições do Banco Central Europeu, mas sim de atos negligentes da sua gestão.

55. Tais documentos (superviventes) trazem factos novos que deviam ser tidos em conta pelo Tribunal a quo, tal como defendido em sede de recurso de apelação; mas acabaram ignorados. Estávamos perante uma superveniência subjetiva, uma vez que o seu acesso dos Autores a tais documentos só foi possível depois de iniciada a demanda (porque trazidos a juízo pela parte contrário durante a audiência de julgamento), e a necessidade de serem considerados justificava-se com a novidade e impressibilidade da decisão.

56. Tais documentos estão direta e manifestamente relacionados com a questão da prestação de informação de informação suscitada pelo primeiro Autor, nomeadamente com a prestação de informação do Conselho de Administração do BPI em sede de assembleia geral de acionistas.

57. Os documentos juntos mostram que a informação prestada na dita assembleia geral do BPI foi falsa.

58. E, finalmente, apesar das questões postas na AG pelo primeiro autor, o Conselho de Administração também não esclareceu por que motivo, depois de conseguida a desblindagem dos estatutos, com a remoção do “voting cap”, e assim afastado o obstáculo da recusa da “Santoro” não retomou a solução da cisão para a solução do problema prudencial dos grandes riscos – solução que ele próprio tinha proposto inicialmente, por ser a que entendia preferível.

59. Nos termos do artigo 290.º, n.º 3 do CSC, a recusa injustificada das informações solicitadas em assembleia geral, assim como a sua falsidade, incompletude ou falta de clareza, determinam a anulabilidade das deliberações que aí venham a ser tomadas.

60. O Tribunal a quo ignorou os supra aludidos documentos supervenientes, não se tendo pronunciado sobre a questão da falsidade das informações prestadas em assembleia geral suscitada em sede de recurso.

61. Nessa medida, e com o devido respeito, que é muito, os Recorrentes entendem que o acórdão padece do vício de omissão de pronúncia quanto à falsidade de tais declarações, que se invoca nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, d) do CPC.

62. Sem prejuízo e caso se entenda que houve efetivamente uma decisão sobre essa questão, o acórdão padecerá, nesse ponto específico, do vício de falta de fundamentação, já que o tribunal recorrido não apresentou nenhuma razão para a julgar improcedente o a esse respeito alegado, o que se invoca subsidiariamente nos termos e para os efeitos do artigo 615.º, n.º 1, b), do CPC.

63. O aviso convocatório da assembleia-geral onde foi tomada a deliberação impugnada situa o procedimento deliberativo, iniciado a “pedido do Conselho de Administração”, “no quadro do disposto no artigo 182.º, n.º 3, alínea b) e 4 do CVM” (cf. Doc. 27 junto com a P.I.).

64. Este preceito, que veda às sociedades visadas por OPA certas “medidas defensivas”, proíbe o seu (da sociedade visada) órgão de administração de praticar “atos suscetíveis de alterar de modo relevante a situação patrimonial da sociedade visada que não se reconduzam à gestão normal da sociedade e que possam afetar de modo significativo os objetivos anunciados pelo oferente” (artigo 182.º, n.º 1 do CVM).

65. O objeto material da deliberação que o Presidente da Mesa da assembleia geral do BPI incluiu na ordem de trabalhos e submeteu à votação dos acionistas consiste, sem dúvida, na autorização da decisão de o Conselho de Administração vender à “Unitel” 26111 ações, representativas, no seu conjunto, de 2% (do capital social do BFA).

66. Sucede, todavia, como mostra o exposto, supra, em detalhe na secção 5.3 (capítulo 5) do presente recurso, e que ficou provado, antes da convocação da reunião da assembleia geral (que começou em 23 de Novembro de 2016 e, retomada depois de suspensa, terminou em 13 de Dezembro do mesmo ano) o Conselho de Administração havia já deliberado vender aquele ativo e celebrara, com a “Unitel”, o respetivo contrato.

67. Em rigor, portanto, a deliberação impugnada (tomada em 13 de Dezembro de 2016) consiste na “autorização” de um ato já praticado e executado – a deliberação do Conselho de Administração do BPI, de 20 de Setembro de 2016, de vender à “Unitel” 2% da participação no capital social do BFA, seguida da assinatura do correspondente documento contratual.

68. A “autorização” de um ato já praticado (sobretudo um ato proibido sem a autorização pretendida), sendo um ato de objeto legalmente impossível (porque, por definição, não se pode autorizar o que já se fez), é um ato nulo, por força do disposto nos artigos 56.º, n.º 1, alínea d) do CSC e 280.º do CC.

69. Sustenta o tribunal a quo, para colher a razão aos ali Apelantes, aqui Recorrentes, relativamente a este pedido, que está por demonstrar que a venda da participação de 2% no capital social do BFA altera de modo relevante a situação patrimonial do Banco BPI, aqui Recorrido, e possa afetar de modo significativo os objetivos anunciados pela Oferente.

70. Diz mesmos que os autores nem sequer o alegam.

71. Diz ainda que se pode defender o contrário enveredando por um caminho justificativo que não tem qualquer adesão aquilo que é a limitação de poderes prevista no artigo 182.º do CVM.

72. Em primeiro lugar, como já supra se referiu, o objeto material da deliberação que o Presidente da Mesa da assembleia geral do BPI incluiu na ordem de trabalhos e submeteu à votação dos acionistas consiste, sem dúvida, na autorização da decisão de o Conselho de Administração vender à “Unitel” 26111 ações, representativas, no seu conjunto, de 2% (do capital social do BFA).

73. Logo, temos um primeiro reconhecimento por parte da Recorrida que o ato a praticar (no caso já praticado) é suscetível de alterar de modo relevante a situação patrimonial da sociedade visada que não se reconduzam à gestão normal da sociedade, dai necessitar de tal autorização da assembleia.

74. Em segundo lugar, os ali Apelantes, aqui Recorridos, alegaram desde logo tais factos, pois são eles que chamam à colação o artigo 182.º do CVM com tal justificação, sem prejuízo de se dispensarem a enunciar em detalhes tais factos e impactos por serem os mesmos públicos e notórios aos olhos de qualquer cidadão comum minimamente informado.

75. O Relatório do Conselho de Administração da Ré, elaborado nos termos do artigo 181.º, n.º 1 do CVM, sobre a oportunidade e as condições da OPA em questão, foi divulgado pela própria Ré e fixada nos lugares de estilo para informação ao público, nomeadamente, aos acionistas da sociedade e demais stakeholders, incluindo nos locais fixados pelos respetivos reguladores para informação do público, e como tal não carecem de prova e nem de alegação (cf. artigo 412.º do CPC). Não obstante tal matéria abundantemente trazia aos autos, pois é a questão de fundo de toda esta celeuma.

76. O dito relatório está, por exemplo, público no sítio da Internet da CMVM no URL:

https://web3.cmvm.pt/sdi/emitentes/docs/FR61852.pdf

;

sendo uma informação pública, dirigido ao público em geral.

77. Desse relatório, recorta-se das páginas 33 a 35, parte da declaração de voto do Senhor Administrador da sociedade Recorrida, GG, o qual é bastante elucidativa e para onde se remente (ver secção 5.3 do presente recurso).

78. É isento de dúvidas, mesmo para um leigo em mercado de valores mobiliários, que a perda de (prémio de) controlo sobre o BFA, que é consequência da venda de 2% do seu capital social por parte do BPI à Unitel, é materialmente relevante.

79. São materiais os itens que individual ou coletivamente forem suscetíveis de influenciar as decisões económicas dos utentes da informação, tomadas com base nas demonstrações financeiras, sendo que tal materialidade afere-se em função e natureza do item ajuizada nas circunstâncias que a ordem, nomeadamente a dimensão e natureza do item ou uma combinação de ambas; assim ensinam as normas contabilistas e de relato financeiro n.º 4 que tem por base a Norma Internacional de Contabilidade IAS8, adotada pelo Regulamento(CE) n.º 2238/2004, da Comissão, de 29 de dezembro.

80. Assim falece em absoluto o argumento do Tribunal a quo, como sempre faleceria tendo em contra o alegado no artigo 19.º da P.I.: “em 2015, por exemplo, a participação detida no BFA contribuiu com cerca de 136 milhões de euros para o lucro consolidado do BPI”.

81. E no artigo 17.º da mesma P.I.: “Não admira que assim seja, uma vez que o BFA é um banco que, nos últimos 15 anos, vem apresentando uma rentabilidade média dos capitais próprios de cerca de 30%, contrastante com as taxas de rentabilidade da generalidade dos bancos ibéricos, muito mais reduzidas e com tendência de decréscimo”.

82. E no artigo 54.º também da P.I.: “Por meio de carta datada de 31 de Dezembro de 2015, a “Unitel” propõe ao Conselho de Administração do BPI a aquisição de 10% do capital social do BFA, a troco de 140 milhões de euros.”

83. Seria fastidioso continuar a demonstrar o que é evidente: que a venda de 2% do capital do BFA por parte do BPI à Unitel, que representou uma transferência do controlo e renuncia ao respetivo prémio, é um ato, por si só, de “alterar de modo relevante a situação patrimonial da sociedade visada que não se reconduzam à gestão normal da sociedade e que possam afetar de modo significativo os objetivos anunciados pelo oferente”.

84. Assim, independentemente das consequências da sua violação no plano da responsabilidade dos administradores, o artigo 182.º, n.º 1 é uma “norma de competência” – uma norma que, imperativamente, distribui competências entre o órgão de administração e a assembleia geral.

85. Por fim, o tribunal a quo entendeu que o Relatório do Conselho de Administração da Ré, elaborado nos termos do artigo 181.º, n.º 1 do CVM, supra aludido, não é suscetível de integrar a categoria de “factos notórios” nos termos e para os efeitos do artigo 412.º do CPC.

86. Relativamente a essa questão, seguimos o recente entendimento do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 1.ª Secção, Proc. N.º 8789/18.4T8LSB.S1.L1, da autoria das Senhoras Desembargadoras Maria Adelaide Domingos, Fátima Reis Silva e Vera Antunes, pois trata-se nesse processo de informação publicada em termos idênticos, no mesmo local e pelas mesmas razões (OPA) aos aqui referidos e que está, na parte relevante, transcrito na secção 5.3.

87. Ou seja, posto tudo isto, estamos perante um dos casos previstos no artigo 682.º, n.º 3 do CPC, razão pela qual deve o Venerando Supremo Tribunal de Justiça mandar julgar novamente a causa, nos termos do artigo 683.º do CPC.

88. O comportamento da Ré descrito nos presentes autos viola o disposto na Diretiva 2007/36/CE, na Diretiva 2004/25/CE e na Diretiva 2004/109/CE.

89. Os Estados-Membros e, em particular os órgãos jurisdicionais nacionais tem obrigação de interpretação conforme do direito interno ao direito da União Europeia.

90. Como é sabido, o TFUE dispõe no seu artigo 267.º, § 1, alínea b) que “o Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a título prejudicial (...) sobre a validade e a interpretação dos atos adotados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.”

91. O TJUE será assim, o tribunal competente para esclarecer o sentido material das disposições do direito comunitário, sempre que uma questão desta natureza seja suscitada por um órgão de jurisdicional de um dos Estados-Membros.

92. Com este recurso ficam esgotadas as instâncias sem mais oportunidade de recurso, pelo que mais que uma faculdade de suscitar questões prejudiciais ao TJUE, está o Venerando Supremo Tribunal de Justiça obrigado a fazê-lo – afastado que está, como se demonstrará, a doutrina do “acte éclairé”.

93. Tal sucederá, nomeadamente, nos termos do artigo 267.º, § 2 do TFUE.

94. Pese embora a competência para suscitar as questões prejudiciais seja exclusiva do tribunal, as partes podem sugerir ao tribunal nacional, a submissão das mesmas ao TJUE, o que consubstancia, de resto, um ato de promoção do princípio da cooperação processual para a justa composição do litígio (artigo 7.º, n.º 1, do CPC).

95. Para o efeito, os Recorrentes sugerem a formulação das perguntas nos termos constantes no capítulo 4, nas secções 4.1.2, 4.2.2 e 4.3.2 do presente recurso.

96. Entendemos que devemos extrair da Diretiva 2007/36/CE a interpretação de que os Estados-Membros devem tomar medidas destinadas a facilitar o exercício pelos acionist