Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I F e M, intentaram acção declarativa contra BANCO ESPÍRITO SANTO SA, NOVO BANCO e HAITONG BANK SA, pedindo a sua condenação solidária:

- A indemnizar ou, caso assim se não entenda a restituir/pagar aos Autores a quantia, de capital, no montante de €.300.000,00 (Trezentos mil euros), acrescido dos juros contratuais desde 28 de janeiro de 2014 até 31 de Outubro de 2014 à taxa de 4,15%, no montante liquido de € 9.414,25 (nove mil quatrocentos e catorze euros e vinte e cinco cêntimos) e nos de mora vencidos e vincendos à taxa contratada de 4,15% ao ano, sobre o capital em dívida, desde 1 de Novembro de 2014 até efectivo e integral pagamento;

- A indemnizar os Autores, a título de danos não patrimoniais, no montante global de €.15.000,00, (Quinze mil euros) acrescida dos juros de mora, desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Alegam para o efeito e em síntese que subscreveram papel comercial da Rio Forte Investments SA, no montante de € 300.000,00, tendo-lhes sido garantido o reembolso do capital e juros, como sendo similar a um depósito a prazo, sem qualquer explicação sobre o produto e bem sabendo que estes não pretendiam produtos de risco, pois que se tratavam de clientes com perfil conservador.

Fundam assim a sua pretensão na responsabilidade do BES por violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, tendo o BES assumido expressamente a obrigação de reembolso deste montante, e tendo-se transferido esta responsabilidade para o NOVO BANCO, por força da medida de resolução aplicada àquele com a criação do banco de transição, considerando ilegais e inconstitucionais a medida de resolução e posteriores deliberações do BdP por introduzir uma desigualdade injustificada entre credores.

No que respeita ao Réu Haitong Bank, SA, anteriormente BESI, SA, alegam Os Autores que o mesmo foi o intermediário financeiro ou agente do instrumento financeiro em causa, sendo, por isso, responsável pelos danos decorrentes da violação dos princípios e deveres de conduta respectivos, uma vez que tinha conhecimento de que a informação constante da ficha informativa e da ficha técnica não correspondia à real situação económico-financeira da emitente, estando conluiado com o primeiro Réu, até pela relação de grupo e domínio existente entre os dois primeiros Réus e por terem administradores comuns.

Vem o Réu BES, em Liquidação, na sua contestação, peticionar que seja declarada a inutilidade da lide, por ter sido revogada em 13 de Julho 2016 a autorização para o exercício da actividade bancária do Banco Espírito Santo, por esta revogação produzir os efeitos da declaração de insolvência, nos termos do disposto no artº 8 nº2 do D. L. 199/2006 de 25de Outubro.

Na sua contestação, o Réu NOVO BANCO, arguiu a sua ilegitimidade passiva, invocando que por via da medida de resolução do Banco de Portugal, de 3 de Agosto de 2014, os créditos aqui reclamados não se transferiram para si, tendo-se mantido na esfera do BES, conforme aliás deliberação rectificativa de 11 de Agosto de 2014 a qual foi objecto de duas novas deliberações, em 29 de Dezembro de 2015, mediante as quais veio o banco de Portugal clarificar que não haviam sido transferidos para o NOVO BANCO os créditos decorrentes de acções preferenciais emitidas por sociedades veículo, estabelecidas e vendidas pelo BES. Mais alega que, por via destas deliberações, ainda que se considerem transmitidas para o NOVO BANCO aquelas acções, são os referidos passivos retransmitidos ao BES com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014, mediante a deliberação oriunda do BdP denominada “retransmissão”, da mesma data, concluindo pela sua absolvição do pedido ou pelo menos da instância.

O Réu Haitong Bank, na sua contestação invocou a prescrição do direito dos Autores, pelo decurso do prazo previsto no artigo 324 nº2 do CVM, contado desde o dia 28 de janeiro de 2014, mais alegando que a sua intervenção se limitou à realização de tarefas administrativas, necessárias á concretização da emissão do papel comercial, não sendo responsável pela informação constante da nota informativa, nem lhe incumbindo nem tendo meios para tal, confirmar a veracidade das mesmas.

A final foi produzida sentença a julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide em relação ao Réu BES, SA, e improcedente a acção em relação aos Réus Novo Banco e Haitong Bank, SA, absolvendo os mesmos do pedido.

Inconformados com esta decisão, recorrem os Autores, per saltum, para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:

- O presente recurso tem por objeto a decisão recorrida, que julgou extinta a instância, quanto ao R. Banco Espírito Santo (BES), por inutilidade superveniente da lide, que absolveu do pedido o Novo Banco, S.A. (NB) e o HaitongBank, S.A. (HB);

EXTINÇÃO DA INSTÂNCIA QUANTO DO R. (BES)

- Não se encontra narrativamente documentados nos autos o trânsito em julgado da decisão do BCE que retirou a autorização bancária ao (BES), requisito de aplicação da jurisprudência uniformizadora do STJ constante do acórdão n° 1/2014 de 08.05.13.

- Está em causa, nos presentes autos, o apuramento da responsabilidade originária do R. (BES) e a transmissão desta ao R. (NB);

- A decisão a proferir, em sede de reclamação de créditos, no processo de liquidação daquele R. (BES), não é oponível ao R. NB;

- Pois, embora tivesse direito de intervir nesse processo - liquidatário - onde se discutem factos e efeitos que lhe podem ser opostos e dar origem a responsabilidades suas, não poderia aí intervir, por não preencher os pressupostos do art. 96°, n° 1 do C.P.C..

- O que desaconselharia a aplicação da jurisprudência uniformizadora invocada na sentença recorrida;

- Às ações declarativas, como é o caso dos autos aplica-se o art. 81° do CIRE, que prescreve caber ao A.I. o prosseguimento dos termos das ações declarativas em que seja R. o insolvente;

- O AUJ, invocado, na sentença, objeto de recurso, tem aplicação tão-só aos casos - que não o dos presentes autos - em que a situação processual passiva figura (apenas) um réu, singular, que vem a ser declarado insolvente,

- Como parece resultar do teor do referido acórdão, nomeadamente, da sua nota 13.

- 0 que não se verifica no caso sub judice em que figuram do lado passivo vários R.R..

- A cisão dos sujeitos passivos no âmbito da presente ação, toda ela estruturada em factos interligados e com consequências jurídicas sequenciais dificilmente poderia ser discutida de forma fragmentada e decididas as questões de fundo, sem a intervenção do R. BES.

- Ademais, as questões de fundo levantadas na presente ação, pela sua complexidade e novidade impõem que não sejam decididas em diferentes instâncias, em prejuízo da segurança jurídica, economia e celeridade processual.

ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO DO R. NB:

- A douta sentença que absolveu o R. NB do pedido faz, com o devido respeito, uma interpretação meramente literal e redutora e, como tal, simplista da medida de resolução do BdP;

- Desconsiderando as outras vertentes da responsabilidade que é assacada no petitório ao R. NB, bem como, os princípios estruturantes do nosso ordenamento jurídico considerado de forma articulada no seu conjunto;

- O mecanismo europeu transposto para o nosso ordenamento jurídico, em matéria de intervenção na instituição financeira em dificuldade, tem como princípio estruturante e orientador, que devem ser os acionistas da instituição e credores responsáveis, os que, em primeira linha, respondem pelas perdas, e não, os seus clientes e depositantes, como é o caso dos A.A.;

- Princípio esse que é nitidamente desconsiderado pela resolução e posteriores deliberações do BdP, na qual se funda a decisão da primeira instância;

- A sentença da primeira instância não aborda as várias vias da responsabilidade que é imputada ao R. NB, como sejam as provisões criadas na contabilidade do R. BES, por imposição do BdP, em data anterior à medida de resolução transferidas para o R. NB e destinadas a assegurar o pagamento do PC do GES, originando a que o BdP viesse, publicamente e, por escrito, juntamente com o R. NB, a assegurar até 15.02.15 a recompra dos títulos de papel comercial aqui em discussão, com o consequente reembolso do valor subscrito pelos recorrentes;

- Responsabilidade essa oriunda do R. N.B. que se reflete na sua esfera jurídica e, como tal, é insusceptível de qualquer resolução e/ou deliberação de transmissão ou retransmissão.

- Assim como, a responsabilidade assacada ao R. NB e não excluída pelo teor das resoluções decorrentes da posição de domínio total deste sobre o capital social do R. HB, à data BESI, enquanto intermediário financeiro e co-responsável pela ocultação de informação na montagem da operação de colocação do papel comercial em apreço nos autos (cfr. alegado em 150° a 164° do petitório e decorrentes dos arts. 491° e 501°, n° 1 do CSC, "ex-vi" art. 145°-G, n° 10 do RGICSF redação à data dada pelo D.L. 31-A/2012 de 10.02. e D.L. 114-B/2014 de 04.08.

- Nenhuma destas questões que geram responsabilidade do R. NB é abordada e rebatida pela sentença da primeira instância.

- A demanda do aqui 2º R - N.B. - vem também alicerçada no regime da responsabilidade por este assumida, solidariamente, enquanto detentor de uma relação de domínio total do 3º R., à data, "BESI".

- Trata-se, pois, de uma responsabilidade própria de uma entidade jurídica diferente da do BES, a qual, não mereceu qualquer tratamento na deliberação resolutória de 03.08.14, que incidiu apenas sobre aquele (R. BES), tal como todas as outras posteriormente tomadas pelo BdP, de 11.08.14, 14.08.14 e 29.12.15.

- Não constitui assim qualquer responsabilidade ou passivo do BES, nem qualquer das responsabilidades constantes das subalíneas (v) e (vii), da alínea b) do ponto 1 do anexo 2 da deliberação 03.08.14, retificada, que pudessem ser retransmitidas do N.B. para o BES.

- Bastará esta vertente ou fundamentação da ação para, por si só, legitimar e manter a demanda e a viabilidade da ação contra o R. N.B., afastando assim, qualquer ilegitimidade substantiva, relativamente ao mesmo.

- E nem doutra forma poderia ser, porquanto, as decisões ou deliberações do BdP constituem atos administrativos, que não afectam a aplicabilidade do regime legal que rege as relações de grupo de sociedades comerciais.

- As deliberações de "clarificação" e de retransmissão subsidiária não têm o condão de afastar a responsabilidade do NOVO BANCO oriunda do próprio BES,

- Como se extrai da fundamentação (ponto n° 19) daquelas deliberações, qualquer delas se destina a acautelar "responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 03 de Agosto".

- Ora, àquela data, o BdP tinha perfeito conhecimento das responsabilidades do BES na operação de intermediação financeira do papel comercial em apreço nos autos.

- Efetivamente, como revela a documentação junta com a P.I., dir-se-á que durante toda a metade de 2014, a preocupação dominante do BdP foi a de, mediante várias determinações dirigidas aos responsáveis da ESFG e do próprio BES, assegurar a responsabilidade pelo reembolso do papel comercial emitido pela ESI e RIOFORTE, nomeadamente, encomendando a auditora externa o levantamento das responsabilidades inerentes à emissão e comercialização daquele tipo de dívida.

- Determinando, em 14.02.14, a proibição da sua comercialização, e obrigando o BES a "assegurar", em caso de incumprimento da ESI ou da Rioforte, "o reembolso da dívida colocada em clientes não institucionais que tenham subscrito através do BES ou das suas participadas" (cfr. ponto 26 do Doc. 8 e 2 § da pág,. 3 do Doc.9 junto com o petitório) e, para tanto, obrigando a ESFG, detentora do capital social da seguradora Tranquilidade, a conceder ao BES, mandado irrevogável para a venda daquela - entretanto avaliada em 700 milhões de euros - ficando os fundos provenientes da sua venda afectos ao reembolso do papel comercial (ponto n° 22 do Doc. 8 junto com a P.I., que integra o relatório apresentado pelo Governador do BdP em 17.11.14, à Comissão Parlamentar de Inquérito).

- A data de 03.08.2014 o BdP tinha, assim, incontroverso conhecimento não só das responsabilidades que assacara ao próprio BES, pelo reembolso do papel comercial emitido pela ESI e pela Rioforte e por si intermediado ou comercializado, como do montante dessas responsabilidades, que procurou garantir mediante a afetação de bem avaliado em €.700.000,00 (Setecentos milhões de euros).

- Aquela(s) provisão(ões) só poderia(m) ter sido usada(s) para o fim/dispêndio para a(s) qual(ais) foi(ram) "originalmente" reconhecida(s) (cfr. ponto 9 da Introdução e ponto 61 da NIC IAS 37).

- Pelo que, as responsabilidades contingentes tidas em consideração nas deliberações do BdP de 29.12.15., só podem reportar-se a responsabilidades de outra natureza.

- O conhecimento do BdP das responsabilidades do BES na sua intermediação financeira, na comercialização do papel comercial em questão não consente, vir invocar, posteriormente, o seu desconhecimento como facto lesivo do "critério de certeza quanto à definição do perímetro de transferência."

- A faculdade de devolver ou retransmitir ao BES as responsabilidades transferidas para o R. NB revestem carácter excecional nos termos do art. 145°, n°5 - Q do RGICSF.

- Ofende assim, tal regime restritivo da norma, considerar como lesivo do critério da certeza do perímetro, o desconhecimento de responsabilidades ou passivos cujo apuramento e garantia de pagamento tanto preocupara o BdP nos meses que antecederam a deliberação de resolução.

- Envolvendo a transferência para o R. NB, os direitos de crédito sobre a ESFG, garantidos por penhor financeiro sobre a totalidade das ações da Cpa. de Seg. Tranquilidade, S.A., tal garantia destinada a assegurar o papel comercial, tem ela de se considerar, também abrangida pela transferência, em respeito pelo princípio da inseparabilidade fixado na ai. g) da versão consolidada do Anexo 2 e, repete-se, em respeito pela Norma Internacional, atrás referida quanto à constituição de uma provisão.

- Daí que, pública e reiteradamente, a CMVM, desde o início, considerou o R. NB, responsável pelo reembolso aos subscritores não institucionais, daquele "papel comercial".

- A pretensão do BdP, através das suas deliberações de retirar dos tribunais judiciais o poder de apreciar e decidir da questão da responsabilidade/obrigação civil do BES pelo reembolso daquele papel comercial e da transmissão dessa responsabilidade obrigação para o R. N.B. violaria os princípios constitucionais (art. 20° CRP) da tutela jurisdicional, separação e usurpação de poderes.

- A questão da responsabilidade do R. NB, peticionada, insere-se na área de jurisdição dos Tribunais Judiciais, ao contrário do sustentado pela primeira instância, até porque, tais deliberações representam atos administrativos inquinados das nulidades previstas nas ais. a) e d) do art. 161° do CPA, as quais, são invocáveis perante os tribunais judiciais.

- Acresce ainda, que aquelas últimas deliberações (29.12.15) violam, igualmente, o disposto na al. c) do n° 4 e 5 do art. 145°-Q do RGICSF, pela inexistência de fundamentos para aquela retransmissão, o que, as torna arbitrárias e ilegais.

- Os recorrentes, por exigência da lei, estruturante do sistema, nunca poderiam ficar em situação pior do que a que ocorreria se o BES, à data da resolução, tivesse sido dissolvido e liquidado.

- A não responsabilidade do R. NB determinaria a privação dos A.A. de qualquer indemnização pelo ato "expropriativo" e/ou de "nacionalização" e, sempre tal medida de resolução e deliberações posteriores, violariam, a par condido creditorum e a tutela constitucional do direito de propriedade dos recorrentes.

- A sentença recorrida acobertada, formalmente, naquelas medidas de resolução e deliberações do BdP, consubstancia uma solução profundamente injusta e criadora de um resultado contrário à ordem jurídica portuguesa, alicerçada, no seu conjunto, em princípios estruturantes fundamentais, como sejam, a boa-fé e a tutela da confiança dos cidadãos na materialidade subjacente aos negócios com instituições financeiras.

- A criação do R. NB teve como objetivo principal assegurar a continuação da atividade do R. BES e os riscos imputados essencialmente, aos titulares do capital social e outros responsáveis, e não, aos depositantes e clientes do banco enquanto seus credores remetidos para o R. NB, seu sucessor e com quem, de resto, aqueles, entre eles, os recorrentes, continuaram a relacionar-se.

- Daí as posições públicas documentadas nos autos tomadas pelo R. NB e BdP após a medida de resolução de reembolso, através da recompra do papel comercial em apreço.

- Assunção essa que não pode deixar de vincular o R. NB, como expressamente reconheceu a Comissão de Mercado de Valores Mobiliários (CMVM).

- Pelo que, as posições assumidas, posteriormente, pelo R.NB, face às posições publicamente assumidas, anteriormente, são contrárias à tutela da confiança criada nos autores aqui recorrentes, pelo que, o NB ao pretender eximir-se de tal responsabilidade, pugnando pela sua absolvição "tout court" constituiu um abuso de direito.

ABSOLVIÇÃO DO PEDIDO DO R. H.B.:

- A decisão de absolver o R. H.B. do pedido assentou numa interpretação redutora e contra o espírito das normas constantes do D.L. 69/2004 de 25.03 e do regime previsto no CMV.

- Bem como, no contrato de organização e Colocação do Papel Comercial junto aos autos;

- Contrato esse inoponível aos A.A. por o não terem subscrito.

- A responsabilidade assacada no petitório ao R. HB, pressupõe ir muito além do sustentado na sentença, objeto do presente recurso, i.é., não se esgota nem se centra na análise do referido contrato mas, no conjunto da prova que se viesse a produzir, direito esse à prova do qual os recorrentes foram privados no âmbito da presente ação.

- 0 R. HB, à data, BESI, é uma instituição de crédito exercendo, a título profissional, a atividade de intermediário financeiro.

- No caso concreto, o HB, enquanto instituição financeira do GES, interveio, contratualmente, na emissão em causa, emprestando o seu saber e estrutura técnica à oferta particular, no exercício de funções próprias de intermediário financeiro, na assistência e liderança daquela emissão do papel comercial da Rioforte.

- Embora as ofertas particulares não careçam da intervenção de intermediário financeiro, tal não significa que estes não possam intervir nas mesmas nessa qualidade.

- No caso concreto, o R. HB emprestou todo o seu "KnowHow" e estrutura técnica altamente especializada à oferta particular, i.é., intervindo no exercício de funções próprias do intermediário financeiro, na operação de assistência e liderança à emissão de PC que aqui se cuida.

- Nomeadamente, obtenção dos códigos ISIN junto da Interbolsa, propor a taxa de juro aplicável, tudo atos próprios da instituições registadas como intermediários financeiros junto da C.M.V.M..

- Embora o art. 20° do Regime Jurídico do Papel Comercial, refira que se aplica o regime de responsabilidade previsto no art. 149° e ss. do CVM à informação incluída na nota informativa de ofertas públicas e de admissão à negociação de papel comercial, o facto é que, também não excluiu a aplicação desse regime de responsabilidade aos intermediários financeiros, no âmbito da sua assistência às ofertas particulares, nem estabelece que tal regime de responsabilidade SÓ se aplica ao intermediários financeiros, enquanto encarregues de assistência às ofertas públicas.

- Tal não resulta, nem da letra, nem do espírito da norma.

- Nem, tão pouco, tal posição é defensável se se atender ao n° 2 do art. 304° do CVM que impõe os especiais deveres ao intermediário financeiro "nas suas relações com todos os intervenientes no mercado", o que, não faria sentido se tal dispositivo se limitasse ao caso das ofertas públicas.

- Ademais, é nas ofertas particulares, que os investidores mais carecem de proteção, especialmente, os investidores não qualificados, principais destinatários de tais produtos, os quais, são para todos os efeitos equiparáveis aos CONSUMIDORES.

- 0 regime legal da responsabilidade dos intermediários financeiros, encarregues da assistência técnica à oferta pública - art. 149° e ss. do CVM - pela informação prestada aos investidores é extensível às ofertas particulares.

- Ao contrário do defendido na sentença sob censura de que não cabia ao R. HB a obrigação de auditar e certificar a informação económico-financeira da emitente, mas, tinha O PODER DE RESOLVER O CONTRATO, NO CASO DAQUELA NÃO SER FIDEDIGNA.

- O único dos intervenientes no aludido contrato, com o poder de o resolver.

- Ora, o direito de resolução com tal fundamento (no caso da informação não ser fidedigna) só se pode equacionar numa perspetiva de controlo e verificação da informação financeira prestada pela emitente.

- Se ao BESI não cabia zelar pela qualidade da informação - conclusão a que se chega da sentença sob censura - nem defender os investidores, não se compreenderia o poder de solicitar à emitente informações sobre a sua situação e sobre os seus negócios (cláusula 12a, b), nem o poder de resolver o contrato, no caso de se constatar ser falsa a informação prestada por aquela (cláusula 15a, n°l,c)en° 2).

- Cuja falta de veracidade da informação tratada e inserida pelo R. HB nota informativa, este teve conhecimento, se não antes, pelo menos, em 13.02.14, data em que o BdP proibiu a venda do referido papel comercial, sem que, o R.HB tivesse cessado contratualmente a sua intervenção como agente e líder da operação.

- No caso concreto, estamos perante sociedades comerciais de natureza financeira, cujo regime específico da sua responsabilidade terá de ser analisado à luz do Cód. Comercial, do Cód. das Sociedades Comerciais, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e ainda do Cód. de Valores Mobiliários (CVM).

- Que estabelecem um regime de responsabilidade solidária entre comitente e comissário.

- Assim, a responsabilidade do BESI - R. HB pela ocultação ao mercado de informação e divulgação de informação que não era real é solidária com a Rioforte (emitente).

- 0 conhecimento obtido da situação financeira da emitente por parte dos administradores do R. HB: em resultado do seu assento nos órgão sociais de outras entidades, impunha-lhes uma atuação preventiva, em defesa do mercado

de capitais, dos investidores e clientes que, tendo sido omitida, não pode deixar de responsabilizar a instituição por detrás da qual atuam.

- Pelo que, o regime da responsabilidade do intermediário financeiro auxiliar é, no caso concreto, aplicável ao R. HB - arts. arts. 289° a 291°, 149° e 304°-A do CVM.

- Normas essas que, por deficiente aplicação e/ou interpretação, foram violadas pela decisão da primeira instância.

Nas contra alegações os Réus Novo Banco e Haitong Bank pugnam pela manutenção do julgado.

II O primeiro grau deu como assente a seguinte factualidade:

A.Entre a Rio Forte Investments, S.A., como emitente, o BESI, S.A., como líder e agente e o BES, como co-lider e colocador, foi celebrado em denominado “Contrato de organização e colocação de papel comercial”, datado de 18/09/2013.

B.Em 09.07.2015, o BESI alterou a sua firma para Haitong Bank, S.A..

C.Os Autores foram durante mais de 40 anos depositantes do BES, ali sendo titulares da conta nº…., aberta no balcão da agência de X.

D.O A. marido tem 85 anos.

E.Em 28/01/2014, o A. marido subscreveu títulos escrituriais representativos de papel comercial, de igual valor, emitido pela referida Rio Forte, no valor de € 300.000,00 (trezentos mil euros).

F.Pelo prazo de nove meses, i.e., com vencimento em 31.10.14, remunerado à taxa de juro ilíquida de 4,15%, que na maturidade atingiu o valor de €. 9.414,25.

G.No dia 3 de Agosto de 2014 o Banco de Portugal proferiu a seguinte deliberação:

Ponto Um

Constituição do Novo Banco, SA

É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º -G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º - H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, conjugado com o artigo 17º - A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espirito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Ponto Três

Designação de uma entidade independente para avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA

Considerando o disposto no n.º 4 do artigo 145.º -H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro, o Conselho de Administração designa a sociedade PricewaterhouseCoopers & Associados - Sociedade de Revisores de Contas, Lda (PwC SROC), para, no prazo de 120 dias, proceder à avaliação dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos para o Novo Banco, SA.”

H.Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, considerando excluídos os seguintes:

“(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES;

(vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”

8.No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, (…) foi adotada a seguinte deliberação (deliberação contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”:

DELIBERAÇÃO

Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo do artigo 124.º do Código do Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.

Enquadramento

1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a “Deliberação de 3 de agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Novo Banco, S.A. (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, S.A. (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da atividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão

5. A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

6. A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) …

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional