Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I P, LDA, presentemente com a denominação AA, SA, instaurou acção declarativa contra BB, pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de €7.318.759,30 (sete milhões trezentos e dezoito mil setecentos e cinquenta e nove euros e trinta cêntimos) a título de indemnização de clientela e indemnização por danos emergentes e lucros cessantes.

Para o efeito, alegou que celebrou com a Ré um contrato de concessão comercial para comercialização do software produzido pela mesma (K anti-vírus, anti-spam e internet security) em Portugal, em regime de exclusividade, o qual perdurou durante cerca de 10 anos, sendo que a Ré incumpriu de forma ilícita e culposa o referido contrato, gerando danos à Autora.

A Ré contestou, e em sede de defesa indirecta arguiu a excepção dilatória da incompetência internacional dos tribunais portugueses com fundamento no acordo das partes, nos termos e para os efeitos do n.º 1 do artigo 23.º do Regulamento n.º 44/2001, em atribuir aos Tribunais do Reino Unido a competência internacional exclusiva para resolver o litígio da presente lide, conforme cláusula 16.8 do contrato, segundo a qual “este Acordo reger-se-á e será interpretado de acordo com a Lei Inglesa e as Partes submeter-se-ão à exclusiva jurisdição dos Tribunais Ingleses”. Mais sustentou a ré que a referida cláusula é conforme ao direito comunitário e nacional e, por isso, válida e eficaz para as partes. Em sede de defesa directa, refutou os factos alegados pela Autora.

Na réplica, a Autora respondeu que a referida cláusula do contrato é nula por violação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais contido no Decreto-Lei nº 445/86, de 25 de Outubro, pois não foi objecto de qualquer negociação entre as partes, não lhe foi comunicada atempadamente de forma adequada e efectiva, foi elaborada previamente pela Ré que a impôs à Autora sem lhe dar a oportunidade ou a possibilidade de influenciar o seu conteúdo, e envolve graves inconvenientes para a Autora, sem que os interesses legítimos da Ré justifiquem a escolha feita. Em consequência da nulidade dessa cláusula os tribunais portugueses são os competentes nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 5º do Regulamento (CE) n.º 44/2001. Por outro lado, acrescentou, na 4ª Vara Cível deste Tribunal corre termos sob o nº 74910/12.6YIPRT, uma acção intentada pela aqui Ré contra a aqui Autora na qual aquela pede a condenação desta no pagamento de montantes que alegadamente seriam devidos em resultado da relação contratual celebrada entre as partes que constitui a causa de pedir da presente acção. Ao instaurar essa acção, a aqui Ré renunciou à aludida cláusula, tendo mesmo defendido a competência dos tribunais portugueses quando o tribunal suscitou a questão do relevo da referida cláusula do contrato. A autora, por seu lado, aceitou tal derrogação por parte da Ré ao previsto no contrato pois entendia que a cláusula é nula e que o foro português era o mais adequado para discutir quaisquer temas relacionados com o contrato. Esta posição de ambos os contraentes representa uma verdadeira revogação da cláusula e uma expressa substituição da mesma por novo acordo das partes quanto aos tribunais competentes. A não se entender assim então terá que se considerar que a posição da aqui Ré de numa acção defender um regime e na outra outro regime quanto à competência internacional constitui um abuso de direito sob a veste de venire contra factum proprium.

Foi produzido saneador sentença onde se conheceu da excepção, pela sua verificação, e decidiu-se pela incompetência relativa do tribunal por violação de pacto privativo de jurisdição, absolvendo-se a Ré da instância.

Do assim decidido, a Autora interpôs recurso de Apelação, o qual veio a ser julgado improcedente, embora com um voto de vencido, tendo sido confirmada a decisão recorrida.

Irresignada, recorre agora a Autora, de Revista, apresentando as seguintes conclusões:

- Os presentes autos têm por objecto o incumprimento, imputado pela Autora, aqui Recorrente, à Ré, Recorrida, de um contrato de concessão comercial, nos termos do qual a Autora promoveu, durante uma década e em regime de exclusividade, a comercialização em Portugal de produtos de software produzidos pela Ré. Do contrato em causa nos autos consta uma cláusula (16.8), nos termos da qual o acordo reger-se-á e será interpretada de acordo com a Lei Inglesa e as Partes submeter-se-ão à exclusiva jurisdição dos Tribunais Ingleses.

- Sem discutir que a mencionada cláusula é parte integrante do contrato celebrado entre as partes, a Autora reputa a mesma inválida tendo invocado na sua Petição Inicial, por um lado, não ter sido a mesma objecto de qualquer negociação entre as partes, violando o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais e tendo ademais ressalvado que, mesmo que a cláusula em apreço não fosse nula, a sua aplicação sempre teria sido afastada pelas partes, ou, pelo menos, pela Ré, constituindo a sua invocação um manifesto abuso de direito.

- Não obstante o defendido pela Recorrente, o Tribunal a quo entendeu que a mesma configurava um pacto válido no sentido de atribuir competência exclusiva ao foro anglo-saxónico e retirar competência aos Tribunais Portugueses, sublinhando que a validade do pacto não pode ser questionada à luz de normas de direito interno; que não ocorreu qualquer derrogação da competência convencionada pelas Partes; e que, em qualquer caso, não existiria qualquer abuso de direito na invocação pela Ré da incompetência do Tribunal português.

- Para apreciação das questões suscitadas cumpre ter em atenção as circunstâncias em que foi firmado entre as partes o Contrato de 1 de Janeiro 2010, que substituiu o contrato que anteriormente vigorava, de 1 de Novembro de 2006: total ausência de negociação entre as partes e imposição em bloco de cláusulas, pela Ré à Autora, a quem foi vedada qualquer

possibilidade de negociação.

- A Autora foi obrigada a aceitar um novo e agravado contrato de distribuição sob a ameaça da imediata cessação da relação comercial que vigorava entre as partes, à qual a Autora tinha subordinado toda a sua estrutura operativa e os seus investimentos nos sete anos anteriores, com todos os prejuízos inerentes a esse abandono, e os necessários custos da súbita desafectação dos recursos da Autora desse negócio que havia criado de raiz para a Ré em Portugal.

- O Legal Representante da Autora não só não interveio na formação e elaboração do contrato, como não pôde discutir ou comentar qualquer das suas cláusulas, designadamente a Cláusula 16.8 em apreço, que prevê a aplicação ao litígio de lei inglesa e o pacto privativo de jurisdição a que vimos aludindo.

- O Pacto em causa servia unicamente os interesses da Ré, em prejuízo manifesto dos da Autora, afastando a competência dos Tribunais portugueses quando toda a relação de distribuição se processava em território nacional.

- Atenta a ausência de qualquer negociação, entendeu e entende a Autora que tal pacto de aforamento é nulo, em face do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, consagrado no Decreto-Lei nº 445/86, de 25 de Outubro (doravante, Regime das Cláusulas Contratuais Gerais), tendo intentado a presente acção nos Tribunais portugueses.

- Ao contrário do determinado pelo artigo 5º do mencionado diploma, a cláusula em apreço (bem como todo o teor do contrato de 1 de Janeiro de 2010) não foi comunicada atempada mente, de forma adequada e efectiva, o que, em face do disposto no nº 1 do artigo 8º do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, determina a exclusão da cláusula em causa do contrato assinado entre as partes.

- Acresce que nos termos da alínea g) do artigo 19º do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais, serão relativamente proibidas as cláusulas que “estabeleçam um foro competente que envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o justifiquem” o que é precisamente o caso já que além da distância a que a parte se encontra do foro elegido, o que gera inevitáveis dificuldades de litigância perante uma jurisdição estrangeira, também o sistema jurídico em causa é diametralmente oposto ao vigente no país de nacionalidade da parte que naquele vigora, sem que se veja, no caso concreto, interesse justificativo e prevalecente para tal opção.

- Também por esta razão, a cláusula em apreço era relativamente proibida e, consequentemente, nula - cfr. artigos 12º e 19º, alínea g), do Decreto-lei n.º 446/85.

- Cumpre notar que a questão suscitada pela Autora - a da inexistência de autonomia da vontade - é prévia e independente de qualquer análise do teor do pacto privativo de jurisdição em apreço, e da aferição da susceptibilidade de o direito interno impor requisitos diferentes ou mais gravosos do que os estatuídos pelo Regulamento (CE) nº 44/2001.

- Pressupondo o artigo 23º do Regulamento (CE) nº 44/2001 um acordo de vontades, é imperativo que o Tribunal chamado a apreciar a validade de um pacto privativo de jurisdição averigue, previamente, se causas existem que possam ter inquinado a vontade expressa pelas partes sendo que no caso concreto a questão foi expressamente submetida ao Tribunal a quo. Em todo o caso, que o Regulamento (CE) nº 44/2001 não trata tais questões, pelo que a sua solução há-de ser encontrada no direito interno que se tenha por aplicável.

- O Tribunal a quo (sem prejuízo do voto de vencido expresso) entendeu que o Regulamento (CE) nº 44/2001 define os pressupostos dos pactos de jurisdição como contendo um conceito autónomo relativamente aos direitos nacionais de cada Estado-Membro, cujos requisitos são unicamente os que constam daqueles instrumentos legais transnacionais, tendo considerado, pois, irrelevante saber se a capacidade de conformação do conteúdo contratual se encontrava no momento da celebração do pacto privativo de jurisdição por qualquer modo viciada ou coarctada,

- Assim consentindo a decisão recorrida no reconhecimento como válida de uma cláusula que não resulta da vontade das partes.

- Tal entendimento não tem apoio, seja na doutrina, seja na Jurisprudência, seja na letra do próprio Regulamento, sendo manifestamente, contrário ao espírito que lhe subjaz já que o

Regulamento admite exactamente, como expressão da autonomia privada, a vontade das partes na determinação da competência judiciária, quer através de cláusula atributiva ou privativa de jurisdição (artigo 23º).

- O Regulamento não pretendeu legitimar a validade de uma cláusula atributiva de jurisdição que resulta de uma decisão que não é livre - questão prévia e anterior a qualquer outra questão neste recurso. ! A validade da cláusula em que está ínsito o pacto de jurisdição pode, pois, e deve, ser analisada à

luz do direito nacional (aqui se incluindo também, naturalmente, o direito da União aplicável em cada Estado-Membro), em nada contendendo tal questão com o primado do direito da União.

- Não pode deixar de se notar que o recente Regulamento nº 1215/2012, que reformula, no espaço da União Europeia, as regras relativas à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial, constantes do Regulamento n.º 44/2001, resolve a questão em parte aqui discutida porquanto prevê expressamente apreciação da validade substantiva do pacto - aspecto, aliás, sublinhado no Voto de Vencido do acórdão aqui em crise.

- É também incompatível com o próprio primado do direito europeu defender-se que a apreciação da validade de um pacto privativo de jurisdição pode ser feita à luz da Directiva

93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993, relativa a contratos de adesão celebrados com consumidores, mas já não o remanescente do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.

- Com a interpretação dada àquele regime o Tribunal opta por tratar de forma diferente aquilo que é essencialmente igual, em manifesta violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.

- Havendo que apurar se determinada cláusula foi verdadeiramente objecto de consentimento por ambas as partes, e sendo aplicável, o direito interno, a par do comunitário, é convocável o já mencionado Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.

- Não pode, também, aceitar-se a objecção levantada pelo Tribunal a quo no sentido de que as partes não teriam “convencionado” unicamente o foro competente mas também a lei aplicável, que seria a lei inglesa.

- O Tribunal parte de um pressuposto errado para uma conclusão também ela, necessariamente, errada ignorando que a Autora entende que o pacto contido naquela cláusula e, assim, a própria cláusula (que contém quer a “escolha” do foro quer a “escolha” da lei) é necessária e integralmente nula, em face do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais.

- Essa nulidade determina a exclusão da cláusula, e, assim, a sua inexistência, razão pela qual a mesma não poderá ser considerada para aferir da validade da sua inserção no Contrato.

- Havendo que recorrer à lei do Tribunal português para aferir dessa (in)validade, que é o que seria competente na ausência de estipulação das Partes.

- Sendo certo que mesmo que se entendesse que a Autora deveria ter invocado a invalidade da cláusula à luz do direito inglês, não só o douto Tribunal de Primeira Instância teria a obrigação de oficiosamente indagar dessa validade, e de conhecer do direito estrangeiro que, in casu, pudesse ter por aplicável (cfr. artigos 348º, nº l, parte final e nº 2 do Código Civil), como, atendendo ao diploma do qual brota o regime das Cláusulas Contratuais Gerais - a Directiva Comunitária - o regime instituído pelo “Direito Inglês” sempre determinaria o mesmo resultado.

- Não sendo aplicável o aludido “pacto privativo de Jurisdição”, as regras do Regulamento (CE) nº44/2001 sempre determinariam a competência dos Tribunais portugueses, já que devendo a obrigação contratual em causa ser cumprida em Portugal, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes para conhecer da acção em causa, por força do disposto no art. 5°, nº 1, aI. a), do Regulamento (CE) nº 44/2001.

- Decidindo diferentemente fez o Tribunal a quo errada aplicação do Direito, designadamente, dos artigos 7º, nº 6, 8º, nº 4, 13º e 26º da Constituição da República portuguesa, dos artigos 5°, nº 1, al. a) e 23º, nº 1 do Regulamento (CE) nº 44/2001, dos artigos 1º, 3º e 6º da Directiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de Abril de 1993 e dos artigos 5º, 8º, al. a) e 19º, al. g) do Decreto-Lei nº 446/85 de 25 de Outubro.

- Por outro lado e sem conceder, cumpre notar que a Ré intentou, perante os Tribunais portugueses, contra a Autora, acção destinada a cobrar montantes alegadamente em dívida por força da supra descrita relação contratual estabelecida entre as partes, aí ignorando o pacto privativo de jurisdição que agora invoca para se eximir à presente acção nos Tribunais portugueses, a Ré por intentar, em Portugal, acção contra a Autora.

- Na acção por si intentada, a aqui Ré considera terem os tribunais portugueses competência para conhecer de litígio emergente do contrato já identificado nestes autos; já em acção que é contra si proposta invoca a Ré a incompetência dos tribunais nacionais para apreciar processo originado

pela mesma relação contratual.

- A eleição do foro nacional pela mesma Ré para intentar contra a mesma Autora acção com base no mesmo contrato traduz-se, necessariamente, na derrogação, pela Ré, ali Autora, - consentida pela ali Ré, aqui Autora - da Cláusula que no Contrato celebrado entre as partes atribuía a um

foro estrangeiro a competência para dirimir litígios e elegia a lei inglesa como a aplicável nos mesmos.

- A Recorrente não pode aceitar que o Tribunal compactue com a manifestamente abusiva posição da Ré e legitime essa posição, impedindo assim a Autora de ver apreciado em Portugal o seu pedido, mas permitindo à Ré essa mesma apreciação.

- Recorrendo à doutrina da impressão do destinatário que impõe a procura de um sentido para a declaração negocial que há-de ser aquela que o declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante (cfr. artigo 236º do Código Civil), o sentido que se alcança, no caso vertente, atenta a posição assumida pela Ré na já identificada acção proposta contra a aqui Autora, não é, nem pode ser, a que agora, convenientemente, defende nestes autos.

- Não cabe ao Tribunal impor então às partes uma cláusula que as próprias, aí sim - no âmbito da sua autonomia privada - derrogaram, sendo certo que o acordo das partes no sentido de afastar a competência dos Tribunas ingleses, ou, pelo menos, de estender a competência para resolver litígios emergentes daquela relação comercial aos Tribunais portugueses foi testemunhado e, na prática, homologado pelo Tribunal que, na sequência da pronúncia das partes sobre a questão, se declarou competente para conhecer da questão.

- Diga-se ainda que não pode deixar de configurar um caso típico de abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium, em acção contra si deduzida, vir a mesma Ré invocar a excepção dilatória de incompetência do foro, fazendo tábua rasa do que em acção em que figura como Autora havia defendido e invocado, pretendendo, assim, assumir uma posição diametralmente oposta à assumida em acção por si intentada.

- Não pode também concordar-se com o Venerando Tribunal a quo no sentido de que a Ré exerce o seu direito “nos termos que o Regulamento lho consente” porquanto o Regulamento não pretendeu “consentir” com uma situação como a que se verifica entre as partes - em que se estende a competência aos Tribunais portugueses e depois se invoca a incompetência dos mesmos ...

- Ao ter considerado, por um lado, não ter ocorrido uma acordo tácito entre as partes na lide para a revogação do pacto privativo de jurisdição aqui em questão e, por outro, não ter a ora Ré actuado em manifesto abuso de Direito ao excepcionar, na lide, a Incompetência Internacional dos Tribunais Portugueses, fez o venerando Tribunal a quo, salvo o devido respeito, que muito é, errada interpretação e aplicação ao caso do disposto no artigo 24º do Regulamento (CE) nº 44/2001, 236º e 334º do Código Civil.

- Subsidiariamente e sem conceder, para a eventualidade de entenderem Vossas Excelências, Exmos. Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça que existe dúvida sobre a possibilidade de invocação de direito nacional para aferir da formação da vontade negocial ao abrigo do artigo 23º do Regulamento (CE) nº 44/2001, entende a Recorrente que a pronúncia do Tribunal de Justiça da União Europeia, no caso subjudice, nos termos do artigo 267º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, será indispensável para a decisão da controvérsia jurídica que constitui objecto da presente acção. Por essa razão, requer-se seja suspensa a presente instância até que o TJUE se pronuncie, a título prejudicial, expressa e especificamente, sobre as seguintes questões:

i. Os requisitos de validade formal do pacto privativo de jurisdição previstos no artigo 23º do Regulamento (CE) nº 44/2001 pressupõem um acordo de vontades, livres, esclarecidas e incondicionadas, no sentido de celebrar esse mesmo pacto?

ii. O Regulamento (CE) nº 44/2001 obsta à aplicação de normas de direito interno para efeito de controlo da validade do acordo de vontades que determinou a inserção de pacto de jurisdição num contrato?

Em concreto,

a. O Regulamento (CE) nº 44/2001 obsta à aplicação do regime jurídico das cláusulas contratuais gerais para efeito de controlo da validade de pacto de jurisdição inserto num contrato?

b. O Regulamento (CE) nº 44/2001 obsta à aplicação do instituto do abuso do direito para efeito de controlo da validade e aplicação de pacto de jurisdição inserto num contrato?

Termos em que

(i) Deve ser a decisão em crise revogada e substituída por outra que, reconhecendo a competência internacional dos tribunais portugueses, determine a remessa dos autos ao

Tribunal de Primeira Instância para apreciação do mérito da causa, com todas as legais e necessárias consequências.

Subsidiariamente,

(ii) Subsistindo dúvidas acerca da aplicação do regime contido no Regulamento (CE) nº 44/2001, deverá o douto Tribunal recorrer ao mecanismo do reenvio prejudicial para a

decisão da controvérsia jurídica que constitui objecto da presente acção.

Nas contra alegações a Ré, aqui Recorrida, conclui pela manutenção do Aresto em crise, concluindo do seguinte jeito:

- A Recorrente nunca colocou em causa a existência do Pacto de Jurisdição em apreço nos autos, nem a sua validade/eficácia de acordo com o previsto no Regulamento 44/2001.

- A Recorrente “apenas” coloca portanto em crise o aludido Pacto de Jurisdição com recurso ao RJCCG e ao seu alegada impacto na consideração do clausulado contratual acordado e subscrito pelas partes dos autos.

- O Pacto de Jurisdição em consideração consta inequívoca e expressamente do contrato celebrado e assinado pelas partes, pelo que cumpre os requisitos de validade e eficácia previstos no artigo 23.º do Regulamento 44/2001.

- Em decorrência do princípio da prevalência do Direito da União Europeia sobre o Direito Nacional, a orientação perfilhada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (e, bem assim, pela jurisprudência e doutrina nacionais) é a de que a sindicância e a apreciação da existência, validade e eficácia de um determinado Pacto de Jurisdição tem que efectuar-se exclusivamente com fundamento nos requisitos de validade e eficácia previstos no Regulamento 44/2001 e, como tal, de forma autónoma relativamente ao disposto nos direitos nacionais dos Estados-Membros.

- Também em decorrência do mesmo princípio da prevalência do Direito da União Europeia sobre o Direito Nacional, a citada jurisprudência e doutrina conferem, pois, relevo à alegada invalidade de um Pacto de Jurisdição por violação da Directiva 93/13/CEE, conquanto o âmbito de aplicação da mesma Directiva se mostre subsumido, à luz das exigências de protecção do consumidor que subjazem à dita Directiva, por contraponto com a violação de uma qualquer outra norma de direito - meramente - interno (como é o caso do RJCCG na parte em que não transpõe a dita Directiva e, antes, vai além do imposto por esta).

- Assim, (apenas) nas relações com consumidores se justifica um limite à validade ou eficácia dos Pactos de Jurisdição, podendo o tribunal nacional apreciar oficiosamente a questão do carácter abusivo da cláusula atributiva de competência, em face da e com fundamento na Directiva 93/13/CEE.

- Veja-se, a este propósito, a Jurisprudência do TJUE e dos Tribunais Nacionais citada supra, que é absolutamente uniforme e corrente no sentido exposto. Em sentido idêntico aponta também a doutrina.

- Este entendimento conforma-se, de resto, com a circunstância - negligenciada pela Recorrente - de o próprio Regulamento 44/2001, no n.º 5 do seu artigo 23.º, prever três categorias de contratos em que os pactos atributivos de jurisdição não produzem efeitos, tendo precisamente como objectivo a protecção da parte contraente mais fraca, a saber: (i) os contratos de seguros; (ii) os contratos celebrados com consumidores; e (iii) os contratos individuais de trabalho.

- O Regulamento 44/2001 não é, portanto, insensível aos interesses dos contraentes carecidos de tutela. No entanto, fora dos casos previstos no sobredito artigo 23.º, n.º 5, o legislador comunitário considerou não haver razão para indagar a inexistência de um consenso e para afastar a aplicação de um pacto atributivo de jurisdição, assinado conscientemente por ambas as partes.

- No caso, inexiste qualquer fundamento para sequer se equacionar que o contrato celebrado entre as partes é um contrato celebrado “entre um profissional e um consumidor” (artigo 3.º da Directiva 93/13/CEE) e que a Recorrente é um “consumidor” para efeitos da mesma Directiva (prevendo-se no seu artigo 2.º que é um “consumidor” “qualquer pessoa singular que nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não pertençam ao âmbito da sua actividade profissional”.

- A arquitectura do dito Regulamento, em conjunto com o Regulamento (CE) n.º 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17 de Junho de 2008, sobre a lei aplicável às relações contratuais (Roma I - doravante apenas “Regulamento 593/2008”) e, bem assim, com o princípio do primado do direito comunitário sobre o direito nacional resolve, de forma adequada e justa, as questões que se poderiam suscitar e também a questão em apreço nos autos. - O julgador não poderá distinguir onde o legislador assumidamente não o quis fazer! Tendo em consideração o facto de o RJCCG não transpor (na parte aplicável às relações com profissionais e, como tal, aplicável ao contrato em apreço) ao prescrito pela Directiva 93/13/CEE, falecem cabalmente os argumentos da Recorrente, sendo que distinção feita entre profissional empresário, como a Recorrente, e consumidor, não se traduz numa qualquer violação do princípio da igualdade, baseando-se precisamente na vertente deste principio que estabelece que “se deve tratar de forma diferente aquilo que é diferente”, como é o caso.

- O Pacto de Jurisdição é perfeitamente válido à luz do - disposto no n.º 1 do artigo 23.º do Regulamento 44/2001. São então os Tribunais Ingleses exclusiva e internacionalmente competentes para o conhecimento da presente acção judicial - e, se necessário for, para de acordo a lei inglesa (que, para além da lex fori, é também a lei expressamente designada pelas partes como a lei reguladora do contrato) apreciar a validade do referido Pacto também por reporte a eventuais vícios de vontade.

- Em consequência, é inaplicável o artigo 5.º, alínea a), do referido Regulamento 44/2001, sob pena de uma manifesta violação da competência exclusiva fixada pelas partes aos Tribunais do Reino Unido.

- Solução inversa, para além de contra legem, seria ainda gravemente lesiva de valores como a segurança do comércio jurídico internacional e, ainda, dos compromissos assumidos pelo Estado Português, nomeadamente no que diz respeito ao cumprimento da legislação comunitária e aos princípios da certeza jurídica e disponibilidade das regras de competência internacional, plasmados nos Considerando (11) do citado Regulamento 44/2001.

- Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, do Regulamento 593/2008, prescreve-se que o contrato deve ser regido pela lei escolhida pelas partes.

- Seria, destarte, à lei inglesa que se teria de recorrer para sindicar a validade do Pacto, sendo essa a lei designada pelas partes na Cláusula 16.8. do contrato e, como tal, a lei aplicável ao abrigo do disposto no artigo 10.º, n.º 1, do mesmo Regulamento.

- Acresce que não foi invocada pela Recorrente nenhuma concreta circunstância factual que permita fazer a determinação que o regime previsto no n.º2 do artigo 10.º pressupõe.

- Nos autos, a Recorrente não efectuou qualquer alegação ou produziu qualquer prova quanto ao conteúdo da lei inglesa.

- O artigo 348.º, n.º1, do Código Civil, não exonera a parte da prova do direito estrangeiro que alegadamente suporta a sua pretensão; aliás, o conhecimento oficioso que nela também se consagra pressupõe, precisamente, uma primeira e prévia alegação e demonstração, pela dita parte, do conteúdo normativo estrangeiro aplicável.

- No mais, é de refutar o raciocínio da Recorrente no sentido de a lei inglesa, por também estar constrangida a conformar-se com o regime da aludida Directiva, não poder senão encerrar um conteúdo normativo semelhante ao português (tal como já mencionado, o legislador português entendeu, no RJCCG, ir além do regime previsto na referida Directiva (aplicável em exclusivo “aos contratos celebrados entre um profissional e um consumidor”), estipulando também a potencial aplicação do referido RJCCG a “relações entre empresários”, e não apenas às “relações entre consumidores finais”. A solução consagrada no RJCCG e aplicável ao contrato sub judice (contrato com profissionais) não corresponde, portanto, necessariamente à solução da lei inglesa).

- A solução alternativamente proposta por alguma doutrina e jurisprudência prevê como aplicável para o efeito a lei do Tribunal designado pelas partes com competente, o que, no caso e como é fácil concluir, não teria resultado diverso do supra exposto.

- A aqui Recorrente apenas em sede de Resposta à Contestação concretizou, nos autos, a alegação da mencionada matéria factual. Tal matéria em rigor mais não consubstancia que uma ampliação - inadmissível - da causa de pedir dos autos, causa de pedir que deverá considerar-se precludidamente fixada em sede de Petição Inicial.

- A aplicação da regra do ónus da prova ínsita no n.º 3 do artigo 1.º do RJCCG pressupõe a prévia demonstração pela Recorrente (parte que se pretende prevalecer da aplicação desse mesmo regime jurídico), nos termos gerais previstos no artigo 342.º do Código Civil, de que a cláusula em questão consubstancia uma cláusula contratual geral, sujeita ao RJCCG, A Recorrente incumpriu este ónus de prova

- O contrato em causa não foi apresentado à aqui Recorrente como “hermeticamente fechado”; pelo contrário, foi objecto de análise e ponderação por ambas as partes e, em particular, pela ora Recorrente, que logrou alterar o referido contrato (face ao contrato anteriormente em vigor entre as partes) em sentido manifestamente favorável à sua posição contratual: o contrato foi celebrado na sequência de uma relação contratual - na própria tese da Recorrente - estabelecida há já 8 anos entre as partes, período durante o qual foram celebrados pelas partes dois outros/anteriores contratos com o mesmo objecto do contrato em apreço nos autos, e dos quais sempre constou uma cláusula atributiva de jurisdição (conferindo-a a tribunais que não os portugueses) e de designação de lei aplicável (diferente da lei portuguesa). Nunca a aqui Recorrente procurou eliminar do contrato a cláusula privativa de jurisdição em consideração.

- Após ter celebrado com a aqui Recorrente dois outros contratos anteriores que incluíam Pactos de Jurisdição e de designação de lei estrangeira semelhantes (e idênticos, senão mais gravosos, em termos de potencial lesão para a posição litigante da Recorrente), certo é que assistia à Recorrente uma opção clara e evidente: a de não celebrar um outro/ novo Contrato com a aqui Recorrida, isto caso esta - por hipótese (não provada) - tivesse insistido, contra a vontade da Recorrente, na manutenção da inclusão no contrato de uma cláusulas nos moldes referidos e em vigor entre as partes até então.