Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. RELATÓRIO

Recorrentes: Condomínio AA, n.º …, na ... et al.

Recorridos: AA e CC

O Condomínio AA, n.º …, na ..., representado pelo Administrador da Propriedade Horizontal, DD, intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum ordinário, contra AA e CC, residentes na Rue …, nº. …, …, França, deduzindo o seguinte petitório:

a) Que se declare ser o sótão correspondente à cobertura do seu edifício uma parte comum a todos os condóminos ;

b) Que os Réus sejam condenados a reconhecerem tal direito de propriedade dos condóminos ;

c) Que se condenem os Réus a restituírem, de imediato, ao Autor, livre e desocupado, o sótão reivindicado.

Devidamente citados, vieram os Réus apresentar Contestação/Reconvenção, alegando, em súmula, o seguinte:

“1. Que seja declarado que os espaços correspondentes às fracções dos terceiros andares esquerdo e direito AA, n.º … e …, ..., do concelho e freguesia de …, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º ..., foram adquiridos por usucapião pelos réus e, consequentemente, são donos e legítimos possuidores dos mesmos;

2. Quando assim se não venha a entender:

a) que seja declarado que os réus adquiriram, por venda, o direito de uso, ocupação e fruição vitalício dos espaços correspondentes aos terceiros andares esquerdo e direito do prédio identificado supra;

b) ou, pelo menos, que seja declarado que os vendedores atribuíram aos réus a ocupação, uso e fruição vitalício dos espaços correspondentes às fracções dos terceiros andares esquerdo e direito do prédio identificado supra;

3. que sejam os autores condenados a absterem-se de praticar actos que obstem ou impeçam a ocupação, uso e fruição, em exclusivo, por parte dos réus, das citadas fracções;

4. que seja declarado que na escritura de constituição da propriedade horizontal outorgada em 08.07.1977 no 11.º Cartório Notarial de Lisboa do Livro …, fls.37/38, tendo sido outorgante EE, passem a constar as fracções correspondentes aos terceiros andares esquerdo e direito, compostas, cada uma delas, por sala comum, quarto, casa de banho e cozinha;

5. Que os autores sejam condenados a pagarem aos réus o montante de 23.740,98 €, acrescido de juros legais a contar da notificação, por força do princípio do não locupletamento à custa alheia”.

Perante a reconvenção deduzida, apresentou então o Autor réplica, reafirmando a posição assumida na petição inicial, pugnando pela improcedência da reconvenção.

Foi admitida a intervenção principal provocada activa de FF e mulher, GG, de HH e de DD e mulher, II.

Devidamente citados, DD e mulher II contestaram o pedido reconvencional formulado, em termos semelhantes ao Autor, conforme fls. 430 a 435.

Por sua vez, GG e HH – fls. 441 – e FF– fls. 458 - declararam, nos termos do nº. 3, do artº. 319º, do Cód. de Processo Civil, fazer seus os articulados do Autor.

O processo prosseguiu os seus termos, tendo-se realizado a audiência de discussão e julgamento, após o que foi proferida sentença nos seguintes termos:

“Julga-se a acção improcedente, por não provada, e em conformidade, absolvem-se os réus dos pedidos formulados contra si nesta acção. Julga-se a instância reconvencional parcialmente procedente, e em conformidade, declara-se que os reconvintes adquiriram, por usucapião, o direito de propriedade sobre o espaço ajuizado, correspondente ao sótão do edifício sito na …, n.º … e …, na ..., descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ... sob o n.º …, sendo estes os seus donos e legítimos possuidores. Consequentemente, condena-se os reconvindos a absterem-se de praticarem actos que obstem ou impeçam a ocupação, uso e fruição, em exclusivo, do espaço ajuizado por parte dos reconvintes, indo no mais absolvidos (…)”.

Não se conformando com a decisão proferida, o Autor e os chamados DD e mulher II interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo-se aí, por Acórdão de 15 de Fevereiro de 2018, julgado a apelação totalmente improcedente e confirmado a sentença apelada.

Irresignados com esta decisão, dela interpuseram os apelantes recurso de revista excepcional para este Supremo Tribunal, nos termos do artigo 672.º, n.º 1, als. a), b), e c), do CPC, alegando, designadamente, estar em causa uma questão cuja apreciação é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito.

A Formação apreciou o caso e decidiu, em Douto Acórdão de 18 de Setembro de 2018, que não se levantava qualquer dúvida sobre a dupla conformidade das duas decisões e que, estando em causa um tema não isento de dúvidas, a revista excepcional era de aceitar.

Nas suas alegações, os ora recorrentes sustentam que o Tribunal da Relação de Lisboa fez uma errada interpretação da lei ao entender que é possível adquirir por usucapião o direito de propriedade sobre partes presuntivamente comuns de edifício constituído em propriedade horizontal. Entendem que a parte comum em causa (o sótão) não corresponde a uma fracção autónoma individualizada, pelo que nenhum condómino pode exercer posse sobre ela.

Contra-alegaram os recorridos pugnando pela improcedência da presente revista e pela manutenção da decisão recorrida.

Sendo o objecto do recurso, para lá das questões de conhecimento oficioso, delimitado pelas conclusões dos recorrentes, a questão central, identificada no Acórdão da Formação, é a seguinte:

- São as partes comuns de um prédio constituído em propriedade horizontal, definidas no artigo 1421.º do CC, susceptíveis de ser adquiridas por usucapião por proprietário de fracção autónoma?

Nenhuma revista que seja admitida por via excepcional (com fundamento, in casu, no artigo 672.º, n.º 1, al. a) do CPC) deve esgotar-se, porém, numa decisão estritamente “abstracta”, que não tenha aptidão para solucionar o caso concreto, sob pena de o recurso não garantir a tutela jurisdicional devida aos sujeitos que assumem os custos de nela participar.

Assim, há que reformular aquela questão, adaptando-a ao circunstancialismo do caso concreto, perguntando-se:

- Poderá o proprietário de fracção autónoma do prédio constituído em propriedade horizontal adquirir por usucapião outras fracções autónomas que não constam como tal do título constitutivo da propriedade horizontal?

*

II. FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

São os seguintes os factos que vêm

provados

no Acórdão recorrido:

1.1 No dia 08.07.1977, nas instalações do então 11.º Cartório Notarial de Lisboa e perante o respectivo notário, EE declarou: «que é dono e legítimo possuidor de um prédio urbano composto de cave, rés-do-chão, primeiro e segundo andares com lados direito e esquerdo; rés-do-chão esquerdo, com uma loja e uma cave, situado na Avenida dos ..., n.º …, em ..., freguesia do mesmo nome, concelho de ..., com a área coberta de 120 m2 e logradouro com 66 m2 , descrito na Delegação da ... da Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º …, a fls.95v do livro …, com a aquisição registada a seu favor pela inscrição n.º …, a fls.60 do livro ... (…) Que, satisfazendo aos requisitos que a lei impõe, pela presente escritura constitui em regime de propriedade horizontal aquele designado prédio, o qual fica composto por 6 fracções autónomas, todas elas formando unidades independentes, suficientemente distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública, fracções identificadas por letras, com a seguinte composição, permilagem e valor: A) loja no rés-do-chão esquerdo, para estabelecimento, com uma divisão ampla, cave que lhe serve de arrecadação com instalações sanitárias, e logradouro com a área de 66 m2 ; B) rés-do-chão direito, com 2 divisões assoalhadas com gola, hall, casa de banho e cozinha; C) primeiro andar direito, com 2 divisões assoalhadas, hall, cozinha e casa de banho; D) primeiro andar esquerdo, com 3 divisões assoalhadas, hall, casa de banho e cozinha; E) segundo andar direito, com 2 divisões assoalhadas, hall, casa de banho e cozinha; F) segundo andar esquerdo, com 3 divisões assoalhadas, hall, cozinha e casa de banho. (…) Que as restantes partes integrantes do prédio, não individualizadas, ficam em comum nos termos da lei».

1.2 Em Julho de 1977, o edifício encontrava-se totalmente edificado.

1.3 Nessa data, o edifício dispunha já de duas habitações, designadas de terceiro andar direito, composto por sala comum, quarto, casa de banho e cozinha, e de terceiro andar esquerdo, composto por sala comum, quarto, casa de banho e cozinha.

1.4 Estas duas habitações dispunham já: a) de cozinha equipada com móveis, bancada com sítio para a colocação de máquinas de lavar louça, fogão, esquentador e respectivas ligações, e torneiras; b) de casa de banho com sanita, bidé, banheira e chuveiro; c) chão de madeira, excepto na cozinha e na casa de banho onde era em mosaico e azulejo; d) de portas de entrada iguais às das demais habitações desse prédio.

1.5 Estas habitações tinham e têm saída própria para as escadas.

1.6 Em Julho de 1977, na parte exterior do edifício existiam, e ainda existem, campainhas para todas as fracções habitacionais mencionadas e, bem assim, para as referidas habitações, denominadas de 3.º andar esquerdo e de 3.º andar direito.

1.7 Já nessa data, as habitações denominadas de 3.º andar esquerdo e de 3.º andar direito estavam servidas com caixas destinadas ao depósito de correspondência.

1.8 Também na mesma data, as referidas habitações, denominadas de 3.º andar esquerdo e de 3.º andar direito estavam já servidas de instalações de água e de electricidade com as respectivas caixas para colocação dos respectivos contadores e acessórios para a sua ligação à rede pública.

1.9 A parte superior destas duas habitações é placa isolada das telhas.

1.10 Porém, estas duas habitações não têm existência fiscal.

1.11 No projecto aprovado, o espaço ocupado por aquelas duas habitações corresponde a um sótão.

1.12 As escadas que ligam o 2.º ao 3.º andar encontram-se em desconformidade com as escadas aprovadas: no projecto camarário existe a nível do 3.º piso apenas uma porta que dá para um pequeno espaço por onde é feito o acesso à cobertura, enquanto no local existem agora 2 portas.

1.13 Verifica-se ainda que no projecto aprovado existem 2 pequenas portas tipo cancela no início das escadas que ligam o 2.º ao 3.º andar e que no local só existe 1, tendo sido retirada a outra.

1.14 Os réus em Julho de 1977 estavam emigrados em França.

1.15 Após negociação, em 12.07.1977, JJ e KK declararam prometer vender a BB, pelo preço de 1.450.000$00, o «2.º andar direito e o 3.º andar direito e esquerdo AA, n.º …, na ..., composto da seguinte forma: o 2.º andar direito de 2 quartos, hall, casa de banho e cozinha; o 3.º andar esquerdo e direito com sala comum, quarto, casa de banho e cozinha, resultante do aproveitamento do último piso», e este, pela boca de LL, declarou prometer comprar.

1.16 Mais declararam: «Os promitentes vendedores declaram aceitar a título de sinal e entregue pelo Sr. LL a importância de 200.000$00, que lhes dá plena quitação. O restante preço de 1.250.000$00 serão pagos no acto da escritura definitiva (…). Do prédio que passa a fazer parte, pelas fracções que vai adquirir, toma conhecimento e está de acordo que o mesmo é composto de cave para armazém com loja no rés-do-chão esquerdo; habitação no rés-do-chão direito; 1.º andar direito e esquerdo, com habitação; 2.º andar esquerdo, com habitação; 2.º andar direito com habitação e com direito ao 3.º andar direito e esquerdo, também para habitação».

1.17 No dia 03.08.1977, nas instalações do então 11.º Cartório Notarial de Lisboa e perante o respectivo notário, EE e mulher, MM declararam «que, pelo preço de 700.000$00, de que dão quitação ao comprador, com todas as consequências legais e livre de encargos, vendem ao segundo outorgante, Sr. AA, a fracção autónoma E, segundo andar direito, do prédio urbano situado na Avenida dos ..., n.º …, na vila e freguesia de ..., concelho de ..., descrito na Delegação da ... da Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º …, a fls.95v do livro …, com a aquisição registada a favor do varão alienante sob o n.º …, a fls.60v do livro …, afecto ao regime da propriedade horizontal nos termos da inscrição n.º …, a fls.111v do livro .., omisso na matriz, mas pedida a sua inscrição em 25.06 do corrente ano; que a fracção vendida é destinada a habitação; (…) que o segundo outorgante, na hipótese de a Câmara Municipal de ... aprovar o projecto de alteração de obras a introduzir no prédio de que faz parte a fracção vendida fica com o direito de ocupar exclusivamente a parte do sótão que corresponde à fracção ora adquirida, em conformidade, aliás, com o contrato-promessa de compra e venda celebrado entre ambos, sem que tenha de desembolsar para o efeito qualquer outra importância, além da constante nesta escritura». Por seu turno, AA declarou «que aceita a presente compra nos seus termos».

1.18 Esta aquisição mostra-se registada actualmente na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ..., através da apresentação n.º … de 12.10.1982, sob o n.º ….

1.19 Aquando do negócio em 1.17, nenhuma outra fracção havia sido vendida naquele prédio.

1.20 Logo em 03.08.1977, réus receberam as chaves de entrada do prédio, da fracção em 1.17 e das habitações designadas por 3.º andar esquerdo e 3.º andar direito.

1.21 Os réus ocupam desde então a totalidade do sótão correspondente à coberta do referido edifício.

1.22 Desde então, os réus destinaram as habitações denominadas de 3.º andar direito e de 3.º andar esquerdo a arrendamento ou permitiram a sua utilização por terceiros.

1.23 As habitações correspondentes ao 3.º andar passaram a dispor, cada uma, de contador de água e de electricidade e beneficiando dos respectivos fornecimentos.

1.24 Os réus agiram sempre sobre estas habitações à vista de toda a gente, convencidos de serem os seus únicos donos.

1.25 Os primitivos compradores das outras fracções e os que lhes sucederam sabiam da existência das duas habitações correspondentes ao 3.º andar, esquerdo e direito.

1.26 Os primitivos compradores das restantes fracções e os que lhes sucederam pelo menos até 02.03.2001 sempre consideraram os réus como sendo os donos das habitações correspondentes ao 3.º andar, esquerdo e direito, não se opondo à sua ocupação, uso e fruição pelos mesmos.

1.27 De tal ordem que, desde 16.12.1980, data correspondente ao início do funcionamento do condomínio, e até 08.06.2002, os réus sempre pagaram o condomínio correspondente a 3 fracções, isto é, à fracção correspondente ao 2.º andar direito e às duas habitações designadas de 3.º andar direito e de 3.º andar esquerdo.

1.28 Pelo ano de 1990, o proprietário do 2.º andar esquerdo (e não direito

[1]

) solicitou aos réus o pagamento das despesas ocasionadas por uma fuga de água da canalização da habitação correspondente ao 3.º andar direito.

1.29 Em 08.06.2002, em Assembleia de Condomínios do referido edifício, foi deliberado que «o valor do condomínio passará a ser dividido pelas 5 fracções do prédio ao invés das 7 partes consideradas até ao momento».

1.30 Em 19.09.2002, e uma vez que «a representante do condómino do 2.º direito não se disponibiliza a entregar o espaço para a divisão por todos os proprietários dos andares, bem como as chaves à actual administração», em Assembleia de Condomínios do referido edifício, foi deliberado «avançar com um processo judicial para a resolução do problema da legalização do espaço do sótão».

1.31 Nestas duas deliberações esteve presente NN, em representação dos réus.

1.32 Nos dias 12.09.2006 e 19.09.2006, os réus não se encontravam presentes no referido sótão, nem outrem em seu nome, para facilitar a entrada nesse espaço aos técnicos da Câmara Municipal da ... e ao autor.

1.33 Em 21.03.2007, a Câmara Municipal da ... certificou, por referência ao aludido edifício, que «ao nível do vão da cobertura não está aprovada qualquer ocupação, sendo parte comum do imóvel».

1.34 Em 09.06.2008, em Assembleia de Condomínios do edifício sito na Avenida dos ..., n.º …, na ..., foi escolhido, pela unanimidade dos presentes, como Administrador do Condomínio para o ano de 2008, DD.

1.35 Em 09.06.2008, em Assembleia de Condóminos do mesmo edifício, por proposta de DD e por unanimidade dos presentes, foi autorizada a propositura da presente acção judicial.

1.36 Encontra-se descrita a favor de FF e de GG, pela apresentação n.º 3 de 15.06.1988, na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ... a fracção A do referido edifício, por compra.

1.37 Encontra-se descrita a favor de DD e de II, pela apresentação n.º 28 de 05.12.2007, na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ... a fracção … do referido edifício, por compra.

1.38 Encontra-se descrita a favor de II, pela apresentação n.º … de 07.04.2009, na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ... a fracção … do referido edifício, por sucessão hereditária.

1.39 Encontra-se descrita a favor de II, pela apresentação n.º … de 07.04.2009, na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ... a fracção … do referido edifício, por sucessão hereditária.

1.40 Encontra-se descrita a favor de DD e de II, pela apresentação n.º ... de 21.06.2012, na 1.ª Conservatória do Registo Predial da ... a fracção … do referido edifício, por compra.

O DIREITO

É tempo de enfrentar a questão em causa no presente Acórdão, ou seja, saber se um condómino pode adquirir, por usucapião, um direito de propriedade sobre fracções autónomas que não constam como tal do título constitutivo da propriedade horizontal.

Confluíram o Tribunal da 1.ª instância e o Tribunal recorrido na resposta afirmativa.

Foi o seguinte o raciocínio do Tribunal de 1.ª instância:

- Estava em discussão nos autos o espaço correspondente ao desvão do telhado, ou seja, o espaço compreendido entre o tecto do 2.º andar do edifício e as telhas.

- Tal espaço não surge mencionado no título constitutivo da propriedade horizontal, pelo que, nos termos da alínea e), do nº. 2, do art. 1421.º, do CC, tal espaço é, presuntivamente, comum.

- O construtor alterou a realidade física do prédio, previamente à constituição da propriedade horizontal, tendo feito corresponder duas habitações perfeitamente autonomizadas ao espaço de sótão.

- Os réus, ora recorridos, entraram na posse de tais habitações em 03/08/1977, a qual vieram sempre mantendo, por mais de 20 anos, mesmo computando tal prazo desde o início do funcionamento do prédio em condomínio (16/12/1980), pelo que adquiriram tal espaço por prescrição aquisitiva (usucapião).

- Entendendo-se nada obstar a que as partes comuns do edifício constituído em propriedade horizontal possam ser objecto de usucapião por um dos condóminos, desde que não se trate de parte essencial às fracções autónomas do mesmo, declara-se que os réus adquiriram, por usucapião, o direito de propriedade sobre o espaço, sendo seus donos e legítimos possuidores.

E, apesar das dificuldades de leitura que apresenta o Acórdão (em constante “diálogo” com a doutrina e a jurisprudência), é possível sintetizar assim o raciocínio do Tribunal recorrido:

- As partes próprias do edifício estão caracterizadas ou especificadas no título constitutivo da propriedade horizontal, conforme previsto no artigo 1418.º, n.º 1, do CC.

- O artigo 1421.º, nºs. 1 e 2, do CC efectua clara destrinça entre as partes imperativamente comuns e as partes presuntivamente comuns do edifício.

- As partes imperativamente comuns são insusceptíveis de apropriação individual.

- Do artigo 1421.º, n.º 2, al. e), do CC (“cláusula geral residual”) decorre que são presuntivamente comuns todas as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos.

- A presunção consagrada no artigo 1421.º, n.º 2, do CC é ilidível, podendo demonstrar-se que a coisa foi atribuída no título constitutivo da propriedade horizontal ou que foi adquirida por usucapião por algum dos condóminos.

- O espaço correspondente ao desvão do telhado não é uma parte imperativamente comum no sentido do artigo 1421.º, n.º 1, do CC.

- O espaço correspondente ao desvão do telhado não tem uma destinação objectiva nem uma afectação material com nenhuma das fracções, pelo que não há impedimento ao funcionamento da presunção de comunhão consagrada no artigo 1421.º, n.º 2, do CC.

- A presunção de comunhão consagrada no artigo 1421.º, n.º 2, do CC foi ilidida com a demonstração de que, através de posse pacífica, pública, não titulada, mas de boa-fé, os réus o adquiriram por usucapião ao fim de 15 anos, nos termos do artigo 1296.º do CC.

Veja-se, então, se o Tribunal recorrido teve razão ao confirmar a decisão da 1ª instância.

Como se sabe, o espaço que está no centro do litígio faz parte de um prédio está constituído em propriedade horizontal. Cabe, por isso, recordar os traços fundamentais da disciplina da propriedade horizontal e retirar algumas consequências para o caso concreto.

Existente, ainda que em forma muito embrionária, no Código de Seabra (cfr. artigo 2335.º) e até antes, nas Ordenações Filipinas

[2]

, a propriedade horizontal veio impor uma derrogação ao princípio de que sobre cada edifício incorporado no solo recai um único direito de propriedade, titulado por um ou mais sujeitos, compreendendo a construção bem como o solo onde tal construção se implanta e os terrenos que lhe servem de logradouro.

Através da propriedade horizontal ou propriedade por andares

[3]

, admite-se, em suma, que as fracções de um mesmo edifício que constituam unidades independentes possam pertencer a proprietários diversos

[4]

.

Dizem Pires de Lima e Antunes Varela que “[o] que verdadeiramente caracteriza a propriedade horizontal é, pois, a fruição de um edifício por parcelas ou fracções independentes, mediante a utilização de partes ou elementos afectados ao serviço do todo. Trata-se, em suma, da coexistência, num mesmo edifício, de propriedades distintas, perfeitamente individualizadas, ao lado da compropriedade de certos elementos, forçadamente comuns”

[5]

.

É fundamental, pois, distinguir entre as coisas sobre as quais recai o direito exclusivo de propriedade (as fracções autónomas) e aquelas que são detidas em comunhão (as partes comuns).

Quanto à primeiras, dispõe o artigo 1415.º do CC que “[s]ó podem ser objecto de propriedade horizontal as fracções autónomas que, além de constituírem unidades independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do prédio ou para a via pública” e o artigo 1418.º, n.º 1, do CC que “[n]o título constitutivo serão especificadas as partes do edifício correspondentes às várias fracções, por forma a que estas fiquem devidamente individualizadas”.

Mais difícil é compreender o que são (e quais são) as partes comuns. Não existe na lei qualquer definição, tendo o intérprete de guiar-se pela norma do artigo 1421.º do CC. Nela existem duas enumerações: a primeira, no n.º 1, das partes do prédio que deverão, impreterivelmente, considerar-se comuns e a segunda, no n.º 2, das partes que deverão presumir-se comuns.

Como é impossível ao legislador prefigurar todas os cantos e recantos que podem albergar, em concreto, os prédios, prevê-se na al. e) do n.º 2 aquilo que, à primeira vista, parece ser uma cláusula geral residual. Presumem-se ainda comuns, “[e]m geral, as coisas que não sejam afectadas ao uso exclusivo de um dos condóminos”. E o n.º 3 acrescenta: “[o] título constitutivo pode afectar ao uso exclusivo de um dos condóminos certas zonas das partes comuns”.

Significa isto que, com excepção das partes obrigatória ou necessariamente comuns, a lei permite que o título constitutivo fixe se as partes são comuns ou se se integram nalguma fracção autónoma, funcionando, no silêncio do título, uma presunção – uma presunção ilidível – de comunhão

[6]

.

Tentando agora qualificar o espaço correspondente ao desvão do telhado de que trata o caso em apreço, logo se vê que ele não é qualificável como uma fracção autónoma atendendo ao título constitutivo da propriedade horizontal, porque não foi aí especificado como tal. O título constitutivo da propriedade horizontal não faz, aliás, qualquer menção a ele, existindo apenas, e como é habitual neste tipo de actos, uma referência genérica e residual às “restantes partes do edifício, não individualizadas”, que “fica[ria]m em comum nos termos da lei” (cfr. facto 1.1 da factualidade provada).

Ele não é, tão-pouco, uma parte obrigatória ou necessariamente comum, pois não é reconduzível a qualquer das partes enumeradas no n.º 1 do artigo 1421.º do CC. Não é, em síntese, uma coisa que esteja “estrutural e funcionalmente afectada ao serviço de todas as partes próprias”

[7]

e que, por isso, deva permanecer no domínio comum.

Resta, portanto, analisar a possibilidade de funcionamento da presunção de parte comum consagrada no artigo 1421.º, n.º 2, do CC e, mais precisamente, a que resulta da referida al. e), porquanto o espaço correspondente ao desvão do telhado não cabe em nenhum dos casos expressamente previstos nas alíneas anteriores.

Não se vê, por um lado, impedimento ao funcionamento da presunção de comunhão quanto a tal espaço, pois não existem sinais de qualquer destinação objectiva ou afectação material do espaço a determinada fracção autónoma (como aconteceria no caso de só se poder aceder ao espaço por determinada fracção)

[8]

. Não se provou, por outro lado, que o espaço correspondente ao desvão do telhado pertence em exclusivo a qualquer dos condóminos além dos recorridos, não contendo o título constitutivo sequer referência a ele – o que poderia ser feito, segundo Pires de Lima e Antunes Varela, demonstrando que a coisa foi atribuída pelo título constitutivo da propriedade horizontal a um ou a alguns dos condóminos ou adquirida por eles através de actos possessórios

[9]

. Numa palavra: a presunção funciona e, funcionando a presunção, parece que o espaço correspondente ao desvão do telhado teria de ser qualificado como parte comum.

E, se nada mais tivesse acontecido, o espaço correspondente ao desvão do telhado seria, ainda hoje, somente o espaço correspondente ao desvão do telhado e, consequentemente, uma parte comum do prédio.

Sucede que, em primeiro lugar, o espaço em causa albergava, desde o início, duas fracções com todas as características necessárias para a sua qualificação como fracções autónomas e, em segundo lugar, os recorridos exerceram sobre tais fracções, desde o início, a posse (corpus e animus

[10]

) de forma reiterada e ostensiva. Ora, como se disse, a presunção de comunhão pode ser ilidida demonstrando que a coisa foi adquirida através de actos possessórios por algum ou alguns dos condóminos.

O prédio – recorde-se – foi constituído em propriedade horizontal em Julho de 1977. Antes desta data existiam já aquelas duas fracções, que constituíam já unidades independentes, distintas e isoladas

[11]

, com saída própria para uma parte comum do prédio e com outras características que permitiam a sua demarcação das demais (cfr. factos 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7. e 1.8 da factualidade provada).

Quer dizer: apesar de terem sido omitidas ou ocultadas do título (facto 1.1 da factualidade provada), aquelas duas fracções cumpriam, desde o primeiro momento, todos os requisitos que o artigo 1415.º do CC exige para a sua qualificação como fracções autónomas e como tal foram, desde o primeiro momento, objecto de posse pelos recorridos.

Os recorridos comportaram-se, de facto, reiterada e ostensivamente, como proprietários de duas genuínas fracções autónomas, em tudo iguais à fracção autónoma E (adquirida por eles por contrato), dando-as, designadamente, em arrendamento ou permitindo a sua utilização por terceiros (cfr. factos 1.20, 1.21 e 1.22 da factualidade provada).

Diz o artigo 1251.º do CC que a posse é “o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”. Abstraindo, desde já, da discussão sobre a qualificação da posse (como direito, direito real

[12]

, direito real provisório

[13]

ou como mera situação de facto juridicamente relevante

[14]

), que, para os presentes efeitos, não é determinante, é um facto que ela é susceptível de conduzir, em certas condições, à aquisição (aquisição originária) de direitos reais, maxime do direito de propriedade

[15]

.

Aquelas condições variam consoante a espécie de posse exercida, o que obriga a atender às classificações dispostas na lei ou legais

[16]

.