Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Proc. nº 1882/04.2TBLLE.E1.S1

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(Rel. 261)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça

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1 - “AA, S. A.” instaurou, em 18.11.2004, no Tribunal Judicial da Comarca de ..., ação declarativa, com processo comum, (então) sob a forma ordinária, contra “BB, S. A.” (que, anteriormente, se denominava “BB, S. A.”), pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia, já liquidada, de € 36 736 006,99 (trinta e seis milhões setecentos e trinta e seis mil seis euros e noventa e nove cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal de 12% ao ano, desde a citação até efetivo e integral pagamento, bem como a quantia que se vier a liquidar devida por violação da obrigação negativa que impendia sobre a R., nos termos do nº 5 do documento complementar da escritura pública de 21.12.84, relativa à não construção ou consentimento para que outrem construa hotel, motel ou outra instalação hoteleira ou qualquer construção similar por um período de três anos contados do acabamento do hotel a ser construído no terreno deste e, por último, a cumprir pontualmente as obrigações contratuais derivadas da aludida escritura e do respetivo documento complementar que dela faz parte integrante, em matéria de condições e preços de golfe ou, se tal não ocorrer, a pagar-lhe uma sanção pecuniária compulsória de € 5 000,00 (cinco mil euros) por dia, a título de violação futura dos direitos de golfe, sendo metade para a A. e metade para o Estado.

Fundamentou, em síntese, a sua pretensão no facto de ter adquirido, por compra, à R., através de escritura pública outorgada em 21.12.84, o lote de terreno que identificou, destinado a construção urbana (hotel), com a área de 32 400 metros quadrados, a destacar do prédio rústico que, igualmente, descreveu, sito na freguesia de ..., contrato esse de compra e venda que implicou a constituição de uma associação duradoura entre as partes para a prossecução dos seus objetivos e através do qual a R. assumiu, além do mais, as seguintes obrigações: a) conferir determinadas facilidades à A., aos seus empregados, convidados e hóspedes do hotel, no que concerne aos campos de golfe existentes e a construir na Urbanização BB; b) não aumentar ou modificar a densidade de construção ou de ocupação na referida Urbanização; e c) não fazer determinadas construções, nem consentir que outrem as realizasse durante certo período de tempo e, a partir daí, a conferir à A. um direito de preferência na construção.

Mais alegou que a R. tem vindo a violar as aludidas obrigações, já que, no que concerne aos direitos de golfe, tem praticado, com outros empreendimentos turísticos, taxas de utilização dos campos mais baixas do que as consigo praticadas, o que lhe confere o direito de receber, a título indemnizatório, a diferença entre os preços por si pagos e os que seriam devidos, sem prejuízo do direito de exigir o cumprimento, para o futuro, das obrigações assumidas, tanto mais que este incumprimento teve reflexos negativos na taxa de ocupação do Hotel BB, causando-lhe uma diminuição de 35% das vendas; e, no que concerne à obrigação de não consentir a construção de qualquer outro hotel ou empreendimento similar até ao final do prazo de três anos contratualmente ajustado, a R. vendeu a terceiros lotes com esse fim, ao que acresce a circunstância de, depois de decorrido esse prazo, também não a ter notificado para exercer o seu direito de preferência relativamente à construção e exploração do empreendimento denominado “CC”, causando-lhe, assim, um dano, na modalidade de lucro cessante, que deve ser reparado.

Regular e pessoalmente citada, deduziu a R. contestação na qual se defendeu por exceção e por impugnação, contraditando, em geral, a factualidade alegada pela A. e sustentando que inexistiu qualquer incumprimento contratual da sua parte.

Estribou-se, para tanto e por um lado, na circunstância de as condições de utilização dos campos de golfe sempre terem sido negociadas entre as partes, à margem do contrato de 1984, através de acordos que se substituíram e revogaram sucessivamente (sendo, portanto, irrelevante a invocada concessão a terceiros de condições mais favoráveis) e, por outro, no facto de a A. sempre ter sido conhecedora de todas as construções efetuadas na BB, sem que nunca se tivesse referido a qualquer incumprimento e sem que estivesse interessada no desenvolvimento de quaisquer outros projetos para além do hotel.

Rematou dizendo que estão, para além disso, por demonstrar os hipotéticos prejuízos invocados, os quais, de resto, não são ressarcíveis com base no contrato invocado, já que as cláusulas aí insertas não vinculam as partes – quer porque são originariamente inválidas, quer porque já cessaram todos os seus efeitos, quer ainda porque, no limite, a A. não pode delas fazer uso, sob pena de manifesto abuso de direito – sendo que, ainda que assim não se entendesse, as consequências da alegada violação contratual também não poderiam coincidir com a procedência das pretensões deduzidas.

Pediu, para além disso, a intervenção principal provocada da “Sociedade de Golfe da BB, S. A.”, com base na alegada circunstância de ser esta quem, atualmente, explora os campos de golfe da BB e quem procede à comercialização dos direitos de golfe àqueles respeitantes.

Concluiu, pedindo a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido, com uma série de consequências que elencou (que, porém, vieram a ser desconsideradas por não ter sido deduzido pedido reconvencional), bem como a condenação da A., como litigante de má fé, em multa e em indemnização.

Notificada da contestação, replicou a A., pugnando pela improcedência das arguidas exceções, pelo indeferimento do pedido de intervenção principal provocada e pela procedência da ação pelos fundamentos já expendidos em sede de petição inicial (p. i.), sustentando, ainda, que quem litiga de má fé é a R., devendo como tal ser condenada.

A R. apresentou articulado de resposta, no qual defendeu ser inadmissível a réplica e se pronunciou sobre a invocada litigância de má fé.

A requerida intervenção principal provocada foi indeferida e foi proferido despacho saneador tabelar ao qual se seguiu a condensação – com a seleção da matéria de facto assente e a elaboração da base instrutória –, que foi objeto de reclamações, parcialmente, deferidas.

Realizou-se a audiência de julgamento, com observância do legal formalismo, após o que foi proferida resposta à matéria de facto, que foi alvo de reclamações sobre as quais recaiu decisão.

As partes apresentaram alegações de direito, tendo, a final, sido proferida (em 15.01.14) sentença na qual se julgou a ação parcialmente procedente, com a consequente condenação da R. no pagamento à A. da quantia de € 772 926,00 (setecentos e setenta e dois mil novecentos e vinte e seis euros), a título de indemnização pelo incumprimento da cláusula 3 do documento complementar, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efetivo e integral pagamento, tendo, no mais, a R. sido absolvida do pedido.

Inconformadas, apelaram ambas as partes, de facto e de direito, para o Tribunal da Relação, tendo, ainda, a R. ampliado, em sede de contra-alegações, o objeto do seu recurso e requerido a subida, conjunta com a apelação, do agravo por si interposto do despacho que decidiu não ter sido deduzido qualquer pedido reconvencional.

Por acórdão proferido em 10.09.15, a Relação de ... julgou improcedentes a apelação e o agravo interpostos pela R. e, parcialmente, procedente a apelação interposta pela A. e, em consequência, revogou, parcialmente, a sentença recorrida, condenando a R. a pagar à A. a quantia de € 8 007 895, 71 (oito milhões sete mil oitocentos e noventa e cinco euros e setenta e um cêntimos) – ou seja, € 973 175,71 (golfe) + € 7 034 720,00 (direito de preferência) –, acrescida de juros de mora comerciais, à taxa legal, vencidos desde a data da citação até integral pagamento.

Daí a presente revista interposta pela R., visando a revogação do acórdão recorrido, conforme extensíssimas alegações culminadas com a formulação das seguintes e também dilatadas conclusões que, não obstante, se transcrevem:

1. INTROITO – ENQUADRAMENTO DO RECURSO [capítulo 1, pág. 4ss]

1.1. DESCRIÇÃO DO OBJECTO DO LITÍGIO [capítulo 1.1, pág. 4ss]

A. A Autora AA, 19 anos e 11 meses depois de ter assinado um documento complementar aposto a uma escritura pública de compra e venda de um lote de terreno outorgada em dezembro de 1984, assinado entre a Ré BB (ora Recorrente) e a AA (ora Recorrida), veio intentar a presente ação contra a Ré BB em 2004, pedindo o montante astronómico de EUR 36 milhões, acrescido de juros, alegando a violação de 2 cláusulas de tal documento complementar - a cláusula 5ª (adiante designada para facilidade de referência, como cláusula de construção) e a cláusula 3ª (adiante designada para facilidade de referência, como cláusula do golfe) [§ 2 - 6];

B. O tribunal de 1ª instância analisou corretamente a prova produzida, mormente a atuação das partes ao longo dos anos, ao abrigo dos princípios de boa-fé, e absolveu a Ré BB do pedido relacionado com a alegada violação da cláusula 5ª (considerando existir um abuso de direito na atuação da AA), e sobre a cláusula 3ª apenas condenado a Ré em 2,3% do pedido inicial. [§ 7ss];

C. O Tribunal da Relação de ... (adiante TR...) veio fazer tábua rasa de toda a prova produzida nos autos (e cujas audiências foram cerca de 75) e revogou a decisão de 1ª instância, condenando a Ré BB no montante astronómico de € 7.034.720,00 (pela alegada violação da cláusula 5ª), bem como a condenação da Ré BB no montante de € 973.175,71, da qual a Ré apenas tinha sido condenada em 1ª instância no montante de € 772.926,00 (pela alegada violação da cláusula 3ª), ambos os montantes acrescidos de “juros de mora comerciais à taxa legal, vencidos desde a data da citação até integral cumprimento” [§ 8ss] (Veja-se que a condenação do montante de capital, que ascende ao total de EUR 8.007.895,71, tem idêntico valor de juros à data de hoje, no montante de EUR 7.561.125,34);

D. De facto, o TR... resolveu condenar a Ré BB em tal valor absurdo sem ter analisado sequer os argumentos apresentados pela Ré BB na sua ampliação de recurso (que apresentou aquando das suas contra-alegações), numa verdadeira omissão de pronúncia em relação ao fundamento principal da ampliação do objeto do recurso da Ré BB (cfr. Capítulo 3.4.1 e 3.4.2 de tais contra alegações, como desenvolvido no Capítulo 2.2.2.b) das presentes alegações de revista) – a inexistência de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil em relação à cláusula 5ª. E mais, fê-lo apenas por considerar que não tinha existido confissão do legal representante da AA em relação a 3 quesitos, tendo alterado a resposta a tais quesitos automaticamente, sem sequer ter analisado os restantes meios de prova, a fim de verificar se os quesitos se deviam manter provados por via de outra prova produzida (em que toda a prova testemunhal e documental confirmava tais quesitos). [§ 8ss];

E. Em relação à cláusula 3ª, o TR... aumentou a condenação da Ré BB, com base na singela análise de documentos internos apresentados pela Autora AA (e devidamente impugnados pela Ré Recorrente BB), sem sequer ter analisado também se os pressupostos da responsabilidade contratual estariam verificados, tal como peticionado nas alegações de recurso autónomo da Ré BB. [§ 9ss] (Cfr. Capítulo 5.4. das alegações de recurso autónomo da BB (tal como melhor desenvolvido no capítulo 3.2.1.a) das presentes alegações de revista);

F. É sobre ambas estas condenações que incide o presente recurso, solicitando a V. Exas., Colendos Conselheiros, que em relação à cláusula 5ª (construção): [§ 10 - 12]

(i) analisem diretamente a falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual [capítulo 2.1.1], a existência de abuso de direito [capítulo 2.1.2] ou a culpa da AA na produção dos danos [capítulo 2.1.3], que

(ii) analisem o crasso erro na apreciação das provas e na fixação dos factos (ou, no limite, violação da lei de processo) [capítulo 2.2.1], ou que, por último e subsidiariamente,

(iii) decretem a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido, e remetam os autos ao TR... para ser proferida decisão sobre tais pontos [capítulo 2.2.2];

G. Em relação à clausula 3ª (golfe), requer-se igualmente que: [§ 12ss]

(i) analisem diretamente a falta de verificação dos pressupostos da responsabilidade civil contratual [capítulo 3.1.1], e que subsidiariamente

(ii) decretem a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão recorrido, e remetam os autos ao TR... [capítulo 3.2.1];

H. A Ré BB veio, ainda, por último e a título subsidiário, recorrer da ilegítima condenação em juros efetuada pelo TR..., considerando que não devia ter sido condenada em juros desde a data da citação da presente ação, mas apenas e tão-só desde a data em que tal montante foi calculado e tal condenação proferida [capítulo 4.];

I. Para auxiliar o trabalho de V. Exas., a Ré Recorrente junta uma pen-drive com as alegações, e junta ao presente processo o Anexo 1 (matéria de facto provada e matéria de facto não provada e alterações à matéria de facto efetuadas pelo Acórdão Recorrido), e o Anexo 2 com um Parecer e uma Nota-Parecer do Professor Paulo Mota Pinto (já junto aos autos, embora infelizmente o mesmo não tivesse sido analisado pelo TR..., e que mantém toda a atualidade e utilidade). [§ 14];

1.2. BREVE RESUMO DO PRESENTE PROCESSO: PEDIDOS INICIAIS DA AA, CONDENAÇÃO DO TRIBUNAL DE 1ª INSTÂNCIA E CONDENAÇÃO DO TR... [remissão para o capítulo 1.2, pág. 9ss] [§ 15 - 18] (Em relação a estes pedidos em que a Autora AA decaiu não se vê necessidade de fazer mais referências nestas conclusões, embora os pedidos iniciais estejam desenvolvidos neste Capítulo).

2. ILEGÍTIMA CONDENAÇÃO DA RÉ RECORRENTE EM INDEMNIZAÇÃO POR VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª, SEGUNDA PARTE – CC [capítulo 2, pág. 13ss]:

2.1. FUNDAMENTOS DA REVISTA (VIOLAÇÃO DE LEI SUBSTATIVA):

2.1.1. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL

(a) INEXISTÊNCIA DE FACTO ILÍCITO: NÃO HOUVE QUALQUER INCUMPRIMENTO DA CLÁUSULA 5ª, SEGUNDA PARTE (CC): NÃO-APLICAÇÃO DA MESMA A CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS OU ALDEAMENTOS / APARTAMENTOS TURÍSTICOS [capítulo 2.1.1.a), pág. 13ss]:

J. A cláusula 5ª refere o seguinte: "CINCO: não construir directamente ou indirectamente através de terceiros, ou consentir a construção de qualquer outro hotel, motel ou outra instalação hoteleira ou qualquer construção similar por um período de três anos contados do acabamento do Hotel a ser construído no terreno do hotel, excepto o hotel do golfe, a ser construído por "DD, Ltd." depois desse prazo,

se a BB desejar construir

directamente ou indirectamente através de outros, ou permitir a construção

de qualquer outro hotel, motel, instalação hoteleira ou instituição similar

, deverá nesse caso fornecer os pormenores completos do projecto à AA incluindo o estudo de viabilidade, custos do terreno e da construção e nesse caso

a AA terá direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção

contanto que notifique a BB, no prazo de três meses contados daquele em que lhe forem comunicados aqueles pormenores, para esse efeito." [§ 19]

K. O TR... veio condenar a Ré BB na alegada violação da cláusula 5ª por a Ré BB ter, em 2000, construído um condomínio residencial intitulado “CC” e vendido os apartamentos, por entender que a Ré BB deveria indemnizar a AA pelo lucro de venda dos apartamentos habitacionais de “CC” a terceiros, deduzindo os prováveis custos de construção que a AA teria com o mesmo, bem como o valor do lote de terreno (que ficcionou como sendo o preço a que a Ré BB estaria obrigada a vender tal lote à AA). Ora,

L. Sendo a presente análise baseada na interpretação correta a atribuir à cláusula 5ª, por via do disposto nos artigos 236º a 239º do Código Civil, dúvidas não existem que tal é matéria de direito, cognoscível por parte deste STJ, tal como refere toda a jurisprudência e doutrina sobre a matéria. [§ 31 - 40]. Assim,

(i) NÃO APLICAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª A CONDOMÍNIOS RESIDENCIAIS [capítulo 2.1.1.a)i), pág. 18ss]:

M. Considera a Recorrente BB que não houve qualquer violação da cláusula 5ª, segunda parte, dado que a cláusula 5ª apenas prevê um direito de preferência na construção, e na

construção

de Hotéis ou unidades hoteleiras,

excluindo do seu âmbito de aplicação os condomínios residenciais e os empreendimentos / apartamentos turísticos

. [§ 41ss];

N. Ambas as partes concordam que a cláusula 5ª não tem aplicação a construções para utilização residencial (como é o caso de CC); porém, o TR... considerou que o direito de preferência previsto na cláusula 5ª teria de ser analisado à data em que a preferência deveria ser concedida (ou seja, antes da Recorrente BB iniciar a construção de CC) e com base na potencialidade abstrata do lote [§ 43] (Vide a alínea NNN dos factos assentes, transcrita no Anexo 1);

O. A Recorrente BB não concorda com tal entendimento por o mesmo conceder uma abrangência desmesurada (e ilimitada) ao direito da AA (na esteira, também, do defendido pelo Professor Paulo Mota Pinto - § 48), principalmente porque o objetivo da cláusula 5ª era atribuir à AA uma proteção contra a concorrência direta do seu Hotel (Hotel BB), o que nunca ocorreria com moradias para fins residenciais - finalidade prosseguida com a construção de CC, tendo o mesmo sido comercializado pela BB como apartamentos residenciais (veja-se a resposta ao quesito 67º e 70º (Anexo 1) e a reclamação agora apresentada em relação ao quesito 68º (capítulo 2.2.1.c), p. 101 ss) e não tendo a BB explorado turisticamente os mesmos. [§ 44-47];

(ii) NÃO APLICAÇÃO DA CLÁUSULA 5ª A EMPREENDIMENTOS OU APARTAMENTOS TURISTICOS [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 20ss]:

P. Mais considera a Recorrente que a cláusula 5ª nunca poderia ter aplicação a empreendimentos / apartamentos turísticos, mas unicamente a Hotéis ou motéis (ou outras unidades hoteleiras), sendo do conhecimento da AA a existência destas realidades turísticas (quesito 53 da base instrutória e alínea Q dos factos assentes – Anexo 1); pelo que não faria qualquer sentido (e seria uma interpretação absurda para uma cláusula acessória de uma compra e venda, concedida a título gratuito) a BB atribuir à AA um direito de preferência na construção de todos e quaisquer possíveis empreendimentos turísticos a erigir na urbanização BB [§ 49-60]. E acrescem inúmeros outros argumentos para a bondade desta interpretação:

Terminologias diversas das cláusulas 3ª e 5ª do documento complementar [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 23ss, § 61 a 71]:

Q. Com efeito, as várias cláusulas do documento complementar têm terminologias diversas, em que a cláusula 3ª refere-se a todo e quaisquer “desenvolvimentos turísticos” e a cláusula 5ª refere-se a “hotel, motel, instalação hoteleira ou instalação similar”, o qual terá de se considerar como um conceito evidentemente menos amplo, e com um âmbito de aplicação diferente, pretendendo certamente as partes referir-se a realidades também diversas (veja-se, para tanto, conclusão idêntica a que chega o Professor Paulo Mota Pinto - § 67).

A exceção prevista na cláusula 5ª não inclui qualquer empreendimento turístico mas apenas Hotéis [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 26ss, § 72 a 80

]:

R. Em segundo lugar, a cláusula 5ª apenas excluiu expressamente do seu âmbito de aplicação um Hotel e não excluiu quaisquer empreendimentos / apartamentos turísticos a ser desenvolvidos. Ora, se tal cláusula 5ª tivesse também aplicação a empreendimentos / apartamentos turísticos, teria de ter excluído tais situações do seu âmbito de aplicação (vide alíneas L, M, PP, QQ, RR; SS, TT, VV, XX, ZZ, AAA, BBB, UUU, VVV e XXX dos factos assentes – Anexo1) ou, pelo menos, 2 empreendimentos turísticos já planeados à data - o EE (EE) e o FF.

A terminologia “hotel, motel, instalação hoteleira ou instalação similar” era uma terminologia legal à data da assinatura da escritura pública (1984) [capítulo 2.1.1.a)ii), pág. 28ss, § 81 - 116]

:

S. Por último, a cláusula 5ª, quando se refere a “instalação hoteleira, motel ou instalação similar”, está a utilizar um conceito legal, constante da legislação turística à data (disposições do Decreto-Lei n.º 49399, de 24 de Novembro de 1969), sendo que os aldeamentos turísticos, os apartamentos turísticos e alojamentos particulares eram objeto de regulamentação própria (de acordo com o decreto regulamentar nº 14/78, de 12 de Maio, parcialmente revogado pelo DL nº 435/82, de 30 de Outubro) [§ 81-88];

T. Pelo que será forçoso concluir que, as partes (assessoradas de advogados para a elaboração do contrato) pretenderam referir-se a tal terminologia legal aquando da redação da cláusula, pelo que as obrigações que sob a BB impendiam por força da Cláusula 5ª não foram previstas para abranger a construção e implementação de aldeamentos turísticos ou de apartamentos turísticos [§ 89-97].

U. EM CONCLUSÃO, considera a Recorrente BB que a cláusula 5ª deverá ser interpretada à luz dos cânones de interpretação aplicáveis aos contratos, de acordo com o artigo 236º do Código Civil e artigo 238º do Código Civil (este último em relação aos negócios formais, como é o caso), dado que a vontade real das partes não era de incluir todas as realidades turísticas (veja-se, para tanto, as declarações da testemunha GG, que foi um dos outorgantes da escritura pública e compra e venda e documento complementar onde se incluía a cláusula 5ª (§ 79, pág.27) mas apenas unidades Hoteleiras. Em caso de dúvida sobre o sentido da declaração, de acordo com as regras constantes do artigo 237º do CC (ainda que considerássemos o negócio como oneroso, que não foi), se chegaria a idêntica conclusão, dado que as prestações nunca seriam equilibradas caso a BB tivesse de atribuir um direito de preferência à AA e todas as realidades turísticas que pretendesse desenvolver;

V. Por toda a argumentação exposta, considera a Recorrente BB que nunca poderia a cláusula 5ª ter aplicação à situação de “CC”, pelo que inexiste qualquer facto ilícito. Ao não ter analisado tal ponto, incorreu o TR... em violação de lei substantiva, de acordo com o artigo 674º, nº 1 alínea a) do CPC [§ 98-116].

(b) INEXISTÊNCIA DE CULPA DA RECORRENTE BB [capítulo 2.1.1b), pág. 38ss]:

W. De acordo com o artigo 799º do CC, existe uma presunção de culpa do devedor, mas apenas desde que tenham sido plenamente demonstrados os pressupostos da ilicitude, o que não foi o caso, como já exposto anteriormente [§ 117].

X. Assim, não resultou provado que a atuação da BB seria censurável ou que a mesma não atuou com a diligencia exigível (não tendo a AA logrado fazer tal prova, como lhe competia ao abrigo do disposto no artigo 342º do CC), pelo que considera a BB que não poderia ter sido imediatamente aplicada a presunção de culpa prevista no artigo 799º do CC, não podendo o TR... condenar, sem mais, nesse âmbito, tendo existido uma violação de lei substantiva, de acordo com o artigo 674º, nº 1, alínea a) do CPC [§ 118 - 124].

(c) ERRADO CÁLCULO DE INDEMNIZAÇÃO EM RELAÇÃO A CC – INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE O FACTO ILÍCITO E O DANO APURADO [capítulo 2.1.1c), pág. 40ss]:

Y. Considera ainda a Recorrente BB que os danos alegados pela AA (e atribuídos pelo TR..., no montante astronómico de 7 milhões de euros!) nunca poderiam ser considerados como os danos indemnizáveis da mesma, dado que a AA não alegou (nem provou, como lhe competia, ao abrigo do disposto no artigo 342º do CC) que a perda de lucro pela venda dos apartamentos CC era uma consequência necessária e previsível da pretensa violação da cláusula 5ª, considerando a Recorrente que, em bom rigor, o único dano da AA foi a perda de chance da AA preferir na construção de CC, como se fosse um empreendimento / apartamentos turísticos [§ 125 - 126];

Z. A conclusão será idêntica pelo facto de não estar abrangido pelo escopo da norma um qualquer direito de preferência da AA na aquisição do lote de terreno XX-4, onde foram construídos os apartamentos de “CC” (que o TR... teve de ficcionar), mas apenas um direito de preferência

na construção

(tal como a redação literal da cláusula 5ª o refere) dado que a Recorrente BB não pretendia vender tal lote de terreno e, ainda que o fizesse, não seria pelo valor que o TR... lhe atribuiu – o que redundaria sempre numa atribuição à AA de um verdadeiro direito de expropriação ilegal [§ 127 - 129]. Com efeito,

(I) O DIREITO DE PREFERÊNCIA INCIDE SOBRE A CONSTRUÇÃO DE UM HOTEL E NÃO SOBRE A VENDA DE UM LOTE DE TERRENO [capítulo 2.1.1c)i), pág. 41ss]:

AA. Pela simples leitura da cláusula 5ª se verifica que a AA apenas teria um “

direito de preferência exclusivo a levar a cabo tal construção

”) (apesar de não existir em Portugal a regra legal do precedente, tal já foi a interpretação pugnada pela sentença do tribunal judicial de ..., que já transitou em julgado, sobre a cláusula 5ª (vide § 58, pág. 22) e não (como a AA pretendia e o TR... considerou) o direito a receber o lucro de venda dos apartamentos construídos em “CC” (e um lucro potencial, dado que superior ao que a Recorrente efetivamente recebeu!), principalmente quando calculou tal indemnização com base na possibilidade de poder impor a aquisição do lote “CC” à BB (sem que o preço estivesse determinado ou fosse determinável);

BB. Tal interpretação, para além de não ser causa direta da violação da cláusula 5ª (a violação da cláusula 5ª refere-se ao facto de a BB não ter atribuído um direito de preferência à AA

na construção

de um Hotel, pelo que respeitaria à perda de chance da AA preferir em tal construção) não tem um mínimo de correspondência no texto da cláusula 5ª (o que violaria frontalmente o disposto no artigo 238º do CC), não tendo a AA feito qualquer prova que tal interpretação correspondia à vontade real das partes ao abrigo do disposto no artigo 342º do CC [§ 130 - 136];

CC. Assim, a indemnização a atribuir à AA, pela perda de chance de não ter preferido na construção (e admitindo que a AA tivesse provado que teria exercido tal direito, caso o mesmo lhe tivesse sido concedido) apenas poderia ter sido a referente à perda de lucro

referente à construção em si

dos apartamentos (e quanto muito, à perda de lucro referente à exploração turística que poderia deles ter retirado) (apesar de não existir em Portugal a regra legal do precedente, tal já foi a interpretação pugnada pela sentença do tribunal judicial de ..., que já transitou em julgado, sobre a cláusula 5ª (vide § 58, pág. 22), pois só isso poderia ser a base do seu direito de preferência. Ora, tais danos não foram peticionados nos presentes autos, mas antes os danos decorrentes da perda de lucro pela venda dos apartamentos de CC a terceiros, o que, salvo o devido respeito por entendimento diverso, não tem qualquer nexo causal com o alegado facto ilícito, ao abrigo do disposto no 563º do CC [§ 137 - 145];

(II) NÃO FOI FEITA PROVA DO PREÇO POR QUE A BB DEVERIA VENDER O TERRENO MAS APENAS DO SEU VALOR [capítulo 2.1.1c)ii), pág. 45ss]:

DD. Acresce que a indemnização calculada pela AA (e sufragada pelo TR...) pressupôs sempre que a BB lhe venderia o lote de CC, e quando no presente caso não houve qualquer venda em que a AA pudesse preferir, a mesma teve de ficcionar uma putativa venda (para que pudesse exercer o seu direito de preferência “na construção”) e teve de ficcionar um putativo valor do terreno para tal venda (cfr. Quesito 72º da base instrutória). Porém, confundiu os conceitos de “custo”, “valor” e “preço”, tendo antes demonstrado qual o valor e / ou custo do terreno, em vez de demonstrar o preço de venda do terreno [§ 146 - 149];

EE. Com efeito, o “custo” de um terreno corresponde aos gastos que foram feitos para que o terreno chegasse ao estado em que se encontra no momento a considerar, o “preço” de um terreno corresponde à contrapartida a pagar por um comprador num aquisição concreta e depende de relação também concreta aplicada, tendo presente a lei da oferta e da procura, e o “valor” de um terreno é o que resultará da tentativa de definir um número que objetivamente possa resultar da análise do terreno em concreto, sem dar qualquer relevo ao seu custo e não o fazendo depender da volatilidade da lei da oferta e