Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA intentou no Tribunal da Comarca de Torre de Moncorvo, com data de 11-2-2004, acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária, contra BB e mulher CC, pedindo que os réus fossem condenados a pagar-lhe a quantia de €22.224,03, acrescida de juros à taxa legal, desde a citação até integral pagamento, a título de atraso na execução, eliminação dos defeitos da obra pelo A. aos RR adjudicada, e outros prejuízos que discriminou.

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2. Por sentença de 30-5-2007, o Mmo Juiz do Círculo de Mirandela julgou a acção parcialmente procedente e, consequentemente, condenou os RR:

a)- a pagarem solidariamente ao A. a quantia global de €7.425,99, à qual deveriam acrescer juros de mora à taxa de 4% desde a citação até integral e efectivo pagamento;

b)- a pagarem solidariamente ao A. as quantias, a apurar em liquidação posterior, correspondentes ao valor da madeira de "jotoba" para o soalho do r/c da casa do A (ponto II.B.7.2), à desvalorização sofrida pela casa do A (referida no ponto Il.B.7.8) e ainda à despesa necessária para a colocação de um vitral na porta exterior, como referido no ponto II.B.7.11, sempre com os limites, respectivamente, de €3.014,46 e €4.838,34 €500,

Quanto ao mais (alegados prejuízos do autor quanto a rendas e juros), absolveu os RR do pedido.

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3. Inconformados com tal decisão, dela vieram os RR apelar, insistindo pela improcedência total da acção, com a sua consequente absolvição total do pedido.

Porém, o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 7-1-2010, negou provimento ao recurso, assim mantendo a decisão de 1.ª instância.

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4. De novo irresignados, desta feita com o acórdão da Relação, dele vieram os RR recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cuja alegação formularam as 49 conclusões constantes de fls. 373 a 379, as quais se consubstanciam essencialmente no ataque ao entendimento da Relação de que o dono da obra pode reclamar (directamente) do empreiteiro o pagamento dos custos de reparação dos defeitos (efectuada por ele próprio ou através de terceiro), sem, pois, prévio recurso à via judicial e sem necessidade de observância do iter procedimental plasmado nos art.ºs 1221.º e ss do CC, desde que ocorra incumprimento definitivo por banda do empreiteiro.

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5. Não foram produzidas contra-alegações.

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6. Colhidos os vistos legais, e nada obstando, cumpre apreciar e decidir.

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7. Em matéria de facto relevante, remete-se para o elenco assentado pela Relação, ao abrigo do disposto no n.º 6 do art.º 712.º, aplicável ex-vi do art.º 726.º, ambos do CPC.

Vem designadamente assente pelas instâncias que o A. e o Réu marido celebraram um contrato de execução de obras e fornecimento de materiais, e que essas obras apresentaram defeitos cuja reparação o autor ordenou que fosse efectuada e a qual pessoalmente custeou.

O A comunicou ao R. (cartas de 27-10-2003 e de 4-11-2003), e além do mais, que: - não lhe tinham sido entregues as chaves; - os painéis, os roupeiros, o armário do fundo do corredor, o móvel de arrumos e os móveis da cozinha não eram de madeira; - o soalho, do andar de baixo (r/c e do1.º andar empolaram; - faltavam a mesa e cadeiras da cozinha; - o fogão, o forno e as bancas das cozinhas não se encontravam ligados; - só uma porta possuía vitrais; - faltava uma estante; - as paredes ficaram esburacadas.

Vem também demonstrado que as correspondentes reparações só foram efectuadas pelo A. (ou por terceiro à sua ordem) depois de o mesmo A. haver concedido ao R. o prazo de 15 dias para o efeito e de o ter advertido de que consideraria resolvido o contrato caso o mesmo não procedesse a tais reparações, sendo que o réu nada fez.

Tal interpelação foi do seguinte teor: "Deverá corrigir os principais defeitos atrás mencionados no prazo de 15 dias a contar da mesma data , sob pena de considerar rescindido unilateralmente o contrato de empreitada entre nós efectuado" (carta de 27-10-2003) sendo que tal prazo foi reafirmado, quanto ao empolamento do soalho do 1.º andar, na carta de 4-11-2003)” (sic).

O A. procedeu, pois, à denúncia dos danos, seguida da resolução do contrato celebrado, mas não pediu ao R. marido a redução nem a devolução do preço pago, limitando-se a requerer ser indemnizado do por si já dispendido com aquela eliminação dos defeitos e do que lhe faltaria ainda pagar para eliminar os defeitos subsistentes e necessitados de eliminação.

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Passemos, pois, ao direito aplicável.

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8. É incontroversa a qualificação jurídica dada pelas instâncias ao acordo negocial celebrado inter-partes: um contrato de empreitada com regulação nos art.ºs 1207.º a 1230.º do CC.

O autor impetra a condenação dos RR no pagamento da quantia já por si dispendida nas reparações do que entendeu serem “defeitos” originados pela alegada deficiente execução das obras constantes do programa do contrato e ainda no pagamento das despesas que teria de suportar com as reparações de defeitos ainda não realizadas, bem como no pagamento de rendas e juros.

A questão a decidir emerge centrada na existência, ou não, da possibilidade de o dono da obra reclamar do empreiteiro o pagamento dos custos de reparação dos defeitos (reparação feita por ele próprio ou através de terceiro) sem recurso à via judicial.

O tribunal comarcão considerando (definitivamente) os prejuízos do autor relativos ao pagamento das rendas e dos juros como não atendíveis, mas partindo do princípio de que o incumprimento do R. marido se tornou definitivo em virtude da recepção daquela mencionada missiva, na qual se cominava um prazo de 15 dias para que o mesmo corrigisse os defeitos da obra sem que este o houvesse feito (interpelação admonitória), julgou procedente a acção na parte relativa à condenação dos réus no pagamento da quantia já por si custeada das reparações efectuadas, bem como no pagamento daquelas que deveriam ser ulteriormente realizadas.

O Tribunal da Relação coonestou aquela asserção central do tribunal de 1.ª instância no que concerne à (legal) substituição do réu-marido na eliminação dos defeitos da obra, enquadrando a querela nas normas civilísticas relativas ao incumprimento definitivo dos contratos (art.ºs 798.º e ss do CC), que não no das especificamente aplicáveis ao contrato de empreitada (art.ºs 1221.º, 1222.º e 1223.º do mesmo diploma).

Sentido decisório esse que diga-se desde, segue ao arrepio, quer da jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal, quer da melhor doutrina, as quais vêm considerando que a não eliminação (provocada) dos defeitos (oportunamente denunciados pelo dono da obra ao empreiteiro) não confere ao dono da obra o direito de, de per si (directamente) ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos e reclamar, posteriormente, do empreiteiro o pagamento das despesas efectuadas com tal eliminação, bem como de exigir do obrigado (por antecipação) o adiantamento da verba necessária ao respectivo custeio.

O dono da obra só poderá adregar um tal resultado através do recurso à via judicial, obtendo a condenação do empreiteiro em tal eliminação e, em caso de incumprimento do dictat condenatório, requerer, em subsequente execução, o respectivo cumprimento, por terceiro (cfr., neste sentido, e por todos, Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, ed. 2004, pp. 106/107).

Com efeito, e nos termos do art.º 828.º do CC, «o credor de prestação de facto fungível tem a faculdade de requerer, em execução, que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor», o que constitui uma das hipóteses legais da execução específica da obri­gação legalmente conferidas ao credor. A prestação do facto por outrem (um terceiro ou o próprio credor) à custa do devedor, encontra-se, de resto, prevista no n.º 1 do art.º 936.º, do CPC, sempre sob ressalva de se tratar de uma prestação de facto fungível.

Execução específica essa a operar por via judicial, pelo que só após a condenação do empreiteiro na eliminação do defeito ou na realização de nova obra, e perante a recusa deste, pode o comitente encarregar um terceiro de proceder à realização das operações de supressão ou eliminação dos defeitos da obra.Trata-se, pois, de um direito potestativo de exercício judicial, que não de uma situação que legitime uma qualquer acção directa geral ou especial (de carácter unilateral) por banda do dono da obra. Isto sendo certo que não pode o comitente (dono da obra) compungir o empreiteiro à eliminação ou supressão de tais defeitos, já que nemo potest praecise cogi ad factum.

Com vista a tal desideratum, impõe a lei ao dono da obra um iter procedimental ou sequencial de carácter obrigatório.

Desde logo, o ónus de denunciar em devido tempo ao empreiteiro os defeitos exibidos pela obra, assim lhe conferindo (ao empreiteiro) a possibilidade da sua eliminação ou, em caso de impossibilidade dessa eliminação, exigir-lhe uma nova construção (art.º 1221.º, n.º 1, do CC). Só em caso de frustração dessa “démarche” lhe será facultado exigir (ao empreiteiro) a redução do preço acordado ou a resolução do contrato (art.º 1222.º, n.º 1, do mesmo diploma).

O que não pode é o dono da obra substituir-se ao empreiteiro, eliminando sponte sua e de motu próprio os defeitos ou vícios da obra e apresentar-lhe seguidamente a conta das despesas!. É-lhe, assim defeso proceder, em administração directa, à eliminação dos defeitos ou à realização de nova obra, pois que tal representaria uma forma de autotutela não consentida pela lei.

Isto ficando sempre salva a possibilidade de, tratando-se de reparações objectivamente urgentes, prementes ou necessárias, e não tendo o empreiteiro procedido atempadamente à sua eliminação, o dono da obra, com base nos prin­cípios da acção directa - designadamente pela impossibilidade de recurso em tempo útil aos meios coercitivos normais -, proceder a essas reparações, exigindo o respectivo custo ao empreiteiro. O que tudo significa o preenchimento dos pressupostos da acção directa geral plasmados no art.º 336.º ou do estado de necessidade contemplados no art.º 339.º, ambos do CC (cfr., neste último sentido, o acórdão do STJ de 4-12-2007 - Proc. 06B450S – in www.dgsi.pt).

De resto, não cabe ao comitente (dono da obra) a opção entre eliminar os defeitos ou realizar uma nova obra. É ao empreiteiro, tendo em conta as leges artis e os conhecimentos técnicos inerentes, que compete averiguar se os defeitos são elimináveis. Se o dono da obra discordar da opinião do empreiteiro, compete ao tribunal decidir (com apelo a critérios objectivos) se os defeitos são ou não elimináveis.

É que só se os defeitos não puderem ser eliminados, assistirá ao comitente o direito de exigir do empreiteiro a realização de uma nova obra (art.º 1221.º, n.º 1, 2.a parte, do CC), sempre em adstrição a uma prestação de facto positivo. Mas se for o empreiteiro a optar pela realização de nova obra, poderá o comitente opor-se, justificando que tal lhe causa prejuízo excessivo, v.g., pela impossibilidade do uso da coisa por um dilatado período.

O empreiteiro pode, por seu turno, impor a eliminação dos defeitos ou a realização de nova sob pena de se extinguir a sua responsabilidade, em caso de recusa injustificada. «Desde que o meio jurídico proposto pelo empreiteiro seja adequado e o dono da obra não tenha perdido o interesse na prestação, o que deverá ser apreciado objectivamente (art.º 808.º, n.º 2, do CC), a proposta daquele não deverá ser recusada; mas tendo sido ineficaz a primeira eliminação ou a realização de nova obra, admite-se que o comitente não esteja disposto a aceitar outra tentativa, não obstante manter interesse na prestação» (cfr. Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial – Contratos -, Coimbra, Almedina, 2000, pp. 449-452).

Não é também o empreiteiro «obrigado a proceder à eliminação dos defeitos, que não se mostre viável, ou à realização de uma nova obra se as despesas inerentes forem manifestamente superiores ao interesse que o comitente daí retiraria» – princípio da proprocionalidade, nas suas vertentes da (justa) ponderação relativa dos interesses em jogo e do equilíbrio das prestações (art. 1221.º, n.º 2, do CC). No fundo, «a consagração de uma regra de uma regra de justiça comutativa; se as despesas do empreiteiro forem desproporcionadas em relação ao proveito do dono da obra, não é justo que sobre aquele impenda a obrigação de eliminar os defeitos ou de realizar uma obra» (cfr. Pedro Romano Martinez, ob cit., pp. 450-451).

E claro é que, enquanto o defeito não for eliminado, o dono da obra pode recusar-se a pagar, parte ou a totalidade do preço, invocando a exceptio non adimpleti contractus (art.ºs. 428. e ss. CC e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 4.ª ed., p. 896).

No caso sub-specie, o A. não peticionou a condenação do empreiteiro na eliminação dos defeitos, nem a redução do preço ou a resolução do contrato; procedeu antes (de per si ou através de preposto seu), isto é, por seu livre alvedrio, à reparação do que em seu juízo pessoal (subjectivo e unilateral) considerou serem os defeitos da obra, exigindo agora judicialmente o ressarcimento dessas despesas à custa dos réus.

Isto sem que houvesse substanciado e demonstrado os pressupostos de uma acção directa ou de um estado de necessidade em abstracto legitimadores da via unilateral por si seguida.

No sentido da obrigatoriedade de observância (pelo dono da obra) do iter sequencial dos art.ºs 1221.º a 1223.º do CC, cfr., entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 25-11-2004 (Proc. 04B3608), 21-1-2005 (Proc. 05B1807), 7-12-2005 (Proc. 05A3423) e 19-6-2007 (Proc. 07A165l) e de 13-12-2007 (Proc. 07 A4040), citados pelos recorrentes e todos publicados em www.dgsi.pt..

Diga-se contudo, a talho de foice, que ao dono da obra (comitente) apenas seria lícito peticionar a resolução do contrato, se estivesse em condições de restituir os materiais do mesmo género, quantidade e qualidade fornecidos pelo empreiteiro ou, na falta deles, do seu valor (art.º 432.º, n.º 2, do CC). Contudo, na hipótese vertente, e atenta a factualidade provada, o comitente manifestou interesse em receber a obra apesar dos defeitos por si denunciados, tanto mais que, aproveitando-se das utilidades da obra realizada (pelo empreiteiro) se decidiu a cometer a terceiro a reparação do que entendeu serem defeitos exibidos por essa obra. Daí que, no limite, apenas lhe seria permitido recorrer ao mecanismo da "redução do preço".

Tal como se decidiu no acórdão do STJ de 13-10-2009, in Proc. 4106/2008-1.ª Sec., in www.dgsi.pt, «detectados os defeitos e denunciados dentro dos prazos legais, o empreiteiro é responsável por todos aqueles relativos à qualidade dos materiais aplicados (se não forem fornecidos pelo dono da obra), podendo o dono exigir a sua eliminação, ou, no caso de não puderem ser eliminados, nova construção, salvo se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito» (art.º 1221.º do CC). Não sendo eliminados os defeitos ou construída nova obra, o dono da obra pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina - art.º 1222.º do CC –, tudo sem prejuízo de exigir cumulativamente uma indemnização nos termos gerais – art.º 1223.º do CC. «Os direitos conferidos ao dono da obra pelos art.ºs. 1221.º e 1222.º do CC não podem ser exercidos arbitrariamente, nem existe entre eles uma relação de alternatividade; existe, sim, uma sequência de prioridades que o dono da obra terá de respeitar» (sic).

Destarte, não vindo provado, no caso concreto, serem incorrigíveis ou inelimináveis os defeitos comprovadamente existentes (qualquer deles), teria o autor de interpelar a ré para os corrigir em conformidade com o regime legal da empreitada acima explicitado. O direito à resolução só nasceria, se, percorrido o sobredito iter procedimental (e no termo deste) o empreiteiro permanecesse incurso em mora relativamente a qualquer das referidas obrigações e desde que transformada a mora em incumprimento definitivo, nos termos do art.º 808.º do CC.

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9. Procedem, por conseguinte, as conclusões da alegação dos recorrentes, pelo que não pode subsistir a solução dada ao litígio pelo acórdão sub-judice.

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10.

Decisão

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Em face do exposto, decidem:

- conceder a revista;

- revogar o acórdão recorrido;

- julgar a acção totalmente improcedente e não provada e, em consequência, absolver os RR (recorridos) no pedido.

Custas pelo recorrente no Supremo e nas instâncias.

Lisboa, 7 de Julho de 2010.

Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida (Relator)

Fernando Azevedo Ramos

Manuel José da Silva Salazar