Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA e mulher

BB, intentaram, em 4.5.2004, pela Vara Mista da Comarca de Braga, acção declarativa de condenação com processo ordinário, contra:

CC e mulherDD

Pedindo que se declare a nulidade relativa, por simulação de preço, de um contrato de cessão de quotas e se condenem os réus a pagarem-lhes a quantia de € 34.915,84 correspondentes ao remanescente em dívida do preço relativo ao preço do negócio dissimulado (causa de pedir e pedido deduzidos na réplica alteraram os da petição).

Contestaram os Réus para dizer, em síntese, que entre o contrato-promessa que precedeu a cessão e a escritura através da qual esta foi consumada “ocorreu uma alteração substancial da realidade financeira, contabilística (...) e, por isso é que o negócio projectado foi revisto, tendo, consequentemente, sido alteradas as suas condições e contrapartidas que, afinal, são as que se mostram traduzidas para a competente escritura” (artigo 18° da contestação, reiterado no 12° da tréplica)

Pugnam assim pela improcedência da acção e,

em reconvenção,

pedem que se condenem os autores a pagarem-lhes a quantia de € 60.706,96 e juros desde a notificação aos reconvindos da dedução deste pedido.

A final foi proferida sentença

que julgou parcialmente procedente a acção e, em consequência, declarou a nulidade da cessão de quotas

[exarada na escritura pública certificada a fls. 9 a 13], e a validade da cessão subjacente, c

orrespondente ao negócio delineado no contrato-promessa constante de fls. 6 a 8,

e, em consequência,

condenou os RR. a pagarem aos AA. a quantia de € 29.927,87

(vinte e nove mil, novecentos e vinte e sete euros e oitenta e sete cêntimos), acrescida de juros de mora, contados à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Foi julgado improcedente o pedido reconvencional

, com a inerente absolvição dos AA.

Inconformados

apelaram os RR,

para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por Acórdão de fls. 221 a 229, de 7.12.2006,

negou provimento ao recurso e condenou cada um dos RR. como litigantes e má-fé na multa de 10 Uc`s.

De novo inconformados

recorreram os RR

. para Supremo Tribunal e, alegando, formularam as seguintes

conclusões:

I – Na douta sentença de 1ª instância – que o douto acórdão recorrido, além do mais, confirmou na íntegra – foi exarado que, no caso sujeito, teria havido “simulação do preço” (referência à cessão de quota titulada pela escritura de 01.10.2002), sendo que, por isso, os AA. e ora Recorridos, pediram, oportunamente, a nulidade relativa do competente contrato.

II – Os sujeitos do contrato de cessão de quota titulado pela referida escritura foram os Autor marido e Ré mulher.

III – Para além dos três requisitos cumulativos da simulação – divergência entre a vontade real e a vontade declarada, intuito de enganar terceiros e acordo simulatório – a simulação relativa exige ainda a verificação de um quarto requisito, também cumulativo: a exigência de negócio dissimulado formalmente válido.

IV – A cessão de quotas era, à data dos factos, um negócio formal, o que significará que o contrato dissimulado (se, na verdade, tivesse havido simulação) sempre teria de ter sido reduzido a escrito.

V – Os autos contêm um documento escrito que foi apelidado de “Contrato Promessa de Cessão de Quotas”, sendo que os únicos subscritores de tal documento foram os Autor marido e Réu marido.

VI – A Ré mulher – que é a cessionária da quota – não subscreveu o predito documento escrito, nem interveio em qualquer outro acordo que não seja aquele a que se refere a escritura de 01.10.2002.

VII – A existência, no caso sujeito, de um documento escrito formalmente válido para titular o negócio dissimulado, é a regra.

É necessário que tal documento exista e seja oponível à declaratária.

A sua não existência, salvo o devido respeito, não é irrelevante.

VIII – Réu marido e Ré mulher, são pessoas físicas e jurídicas diferentes, sendo que a última, no tocante ao documento escrito que os autos contêm, é terceira.

Não o subscreveu (nem interveio na discussão do seu conteúdo) pelo que, relativamente a si, é nulo.

Mas se é nulo, não pode ser tido em conta, pelo que – já que é necessário – no caso, não poderá falar-se em simulação.

Muito menos em simulação de preço.

IX – Ainda que simulação houvesse – admita-se como hipótese e sem conceder – no caso sujeito a simulação estará a ser arguida pelo Autor marido, que seria o simulador que lhe deu causa “com o intuito de se furtar ao cumprimento dos deveres fiscais”.

Todavia, o (s) simulador (es) só pode (m) arguir a simulação se existir já um princípio de prova escrita, o que não será, por aquilo que se disse, o caso.

Na verdade, quanto à cessionária não haverá nos autos – além da escritura de cessão de quota – qualquer prova escrita, formal e/ou substancialmente válida, que lhe seja oponível. Quer para demonstrar o acordo simulatório, quer para demonstrar a – no caso – simulação relativa.

X – A invocação que, no douto acórdão recorrido, se faz do art. 349°, Código Civil – Presunções – face à ausência de provas escritas oponíveis à cessionária que tornem verosímil o facto alegado, salvo o devido respeito, não será legítima.

XI – A inexistência do contrato-promessa (ou documento escrito equivalente) a anteceder a celebração do contrato de cessão não é irrelevante, sendo que não será legítimo inferir-se a prova da simulação relativa de outras provas que não seja a documental.

Mesmo que seja a confissão do R. marido que, pelas razões supra, não podem impor-se ou vincular a R. mulher, a cessionária, em suma.

Por isso, as respostas pertinentes terão que ser dadas como não escritas, nos termos do art. 646°, nº4, Código de Processo Civil.

XII – Face ao alegado nos n°s 15 a 21 das alegações supra, os RR. - com especial ênfase quanto à R. mulher – não litigam de má fé.

Nem a título de dolo, nem sequer de negligência.

XIII – Decidindo como decidiu, o douto acórdão recorrido violou o preceito acabado de citar (art. 646°, n°4, Código de Processo Civil), assim como violou, além de outros, os arts. 240º, 241°, nºs 1 e 2, 349°, 351°, 362°, 364º, n°1, 394°, n°s 1 e 2, 410º, n°s 1 e 2, todos do Código Civil.

Violou ainda o disposto no art. 456° do Código de Processo Civil.

As citadas normas legais (substantivas), ainda que aplicáveis ao caso, deveriam ser interpretadas no sentido de ser dado provimento ao recurso interposto pelos ora Recorrentes, ou seja, no sentido da improcedência da acção.

As normas adjectivas consideradas violadas deveriam ser aplicadas e interpretadas no sentido de considerar não escritas as respostas dadas à matéria de facto em desarmonia com a prova documental que os autos contêm.

Termos em que, deve o presente recurso merecer inteiro provimento e, consequentemente, ser revogado o douto acórdão recorrido, substituindo-se este por Acórdão que julgue a acção improcedente, e absolvendo-se, por isso, os RR. do pedido,

Como é de Justiça.

Os AA. contra-alegaram, batendo-se pela confirmação do Acórdão sob censura.

Colhidos os visto legais cumpre decidir, tendo em conta que na

instância recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

1) - Por escrito datado de 26 de Setembro de 2002, apelidado de “Contrato Promessa de Cessão de Quotas”, o Autor marido prometeu ceder ao Réu marido, ou à pessoa por ele indicada, a quota que detinha na firma “EE-Construção Civil e Imobiliária, Limitada”, mediante uma contrapartida pecuniária de € 89.783,62, a liquidar nos seguintes termos:

- a quantia de € 9.975,96 de imediato;

- a quantia de € 49.879,79 no acto da escritura definitiva de cessão de quotas;

- a quantia de € 29.927,87 até ao final de Julho de 2003 — alínea A) da matéria de facto assente;

2) - Ainda nos termos desse escrito o Autor marido declarou renunciar à gerência da sociedade e o Réu marido declarou assumir as dívidas contraídas em nome dela a partir de então —

alínea B) da matéria de facto assente;

3) - Mais ficou estabelecido que a escritura definitiva seria celebrada até ao final do mês de Setembro de 2002 e que o “contrato promessa” se manteria em vigor após a sua outorga, na parte que dele faltava cumprir —

alínea C) da matéria de facto assente;

4) - Finalmente, ficou acordado que o crédito, no montante de € 9.975,96, que a sociedade detinha sobre DD, emergente de uma obra que para ele realizara, seria repartido equitativamente entre “cedente” e “cessionário” logo que fosse recebido – alínea D) da mat. facto assente;

5) - Por escritura pública outorgada no dia 1 de Outubro de 2002, o Autor declarou ceder a quota, no valor nominal de € 2.500, que possuía na sociedade “EE, Limitada” à Ré mulher, mediante uma contrapartida pecuniária igual ao seu valor nominal, que, concomitantemente, declarou ter recebido — alínea E) da mat. facto assente;

6) - A Autora mulher interveio igualmente nessa escritura e nela deu o seu consentimento à cessão — alínea F) da mat. facto assente;

7) - Não obstante as declarações exaradas na escritura referida na alínea E) da matéria de facto assente, o Autor marido quis vender a quota que detinha na sociedade “EE, Ldª” e a Ré mulher adquirir essa quota mediante uma contrapartida pecuniária global de € 94.771,60, correspondente à soma das verbas constantes das cláusulas 1ª e 5ª do escrito referido nas alíneas A) a D) — resposta à base 1;

8) - A desconformidade entre o preço real e o declarado teve por intuito enganar as entidades que viessem a ter acesso a tal escritura — resposta à base 2;

9) - No acto da escritura o Réu entregou ao Autor um cheque no montante de € 49.879,79 — resposta à base 3;

10) - Aquando da outorga desse escrito o Réu entregara já ao Autor a quantia de € 9.975,96 – resposta à base 4ª;

11) - A firma “FF Ldª” forneceu ao Autor diversos materiais de construção, nomeadamente blocos e cimento, para uma obra realizada em casa dos sogros deste — resp. às bases 10ª e 11ª;

12) - As firmas “GG-Comércio e Distribuição de Materiais de Construção, Lda” e “HH & Filhos, Ldª” forneceram materiais de construção à “EE, Ldª” — resp. às bases 13ª a 16ª;

13) - O Autor e o Réu adjudicaram a JJ a construção da estrutura de uma vivenda uni-familiar na freguesia de Real, neste concelho e comarca de Braga, e encomendaram a caixilharia para essa obra a KK e, numa altura em que estavam por liquidar € 5.000 da contrapartida pecuniária ajustada com o primeiro, o R. pagou-lhe € 2.500; o Réu pagou ainda ao KK a quantia de € 2.500, correspondente a metade da contrapartida pecuniária ajustada com este, estando ainda por liquidar o remanescente — resp. às bases 17ª a 21ª;

14) - O Autor preencheu dois cheques do BES, com os números ... e ..., que o Réu emitiu e lhe entregou para pagamento de fogões de sala adquiridos pela “EE, Lda” a “LL, Ldª” — resp. à base 22ª;

15) - O Autor recebeu a quantia de 10.440 contos dos proprietários de uma vivenda construída por si e pelo Réu na Quinta ..., tendo entregue ao Réu parte que proporcionalmente lhe cabia nessa quantia — resp. às bases 23ª e 29ª;

16) - Para alienar o prédio a que se reportam as alíneas c) e d) da cláusula 1ª do escrito constante de fls. 6 a 8, o Réu teve de diligenciar pela cessação dos contratos de arrendamento que o oneravam, tendo pago aos inquilinos, a título de indemnização, a quantia global de € 38.906,30 — resp. à base 24ª;

17) - Os proventos auferidos pelo Autor no exercício da sua actividade comercial foram afectados à satisfação das necessidades do seu agregado familiar — resp. às bases 26ª a 28ª.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se recorta o objecto do recurso, afora as questões de conhecimento oficioso, importa saber se se verificam os requisitos da simulação, e se os meios probatórios, para fundar a prova de tal vício da vontade, de que se socorreram as instâncias, implicam violação da lei. Constitui ainda objecto do recurso saber se os RR. litigaram de má-fé.

Vejamos.

Os AA. invocaram, na petição inicial, o incumprimento do contrato de cessão de quotas constante da escritura pública de 1.10.2002, [reclamando o pagamento de parte do preço ainda em dívida], contrato esse que foi antecedido do contrato-promessa de fls.6 a 8, datado de 26.1.2002, em que intervieram como promitentes-cedentes os AA. e promitente-cessionário o Réu que, nesse documento, consta ser casado mas cuja mulher não foi signatária.

Essencialmente, como consta da cláusula primeira do contrato-promessa o Autor, promitente-cedente, prometeu ceder ao promitente cessionário, ou a quem ele indicasse, a quota que lhe pertencia na sociedade “EE-Construção Civil, Ldª”, pelo preço de € 89.783,62 a pagar, em quatro prestações, nas condições ali estabelecidas.

De acordo com a petição inicial os AA. pediram a condenação dos RR. a pagarem-lhes a quantia de € 34.915, 85, depois de alegarem que, em 1.10.2002, foi celebrada a escritura pública a que se reportava o contrato-promessa, tendo nessa data o Réu marido pago a 2ª prestação no valor de € 49.879,79.

Na réplica, os demandantes alteraram, validamente, o pedido e a causa de pedir, alegando que o preço discrepante do que consta no contrato-promessa e que ficou exarado no contrato definitivo – o constante da referida escritura pública – resulta de simulação pactuada entre todos os intervenientes na escritura.

O preço efectivamente querido e negociado foi de € 94.771.60 e não € 2.500,00 como consta desse documento.

O pedido passou a ser o seguinte – ut. fls. 55/56:

[…] B. Os Autores alteraram a causa de pedir e o pedido da presente acção, que reformulam do seguinte modo:

- deve a acção ser julgada procedente e provada:

- declarando-se a nulidade relativa contrato de cessão de quota celebrado entre as partes, por simulação do respectivo preço, que foi € 94.771,60 € e não de € 2.500,00;

- declarando-se em concomitância que o mesmo contrato vale como cessão de quota pelo preço de € 94.771,60 e que os Réus não pagaram aos Autores a quantia de € 34.915,85 correspondente ò parte do preço em dívida;

- e condenando-se os Réus a pagarem aos Autores a quantia de € 34. 915,85, acrescida dos juros de mora, à taxa legal a contar da citação e, a título de sanção pecuniária compulsória, de juros à taxa de 5%, desde a data em que a sentença de condenação transitar em julgado, tudo até efectivo pagamento”.

Como vimos o contrato definitivo foi antecedido de declarações de vontade plasmadas em documento particular que as partes apelidaram de “Contrato-promessa de Cessão de Quotas”.

Decorre do art. 410º, nº1, do Código Civil que o contrato-promessa “é a convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato”.

O contrato-promessa, tem como objecto imediato para os seus outorgantes uma obrigação de “facere”, infungível, que se exprime pelo compromisso de emitir a declaração de vontade conducente à celebração do contrato definitivo (prometido).

O Código Civil define no art. 410º, nº1, contrato-promessa nos seguintes termos:

1. À convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa.

2. Porém, a promessa respeitante à celebração de contrato para o qual a lei exija documento, quer autêntico, quer particular, só vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula ou por ambas, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral.

3. (...)

O contrato-promessa como ensina Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 6ª edição, págs. 83/84:

“É um acordo prelimi­nar que tem por objecto uma convenção futura, o contrato prometido.

Mas em si é uma convenção completa, que se dis­tingue do contrato subsequente.

Reveste, em princípio, a natureza de puro con­trato obrigacional, ainda que diversa seja a índole do contrato definitivo.

Gera uma obrigação de prestação de facto, que tem apenas de particular con­sistir na emissão de uma declaração negocial.

Trata-se de um “pactum de contrahendo”.

É bilateral se ambas as partes se obrigam a celebrar o contrato definitivo; unilateral se apenas uma das partes se vincula”.

Antunes Varela define-o como:

“ A convenção pela qual, ambas as partes ou apenas uma delas, se obrigam, dentro de certo prazo, ou verificados certos pressupos­tos, a celebrar determinado contrato” – “Das Obrigações em Geral”, 6ª ed., 1. °-301.

Em função da sua natureza de contrato preliminar o contrato-promessa vincula os seus outorgantes à celebração do contrato prometido, que deve ter o mesmo conteúdo do pré-contrato implicando para todos os outorgantes uma obrigação de facere consubstanciada na obrigação de emissão das declarações negociais que constituirão o definitivo conteúdo contratual.

Muito embora não deixe de ser um contrato completo, valendo a se, mesmo depois de celebrado o contrato definitivo, se as partes nisso acordarem, o que sucede frequentemente em relação a cláusulas que não constituem elementos nucleares do contrato, pode subsistir parte do nele clausulado.

Normalmente, com a celebração do contrato prometido o contrato-promessa esgota a sua função, ficando a prevalecer como objecto contratual o conteúdo emergente das declarações negociais constantes do contrato definitivo.

No caso em apreço os AA., ao modificarem a causa de pedir e o pedido, invocaram apenas a existência de divergência intencional quanto ao preço da cessão de quotas, não deixaram de querer celebrar o contrato que celebraram, apenas o preço declarado foi inferior ao realmente negociado e querido, como os AA. alegaram.

Assim uma primeira conclusão se impõe – não houve a celebração de um contrato dissimulado encoberto pelo contrato simulado, as partes quiseram apenas fazer um negócio a cessão onerosa de quotas sociais. A simulação apenas versou sobre o valor, sendo, por isso, mera simulação relativa – cfr. Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil”, 3ª edição, pág. 476 – que dá como exemplos de simulação relativa ou sobre o conteúdo do negócio, a simulação sobre a natureza do negócio e a simulação de valor.

O art. 240º do Código Civil estatui:

1. Se, por acordo entre declarante e declaratário, e no intuito de enganar terceiros, houver divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, o negócio diz-se simulado.

2. O negócio simulado é nulo.

A lei portuguesa supõe a classificação entre simulação absoluta e relativa no art. 241º, sob a epígrafe “simulação relativa”.

O desvalor jurídico do negócio simulado é a nulidade.

Trata-se de uma nulidade atípica (neste sentido, Menezes Cordeiro, “Tratado de Direito Civil” cit., pág. 845).

A atipicidade deriva do facto dos simuladores não poderem invocar a simulação contra terceiro de boa fé (art. 243º, nº1).

O art. 241º do Código Civil estatui:

1. Quando sob o negócio simulado exista um outro que as partes quiseram realizar, é aplicável a este o regime que lhe corresponderia se fosse concluído sem dissimulação, não sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negócio simulado.

2. Se, porém, o negócio dissimulado for de natureza formal, só é válido se tiver sido observada a forma exigida por lei.

Enquanto o negócio simulado é sempre nulo (art. 240º,nº2), o negócio dissimulado fica sujeito a uma valoração jurídica autónoma, destinada a verificar se os requisitos legais de validade para o negócio em causa foram ou não observados com a celebração do negócio simulado.

Se houverem sido, o negócio dissimulado é válido

; se não foram, o negócio será nulo ou anulável, conforme o vício que estiver em causa.

“A simulação negocial constitui uma divergência intencional entre o sentido da declaração das partes e os efeitos que elas visam prosseguir com a celebração do negócio jurídico”.

Pode ser subjectiva ou objectiva, consoante diga respeito às partes do negócio jurídico ou ao objecto e conteúdo do mesmo.

O art. 240°, nºl, estabelece três requisitos para a simulação:

— o pacto simulatório entre o declarante e o declaratário;

— a divergência intencional entre o sentido da declaração e os efeitos do negócio jurídico — simuladamente — celebrado;

— o intuito de enganar terceiros.

Segundo Mota Pinto – “Teoria Geral do Direito Civil” – 4ª edição por António Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto – Coimbra Editora – Maio 2005 – 413:

“A vontade negocial, vontade do conteúdo da declaração ou intenção do resultado (Geschäftswille) — consiste na vontade de celebrar um negócio jurídico de conteúdo coincidente com o significado exterior da declaração.

É uma vontade efectiva correspondente ao negócio concreto que apareceu exteriormente declarado”.

Acerca da formação do negócio jurídico e das modalidades de declaração negocial e seus elementos.

Heinrich Ewald Hörster, in “A Parte Geral do Código Civil Português-Teoria Geral do Direito Civil – págs. 433 e segs. ensina:

“…O primeiro passo para o negócio jurídico consiste numa declaração de vontade…Para declarar a sua vontade, o declarante dispõe, em princípio, de todos os meios que lhe servem para se fazer entender.

Nesta ordem de ideias o Código Civil parte do princípio da liberdade declarativa e distingue, em função disso, três modalidades em que a vontade pode ser revelada, parte objectiva da “declaração da vontade…”.

Ora, constando no item 7) dos factos provados, que:

“Não obstante as declarações exaradas na escritura referida na alínea E) da matéria de facto assente, o Autor marido quis vender a quota que detinha na sociedade “EE, Ldª” e a Ré mulher adquirir essa quota mediante a contrapartida de € 94.771,60, correspondente à soma das verbas constantes das cláusulas 1ª e 5ª do escrito referido nas alíneas A) a D)” e no item 8) – “A desconformidade entre o preço real e o declarado teve por intuito enganar as entidades que viessem a ter acesso a tal escritura” – imperioso é concluir que pela existência dos preditos requisitos da simulação, sendo inquestionável que houve pactum simulationis, já que as partes, intencionalmente, fraudulentamente, emitiram [apenas quanto ao preço] declarações negociais desconformes ao valor que, efectivamente, foi negociado tendo havido até um pagamento inicial.

Quanto ao requisito – intuito de enganar terceiros – havemos de convir que o quesito correspondente a esse requisito teve como resposta que esses terceiros “seriam as entidades que viessem a ter acesso a tal escritura”.

Segundo Mota Pinto – obra citada – pág. 477 e segs:

“O conceito de terceiros, para efeitos de invocação da simulação é, normalmente, definido de forma a abranger quaisquer pessoas, titulares de uma relação, jurídica ou praticamente afectada pelo negócio simulado e que não sejam os próprios simuladores ou os seus herdeiros (depois da morte do de cujus).

Para lá do relevo que este aspecto assume no tocante aos meios de prova a utilizar esta distinção tem ainda importância para outros efeitos, designadamente a respeito da legitimidade dos herdeiros para invocarem a simulação”.

O Tribunal da Relação, no seu Acórdão, afirma que não se vislumbra que outra entidade pudesse sofrer prejuízos com o pacto simulatório a não ser o Estado que deixou eventualmente de arrecadar o IRS correspondente à mais valia realizada pelo cedente, tendo, inclusivamente, mandado extrair certidão para remeter ao competente serviço de Finanças.

Concluímos, assim, que pese embora a pouca ortodoxa alegação dos AA., a prova de que houve intenção de enganar terceiros não se ficou – em função da ilação tirada pelo Tribunal da Relação – na abstracção de quem seriam os terceiros prejudicados, concluindo-se que o Estado o foi.

Essa explicitação do conteúdo da resposta ou da Relação tirada desse facto, tem de ser aceite por este Supremo Tribunal.

Constitui jurisprudência corrente que - “É lícito aos tribunais de instância tirarem conclusões ou ilações lógicas da matéria de facto dada como provada, e fazer a sua interpretação e esclarecimento, desde que, sem a alterarem antes nela se apoiando, se limitem a desenvolvê-la, conclusões essas que constituem matéria de facto, como tal alheia à sindicância do Supremo Tribunal de Justiça” – inter alia – Ac. de 19.10.94, in BMJ 440- 361.

Suscitam os recorrentes a questão da prova do acordo simulatório.

Dispõe o art. 242°, nº1, do Código Civil – “Sem prejuízo do disposto no artigo 286º, a nulidade do negócio simulado pode ser arguida pelos próprios simuladores entre si, ainda que a simulação seja fraudulenta”.

Da estrita literalidade do art.394º, nº2, do Código Civil parece concluir-se que a prova do pacto simulatório

não pode ser realizada por testemunhas

quando o negócio simulado seja celebrado por documento autêntico, ou por algum dos documentos particulares mencionados nos arts. 373° e 379° e aquele pacto seja invocado pelos simuladores.

Consequentemente também não pode o tribunal socorrer-se de presunções judiciais – art. 351º.

Este preceito deve ser interpretado restritivamente (Mota Pinto/Pinto Monteiro, “Arguição da simulação pelos simuladores - Prova Testemunhal”, CJ, X, 1985, págs. 593 e segs; Carvalho Fernandes, “A prova da simulação pelos simuladores”, O Direito, 124, 1992, págs. 593 e segs., e Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português – Parte Geral – I”.

Este tratadista na obra citada págs. 560/561 escreve:

“O artigo 394°/2, do Código Civil, parece proibir a prova testemunhal do acordo simulatório e do negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores.

Trata-se duma regra que remonta ao Direito napoleónico e que visava dificultar a declaração de nulidade dos actos.

Ainda hoje ela vem sendo justificada com o objectivo de esconjurar os “perigos” que a prova testemunhal poderia provocar: qualquer acto poderia ser contraditado.

Todavia, a simulação é, só por si, difícil de provar.

Impedir a prova testemunhal equivale, muitas vezes, a restringir de modo indirecto a prescrição do artigo 240°/2, quanto à nulidade da simulação.

Recordamos que a confiança de terceiros de boa fé está sempre devidamente acautelada pelo artigo 243°, do Código/Civil.

Assim, tem vindo a ser defendido um entendimento restritivo do artigo 394.°/2: visa-se, no fundo, fazer prevalecer a verdade dos factos.

A jurisprudência acolhe essa interpretação restritiva. Assim havendo um princípio de prova escrita, é admissível complementá-la através de testemunhas.

Os próprios simuladores podem ser ouvidos sobre a simulação, em depoimento de parte.

Em termos práticos, admite-se, como princípio de prova escrita, uma escritura de rectificação. Esta evolução jurisprudencial constitui um bom exemplo de adaptação do sistema a novas exigência ético-normativas. Além disso, nenhuma dificuldade existe em, perante as dificuldades de prova sempre suscitadas pela simulação, invocar outros remédios com ela concorrentes”.

Pires de Lima e Antunes Varela – “Código Civil Anotado”, Vol. I, em comentário ao art. 394º:

“O objectivo do nºs 1 e 2 é afastar os perigos que a admissibilidade da prova testemunhal seria capaz de originar: quando uma das partes (ou ambas) quisesse infirmar ou frustrar os efeitos do negócio, poderia socorrer-se de testemunhas para demonstrar que o negócio foi simulado, destruindo, assim, mediante uma prova extremamente insegura, a eficácia do documento” – (vide Vaz Serra “Provas”).

Vaz Serra, in RLJ 107º-311, afirma que:

“Quando há um começo de prova por escrito, que torne verosímil o facto alegado, a prova testemunhal não é já o único meio de prova do facto, justificando-se a excepção por então, o perigo da prova testemunhal ser eliminado em grande parte, visto a convicção do tribunal se achar j