Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Por apenso à execução com processo ordinário proposta pelo Banco de Investimento Imobiliário, S.A., contra AA, para pagamento da quantia global de 3.965.169$00, acrescida dos respectivos juros de mora vincendos, decorrente de um empréstimo de 4.000.000$00 efectuado em 1991, e encontrando-se o respectivo crédito, os juros remuneratórios e os juros de mora, bem como a cláusula penal de 4%, garantidos por hipoteca, registada em 5/3/91, constituída sobre a fracção autónoma designada pelas letras “CI”, correspondente a uma habitação no quarto andar, frente, com entrada pelo número .. da Rua ..................., do prédio em regime de propriedade horizontal, situado na Rua .............., n.ºs .., .., .., .., .., .., .., .. e .. e Rua das ......s, números .., .., .., e .., freguesia de Campanhã, concelho do Porto, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 9190 e descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º ......../........, imóvel esse penhorado na dita execução, veio BB reclamar o crédito que detém sobre a executada, no montante de 7.000.000$00 e juros legais de mora desde 10/12/98 até integral pagamento, conforme sentença transitada em julgado, decorrente de incumprimento de um contrato-promessa de compra e venda respeitante ao mesmo imóvel e garantido por direito de retenção sobre a fracção penhorada, invocando que o aludido direito de retenção prefere à hipoteca mesmo que registada anteriormente, concluindo, assim, que deve o crédito reclamado ser graduado antes do crédito daquele Banco exequente.

Este veio impugnar a existência do referido direito de retenção, alegando, em suma, que a reclamante não logrou demonstrar a existência desse direito ou, sequer, que ocupava o imóvel em apreço, pelo que, sustenta, se impunha que o crédito dele, Banco exequente, fosse graduado na sua totalidade em primeiro lugar, antes de qualquer outro crédito.

A reclamante respondeu afirmando a verificação dos requisitos do direito de retenção que invocara.

Realizada uma tentativa infrutífera de conciliação, foi proferido despacho que julgou não ser oponível ao Banco exequente, por não ter sido parte no processo respectivo, a sentença que condenara a aqui executada a pagar o dito montante de 7.000.000$00 e juros à ora reclamante, ao que se seguiu despacho saneador que decidiu não haver excepções dilatórias nem nulidades secundárias.

Foi depois enumerada a matéria de facto desde logo dada por assente e elaborada a base instrutória.

Oportunamente teve lugar audiência de discussão e julgamento, tendo sido decidida a matéria de facto sujeita a instrução, após o que foi proferida sentença que reconheceu o crédito reclamado e o graduou antes do crédito exequendo.

Apelou o Banco exequente, sem sucesso, uma vez que a Relação negou provimento ao recurso e confirmou a sentença ali recorrida, por acórdão de que vem interposta a presente revista, de novo pelo Banco exequente, que, em alegações, formulou as seguintes conclusões:

1ª - O acórdão recorrido não deve manter-se pois não consagra a justa e correcta aplicação das normas legais e dos princípios jurídicos aplicáveis.

2ª - Ao confirmar a sentença de graduação de créditos proferida, o acórdão recorrido não se encontra de acordo com as disposições legais aplicáveis.

3ª - O art.º 759º do Cód. Civil jamais poderia ter sido aplicado ao caso sub judice, contrariamente ao decidido na sentença de graduação de créditos.

4ª - Não se encontram preenchidos todos os requisitos de que depende a existência do direito de que a Recorrida se arroga titular, desconhecendo o Recorrente se esta goza de direito de retenção sobre o imóvel.

5ª - É requisito essencial do direito de retenção, para além da existência de um direito de crédito, a posse lícita da coisa e a obrigação de restituição da mesma ao seu legítimo proprietário, sendo que no caso em apreço, não está demonstrado que a Reclamante seja possuidora do imóvel.

6ª - Invoca a Reclamante a celebração de um contrato-promessa de compra e venda com a Executada, o qual por si só, não é susceptível de transmitir a posse ao promitente-comprador.

7ª - O crédito exequendo encontra-se provido de garantia real - hipoteca - e goza de prioridade de registo sobre quaisquer outros direitos reais, uma vez que a hipoteca que o garante se encontra registada em primeiro lugar (registada desde 05/03/1991).

8ª - É a própria Reclamante que vem demonstrar a precariedade da detenção do imóvel quando na acção que move contra a Executada refere que deixou de estar interessada na celebração da escritura de compra e venda e, por conseguinte, na aquisição do imóvel, tendo resolvido o contrato-promessa em apreço e exigido o pagamento do sinal pago em dobro.

9ª - Não provando a existência do direito de retenção há uma violação do princípio da boa-fé de terceiros, lesando gravemente os interesses do Banco, que vê posto em causa o pagamento do seu crédito através da sua garantia real, abalando igualmente a certeza e a segurança jurídica do crédito garantido por hipoteca.

10ª - O direito de retenção a que se refere a alínea f) do nº 1 do art. 755° do Cód. Civil, torna inviável a cobrança do crédito hipotecário do Recorrente, violando os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da proibição do excesso de defesa, sendo um atentado à segurança e à certeza jurídicas.

11ª - O direito de retenção existe para garantia de pagamento do crédito indemnizatório previsto na segunda parte do nº 2 do artº 442º do Cód. Civil, e não, como a Recorrida pretende, como meio de concessão do direito à propriedade ou à posse do imóvel.

12ª - Questiona-se a constitucionalidade do artº 759º, nº 2, do Cód. Civil, uma vez que tal norma, pondo em causa a certeza dos cidadãos consubstanciada no registo de hipoteca sob um determinado bem, viola o princípio constitucional da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2º da Constituição da República.

13ª - Com esta norma o legislador retirou a segurança jurídica dos cidadãos perante uma interpretação normativa que lhe neutraliza a garantia real (hipoteca) por si registada.

14ª - O registo predial tem uma finalidade prioritária que radica na ideia de segurança e protecção dos particulares, evitando ónus ocultos que possam dificultar a constituição e circulação de direitos com eficácia real sobre imóveis, bem como das respectivas relações jurídicas que possam afectar a segurança do comércio jurídico imobiliário.

15ª - Não estando o crédito da Recorrida sujeito a registo, o Recorrente, que registou a hipoteca, uma vez instaurada a execução com fundamento nesse crédito privilegiado vê-se confrontado com uma realidade – a existência de um crédito decorrente de direito de retenção – que frustra a fiabilidade que o registo naturalmente merece.

16ª - Por outro lado, a disposição do artº 759º, nº 2 do Cód. Civil encontra excepções em legislação avulsa, mais concretamente no nº 2 do artº 6º do DL nº 125/90 de 16/04, em vigor à data dos factos, (hoje artº 3º, nº 2 do DL nº 59/06 de 20/03), que dispõe que “As hipotecas que garantam créditos hipotecários prevalecem sobre quaisquer privilégios creditórios imobiliários”.

17ª - Ora, conforme se observa do averbamento Av..–Ap.../020991 à inscrição .,.. o crédito do Recorrente encontra-se afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias.

18ª - Nesta conformidade, uma vez que o presente regime excepciona o disposto no Código Civil quanto à hierarquia dos privilégios creditórios, não restam dúvidas que a hipoteca registada a favor do Recorrente deverá prevalecer sobre o eventual direito de retenção da Recorrida e ser graduada em primeiro lugar.

19ª - Face a todo o exposto, jamais poderá proceder a intenção da Recorrida quando invoca a prioridade do direito de retenção face à hipoteca a favor do ora Recorrente.

20ª - Nesta conformidade, o crédito do Recorrente deverá ser graduado à frente do crédito da Recorrida para ser pago pelo produto da venda do bem imóvel em causa.

21ª - O acórdão recorrido viola as normas e os princípios jurídicos constantes dos art.os 759º e 686º do Cód. Civil e no nº 2 do artº 6º do DL nº 125/90 de 16/04, (actualmente artº 3º, nº 2 do DL nº 59/06 de 20/03) porquanto os mesmos não foram interpretados e aplicados com o sentido versado nas considerações anteriores.

Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido e que o seu crédito seja graduado em primeiro lugar, antes do crédito reclamado.

Não houve contra alegações.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir, tendo em conta que os factos assentes são os seguintes:

1º - No presente processo de execução foi, em 23/3/01, penhorada a fracção autónoma designada pelas letras “CI”, correspondente a uma habitação no 4º andar, frente, com entrada pelo n.º .. da Rua das ..........., do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Rua J................, n.ºs ..,..,..,..,..,...,.., e .., e na Rua das ....., n.ºs ..,..,..,.. e ..., freguesia de Campanhã, concelho do Porto, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o n.º 000000/000000.

2º - No âmbito do processo n.º 312/99 da 2ª Secção da 5ª Vara Cível do Porto foi proferida a sentença de 23/10/02, junta a fls. 67 a 80, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

3º - A reclamante deduziu execução contra a aqui executada, que corre termos no 1º Juízo de Execução do Porto, 2ª Secção, na qual, em 2/12/04, foi também penhorado aquele imóvel;

4º - Essa execução mencionada no número anterior foi sustada ao abrigo do disposto no art.º 871º do Cód. Proc. Civil, por despacho proferido em 7/1/05;

5º - Por contrato-promessa datado de 27/5/94, a aqui executada declarou prometer vender a CC, ou a terceiro por ele nomeado até à data da outorga da escritura pública, a fracção mencionada no n.º 1º;

6º - Com conhecimento da executada, a ora reclamante assumiu desde logo a posição contratual do referido CC;

7º - Desde o dia da celebração do contrato-promessa e até hoje, a reclamante passou a habitar a fracção mencionada no n.º 1º, o que fez com o consentimento da executada.

Antes de mais, sustenta o Banco recorrente a inexistência dos requisitos de que depende a titularidade do direito de retenção por parte da reclamante, pois, para além da existência de um direito de crédito, são requisitos essenciais a posse lícita da coisa e a obrigação de restituição da mesma ao seu legítimo proprietário, não se encontrando demonstrado que a reclamante seja possuidora do imóvel.

Ora, o direito de retenção invocado pela reclamante é o que se encontra previsto no art.º 755º, n.º 1, al. f), do Cód. Civil, que apenas exige, para que ele exista, a qualidade de beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real sobre uma coisa, a obtenção, por esse beneficiário, de tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, e um crédito formado nos termos do art.º 442º do mesmo diploma, da titularidade do mesmo beneficiário, resultante do incumprimento do contrato-promessa, imputável ao promitente transmitente.

E todos esses requisitos se verificam na hipótese dos autos, uma vez que a reclamante, tendo tomado o lugar de promitente compradora no mencionado contrato-promessa celebrado com a executada, tinha a qualidade de beneficiária da promessa de transmissão do direito de propriedade sobre a fracção em causa nestes autos; é também titular de um crédito sobre a executada, promitente vendedora, por incumprimento por esta do contrato-promessa, crédito esse que tem por objecto o pagamento, em dobro, do montante entregue como sinal, nos termos do citado art.º 442º, em que a excutada foi condenada pela referida sentença, que também decretou a resolução do contrato-promessa; e obteve a tradição da fracção logo no próprio dia da celebração do contrato-promessa, com consentimento da executada, sendo certo que a lei apenas essa tradição, ou seja, a obtenção da detenção material da coisa, exige, não exigindo a posse jurídica a que se refere o art.º 1251º do Cód. Civil, a detenção do corpus acompanhada do animus de exercer o poder de facto em termos de titular do direito real correspondente, como se compreende na medida em que o direito de retenção é apenas um direito de garantia, destinado a assegurar a satisfação de um crédito pecuniário e não a aquisição de direitos reais, como o de propriedade, sobre a coisa objecto de tal garantia, sem embargo de aquela tradição ter o seu fundamento habitual, durante a vigência do contrato-promessa, na perspectiva de aquisição desse direito.

Invoca depois o Banco recorrente a inconstitucionalidade do disposto no art.º 759º, n.º 2, do Cód. Civil, segundo o qual o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente, por, em seu entender, tal dispositivo ser atentatório do princípio do Estado de Direito democrático, consagrado no art.º 2º da Constituição da República Portuguesa.

O regime legal que atribui ao beneficiário de promessa de transmissão da propriedade de imóvel que obteve a tradição deste o direito de retenção pelo crédito derivado de incumprimento pelo promitente vendedor, prevalecendo esse direito sobre a hipoteca, tem, porém, como finalidade, a tutela dos direitos e expectativas do consumidor no caso de aquisição de habitação, incluindo o direito à reparação dos danos, em termos equiparados à tutela dos direitos, liberdades e garantias, sendo a circunstância de este regime legal ter na sua base essa tutela e segurança dos direitos dos consumidores, manifestando a prevalência, para o legislador, do direito dos consumidores à protecção desses seus específicos interesses, que legitima a restrição à confiança e segurança, associadas ao registo predial, face ao disposto nos art.ºs 60º e 65º da Constituição da República, pelo que se entende que as normas que instituem aquele direito de retenção com eficácia prevalente sobre a hipoteca, pelo menos quando constituída posteriormente a elas, não enfermam de inconstitucionalidade, tanto mais que a hipoteca em causa só foi constituída depois da entrada em vigor do Dec. – Lei n.º 379/86, de 11/11, que, alterando a localização sistemática do teor da norma (art.º 442º, n.º 3, do Cód. Civil) regulamentadora do direito de retenção em hipóteses como a dos autos, acrescentou a dita al. f) ao n.º 1 do art.º 755º do Cód. Civil, e do Dec. – Lei n.º 236/80, de 18/7, que instituira esse direito no dito n.º 3 do art.º 442º.

Neste sentido se pode apontar recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, com destaque para o seu Acórdão n.º.../2004, de 19/5/04.

Acrescenta ainda o Banco recorrente que, embora seja certo que o art.º 759º, n.º 2, do Cód. Civil, dispõe que o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, tal dispositivo encontra excepções em legislação avulsa, uma das quais é a prevista no n.º 2 do art.º 6º do Dec. – Lei n.º 125/90, de 16/4, em vigor à data dos factos (hoje art.º 3º, n.º 2, do Dec. – Lei n.º 59/06, de 20/3), segundo o qual as hipotecas que garantam créditos hipotecários prevalecem sobre quaisquer privilégios creditórios imobiliários, sendo que o crédito dele exequente se encontra afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias, conforme averbamento.

Nos termos do art.º 1º daquele Dec. – Lei n.º 125/90, obrigações hipotecárias eram os títulos de crédito que incorporavam a obrigação de a entidade emitente – a instituição de crédito autorizada a conceder créditos garantidos por hipoteca para financiamento da construção ou aquisição de imóveis e a emitir aquelas obrigações – pagar ao titular, nos termos das condições da emissão, determinada importância correspondente a capital e juros e que conferiam o privilégio indicado no n.º 1 do art.º 6º (privilégio creditório especial sobre os créditos hipotecários afectos à respectiva emissão); e créditos hipotecários eram os créditos concedidos pelas entidades emitentes nas condições estabelecidas no art.º 11º (tendo, designadamente, como sujeitos activos as entidades emitentes de obrigações hipotecárias, garantidos por primeiras hipotecas e sem outro ónus ou encargo).

As obrigações hipotecárias não são títulos de crédito garantidos por hipoteca constituída pela respectiva entidade emitente (devedor), mas títulos que conferem ao respectivo portador um privilégio creditório sobre os créditos hipotecários de que sejam titulares as entidades emitentes, como consta do preâmbulo do mesmo Dec. – Lei.

Por outro lado, como desse diploma resulta, ficaram a vigorar, para a hipoteca, dois sistemas de graduação, conforme estejam ou não em causa obrigações hipotecárias: neste caso, o resultante dos art.ºs 686º, 751º e 759º, n.º 2, do Cód. Civil; naquele, o resultante do indicado art.º 6º, n.º 2. E entende-se que estas hipotecas de garantia de créditos hipotecários prevalecem sobre o direito de retenção (Armindo Ribeiro Mendes, in “Um Novo Instrumento Financeiro: As Obrigações Hipotecárias”, na “Revista da Banca”, n.º 15 (1990), págs. 87/88, e Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 8.ª ed., pág. 906, nota 1).

Só que, como bem se refere no acórdão recorrido, quem invoca a garantia prevista naquele n.º 2 do art.º 6º tem de alegar e provar (art.º 342º, n.º 1, do Cód. Civil), por se tratar de elemento constitutivo do seu direito, que emitiu os títulos de crédito que integram as obrigações hipotecárias com afectação do crédito concedido aos executados, garantido pela hipoteca, ao cumprimento daquelas obrigações, não sendo suficiente prova de tanto o facto de constar por averbamento que o crédito se encontra afecto ao cumprimento de obrigações hipotecárias.

Nada disso, porém, o recorrente invocou oportunamente no seu articulado, não resultando sequer deste que tenha instaurado a execução com base nos denominados créditos hipotecários, antes se baseando apenas na hipoteca a graduar segundo o sistema dos citados dispositivos do Cód. Civil, pelo que não provou os requisitos de que depende a garantia que só em recurso invoca, não podendo em consequência beneficiar dela.

Pelo exposto, acorda-se em negar a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pelo Banco recorrente.

Lisboa, 27 de Novembro de 2007

Silva Salazar (Relator)

Nuno Cameira

Sousa Leite