Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. Em 15.11.95, no Tribunal de Vila Nova de Gaia, AA e BB propuseram contra o BANCO E…. S…. E C……DE L….. uma acção ordinária, pedindo que o réu fosse condenado a:

a) - Reparar os danos causados no prédio dos autores e a repô-lo no estado idêntico àquele em que se encontrava antes do início da demolição do prédio contíguo a norte do dos autores, e à construção do prédio do réu;

b) - Reparar os danos que ainda vierem a ocorrer em consequência das escavações, ancoragens e construção do prédio do réu, a liquidar em execução de sentença.

Alegaram, em resumo, que são donos de prédio confinante com um prédio do réu, e administradores do respectivo. condomínio, sendo que, quando construiu o seu prédio, o réu executou escavações e efectuou perfurações sob o imóvel dos autores sem ancorar os prédios vizinhos, sem criar muros de suporte e sem fazer o realçamento das fundações então existentes, o que provocou danos no prédio dos autores.

O réu chamou à autoria E….., Ldª, bem como a Companhia de Seguros C…., SA, e, contestando, alegou que contratou a construção do prédio com a lª chamada, que assim ficou obrigada a efectuar uma protecção eficaz da zona da obra e responsável pelos prejuízos e acidentes causados nos prédios, terrenos vizinhos, via pública ou pessoas; que não ordenou, orientou ou executou por qualquer forma os trabalhos de construção levados a cabo pelos empreiteiros; e que a execução da obra de construção pela E….. e suas empreiteiras foi rodeada e todos os cuidados e rigores técnicos.

Admitidos os chamamentos, a 2ª chamada, seguradora, disse que não o aceitava; a primeira, E….., contestou a acção, dizendo, na parte que interessa, que não foram alegados factos de que possa concluir-se ter praticado qualquer facto ilícito.

Realizado o julgamento e estabelecidos os factos, foi proferida sentença que absolveu o réu do pedido.

Dando provimento à apelação dos autores a Relação do Porto, por acórdão de 9.1.07, decidiu absolver o réu do pedido, mas condenar "no mesmo pedido" a "ré interveniente E……" (fls 608).

Deste acórdão recorrem agora de revista a chamada E…. e, subordinadamente, os autores. A chamada sustenta, concluindo, que não pode ser condenada no pedido, nos termos resultantes do acórdão recorrido, uma vez que não faz parte da relação material controvertida e é apenas chamada na acção para a eventualidade de haver direito de regresso, devendo, por isso, ficar a subsistir a decisão da 1ª instância.

Os autores, por seu turno, defendem que a Relação julgou bem ao condenar a E……. nos termos em que o fez, mas errou ao considerar aplicável a norma do artigo 500°, e não, como se impunha, a do 1348°, nºs 1 e 2, do Código Civil (conducente, esta última, à condenação do réu B…. no pedido).

O recorrido contra alegou, sustentando a manutenção do acórdão da 2ª instância.

Tudo visto, cumpre decidir.

II. De entre os factos definitivamente apurados interessa destacar os seguintes, visto o objecto dos recursos:

1) As fracções autónomas "MD" e "OD" do prédio urbano sito na Rua ….., nºs 1643, 1549, 1651 e 1653, freguesia de Mafamude, concelho de Vila 2

Nova de Gaia, encontram-se descritas na competente Conservatória do Registo Predial sob a respectiva letra do nºs ….., com registo de aquisição em nome dos Autores, por compra.

2) O Réu Banco E…. S… levou a efeito no terreno contíguo ao prédio dos Autores, pelo lado Norte, a construção de um edifício, num espaço anteriormente ocupado pelo Cine-Teatro de Vila Nova de Gaia, o qual foi previamente demolido para dar lugar à mencionada construção.

3) Entre o Réu Banco E….. S…. e a chamada E…. foi celebrado em (8.10.90 o contrato de empreitada junto a fls 78 e 79 dos autos, mediante o qual o primeiro adjudicou à segunda a empreitada de construção de estruturas do imóvel mencionado em 2).

4) O prédio referido em 2) foi construído durante os anos de 1990 a 1992, com três pavimentos abaixo do solo e 10 acima do solo.

5) Na execução da obra o réu realizou escavações até às cotas inferiores às das bases das fundações existentes e efectuou perfurações sob o prédio dos autores.

6) Essas escavações e perfurações foram realizadas antes de ter sido feita a ancoragem do prédio dos autores, de terem sido criados muros de suporte ou feito o recalçamento das fundações então existentes.

7) E criaram vibrações que aumentaram as fissuras em tal prédio:

8) Como consequência directa e necessária dos factos referidos em 5), 6) e 7) o prédio dos Autores sofreu fissuras e cedência do pavimento da cave, fissuras nos estuques, azulejos e tijoleiras, estalamento das vigas da garagem, vibrações na estrutura global do prédio, fissura nas alvenarias e nos seus pontos de ligação com a estrutura e nas paredes.

9) Ocorreu deformação dos elementos estruturais do prédio, ao nível das ligações de vigas e pilares na cave, queda de estuques, tintas e revestimentos, e queda de revestimentos exteriores;

10) Na execução da obra em causa o Réu jamais ordenou, orientou ou executou os trabalhos de construção.

11) A obra de contenção de terras do prédio dos Autores foi executada pela S… R…., Lda, através da técnica de "muro de Berlim", sendo que a obra foi realizada após as escavações descritas em 5).

12) Que torna impossível qualquer movimento de terras que pudesse prejudicar o prédio dos Autores.

***

Na 1ª instância absolveu-se o réu B….porque se considerou inexistir nexo de causalidade entre a sua conduta e os danos; este teriam sido provocados por uma causa virtual que afasta a sua responsabilidade, pois dos factos provados conclui-se que "tudo fez" para evitara sua ocorrência. A 2a instância, diversamente, retirou dos factos coligidos a ilação de que não existe entre o réu e a chamada, no âmbito da empreitada contratada entre ambos, a relação de comissão susceptível de justificar a responsabilização do primeiro, comitente, pelos danos causados pela segunda, comissária (art.º 500° do CC); em face disto, decidiu absolver o réu do pedido, mas, ao abrigo do art.º 493°, nº 2, do mesmo diploma, condenar a chamada E….., autora material dos factos que deram causa adequada aos danos - as escavações e perfurações no terreno contíguo ao imóvel dos autores.

a)

Apreciação da revista dos autores

Começando pelo recurso dos autores, a questão de direito posta é a de saber se o recorrido está ou não obrigado a indemnizá-los, enquanto proprietários confinantes lesados, apesar da obra ter sido levada a cabo não por ele, Banco, mas sim pela chamada E, em cumprimento de um contrato de empreitada celebrado entre ambos. Ora, Entende-se que a resposta, quer da lª, quer da 2ª instância, não está certa, impondo-se, nesta parte, a modificação do decidido. Já abordámos idêntico problema num acórdão deste STJ anteriormente proferido (Revª 527/04, de 27.5.04); e porque, tudo ponderado, não vemos qualquer razão para alterar a posição aí assumida, retomamos agora parte das considerações então feitas:

“ A questão foi desenvolvidamente tratada no acórdão deste Tribunal de 28.5.96 (BMJ 457º, (317), em termos que inteiramente subscrevemos e que passamos a citar, dada a sua clareza e precisão:

"Rege nesta matéria o artigo 1348º do Código Civil, onde se reconhece ao proprietário a faculdade de fazer escavações no seu prédio (nº 1), dispondo-se porém a seguir (nº 2): Logo que venham a padecer danos com as obras feitas, os proprietários vizinhos serão indemnizados pelo autor delas, mesmo que tenham sido tomadas as precauções julgadas necessárias.

É este um daqueles casos excepcionais de responsabilidade civil (extracontratual) resultantes do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da ilicitude e da culpa.

Com efeito, o dever de indemnizar não depende aqui da verificação de culpa, ocorrendo pois uma excepção à regra geral proclamada no nº 2 do artigo 483º do Código Civil.

A lei impõe ao "autor" das escavações, embora lícitas, que indemnize qualquer proprietário vizinho lesado pela obra, ainda que tenham sido adoptadas as cautelas que se consideraram exigíveis, atendendo assim a critérios de razoabilidade.

Resta saber quem é que a lei reputa "autor" da obra feita.

o recorrente faz a distinção entre o "autor da obra" (que seria, no caso, o empreiteira) e o "dono da obra" (o proprietário), para sublinhar que o texto legal alude à responsabilidade do "autor".

Mas essa argumentação é frágil.

É certo que na regulamentação do contrato de empreitada a lei designa por "dono da obra" o sujeito oposto ao empreiteiro e perante quem este se obriga.

Isso não significa, porém, que, ao tratar, não já do direito das obrigações, mas do direito de propriedade, num subsequente Livro (o Livro III), no âmbito da sistematização do Código Civil, se deva concluir, sem mais, que o legislador quisesse distinguir conceitualmente as pessoas do proprietário e do autor, a quem respectivamente alude nos nº s 1 e 2 do artigo 1348º.

À face do Código Civil de 1867 regia na matéria o artigo 2323º, em cujo § 2º se dispunha também que:

"Logo, porém, que o vizinho venha a padecer dano com as obras mencionadas, será indemnizado pelo autor delas [ ... ]

Já procede assim desse diploma a referência ao "autor" das obras; e nem por isso os comentadores deixaram de se referir à responsabilidade do dono quanto à reparação dos danos (cfr. Dias Ferreira, Código Civil Português Anotado, vol. I, 1870, página 429, e Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, vol. XII, 1937, página 65).

A verdade é que a expressão "autor delas" utilizada nestes textos legais explica-se por uma facilidade de redacção, e não por quaisquer lucubrações respeitantes à determinação da pessoa responsável.

O redactor do texto do nº 2 do artigo 1348 não podia lançar mão do vocábulo ''proprietário'' para a imputação da responsabilidade pela indemnização (expressão essa que de resto já usara no nº 1, ao qual o subsequente nº 2 está logicamente ligado) pela circunstância de já haver referência anterior no mesmo texto a ''proprietários vizinhos" e não ser por isso aconselhável que a palavra fosse repetida, dados os inconvenientes que tal acarretaria para a clareza do texto.

Não se tem pois dúvida em afirmar que é ao proprietário do prédio onde é feita a obra que se pretende atribuir, naquele nº 2, a obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos (como também se entendeu nos votos de vencido apostas no acórdão deste Supremo de 26 de Abril de 1988, BMJ, n2 376, páginas 687 e seguintes).

Isto não significa, obviamente, que não existam porventura outros responsáveis ... pela reparação dos danos; significa, isso sim, que o pensamento legislativo foi o de responsabilizar em primeira linha, e independentemente de culpa, aquele que, sendo o titular do direito de propriedade, em princípio tira proveito ou beneficia da obra que decidiu realizar no prédio.

Daí que seja totalmente irrelevante, na perspectiva do vizinho lesado, que a obra seja levada a cabo pessoalmente pelo dono do prédio (ou através de pessoal que dele dependa por vínculo laboral) ou antes por empreiteiro contratado (sob a direcção do próprio empreiteiro e sem vínculo de subordinação ao dono da obra); em qualquer das hipóteses o dono responde pelos mencionados danos.

Nem se objecte que, havendo empreitada, o dono da obra não é obrigado a fiscalizar a execução dela.

É que uma tal fiscalização funciona no interesse do dono da obra, tendo como fim principal impedir que o empreiteiro oculte vícios de difícil verificação no momento da entrega (cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, II, anotação ao artigo 1209º).

O dono da obra pode ou não valer-se dessa faculdade de fiscalização (artigo 1209º do Código Civil), que só o beneficia, mas que em todo o caso diz somente respeito ás relações (contratuais) entre ele e o empreiteiro.

Pareceria de resto absurdo que se reconhecesse ao dono da obra o direito de se exonerar unilateralmente da sua responsabilidade face a terceiros vizinhos, pela simples via da celebração de um contrato de empreitada com quem quer que fosse, sem a menor atenção ás qualidades e meios do empreiteiro (porventura incompetente e desconhecedor das regras da arte, quiçá negligente, quem sabe se insolvente), caso em que os vizinhos lesados poderiam ser colocados em situações altamente embaraçosas".

Nada temos a acrescentar ao que ficou dito, a não ser dizer que a orientação acima exposta se tem mantido inalteravelmente neste Tribunal.

Podemos referir a título de exemplo, e por último:

a) O acórdão de 12.6.03 (Pº 03B1813), em cujos pontos 4 e 5 do sumário se diz, respectivamente, que a expressão seu autor a que se reporta o nº 2 do art. o 1348º do Código Civil significa o proprietário do prédio em que as obras foram feitas e que independentemente da sua culpa é o dono da obra solidariamente responsável pelos danos causados pela nova edificação na esfera do dono do prédio vizinho com os empreiteiros, ainda que estes respondam a título de culpa.

c) O acórdão de 18.3.04 (Pº 04B658), cujo sumário contem proposições praticamente idênticas às referidas em c)".

E deve ainda mencionar-se, em idêntico sentido, o acórdão de 3.12.02 (Revª 1750/03), de cujo sumário consta:

I - O dever de indemnizar os danos causados, contemplado no art. ° 1348° do CC, representa um caso excepcional de responsabilidade civil extracontratual resultante do exercício de uma actividade lícita, em que se prescinde da culpa.

II - O nº 2 do art. ° 1348° do CC, ao referir-se ao "autor das obras", tanto se quer reportar ao dono do prédio que contrata outrem para nele fazer uma obra sob a sua direcção e fiscalização, como ao proprietário que contrata outrem para que lhe faça a obra por empreitada.

III - Por isso, no caso de danos causados por escavações, a obrigação de indemnizar os proprietários vizinhos recai sempre sobre o dono do prédio onde a obra é feita.

IV - Havendo culpa do empreiteiro, pode existir também responsabilidade deste pela reparação dos danos.

Resta sublinhar que são de todo indiferentes ao proprietário vizinho lesado as relações jurídicas ou contratos celebrados entre o dono da obra e o empreiteiro, por isso que é alheio a elas; o dono da obra não pode unilateralmente livrar-se da sua responsabilidade face a terceiros vizinhos lesados, sem o acordo destes, por via da celebração de um contrato de empreitada em que o empreiteiro assuma a responsabilidade pelos danos causados no decurso da empreitada.

Assim, conclui-se que, por ser o dono da obra, o réu incorreu na obrigação de indemnizar os autores, lesados em consequência das escavações e perfurações, solidariamente com a chamada à autoria, empreiteira.

b)

Apreciação da revista da chamada

Neste recurso não está em causa o acerto em termos substantivos da condenação proferida pela Relação, baseada na disposição do art.º 493°, n° 2, do Código Civil. A recorrente não a discute e, por isso, não há que reapreciá-la agora. Apenas se coloca o problema de saber se a condenação é processualmente admissível; tendo em conta que a recorrente interveio no processo, não como ré demandada inicialmente, mas sim como chamada à autoria. Vê-se dos autos que o chamamento à autoria teve lugar no decurso de 1996, pelo que é aplicável ao caso o Código de Processo Civil na versão anterior à Reforma entrada em vigor a partir de 1.1. 1997. A recorrente aceitou o chamamento; daí que, citada, tenha contestado o pedido, apresentando a sua versão dos factos e concluindo por negar a obrigação de indemnizar os autores. Segundo o art° art.º 328°, nº 1, daquele diploma, não fazendo o chamado declaração alguma (no sentido de não aceitar o chamamento), a acção segue contra ele e contra o primitivo réu, como veio a suceder; e não tendo este (o Banco recorrido), exercido a faculdade de requerer a sua exclusão da causa, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, a consequência é a de que tudo se passa como se a acção tivesse sido proposta contra o demandado e contra o chamado. Isto não significa, contudo, que o tribunal se constitua a partir de então no dever de decidir sobre a procedência ou improcedência do pedido em relação a ambos. Na verdade, o chamamento à autoria fundado no direito de regresso tem por finalidade impôr ao chamado o efeito de caso julgado da sentença a proferir, mas não fazê-lo condenar a cumprir qualquer obrigação, nisto se diferenciando do chamamento à demanda, que visa também a condenação do chamado. O efeito do caso julgado traduz-se, como resulta do art° 327°, nº 1, no facto de o chamado não poder alegar na ulterior acção de regresso a instaurar pelo primitivo réu que este negligenciou a sua defesa. Ainda que o primitivo réu peça e veja deferida a sua pretensão de se excluir da causa, apenas ele será condenado no pedido se a acção proceder. Este é o regime do incidente do chamamento à autoria resultante da lei - art°s .325° a 328° do CPC - e que a jurisprudência deste Tribunal sem discrepâncias reafirmou na vigência da lei adjectiva antes de 1.1.97 (cfr, entre outros, os acórdãos de 31.1.95 (Pº 087509), 9.4.96 (Pº 97A033) e 5.7.00 (Pº 01A533).

Do exposto decorre que assiste razão à recorrente quando conclui que não pode ser condenada no pedido porquanto foi chamada à autoria para a hipótese de haver direito de regresso do réu contra ela.

III. Nos termos expostos acorda-se em conceder ambas as revistas, pelo que, em consequência, se revoga o acórdão recorrido, quer na parte em que condenou a chamada, condenação esta que deixa de subsistir, quer na parte em que absolveu o réu, que agora se condena no pedido formulado. Custas da revista dos autores pelo réu e da revista da chamada pelos autores.

Lisboa, 25 de Setembro de 2007

Nuno Cameira

Sousa Leite

Salreta Pereira