Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA intentou, em 28.4.2004, pelas Varas Cíveis da Comarca do Porto – com distribuição à 9ª Vara – acção declarativa de condenação, com processo comum, sob a forma ordinária, contra:

BB;

e,

Banco C...P..., S.A.

Pedindo a condenação dos Réus no pagamento solidário da quantia de € 59.460,80, acrescida de juros de mora à taxa legal sobre a quantia de € 49.879,79, desde a data da propositura até integral pagamento.

Alega que a Ré utilizou um dos cheques do seu falecido pai, referente a uma conta de depósitos à ordem de que este era titular junto do Réu, nele escrevendo com o seu próprio punha a data, a quantia de 10.000.000$00 e o seu nome como beneficiária, bem como o nome daquele no local destinado à assinatura do sacador, procurando imitá-la, após o que o apresentou a pagamento numa das agências do Réu, logrando proceder ao levantamento da aludida quantia, que lhe não pertencia.

Diz, ainda, que a desconformidade da assinatura assim aposta, com a que consta da ficha de assinaturas da dita conta bancária é por demais manifesta e que, através do seu advogado, solicitou ao Réu a conservação de tal cheque para posterior realização de exame pericial, ao que o Réu não atendeu, tendo procedido à destruição de tal título ao abrigo do DL 279/2000, de 10/11.

O Réu contestou, excepcionando a prescrição e impugnando toda a alegação do Autor, com excepção do cheque e do respectivo pagamento pelo seu balcão.

Defendeu que a desconformidade das assinaturas é mínima e que o cheque foi destruído conjuntamente com todos os da mesma altura.

Não aceita que tenha havido negligência da sua parte, quer no pagamento do cheque, quer, no não acatamento do pedido do Advogado do Autor para não o destruir, e que a destruição não pode levar à inversão do ónus da prova.

A Ré também contestou, alegando que viveu em união de facto com o pai do Autor, desde 1990 até à data da sua morte, entendendo os dois que o dinheiro da aludida conta era propriedade de ambos, sendo certo que o cheque lhe foi entregue já preenchido por aquele, impugnando o restante, terminando por pedir a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide e que se julgue procedente a excepção dilatória de ilegitimidade activa.

O Autor replicou.

O processo foi saneado, aí se julgando improcedente a excepção de prescrição, invocada pelo Réu, tendo-se elaborado despacho de condensação.

***

Afinal

foi proferida sentença que:

A) Julgou a

acção improcedente em relação à Ré BB

,

absolvendo-a do pedido

contra ela formulado; e

B) Julgou a acção

procedente em relação ao Réu BCP, S.A., e condenou-o a pagar ao Autor a quantia de € 54.460,81, acrescida de juros de mora à taxa legal, sucessivamente em vigor, sobre € 49.879,79 desde a propositura da acção até pagamento integral.

***

Inconformados,

recorreram o Autor e o Réu Banco, para o Tribunal da Relação do Porto

que, por Acórdão de 11.9.2008 – fls. 664 a 686 – julgou

improcedente a apelação do Autor

e

procedente a apelação do Réu Banco BCP S.A., revogando a condenação e absolvendo tal Réu do pedido.

***

Inconformado

o Autor recorreu para este Supremo Tribunal

e, alegando, formulou as seguintes

conclusões:

1) – Embora o âmbito de intervenção e decisão do STJ se confine por regra à matéria de direito, não podendo sindicar as presunções judiciais que as instâncias possam (ou não) fazer, por se inserirem no âmbito da matéria de facto, no caso em apreço o Tribunal da Relação do Porto recusou conhecer de uma presunção judicial invocada pelo Autor, esgrimindo, para tal, um fundamento de direito – violação de lei processual civil.

2) – Determinar se os factos, tal qual o Autor pretendia ver provados, cabem ou não dentro dos limites do que foi por ele alegado e decidir-se se uma tal pretensão violava o disposto nos arts. 664º e 264º do Código de Processo Civil e como tal tinha de ser denegada (fundamentio da decisão do tribunal recorrido), constitui questão de direito que cabe no âmbito da intervenção do Tribunal de revista.

3) - Também quanto à ampliação da matéria de facto, pretendida, em via subsidiária, pelo Autor e que a Relação denegou, em face do disposto no art. 729º, n°s 2 e 3, do Código de Processo Civil, nada obsta a que o tribunal de revista dela conheça e determine a baixa dos autos para tal ampliação, se a considerar essencial à decisão da causa.

4) - Ao invés do que entendeu o Tribunal da Relação do Porto, o facto que é constituído pela seguinte afirmação – O cheque referido em c), da matéria assente, com o n°..., com conhecimento da mesma Ré BB foi preenchido e assinado por outrem que não o falecido CC — não extravasa o âmbito dos factos constantes dos arts. 6º a 8º da base instrutória, pois que ao alegar-se nestes que a assinatura em causa fora elaborada pelo punho da Ré BB, sustentaram-se, implícita mas inequivocamente, duas afirmações: a assinatura em causa não foi feita pelo punho do CC; a assinatura em causa foi feita pela BB.

5) - Assim, a afirmação de que a assinatura em causa foi feita por alguém (que não o falecido) com conhecimento da Ré BB é um minus em relação àquele facto alegado, de que fora a Ré Teresa a autora material da falsificação.

6) - Haverá, pois, de determinar-se que os autos baixem ao Tribunal da Relação do Porto para conhecer da presunção judicial invocada pelo Autor nas alegações de recurso de apelação e que, com base num fundamento de direito — violação do disposto nos arts. 664º e 264º do Código de Processo Civil — o Tribunal recorrido recusou conhecer.

Sem prescindir:

7) - Caso se entenda que a factualidade contida nos artigos 6º a 8º da base instrutória não tem amplitude suficiente para neles englobar a possibilidade do tribunal considerar provado aquele outro facto (que a assinatura aposta no cheque em causa com o nome do falecido CC não foi feita por este - com ou sem conhecimento da Ré BB, “pormenor” que, quando muito, na pior das hipóteses para o Autor, apenas poderia relevar em termos de decisão final quanto a essa Ré e não quanto ao co-réu Millenium BCP) então, ao abrigo do disposto no art. 729º, n°3, do Código de Processo Civil, impõe-se que este Tribunal mande baixar os autos para ampliação da matéria de facto, para que se insira no âmbito da discussão da causa os seguintes factos:

A assinatura constante do cheque referido na alínea c) da base instrutória não é do punho do falecido CC?

E ainda:

À data que consta nesse cheque como sendo da sua emissão — 29/11/2000 — embora o CC estivesse doente e internado no hospital, não era previsível a sua morte?

8) – Ou, pelo menos, o primeiro deles: A assinatura constante do cheque referido na alínea c) da base instrutória não é do punho do falecido CC?

9) - O relevo do mesmo para a decisão da causa é evidente: a obrigação de indemnizar que, “in casu”, se traduziria na restituição do valor desse cheque que o Réu Millienium retirou da conta à ordem do falecido emerge precisamente do facto de ter aceite a ordem de pagamento desse cheque que não foi dada pelo titular da conta.

10) - Tal facto foi afirmado pelo Autor no art. 17º da petição inicial, onde se disse:

“Como quer que seja, a impossibilidade de tal exame não impede a conclusão de que a assinatura aposta não é do punho do falecido, na medida em que a simples análise visual da cópia permite sem mais, e com uma certeza total, obter-se tal conclusão”

11) Para além disso, agora de forma implícita, aquele facto voltou a ser alegado pelo Autor nos arts. 14º (“…que o cheque em causa fora falsificado…”) da petição inicial e 17º da réplica.

Sem prescindir:

12) - Os factos tal qual ficaram provados pela 1ª instância bastam para a condenação do banco Réu (que não da Ré BB) no pedido, porque sobre ele recaía o ónus da prova de que a assinatura constante do cheque em causa com o nome de CC era do punho deste.

13) - Desde logo por inversão do ónus da prova — se se entendesse que ao Autor incumbia a prova da falsidade da assinatura, como elemento integrante da causa de pedir – decorrente do facto de o Réu Millenium ter destruído o original do cheque.

14) - Tal destruição ocorreu numa altura em que o mesmo Réu bem sabia da necessidade de preservar o original, face a reclamação que o Autor lhe apresentara.

15) - A norma legal com base na qual o Banco Réu procedeu a tal destruição não a impunha, antes concedia uma mera faculdade que aquele usaria ou não.

16) - Naquele circunstancialismo, era exigível ao Banco que, tendo conhecimento da reclamação e sabendo ou devendo saber dos direitos e obrigações inerentes à convenção de cheque e ao depósito bancário, guardasse esse mesmo cheque essencial à prova da falsidade que o Autor invocara perante ele.

17) - Tal conduta inviabilizou e “tornou impossível”, no caso concreto, a prova da falsidade, um vez que, estando em causa uma falsificação da assinatura (levada a cabo seguramente sem a presença de terceiros que a pudessem denunciar) de alguém que, dois ou três dias após a data em que se fez constar desse cheque como data da emissão, acaba por falecer, revelava-se determinante à decisão a realização de exame pericial.

18) - E por causa da falta do original, esse exame não pode determinar com um grau de certeza que pudesse conduzir o tribunal à resposta afirmativa à questão da falsificação, que a assinatura em causa era do punho da Ré BB ou, pelo menos, não era do falecido.

19) - Para além e independentemente disso, como se sustentou no pedido de ampliação de recurso, na resposta às alegações da apelação do Banco Millenium, dos factos provados conclui-se que ocorreu incumprimento da convenção de cheque por parte do Banco réu, que não conferiu a assinatura do sacador no cheque em causa e que era diferente da que constava da ficha de abertura de conta.

20) - Mas, além desse incumprimento, o Autor alegou e provou a existência de um contrato de depósito bancário, vigente entre seu falecido pai e o Banco Réu, e demonstrou também qual o saldo, à data da morte, da respectiva conta aberta na sequência desse contrato.

O que basta à total procedência da sua pretensão.

21) - Para impedir que o pedido do Autor de ser pago do saldo dessa conta (ou de parte dele correspondente ao valor do cheque debitado) incumbia ao Banco Réu a prova de que debitara na conta bancária, por ordem e no interesse do depositante.

22) - Ónus que o Banco Réu não logrou atingir, na medida em que não provou que o cheque correspondesse a uma ordem de pagamento do sacador, titular da conta ou, pelo menos, que a assinatura nele constante fosse conferível com a que consta da ficha de abertura de conta.

23) – Ocorreu, pois, incumprimento do contrato de depósito bancário, por parte do mesmo Réu, na medida em que o depositante à data da sua morte tinha depositado na conta o montante de 11.066.149$90 e o depositário reduziu o saldo a 1.066.149$00 por ter pago um cheque que não provou tivesse sido emitido pelo sacador, cuja assinatura era claramente diferente.

24) - Decidindo de modo diverso, o Tribunal “a quo” violou o disposto nos arts. 664º e 264º do Código de Processo Civil e 342, n°s 1 e 2, 344º, n°2, 1205º e 1206º do Código Civil.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto e determinando-se que o processo baixe ao mesmo Tribunal para conhecer da presunção invocada pelo Autor, no recurso de apelação;

- ou se assim se não entender, determinando-se a baixa do processo para ampliação da matéria de facto, nos termos acima indicados;

- ou ainda, se assim se não entender, julgando provada e procedente a acção quanto ao Réu Millenium BCP condenando-se o mesmo no pedido formulado pelo Autor.

O Réu contra-alegou, batendo-se pela confirmação do Acórdão.

***

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que

as Instâncias consideraram provados os seguintes factos:

1) O Autor é o único e universal herdeiro de seu pai, CC, divorciado, residente no lugar de Canelas Negras, ..., r/c Dtº, Gulpilhares, Vila Nova de Gaia, falecido a 03/12/2000 – A) dos Factos Assentes.

2) O falecido era titular da conta de depósitos à ordem ..., no Banco C...P..., S.A., Nova Rede, agência de Brito Capelo, em Matosinhos, cujo saldo, à data do óbito, era de 11.066.149$90, correspondendo a € 55.197,72 – B) dos Factos Assentes.

3) O cheque n.º..., relativo à mencionada conta, com o montante inscrito, ao tempo, de 10.000.000$00, correspondente a € 49.879,79, e preenchido também com uma assinatura em nome de CC e com o nome de tomador como sendo BB, foi presente a pagamento ao Banco réu e por este pago pelos seus serviços – C) dos Factos Assentes.

4) Esse cheque teve o seu movimento registado nos respectivos “movimentos de conta” – D) dos Factos Assentes.

5) Consta do verso de tal cheque que o mesmo terá sido levantado por pessoa que nele se identifica como BB, portadora do B.I. n.º ...-6, com data de emissão de 19/05/2000, e a inscrição “Lx”. – E) dos Factos Assentes.

6) Entre o falecido CC e a Ré BB existiu uma ligação afectiva – F) dos Factos Assentes.

7) Em 29/11/2000, a Ré BB, a solicitação do falecido CC, que então se encontrava já doente, depositou naquela conta a quantia de 10.000.000$00 (€ 49.879,99) – resposta ao quesito 1º.

8) O Autor, mau grado o divórcio dos pais, continuou a manter relações afectuosas com o pai – resposta ao quesito 3º.

9) A Ré BB teve acesso ao cheque referido em 3). [al. C) dos Factos Assentes] – resposta conjunta aos quesitos 5º e 6º.

10) A assinatura constante do cheque nº..., confrontada com a assinatura do falecido na ficha de assinatura existente no Banco, é, à vista desarmada, sem qualquer equipamento de apoio, face à observação do cheque, diversa desta. – resposta ao quesito 9º.

11) Apesar disso, apresentado o cheque a pagamento, na agência do Réu na Rua Gonçalo Cristóvão, no Porto, em 05/12/2000, o funcionário do Banco sacado pagou o montante desse cheque, ou seja, 10.000.000$00. – resposta ao quesito 10º

12) Apesar de o Autor ter prevenido o Banco, através do seu advogado, o Réu decidiu mandar destruir o original do cheque em causa. – resposta ao quesito 11º.

13) A Ré vivia em comunhão de cama, mesa e habitação com CC, desde 1990 até 03/12/2000. – resposta ao quesito 12º.

14) Viviam um com o outro em condições análogas às dos cônjuges, existindo uma plena comunhão de vida entre ambos resposta ao quesito 13º

15) E assim eram conhecidos pelos amigos e vizinhos – resposta ao quesito 14º

16) Em 30/07/2001, por intermédio do seu advogado, o Autor reclamou do Banco C...P..., S.A., o pagamento da quantia titulada pelo cheque e juros de mora – [facto considerado provado na sentença – fls. 500 – com base na não impugnação do documento nº8 junto pelo Autor].

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:

- se a Relação deve ser censurada pelo facto de não ter usado prova por presunção;

- se a Relação deveria ter mandado ampliar a matéria de facto;

- se este Supremo Tribunal deve determinar a ampliação da matéria de facto;

- se, mesmo mantendo-se inalterada a matéria de facto, o acervo factual provado é, por si só, bastante para a condenação do Banco, desde logo, por inversão das regras do ónus da prova – questão que se prende com o facto de, alegadamente, ter dificultado a prova pericial requerida pelo recorrente – ao ter ordenado a destruição do cheque;

- se houve incumprimento da relação contratual estabelecida entre o Banco e o falecido pai do Autor (seu único herdeiro).

Vejamos.

As duas primeiras questões foram suscitadas pelo ora recorrente, no recurso de apelação, e não foram atendidas pelo Tribunal da Relação.

Primeiro, pretendia-se que aquele Tribunal, por presunção baseada em factos provados em documentos integrados na matéria de facto assente, alterasse as respostas aos quesitos 6º a 8º.

A Relação relacionou tal pretensão com a questão de saber se tal alteração era possível ante a alegação constante da causa de pedir – dúvida que o apelante Autor deixara entrever.

Aquele Tribunal, depois de considerações acerca da aplicação do regime legal do art. 264º do Código de Processo Civil, escreveu:

“…Pois bem, o apelante, que havia alegado que a Ré tinha falsificado o cheque, mediante a aposição pelo seu próprio punho da assinatura do pai dele, vem agora pedir que se considere provado que foi outrem, com conhecimento da Ré, que fez essa operação.

Torna-se evidente que tal alteração é inviável, por encerrar matéria que não foi alegada pela parte oportunamente e que não encerra sequer carácter instrumental relativamente ao que foi alegado…”.

A Relação decidiu com acerto. Com efeito, mais que lançar mão de prova por ilação, estava em causa alteração não autorizada da causa de pedir, já que aquele facto não fora alegado.

O artigo 349.º do Código Civil define que presunções – “São as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”.

Como se sentenciou no Acórdão deste Supremo Tribunal de 25.3.2004 – número convencional JSTJ000 – acessível, in

www.dgsi.pt

:

“Sendo as presunções judiciais, na tipificação do artigo 349.º do Código Civil, “ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido”, integram a sua estrutura jurídica: a denominada base da presunção, constituída pelo facto ou factos conhecidos, isto é, provados através de outros meios de prova; os elementos de racionalidade lógica e técnico-experiencial actuando por indução sobre os mesmos factos; e o facto ou factos presumidos mediante estas operações intelectuais.

É, pois, imperativo do artigo 349.º que a base da presunção esteja provada, que os respectivos factos integradores – revestidos dos atributos de seriedade, precisão e concordância – sejam conhecidos, possuindo o julgador acerca deles o grau de ciência que as provas podem proporcionar, uma exigência garantística elementar contra o risco de arbítrio no exercício da actividade jurisdicional”.

No caso em apreço, a Relação teria, não só que extrair as pretendidas ilações não apenas de documentos indicados pelo Autor, como também da reapreciação de prova testemunhal gravada.

O S.T.J. como tribunal de revista só, excepcionalmente, conhece da matéria de facto pelo que, desde logo, lhe está vedado censurar o Acórdão da Relação, por não alterar a matéria de facto, a não ser nos casos excepcionais dos arts. 722º, nº2, e 729º, nº1, do Código de Processo Civil (1) .

Esses casos não comportam a possibilidade de censurar o Acórdão por não ter usado de prova por presunção, até porque esta em muito depende da sensibilidade do Julgador nas instâncias.

Já não assim, se a Relação tivesse usado de prova por presunção em violação das regras da lógica e da comum experiência.

Sendo as ilações inferências que o julgador tira de factos provados para daí firmar outros, importa que parta de factos alegados, não podendo lançar de mão de factos não alegados.

Este Supremo Tribunal só poderia sindicar a decisão da Relação – de não usar dos poderes conferidos pelo art. 712º do Código de Processo Civil – se tivesse havido violação da lei, mesmo estando em causa normas de direito probatório material o que, in casu, não sucede (2) .

Quanto a saber se a Relação deveria ter mandado ampliar a matéria de facto.

Como se sabe pode fazê-lo nos casos previstos no art. 712º do Código de Processo Civil.

A Relação considerou desnecessária tal ampliação (3) , escrevendo a certo trecho:

“Relativamente ao 1.º quesito proposto, não se vê que deva ser formulado, porquanto o Autor alegou concretamente que a Ré falsificou o cheque que apresentou a pagamento, o que foi levado aos quesitos 6.º a 8.º e resultou não provado, sendo a formulação agora pretendida uma outra versão da mesma realidade, que não encontra eco nos artigos da p.i. invocados.

Também o alegado no art. 6.º da p.i. não coincide inteiramente com o quesito que se pretende ver elaborado e, a parte coincidente, já foi objecto de quesitação – cfr. quesito 5º”.

A recusa de anulação para julgamento para ampliação da matéria de facto, igualmente não merece censura, já que um dos quesitos propostos versava sobre pretenso facto não alegado e, no âmbito dos quesitos 6º a 8º – respondidos “não provados”, poderia ter sido feita a prova do facto relacionado com a autoria da alegada falsificação.

O Supremo pode exercer censura sobre o uso que a Relação faz dos seus poderes de anulação contidos no art. 712.°, do Código de Processo Civil, mas já lhe está vedada a possibilidade de efectuar qualquer controlo sobre o não uso desses poderes.

Apreciando a questão de fundo.

A pretensão de ampliação da matéria de facto requerida a este Tribunal será apreciada se, no contexto da revista, se entender que existe tal necessidade para aplicação do direito – art. 729º, nº3 do Código de Processo Civil – o que a seu tempo se julgará.

O litígio que os autos espelham coenvolve a questão fulcral de saber se, nas concretas circunstâncias factuais provadas, o Banco Réu deve pagar ao Autor a quantia que, através do cheque apresentado a desconto pela Ré lhe foi pago, ou seja, importa saber se o Banco ao pagar, pagou bem, isto é, sem violação das regras legais convocadas em face da relação jurídico-contratual que estabeleceu com o falecido pai do Autor.

Importa saber, então, que relação jurídico-contratual se estabeleceu entre o pai do Autor, ao abrir a conta no Banco, e ao ser-lhe consentido movimentá-la através da emissão de cheques.

A entrega de numerário ao Banco consubstancia um contrato de depósito bancário que, na definição de Alberto Luís, in “Direito Bancário ”, edição de 1985, 165, é aquele:

“Pelo qual uma pessoa entrega uma determinada quantidade de dinheiro a um banco, que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-lo no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante”.

Na base de tal contrato está uma recíproca relação de confiança entre o depositante a quem é garantida a restituição e o Banco que conta com os depósitos dos seus clientes para financiar as suas aplicações e investimentos.

Superado o entendimento de que tal contrato consubstanciava um mútuo puro e simples, a doutrina e a jurisprudência dominantes qualificam-no como um depósito irregular a que são aplicáveis os arts. 1205º e 1206º do Código Civil e 363º e 406º do Código Comercial, uma vez que o dinheiro depositado é uma coisa fungível.

Por via da remissão do art. 1206º do Código Civil para o seu art. 1144º o dinheiro torna-se propriedade do Banco que se constitui ante o depositante, na obrigação de restituição em género.

Afirmando, ainda, a transmissão da propriedade das quantias, vejam-se: os Acórdãos deste STJ, de 14 Junho de 1984, in BMJ, 338-432: o “depósito bancário” implica “que haja uma transferência da propriedade das quantias depositadas do depositante para o depositário pelo tempo que dure o contrato, o que significa que o depositante é dono das respectivas quantias quando procede ao depósito delas” – e de 3 de Outubro de 1995, in BMJ, 450-416.

A relação de confiança estabelecida entre o banqueiro depositário e o depositante evidencia-se, ainda, no contrato ou convenção de cheque, [funcionalmente ligado ao de depósito], no facto do Banco permitir ao seu cliente a mobilização dos fundos disponíveis na sua conta.

A convenção de cheque constitui o Banco na obrigação, além de outras, de pagar os cheques emitidos pelo depositante na veste de sacador.

Nos termos de tal contrato - “ Resulta para o banqueiro a obrigação de pagar o cheque à apresentação e o dever de diligência na verificação da assinatura do cliente, e este assume perante o Banco o dever de guardar cuidadosamente os cheques e avisá-lo logo que dê pela sua falta” – Ac. deste STJ, de 10.11.93, in CJSTJ, Ano I, Tomo III, pág. 130.

Transferindo-se para o Banco depositário a propriedade do dinheiro, por força do disposto no art. 1144º do Código Civil, porque se está no domínio da responsabilidade contratual são aplicáveis duas regras essenciais.

Uma, emergente do art. 799º, n.º1, do Código Civil, que estabelece a presunção de culpa do devedor, quanto ao não cumprimento da obrigação em sentido lato – abarcando a mora e o cumprimento defeituoso – outra, a do art. 796º do mesmo diploma, que estatui que em contratos que importem a transferência do domínio de certa coisa o respectivo perecimento ou deterioração por causa não imputável ao alienante corre por conta do adquirente – “res suo domino perit”.

Destes princípios decorre a irrelevância de pagamentos feitos a terceiros sem o consentimento do depositante – arts. 769º e 770º do citado Código.

Importa, então, retornando ao cerne da questão, saber se o Banco agiu ou não culposamente, prova que estava a seu cargo, uma vez que sobre si impende ilidir a presunção de culpa estabelecida no art. 799º, do Código Civil.

“Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua”, sendo a culpa apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil, de harmonia com o nº2 do citado preceito.

“A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo” – Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, 6ª edição 1º, pág.536.

Sabe-se que a emissão de cheque postula como requisito essencial a assinatura do sacador – art.1º, item 6º, da Lei Uniforme Relativa ao Cheque.

É dos usos bancários que o depositante tenha no Banco uma ficha de assinatura por onde se controla a genuinidade da assinatura do sacador.

É da experiência comum que a proliferação do uso do cheque, despoleta não só a sua emissão sem provisão, como também a falsificação de assinaturas.

Para esta realidade, mormente, face aos meios usados na falsificação, não podem os Bancos contrapor com meios e técnicas usadas há dezenas de anos, sob pena de, à sofisticação dos falsários, não reagirem com meios técnicos evoluídos, facilmente ao seu alcance e que permitiriam detectar fraudes.

Os Bancos devem ter funcionários especializados na conferência de assinaturas, sendo objectável que a prova rainha da verificação da regularidade das assinaturas seja feita por mero confronto visual.

Nos tempos de agora, em que os interesses dos consumidores são crescentemente protegidos, usar métodos cuja precariedade é notória, e não recorrer a técnicas sofisticadas, não é actuar diligentemente.

O comportamento exigido pelo padronizado critério do “bonus pater familias” não pressupõe comportamentos ou actuações imutáveis, mas antes faz apelo às circunstâncias de cada tempo.

Não é compaginável com o grau de diligência exigível, actualmente, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificações.

Mais que controlar a aparência das assinaturas, o Banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade delas, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança, vulgo, “a olho nu”.

Não pode, todavia, esquecer-se que ninguém repete exactamente duas assinaturas; nelas há sempre algo que, com mais ou menos evidência, diverge.

Também é certo que, muitas vezes, só peritos detectam falsificações, mas tal não desampara o que antes dissemos.

Ao Banco competia o ónus de provar ter agido com um grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum e dos usos bancários, visando a detecção da falsificação.

Se o Banco apenas se limitou a fazer a prova de que, antes de pagar os cheques, verificou a semelhança das assinaturas, sem alegar que meios técnicos empregou, ou se tal tarefa foi executada por pessoa experiente e dotada de conhecimentos que, razoavelmente, lhe permitissem descobrir a falsificação, não pode ser isento de censura, tanto mais que nem sequer se provou estar-se perante flagrante semelhança de assinaturas.

Como ensina Joaquim Garrigues, “Contratos Bancários”, págs. 520-521 - “...Haverá culpa do sacado quando tenha pago um cheque cuja falsificação seja reconhecível, não por qualquer pessoa mas sim precisamente pelas pessoas habituadas ao exame de assinaturas, como são os empregados de um banco”.