Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA e BB intentaram, no 1º Juízo Cível de Oeiras, a presente acção ordinária contra a ré “ Condomínio do... ”, alegando, em síntese:

-	Em Setembro de 1986 os autores adquiriram a fracção “.......” daquele condomínio.

-	Em finais de 1989 os autores notaram que o tecto de sua casa apresentava manchas de humidade, provocadas por infiltrações de águas através do telhado, tendo disso dado conhecimento à Administração não tendo sido até hoje efectuadas obras no interior da fracção.

-	As infiltrações e humidades causaram danos em todas as divisões da casa.

-	A fracção dos autores é composta por um terraço privativo, cujo muro divisório deveria estar implantado no enfiamento da linha de separação entre os dois elevadores do prédio, o que não está, privando os autores de parte do mesmo terraço.

-	Quando os autores compraram a fracção, o terraço tinha como pavimento marmorite, tendo o réu substituído esse por outro revestimento cerâmico escorregadio e de cor diversa do primitivo, contra a vontade e indicação dos autores.

-	Os autores sofreram danos patrimoniais e danos de natureza não patrimonial.

-	Concluíram pela procedência da acção com a consequente condenação da ré no pagamento das obras a realizar na fracção repondo toda a situação que existia antes das infiltrações e humidades verificadas, repondo o muro de divisão do terraço no local em que ele deveria estar segundo o projecto aprovado pela Câmara Municipal de Oeiras, repondo o pavimento existente no terraço nos materiais ( marmorite ) que existia antes da impermeabilização da placa que separa o terraço do piso inferior, sendo levantado e retirado o actual pavimento de cerâmica de vidro; custeando a reparação do piano - que referira como se tendo avariado pela humidade -, conforme orçamento que apresenta; a indemnizar os autores dos danos não patrimoniais sofridos por perda da qualidade de vida no mesmo supra referido período, com referência a metade do valor locativo de 100.000$00, no total de 5.000.000$00; a compensar a autora que padece de doença crónica irreversível, dos danos não patrimoniais sofridos por em resultado da não realização das obras necessárias e urgentes ter sido posto em causa o que medicamente se impunha: manter-se afastada de locais húmidos e com bolores fúngicos, pelo valor de 2.000.000$00 bem como, no pagamento do montante indemnizatório de mais 1.000.000$00 por danos não patrimoniais decorrentes da contínua degradação da sua habitação durante 10 anos, bem como juros de mora à taxa legal e devidos após a citação e até ao efectivo pagamento.

Citado o réu, contestou, alegando, em síntese:

-	A petição inicial é inepta.

-	O terraço da fracção dos autores é parte comum do prédio.

-	Os autores tudo fizeram para impedir as obras no terraço.

-	Os autores litigam imbuídos de má-fé.

Concluíu pela sua absolvição e pela condenação dos autores como litigantes de má-fé.

Na réplica mantiveram os autores o já expressado na petição inicial, concluindo pela improcedência das excepções deduzidas.

Foi deduzido incidente de intervenção principal do condómino do.....Dtº, CC, visto que a alteração do muro de separação do terraço poder prejudicar aquela, o qual foi admitido, sem que a interveniente tenha vindo a juízo.

Foi proferido o respectivo despacho saneador onde se decidiu pela improcedência da arguida ineptidão da petição inicial, elaborando-se a matéria de facto e a base instrutória.

Realizada a audiência de discussão e julgamento, foi decidida a matéria de facto e foi proferida sentença que julgou os pedidos parcialmente procedentes.

Desta apelou o réu, tendo a Relação julgado improcedente a apelação.

Mais uma vez inconformado o réu interpôs revista em cuja decisão se ordenou à Relação que convidasse o apelante a aperfeiçoar as alegações com indicação dos pontos da prova que entende fundamentar a peticionada alteração da decisão da matéria de facto.

Efectuado o referido convite na Relação, foi de novo decidida a apelação pela sua improcedência.

Mais uma vez inconformado o réu, voltou a interpor revista, em cujas alegações formulou conclusões que mesmo após o convite à formulação sintética e clara, não observa a concisão necessária e, por isso, não serão aqui transcritas.

Os recorridos contra-alegaram defendendo a manutenção do decidido.

Corridos os vistos legais, urge apreciar e decidir.

Como é sabido – arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil, a que se referirão todas as disposições a citar sem indicação de origem – o âmbito dos recursos é delimitado pelo teor das conclusões dos recorrentes.

Das conclusões do aqui recorrente se vê que o mesmo, para conhecer neste recurso, levanta as seguintes questões:

a)	O acórdão recorrido é nulo nos termos do art. 668º, nº 1 al. b), por não haver fundamentado a decisão de considerar que não existe manifesta contradição entre as respostas dadas aos quesitos 3º, 13º, 17º, 19º e 21º e o teor da al. K) da matéria assente ?

b)	E é nulo porque não conheceu das questões levantadas pelo apelante, nomeadamente, sobre a questão da nulidade prevista na al. c) do nº 1 do art. 668º citado ?

c)	E ainda é nulo nos termos da al. c) do mesmo dispositivo por os fundamentos de facto serem desconformes com a decisão de direito, fundamentos aqueles que conduziriam a uma decisão jurídica diferente ?

d)	E também é nulo por violar o disposto nos números 1 e 4 do art. 712º, por se impor o conhecimento da insuficiência da base instrutória quanto à reposição do muro e anular a decisão da 1ª instância, não contendo fundamentos determinantes da responsabilização do recorrente pela reposição do muro ?

e)	O acórdão recorrido também se não pronunciou sobre a questão de litigância de má fé dos autores ?

f)	Os danos existentes na fracção dos autores foram provocados por várias causas, nomeadamente, defeitos na construção, na falta de isolamento e ventilação imputáveis ao construtor, às infiltrações da placa de cobertura e ao desleixo dos recorridos, pelo que não poderia o réu ser condenado a pagar os danos apresentados ?

g)	O abuso de direito pode ser do conhecimento oficioso do tribunal não dependendo da invocação da parte interessada ?

h)	O montante atribuído a título de danos não patrimoniais é exagerado ?

Os factos que as instância deram como provadas são os seguintes:

1. No dia 25/5/81, no 2º Cartório Notarial de Lisboa, DD em representação da Sociedade “........Lda”, declarou em escritura pública, que constituía em propriedade horizontal o prédio sito no ......, Paço de Arcos, então designado pelos lotes .... e ...., nos termos da certidão de fls. ... a .....

2.	A aquisição da fracção ..., corresponde ao 7º andar esquerdo do prédio referido em A) encontra-se inscrita a favor da autora ......, por inscrição de 8-1-1987, estando anteriormente inscrita a favor de “ .........., Limitada”.

3. A aquisição da fracção ....., corresponde ao 7º andar direito do prédio referido em A) encontra-se inscrita a favor de CC, por inscrição de 13/9/89, estando anteriormente inscrita a favor de “ ......... , Limitada.

4. O prédio referido em 1., dois anos após a sua construção registou infiltrações de água através da cobertura, do algeroz e das janelas.

5. Os condóminos instauraram uma acção judicial contra a empresa construtora ........, Lda, visando a reparação desses defeitos.

6. Nessa altura não foram peticionados os defeitos existentes nos ..... andares por eles pertencerem à sociedade construtora.

7. Quando a autora comunicou a existência de infiltrações no seu andar já a acção referida em 5. estava em curso.

8. A Assembleia Geral do Condomínio deliberou na reunião ocorrida em 21/6/91 “ suportar todas as despesas inerentes à acção judicial que, se assim o entender, o condomínio do ..... Esquerdo... move contra a Sociedade ........ Lda .tendo por objecto a eliminação de todas as infiltrações de águas e humidades da fracção referida.

9. Os autores não intentaram qualquer acção contra a Sociedade ...... , Lda, visando a reparação daqueles defeitos.

10. Na Assembleia Geral do Réu realizada em 18/7/97 foi deliberado proceder à reparação da cobertura do edifício.

11. A Administração do condomínio solicitou um parecer técnico à Sotecnisol sobre as infiltrações existentes na fracção dos autores, que concluíram deverem-se as mesmas à sua deficiente construção, que motivava um fenómeno natural de condensação nas paredes e nos tectos.

12. O ..... piso é o último piso do prédio referido em A), encontrando-se as fracções aí situadas recuadas, logrando com esse recuo obter um terraço.

13. Os autores vivem no .... andar esquerdo, pelo menos desde 1989.

14. Em finais de 1989 os autores notaram que o tecto da sua casa apresentava manchas de humidade tendo as mesmas origem em infiltrações pela placa de cobertura e em deficiências construtivas, como sejam falta de isolamento térmico ( Cobertura e paredes) e falta de ventilação na construção, associado a ambientes com elevado teor de humidade.

15. Foi comunicado à administração do condomínio, o estado em que estava o apartamento.... Esqº , por carta registada com aviso de recepção com o conteúdo da cópia de fls. .....

16. Os AA. escreveram nova carta à Administração do Condomínio em Maio de 1991, com o conteúdo da cópia de fls. ....

17. Em 5/3/92 os autores voltaram a escrever à Administração do Condomínio uma carta com o conteúdo da cópia de fls. ....

18.	No dia 26/1/96, a Assembleia de Condóminos deliberou mandatar a Administração para empreender as acções necessárias conducentes à concretização das obras de reparação da cobertura da escadaria de modo a evitar as infiltrações no andar dos autores.

19.	Os autores denunciaram a situação à C.M.O. a qual efectuou uma vistoria ao imóvel.

20.	Na sequência dessa vistoria a Administração do Condomínio foi notificada em 1997, nos termos constantes das cópias de fls. ... e .....

21. Os estragos na casa dos autores desde finais de 1989 que se foram agravando.

22. Até hoje, não foram efectuadas quaisquer obras no interior do andar dos autores

23.	Todas as divisões da casa possuem patologias resultantes da condensação nos tectos e paredes adjacentes.

24.	A reparação destes danos nunca será inferior a 981.000$00.

25.	A humidade na casa dos autores originou danos num piano pertença dos mesmos.

26.	Por causa das infiltrações ocorridas diminui a comodidade e a habitabilidade do andar dos autores.

27.	Em virtude das infiltrações ocorridas os autores perderam qualidade de vida.

28. A Autora sofre de asma brônquica e rinite alérgica.

29. Devido ao estado em que se encontrava o andar dos autores por causa das infiltrações estes tinham vergonha de receber em sua casa os amigos, o que deixaram de fazer.

30. Os terraços referidos em 12. confinam um com o outro.

31. E estão separados por um muro.

32. De acordo com o projecto de arquitectura aprovado pela C.M. O . , para o prédio em questão, esse mesmo deveria estar implantado no enfiamento da linha de separação entre os dois elevadores do prédio.

33. O muro da divisão dos terraços não está colocado no enfiamento da linha de separação entre os dois elevadores do prédio.

34. Quando os autores compraram o seu andar o terraço tinha como pavimento marmorite.

35. Quando a Administração do Condomínio contactou os autores dando conhecimento do início de obras de impermeabilização da placa que separa o terraço do piso de baixo, estes escreveram àquela uma carta com o conteúdo da cópia de fls. ....

36. A Administração do condomínio colocou no terraço dos autores um mosaico de cerâmica de vidro.

37. O mosaico de cerâmica de vidro é escorregadio.

38. No andar dos autores já viveram crianças.

39. Na Assembleia Geral do réu realizada em 18/7/97 foi deliberado proceder à reparação das portas interiores, paredes, tectos e as madeiras das caixas dos estores com os mesmos materiais que foram utilizados da fracção pertencente aos autores, sendo o empreiteiro destas obras indicado posteriormente.

Vejamos agora cada uma das concretas questões acima mencionadas como objecto deste recurso.

a)	Nesta primeira questão pretende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo, ao abrigo da al. b) do nº 1 do art. 668º, por não haver fundamentado a decisão de considerar que não existe manifesta contradição entre as respostas dadas aos quesitos 3º, 13º. 17º, 19º e 21º e o teor da al. K) da matéria assente.

Segundo a citada al. b), é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão.

Tal como é opinião pacífica, a nulidade apenas ocorre quando houver omissão total de fundamentação e não quando a mesma, apenas, seja incompleta ou deficiente – cfr. J. Rodrigues Bastos, em anotação ao citado dispositivo nas suas “Notas ao Cód. de Proc. Civil “.

Ora analisando o douto acórdão em apreço se vê que o mesmo contém a fls. 1024 a decisão daquela questão, com a respectiva fundamentação. Poder-se-ia dizer como parece entender o recorrente que a fundamentação é pouca ou incompleta. Porém parece-nos que dada a extensão das questões levantadas pelo apelante se não justificaria muito maiores considerações. Mas mesmo que aceitássemos aquela opinião do recorrente, tal não era fundamento de nulidade, como vimos.

Improcede este fundamento do recurso.

b)	Nesta segunda questão pretende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo por se não haver pronunciado sobre a arguição de nulidade da sentença de 1ª instância prevista na al. c) do nº 1 do art. 668º.

Segundo a al. d) do nº 1 do art. 668º a sentença é nula quando deixar de conhecer de questões que devesse conhecer ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Este preceito visa sancionar a obrigação processual prevista no art. 660º, nº 2, segundo o qual o juiz na sentença deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e, por outro lado, não pode conhecer senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

Compulsadas as extensas conclusões do apelante, a fls. 666 e segs. se vê que este levanta a questão de os fundamentos invocados na sentença de 1ª instância levarem logicamente a um resultado oposto ao expresso naquela sentença – conclusões 2º e 15º.

E analisando o douto acórdão recorrido vemos a fls. 1025 que aquele apreciou tal causa de nulidade apontada à sentença de 1ª instância de forma fundamentada, pelo que não incorreu naquela nulidade. É que esta nulidade consiste num erro lógico em que os fundamentos apontados conduziriam logicamente a solução oposta àquela a que se chegou.

O recorrente nas demais alegações parece pretender ter havido na sentença de 1ª instância, naquela mesma parte em questão, um erro de julgamento e, por isso, levantou também a questão do erro de julgamento acima apontado sob a alínea f), onde como tal será conhecida.

Naufraga assim, mais este fundamento do recurso.

c)	Aqui o recorrente pretende que o acórdão recorrido também enferma da mesma nulidade da al. c) do nº 1 do art. 668º.

Vejamos.

Tal como já acima afloramos, a al. c) citada prevê a nulidade da sentença consistente em os fundamentos estarem em oposição com a decisão. Tal como ensina Lebre de Freitas, no seu Cód. de Proc. Civil, anotado, vol. II, pág. 670, entre os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Acrescenta, aquele mestre, esta oposição não se confunde com erro de subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta.

Aqui o recorrente insurge-se por o douto acórdão em recurso ter mantido a condenação do réu no pagamento dos danos na habitação dos autores quando se apurou e foi expressamente dito na sentença de 1ª instância que os mesmos danos tinham várias causas, parte das quais a que o réu é estranho.

Ora se aqueles factos levam a decisão diversa da tomada pelo acórdão recorrido é matéria que abrange erro de julgamento e não à presente nulidade, porque o erro de que pode enfermar não é de natureza lógica, mas jurídica.

Por isso, será aquele alegado erro decidido como erro de julgamento na decisão da questão da al. f) que o recorrente, como já dissemos, também levantou como objecto deste recurso, improcedendo, desta forma, este fundamento do recurso.

d) Nesta quarta questão pretende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo por não ter reconhecido que a matéria da base instrutória é insuficiente quanto à matéria da reposição do muro de separação dos terraços, por não conter fundamentos determinantes da responsabilização do recorrente na mesma reposição.

Também aqui o recorrente não tem razão da arguição da nulidade de que se não percebe a natureza.

Se efectivamente os factos apurados não chegam para a responsabilização do réu na pedida reposição do muro de separação do terraço da fracção predial dos autores, haverá um erro de julgamento e não qualquer nulidade cuja previsão no nº 1 do art. 668º o recorrente não fez e nem vislumbramos onde enquadrar a mesma.

Se a Relação chegasse à conclusão de que havia matéria de facto alegada e não apurada que era necessária para a decisão do citado pedido, havia que mandar alargar a mesma matéria com a sua inclusão na base instrutória e repetição do julgamento, nos termos do art. 712º, nº 4.

Mas não foi isso que aconteceu. As instância concluíram que a matéria de facto era bastante para a decisão daquele pedido e fê-lo proceder.

Segundo parece o recorrente pretendia que se averiguasse quem mandou construir o citado muro dado que refere que alegou que o mesmo fora construído no local indicado pelos autores.

Ora por um lado, o recorrente apenas alegou que o muro fora construído com o acordo dos autores nas alegações de recurso e não nos articulados, conforme se pode ver da sua contestação onde apenas se refere que os autores quando compraram a sua fracção pediram ao construtor a construção do muro, mas não que este tenha sido construído segundo o seu acordo.

Por outro lado, também não foi alegado nos articulados quem procedeu à construção do mesmo muro.

Daí que se não pudesse mandar alargar a matéria de facto a incluir na base instrutória por os factos pretensamente com interesse para a decisão daquela parte do pedido não terem sido alegados nos articulados – cfr. art. 664º.

Se a matéria de facto é bastante para a procedência do citado pedido de reposição do muro é questão assente nas instâncias de que não podemos discordar, por se tratar de separação de terraço de cobertura que é parte comum da propriedade horizontal – art. 1421º nº 1 al. b) – e estando, em parte, afecto ao uso exclusivo dos autores, estão estes privados do gozo de uma parcela daquela parte e, por isso, tem o condomínio como administrador das partes comuns de proceder à remoção dos obstáculos à referida fruição.

Compreende-se a discordância do recorrente ao alegar que tendo sido o muro construído no local indicado ou segundo o acordo dos autores, não mereciam estes a protecção jurídica para agora virem pretender responsabilizar o réu por um acto de que foram culpados.

Porém tal factualidade poderia nomeadamente preencher um abuso de direito. Mas o problema é que o réu não alegou nos articulados aquela matéria de facto que, por isso, se não apurou e não pode agora vir alegar factos novos na fase do recurso, por se tratar de questão nova que não pode ser levantada apenas nos recurso – cfr. ac. STJ de 7-1-93, BMJ 423º, 539.

Soçobra, assim, mais este fundamento do recurso.

e) Nesta quinta questão pretende o recorrente que o douto acórdão é nulo por se não ter pronunciado sobre a questão da condenação dos réus como litigantes de má fé que aquele levantou.

Ainda refere o recorrente que já a 1ª instância havia omitido a decisão daquela questão.

Aqui o recorrente lavra num erro evidente.

Com efeito, apesar de o réu haver na sua contestação pedido a condenação dos autores como litigantes de má fé – cfr. fls. 195 -, foi a mesma questão logo resolvida na douta sentença de 1ª instância, após exposição dos respectivos fundamentos, no sentido de que se não encontram preenchidos os requisitos aludidos no art. 456º do C.P. C., pelo que se entendeu não merecer acolhimento aquela pretensão do réu – cfr. fls. 600, vº.

Já é verdade não ter o acórdão recorrido se pronunciado sobre tal questão e nem tinha que se pronunciar pois que o recorrente, apesar de nas suas extensas alegações da apelação, ter referido a necessidade de os autores serem condenados como litigantes de má fé – fls. 665 -, não incluiu essa questão nas suas respectivas conclusões.

E tal como acima já referimos é pelo teor das conclusões que se delimita o objecto do recurso, pelo que o acórdão que conheceu da apelação não tinha de se pronunciar sobre tal questão porque não fora incluída nas mesmas conclusões.

E por isso, não estava o acórdão recorrido, nos termos do art. 660º, nº 2, obrigado a conhecer daquela questão. Isto sem embargo de poder conhecer da mesma oficiosamente, se tal litigância resultasse da instância do recurso de apelação, o que não foi o caso.

Soçobra, assim, mais esta pretensão de nulidade da sentença.

f) Pretende aqui o recorrente aqui que os danos existentes na fracção dos autores tiveram várias causas, pelo que não pode o recorrente ser condenado a pagar os mesmos danos.

Trata-se aqui do alegado erro de julgamento que o recorrente além de o ter colocado como tal, também, alegou como causa de nulidade decorrente de contradição entre os fundamentos e a decisão, nulidade essa que teria sido cometida quer na sentença de 1ª instância quer no douto acórdão recorrido.

Parece-nos que aqui o recorrente tem parcialmente razão.

Os autores na petição inicial alegam, em síntese, que a sua fracção predial do condomínio em causa – situado no último piso - tem manchas de humidade no tecto provocado por infiltrações de águas através do telhado e da placa que serve de tecto, manchas essas que foram crescendo e se prolongando ao longo de nove anos em que o réu demorou a reparar o referido telhado ou cobertura, apesar das insistências dos autores, sendo peticionada a condenação do réu a pagar o valor das reparações da referida fracção autónoma e dos danos materiais e não patrimoniais que a manutenção daqueles danos ocasionou aos autores.

O réu na sua contestação alega, além do mais, e em resumo, que as referidas manchas resultam de defeitos de construção de que é responsável a empresa construtora que os autores não quiseram accionar e não das alegadas deficiências das partes comuns.

Dos factos provados resulta que as manchas de humidade alegadas pelos autores no seu tecto têm origem em infiltrações pela placa de cobertura e em deficiências construtivas como sejam falta de isolamento térmico ( cobertura e paredes ) e em falta de ventilação na construção, associado a ambientes com elevado teor de humidade – cfr. facto nº 3 acima transcrito.

Esta diversidade de causas para o efeito lesivo dos autores foi mesmo salientado quer na sentença de 1ª instância quer no acórdão recorrido. Daí que soçobre parcialmente o nexo de causalidade entre a atribuída conduta lesiva o réu – omissão de reparação atempada da cobertura do prédio – e o dano ocasionado.

Não podemos concordar com a referência do douto acórdão no sentido de que cabia ao réu a prova de que os danos se não deveriam exclusivamente às mencionadas infiltrações.

Tal como é pacificamente aceite, o nexo de responsabilidade como requisito de responsabilidade civil consiste no nexo de imputação entre o facto – ou omissão – e o dano de modo a que se possa considerar que o dano é consequência normal e necessária daquele facto ou omissão – art. 563º do Cód. Civil.

Tendo-se apurado que os citados danos resultaram quer da omissão do réu em reparar a cobertura do prédio quer de defeitos de construção do prédio de que o construtor – que foi simultaneamente o vendedor aos autores - era responsável, apenas podia o réu ser condenado na quota parte dos danos que a sua omissão ocasionou e não também nos danos que tiveram as outras causas - deficiências de construção.

Como esta determinação não resulta apurada nos autos e não se vislumbra a existência de dados mínimos que permita a determinação daquela quota parte com o recurso à equidade, terá de ser o réu condenado na quota parte do valor dos danos aqui apurados que se venha a determinar posteriormente, nos termos do art. 661º, nº 2., danos esses que sejam provenientes apenas da referida omissão do réu em reparar atempadamente a cobertura do prédio.

Procede, desta forma este fundamento do recurso.

g) Nesta sétima questão defende o recorrente que o abuso de direito é do conhecimento oficioso do tribunal e que não depende da invocação da parte interessada.

Esta pretensão procede dado que é uma afirmação do entendimento pacífico da doutrina e da jurisprudência – cfr. ac. STJ de 7-1-93, in C. J. STJ I, I, pág. 4.

Mas desta procedência não resulta qualquer consequência para a decisão do presente litígio, até porque nas conclusões do recorrente se não refere qual a aplicação daquela afirmação.

Mas analisando a restante parte das alegações se vê que o recorrente defende que a condenação do mesmo a repor o muro no local constante do projecto aprovado pelas autoridades camarárias seria um abuso de direito por o muro haver sido construído por acordo com os autores.

Tal como já acima referimos o mencionado abuso de direito apenas poderia existir, eventualmente, se tivessem sido provados factos que o recorrente apensas alegou nos recursos e não na sua contestação, factos esses que, por isso, também se não provaram, como seja o facto de a construção do muro existente – em local diverso do aprovado legalmente - ter sido de acordo com os autores.

Por isso, da factualidade provada não resulta que os autores ao exigir a reposição do citado muro no local aprovado estejam a abusar do seu direito, em termos de preencher a previsão do art. 334º do Cód. Civil.

Improcede, assim, mais este fundamento do recurso.

h) Finalmente resta apreciar a pretensão do recorrente de que a quantificação dos danos não patrimoniais foi feita de forma exagerada.

Defendem os recorridos na sua contra-alegação que esta questão está já transitada em julgado por o recorrente não ter impugnado a fixação daquele montante no recurso de apelação, pelo que a Relação se não pronunciou sobre tal fixação, não podendo agora a revista conhecer da mesma por já transitada em julgado.

Pensamos que os recorridos têm razão.

Tendo na sentença de 1ª instância sido considerado o réu responsável pelos danos apresentados no interior da habitação dos autores, foi fixado o valor dos mesmos e se condenou o réu no seu pagamento.

Na apelação, o réu apenas defendeu a alteração da decisão da matéria de facto, pugnando pela sua absolvição por os mesmos danos apresentados se deverem a outras causas que não a omissão do réu, como sejam a deficiente construção do imóvel de que é responsável o construtor e a não realização de obras de conservação corrente pelos autores, não impugnando, porém, a fixação dos referidos danos, mas tão somente o nexo de causalidade entre a sua conduta e aqueles danos.

Ora tendo-se decidido na Relação que havia esse nexo de causalidade – alterado em parte nos termos acima expostos, neste recurso - não pode a revista pronunciar-se sobre a fixação daqueles danos que ficou transitada em julgado com a ausência de impugnação da mesma fixação pela sentença de 1ª instância.

Daí que não possa agora neste recurso ser levantada uma questão que ficara já fixada definitivamente na sentença de 1ª instância por falta de impugnação dessa parte da sentença no recurso de apelação – cfr. arts. 684º, números 3 e 4, e 671º e segs.

Não pode assim, ser aqui conhecida esta pretensão por estar já definitiva e legalmente decidida.

Pelo exposto, concede-se parcialmente a revista, alterando-se a decisão recorrida no sentido de que do montante ali fixado e em que se condenou o recorrente – para reparar os danos patrimoniais e não patrimoniais decorrentes da omissão do réu em reparar a cobertura do prédio em causa -, fica este apenas condenado no que se vier a fixar posteriormente, ao abrigo do disposto no art. 661º, nº 2, como sendo a quota parte daqueles que se devem à citada omissão.

No mais se mantém o já decidido.

Custas nas instâncias e neste recurso em metade para autores e réu.

Lisboa, 19 Setembro de 2006

João Moreira Camilo

João Fernandes Magalhães

Fernando Azevedo Ramos