Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, intentaram a presente ação declarativa de condenação, com processo comum, contra “II, S.A.”, e “Massa Insolvente de JJ, Sociedade Imobiliária, Lda.”, representada pelo respetivo Administrador, pedindo que:

a1) Se declarem-se nulas todas as hipotecas e subsequentes penhoras inscritas a favor da II que incidem sobre as frações B, C, D, I e G, visto terem sido celebradas sobre bens alheios;

a2) Sejam cancelados os referidos registos de hipotecas e subsequentes penhoras que incidem sobre as referidas frações;

a3) Se declare que os AA. são legítimos e exclusivos donos e proprietários das frações B, C, D. I e G;

a4) Se declare que a II não é um terceiro de boa fé para efeitos registrais;

Subsidiariamente,

b1) Se declare resolvido o contrato referido no artigo 29º da petição inicial, com as legais consequências;

b2) Se declare a impossibilidade de restituição do prédio no seu estado originário por parte da JJ, pois afetaria direitos de terceiros de boa fé registados anteriormente à ação resolutiva ( i.e., dos proprietários das demais frações);

b3) e 4) A Massa Insolvente de JJ, Sociedade Imobiliária, Lda. seja condenada no pagamento aos AA. de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), referentes ao valor do prédio permutado id em 1º da petição inicial e de € 102.000,00 (cento e dois mil euros), acrescidos de juros legais vencidos e vincendos, referente à indemnização contratual de 102 meses de mora;

b5) Se declare que os AA gozam do direito de retenção sobre as frações preditas até efetivo e integral pagamento das quantias supra peticionadas;

b7) Caso se entenda que na precedência da resolução supra peticionada, não está a Massa Insolvente de JJ, Sociedade Imobiliária, Lda. obrigada a restituir o prédio id. em 1º aos AA., que a JJ seja condenada, sob pena de enriquecimento sem causa, a pagar aos AA. a quantia de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), referentes ao valor do prédio.

Subsidiariamente,

c1) Sejam declarados nulos os contratos de abertura de créditos celebrados entre a II e a JJ por violarem a boa fé e os bons costumes e, consequentemente, serem canceladas as hipotecas e subsequentes penhoras que incidem sobre as frações B, C, D, I e G.

c2) Sejam declaradas nulas todas as hipotecas e subsequentes penhoras inscritas a favor da II que incidam sobre as frações B, C, D, I e G., visto terem sido celebradas sobre bens alheios;

c3) Sejam cancelados os referidos registos de hipotecas e subsequentes penhoras que incidem sobre as referidas frações;

c4) Se declare que os AA são legítimos e exclusivos donos e proprietários, das frações B, C, D, I e G.

c5) Se declare que a II não é um terceiro de boa fé para efeitos registrais;

Subsidiariamente

d1) Se declare a anulabilidade do negócio celebrado entre os AA e a JJ, com as legais consequências;

d2) Se declare a impossibilidade de restituição do prédio no seu estado originário por parte da JJ, pois afetaria direitos de terceiros de boa fé registados anteriormente à ação resolutiva (i.e., dos proprietários das demais frações);

d3) e 4) A Massa Insolvente de JJ, Sociedade Imobiliária, Lda seja condenada no pagamento de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), referentes ao valor do prédio e de € 102.000,00 (cento e dois mil euros), acrescida de juros legais vencidos e vincendos, referente à indemnização contratual de 102 meses de mora.

d5) Se declare que os AA gozam do direito de retenção sobre as frações preditas até efetivo e integral pagamento das quantias supra peticionadas.

d6) Se declare que a II não é um terceiro de boa fé para efeitos registais;

d7) Sejam cancelados os referidos registos de hipotecas e subsequentes penhoras que incidem sobre as frações;

d8) Caso se entenda que na precedência da resolução supra peticionada, não está a Massa Insolvente de JJ, Sociedade Imobiliária, Lda. Obrigada a restituir o prédio id. Em 1º aos AA., que a JJ seja condenada, sob pena de enriquecimento sem causa, a pagar aos Autores a quantia de € 500.000,00 referentes ao valor do prédio.

Subsidiariamente,

e1) A JJ seja condenada a pagar aos AA. a quantia de € 500.000,00 (quinhentos mil euros), a título de enriquecimento sem causa;

e2) Se declare que os AA gozam do direito de retenção sobre as frações sobreditas até efetivo e integral pagamento da quantia supra peticionada.

Alegaram para tal ter celebrado a 17 de Julho de 2001 um contrato permuta com a sociedade “LL – Transformação de Madeira de Braga, Ldª.”, mediante o qual acordaram com esta a troca da parcela de terreno descrita no art. 1º da petição inicial por três frações autónomas destinadas a habitação e três frações autónomas destinadas ao comércio do prédio que a referida sociedade iria construir nesta parcela, tendo a mesma procedido ao registo da aquisição a seu favor com fundamento nesse contrato de permuta.

De seguida, a 30 de Julho de 2001, a 1ª. ré declarou abrir um crédito a favor da LL até ao montante de € 150.000.000,00, a qual por sua vez declarou constituir hipoteca a favor daquela 1ª. ré sobre o mesmo prédio descrito no art. 1º da petição inicial, incluindo tal garantia as edificações urbanas e as benfeitorias que nele fossem implantadas, não obstante a 1ª. Ré ter conhecimento da existência do referido contrato de permuta.

Posteriormente, em 14 de Novembro de 2002 a LL vendeu o mesmo prédio à agora insolvente “JJ, Sociedade Imobiliária, Lda.”, a qual por sua vez celebrou também com a 1ª. ré um contrato de abertura de crédito no valor de € 898.196,85, com hipoteca sobre o prédio em causa, incluindo mais uma vez as edificações e benfeitorias que nela fossem implantadas.

Alegaram, ainda, que nem a LL nem a JJ (com quem os autores celebraram uma reformulação do contrato de permuta) cumpriram o acordado, não tendo entregue as frações autónomas acabadas e livres de ónus e encargos, nomeadamente da hipoteca voluntária a favor da 1ª. Ré, apesar da aquisição do direito de propriedade sobre as mesmas se encontrar já inscrita a favor dos autores desde 10-05-2007, que vêm ocupando as mesmas como proprietários.

A 2ª. ré contestou, nos termos constantes de fls. 194 a 207, excecionando o caso julgado e impugnando a existência do contrato de permuta invocado na petição inicial, alegando ainda que as hipotecas foram constituídas pela então proprietária do imóvel.

Quanto ao pedido de resolução contratual, invoca que as partes não condicionaram os efeitos translativos da propriedade do terreno à desoneração da hipoteca, pelo que não existe incumprimento contratual. E quanto ao alegado enriquecimento sem causa, defende que os autores foram já declarados proprietários das frações em causa, pelo que não existiu qualquer enriquecimento de sua parte.

Por fim, deduziu reconvenção, pedindo a condenação dos autores a pagar-lhe a quantia de € 11.466,96 referente ao pagamento de contribuição autárquica por si suportado e respeitante às frações em causa nos presentes autos.

Concluiu, pedindo a sua absolvição da instância, a improcedência da ação e a procedência do pedido reconvencional formulado.

A 1ª. ré também contestou, excecionando de igual forma o caso julgado quanto a parte dos pedidos formulados na petição inicial e impugnando parte da factualidade aí alegada, alegando que quando outorgaram o contrato de permuta com a JJ, os autores já sabiam que a parcela de terreno estava onerada com hipoteca e concordaram com a mesma.

Defende, ainda, que existiu um incumprimento contratual por parte desta última sociedade pelo qual não pode a 1ª. ré ser responsabilizada, pois a hipoteca transferiu-se para cada uma das frações autónomas criadas por força da constituição da propriedade horizontal, permanecendo assim em vigor.

Pugnou, igualmente, pela inexistência de má fé de sua parte, que o eventual direito de resolução do contrato não a poderá nunca prejudicar, que os autores não beneficiam do invocado direito de retenção sobre as frações e que não se verifica qualquer vício contratual ou enriquecimento de sua parte.

Foi realizada audiência prévia, após o que foi proferido despacho saneador, no qual foi decidido não admitir a reconvenção deduzida pela 2ª. ré e foi negado provimento à exceção de caso julgado invocada por ambas as rés nas respetivas contestações.

De seguida fixou-se o objeto do litígio e foram enunciados os temas da prova.

Procedeu-se seguidamente a julgamento, com observância do inerente formalismo legal.

Em seguida foi proferida sentença que julgou a ação parcialmente procedente contra a ré JJ, mas totalmente improcedente contra a ré II.

Inconformados os autores vieram interpor o presente recurso de revista per saltum onde logo apresentaram as suas alegações em que formularam extensas conclusões que por falta de concisão não serão aqui transcritas.

Da análise das mesmas, se pode ver que, para conhecer neste recurso, os recorrentes levantam as seguintes questões:

a) As hipotecas constituídas a favor da ré II são nulas tal como foi peticionado ?

b) Os recorrentes gozam do direito de retenção sobre os imóveis sobre os quais incidem as referidas hipotecas ?

Não foram apresentadas contra- alegações.

Após admissão do recurso, urge apreciar.

Como é sabido – arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Cód. de Proc. Civil, a que pertencerão todas as disposições a citar sem indicação de origem – o âmbito dos recursos é delimitado pelo teor das conclusões dos recorrentes.

Já vimos acima as concretas questões que os aqui recorrentes levantaram como objeto deste recurso.

Mas antes de mais, há que especificar a matéria de facto que o tribunal recorrido deu por assente - que não foi impugnado - e que é a seguinte:

1. Por contrato de permuta celebrado no dia 17de Julho de 2001, os Autores AA, BB, DD e marido EE, FF e marido MM e NN e marido HH acordaram ceder à sociedade comercial por quotas de responsabilidade Limitada “LL -Transformação de Madeiras de Braga, Lda.”, a parcela de terreno, destinada a construção urbana, com a área de 1.555,70 m2, sita no lugar da Arcela ou Santa Tecla, freguesia de São Victor, Braga, omissa na matriz, descrita na CRP de Braga sob o nº 2.090 e aí inscrita a favor daqueles.

2. Em contrapartida, a referida sociedade “LL -Transformação de Madeiras de Braga, Lda.” obrigou-se a entregar aos cedentes, no prazo de 12 meses após a concessão da licença de construção e livres de quaisquer encargos ou ónus, três apartamentos tipo T3, mais precisamente, os 2º, 3º e 4º andares, do lado Norte do prédio a edificar, as três lojas do rés do chão desse imóvel, completamente acabadas e devidamente vistoriadas e com licença de habitabilidade.

3. Aquela parcela havia sido adquirida pelos Autores AA, FF, BB e GG por sucessão na herança de FF, marido e pai daquelas, tendo os Autores, por si e seus antecessores, detido e ocupado a mesma desde 1977, aí plantando e colhendo os seus frutos, pagando as respetivas contribuições, de forma ininterrupta, à vista de todos, sem oposição de ninguém, na convicção de serem os seus legítimos proprietários e de estarem a exercer um direito próprio.

4. No dia 19 de Julho de 2001, a LL procedeu ao registo da aquisição desse terreno em seu nome com fundamento nesse contrato de permuta.

5. No dia 30 de Julho de 2001, a LL e a 1ª. Ré II celebraram um contrato de abertura de crédito mediante o qual esta última declarou abrir um crédito a favor daquela até ao montante de 150.000.000$00, tendo por sua vez a LL declarado constituir hipoteca a favor da 1ª. Ré sobre a parcela de terreno descrita em 1, incluindo as edificações urbanas e benfeitorias que nele viessem a ser implantadas.

6. Nessa data, a 1ª. Ré II tinha conhecimento do teor do contrato de permuta.

7. No dia 14 de Novembro de 2002, a LL vendeu à JJ – Sociedade imobiliária, Lda., com sede no lugar de Terrões, Rendufe, Amares, a parcela de terreno identificada em 1.

8. Nessa mesma data, a JJ – Sociedade Imobiliária, Lda., celebrou com a II um contrato de abertura de crédito, mediante o qual esta última declarou abrir um crédito a favor daquela até ao montante de € 898.196,85, tendo por sua vez aquela declarado constituir hipoteca a favor da 1ª. Ré sobre a parcela de terreno descrita em 1, incluindo as edificações urbanas e benfeitorias que nele viessem a ser implantadas, tendo a hipoteca constituída pela LL sido cancelada.

9. Nas negociações preliminares deste contrato de abertura de crédito, o sócio gerente da JJ – Sociedade Imobiliária, Lda., informou a 1ª. Ré C.G.D. dos termos do contrato de permuta identificado em 1.

10. No dia 28 de Novembro de 2003, foi celebrada a escritura pública de constituição de propriedade horizontal sobre o edifício construído na mencionada parcela de terreno, o qual tem 16 frações autónomas, sendo as frações A, B, e C destinadas ao comércio e as demais destinadas a habitação.

11. A LL não entregou as frações aos Autores, no prazo referido em 2, pelo que em 30 de Dezembro de 2004 estes últimos celebraram com a JJ – Sociedade Imobiliária, Lda., através de escrito particular, um acordo de reformulação do contrato de permuta mediante o qual esta se obrigou a entregar-lhes, como contrapartida da aquisição da parcela de terreno referida em 1, as frações B, C, D, G e I daquele prédio até ao dia 31 de Março de 2005 totalmente acabadas e livres de quaisquer ónus ou encargos, nomeadamente livres da hipoteca voluntária que sobre elas incide, bem como a celebrar a escritura de transmissão da propriedade até ao dia 31 de Dezembro de 2006.

12. Ficou aí estipulado que, em caso de incumprimento dos prazos estipulados a JJ – Sociedade Imobiliária, Lda. pagaria aos Autores a quantia de € 1.000,00 (mil euros) por cada mês, ou fração de mês, de atraso.

13. A aquisição do direito de propriedade sobre as referidas frações está, desde 10/05/2007, inscrita a favor dos Autores pela inscrição G-2, Ap. 39/100507, na 1ª Conservatória do Registo Predial de Braga.

14. Os Autores ainda não receberam as frações completamente acabadas e livres de ónus e encargos, já que, sobre as mesmas incidem as hipotecas registadas provisoriamente a favor da II pela inscrição C-2 Ap. 62/281002 e pela inscrição C-3 Ap. 08/071102, convertidas em definitivo pelas Ap. 40/111202 e pela Ap. 41/111202, bem como, penhoras registadas pela Ap. 3874 de 2009/10/12 no âmbito do processo executivo n.º 1862/08.9TBBRG da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga.

15. A C.G.D. recusa cancelar as referidas hipotecas e penhoras.

16. Em 08-07-2013 os Autores interpelaram a 2ª. Ré, concedendo-lhe um prazo até 1 de Setembro de 2013 para que procedesse ao acabamento completo das frações, ao cancelamento de todos os ónus e encargos que incidem sobre as mesmas e ao pagamento da indemnização referente a 99 meses de mora, que perfazia a quantia de € 99.000,00, acrescida de juros legais vencidos, com a admonição de que, mantendo-se o incumprimento, considerariam o contrato definitivamente incumprido e resolvê-lo-iam, não tendo a 2ª. Ré concluído as frações, nem procedido ao referido cancelamento.

17. O financiamento que a Ré concedeu quer à LL quer, posteriormente, à JJ destinou-se à construção de todo o imóvel.

18. Em Março de 2003 foram entregues as chaves da fração D aos Autores DD e EE, tendo estes começado a habitar esta fração aos fins de semana e nas férias que passavam em Braga, pagando as despesas de condomínio, mobilando-a e aí colocando eletrodomésticos.

19. Em 19/12/2005 a A. DD celebrou com a EDP contrato de fornecimento de energia elétrica para a referida fração, que desde então a tem vindo a pagar.

20. Entre Junho e Agosto de 2005, as chaves das outras quatro frações (B, C, G e I) foram sendo sucessivamente entregues aos AA., apesar de nenhuma delas estar acabada.

21. Na posse das chaves, os AA., designadamente, a FF passou a limpar as frações B e C, onde passaram a guardar telas, montando numa das frações um atelier de pintura.

22. Os Autores solicitaram orçamentos para acabar as frações e realizam manutenção, limpeza e vigilância do prédio, tudo à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, ininterruptamente, com a convicção de que são proprietários das frações.

23. O valor da parcela de terreno identificada em 1º ascende a € 500.000,00.

Vejamos agora as questões acima elencadas como objeto deste recurso.

a) Nesta primeira questão defendem os recorrentes que as hipotecas que oneram as frações prediais que constituíam o correspetivo da permuta que fizeram com a sociedade LL – Transformação de Madeiras de Braga, Lda. e que foram constituídas a favor da ré CGD, são nulas por terem sido constituídas por entidade que não era dona daquelas e, portanto, não tinha legitimidade para as constituir.

Esta questão que constitui o ponto forte do fundamento dos recorrentes para alicerçar os direitos que peticionaram foi magistralmente decidido na notável sentença de 1ª instância que analisamos cuidadosamente, sem que nos haja surgido qualquer razão para dela discordar.

O vigor e a imaginação que os recorrentes colocaram na defesa da sua pretensão, nomeadamente nas alegações de recurso aqui apresentadas, que analisamos detalhadamente, também nos não convenceram da falta de acerto da sentença recorrida.

Assim nesta consta o seguinte:

“ Entre a sociedade JJ – Sociedade Imobiliária, Lda. (que substituiu na relação contratual a LL, pelo que se nos afigura despiciendo fazer referência à intervenção desta última nos factos) e os Autores foi celebrado um contrato de permuta mediante o qual aquela se obrigou a entregar-lhes, como contrapartida da aquisição da parcela de terreno referida em 1, as fracções B, C, D, G e I de prédio a constituir em propriedade horizontal e a edificar na referida parcela.

As fracções deveriam ser entregues até ao dia 31 de Março de 2005 totalmente acabadas e livres de quaisquer ónus ou encargos, nomeadamente livres da hipoteca voluntária que sobre elas incide, enquanto que a escritura de transmissão da propriedade deveria ser celebrada até ao dia 31 de Dezembro de 2006.

A permuta é um contrato oneroso pelo qual se transmite uma coisa ou direito mediante a aquisição de uma outra coisa ou direito. Há, pois, na permuta uma transferência recíproca da propriedade de coisas ou outros direitos.

Também chamado de troca ou escambo, é hoje um contrato atípico, inominado, já que não tem regulamentação específica na nossa lei, desde o Código Civil de 1966. Aplicam-se por isso a este negócio jurídico, por força do disposto no art. 939º do Cód. Civil, as normas do contrato de compra e venda, desde que não sejam incompatíveis com o mesmo.

Tratando-se, ainda, de um contrato com eficácia real, de acordo com o preceituado no art. 408º nº 1 do Cód. Civil a transferência da propriedade ocorre, em regra, por mero efeito do contrato, ou seja, no momento da sua celebração.

Porém, no caso em apreço e no tocante aos efeitos translativos das duas prestações, importa fazer uma distinção, uma vez que estamos perante um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros: a alienação pelos Autores tem por objecto um bem presente, certo e determinado (a parcela de terreno), enquanto que a alienação por parte da sociedade construtora tem por base fracções autónomas ainda não construídas e a edificar naquela parcela de terreno, tratando-se, por via disso, de bens futuros.

Os efeitos translativos da propriedade ocorrem, por isso, em momentos diferentes.

É, assim, aplicável à alienação das fracções o disposto no nº 2 do citado art. 408º do Cód. Civil que prevê que “Se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes, sem prejuízo do disposto em matéria de obrigações genéricas e do contrato de empreitada; se, porém, respeitar a frutos naturais ou a partes componentes ou integrantes, a transferência só se verifica no momento da colheita ou separação.”.

Significa isto que, relativamente às fracções autónomas, os respectivos efeitos translativos apenas se produziram em momento posterior à celebração do contrato de permuta, dado que nessa altura as mesmas ainda não existiam (ao contrário do que sucedeu com o terreno, cujos efeitos ocorreram de imediato, aplicando-se à alienação deste o disposto no nº 1 do art. 408º do Cód. Civil).

Tratando-se de coisas futuras, dado que não estavam em poder da JJ à data da celebração do contrato (art. 211º do Cód. Civil), aqueles efeitos apenas se produziram no momento em que as fracções passaram a existir enquanto tal, ou seja, após a construção do prédio e a correspondente constituição da propriedade horizontal (cuja escritura pública foi celebrada no dia 28 de Novembro de 2003 – ponto 10º dos factos provados).

Nesta conformidade, forçoso será concluir que no momento em que foi constituída a segunda hipoteca a favor da 1ª. Ré (no dia 14 de Novembro de 2002 – pontos 7º e 8º dos factos provados), assistia à proprietária JJ – Sociedade imobiliária, Lda. o direito de onerar a parcela de terreno, através da constituição daquela hipoteca, uma vez que tais poderes se enquadram nos poderes de disposição do proprietário, conforme resulta do artigos 1305.º, 688.º. n.º 1, alínea a) e 715.º do Cód. Civil (neste sentido, relativamente a questões similares com as dos autos, cfr. os Acs. da R.P. de 07/09/2009, Proc. nº 2813/08.6TBPRD-A.P1 e de 09/02/2010, Proc. nº 4575/08.8TBMAI-A.P1, ambos publicados em www.dgsi.pt/jtrp)

Relativamente à extensão da hipoteca às fracções autónomas, esta afigura-se-nos inequívoca perante o princípio da indivibilidade da hipoteca aflorado no art. 696º do Cód. Civil (a hipoteca subsiste por inteiro sobre cada uma das partes que constituam ou em que se venha a dividir a coisa onerada), ainda que na escritura pública respectiva nenhuma menção tivesse sido feita a essa extensão

E estender-se-ia, também, por força do disposto no art. 691º nº 1 al. c) do Cód. Civil.

Aliás, é jurisprudência pacífica (citada no já mencionado Ac. da R.P., de 07/09/2009, Proc. nº 2813/08.6TBPRD-A.P1) a que vem decidindo no sentido de que:“1 - Se há, para garantia de uma determinada dívida, uma hipoteca incidindo sobre um terreno para construção e se, sobre esse terreno, é construído um prédio em propriedade horizontal, há uma nova realidade predial que surge. 2 - Em tal caso, a hipoteca transfere-se para a nova realidade predial, e transfere-se por forma em que cada uma das fracções garante a totalidade do crédito.” - Ac. STJ, de 12.02.2004, proc. 03B2831. No mesmo sentido, vejam-se, Ac. STJ, de 12.07.2005, proc. 05B2012; Ac. RL, de 12.10.2006, proc. 4943/2006-8, todos disponíveis em

www.dgsi.pt

e Ac. RE, de 15.04.1999, CJ, II, p. 270-272. Na doutrina, veja-se, Salvador da Costa, O Concurso de Credores, Almedina, 3.ª ed., p.90 e Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, Almedina, 4.ª ed., p. 197

Conclui-se, assim, que não estamos perante a oneração de bens alheios, não sendo por isso nulas as hipotecas constituídas e as subsequentes penhoras, nem devem ser, consequentemente, cancelados os respectivos registos.”

Os recorrentes laboram num erro ao pretender que a constituição da hipoteca é contemporânea da constituição da propriedade horizontal do imóvel incidente na construção levada a cabo no terreno primitivo permutado.

A hipoteca foi constituída pela JJ em 14-11-2002 a favor da ré II e no respetivo título consta expressamente que a hipoteca incide sobre o terreno e “ suas pertenças e as edificações urbanas e benfeitorias que nele estejam ou sejam implantadas “ – cfr. documento de fls. 214.

Atento o disposto nos arts. 691º, nº 1, alínea c) e 696º, ambos do Cód. Civil, a hipoteca em causa está constituída sobre as frações em causa desde a sua implantação física no terreno e antes da sua transformação legal em propriedade horizontal.

Quando o terreno urbano primitivo se alterou na sua identificação legal passando a propriedade horizontal com a constituição desta, a hipoteca manteve-se a mesma, apenas se alterando a identificação do imóvel sobre que versa, sem necessidade de proceder a qualquer outro título de constituição da hipoteca.

Ora tendo a aquisição das frações pelos recorrentes ocorrido temporalmente apenas com a constituição da propriedade horizontal, nunca se poderia dizer que quando a hipoteca foi constituída, o objeto da hipoteca era dos recorrentes e não da sociedade que constituiu a hipoteca.

Os recorrentes ainda argumentam que, no tocante ao caso particular de uma das frações sobre que incide a hipoteca, a fração D, a circunstância de esta haver sido entregue aos recorrentes antes da data da celebração do título de constituição da hipoteca, implicava que os recorrentes hajam adquirido a propriedade sobre a mesma antes da constituição da hipoteca.

Em face do que dissemos e sobretudo do que transcrevemos não restam dúvidas sobre a improcedência deste argumento.

Nos termos do art. 408º, nº 2 do Cód. Civil, a natureza futura da fração em causa, leva a que a mesma apenas exista após a constituição da propriedade horizontal e, por isso, a entrega da fração – não constituída legalmente como tal -, não confere a transferência da propriedade da mesma para os recorrentes, mas apenas se dá a transmissão da propriedade com a referida constituição da propriedade horizontal.

Os recorrentes ainda defendem que a ré II é terceira de má fé, para efeitos de registo predial.

Como fundamento alegam que aquela ré, ao constituir a hipoteca incidente sobre um terreno para construir, sabia que havia um contrato de permuta em que os recorrentes cederam o terreno a uma firma terceira – que o vendeu à recorrida JJ – em troca de receberem cinco frações prediais a implantar no terreno.

Tal como disse a sentença recorrida, a ré II nem é terceira nem está de má fé.

Tal como é pacificamente aceite – cfr. ac. de Uniformização de Jurisprudência, nº 3/99 de 18/05, publicado no Diário da República I série A, de 10-07-1999 - terceiros para efeito do art. 5º do Cód. de Registo Civil, são os adquirentes de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.

Ora como vimos, quando a ré II recebeu como beneficiária a hipoteca sobre o terreno para construção, este pertencia à sociedade JJ – ou pelo menos estava registado em nome da mesma e como tal se presumia .

Por isso esta sociedade tinha plena legitimidade para dar aquele em hipoteca em garantia à ré II.

Já o direito dos recorrentes sobre as frações era então futuro e, como dissemos, só com a constituição da propriedade horizontal é que as referidas frações passaram para a propriedade dos recorrentes.

Por outro lado, o direito de propriedade adquirido pelos recorrentes sobre as referidas fracções, não constitui direito incompatível com o direito de hipoteca da ré II.

Ambos os direitos reais são compatíveis.

É certo que a existência da hipoteca impediu que os recorrentes adquirissem as frações livres de ónus ou encargos, como decorria do contrato de permuta mas isso tem a ver com o incumprimento contratual da ré JJ e não torna aquela aquisição incompatível com a existência da hipoteca.

Diga-se num breve aparte que já a sociedade JJ adquirira o terreno da sociedade LL –Transformação de Madeiras de Braga, Lda. existindo sobre o mesmo terreno outra hipoteca a favor da ré II, sem que tenha havido qualquer recusa do notário em fazer a respectiva escritura e do conservador em proceder à respetiva inscrição predial.

Finalmente, e sinteticamente, acrescentaremos que não resulta que a ré II na conduta em apreço esteja a proceder de má fé.

Esta ré ao ser constituída a hipoteca a seu favor incidente sobre terreno para construção, sabendo da existência do contrato de permuta em que os recorrentes cederam o terreno em troca de cinco frações prediais a implantar no terreno, em nada violaram qualquer dever de lisura, probidade ou de lealdade em que se analisa a má fé.

Com efeito, a hipoteca visou garantir um mútuo que aquela ré concedeu à ré JJ e que se destinou precisamente a financiar a construção que compreendia a edificação de dezasseis frações prediais das quais cinco consistiam no pagamento que os recorrentes tinham direito pela permuta.

Sem esse financiamento, certamente, não poderia a JJ completar a edificação das cinco frações a que os recorrentes tinham direito.

Como é próprio do financiamento bancário, a JJ teria um prazo para reembolsar a ré II do mútuo em causa e em seguida seriam canceladas as hipotecas, antes de as frações serem atribuídas aos recorrentes com vista ao cabal cumprimento do contrato de permuta.

A existência da hipoteca não impediria a JJ de cumprir cabalmente este contrato, pois a construção financiada abrangia mais onze fracções de cujo produto de venda poderia resultar os meios bastantes para o pagamento do mútuo em causa, tal como acertadamente apontou a ré II na sua contestação.

Porém, o incumprimento parcial do contrato de permuta por parte da JJ, não é imputável à ré II que tem a hipoteca como garantia de um mútuo que concedeu, não podendo ser esta a reparar os danos que para os recorrentes deriva do mesmo incumprimento da referida sociedade JJ.

Pensamos que nada mais há a acrescentar, para fazer improceder esta pretensão dos recorrentes, pese embora o brilho e a imaginação da defesa que aqueles usam nas suas alegações.

b) Nesta segunda questão defendem os recorrentes que lhes assiste o direito de retenção sobre as frações sobre que versa a hipoteca.

Também a sentença recorrida se pronunciou de forma acertada sobre tal pretensão.

Assim consta daquela o seguinte:

“Resta, agora, apreciar a questão que se prende com o invocado direito de retenção dos Autores sobre as frac