Supremo Tribunal de Justiça — 6.ª Secção (Cível)

PROC 6727/14.2T8LSB-C.L1.S1

6ª SECÇÃO

ACORDAM, NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA (empreiteira) por apenso à acção declarativa, instaurou contra LISALTUR, LISBOA ALGARVE TURISMO SA (dona da obra), execução de sentença com incidente de liquidação.

Alegou para o efeito e em síntese:

Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido na acção principal, foi determinado remeter as partes para um acerto de contas a realizar em execução de sentença, havendo que subtrair ao preço da obra o valor da reparação dos defeitos e que quantificar o atraso na conclusão da obra da responsabilidade da executada/dona da obra.

Assim, quanto aos defeitos - falta de limpeza da obra e arcos das janelas tortos -está demonstrado que não há necessidade de reparar tais defeitos; quanto ao custo da reparação dos defeitos da piscina a executada liquidou esse custo ainda na acção declarativa em 4.503.800$00 (€ 22.464,85), sendo o único custo a subtrair ao preço da empreitada.

Há, contudo, que acrescentar a esse preço, o valor dos inúmeros trabalhos a mais, o valor do prémio de conclusão antecipada da obra, pois a exequente (empreiteira) por via das alterações introduzidas pela executada (dona da obra) tinha direito a aumento do prazo de conclusão em 50 dias o que determina, também, que não havia lugar ao pagamento da garantia bancária, pelo que, a exequente (empreiteira) tem direito a receber esse valor da executada (dona da obra), sendo devidos pela executada (dona da obra) os seguintes valores:

a) 30.496.752$70 (€152.117,16), relativos à parte que falta do preço da empreitada, acrescido de juros de mora vencidos desde 7 de Agosto de 1986 no valor de 54.625.520$00 (€272.470,95) e vincendos;

b) 1.708.598$00 (€8.522,45) relativos a juros sobre os valores das facturas 4/86 vencida em 20 de Março e 5/86 vencida em 20 de Abril;

c) 15.068.378$00 (€75.160,75) relativos ao valor das alterações à obra, acrescido de juros de mora vencidos desde 8 de Maio de 1991 no valor de 16.870.390$00 (€ 84.149,15);

d) 35.000.000$00 (€174.579,26), relativos ao valor da garantia bancária;

e) 2.000.000$00 (€9.975,96) a título de prémio por conclusão antecipada da obra.

Conclui pedindo que a liquidação se faça pelo valor de 155.769.629$00

(€776.975,63), que já contém os juros vencidos.

A Executada (dona da obra) impugnou a liquidação, com a seguinte fundamentação, em resumo:

A obra em causa não apresentou só os tipos de defeitos que a exequente (empreiteira) menciona, apresentando mais defeitos dos que os que ficaram assentes na acção declarativa, concretamente os descritos no parecer da Profabril e no relatório da Cetec, defeitos cujo custo de reparação foi estimado pela mesma Profabril em 16.780.000$00 (€83.698,29) e a reparação dos defeitos atinentes ao sistema eléctrico orça em 2.910.710$00 (€14.518,56).

Não é verdade que os defeitos não tenham que ser corrigidos como pugna a exequente (dona da obra), e mesmo que estivesse em causa só uma questão de natureza estética tinham que ser corrigidos.

É falso que a exequente (empreiteira) já tivesse pago o custo das obras de reparação da piscina, custo que foi suportado pela executada (dona da obra), havendo que subtrair ao custo da empreitada o valor da reparação de todos os defeitos, no total de 24.194.510$00 (€120.681,71).

Além disso existem defeitos relativos à falta de impermeabilização da obra, cuja reparação orça em quantia não inferior a 40.000.000$00 (€199.519,16).

O atraso na entrega da obra não lhe é imputável, já que a falta de licenciamento não foi impeditiva do andamento dos trabalhos e a exequente (empreiteira) sabia que não havia projecto aprovado aquando da celebração do contrato, tendo a obra prosseguido não obstante o embargo e as alterações introduzidas na obra não contribuíram para o atraso.

Conclui que face ao valor necessário para reparação de todos os defeitos é ainda a executada (dona da obra) credora da exequente (empreiteira) pelo montante de 33.697.757$00 (€168.083,70), não havendo lugar ao pagamento do valor da garantia bancária nem do prémio por antecipação da entrega da obra.

Ademais, não sendo as quantias líquidas não são devidos juros, não havendo lugar ao pagamento de juros sobre o valor das facturas como pedido pela exequente (empreiteira).

A exequente (empreiteira) contestou os embargos que a executada (dona da obra) havia inicialmente também deduzido.

Pediu a condenação da executada (dona da obra) como litigante de má-fé.

A final foi proferida sentença que julgou os embargos de Executada (dona da obra) parcialmente procedentes, prosseguindo a execução pela quantia de € 204.813,05, acrescida de juros desde 18 de Setembro de 2001 que a executada deveria satisfazer à exequente (empreiteira).

Foi interposto recurso de Apelação pela Embargante (dona da obra).

O Tribunal da Relação de Lisboa proferiu acórdão datado de 20 de Novembro de 2007 (cfr. fls. 1530 a 1569) que julgou procedente a Apelação, anulando parcialmente o julgamento e determinando o aditamento à base instrutória de um conjunto de factos.

Regressado o processo à Ia instância e depois de nova fase instrutória, veio a ser proferida sentença que decidiu fixar a quantia devida pela Executada (dona da obra) à Exequente (empreiteira) no montante de € 147.350,74, a que acrescem juros desde a presente data até integral pagamento à taxa legal, determinando-se a extinção da execução no mais que exceda tal quantia e absolver a Executada (dona da obra) do pedido de condenação como litigante de má-fé deduzido pela Exequente (empreiteira) (cfr. fls. 4437 a 4465).

Apresentaram a exequente (empreiteira) e a executada (dona da obra) recurso desta decisão judicial, e a final foi produzido o seguinte dispositivo:

«Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação apresentada nela apelante embargante (dona da obra) e parcialmente procedente a apelação apresentada pela apelante embargada (empreiteira), alterando-se a decisão recorrida liquidando o valor a pagar pela dona da obra à empreiteira em € 195.698,26 (cento e noventa e cinco mil, seiscentos e noventa e oito euros e vinte e seis cêntimos), desde o dia seguinte ao da data da sentença em 1ª instância e até ao efectivo e integral pagamento acrescido dos juros de mora vincendos, à taxa aplicável aos créditos de que são titulares empresas comerciais, prosseguindo a execução nestes exactos termos.».

Deste Acórdão foi interposta Revista por ambas as partes, a título principal e ainda recurso de Revista subordinado pela Exequente.

CONCLUSÕES DO RECURSO PRINCIPAL DE MASSA INSOLVENTE DE SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA

- Estando em causa um crédito ilíquido, ou seja, indeterminado, ele torna-se líquido e a obrigação do devedor vence-se, e vence juros de mora no caso das obrigações pecuniárias, desde a data em que o credor comunica ao devedor, judicial ou extrajudicialmente, o valor determinado do crédito e o interpela para lho entregar, independentemente da discussão judicial que venha a ocorrer a seguir e do valor de capital que o tribunal fixar, por força dos artigos 804º, nº 1, 805º, nº 1 e 3, primeira parte, 806º, nº 1, e 807º do Código Civil.

- No caso dos autos, tendo em conta o acórdão exequendo e as questões a decidir, o que ficou efectivamente para liquidar, e foi liquidado na acção, não foi qualquer parte do crédito da Exequente sobre a Executada, mas sim parte de um eventual contra crédito que esta teria sobre aquela e que o faria reduzir por compensação.

- Pelo que, não há sequer que invocar o artigo 805º, nº 3, primeira parte, do Código Civil, porquanto a Exequente não tem qualquer crédito ilíquido sobre a Executada: esta é que terá, na medida em que o prove, um crédito ilíquido sobre a Exequente.

- Mas se quisermos ainda assim convocar para o caso o artigo 805º, nº 3, primeira parte, do Código Civil, então ele mantém-se a favor da Exequente, porquanto sendo a Executada titular de um crédito ilíquido sobre a Exequente é ela que tem que o liquidar, para fazer operar a compensação e extinguir a obrigação, por força dos artigos 342º e 847º do Código Civil, sob pena de a falta da liquidação lhe ser imputável se isso impedir a satisfação do direito da Exequente credora e, aí, com os efeitos previstos naquele primeiro preceito legal.

Porém,

- Tendo presente que no caso dos autos está em causa o pagamento, pela Executada à Exequente, do remanescente do preço da obra (contrato de empreitada), do preço de trabalhos a mais executados pela Exequente para a Executada na mesma obra (empreitada), dos prejuízos decorrentes do accionamento da garantia bancária e o do prémio pela conclusão antecipada da obra, todos já liquidados ou determinados desde o acórdão exequendo, e o pagamento, pela Exequente à Executada, de indemnização pelo cumprimento defeituoso do contrato, por conta de defeitos da obra (a liquidar), e que todos estes factos verificaram-se, pelo menos, em 1986, havendo créditos recíprocos entre as partes e, nessa medida, compensáveis, os efeitos da declaração de compensação, feita nos autos principais e na execução, à luz dos artigos 847º e 854º do Código Civil, retroagem a 1986, mais precisamente 07.07.1986, data da entrega da obra, porquanto nesse momento todos os trabalhos estavam executados e os defeitos determinados. Logo, a Executada deve à Exequente, desde então, o valor remanescente ou a parte não compensada, e mesmo que a liquidação do crédito da Executada seja posterior.

- À luz do artigo 854º do Código Civil, o crédito não compensado, ou na parte não compensada (não afectada pela compensação), vence juros de mora, desde a data do início da mora, ou seja, desde a data da produção de efeitos da declaração de compensação: 07.07.1986.

- Por isso, conjugando os artigos 804º, 805º, 806º, 847º e 854º do Código Civil entre si, à luz dos factos provados e do que realmente há a liquidar no processo (os créditos da Executada sobre a Exequente), a Executada deve à Exequente, além do valor remanescente de capital decorrente da compensação ou após a eficácia retroactiva da declaração de compensação, os respectivos juros pela mora vencidos, sobre o saldo apurado a favor desta, desde 07.07.1986.

- Subsidiariamente, e essencialmente pelos mesmos argumentos, quanto muito, poder-se-ia dizer que, pelo menos desde a citação para a execução (ocorrida em 09.01.2002), o crédito da Executada está liquidado e, nessa medida, também desde então está totalmente apurado o crédito da Exequente, porquanto é desde aí que a Executada sabe que valor concreto deve pagar à Exequente, sendo a demora do processo um risco da Executada (devedora) e não da Exequente (credora).

- Logo, pelo menos, é nessa data que, no limite, se venceria a obrigação de entrega daquele valor de capital e é nessa data que a Executada entraria em mora quanto ao seu cumprimento, devendo pagar-lhe desde então os juros de mora respectivos.

- Por isso, em suma, o capital cujo pagamento a Executada deva satisfazer à Exequente vence juros de mora desde 07.07.1986 ou, quanto muito e subsidiariamente, desde a data da citação daquela para a execução executiva, mas nunca desde a data da sentença, nos termos dos artigos 804º, nº 1, 805º, nºs 1 e 3, primeira parte, 806º, nº 1, 807º, nº 1, 847º e 854º do Código Civil, conjugados entre si, à luz dos factos provados.

- A não ser assim, a decisão recorrida é também manifestamente iníqua, porque não actualiza a indemnização ao momento do dano (1986), beneficiando a Executada, devedora relapsa há mais de 30 anos, quando o decurso do tempo no cumprimento da obrigação (sobretudo pecuniária) é um risco exclusivo do devedor (i.e., da Executada).

CONCLUSÕES DO RECURSO PRINCIPAL DE LISALTUR, LISBOA ALGARVE TURISMO SA LISALTUR

- O Acórdão recorrido é datado de 10/09/2019, com a ref.ª citius 14828839, nos autos de Embargos de Executado/Oposição à Liquidação, que correram termos sob o processo n.º 6727/14.2T8LSB-C.L1, na 7.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, no qual conheceu de duas Apelações, uma interposta pela aqui Recorrente Lisaltur (Executada/Embargante e Dona da Obra) e outra interposta pela aqui Recorrida “Quinta Nova” (Exequente/Embargada e Empreiteira), tendo procedido à liquidação da quantia Exequenda pelo valor total de € 195.698,00.

- O Acórdão recorrido no que à Apelação da aqui Recorrente (Embargante/dona da obra) respeita, em síntese, julgou improcedente a esmagadora maioria da impugnação da matéria de facto, objecto do recurso da Apelante Lisaltur (dona da obra), tal como julgou improcedente a alegação da violação do art.º 566.º, n.º 3, do C.C.. Todavia, quanto ao pedido subsidiário – i.e. de que 15% do valor total da obra era uma percentagem muito baixa para valorar os defeitos da mesma, o Tribunal a quo procedeu ao seu aumento para 40%.

- Por seu turno, quanto à Apelação da aqui Recorrida (Embargada/empreiteira) o Acórdão recorrido julgou improcedente o pedido de juros vencidos formulado, tendo julgado, parcialmente, procedente o pedido quanto aos moldes em que a liquidação deveria ter lugar, i.e. por imputação da quantia de Esc. 29.000.000$00, anteriormente recebida pela ora Recorrente a título de acionamento de cláusula de garantia penal, a qual veio, agora, a ser reduzida de Esc. 35.000.000$00 para Esc. 6.000.000$00.

- O Acórdão recorrido, nos termos do disposto no art.º 614.º, n.º 1, parte final, e n.º 2 do C.P.C., deve ser rectificado no segmento em que menciona que serão devidos [juros]desde a concreta liquidação realizada em 1.ª instância ( a partir do dia seguinte), de molde a que nele se passe a ler: serão devidos desde a concerta liquidação realizada (a partir do dia seguinte), em face do disposto nos art.ºs 805.º, n.º 3 e 566.º, n.º 3, do C.C..

- A ora Recorrente, então Apelante, impugnando a decisão sobre matéria de facto, peticionou ao Tribunal da Relação de Lisboa que a alterasse (nos termos do art. 662.º-1 do CPC2013), tendo cumprido os ónus que sobre si impendiam, nos termos do art.º 640,º do C.P.C (cfr. al.s g) a i) e k) a o) das Conclusões da sua Apelação).

- A então Apelante indicou: os pontos concretos da decisão sobre a matéria de facto que pretendia ver alterados; o sentido em que pretendia que tal ampliação tivesse lugar; e os concretos meios de prova que impunham, quanto a tais pontos da matéria de facto, uma decisão diversa.

- O Tribunal a quo não analisou, um único dos meios probatórios concretos indicados pela então Apelante, aqui Recorrente, limitando-se a, nuns casos dar por reproduzida a Sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância; noutros casos a analisar, unicamente, um relatório pericial datado de 2011, produzido 25 anos após os factos que compete apurar, sendo que tal nem sequer constituiu meio de prova invocado pela Apelante.

- A decisão recorrida, na análise – se é que se pode apelidar de análise – na impugnação da matéria de facto, partiu de um pré-conceito errado, i.e. de que o Acórdão do S.T.J., de 08-05-1997, determinou que havia sempre que resultar da liquidação um valor a pagar à empreiteira, pela dona da obra.

- O Acórdão recorrido, no que à impugnação da matéria de facto respeita, não podia a priori, desvalorizar a prova testemunhal, sem sequer se dar ao trabalho de ouvir os depoimentos das testemunhas – nomeadamente nas partes indicadas pela então Apelante nas suas alegações e conclusões, com a mera justificação de que sendo matéria do foro técnico o relatório pericial [de 2011] é absolutamente decisivo e incontornável, sobrepondo-se aos depoimentos das testemunhas (Engenheiros que estiveram na obra em 1986); documentos constituídos por relatórios, orçamentos, facturas, etc. do ano de 1986; esclarecimentos dos peritos em audiência).

- O Tribunal a quo fez um mau uso, para não dizer que, praticamente, não fez uso dos poderes conferidos pelo art.º 662.º, n.º 1, do C.P.C., impedindo que a ora Recorrente tivesse tido acesso, verdadeiro acesso, em sede de impugnação da matéria de facto, a um duplo grau de Jurisdição, contrariando, assim, o disposto no art.º 20.º da Constituição da República Portuguesa.

- Deve o Tribunal ad quem revogar o Acórdão recorrido e, em conformidade, ordenar, nos termos do disposto no art.º 682.º, n.º 3, do C.P.C., a baixa dos autos ao Tribunal da Relação de Lisboa para haver novo julgamento da anterior Apelação com uma verdadeira reapreciação da prova produzida, quer a documental, quer a testemunhal gravada e esclarecimentos dos peritos, também gravados.

- O Acórdão recorrido, revogando a Sentença de 1.ª Instância, na parte em que decidiu sobre a justificação substantiva para a entrega do valor de Esc. 35.000.000$00/€ 174.579,26, por força da indemnização fixada pelas partes na cláusula 6.ª, 2) do Contrato de Empreitada, a qual seria devida pela empreiteira à dona da obra, caso aquela se atrasasse na boa conclusão da obra, veio a reduzir o montante de tal indemnização de Esc. 35.000.000$00 para Esc. 6.000.000$00, tendo-o feito de forma ilegal.

- O Acórdão recorrido incorreu, desde logo, em três erros de julgamento, dado ter partido de três premissas erradas, a saber: 1) que estava vinculado pelo Acórdão do S.T.J. de 08-05-1997 a reduzir o valor da garantia; 2) não atendeu a todos os factos provados, tendo-se escudado, unicamente nos factos 10 e 12 que já vinham da acção declarativa, olvidando os factos provados 3, 15, 22, 18, 4, 17, 10, 20, 5, 7, 25, 26, 28 a 35, 37 a 40, na maioria resultantes do julgamento da liquidação em execução de sentença; 3) que a cláusula em foco era penal indemnizatória dependendo o seu accionamento de comportamento culposo.

- O Acórdão do S.T.J. de 08-05-1997, em nada vinculou a decisão o Tribunal a quo, uma vez que reconheceu que só ante a factualidade que viesse a ser apurada em sede de execução de sentença é que se haveria de aferir se a cláusula de garantia poderia ou deveria ter sido accionada e em que moldes. Assim, o Acórdão recorrido violou a decisão do Tribunal Superior.

- Em obediência ao decidido no Acórdão do S.T.J. de 08-05-1997 (remeter as partes para execução de sentença, em que se apurem os factos necessários ao acerto de contas final), o Tribunal a quo teria de ter tido em consideração os factos apurados em sede de liquidação para execução de sentença [de onde resulta provado que os atrasos verificados não tiveram a sua origem em qualquer actuação da dona da obra, nem mesmo no embargo, tendo a empreiteira laborado e facturado ao longo de toda a empreitada, sem qualquer interrupção; que as partes fixaram livremente o contéudo do Contrayo de empreitada (art.º 405.º do C.C.), não tendo a empreiteira exercido as prorrogativas que lhe assistiam nos termos da cláusula 3.ª, c) daquele, e que a mora no pagamento não poderia justificar o atraso na conclusão da obra (Cláusula 6.ª 1) do Contrato de Empretada); que a obra teria que ser realizada e concluída em perfeitas condições técnicas (Cláusulas 1.ª 2) e 4.ª); que a obra foi entregue em 07-07-1986 em condições escalosamente defeituosas] nos termos da cláusula 1.ª, 2) e 4.ª do Contrato de Empreitada e nunca se tendo oposto a qualquer alteração feita pela dona da obra, quando o poderia ter feito], interpretando-os em conjunto com aqueles que já tinham ficado provados na acção declarativa. Ao ter ignorado a factualidade provada em sede de liquidação, o Tribunal a quo violou o decidido por aqueloutro Tribunal.

- O Tribunal a quo, no que respeita à proporcionalidade do montante das garantias, não atendeu à razão de ser da fixação dos seus valores, tendo ignorado, nomeadamente os factos provados 1 e 2, nos termos dos quais resulta que a dona da obra, aqui Recorrente, por força da não conclusão da obra – da boa conclusão – até 31-05-1986, pela empreiteira, aqui Recorrida, teve de indemnizar a Agência de Viagens Club 1830 em Esc. 17.500.000$00 e deixou de facturar a quantia de £ 2.300/por cada um dos 59 quartos, pelo menos durante Junho, Julho e Agosto de 1986, o que, no mínimo correspondeu a um prejuízo de Esc. 15.460.236$00.

- O montante da cláusula de garantia fixado Esc. 35.000.000$00 foi proporcional, uma vez que, a Dona da Obra não reteve tal quantia ao longo de 33 anos, como afirmado no Acórdão recorrido, tendo pago as garantias que ela própria prestara ao Club 1830 e ressarciu-se do prejuízo que lhe foi causado pelo atraso da empreiteira, o que ascendeu a Esc. 32.960.236$00.

- O Acórdão recorrido fez uma incorrecta interpretação da natureza da cláusula 6.ª 2) do Contrato de Empreitada, tratando-a, juridicamente, e à revelia do estabelecido pelas partes em sede de autonomia contratual (art.º 405.º do C.C.) como uma simples cláusula penal, para cujo acionamento seria necessário o comportamento culposo da empreiteira.

- A dita cláusula contratual, garantida por garantias bancárias de primeira solicitação [com custos pagos pela dona da obra], visou instituir uma verdadeira cláusula de garantia e não uma simples cláusula penal. O que as partes pretenderam foi assegurar um determinado resultado – boa conclusão da obra até 31-05-1986, independentemente do comportamento culposo, ou não, das partes;

- Para que a cláusula de garantia, estabelecida entre as partes, pudesse ser accionada pela dona da obra, bastava que o resultado – boa conclusão da obra – não se tivesse verificado em 31-05-1997, nada mais curando apurar ou questionar, nomeadamente sobre as razões desse atraso. Na ausência do resultado, a dona da obra estava habilitada a accionar as garantias para se ressarcir dos prejuízos que o atraso lhe causou. Tal entendimento não foi adoptado pelo Tribunal recorrido, o que conduziu a uma decisão ilegal.

- O acionamento da dita cláusula de garantia não depende do apuramento do carácter culposo do atraso e se o mesmo pode, ou não, ser imputado à empreiteira, ao invés do decidido pelo Acórdão recorrido.

- Mas, mesmo que se desse de barato a questão da culpa, sempre o Tribunal a quo teria que ter feito uso da presunção de culpa da empreiteira (art.º 799.º do C.C.) e concluído que, em face da factualidade provada na liquidação, tal presunção não foi afastada, dado a empreiteira não ter feito prova (como lhe competia em sede de repartição de ónus de prova), de que a não boa conclusão da obra até 31-05-1986 não procedeu de culpa sua. Aliás, a culpa da empreiteira está provada em face dos defeitos escandalosos patentes na obra (art.ºs 799.º, n.º 2 e 487.º, n.º 2, do C.C.) e da sua falta de cuidado e zelo durante a execução.

- O Tribunal a quo ao reduzir drasticamente o valor da cláusula de garantia [de Esc. 35.000.000$00 para Esc. 6.000.000$00] vê-lo sem observância dos critérios a que a redução em causa, porque excepcional, destinada a afastar a autonomia privada, deve observar. O Tribunal a quo não valorou a má/péssima conclusão da obra, cujos defeitos até valorou em 40% do valor total da obra, para a aferição da concuta culposa da empreiteira. O Tribunal a quo violou o disposto nos art.ºs 405.º, 799.º e 812.º, todos do C.C..

- Relativamente à questão da garantia, deverá o Tribunal ad quem revogar o Acórdão recorrido, neste segmento e, em conformidade, repristinar o decidido pelo Tribunal de 1.ª instância.

- Na hipótese de procedência das questões aqui suscitadas sobre a ilegalidade do conhecimento da impugnação da matéria de facto, deverá o Tribunal, para efeitos de cálculo da quantia a deduzir ao valor da empreitada, destinada à reparação dos defeitos, reapreciar os pontos de facto que, por ora, desatendeu, a saber: 36, 38, 40, 41 e 42 dos factos provados.

- O Tribunal a quo para a determinação do valor necessário à reparação dos defeitos da obra recorreu, indevidamente, à equidade. Antes de tal recurso, deveria o Tribunal a quo – dado estar-se em sede de liquidação de execução de sentença – ter ordenado a produção de prova tendente ao apuramento de tais valores, ao abrigo do poder/dever contido no art.º 662.º, n.º 2, al. b), do C.P.C..

- No caso sub iudice ante a forma anómala como foi produzida a prova pericial de 2011, que até originou a apresentação de queixa crime contra o Senhor Perito nomeado pelo Tribunal e apresentação de dois relatórios, ao invés de um, era fundamental que o Tribunal a quo, impunha-se ao Tribunal a quo ordenar a dita prova. Ao não o ter feito, violando disposição adjectiva, tal implicou a violação de disposição substantiva (art.º 566.º, n.º 3, do C.C.).

- A decisão do Tribunal a quo deve ser revogada, ordenando-se que, em respeito do preceituado no art.º 662.º, n.º 2, al. b), do C.P.C. proceda à produção de prova necessária ao apuramento do valor da reparação dos defeitos elencados nos factos provados 25, 26, 28, 29, 30 a 35 e 37 a 42.

- Por recurso a critérios de equidade, o Tribunal a quo decidiu que os defeitos de que a obra padecia têm o valor correspondente a 40% do valor global da empreitada, por ser uma obra final muito mal executada.

- Se tal valor parece ser adequado para a valoração de grande parte dos defeitos, o mesmo é manifestamente insuficiente para a reparação do defeitos decorrente da falta de impermeabilização, os quais, pela sua gravidade e complexidade técnica da sua resolução, nunca terão, por si só, um valor inferior a € 200.000$00. Valor este a que acrescerá o valor necessário à reparação dos restantes defeitos, que o Tribunal estimou em € 153.766,17.

- Feito o acerto de contas nos moldes referidos no ponto 252 do corpo das alegações, resultará que a dona da obra, aqui Recorrente, tem um crédito de € 148.953,10 sobre a empreiteira, aqui Recorrida. Ante tal crédito, mesmo que a redução do valor da cláusula de garantia, operada pelo Tribunal a quo se mantenha, no que não se prescinde, ainda assim, a dona da obra surgirá como credora e não como devedora.

- O Tribunal ad quem, mesmo que julgue improcedentes todas as questões que se prendem com a impugnação da matéria de facto, violação de lei substantiva, aqui suscitadas, deverá efectuar a liquidação nos moldes procedentes decidindo a final que a Executa/Recorrente nada deve à Exequente/Recorrida e, como tal, ordenará a extinção da instância executiva.

- A decisão do Tribunal a quo em matéria de custas não atendeu à proporção do decaimento, violando o disposto no art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do C.P.C..

- Pelo que, deve ser reformada, decidindo-se em conformidade com o citério legal que: na Apelação interposta pela Lisaltur é esta responsável pelo pagamento de 71,50% das custas e a “Quinta Nova” em 28,50% das mesmas; na Apelação interposta pela “Quinta Nova” é esta responsável pelo pagamento de 81,80% das custas e a “Lisaltur” em 18,20% das mesmas.

Nas contra alegações ambas as partes pugnam pela improcedência dos recursos interpostos.

CONCLUSÕES DO RECURSO SUBORDINADO DE MASSA INSOLVENTE DE SOCIEDADE DE URBANIZAÇÃO E CONSTRUÇÃO QUINTA NOVA, LDA

- Juridicamente, nos termos dos artigos 1208º e 1221º do Código Civil, só há defeito quando: (i) exista uma divergência entre a obra realizada e o padrão comum do sector ou a obra contratada, (ii) que afecte o valor ou a funcionalidade ou utilidade da obra, pondo em causa o seu fim, (iii) por ser grave e por as despesas da reparação serem proporcionais à utilidade retirada da obra e (iv) por o defeito ser imputável ao empreiteiro, cujo ónus da prova é do dono da obra, aqui da Executada.

- Logo, o cumprimento defeituoso abrange apenas os vícios e as desconformidades que afectem o valor ou a funcionalidade ou utilidade da obra, pondo em causa o seu fim, e que pela sua gravidade e custo de eliminação mereçam, proporcionalmente, indemnização. Assim, nem todo o vício ou desconformidade constitui cumprimento defeituoso relevante da obrigação.

- Assim, no caso, não são passíveis de indemnização, por não serem juridicamente defeitos, os vícios descritos nos pontos 25 (piscina – indemnizada à parte – e estrutura, por falta de impacto ou relevância actual), 32 (arranjos exteriores, valas e a limpeza, por não integrarem a empreitada) e 35 (sinalização de emergência – por não integrar a empreitada).

- A Relação não valorou, e bem, como defeitos os pontos nºs 36 (elevadores), 38 (paredes), 40 (escadas), 41 (iluminação e sinalização de emergência) e 42 (infiltrações em quartos e zonas comuns).

- Pelo que, apenas serão passíveis de serem considerados juridicamente defeitos e, nessa medida indemnizados, os vícios descritos nos pontos 33 (esgoto), 34 (fios condutores) e 37 (boca de incêndio), bem como os correspondentes aos acabamentos, sistema eléctrico, impermeabilização e sistema de ar das instalações sanitárias das caves.

- A Relação fixou em 40% (!) do preço total da obra a indemnização por eles devida pela Exequente à Executada (portanto, € 153.766,17, sem a piscina), fundamentando a sua decisão apenas no facto de esses defeitos terem deixado a obra muito mal executada, atendendo à natureza, relevância, expressão, extensão e quantidade dos defeitos, o que é claramente insuficiente para fundamentar a relevância dos defeitos e o seu valor de indemnização, ao invés da sentença de 1ª Instância, que em grande medida para os mesmos defeitos teceu um juízo muito mais apurado, para concluir, a partir dos critérios acima enunciados, que eles somente valeriam 15% do valor total dos trabalhos executados (€ 57.662,30, sem a piscina).

- Além disso, a decisão a tomar nos autos recorrerá à equidade, equidade em “sentido fraco”, seguindo a lição de Menezes Cordeiro, considerando os factos provados e devendo, para tanto o tribunal, ponderar [todas] as circunstâncias [globais ou no seu conjunto] do caso concreto e atender ao montante que normal e ordinariamente terão atingindo nessas circunstâncias os danos causados ao lesado, como ensina Vaz Serra, sem colocar o lesado em situação mais benéfica do que aquela em que ele se encontrava antes da lesão, na esteira de Menezes Leitão, correspondendo assim o mais possível ao dano que o lesado efectivamente sofreu.

- Logo, no caso em apreço, além do valor dos defeitos há que considerar ainda que o projecto de execução só foi entregue pela Executada em 20.01.1986 ou com a obra já em curso, que a Executada escolheu ou mandou substituir materiais, que a Executada solicitou a execução de trabalhos a mais no valor de cerca de 15% do preço da obra o que também contribuiu para a perturbação da realização da empreitada, que a Executada está sem pagar à Exequente o preço devido pelos trabalhos (pelo menos) correctamente realizados desde 1986, que a Executada tem na sua posse, desde 1986, o valor da garantia bancária prestada a pedido da Exequente, no montante de 35 mil contos, ou seja, € 174.579,26, que a Executada usa a obra como hotel (enquanto fim a que ela se destina) desde 1986