Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I – Relatório

1. AA, BB e CC instauraram a presente ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra BANCO DD, S.A., pedindo a condenação da ré a pagar-lhes a quantia de EUR 327.341,10, sendo EUR 300.000,00 a título de capital, EUR 13.500,00 de juros remuneratórios e EUR 13.841,10 de juros moratórios, vencidos e vincendos, à taxa supletiva legal de 4%, até integral pagamento.

Alegaram, em suma, que:

Os autores abriram no Banco EE, S.A. (de ora em diante, EE) uma conta à ordem, nela depositando EUR 276.289,05 para a constituição de um depósito a prazo daquele montante, com início em 16-05-2012 e vencimento em 10-05-2012, à taxa de juro ilíquida de 5,100%, ao ano.

O EE propôs-lhes, mais tarde, a subscrição de obrigações emitidas pela sucursal do Banco em Londres (“EE London”), garantindo-lhes que esta aplicação tinha as mesmas características e segurança de um depósito a prazo, tendo assegurado que poderiam obter uma remuneração superior para o capital.

Assim, a autora subscreveu 319.000 das referidas obrigações do “EE London”, ao preço de EUR 89,37739464, cada uma, perfazendo EUR 286.000,00.

Em dezembro de 2013, o gerente de conta do EE propôs-lhes nova operação com papel comercial, emitido por oferta particular de subscrição pela sociedade FF International, S.A., afiançando-lhes igualmente que teria risco nulo, uma vez que se estava perante uma entidade do grupo FF e o EE garantiria capital e juros.

No entanto, o documento que a autora subscreveu contém uma declaração que é falsa e que nem sequer lhe foi explicada ou lida e da qual resulta que, afinal, se tratava de uma operação de elevado risco.

Entretanto, em 27-10-2014, a “FF International, S.A.” foi declarada em situação de falência pelo Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg.

Os autores reclamaram o seu crédito no processo de falência da “FF International, S.A.”, mas nenhum pagamento receberam, nem têm expetativa de receber.

Por deliberação do Banco de Portugal foi decidido revogar a licença do EE e criado o Banco DD, SA, para o qual foram transferidos os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do EE.

Com a transferência para o Banco DD, SA da posição do EE na relação contratual com os autores, transferiram-se necessariamente todas as obrigações emergentes da violação de deveres contratuais pelo EE, como as que estão em causa nesta ação.

Nesta conformidade, o Banco DD está obrigado a indemnizar os autores, pelos prejuízos sofridos, conforme peticionado.

2. Na contestação, a ré excecionou a ilegitimidade ativa e passiva; alegou que, conforme decorre das deliberações do BdP, as responsabilidades em causa nesta ação, a existirem, integram os passivos que não foram transferidos do Banco FF, S.A. para o Banco DD, S.A. pelo que inexiste fundamento que suporte o pedido; impugnou, por fim, a factualidade articulada na petição inicial.

3. Os autores responderam à matéria das exceções, pugnando pela sua improcedência.

4. Na 1ª instância, foi proferido saneador-sentença que absolveu a ré do pedido.

5. Não se conformando com a decisão proferida, os autores interpuseram recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto, tendo sido proferido acórdão que, julgando a apelação improcedente, confirmou a sentença.

6. De novo irresignados, os autores interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, o qual foi admitido como revista excecional, por acórdão da Formação de Juízes Conselheiros, a que se refere o art. 672º, nº3, do CPC.

Nas alegações do recurso, os autores formularam as seguintes conclusões:

A responsabilidade que os AA. imputam ao R., radica na celebração do contrato de abertura de conta e na violação dos deveres que dele emergiram para o EE, no quadro de uma relação contratual complexa e multifacetada.

O comportamento do EE na colocação dos títulos emitidos pela ESI despoletou a sua responsabilidade, por força da intensidade da relação de clientela que decorreu da celebração e da execução do contrato de abertura de conta.

O crédito indemnizatório dos AA. representa um dos direitos em que se desdobrava a sua posição contratual perante o EE, a par de outros, e também de obrigações, que formavam o conteúdo da relação contratual complexa.

A deliberação de 03.08.2013 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com as várias redações e esclarecimentos de que foi alvo pelo seu autor, a deliberação "Contingências" e a deliberação "Perímetro" desmembraram a relação contratual complexa formada entre o Banco e os seus clientes depositantes.

Pois, apesar de declararem transferir a globalidade das relações contratuais do EE com os seus depositantes, excluíram responsabilidades como as constituídas perante os AA., assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por outras entidades.

Esse desmembramento violou o artigo 145°-H, n° 13, do RGICSF que proibia que a transferência parcial dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para o Banco de transição prejudicasse a cessão integral das posições contratuais da instituição de crédito originária.

Mas, o Banco de Portugal também violou o n° 1, alínea b), 145-B, do RGICSF

[1]

, ao não garantir que os credores assumissem em condições equitativas os prejuízos do EE, de acordo com a hierarquia de prioridade das suas várias classes.

No quadro de uma medida de resolução, em que as obrigações que se mantenham na instituição de origem ficarão muito provavelmente por satisfazer, enquanto as que transitam para a nova instituição serão cumpridas, a seleção entre credores comuns configura um atentado a uma ideia de igualdade.

O Banco de Portugal transferiu do EE para o R. um variado universo de obrigações perante credores comuns, e mesmo uma parte das obrigações em que se desdobram as relações contratuais que emergem dos contratos de abertura de conta, mas reteve no EE os créditos indemnizatórios da natureza do dos AA.

Na falta de um critério substantivo que justifique o tratamento diferenciado, para além da violação do RGICSF, configura-se uma discriminação arbitrária, que atenta contra o princípio garantido pelo artigo 13° da CRP.

Ao contrário do que ponderou o douto acórdão recorrido, o que importa não é comparar o interesse dos credores do EE com o interesse geral dos cidadãos, mas sim o diferente tratamento dado aos diferentes credores comuns do EE.

O par comparativo que releva é formado, por um lado, pelos credores comuns que lograram ver os seus créditos transferidos para o R., onde é de esperar que obtenham pagamento, e, por outro lado, por aqueles credores que, como os AA., veem os seus créditos ficar no EE, sem quaisquer perspectivas de cobrança.

As deliberações do Banco de Portugal afetam o núcleo essencial do direito de propriedade dos AA., tal como consagrado no artigo 62° da CRP, na vertente do direito de não serem privados dos seus bens.

Já que, ao não ser transferida para o R. a totalidade da relação contratual com o EE, parte dos seus créditos - a mais relevante - fica privada da garantia geral conferida pelo artigo 601° do Código Civil, sem que lhes seja paga, por esse facto, qualquer indemnização, como o impõe o artigo 62, n° 2, da CRP.

O direito de propriedade, quer incida sobre imóveis, quer incida sobre móveis, é um direito fundamental, de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, que compartilha do seu regime específico e que vincula diretamente todas as entidades públicas e privadas, nos termos dos artigos 17° e 18° da CRP.

Não há na lei fundamental valores que possam justificar que determinados credores comuns de um banco, que nada distingue dos outros credores comuns, se vejam privados da garantia dos seus créditos, sem indemnização.

As deliberações do Banco de Portugal, pela sua natureza discriminatória e pela desmedida amputação do direito de propriedade, ofendem - na pessoa dos AA. e dos que se encontram nas mesmas circunstâncias - os artigos 13° e 62°, n° 1, da CRP.

Ora, os atos administrativos que afetem o conteúdo essencial de um direito fundamental são nulos, não produzem quaisquer efeitos jurídicos independentemente da declaração de nulidade, sendo esta susceptível de ser conhecida a todo o tempo por qualquer autoridade, segundo o artigo 161°, n° 2, alínea d), do CPA

[2]

.

Os Tribunais Comuns têm, portanto, competência para apreciar a nulidade do ato administrativo, ainda que essa competência apenas lhes caiba se essa nulidade se apresentar como questão prejudicial do litígio, como sucede no caso dos autos.

A nulidade invocada afeta as subalíneas (v) e (vii), da alínea (b), do ponto 1. do Anexo 2, da Deliberação de 03.08.2013 do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com as várias redações e esclarecimentos de que foram alvo, bem como a alínea C) da deliberação "Contingências" e a alínea J) da deliberação "Perímetro", referentes à retransmissão de direitos e obrigações para o EE.

Afetando também qualquer outro ponto das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal que excluam da transferência para o Banco DD, S.A. o crédito dos AA..

Essa nulidade deve ser reconhecida, com a consequência de que todos os direitos e deveres que integram a relação obrigacional complexa que se constituiu entre os AA. e o EE, incluindo o crédito indemnizatório cujo valor é peticionado nos presentes autos, se transferiram para o Banco DD, S.A..

O que implica que a instância deverá prosseguir os seus termos para apuramento dos factos de que depende a existência e o conteúdo de tal crédito.

A douta decisão recorrida violou os artigos 145°-B, n° 1, alínea b), e 145º-H, n° 13, do RGICSF e os artigos 13° e 62°, n° 1, e n° 2, da CRP.

7. Houve contra-alegações.

8. Como se sabe, o âmbito objetivo do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (arts. 608.º, nº2, 635.º, nº4 e 639º, do CPC), importando, assim, decidir se:

- As deliberações do Banco de Portugal, ao excluírem da transferência para o Banco DD responsabilidades como as constituídas perante os AA., assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por outras entidades, violam o disposto no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (doravante RGICSF);

- As deliberações do Banco de Portugal em causa ofendem os princípios constitucionais contidos nos arts. 13° e 62°, n° 1, da Constituição da República;

- Sendo nulas, têm os tribunais comuns competência para declarar a nulidade.

***

II – Fundamentação de facto

9. As instâncias deram como assente a seguinte materialidade:

1. Em 13-05-2011, os AA. abriram, junto do EE, uma conta de depósitos à ordem com o nº 000 38…4, que qualquer um podia isoladamente movimentar, tendo sido depositado nessa conta o montante de 276.289,05 € e depois procederam à constituição do depósito a prazo, com igual montante, início em 16-05-2011 e vencimento em 10-05-2012 e a render uma taxa de juro bruta de 5,100% ao ano.

2. O EE entregou à 1ª A. uma carteira de cheques para movimentação da conta de depósitos à ordem e passou a enviar-lhe, mensalmente, extratos de conta, que continua a receber do R.

3. No princípio de Junho de 2012 subscreveu 319.000 das obrigações do “EE London”, ao preço de 89,37739464 €, cada uma, perfazendo 286.000,00 €.

4. Em 14-05-2013 recebeu 12.184,03 €, a título de juros, e, em 25-11-2013, recebeu 296.296,76 €, a título de capital e juros, sempre por crédito em conta.

5. Em 03-12-2013, deu ordem de subscrição de seis títulos, do valor nominal de 50.000,00 € cada um, emitidos pela FF International, S.A., por um prazo de um ano e que deveriam render um juro de 4,50% ao ano.

6. A 1ª A. não viu creditados na sua conta, nem pagos, o capital e os juros, fosse no vencimento do papel comercial, em 10-12-2014, fosse posteriormente.

7. A FF International, S.A. entrou em incumprimento da generalidade das suas obrigações e foi declarada em falência, pelo Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, em 27-10-2014, no P.º 593/14 do Greffe de la 15ème section, no qual os AA. reclamaram o seu crédito, sem receberem qualquer pagamento.

8. Em 03-08-2014 foi proferida deliberação do Banco de Portugal com o seguinte teor:

«Ponto Um

Constituição do Banco DD, SA

É constituído o Banco DD, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.

Ponto Dois

Transferência para o Banco DD, SA, de ativos, passivos, elementos extra patrimoniais e ativos sob gestão do Banco EE, S.A. São transferidos para o Banco DD, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17º-A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco CC, SA que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.

Nos termos do artigo 1º dos Estatutos do "Banco DD, SA.", que constam do Anexo 1, "o Banco DD, SA é um banco constituído nos termos do nº 3 do artigo 145º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"), aprovado pelo Decreto-Lei n. 298/92, de 31 de Dezembro.

Dispõe o artigo 3.º dos mesmos Estatutos que “O Banco DD, SA tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco EE, S.A. para o Banco DD, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito".

Por sua vez, no referido Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 que determinou a transferência de ativos, passivos, elementos extra patrimoniais e ativos sob gestão do "Banco EE, S.A. ", para o "Banco DD, SA.", são referidos os critérios que presidirão à aludida transferência:

«[a}Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do EE serão transferidos na sua totalidade para o Banco DD, SA com exceção dos seguintes:

( ... )

(b) As responsabilidades do EE perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Banco DD, SA, com exceção dos seguintes “Passivos Excluídos”):

(i) ( ... )

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) ( ... )

No que concerne às responsabilidades do EE que não serão objeto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do EE.

(d) Os ativos sob gestão do EE ficam sob gestão do Banco DD, S.A. ( ... ).

Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o EE e o Banco DD, SA, ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145º.H, número 5 ( ...)».

Em 11-08-2014, o Banco de Portugal emitiu nova deliberação com vista a clarificar e ajustar o “perímetro” do Banco DD, S.A. e, consequentemente, também, do EE, introduzindo diversas alterações e retificações ao texto da aludida deliberação de 03-08-2014.

Consta do texto consolidado do Anexo 2 da deliberação de 03-08-2014, com as alterações introduzidas pela deliberação de 11-08-2014, nomeadamente, o seguinte:

«( ... )1. Ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco FF, AS (EE), registados na contabilidade, que são objeto de transferência para o Banco DD, S.A, de acordo com os seguintes critérios:

(a) Todos os ativos, licenças e direitos, incluindo direitos de propriedade do EE são transferidos na sua totalidade para o Banco DD, S.A com exceção dos seguintes: ( ... ).

(b) As responsabilidades do EE perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste são transferidos na sua totalidade para o Banco DD, S.A, com exceção dos seguintes (“Passivos Excluídos"):

(i) Passivos para com (a) os respetivos acionistas, cuja participação seja igual ou superior a 2% do capital social ou por pessoas ou entidades que nos dois anos anteriores à transferência tenham tido participação igual ou superior a 2% do capital social do EE, membros dos órgãos de administração ou de fiscalização, revisores oficiais de contas ou sociedades de revisores oficiais de contas ou pessoas com estatuto semelhante noutras empresas que se encontrem em relação de domínio ou de grupo com a instituição, (b) as pessoas ou entidades que tenham sido acionistas, exercido as funções ou prestado os serviços referidos na alínea anterior nos quatro anos anteriores à criação do Banco DD, S.A., e cuja ação ou omissão tenha estado na origem das dificuldades financeiras da instituição de crédito ou tenha contribuído para o agravamento de tal situação; (c) os cônjuges, parentes ou afins em 1.º grau ou terceiros que atuem por conta das pessoas ou entidades referidas nas alíneas anteriores, (d) os responsáveis por factos relacionados com a instituição de crédito, ou que deles tenham tirado beneficio, diretamente ou por interposta pessoa, e que estejam na origem das dificuldades financeiras ou tenham contribuído, por ação ou omissão no âmbito das suas responsabilidades, para o agravamento de tal situação, no entender do Banco de Portugal;

(ii) Obrigações contraídas perante entidades que integrem o Grupo FF e que constituam créditos subordinados nos termos dos artigos 48.º e 49.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, com exceção das entidades integradas no Grupo FF cujas responsabilidades perante o EE foram transferidas para o Banco DD, sem prejuízo, quanto a estas entidades, da exclusão prevista na subalínea (v);

(iii) Obrigações contraídas ou garantias prestadas perante terceiros relativamente a qualquer tipo de responsabilidades de entidades que integram o Grupo FF, com exceção das entidades integradas no Grupo EE cujas participações sociais tenham sido transferidas para o Banco DD, S.A.;

(iv) Todas as responsabilidades resultantes da emissão de instrumentos que seja, ou em algum momento tenham sido, elegíveis para o cômputo dos fundos próprios do EE e cujas condições tenham sido aprovadas pelo Banco de Portugal;

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais;

(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do EE relativas a ações, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o EE;

(vi) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo FF, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais, anteriores a 30 de junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do EE, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.

(c) No que concerne às responsabilidades do EE que não sejam objeto de transferência, estas permanecem na esfera jurídica do EE ( ... ).

(e) Os ativos sob gestão do EE ficam sob gestão do Banco DD, S.A. ( .. .).

2. Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o EE e o Banco DD, S.A., ativos, passivos, elementos patrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5.º. (...).

9. A transferência decretada (…) não pretende conferir a quaisquer contrapartes ou terceiros quaisquer novos direitos nem permitir exercer quaisquer direitos que na ausência dessa transferência não existissem ou não pudessem ser exercidos sobre ou com relação aos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do EE, assim transferidos, incluindo quaisquer direitos de denúncia, resolução ou de decretar o vencimento antecipado ou de compensar {netting/set-off}, nem dar lugar a (i) qualquer incumprimento, (ii) alteração de condições, direitos ou obrigações, ou (iii) sujeição a aprovações ou (iv) direito a executar garantias, (v) direito a efetuar retenções ou compensações (netting/set-off) entre quaisquer pagamentos ou créditos ao abrigo de tais ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos».

Em 29 de Dezembro de 2015, o Banco de Portugal emitiu três novas deliberações, denominadas “Contingência”, “Perímetro” e "Retransmissão”.

Na deliberação “CONTINGÊNCIA” pode ler-se que a mesma é adotada relativamente ao ponto da agenda “Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redação que lhe foi dada pela Deliberação da Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)”.

Do teor da deliberação “CONTINGÊNCIA” lê-se em particular:

«( ... ) 1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de agosto de 2014 (17:00 horas) - doravante a "Deliberação de 3 de agosto", para efeitos dos considerandos seguintes - que determinou a constituição do Banco DD, S.A. ("DD"), determinou igualmente a transferência de um conjunto de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco FF, S.A. ("Banco FF" ou "EE") para o Banco DD, descritos no Anexo 2 da mesma Deliberação de 3 de agosto.

2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os acionistas e credores da instituição objeto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.

3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do fundo de resolução não sejam utilizados para assumir diretamente os prejuízos da instituição de crédito objeto de resolução.

4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do EE para o exercício da atividade ou da venda do Banco DD, para determinar transferências adicionais de ativos e passivos entre o Banco DD e o EE (o " Poder de Retransmissão"). O Poder de Retransmissão encontra-se previsto no Capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto.

Fundamentos para a clarificação e para o exercício do Poder de Retransmissão:

A versão original da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 3 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do EE perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Banco DD, SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos) ... (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais."

A versão alterada da Deliberação de 3 de agosto, publicada em 11 de agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do nº 1 do Anexo 2:

“As responsabilidades do EE perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais, serão integralmente transferidas para o Banco DD, SA, com exceção das seguintes (Passivos Excluídos):

(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.”

7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do EE (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do EE nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Banco DD e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo EE.

8. A legitimidade processual do EE tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Banco DD das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o EE era réu a 3 de agosto de 2014 e que respeitam a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao EE e por efeito da aplicação desta.

9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do EE (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do EE, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Banco DD.

10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do EE para o Banco DD, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n. 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto.

11. Esses pedidos não foram efetuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal, que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Banco DD. 12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje tomadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a seleção efetuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do EE para o Banco DD (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia da medida de resolução aplicada ao EE, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.

13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Banco DD, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição.

14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Banco DD responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Banco DD seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.

15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.

16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o artigo 145º-AR do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º-N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao EE).

17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.

18. Decisões de tribunais judiciais que, direta ou indiretamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.

19. Tem a presente deliberação o seguinte objetivo:

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