Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e mulher, BB, CC e mulher, DD, e EE instauraram uma acção contra FF e mulher, GG, HH e mulher, II, JJ e mulher, KK, LL e mulher. MM e NN, SA, pedindo a sua condenação solidária no pagamento, como indemnização, de:

«a) a quantia de € 17.500,00 referida no art. 94° (diminuição do valor das cinco garagens pequenas, que deviam ser fracções autónomas) da petição inicial, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento:

b) a quantia de € 54.000,00 referida no art. 98° (valor locativo mensal do conjunto das fracções, até à data da propositura da acção, 15 de Setembro de 2005) da petição inicial, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento:

c) a quantia de € 1.500,00 multiplicada pelo número de meses que decorrerem desde Setembro de 2005 até à data da conclusão das fracções autónomas (dos AA.) permutadas, do acabamento das partes comuns do edifício, da constituição do registo da propriedade horizontal e da concessão da licença de utilização;

d) a remover os armários da cozinha dos três apartamentos dos AA. e a substituí-los por outros cuja escolha mereça a concordância dos mesmos: ou, em alternativa, a pagar o respectivo custo, a liquidar em ulterior execução de sentença:

e) a indemnizar os AA. por todos os prejuízos presentes e futuros que sejam consequência directa e necessária do incumprimento pontual das cláusulas contratuais por parte da OO, SA.:

f) a pagar, a título de danos de natureza não patrimonial, a cada um dos cinco AA., a quantia de € 5.000,00, num total de € 25.000,00, devidamente actualizada em função do tempo que decorrer desde a formulação deste pedido até à decisão final, e acrescida de juros, à taxa legal;

g) a pagar aos AA. indemnização complementar correspondente à diferença entre aquilo que poderiam exigir à OO e aquilo que, de facto, vierem a receber da massa insolvente, findo que seja o processo respectivo, conforme liquidação a fazer oportunamente em execução de sentença.

2) Declarar-se, por último, que os RR. são solidariamente responsáveis perante os AA. nos mesmos termos em que seria a Ré OO, se não tivesse sido decretada a insolvência».

Como fundamento e em síntese, alegaram:

– que celebraram com a ré NN, SA, um contrato-promessa de permuta de dois lotes de que eram proprietários, identificados nos autos, e para os quais estava aprovado um projecto de construção de um prédio urbano, por “três apartamentos e nove garagens, situados no prédio a edificar sobre esses mesmos lotes objecto da permuta”, que a ré se propunha construir;

– que as negociações que o precederam decorreram entre eles e os réus maridos, que se “apresentaram durante a fase dessas negociações, durante a celebração do contrato-promessa (…) e em todos os contactos posteriores com os autores (…) como accionistas e administradores de direito ou de facto daquela sociedade anónima, e ainda de OO – , SA;

– que, em conformidade com o que os réus maridos lhes solicitaram, consentiram na cessão da posição contratual de NN, SA, para OO, SA, assumindo esta “em conjunto com a NN, SA, todas as obrigações e direitos” resultantes do contrato-promessa, sendo OO, SA que assinaria o contrato definitivo;

– que foram acordadas algumas alterações ao contrato-promessa, nomeadamente quanto ao número de garagens a permutar, que passaram para oito (três grandes que integravam outras tantas fracções autónomas correspondentes aos três apartamentos e cinco pequenas, elas próprias fracções autónomas);

– que, contrariamente ao que constava do contrato-promessa, nem figurava na minuta do contrato definitivo a reserva de propriedade a favor dos autores, nem foi prestada a garantia bancária prevista em alternativa, no valor de 60.000.000$00;

– mas que assinaram a escritura de permuta porque os réus maridos declararam, cada um, “que se responsabilizava pessoalmente com todos os seus bens pelo cumprimento integral de todas as responsabilidades assumidas” por NNl e OO, apelando aos seus patrimónios e à sua idoneidade pessoal e comprometendo-se “a entregar aos AA., até ao fim desse mesmo dia (data da celebração da escritura pública), uma letra ou livrança de garantia”, pelo valor de 60.000.000$00, “assinada por todos eles e respectivas esposas, a qual constituiria título executivo, até que fosse substituída por caução bancária de igual montante”, sendo redigido e assinado um documento que juntam, “em conformidade” (doc. nº 3 junto com a petição inicial, a fls. 71);

– que, no entanto, nunca lhes chegou a ser entregue;

– que todos os réus maridos compareceram na escritura, apesar de só ter sido assinada por LL, que era “administrador único” de NN e OO e tinha poderes para as vincular, por si só;

– que tentaram obter a “entrega da caução bancária ou da letra/livrança” durante mais de três anos, sem êxito; mas que as obras iam prosseguindo, até que, em Julho de 2004, pararam;

– que sofreram diversos prejuízos, que descrevem;

– que, após diversas vicissitudes, OO, SA, cuja má situação patrimonial era conhecida dos réus maridos, que a ocultaram, requereu a declaração da sua insolvência;

– que estes, que se obrigaram, “pessoalmente, como fiadores dessa mesma sociedade, em reiteradas manifestações de vontade formuladas verbalmente e por escrito que os AA. aceitaram e que foram determinantes na sua vontade de negociar com a ora insolvente”, actuaram de má fé durante as negociações e “no decurso do tempo destinado ao integral cumprimento do contrato até hoje”, como desenvolvidamente explicam.

Os réus contestaram.

JJ e mulher, KK, alegaram, em síntese:

– a ilegitimidade da ré;

– a improcedência do pedido, nomeadamente, por não corresponderem à verdade muitos dos factos alegados pelos autores; por o réu marido nunca ter “assumido ou garantido pessoalmente o que quer que fosse”; porque o doc. nº 3 junto com a petição inicial, assinado sob pressão dos autores, que lhes asseguraram “que o projecto de obras se encontrava aprovado e que a licença de obras podia ser levantada de imediato”, o que não correspondia à verdade, ficou sem efeito “com a realização da escritura de permuta”; que tiveram que ultrapassar diversas dificuldades para conseguir a aprovação do projecto e a emissão da licença, que causaram despesas e atrasos.

A mesma versão dos acontecimentos, no essencial, foi descrita na contestação de FF e mulher, LL e mulher e NN, SA.

E o mesmo sucedeu na contestação de HH e mulher, II, que vieram também sustentar que o réu marido nunca tinha assumido qualquer responsabilidade pessoal; que, se assim se viesse a entender, a fiança seria nula, por falta de forma; e invocar “expressamente o direito potestativo previsto na parte final do art. 654º do Código Civil, libertando-se dessa obrigação futura”, que já não era accionista de nenhuma das duas sociedades rés, que “nunca pode ser exigível aos sócios qualquer obrigação da sociedade” anónima, que a ré mulher era parte ilegítima, que os autores sempre souberam que a “efectiva contraente” iria ser uma sociedade diferente da Casa do Carvalha, SA, no caso, a OO, SA.

Os autores replicaram.

No despacho saneador, foi julgada improcedente a excepção de ilegitimidade de KK e de II.

A fls. 292, HH e mulher, II, interpuseram recurso de agravo do despacho saneador, na parte em que desatendeu a ilegitimidade da ré e não conheceu da alegada nulidade da fiança e da excepção de liberação da mesma.

A fls. 571, em articulado superveniente, os autores vieram alegar ter sido declarada a insolvência da ré OO, SA, por sentença transitada; e alegaram ainda que reclamaram um crédito no respectivo processo (€ 51.000,00, correspondentes ao valor locativo mensal das fracções, “contado desde 13 de Setembro de 2002 até à data da declaração de insolvência, que ascendia a € 51.000,00” e “a indemnização de € 17.5000,00 também reclamada nestes autos e referida no artigo 94º da petição inicial" – diminuição de valor das cinco garagens pequenas), que foi aprovado como crédito comum, no valor de € 68.500,00 (cfr. fls. 587 e fls. 592); mas que tiveram que desistir para conseguir terminar por transacção, que foi homologada (fls. 623 e 633), uma outra acção cível que haviam instaurado contra a Massa Insolvente de OO, contra a Insolvente e contra os seus credores (cfr. fotocópia de fls. 29); que as fracções autónomas se tinham deteriorado, carecendo de obras e reparações; que tinha sido constituída a propriedade horizontal no prédio em construção.

Para além disso, desistiram do pedido a) – condenação no pagamento da “quantia de € 17.500,00 referida no art. 94° da petição inicial, acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento” (diminuição de valor das cinco garagens pequenas).

Responderam os réus HH e mulher, por um lado, e José Pires da Silva e mulher e NN, SA, por outro. Sustentaram, nomeadamente, que, com a transacção e consequente desistência da reclamação de créditos, deixou de existir a obrigação alegadamente garantida pelos réus, e, portanto, também se extinguiu a “causa de pedir, se alguma vez existiu”, sendo certo que nunca houve qualquer renúncia ao privilégio da excussão prévia; que nunca poderiam “garantir uma obrigação constituída por uma transacção em que não foram partes”.

HH e mulher requereram que a acção fosse declarada extinta, “uma vez que a causa de pedir, se alguma vez existiu, extinguiu-se com a transacção e consequente desistência da reclamação de créditos” (resposta de fls. 659).

A fls. 698, foi homologada “a desistência parcial do pedido que resulta de fls. 586 (…), com a extinção parcial da presente instância”; e decidiu-se que as questões suscitadas a fls 659 “só poderão ser convenientemente apreciadas a final em sede de sentença”.

A fls. 753, FF e mulher vieram, por entre o mais, requerer que fosse “julgada extinta a instância”, sendo absolvidos do pedido. Este requerimento foi indeferido a fls. 784 e os requerentes recorreram para o Tribunal da Relação de Guimarães (a fls. 793).

A fls. 906, HH e mulher e, a fls. 914, FF e mulher recorreram do despacho de fls. 893, reiterando os despachos de fls. 698 e 784 e determinando o aditamento aos factos assentes e à base instrutória factos alegados no articulado superveniente apresentado pelos autores;

Os quatro recursos interlocutórios foram admitidos como agravo e com subida diferida.

2. Pela sentença de fls. 1216, a acção foi julgada parcialmente procedente, decidindo-se

“Julgar parcialmente procedentes, por provados, os pedidos formulados na presente acção e, consequentemente, condenar os réus FF,HH, JJ, LL e “NN, SA”, solidariamente, a pagarem aos autores:

a) A quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento, pela indisponibilidade das fracções ao longo deste tempo;

b) A quantia de € 50.000,00 (cinquenta mil euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento, necessária para acabar as obras em todas as fracções autónomas;

c) A quantia de € 22.500,00 (vinte e dois mil e quinhentos euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento, necessária para efectuar as reparações nos soalhos e nas paredes das fracções (apartamentos);

d) A quantia de € 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento, correspondente às duas facções autónomas (garagens pequenas) de que os AA. tiveram de abrir mão;

e) A pagar, a título de danos de natureza não patrimonial, a cada um dos cinco AA., a quantia de € 3.500,00 (três mil e quinhentos euros), acrescida de juros, à taxa legal, desde a citação até efectivo pagamento;

Julgo improcedente todos os demais pedidos formulados, do que vão absolvidos os Réus, nomeadamente as Rés GG, II, MM e KK, de todos os pedidos contra elas formulados pelos autores.”

Resumidamente, entendeu-se na sentença:

– Que houve “um contrato de fiança celebrado entre os réus FF, HH JJ e os autores, ou seja (…) uma garantia pessoal de cumprimento de obrigações, pela qual os primeiros ficaram vinculados à garantia, com o seu património, até ao montante de 60.000.000$00, do cumprimento da obrigação de entrega dos apartamentos e garagens por parte da “OO, SA” em razão da execução do contrato de permuta celebrado entre esta e aqueles autores (artigo 627º, nº 1, do Código Civil)”;

– Que, tendo em conta a declaração da insolvência da ré OO, SA, mostra-se “excluído o benefício da excussão (artigo 640º do Código Civil), que os réus invocaram”;

– Que “o contrato de fiança em causa não está afectado de nulidade por indeterminabilidade ou qualquer outro vício, e aos réus não assiste o direito de liberação da garantia previsto no art. 654º do Código Civil, que invocaram como factor de extinção da fiança em causa”;

– Que “o mesmo se dirá relativamente à extinção da fiança por extinção da obrigação principal (artigo 651º do Código Civil) que os réus invocaram em consequência do acordo obtido pelos autores no âmbito da acção” que os autores propuseram e terminou por transacção;

– Que está assente que “foi feita prova de que a “OO” incumpriu a sua obrigação e que as fracções entretanto entregues apresentam defeitos.”;

– Portanto, que “os autores têm direito ao valor necessário para terminar as fracções permutadas, ao valor de reparação dos danos entretanto verificados nas mesmas, a um valor que os repare do prejuízo decorrente do facto de até hoje não terem as ditas fracções na sua disponibilidade (…), [e] a serem ressarcidos dos danos morais que vêm tendo em consequência dos factos apurado s(…)”.

3. A sentença foi revogada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de fls. 1406. Para além de negar provimento aos quatro agravos interpostos, a Relação, conhecendo das apelações dos réus, revogou a sentença e absolveu-os dos pedidos.

Para assim decidir, a Relação começou por alterar para “não provado” o “facto constante da resposta ao quesito 10º”, cujo texto é o seguinte: “Perante a recusa dos AA. em celebrar a escritura por falta de formalização das garantias, cada um dos RR. maridos declarou repetidas vezes aos AA. que se responsabilizava pessoalmente com todos os seus bens, como fiador quer da OO, SA, quer da NN, SA, pelo cumprimento integral de todas as responsabilidades por esta assumidas e decorrentes da celebração daquele contrato-promessa e aditamento (como havia sido previsto no final da cláusula 12ª do contrato-promessa)?”

Julgando a matéria de facto, a fls. 1204, a 1ª Instância dera como “Provado que perante a posição dos autores de não abdicarem da apresentação pelos réus maridos da garantia bancária aludida, e de se recusarem a concretizar a escritura de permuta prometida, aqueles réus assumiram a responsabilização pessoal pelo cumprimento das responsabilidades assumidas no contrato-promessa de permuta e no aditamento referido em J)”.

A Relação fundamentou a alteração no disposto no nº 1 do artigo 628º do Código Civil, segundo o qual “a vontade de prestar fiança deve ser expressamente declarada pela forma exigida para a obrigação principal” – ao tempo do contrato, escritura pública: “para ser válida a fiança exigia-se que a mesma observasse a forma exigida para a obrigação principal, o que não aconteceu”.

E, eliminada esta resposta, considerou não estar provado “que os réus pretenderam constituir uma fiança”: o “que os réus maridos se comprometeram” (cfr. doc. 3 junto com a petição inicial) não foi a garantia da satisfação do crédito em causa mas, antes, a apresentação àqueles promitentes permutantes (autores), até à data da celebração da escritura pública de permuta, de letra ou livrança de caução pelo valor de Esc.60.000.000$00, quanto a isto não há, nem pode haver dúvidas, é este o sentido objectivo que consta da declaração em questão. Isto é, não se pode extrair deste facto a constatação de que os réus pretenderam constituir uma fiança”; e que, assim sendo, ficava prejudicada a apreciação da “questão de saber se a transacção efectuada pelos autores na acção que interpuseram contra a massa insolvente da OO, contra a insolvente e contra os credores desta e implicou a consequente extinção da alegada fiança”.

Finalmente, teve como infundada a alegação de abuso de direito, “no que se refere à conduta dos apelantes”.

4. Os autores recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça ; HH e mulher, II, recorreram subordinadamente. Os recursos, aos quais não são aplicáveis as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, foram admitidos como revista, com efeito devolutivo.

Nas alegações que apresentaram, os autores formularam as seguintes conclusões:

«1ª – O Tribunal da Relação não podia ter alterado a resposta ao quesito 10º, considerando-o como não provado.

2ª - Uma coisa é um alegado facto poder ser dado como provado e coisa diferente é a valoração jurídica desse facto.

3ª – Não está certo alterar-se a resposta dada pelo tribunal de 1ª instância à matéria de facto do quesito 10º, apenas porque se entende que a mesma pode consubstanciar uma fiança e porque “a falta de forma legal (escritura pública) não pode ser suprida com recurso a prova testemunhal…”.

4ª - Nessa sede, o mais que o Tribunal da Relação podia dizer é que esse facto provado é inócuo ou insuficiente para caracterizar o compromisso assumido como fiança – uma vez que esta seria nula por falta de exigência de escritura pública.

5ª - O acórdão recorrido fez, assim, errada aplicação das disposições dos artº.s 653º, nº 2 e 5 e artº.s 669º, nº 2 do Cód. Proc. Civil, que se mostram violados.

6ª – Pelo que deve ser revogada a decisão do tribunal “a quo” que alterou a resposta dada pelo tribunal de 1ª instância à matéria de facto do quesito 10º, devendo o mesmo manter-se como

provado

.

7ª – Esta questão é uma questão de direito cuja apreciação cabe na competência deste Supremo Tribunal (artº. 729º, nº 3, 1ª parte, do Cód. Proc. Civil).

Por outro lado,

8ª - Mesmo no entendimento de que se está perante uma fiança, e que esta é nula, sempre seria abusiva a invocação dessa nulidade.

9ª – Na verdade, da leitura atenta dos pontos 5), 6), 7), 8), 9), 10), 11), 12), 13), 14), 15) e 16) da “Fundamentação” da decisão de que se recorre (fls. 33 e 34 do acórdão recorrido), resulta que foi pelo facto de os Réus não pretenderem a inclusão na escritura pública de permuta de uma cláusula de reserva de propriedade – que lhes dificultaria/impediria a obtenção de crédito junto da banca e impediria a realização da escritura na data já agendada – que assumiram pessoalmente o cumprimento da obrigação e optaram pela assinatura a declaração (documento particular) correspondente ao documento nº 3 junto com a petição inicial.

10ª - Essa “desformalização” das garantias prestadas aos AA. pelos RR. foi consequência e resultado de uma exigência destes.

11ª - Estatui o art. 227º, nº 1, do Cód. Civil que quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé. Por outro lado, dispõe o art. 762º, nº 2 do mesmo código, que as partes procedam de boa fé, quer no cumprimento da obrigação, quer no exercício do direito correspondente.

(…) 14ª – O abuso do direito, como comportamento do respectivo titular em violação da boa fé, pode manifestar-se por um venire contra factum proprium, traduzido no exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente

15ª - No caso sub judice encontra-se, sem dúvida, presente esta forma de comportamento abusivo por parte dos Réus porque ofende, em medida não aceitável, o princípio geral da boa fé negocial e da tutela conferida à confiança daquele contra quem o direito é exercido.

(…) 17ª - Ao virem agora invocar a nulidade da garantia por eles prestada, por falta da forma legal, os RR. actuam em manifesto abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium,

sendo o seu exercício ilegítimo

(artº. 334º do Cód. Civil): ver acórdão do S.T.J. proferido em 24.04.2002 (proc. 02B903) in

www.dgsi.pt

..

Por outro lado ainda,

18ª - O que constitui verdadeiramente causa de pedir nestes autos é o facto de os Réus não terem dado cumprimento à obrigação por eles assumido expressamente e por escrito de entregar “letra ou livrança de caução (…)” a qual constituiria título executivo e “poderá ser substituída a todo o tempo, por caução bancária…”.

19ª – Apesar de ter registado que os Autores estruturaram a sua acção no reiterado e definitivo incumprimento por parte dos Réus da sua obrigação de entregar “letra ou livrança de caução” (ou, em alternativa, caução bancária), que constituiria título executivo, o Tribunal “a quo” não deu continuidade ao tratamento jurídico da inerente factualidade, com a argumentação insubsistente de que tudo isso se acha prejudicado pelo facto de não haver sido constituída fiança válida.

20ª – No entanto, a invalidade da fiança não prejudica os fundamentos de facto e de direito nos quais os AA. estribaram a sua acção.

21ª – Não obstante só um dos RR (o representante único da OO, LL – vide resposta ao quesito 5º) bastar para obrigar a sociedade e de só ele ter assinado a escritura pública, foram 4 os Réus que assinaram o documento nº 3 junto com a petição inicial.

22ª - Isso só significa que se obrigaram também a título pessoal, como principais pagadores, em paralelo com a sociedade.

23ª - Se os Réus tivessem cumprido a obrigação validamente assumida de entregar aquele documento, os AA. estariam munidos de título executivo – que manifestamente agora poderiam executar, na medida do prejuízo que sofreram e sem embargo de, em sede de oposição à execução, os Réus poderem deduzir eventual oposição; e, obviamente, sem os Autores terem de instaurar a presente acção que mais não é do que o inevitável recurso à via judicial, em face daquele incumprimento.

24ª - Ao decidir de forma diversa o tribunal “a quo” violou, entre outras, as disposições dos artº.s 653º, nº 2 e 5 e artº. 659º, nº 2 do Cód. Proc. Civil e dos artº.s 627º, nº 1, artº. 334º e artº. 651º, todos do Cód. Civil.

25ª – Pelo que deve o douto acórdão recorrido ser revogado, substituindo-se por outro que mantenha integralmente a decisão do tribunal de 1ª instância.»

HH e mulher, II contra-alegaram, concluindo:

1- Sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece, em princípio, matéria de direito, limitando-se a aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido.

2- O quesito 10.º está formulado de tal forma que implica, além de uma apreciação da prova produzida, uma conclusão de direito. Com efeito,

3- ao questionar se “(…) cada um dos RR. maridos declarou repetidas vezes aos AA. que se responsabilizava pessoalmente com todos os seus bens, como

fiador

quer da “OO, SA.” quer da “NN, SA.”, pelo cumprimento integral de todas as suas responsabilidades por estas assumidas (…)?” (

destacado nosso

), a resposta tem que implicar uma apreciação jurídica sobre a existência ou não da fiança, para que se possa dar como provado ou não que os réus maridos se constituíram

fiadores

.

4- Só se poderia dar como provado este quesito se efectivamente se concluísse que existiu a prestação de fiança pelos réus, implicando, necessariamente, que existisse uma escritura pública em que aqueles se constituíssem fiadores (ou seja, a mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do n.º 1 do artigo 628.º do Código Civil).

5- Tudo ponderado, o Tribunal da Relação decidiu – e afigura-se que bem – considerar como não provado o quesito (quesito 10º) em que se formulava a pergunta se, nomeadamente, cada um dos RR. declarou “repetidas vezes aos AA. que se responsabilizava pessoalmente com todos os seus bens” pela alegada fiança à sociedade.

6- Os recorrentes pretendem fazer crer que o Tribunal da Relação não foi coerente já que, analisando o Documento nº 3, diz que, dele, “não se pode extrair” que os réus “pretenderam constituir uma fiança”. Contudo, decidiu bem o Tribunal a quo esclarecendo que nem é necessário apreciar isso (ou seja, a questão “mostra-se prejudicada”) visto que [mesmo a existir fiança, como logicamente está pressuposto] não haveria in casu uma fiança válida

7- No recurso de revista, estando definitivamente fixada a matéria de facto, o recorrente não poderá usar as considerações extraídas da fundamentação da decisão da matéria de facto para impugnar a decisão, pois que tal matéria não é apreciada neste Supremo Tribunal.

8- A invocação de uma nulidade por vício de forma é um direito processual que assiste aos réus, não podendo ser considerado que tal simples invocação constitui “má fé” ou “abuso de direito”, sob pena de se estar a denegar Justiça e também porque essas figuras são manifestamente inaplicáveis ao caso.

9- A causa de pedir da presente acção, conforme decorre claramente da petição inicial, foi a prestação de uma alegada

fiança

pelos réus. Não outra garantia qualquer, ou outra obrigação, pelo que não poderiam os réus vir a ser condenados noutros termos.

No que respeita ao recurso subordinado, HH e mulher, II concluíram as alegações desta forma:

«1 - Foram os próprios autores (aqui recorridos) que declararam e assumiram na sua petição inicial que a fiança prestada pelos réus maridos tinha sido prestada oralmente (cfr. artigos 26º a 32º da petição inicial).

2- Com o devido respeito, esta é uma matéria de direito e, com humildade dizemos, sobre a qual parece que seria fácil decidir:

a fiança que os autores alegam existir é manifestamente nula por falta de forma

, nos termos do artigo 628.º do Código Civil (para a permuta de imóveis em causa a lei exige escritura pública e

mesmo para a promessa

a lei exige a forma escrita).

3- O Tribunal já tinha, no momento da elaboração do despacho saneador, todas as condições para se pronunciar sobre a procedência da excepção peremptória relativa ao vício de forma da alegada fiança constituída pelo aqui recorrente marido.

4- Ao não fazê-lo violou o artigo 628.º do Código Civil, 493.º, n.º 3 e 510.º, n.º 1 al. b), ambos do Código de Processo Civil.

5- Os aqui recorridos, como explicam no articulado superveniente, intentaram no Tribunal Judicial de Esposende uma acção contra a “ OO- , S.A.”, contra a Insolvente e contra os credores desta uma acção cível, em que peticionavam a condenação daqueles no cumprimento do contrato permuta, que constituía nada mais que a obrigação principal, alegadamente garantida pela obrigação acessória dada pelos aqui réus.

6- Como os próprios autores explicam, as partes chegaram a um acordo, tendo sido realizada uma transacção entre elas e tendo os ali autores, aqui recorridos, desistido da reclamação de créditos, do pedido de transferência para seu nome de duas garagens e demais pedidos.

7- Ao desistirem do crédito reclamado no processo de insolvência, e ao transigirem no processo em que se discutia a obrigação principal do contrato de permuta alegadamente garantida de form