Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A, Lda." instaurou, no Tribunal Cível da comarca de Matosinhos, contra "B, Lda." acção ordinária, que recebeu o nº. 140/2000, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe «a quantia de 3.658.535$00, acrescida de juros vincendos, à taxa legal de 12%, sobre a quantia de 3.588.335$00, desde hoje, 16.03.2000, até efectivo cumprimento», valor este de obra que realizou para a ré, no âmbito de um contrato de empreitada de fornecimento e aplicação de gessos projectados, e que a ré se recusa a pagar.

A ré contestou (fls. 17) dizendo, em suma, ter sido a autora que não só não concluiu a obra no prazo certo assinado como também tudo quanto ainda executou o fez defeituosamente, designadamente com diversas e inúmeras fendas e fissuras. E sem qualquer justificação ou comunicação prévia a autora não só não procedeu à eliminação dos defeitos como ainda abandonou a obra.

Na iminência de incorrer em mora e atraso na entrega do prédio acabado ao dono da obra, a ré - alega - viu-se obrigada a contratar outra empresa para executar aquilo que a autora deixara de executar.

Em reconvenção pede a condenação da autora a pagar-lhe a quantia de 10.195.000$00 por prejuízos por si sofridos.

Na réplica (fls. 26) a autora negou que tivesse sido fixado qualquer prazo para a conclusão da obra e imputa o defeito de aplicação do gesso projectado ao material utilizado pela ré nas placas (laje aligeirada), acrescentando que foi a ré que, sem qualquer aviso, e recusando discutir com a autora, colocou outra equipa a fazer as obras.

Efectuado o julgamento, o tribunal de Círculo de Matosinhos proferiu a sentença de fls. 152 a 158 que julgou improcedente, por não provada, a reconvenção, e julgou a acção procedente condenando a ré a pagar à autora a quantia de 18.248,70 euros, acrescida de juros de mora à taxa legal peticionada, desde a data da propositura da acção até integral pagamento, sobre 17.898,54 euros.

Inconformada, a ré interpôs recurso, recebido como de apelação, com subida nos autos e efeito suspensivo.

Por acórdão de fls. 208 a 213, o Tribunal da Relação do Porto julgou a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.

Pede agora a ré, para este Supremo Tribunal, a revista.

E alegando a fls. 225, a recorrente "B, Lda." focaliza a sua discordância «quanto à questão da mora do empreiteiro e presunção de culpa deste, nos termos dos artºs. 798º e 799º do CCivil, e da urgência do dono da obra na conclusão da empreitada» produzindo, em resumo, as seguintes CONCLUSÕES:

a - a obra foi realizada pelo empreiteiro de uma forma defeituosa;

b - a denúncia dos defeitos foi feita pela recorrente, atempada e inequívoca, bem como o foi a tentativa frustrada da recorrida para eliminar os defeitos;

c - a recorrida não ilidiu a presunção de culpa que sobre si impendia só porque logrou provar que havia incompatibilidade entre o material da laje aligeirada feita pela ré e o gesso, após consultar o LNEC;

d - mesmo depois da consulta ao LNEC a recorrida continuou a aplicar os gessos projectados, sabendo que continuariam a aparecer fissuras;

e - a recorrida, como empresa que se dedica a fornecer e aplicar gessos projectados, deveria ter conhecimento que a sua aplicação em laje aligeirada teria aquele resultado, devendo ainda saber qual seria a solução;

f - devem assim ser imputados à recorrida os defeitos existentes na obra porque aplicou gessos projectados sobre material inadequado, devendo saber que o não podia;

g - a recorrente fez prova da urgência na conclusão da empreitada;

h - o princípio da eliminação dos defeitos pelo próprio empreiteiro colide, in casu, com a situação de urgência na sua eliminação, ou seja, o prejuízo causado pela demora na eliminação dos defeitos supera o valor da eliminação deles;

i - não foi a recorrente que impediu a recorrida de concluir os trabalhos, foi esta que não conseguiu eliminar os defeitos;

j - contratar outra empresa foi a única saída da recorrente para não ter prejuízos superiores com a demora;

l - a gravidade das consequências e a urgência da reparação não se compadecem com as demoras de uma acção judicial;

m - existiu um incumprimento contratual culposo por parte da recorrida, gerador de danos - artº. 798º do CCivil;

n - a recorrente tem o direito de ser indemnizada pelos prejuízos causados pela demora e pela não eliminação dos defeitos pelo empreiteiro, devendo ser julgada procedente a reconvenção e improcedente a acção.

Em contra-alegações (fls. 247) pugna a recorrida pelo bem fundado do acórdão em análise.

Cumpre conhecer.

Começando, por comodidade de raciocínio, por reproduzir os FACTOS fixados pelas instâncias:

1º - A Autora exerce a sua actividade no domínio da construção civil, comercializando e fornecendo máquinas, materiais e serviços próprios dessa indústria, mormente de projecção de gessos (A).

2º - A Ré também se dedica à construção civil (B).

3º - A Ré contratou com a Autora o fornecimento e aplicação por esta de gessos projectados em quatro pisos de um prédio que edificava na Maia (C).

4º - O imóvel em causa destinava-se, essencialmente, à habitação, sendo os gessos a aplicar nas paredes interiores do prédio (D).

5º - Por fax enviado em 20.1.00, a Autora solicitou à Ré uma reunião para análise do trabalho efectuado e condições em que o vinha sendo, com os fundamentos constantes de fls. 31 e 32, alegando, em síntese, não estar a Ré a fornecer o necessário, designadamente grua, guincho e madeira de prancha suficiente, o que retardava os trabalhos (E);

6º - A Autora enviou a Ré, em mão, tendo sido recebida por esta na obra em referência na data nela inserta (30.12.99), a factura nº. 2551, no valor de 1.638.000$00, junta a fls. 6 (F).

7º - A Autora remeteu à Ré por carta registada de 3.2.00, recebida no dia seguinte, a factura nº. 2641, de 3.2.2000, acompanhada do auto de medição de fls. 8, no valor de 1.950.335$00, junta a fls. 7 (G).

8º - A Autora efectuou os fornecimentos e trabalhos descriminados nas facturas referidas em F) e G) (1º).

9º - Tendo fornecido e aplicado 2.845,04 m2 de gesso projectado (2º).

10º - As facturas referidas em F) e G) deveriam ser pagas a pronto (3º).

11º - Cerca de oito dias após a aplicação pela A., em cada tecto, do gesso projectado, iam aparecendo em cada um deles fissuras, que aquela, por acordo com a Ré, tentou eliminar, mas que voltavam a aparecer (6º e 7º).

12º - Por existirem as fissuras referidas nas respostas aos quesitos 6º e 7º, a Ré contratou outra empresa para as eliminar (9º e 11º).

13º - A única forma de eliminar os defeitos referidos em 6º foi demolir a obra já executada pela A. e voltar a executá-la de novo (12º).

14º - À empresa referida na resposta aos quesitos 9º e 11º, a Ré pagou, para eliminar aquelas fissuras e para colocar o gesso no tecto do 3º andar , trabalho que não fora feito nem facturado pela A., a quantia de 3.500.000$00, acrescida de IVA à taxa de 17% (16º).

15º - A Autora foi condicionada no seu ritmo de execução da obra pelos factos constantes do fax referido em E (17º).

16º - A Ré utilizou na obra em causa, na construção dos pisos, uma espécie de "laje aligeirada" (semelhante a esferovite), em lugar da laje tradicional em betão armado (18º).

17º - Em determinada altura tornou-se perceptível a incompatibilidade entre esse material e os gessos projectados pela A., dada a dificuldade dos aplicadores em executar os tectos (19º).

18º - Por isso, em 27.1.2000, por fax, a Autora tentou realizar uma reunião de obra com a Ré para definirem a forma de resolver o problema (20º).

19º - Mas a Ré, sem dar qualquer aviso, colocou outra equipa a executar o trabalho que pertencia à Autora (21º).

20º - O que provocou a comunicação da A. constante do documento de fls. 36, em 31.1.00, na qual diz ter contactado o LNEC e ter este informado não ter homologado a «laje aligeirada», e que para aplicar o gesso projectado nela teria que ser aplicada previamente uma rede de arame e que ser dado um reboco com massa de cimento (22º).

21º - A ré só em 9.3.00 devolveu à Autora as facturas referidas em F e G (23º).

Vamos dar de barato, por comodidade de raciocínio, que a ré "B, Lda." - o empreiteiro - estava a cumprir defeituosamente, (com defeito), com culpa sua, o fornecimento e a aplicação de gessos projectados em quatro pisos de um prédio - a empreitada - em construção pela "A, Lda." - o dono da obra.

E dizemos vamos dar de barato designadamente a culpa do empreiteiro porque claramente está na penumbra o verdadeiro desenho contratual celebrado pelas partes, ao menos no que diz respeito à natureza da(s) superfície(s) sobre as quais seria projectado o gesso a fornecer e a aplicar pelo empreiteiro.

Concretamente:

estava ou não contratualizado o tipo de laje sobre a qual iria ser projectado o gesso, se a «laje tradicional em betão armado», se «a laje aligeirada (semelhante a esferovite)» que veio a ser a concretamente usada?

se sim, qual o sentido dessa contratualização?

em qualquer caso, era ou não exigível a um bónus paterfamilias empreiteiro, a um empreiteiro medianamente conhecedor e diligente, reconhecer o tipo do laje sobre o qual ia exercer a sua arte e saber que sobre ele não podia projectar - sem deficiências - o seu gesso?

Sem este tipo de perguntas (e respostas) que os autos nos não fornecem, porque as partes não alegaram quaisquer factos a elas atinentes, é impossível sustentar a afirmação de que o empreiteiro (devedor da prestação de fornecimento e aplicação dos gessos, pretensamente defeituosa) tenha feito a prova de que o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua - artº. 799º, nº. 1 do CCivil.

E neste particular dissentimos da solução a que chegou o acórdão da Relação do Porto.

Porque a presunção de culpa do devedor (o empreiteiro) não nos parece ter sido ilidida - aplicar o gesso projectado pode ser uma arte que imponha a quem o aplica, em determinados casos, a colocação prévia de revestimento de rede de arame e reboco com massa de cimento.

A questão não é, todavia, decisiva e por isso se repete o que acima se disse: vamos dar de barato que há defeitos na empreitada e que esses defeitos são imputáveis à empreiteira ré.

Então, reconduzir-nos-emos às regras do contrato de empreitada para relembrar que se os defeitos - os defeitos denunciados atempada e inequivocamente - artº. 1220º CCivil - puderem ser suprimidos, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a sua eliminação; se não puderem ser eliminados, o dono pode exigir nova construção - artº. 1221º, nº. 1.

O que não pode o dono da obra é partir para a eliminação dos defeitos ou para uma nova construção por sua alta recreação e livre iniciativa.

Escrevem Pires de Lima - Antunes Varela, CCivil, II volume, em anotação ao artº. 1221º - «este artigo não confere ao dono da obra o direito de, por si ou por intermédio de terceiro, eliminar os defeitos ou reconstruir a obra à custa do empreiteiro ... Só em execução se pode pedir que o facto seja prestado por outrem à custa do devedor. A lei supõe uma condenação prévia do empreiteiro ...».

Esta é, pois, a regra.

Mas é ao abrigo de uma excepção (a esta regra) que a ré se vem colocar - ela invoca uma situação de urgência na conclusão da empreitada que imporia a desaplicação da norma por, in casu, dever o princípio da eliminação dos defeitos pelo empreiteiro ceder perante o maior prejuízo causado ao dono da obra pela demora nessa eliminação.

Ora bem:

o que acontece é que quem quer colocar-se ao abrigo de uma excepção necessariamente há-de provar os factos que suportam a excepcionalidade da situação.

Ou seja:

sobre a autora "A, Lda." recaía o ónus da prova de que, primeiro, a empreiteira ré estava em mora quanto ao seu dever de eliminar defeitos existentes; segundo, que a eliminação deles era tão urgente para si, que impunha a desaplicação da norma do artº. 1221º, nº. 1 - neste sentido, aliás, o acórdão da RP de 22 de Janeiro de 1996, CJ, T1, pág. 202, citado pela recorrente.

Competia à ré, dona da obra, a prova de que a situação fáctica a considerar era uma daquelas que Pedro Romano Martinez, Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, 1994, pág. 389, retrata assim: «em casos de manifesta urgência, e para evitar maiores prejuízos, é admissível que o credor (que aqui é o dono da obra), directamente e sem intervenção do poder judicial, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo depois as respectivas despesas».

Mas, aqui, a dona da obra não fez essa prova.

Ao contrário: a empreiteira provou até que ela, a dona da obra, sem dar qualquer aviso, colocou outra equipa a executar o trabalho que pertencia à ré.

E assim inutilizou, em definitivo, o prosseguimento da obra pela empreiteira, colocando-se na situação prevista no artº. 1229º do CCivil. O que conduz à justeza das decisões expressas nas instâncias.

DECISÃO

Pelas razões invocadas, nega-se a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 25 de Setembro de 2003

Pires da Rosa

Quirino Soares

Neves Ribeiro