Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.

Por apenso à execução para pagamento de quantia certa, contra ela, e outros instaurada, no Tribunal da Comarca de Amarante, pela “Caixa Geral de Depósitos, S.A.”, com vista a obter o pagamento da quantia de € 142.947,26 e juros, figurando como títulos executivos dois contratos de mútuo celebrados entre a exequente e a sociedade “AA - Sociedade Hoteleira, L.da”, nos quais a oponente figura como fiadora, deduziu a executada BB oposição à execução, alegando, em síntese, que desconhece todo o histórico das relações entre exequente e devedora principal, mas que os juros, contados há mais de cinco anos, se encontram prescritos, mais aduzindo que é nula a cláusula vigésima dos contratos, que estabelece a solidariedade dos fiadores, a qual não lhe foi explicada, tendo ela entendido que devia pagar apenas a sua quota parte das quantias mutuadas, caso esta não fosse paga pela devedora e depois de todo o património desta responder pelo pagamento da dívida.

Conclui pela procedência da oposição, pedindo que (i) seja reconhecido e declarado o seu direito à divisão, nos termos do nº 2 do artigo 649º do Código Civil; que (ii) lhe seja reconhecido o direito de recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do principal devedor e que (iii) se declarem prescritos os juros contados há mais de cinco anos.

Recebida a oposição, a exequente contestou, concluindo pela sua improcedência, bem como da excepção da prescrição dos juros, por se haver interrompido com o reconhecimento da totalidade da dívida por parte da oponente. Alega, também em resumo, que não é crível que a oponente, professora universitária, desconheça o significado jurídico das expressões “solidários” e “principais pagadores”, e que os contratos, embora seguindo um modelo - tipo para a modalidade de financiamento, tem um conteúdo essencialmente particularizado, tendo todas as cláusulas sido objecto de negociação entre as partes, as quais são claras e não contêm qualquer complexidade, sendo o seu conhecimento completo e efectivo perfeitamente possível por quem use de diligência comum, a quem bastará uma reflexão mediana, acrescentando que à oponente não assiste o direito à divisão, uma vez que renunciou ao benefício da excussão prévia.

Foi proferido despacho saneador que, afirmando a validade e regularidade da instância, julgou prescritos os juros vencidos até 30 de Outubro de 2002, tendo sido a oponente, em consequência disso, absolvida desta parte do pedido executivo.

A sentença julgou a oposição improcedente, devendo a execução prosseguir os ulteriores termos.

Inconformada, apelou a oponente para o Tribunal da Relação do Porto que, por acórdão de 23/09/2010, julgou improcedente a apelação e confirmou a sentença recorrida.

De novo, inconformada, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça e, alegando, formulou as seguintes conclusões:

1ª - Nos termos do n.º 3 do artigo 5º do DL n.º 446/85, “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”, sendo essa prova essencial para que as cláusulas em causa sejam eficazes relativamente à parte contratante.

2ª - Quer pelo teor do documento quer pelo depoimento das testemunhas não existe qualquer dúvida que nos encontramos perante um contrato de adesão ou, se assim não se entender, perante um contrato que contém cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar.

3ª - Tal foi confirmado na douta decisão recorrida quando se pondera que a testemunha CC, funcionário da Caixa Geral de Depósitos, confirmou em audiência de julgamento “(…) que os contratos não são todos iguais e que as cláusulas dos contratos de mútuo são todas negociadas embora, quando concretizava essa afirmação genérica, se tenha referido aos prazos, às garantias e às taxas de juro, concluindo que a única coisa que varia são os nomes das pessoas” e que “no mesmo sentido foi o depoimento da testemunha DD, também funcionário da Caixa Geral de Depósitos”.

4ª - O DL n.º 446/85, de 25/10, alterado pelo DL n.º 220/95, de 31/01 e pelo DL n.º 249/99, de 07/07, introduziu no ordenamento jurídico português o regime da fiscalização judicial das cláusulas contratuais gerais, enquanto exteriorização dos direitos do consumidor.

5ª - Este diploma aplica-se, nos termos do n.º 1 do artigo 1º às “cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual, que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar”.

6ª - Este regime abrange, conforme dispõe o artigo 2º do mesmo diploma, “salvo disposição em contrário, todas as cláusulas contratuais gerais, independentemente da forma da sua comunicação ao público, da extensão que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se destinem, do conteúdo que as informe ou de terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatário ou por terceiros”.

7ª - Acrescentou o DL n.º 249/99, de 07/07, um novo n.º 2 ao artigo 1º, nos termos do qual “o presente diploma aplica-se igualmente às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar”.

8ª - Este diploma impõe a observância de certos requisitos formais (vide artigos 5º, 6º e 8º) materiais ou substantivos (vide artigos 16º a 22º), assentando estes, basicamente, nos princípios da boa fé, da proibição do abuso de direito e do da protecção da parte mais fraca [Ac. do STJ, de 17/06/99, CJSTJ, II, página 149].

9ª - Nos termos do artigo 5º do DL citado, “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”.

10ª - Não foi comunicado à recorrente o sentido, alcance, o significado jurídico e as consequências da inserção na cláusula vigésima das expressões “solidários” ou “principais pagadores”.

11ª - A recorrida faltou ao cumprimento do dever de informação do alcance ou sentido daquelas expressões inseridas na cláusula do contrato, conduzindo a que a executada tenha assinado na convicção de um sentido oposto, sem estar devidamente esclarecida sobre o alcance das referidas expressões, pensando que apenas se encontrava obrigada a pagar a parte correspondente a cada um dos fiadores, que eram oito, em caso de incumprimento da principal obrigada.

12ª - Como supra alegamos, resulta directamente do n.º 3 do artigo 5º do DL n.º 446/85 que “o ónus de prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”, sendo essa prova essencial para que as cláusulas em causa sejam eficazes relativamente à parte contratante.

13ª - Não havendo prova dessa comunicação, e recaindo o ónus de prova sobre a entidade que apresenta as cláusulas contratuais gerais, dispõe o artigo 8° do mesmo diploma que “consideram-se excluídas dos contratos singulares a) as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5º», ou seja, tudo se passa como se efectivamente inexistissem quaisquer cláusulas contratuais gerais, ou a cláusula contratual geral em concreto sobre que incidiu a falta de informação e comunicação.

14ª - No acórdão recorrido, faz-se uma interpretação que, do nosso ponto de vista, não tem correspondência na lei.

15ª - Com efeito, nos contratos em análise, a recorrente intervém na qualidade de fiadora. Como supra se refere, o testemunho dos funcionários da recorrida é esclarecedor no sentido de que tais cláusulas são iguais para todos os contratos apenas mudando o nome dos contraentes.

16ª - Com estes contornos encontramo-nos perante cláusulas contratuais gerais que obrigam o contratante a comunicar o seu conteúdo e alcance, sendo que a consequência da falta de comunicação implica a exclusão das cláusulas em relação às quais se não prove terem sido comunicadas, sendo certo que o ónus da prova de tal facto incumbiria à recorrida.

17ª - No acórdão recorrido, faz-se uma interpretação restritiva do artigo 5º, afirmando-se que “o cumprimento do dever de comunicação a que se reporta o artigo 5º”, basta-se com a entrega da minuta do contrato contendo todas as cláusulas (incluindo as gerais) com a antecedência que seja necessária – em função da extensão e complexidade das cláusulas - na medida em que, com a entrega dessa minuta, uma pessoa normalmente diligente tem a efectiva e real possibilidade de ler e analisar todas as cláusulas e de pedir os esclarecimentos que entenda necessários para a sua exacta compreensão”.

18ª - O nº 4 da base instrutória foi dado como não provado, ou seja, alegou a recorrida que todas as cláusulas dos contratos foram negociadas, não tendo logrado provar tal facto.

19ª - O alcance da lei não se limita à entrega dos contratos com antecedência, por forma a que a parte contratante tenha a hipótese de dizer se quer ou não contratar.

20ª - O que, em nosso entender, se exige é que a parte que apresenta o contrato que inclua cláusulas contratuais gerais comunique e faça ciente a outra parte das obrigações que assume quando subscreve o contrato.

21ª - A omissão da leitura e explicação do teor das cláusulas contratuais, implica que tais cláusulas se considerem não escritas e, consequentemente, estando excluídas do contrato não sejam oponíveis ao contraente.

22ª - Se a lei se bastasse com a simples entrega do texto do contrato à parte contratante para que esta o analisasse, não faria sentido consagrar no artigo 5º que as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las, uma vez que em todos os contratos sempre é entregue o texto do mesmo. O que se exige, pois, é que fique claro para a parte que contrata quais as obrigações que assumiu com a celebração daquele contrato, sendo que compete a quem apresenta o contrato explicar e fazer ciente à outra parte as obrigações que assumiu.

23ª - Devem, pois ter-se como não escritas as expressões “solidários” e “principais pagadores” da cláusula vigésima do contrato de empréstimo.

24ª - Nos termos do nº 2 do artigo 649º do Código Civil, “se os fiadores se houverem obrigado conjuntamente, ainda que em momentos diferentes, é lícito a qualquer deles invocar o benefício da divisão, respondendo, porém, cada um deles proporcionalmente, pela quota do confiador que se encontre insolvente”.

25ª - Como resulta do contrato, os fiadores obrigaram-se conjuntamente, pelo que, extraídas as supra aludidas expressões, é admissível à executada invocar o benefício da divisão, respondendo apenas pela parte que lhe couber nos termos da lei.

26ª - Uma vez que a executada não renunciou ao benefício da excussão prévia, tem o direito de recusar o cumprimento enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do principal devedor.

Violou a douta decisão recorrida o nº 3 do artigo 5º e artigo 8º do DL nº 446/85, o nº 2 do artigo 1º do DL nº 249/99, de 07/07, o nº 2 do artigo 649º e artigo 638º do Código Civil.

A recorrida contra – alegou, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir:

2.

A Relação considerou provados os seguintes factos:

1º - Por escrito de 12 de Novembro de 1999 - intitulado contrato de empréstimo - em que figura como 1º contratante a executada AA - Sociedade Hoteleira, L.da, como fiadores os executados EE e esposa BB, FF e esposa GG, HH e esposa II e JJ e esposa KK, por um lado e a Exequente Caixa Geral de Depósitos, S.A., por outro, subscrito pelos executados e pela exequente, ficou clausulado, designadamente, que:

“A Caixa concede ao 1º contratante um empréstimo, de que o mesmo se confessa devedor, e que se regerá pelas seguintes condições que as partes declaram aceitar: (...)

6 - Montante

6.1 - Até Escudos 10.000.000$00 (...).

7 – c) - Período de amortização (período em que haverá lugar à cobrança de prestações de capital e de juros e outros encargos (...): 60 meses

7 - d) - Prazo global (...) - 60 meses. (...)

8.1 - Os fundos do empréstimo serão creditados na conta de depósito à ordem adiante indicada para o serviço da operação, sendo desembolsados a pedido da Empresa ou creditados directa e automaticamente nas datas previstas:

a) - Na data da perfeição do contrato - Escudos 10.000.000$00 (...).

9 - Taxa de juro

9.1 - O empréstimo vence juros a uma taxa correspondente à EURIBOR a 3 meses, em vigor na data do início de cada período de contagem de juros, acrescida de um “SPREAD” de 2,75%, donde resulta, tomando como referência a informação conhecida das partes no momento da celebração do presente contrato, a taxa de juro nominal de 6,212% ao ano.

9.2 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se a taxa EURIBOR na base de 360 dias.

10 - TAE: A taxa anual efectiva (TAE), calculada nos termos do Decreto-Lei nº 220/94, de 23 de Agosto, a aplicar no primeiro período de contagem de juros, é de 6,3582. Para os períodos seguintes, a TAE será calculada com base na fórmula constante do anexo 2 do Decreto-Lei 220/94, por não ser possível fixá-la antecipadamente. (...)

15 - Capitalização de juros: A Caixa terá a faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida e passando aqueles a seguir todo o regime deste. (...)

17 - Mora: Em caso de mora, a Caixa poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na Caixa para operações activas da mesma natureza (actualmente 11,45% ao ano), acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano. (...)

20 - Garantias

20.1 -

Fiança

:

As pessoas identificadas para o efeito no início do contrato constituem-se fiadores solidários e principais pagadores de todas e quaisquer quantias que vierem a ser devidas à Caixa pelo 1º contratante no âmbito do presente contrato e das operações nele previstas, e dão antecipadamente o seu acordo a prorrogações do prazo e a moratórias que forem convencionadas entre a Caixa e a Empresa devedora, sem prejuízo de a dívida poder ser liquidada dentro do prazo inicialmente fixado – (

documento de fls. 24 a 27 dos autos principais).

2º - Por escrito de 12 de Novembro de 1999 - intitulado contrato de empréstimo - em que figura como 1º contratante a executada AA - Sociedade Hoteleira, L.da, como fiadores os Executados EE e esposa BB, FF e esposa GG, HH e esposa II e JJ e esposa KK, por um lado e a exequente Caixa Geral de Depósitos, SA, por outro, subscrito pelos executados e pela exequente, ficou clausulado, designadamente, que:

“A Caixa concede ao 1º contratante um empréstimo, de que o mesmo se confessa devedor, e que se regerá pelas seguintes condições que as partes declaram aceitar: (...)

6 - Montante

6.1 - Até Escudos 8.000.000$00. (...)

7 - c) - Período de amortização (período em que haverá lugar à cobrança de prestações de capital e de juros e outros encargos (...): 90 dias.

7 - d) - Prazo global (...) - 90 dias, eventualmente prorrogável por um ou mais períodos idênticos, até ao máximo de 1 ano, e desde que seja amortizado pelo menos 25% do capital contratado e a totalidade dos juros vencidos. (...)

8.1 - Os fundos do empréstimo serão creditados na conta de depósito à ordem adiante indicada para o serviço da operação, sendo desembolsados a pedido da Empresa ou creditados directa e automaticamente nas datas previstas:

a) - Na data da perfeição do contrato - Escudos 8.000.000$00 (...).

9 - Taxa de juro

9.1 - O empréstimo vence juros a uma taxa correspondente à EURIBOR a 3 meses, em vigor na data do início de cada período de contagem de juros, acrescida de um “SPREAD” de 2,25%, donde resulta, tomando como referência a informação conhecida das partes no momento da celebração do presente contrato, a taxa de juro nominal de 5,712% ao ano.

9.2 - Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se a taxa EURIBOR na base de 360 dias.

10 - TAE: A taxa anual efectiva (TAE), calculada nos termos do Decreto-Lei nº 220/94, de 23 de Agosto, a aplicar no primeiro período de contagem de juros, é de 5,8355. Para os períodos seguintes, a TAE será calculada com base na fórmula constante do anexo 2 do Decreto-Lei 220/94, por não ser possível fixá-la antecipadamente (...).

15 - Capitalização de juros: A Caixa terá a faculdade de, a todo o tempo, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a três meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a um ano, adicionando tais juros ao capital em dívida e passando aqueles a seguir todo o regime deste. (...)

17 - Mora: Em caso de mora, a Caixa poderá cobrar, sobre o capital exigível e juros correspondentes aos períodos mínimos legalmente previstos, comissões e outros encargos, juros calculados à taxa mais elevada de juros remuneratórios que, em cada um dos dias em que se verificar a mora, estiver em vigor na Caixa para operações activas da mesma natureza (actualmente 11,45% ao ano), acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano. (...)

20 - Garantias

20.1 -

Fiança: As pessoas identificadas para o efeito no início do contrato constituem-se fiadores solidários e principais pagadores de todas e quaisquer quantias que vierem a ser devidas à Caixa pelo 1º contratante no âmbito do presente contrato e das operações nele previstas, e dão antecipadamente o seu acordo a prorrogações do prazo e a moratórias que forem convencionadas entre a Caixa e a Empresa devedora, sem prejuízo de a dívida poder ser liquidada dentro do prazo inicialmente fixado

– (documento de fls. 24 a 27 dos autos principais);

3º - Por escrito datado de 19 de Abril de 2002, dirigido ao gerente da Agência de Fafe da Caixa Geral de Depósitos, a executada BB refere: “Eu BB, casada com EE, e com processo de divórcio a decorrer na justiça, venho pela presente solicitar a liquidação da dívida relativa aos processos (…) de AA, Sociedade Hoteleira, L.da do qual o meu marido era sócio, pedindo a revisão e perdão dos juros de mora. Mais informo, a assumpção desta divida, da qual é da exclusiva responsabilidade do meu marido (e dos sócios), se deve ao facto de querer manter impoluto o meu bom nome e preservar o património moral e material de que sou possuidora (…).

4º - Os capitais mutuados foram creditados na conta de depósito à ordem nº 00000000000000, aberta em nome de AA– Sociedade Hoteleira, L.da, na Agência de Fafe da Caixa Geral de Depósitos.

3.

São as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvo as questões que são de conhecimento oficioso e aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigos 660º, n.os 1 e 2, 288º, 514º, 684º, n.º 3, 690º, n.º 4, 713º, n.º 2 do Código de Processo Civil, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL 329-A/95, de 12/12, pelo DL 180/96, de 25/09, 183/200, de 10/08, pelo DL 38/2003, de 8/03 e DL 199/2003, de 10/09).

O vocábulo “questões” não abrange os argumentos, os motivos ou as razões invocadas pelas partes, antes se reportando às pretensões deduzidas ou aos elementos integradores do pedido e da causa de pedir, ou seja, as concretas controvérsias centrais a dirimir.

Assim, tendo em conta as conclusões retiradas das alegações da recorrente, as questões que consubstanciam o objecto do recurso são as seguintes:

1ª – Se cláusula 20ª dos contratos de mútuo é nula;

2ª – Se à recorrente assiste o direito à divisão e ao benefício da excussão prévia.

4.

Nulidade da cláusula 20ª dos contratos de mútuo.

A recorrente reputa de nula a cláusula 20ª dos contratos de mútuo, reproduzida nos factos provados, por violação do dever comunicação pela apelada, imposto pelo regime das cláusulas contratuais gerais, com a consequente exclusão dos contratos de mútuo bancário que, como confiadora, subscreveu, tudo se passando, nesse caso, como se efectivamente inexistissem as cláusulas contratuais gerais sobre as quais em concreto teria incidido, alegadamente, a falta de informação e comunicação.

Ao falar de cláusulas contratuais gerais têm-se em vista, em princípio, as cláusulas elaboradas, sem prévia negociação individual, como elemento de um projecto de contrato de adesão, destinadas a tornar-se vinculativas quando proponentes ou destinatários indeterminados se limitem a subscrever ou aceitar esse projecto(1).

As cláusulas contratuais gerais são um conjunto de proposições pré – elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar (2).

“A noção básica pode ser decomposta em vários elementos esclarecedores. Assim, (i) as cláusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a destinatários indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no primeiro caso, certos utilizadores propõem a uma generalidade de pessoas certos negócios, mediante a simples adesão; no segundo, certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos moldes das cláusulas contratuais pré – elaboradas; podem, naturalmente, todos os intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as cláusulas sejam recomendadas por terceiros (generalidade); (ii) – as cláusulas contratuais gerais devem ser recebidas em bloco por quem as subscreve ou aceite; os intervenientes não têm a possibilidade de modelar o seu conteúdo, introduzindo, nelas, alterações (rigidez) (3)”.

Deste modo, as cláusulas contratuais gerais, que se encontram submetidas ao regime fixado pelo DL nº 446/85, de 25/10 (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar nesta questão sem outra indicação de origem), na redacção introduzida pelos DL nº 220/95, de 31/01, e nº 249/99, de 7/7, “consistem em situações típicas do tráfego negocial de massas em que as declarações negociais de uma das partes se caracterizam pela pré – elaboração, generalidade e rigidez. Efectivamente, está-se nesses casos perante situações em que uma das partes elabora a sua declaração negocial previamente à entrada em negociações (pré – elaboração), a qual aplica genericamente a todos os seus contraentes (generalidade), sem que a estes seja concedida outra possibilidade que não seja a da sua aceitação ou rejeição, estando-lhes por isso vedada a possibilidade de discutir o conteúdo do contrato (rigidez) (4)”.

Para além disso, e como refere Menezes Cordeiro(5), as cláusulas contratuais gerais costumam caracterizar-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela natureza formulária, ainda que estas características não sejam de verificação necessária.

“Efectivamente, costuma caracterizar as cláusulas contratuais gerais o facto de uma das partes ter uma posição social ou económica mais relevante, que lhe serve de justificação para impor a situação à outra parte. Para além disso, as cláusulas contratuais são normalmente completas e exaustivas, regulando todas as questões de verificação entre as partes, a um nível jurídico, não acessível a leigos. Finalmente as cláusulas contratuais gerais constam normalmente de formulários, de letra reduzida e leitura difícil, que o aderente não examina detalhadamente, limitando-se a neles incluir os seus elementos de identificação (6).”.

Nas cláusulas contratuais gerais é manifesta a impossibilidade fáctica de uma das partes exercer a sua liberdade de estipulação, que fica assim apenas na mão da outra parte.

Porém, a limitação, jurídica ou meramente de facto, da liberdade do aderente não constitui óbice ao triunfo da tese contratual, pois não é a liberdade de estipulação que caracteriza o negócio jurídico e portanto o contrato, mas a autonomia de vontade, ou seja, a faculdade de regular por si os próprios interesses, ainda que dentro de esquemas legais preestabelecidos (7).

O conhecimento imperfeito do conteúdo do contrato, facto subjectivo de averiguação difícil, ocorrerá com mais frequência nos contratos deste tipo; mas não é fenómeno que só nelas ocorra: Por isso, também não deve aceitar-se a modalidade da tese contratualista que restringe o acordo às condições particulares, dando como não vinculativas para o aderente as condições gerais (8).

Ainda assim, a manifesta impossibilidade fáctica de uma das partes exercer a sua liberdade de estipulação, que assim fica apenas na mão da outra parte, pode conduzir a efeitos perversos. “Um deles é a circunstância de o contrato poder ser celebrado sem que uma das suas partes se possa aperceber do seu conteúdo, só sendo confrontada com o regime contratual que aceitou no momento em que surge um litígio, quando naturalmente é demasiado tarde para reagir. O outro é a possibilidade fáctica de serem introduzidas no contrato cláusulas iníquas ou abusivas, em benefício de um dos contraentes, que qualquer contraente normal tenderia a rejeitar, se pudesse discutir as condições do contrato” (9).

Para evitar estes efeitos perversos, que podem ocorrer em relação a uma generalidade de contraentes, a lei tem que intervir no sentido de restringir a liberdade de estipulação, procurando, por um lado, evitar a introdução no contrato de cláusulas de que o outro contraente se não apercebeu e visando, por outro, impedir o surgimento de cláusulas iníquas.

Relativamente ao primeiro vector, ele é concretizado pela referência de que as cláusulas contratuais gerais se incluem nos contratos mediante a sua aceitação (artigo 4º da LCCG).

Esclarecida a necessidade de aceitação, ficam naturalmente excluídas do contrato as cláusulas contratuais gerais não aceites especificamente por um contraente, ainda que sejam habitualmente usadas pela outra parte relativamente a todos os seus contraentes. Por outro lado, a exigência de aceitação determina a aplicação às cláusulas contratuais gerais das regras sobre a perfeição da declaração negocial, designadamente em caso de falta de consciência da declaração, erro ou incapacidade.

Mas, para além disso, mesmo que ocorra a aceitação, a lei impõe o cumprimento de certas exigências específicas para permitir a inclusão das cláusulas contratuais gerais no contrato singular. Essas exigências constam dos artigos 5º a 7º da LCCG, reconduzindo-se à (i) comunicação das cláusulas contratuais gerais à outra parte (artigo 5º); (ii) à prestação de informação sobre aspectos obscuros nelas compreendidos (artigo 6º) e (iii) à inexistência de estipulações específicas de conteúdo distinto (artigo 7º).

Como exemplos típicos de contratos, contendo cláusulas contratuais gerais, costumam apontar-se os contratos de adesão, aqueles em que um dos contraentes – o cliente, o consumidor – como sucede, por exemplo (…), na generalidade dos contratos bancários, não tendo a menor participação na preparação e redacção das respectivas cláusulas se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado (10)..

Contratos de adesão são, pois, aqueles cujas cláusulas são elaboradas sem prévia negociação individual e que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a subscrever ou aceitar.

Todavia, como resulta do nº 2 do artigo 1º, o regime consagrado no DL nº 446/85 (redacção introduzida pelo DL nº 249/99), também se aplica às cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo, previamente elaborado, os destinatários não podem influenciar.

Assim, relativamente à comunicação à outra parte, especifica a lei que mesma deve ser integral (artigo 5º, n.º 1) e ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária, para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento efectivo por quem use de comum diligência (artigo 5º, n.º 2).

O grau de diligência postulado por parte do aderente, e que releva para efeitos de calcular o esforço posto na comunicação, é o comum (artigo 5º, n.º 2, in fine). Deve ser apreciado in abstracto, mas de acordo com as circunstâncias típicas de cada caso, como é usual no Direito Civil.

O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe à parte que utilize as cláusulas contratuais gerais (artigo 5º, n.º 3). Deste modo, o utilizador que alegue contratos celebrados na base de cláusulas contratuais gerais deve provar, para além da adesão em si, o efectivo cumprimento do dever de comunicar (cf. artigo 342º, n.º 1 CC), sendo que, caso esta exigência de comunicação não seja cumprida, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular (artigo 8º, alínea a), considerando ainda a lei não terem sido adequada e efectivamente comunicadas as cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real (artigo 8º, alínea c) e as cláusulas inseridas em formulários, depois da assinatura de uma das partes (artigo 8º, alínea d).

Para além da exigência de comunicação adequada e efectiva, surge ainda a exigência de informar a outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspectos compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique (artigo 6º, n.º 1) e de prestar todos os esclarecimentos razoáveis solicitados (artigo 6º, n.º 2).

Com efeito, “a conclusão esclarecida do contrato, base de uma efectiva autodeterminação, não se contenta com a comunicação das cláusulas. Estas devem ser efectivamente entendidas. Para o efeito, a LCCG prevê um dever de informação. O utilizador das cláusulas contratuais gerais deve conceder a informação necessária ao aderido, prestando-lhe todos os esclarecimentos solicitados, desde que razoáveis” (11).

Caso não tenha sido cumprida a exigência de informação, em termos de não ser de esperar o conhecimento efectivo pelo aderente, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas dos contratos singulares (artigo 8º, alínea b).

No caso em apreço estamos perante dois contratos de mútuo, juntos a fls. 301 a 311, que contêm as cláusulas enunciadas nos factos provados, designadamente a cláusula 20ª, tendo a oponente, assim como os demais fiadores, aposto a sua assinatura no final do contrato.

Face aos termos dos contratos e à experiência comum de qualquer cidadão que contrata com instituições de crédito, poder-se-á concluir que se está perante dois contratos de mútuo, por adesão, ou seja, perante dois contratos que contêm cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual pelo banco exequente e que os executados, um na qualidade de mutuário e os demais enquanto fiadores, se limitaram a subscrever.

A esses contr