Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. Em 30 de Setembro de 2010, a fls. 426, foi proferido acórdão, relatado pelo Conselheiro Alberto Sobrinho, concedendo a revista interposta por AA contra o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de fls. 346, determinando que ficasse “a prevalecer o decidido na sentença da 1ª instância”.

Em 19 de Outubro de 2010, a fls. 438, BB veio arguir a “nulidade da notificação da apresentação de alegações efectuada pelo mandatário dos” recorrentes, “anulando-se igualmente os termos subsequentes a essa notificação e ordenando-se a repetição de tal notificação, efectuada de forma correcta”.

Após realização das diligências requeridas pela mesma recorrida, foi proferido o seguinte acórdão, de fls. 463, em 2 de Março de 2011, precedido de vistos:

«1. Tendo cessado funções o relator do processo, foi o mesmo concluso à primeira adjunta, nos termos do nº 1 do artigo 711º do Código de Processo Civil.

2. Requerimento de fls. 438: arguição de nulidade por falta de notificação da recorrida BB.

Tendo em conta a certidão emitida pela Ordem de Advogados, junta a fls. 457, defere-se a nulidade arguida e, consequentemente, nos termos do nº 2 do artigo 201º do Código de Processo Civil, decide-se:

– determinar que a secretaria deste Supremo Tribunal de Justiça proceda à notificação da recorrida, BB, das alegações apresentadas no recurso de revista, constantes de fls. 366;

– anular o despacho de 14 de Julho de 2010 que determinou que o processo fosse a vistos, bem como os vistos apostos a fls. 415 e 416;

– anular a inscrição do processo para julgamento, o julgamento e o acórdão de fls. 426, e os actos de fls. 434 a fls. 437.»

Foram realizadas as notificações determinadas.

Em 17 de Maio de 2011, deram entrada no Supremo Tribunal da Justiça as contra-alegações de BB.

Após pagamento da multa exigida pelo artigo 145º do Código de Processo Civil, foi novamente determinada a inscrição do processo em tabela.

Assim, cumpre voltar a decidir o recurso, tendo em conta as contra-alegações apresentadas; transcreve-se do acórdão anteriormente aprovado tudo o que puder ser aproveitado.

«2. Relatório.

Por apenso à execução para pagamento de quantia certa, com processo ordinário, em que agora figuram como exequente AA e como executados CC e mulher DD, veio BB, deduzir embargos de terceiro, a 12 de Novembro de 2004, a fim de:

- lhe ser reconhecido o direito de propriedade sobre metade indivisa dos prédios que se encontram penhorados;

- ser declarada a nulidade das hipotecas sobre eles constituídas;

- ser ordenado o cancelamento dos registos de hipoteca e penhora incidentes sobre a raiz desses mesmos prédios,

com o fundamento de que metade indivisa esses bens é sua propriedade, por lhe ter sido doada; e que após a doação, foram constituídas hipotecas sobre esses prédios, posteriormente penhorados, sem que tivesse conhecimento da constituição daquelas garantias e das subsequentes penhoras.

Contestou o exequente/embargado, começando por invocar a intempestividade dos embargos e, no mais, alegar, em síntese, que, no momento da constituição da hipoteca, os bens estavam inscritos em nome dos executados, não constando qualquer registo de doação a favor da embargante. Por isso, o registo da hipoteca e penhora em que se veio a converter prevalece sobre aquela doação, nunca registada.

Termina pedindo a condenação da embargante como litigante de má fé.

Replicou a embargante para defender a tempestividade dos embargos e manter a posição inicialmente assumida.

Logo no despacho saneador, conhecendo-se da questão de fundo, foram os embargos julgados improcedentes, com a consequente prossecução da execução.

Inconformado com o assim decidido apelou a embargante, e com sucesso, porquanto o Tribunal da Relação do Porto revogou a decisão da 1ª instância por considerar prevalecente o direito de propriedade da embargante, ainda que não registado, sobre a hipoteca e penhora em que se converteu. E decidiu ainda mandar prosseguir a acção para se apreciar a questão da intempestividade dos embargos.

Inconformado, recorre agora o embargado de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela improcedência dos embargos.

3. Âmbito do recurso

A- De acordo com as conclusões, a rematar as respectivas alegações, o inconformismo da recorrente radica, em síntese, no seguinte:

1- A constituição pelos proprietários inscritos de hipoteca sobre os bens, que anteriormente tinham sido doados mas não constando do registo essa doação, constitui um caso típico em que o credor hipotecário deve ser considerado como terceiro nos termos e para os efeitos do disposto no art. 5° C.R.Predial.

2- Para efeitos de aplicação deste normativo não podem considera-se incompatíveis apenas direitos iguais mas também aqueles que, embora de natureza diversa, se excluem reciprocamente em termos de, depois de transmitido um, já não ser possível ser transmitido o outro.

3- Assim sucede com o direito de propriedade e de hipoteca uma vez que só pode hipotecar quem é proprietário o que significa que após transmitir a respectiva propriedade de bens imóveis já não pode o mesmo transmitente constituir hipoteca sobre esses bens.

4- Em casos como o presente em que a penhora recaiu sobre prédios hipotecados, não tem aplicação o Acórdão Uniformizador n°3/99 de 18/05/99, na medida em que nele se alude apenas a imóveis penhorados e não a imóveis que, como é o caso vertente, antes de penhorados tenham sido hipotecados.

5- Tratando-se, como no caso sub judice, de hipoteca, mais se justifica que o respectivo titular goze da protecção legal, sendo considerado como terceiro e o seu direito prevalecer sobre quaisquer outros (designadamente de propriedade) não anteriormente registados, uma vez que o respectivo registo tem natureza não apenas declarativa, mas constitutiva – art. 687° C.Civil.

6- A interpretação e aplicação do citado art. 5ºC.R.Predial pela forma adoptada pelo acórdão recorrido seria de todo inconstitucional por violação do disposto no n n°2 -1ª parte- do art. 202° Constituição da República.

7- O acórdão recorrido traduz incorrecta interpretação e aplicação dos 5° e 7º C.R.Predial, 686° e 687° C.Civil e 202°, nº 2 -1ª parte- Constituição da República.

B- Face ao teor das conclusões formuladas, a questão controvertida que se coloca rerconduz-se, no essencial, a averiguar se a constituição de hipoteca sobre determinados imóveis e penhora em que se veio a converter, registadas, prevalecem sobre a transmissão anterior, não registada, do direito de propriedade sobre esses mesmos imóveis; inconstitucionalidade da interpretação adoptada no acórdão recorrido.»

A embargante, em contra-alegações, pronuncia-se pela manutenção do decidido. E conclui deste forma:

1.A questão da qualificação ou não do recorrente e da recorrida como “terceiros para efeitos de registo" tem de ser decidida à luz do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 3/99, deste STJ;

2.De acordo com tal Acórdão Uniformizador n.º 3/99, apenas podem ser considerados terceiros, para os efeitos do artigo 5° do Código do Registo Predial (CRP), os adquirentes de direitos incompatíveis entre si;

3.Ainda nos termos do mesmo Acórdão Uniformizador, apenas são incompatíveis entre si, para os efeitos do aludido artigo 5°, os direitos reais da mesma natureza;

4.Ora, no caso em apreço, o confronto verifica-se entre direitos de natureza diferente: a recorrida detém um direito de propriedade, ao passo que o recorrente apenas detém um direito de mera garantia;

5.Os direitos em confronto não são, pois, incompatíveis entre SI - na medida em que não são da mesma natureza –, pelo que recorrente e recorrida não podem ser considerados terceiros para os efeitos do artigo 5° do CRP;

6.De resto, a prevalência do registo da hipoteca/penhora sobre a propriedade seria inconstitucional, por violação do direito à propriedade privada, consagrado constitucionalmente com natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias (artigos 62° e 17° da Constituição);

Sem prescindir, importa referir adicionalmente que, mesmo que recorrente e recorrida pudessem ser considerados terceiros para os efeitos do artigo 5° do CRP, ainda assim seria de julgar procedentes os embargos dos autos, dando ao proprietário a possibilidade de manter a propriedade do seu bem, mesmo que para tanto devesse assumir a hipoteca que recai sobre tal bem – sob pena de adicional causa de inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade no âmbito da resolução de colisão de direitos fundamentais.

«4. Fundamentação

A- Os factos

Foram dados como provados no acórdão recorrido os seguintes factos:

1. Em 19.12.1984, por escritura pública lavrada no Cartório Notarial de Santa Marta de Penaguião, CC e DD, ora embargados, doaram aos seus filhos, BB, aqui embargante, e CC, de entre outros, os seguintes imóveis:

a) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 79-B e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° …;

b) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 73-C e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° …;

c) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 54-B e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° …;

d) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 78-C e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° …;

e) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 92-C e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° …;

f) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 66-B e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° …;

g) prédio rústico inscrito na respectiva matriz sob o art. 127 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião sob o n° ….

2. Todos estes prédios se encontram registados na Conservatória do Registo Predial de Santa Marta de Penaguião, em nome de CC e de DD.

3. Por escritura pública celebrada em 13.4.1988, no Cartório Notarial de Santa Marta de Penaguião, foi celebrado um contrato denominado "Abertura de Crédito com Hipoteca" entre a Caixa de EE e CC e DD, ora embargados.

4. Para garantia do contrato referido em 3 e das respectivas obrigações acessórias foi constituída hipoteca sobre os bens referidos em 1, hipoteca registada em 7.5.1987.

5. Nos autos de acção executiva de que os presentes constituem apenso em que figuram como exequente AA e executados CC e DD, no dia 15.3.1991 foi efectuada a penhora dos prédios identificados em 1.

6. Penhora esta registada em 23.9.1999.

B- O direito

Dos documentos solicitados (por se apresentar obscura a legitimidade do exequente/embargado perante os factos apurados) e incorporados nos autos decorre que foram cedidos ao exequente/embargado os créditos hipotecários de que era titular a Caixa de EE, mediante escritura pública de 14 de Julho de 2000, sendo posteriormente habilitado como cessionário desses créditos na respectiva execução.

De acordo com o disposto no nº 1 do art. 577º C.Civil, cessão de créditos é o contrato mediante o qual o credor cede a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou parte do seu crédito.

Na medida em que com a cessão se tem em vista transferir para o cessionário o mesmo direito de crédito de que era titular o cedente, juntamente com o direito à prestação debitória, acompanham esta cessão, desde logo, as garantias do crédito, a não ser que o contrário tenha sido acordado.

Entre essas garantias destaca-se a hipoteca e, como afirma Antunes Varela (Das Obrigações em Geral, II, 7ª ed., pág. 565), a transmissão do crédito hipotecário envolve normalmente, como mero efeito da modificação da pessoa do credor, a titularidade da hipoteca.

Uma vez que foi respeitada a forma então legalmente exigida (escritura pública – art. 578º, nº 2 C.Civil), o exequente/embargado é titular do crédito exequendo, crédito que lhe foi transmitido juntamente com a garantia hipotecária que sobre ele havia sido constituída, com as características que possuía, designadamente o seu registo.

Feita esta abordagem prévia sobre a legitimidade do exequente/embargado, entremos na apreciação das questões controvertidas.

B.1. prevalência de hipoteca sobre certos imóveis, e penhora em que veio a converter-se, registadas, sobre transmissão anterior, não registada.

a) Enquanto na 1ª instância os embargos improcederam por se ter considerado que os direitos de propriedade e de garantia resultante de hipoteca ou penhora eram incompatíveis e, por isso, deveria prevalecer o direito que primeiro foi levado ao registo, já na Relação, ao invés, se decidiu que esses direitos não eram incompatíveis e, por isso, o exequente não era terceiro para efeitos de registo e, consequentemente, o direito de propriedade deveria prevalecer.

Actualmente os embargos de terceiro visam, não só defender a posse, como acontecia antes da reforma processual de 1995, mas ainda qualquer outro direito que se mostre incompatível com a realização ou âmbito da diligência de que seja titular quem não é parte na causa – nº 1 do art. 351º C.Pr.Civil. Permite-se que o embargante possa invocar e, consequentemente, defender qualquer direito que esteja a ser atingido ilegalmente pela penhora ou outro acto de apreensão judicial de bens.

Esquematizando a situação controvertida, temos que, por escritura pública outorgada a 19 de Dezembro de 1984, CC e mulher DD doaram a seus filhos BB, aqui embargante, e CC, que declaram aceitar, entre outros, sete prédios rústicos, prédios registados em nome dos doadores, doação esta não registada.

Para garantia de um contrato da abertura de crédito e respectivas obrigações acessórias foi constituída hipoteca sobre aqueles prédios rústicos, a favor de Caixa de EE, hipoteca registada em 7.5.1987.

Nos autos de acção executiva, em que figuram como exequente AA e executados CC e DD, no dia 15.3.1991 foi efectuada a penhora dos mesmos prédios, penhora esta registada em 23.9.1999.

Por mero efeito do contrato de doação, que observou a forma então legalmente prescrita (947º C.Civil e nº 1 do art. 80º C.Notariado), transmitiu-se para a embargante/recorrida, nos termos dos arts. 408º, nº 1, 944º, nº 1, 954º, al. a) e 1317º, al. a), todos C.Civil, o direito de propriedade sobre metade indivisa de cada um daqueles prédios rústicos.

A aquisição do direito de propriedade sobre imóveis está sujeita a registo e os factos a ele sujeitos só produzem efeitos em relação a terceiros após a data do respectivo registo – arts. 2º, nº 1, al. a) e 5º, nº 1, C.R.Predial.

Preconiza, por sua vez, o art. 7º do mesmo diploma que o registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, ao passo que o art. 6º proclama o princípio de que o direito inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem relativamente aos mesmos bens.

Só quem tiver a qualidade de terceiro é que beneficia da presunção e prioridade decorrentes do registo.

Impõe-se ainda frisar que o registo predial se destina essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário (art. 1° C.R.Predial), não tendo natureza constitutiva, mas apenas valor declarativo. Os actos existem fora do registo, sendo o efeito deste simplesmente declarativo, não conferindo, por princípio, quaisquer direitos.

O conceito de terceiros deve, por isso, reflectir e ser entendido de acordo com essa função declarativa do registo e da sua natureza publicitária.

Apesar das divergências doutrinais e jurisprudenciais sobre o conceito de terceiros para efeitos de registo, o acórdão uniformizador nº 3/99, de 18 de Maio de 1999, revendo anterior jurisprudência, veio consagrar o conceito tradicional de terceiro, considerando que terceiros, para efeitos do art. 5° do Cód. Reg. Predial, são os adquirentes, de boa fé, de um mesmo transmitente comum, de direitos incompatíveis, sobre a mesma coisa.

Aliás, em consonância com a doutrina emergente deste acórdão, foi aditado um nº 4 ao art. 5º C.R.Predial, pelo Dec-Lei 533/99, de 11 Dezembro, em que se consigna que terceiros, para efeitos de registo, são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si.

No caso vertente, o confronto existente é entre um direito real de garantia (hipoteca e sua conversão em penhora) e um direito real de propriedade decorrente de uma doação,» ambos resultantes de actos sucessivos dos executados, pais da embargante.

«O credor tem o direito de executar o património do devedor, sendo-lhe inoponíveis, sem prejuízo das regras do registo, os actos de disposição ou oneração dos bens penhorados (arts. 817° e 819° C.Civil).

É certo que o direito de propriedade sobre os bens penhorados, aquando da constituição da hipoteca e posterior conversão em penhora, já não existia na esfera jurídica dos executados, estando antes radicado na esfera da embargante e seu irmão, para quem havia sido transferido por efeito da celebração da escritura de doação.

Mas a verdade também é que o mesmo doador constituiu voluntariamente hipoteca, mediante contrato, sobre os bens que havia doado. E enquanto a doação não foi levada ao registo, a hipoteca foi-o.

A hipoteca é um direito real de garantia que confere ao credor o direito de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo – art. 686°, n° 1 C.Civil.

Saber se embargante e exequente podem ser considerados terceiros para efeitos de registo tem de ser resolvido à luz da definição acolhida no acórdão uniformizador n° 3/99 e da norma do n° 4 do art. 5° C.R.Predial, norma, aliás, de natureza interpretativa.

Dúvidas não subsistem de que houve um transmitente comum deste direito: o executado que doa os prédios é o mesmo que depois sobre eles constitui voluntariamente hipoteca. E a donatária nenhuma intervenção teve no contrato de constituição de hipoteca.

A eficácia do registo aparece aqui intimamente conexionada com a boa fé de quem regista. Se os prédios estão inscritos no registo ainda em nome do doador, não traduzindo a nova realidade, ou seja, a transferência desse direito para a esfera jurídica da embargante/donatária, é legítimo dar protecção ao embargado que, desconhecedor (até prova em contrário, o que nem sequer foi alegado) da nova titularidade está a negociar com o titular inscrito do direito.

Estes dois direitos em confronto, ainda que não sendo da mesma natureza, enquanto um é um direito real de propriedade, o outro é um direito real mas só de garantia, são incompatíveis entre si, já que, conferindo a hipoteca ao seu beneficiário o direito de se fazer pagar pelo valor do respectivo bem, isso vai conflituar com o conteúdo pleno do direito de propriedade radicado noutra pessoa.

Assim, embargante e embargado, porque adquirentes de direitos incompatíveis entre si de um autor comum, são terceiros para efeitos de registo, na definição acolhida no acórdão uniformizador n° 3/99, e, nesta medida, a prioridade derivada do registo proclamada no n° 1 do art. 6° C.R.Predial vai determinar a prevalência do direito deste último e, consequentemente, a inoponibilidade do direito da embargante.

A não se conferir esta prevalência seriam postos em causa os princípios estruturantes do registo predial, como sejam a publicidade e a segurança do comércio jurídico. O exequente, beneficiário da hipoteca, estando de boa fé, confiou na informação registral que não dava conhecimento da transmissão anterior do direito para a esfera jurídica da embargante.

A constituição de hipoteca voluntária registada sobre determinados imóveis prevalece sobre escritura de doação, anterior, não registada, incidente sobre esses mesmos imóveis.

Daí que perante a prevalência da hipoteca, os embargos tenham de improceder, como se decidiu na lª instância.»

b) A embargante sustenta que, à luz do Acórdão Uniformizador nº 3/99, não ocorre incompatibilidade entre o seu direito e o direito do recorrente, por se tratarem de direitos de diferente natureza: o direito de propriedade e um direito real de garantia, a hipoteca.

Está fora de causa que, em abstracto, possam coexistir sobre a mesma coisa um direito de propriedade e uma hipoteca; e que a hipoteca tanto pode garantir uma dívida do proprietário como de um terceiro.

Só que essa evidência não conduz a considerar compatíveis os concretos direitos de propriedade e do credor hipotecário, no caso presente, pela razão já atrás apontada.

E não é exacto que assim se desrespeite o Acórdão Uniformizador nº 3/99. Contrariamente ao que a embargante sustenta, a lógica do acórdão conduz a distinguir consoante a penhora foi ou não precedida de hipoteca. Como se pode ler em Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol.II, Coimbra, 1987, 2ª reimp, nº 57, pág. 19 – transcrição que se faz porque o referido acórdão expressamente quis consagrar a noção de terceiro ali defendida –, “Terceiros para efeitos de registo predial são as pessoas que do mesmo autor ou transmitente adquiram direitos incompatíveis (total ou parcialmente) sobre o mesmo prédio. Assim, se A vendeu certo prédio a B e depois a C, estes dois adquirentes são terceiros entre si, e portanto prevalece a venda que primeiro for registada, e que pode ser a 2ª não obstante dar-se o caso de já nessa altura não ser A mas B o verdadeiro proprietário do prédio. O mesmo sucede, mutatis mutandis, se A vendeu o prédio a B e depois constituiu uma servidão ou outro direito real (usufruto, hipoteca, etc) ou vice-versa, sem ter ressalvado, nesta hipótese, o direito real anteriormente constituído. Mas não assim se, em tal hiopótese, A fez a ressalva indicada. Nem ainda se o mesmo prédio foi vendido por A a B e por C a D. Neste caso B e D não serão terceiros entre si, prevalecendo, das duas vendas, aquela que tenha sido feita (se alguma o foi) pelo verdadeiro proprietário. Só neste último sentido é que pode dizer-se, como usualmente se diz, que o registo não dá direitos, mas apenas os conserva.”

B.2. inconstitucionalidade

a) A embargante sustenta que seria inconstitucional “qualquer interpretação do artigo 5º do Código do Registo Predial que conduzisse à afirmação da prevalência do registo da hipoteca e/ou da penhora sobre o direito de propriedade anteriormente adquirido”, por “violação intolerável do direito à propriedade privada”, uma vez que “o proprietário veria o seu direito de propriedade atingido, extinguindo-se irremediavelmente”.

Mas esta afirmação não tem fundamento, nem é coerente com a ausência de incompatibilidade entre os direitos que, em seu entender, deveria conduzir à procedência dos embargos.

A prevalência da hipoteca apenas significa que a hipoteca prevalece sobre o direito de propriedade da embargante e que a execução deve prosseguir; nada mais.

b) E sustenta ainda que violaria o princípio da proporcionalidade o não acolhimento de uma solução que se traduzisse em manter o (seu) direito de propriedade e a hipoteca, que “podem perfeitamente coexistir sobre o mesmo imóvel”, “quanto mais não fosse assumindo a hipoteca que recai sobre tal bem”, sem que ninguém saísse “virtualmente lesado” – procedendo então os embargos.

Esta solução seria possível ainda que se pudesse entender que “recorrente e recorrida se consideram terceiros para os efeitos do artigo 5º do CRP".

Ora volta-se a lembrar que a prevalência da hipoteca apenas significa isso mesmo; não provoca a saída do direito de propriedade da esfera jurídica da embargante.

b) Quanto à inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente, ficou prejudicado o respectivo conhecimento.

5. Decisão

Nestes termos, concede-se provimento à revista, revogando-se o acórdão recorrido acórdão recorrido para ficar a prevalecer o decidido na sentença da 1ª instância.

Custas pela recorrida.

Supremo Tribunal de Justiça, 30 de Junho de 2011

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)

Lopes do Rego

Orlando Afonso