Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A menor A nasceu em 10/8/94, na freguesia de S. Jorge de Arroios, concelho de Lisboa (fls. 12).

É filha de B e de C, solteira, também de nacionalidade portuguesa (idem).

Em 5/4/2002, o MºPº intentou, na 3ª Secção do 3º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa, por apenso aos autos de regulação do poder paternal respeitantes a essa menor, acção com processo especial que visava obter o regresso da mesma à Alemanha.

Invocou para tanto os artºs. 3º, 4º, 5º, al. a), 7º, al. f), 12º e 14º da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em 25/10/80 pela Conferência da Haia de Direito Internacional Privado e aprovada pelo Estado Português pelo Decreto do Governo nº. 33/83, de 11/5, e pelo Estado Alemão conforme Aviso nº. 21/91 do Ministério dos Negócios Estrangeiros publicado no DR, I Série -A, nº. 41, de 19/2/91.

Em sede de facto, alegou ter a menor, em Agosto de 1998, ido viver com a mãe para a Alemanha, onde residiu até ao Natal de 2001, encontrando-se no ano lectivo de 2001/2002 matriculada numa escola alemã.

Na sequência de acordo dos pais, veio passar esse Natal com o pai e a avó paterna, em Lisboa.

Devendo regressar à Alemanha em 7/1/2002, data do reinício das actividades lectivas, o pai não providenciou pelo regresso da menor à Alemanha, mantendo-a com ele sem o consentimento e contra a vontade da mãe, que informou telefonicamente de que a menor não voltaria àquele país.

Em 16/1/2002, o pai da menor intentou acção de regulação do poder paternal relativo à menor.

Vem explanado, em termos de direito, no articulado inicial, que segundo o direito civil alemão - lei da residência habitual da menor -, no caso de os progenitores não declararem, no acto de registo do filho, que querem exercer conjuntamente o poder paternal, ou se não casarem posteriormente, é a mãe solteira a titular do direito de guarda (§ 1626 a. BGB).

O artº. 1911º do C.Civ. português estatui, por sua vez, que quando a filiação se encontre estabelecida em relação a ambos os pais e estes não tenham contraído matrimónio após o nascimento do menor, o exercício do poder paternal pertence ao progenitor que detém a guarda, presumindo-se que esta pertence à mãe.

Conclui-se nesse articulado inicial que a não entrega da menor à mãe constitui violação, por parte do pai, do direito de custódia atribuído à mãe pela lei alemã, e que, por isso ilícita, nos termos dos artºs. 3º, 4º e 5º, al. a), da Convenção referida, a retenção da menor pelo mesmo, ocorre fundamento para determinação do regresso imediato da menor à Alemanha e da sua entrega à mãe - artºs. 1º, al. a), 7º, al. f), e 12º dessa Convenção.

O requerido opôs não ter o poder paternal sido atribuído por decisão judicial ou administrativa e não se encontrarem, por isso, preenchidos os requisitos do art.3º da Convenção invocada (1).

Aditou, em síntese, ter a mãe da menor, que até então a deixara com o pai e avó paterna, levado a menor para a Alemanha em 3/8/98 (2); manter-se a mãe da menor toxicodependente, não querendo a menor voltar a viver com ela; e ser evidente que o regresso da menor à Alemanha lhe causaria danos graves e irrecuperáveis - al. b) dos artºs. 7º e 13º da Convenção referida.

Foram ouvidas as testemunhas oferecidas pelo contestante, e, como por ele requerido, a menor.

Foram juntas informação do Director da escola alemã da menor e atestado médico relativo à mãe da menor.

Em 18/7/2002, foi proferida sentença em que se julgaram provados os factos seguintes (3):

- A nasceu em 10/8/94 e é filha de B e de C, ambos solteiros.

- Não consta do assento de nascimento da menor que os pais tenham declarado querer exercer em conjunto o poder paternal.

- Até 16/1/2002 não correu termos qualquer acção judicial ou procedimento administrativo relativamente à regulação do exercício do poder paternal da menor.

- Em 16/1/2002, o ora requerido propôs contra a mãe da menor acção de regulação do exercício do poder paternal que corre termos na 3ª Secção do 3º Juízo do Tribunal de Família e Menores de Lisboa sob o nº. 11/02 (4).

- Não foi proferida qualquer decisão judicial ou administrativa, nem formalizado acordo que atribuísse a guarda da menor e o respectivo exercício do poder paternal à mãe.

- De acordo com o § 1626º do C.Civ. alemão, a mãe não casada com o pai à data do nascimento do filho tem a guarda deste, desde que não tenha havido declaração dos progenitores de que pretendem exercer em conjunto o poder paternal ou desde que os progenitores não tenham entretanto casado um com o outro.

- Com 8 anos de idade, a mãe da menor, a pedido da mãe dela, que vivia na Alemanha e não tinha condições para a criar, passou a viver em casa de D.

- A mãe da menor viveu aí até conhecer o requerido.

- A mãe da menor e o requerido passaram então a viver em casa da mãe deste, juntamente com a irmã do mesmo, permanecendo durante curtos períodos em casa de D.

- A mãe da menor era toxicodependente, tendo iniciado, mas nunca concluído, diversos tratamentos e internamentos.

- Quando a menor nasceu, foi viver para casa da avó paterna, que cuidava dela e providenciava pela satisfação das suas necessidades.

- Em virtude da sua situação de toxicodependência, a mãe não estava em condições de cuidar da menor, pouco lhe ligando, sendo a avó paterna que proporcionava e incentivava os contactos entre mãe e filha.

- Em Outubro de 1996, a mãe da menor foi viver para a Alemanha.

- A menor continuou a viver com a avó paterna, o requerido e a tia paterna.

- Em período não determinado entre Outubro de 1996 e Agosto de 1998, o requerido viveu algum tempo com a mãe da menor na Alemanha, regressando por motivos não apurados.

- A mãe da menor veio a Portugal, e em 3/8/98, dizendo que ia levar a menor a cortar o cabelo, levou-a com ela para Hamburgo, Alemanha.

- Nesse mesmo dia, telefonou para casa da avó paterna da menor, comunicando que a filha estava com ela, na Alemanha.

- A avó paterna da menor passou a enviar à mãe da menor 30.000$00 mensais.

- A pedido da mãe da menor, que alegava necessidades diversas - suas e da menor -, a avó paterna da menor enviou à mãe da menor, por diversas vezes, em datas indeterminadas, várias quantias em dinheiro.

- A avó paterna da menor mandou, por diversas vezes, dinheiro (à mãe da menor) para a passagem aérea da menor (para Portugal) e a menor não veio a Portugal.

- A menor veio por duas vezes de visita a Portugal, tendo a avó (paterna) custeado as despesas da viagem..

- Aquando da primeira visita, a menor mostrava-se satisfeita.

- Aquando da segunda visita, a menor mostrava-se triste, embora não explicitasse as razões da tristeza.

- Em 5/9/2001, a menor foi matriculada na Escola (da) Koenigstrasse.

- Em 29/10/2001, foi transferida para a Escola (da) Genseerstrasse, por ter mudado de residência.

- A mãe compareceu a uma entrevista na escola e providenciou pela transferência.

- A menor adaptou-se depressa e bem à escola e aos colegas e aprendeu sem dificuldades.

- Perante a escola, a mãe evidenciou empenho.

- A mãe da menor esteve em terapia de toxicodependência através da metadona desde Janeiro de 1998 até Novembro de 2001.

- Durante o tratamento, apresentou condições para se responsabilizar por si (própria) e pela filha.

- Em Novembro de 2001, as análises à urina revelaram que a mãe da menor alcançara a abstinência total.

- A mãe da menor alterava com frequência os contactos telefónicos.

- Mediante combinação com a mãe, a menor veio passar o período do Natal a Portugal, tendo chegado no dia 15/12/2001.

- A tia paterna do menor comprou o bilhete de avião Hamburgo-Zurique-Lisboa-Zurique-Hamburgo, estando a viagem de regresso marcada para 7/1/2002.

- Relativamente à sua vivência na Alemanha, a menor "queixou-se" de que a água do banho não era muito quente porque o esquentador estava estragado, de que a casa era "mais ou menos fria" porque não tinha aquecedores, de que "comia poucochinho" porque a mãe não tinha dinheiro, de que a mãe não tinha "muito jeito" para cozinhar, de que a mãe não ia com ela ao parque infantil porque tinha "muito sono", de que não gostava dos homens que iam a casa da mãe porque "eram maus" e lhe batiam embora ela não se portasse mal, de que a mãe "era má" e lhe batia, de que não podia bater à porta do quarto da mãe porque ela queria dormir durante o dia, de que a mãe "não lhe dava miminhos", de que a mãe nunca lhe fazia as vontades, de que a mãe a deixava, por vezes, sozinha em casa durante a noite, e de que a mãe não brincava com ela.

- A menor não regressou à Alemanha na data prevista, nem até hoje, porque o requerido considerou que a menor não tinha junto da mãe a alimentação, o conforto e o carinho indispensáveis e que esta não tem condições para cuidar da menor, em virtude de ser toxicodependente, mudar frequentemente de residência e ter vários parceiros.

- O requerido comunicou à mãe da menor que esta não regressaria à Alemanha.

- A mãe da menor está em desacordo com a permanência da menor em Portugal.

- A menor não quer regressar à Alemanha, nem viver com a mãe em Portugal.

- A menor quer permanecer em Portugal e viver com o requerido e a avó paterna.

- A menor está perfeitamente integrada no agregado familiar do requerido e da avó paterna, mostrando-se feliz por aí viver.

- A menor frequenta estabelecimento de ensino e ATL, sendo o requerido ou a avó paterna que a vão levar ou buscar.

- A menor esteve com a mãe em Abril de 2002, quando esta se deslocou a Portugal a fim de comparecer na conferência de pais, tendo-lhe a mãe oferecido alguns brinquedos e brincado com ela com plasticina.

- A menor não gostou de brincar com a mãe, não gostou de a ver, e não quer que ela venha a Portugal.

- O requerido trabalha em regime de prestação de serviços, e desde 1/1/2002 para "E, Lda.", auferindo mensalmente € 480.

Perante esta matéria de facto, considerou-se na 1ª instância:

- ser aplicável, consoante seu artº. 4º, a Convenção aludida, destinada, conforme seu artº. 1º, a assegurar o regresso imediato das crianças transferidas ilicitamente para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente e a fazer respeitar nos outros Estados Contratantes os direitos de custódia e de visita existentes num Estado Contratante;

- ser, de facto ilícita, nos termos do artº. 3º dessa Convenção, a retenção em causa porque em violação do direito de custódia atribuído à mãe pelo § 1626 a. BGB, lei do Estado onde a menor antes disso vinha tendo a sua residência habitual (desde 3/8/98 até 15/12/2001), e

- não mostrar-se preenchida a previsão do 2º parágrafo do artº. 12º da dita Convenção por não ter decorrido um ano entre a data da retenção e o início deste processo.

Julgou-se, todavia, então, preenchida a previsão do artº. 13º, al. b), e 2º parágrafo, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças concluída em 25/10/80 pela Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.

Considerou-se, com efeito, a um tempo, que existia risco grave de a criança ficar, no seu regresso, sujeita a perigos de ordem física ou psíquica ou, de qualquer outro modo, numa situação intolerável, e verificar-se, a outro tempo, que a menor, com 7 anos de idade, se opõe - vivamente - ao seu regresso à Alemanha.

Aditou-se, neste último âmbito, revelar a menor uma maturidade que a sua idade, a priori, não indiciaria, e concluiu-se que "o regresso à Alemanha (...) não deixaria de lhe causar profundo sofrimento, de consequências imprevisíveis".

Devendo, segundo então se entendeu, sobrepor-se a outras considerações a da felicidade e são, equilibrado e harmonioso desenvolvimento da criança, julgou-se improcedente o pedido.

A Relação de Lisboa negou provimento ao recurso de apelação que a mãe da menor interpôs dessa decisão.

Considerou para tanto, em suma, que, objectivo da Convenção em causa contrariar o uso de meios de auto-tutela em matéria de exercício do poder paternal, o princípio ou regra geral nela estabelecido da recondução da criança para o país onde se encontrava antes da actuação ilegítima sofre as excepções previstas no artº. 13º, por certo inspiradas pela prioridade naturalmente conferida aos interesses dos menores nas situações de conflito que os envolvam.

Salientou, a esta luz, a Relação: - ter a mãe da menor deixado esta, então com 2 anos, em Portugal quando foi viver para a Alemanha, tendo para lá levado a menor, à revelia do pai e da avó paterna, com a qual até então vivera, quando a menor tinha 4 anos: - ter a avó da menor continuado, apesar disso, a ajudá-la financeiramente, tendo custeado duas viagens da menor em Portugal; - ter-se a mãe da menor sujeitado, com êxito, a tratamento de toxicodependência e ter manifestado empenho e sentido de responsabilidade, tendo matriculado a menor em escola alemã; - alterar a mãe da menor com frequência os contactos telefónicos, e, matriculada a menor numa escola em Setembro de 2001, ter sido transferida para outra no mês seguinte por ter mudado de residência; - na sua 2ª visita a Portugal, demonstrar a menor tristeza, e ter declarado perante o Tribunal não pretender viver com a mãe, mas sim permanecer com o pai e a avó, em cujo agregado familiar está integrada, frequentando estabelecimento de ensino e actividades extracurriculares.

Para além das circunstâncias em que a menor foi levada para a Alemanha, conferiu relevo à estabilidade e afectividade que rodeiam a menor, e notou ser, afinal, desconhecido o modo e condições de vida da mãe da menor.

Concluiu dever evitar-se a instabilidade emocional e afectiva que nova mudança de situação previsivelmente causaria à menor e consequente risco grave para o seu desenvolvimento; ser, bem assim, de ponderar a opção feita pela própria menor; e ser, tudo deste modo visto, de manter a decisão apelada.

É dessa resolução que vem, pela assim vencida, pedida revista, com, a final da alegação respectiva, as conclusões que seguem - simples cópia das oferecidas na apelação (5):

1ª - A sentença (sic) baseou-se em factos que não eram os mais importantes para o julgamento da causa, deixando de parte outros que deveriam ter sido levados em linha de conta aquando da decisão.

2ª - O disposto na al. b) do artº. 13º da Convenção da Haia só poderia fundamentar a decisão pela manutenção da criança com o infractor em dois casos específicos: se houvesse sério risco de que o regresso da menor a expusesse a uma situação de perigo físico ou psíquico e se a colocasse, de qualquer modo, numa situação intolerável.

3ª - Nada disso ficou demonstrado, nem há indícios nesse sentido, bem pelo contrário.

4ª - Ao tomar essa decisão, o Mmo Juiz não só interpretou erradamente as expressões da criança, como aceitou como boas as declarações tal como as mesmas foram prestadas, sob o temor do pai, ora requerido.

5ª - Como feriu de nulidade a sentença, nos termos do artº. 668º, nº. 1, al. d), CPC.

Houve contra-alegação e, colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Deste modo:

Em causa questão relativa à guarda de menor e, nessa medida, ao poder paternal - cfr. artºs. 1905º, nº. 1º, 1911º, 1912º e 1918º C.Civ., está-se perante processo tutelar cível - v. artºs.146º, als. d), parte final, e f), e 191º ss OTM (referido este último, no plano nacional, ao artº. 1887º C.Civ.), e, deste jeito, diante de processo de jurisdição voluntária (artº. 150º OTM) (6).

Em vista, nessa conformidade, da proibição estabelecida no nº. 2 do artº. 1411º CPC, cabe, antes de mais, notar, no que respeita à admissibilidade deste recurso, que o julgamento da Relação em processo de jurisdição voluntária é susceptível de recurso de revista quando proferido um juízo de legalidade: tal sendo o que, em causa a aplicação da Convenção aludida, cabia proferir nestes autos.

Mesmo, pois, quando, como neste caso, o discurso do acórdão revidendo, como já, aliás, o da 1ª instância, de tal pareça afastar-se, enveredando aparentemente pelos caminhos da oportunidade e da conveniência, permanece, de todo o modo, ser um juízo de legalidade que neste recurso há que fazer.

Trata-se, na verdade, de verificar se ocorrem, ou não, os requisitos legais obstativos do decretamento da providência requerida considerados pelas instâncias e que são os formulados no artº. 13º, al. b), e 2º parágrafo, da Convenção sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças concluída em 25/10/80 pela Conferência da Haia de Direito Internacional Privado.

A admissibilidade deste recurso vem, em vista da regra especial do nº. 2 do artº. 1411º CPC (cfr. nº. 1 do artº. 463º da mesma lei), a resultar, precisamente, de que a decisão impugnada e que a Relação manteve não emerge propriamente de um juízo de equidade, isto é, de particular justiça do caso concreto, mais precisamente, de conveniência determinada pelas particularidades do caso sub judicio, mas sim, como na hipótese devido e, em último termo, efectivamente observado, num critério de legalidade estrita, isto é, relativo à interpretação - e conforme aplicação - de determinado preceito, no caso, os do artº. 13º da Convenção aludida (7).

Essa Convenção teve a finalidade, assinalada pela Relação, de proscrever o uso de meios de auto-tutela em matéria de exercício do poder paternal.

Esse o seu escopo, não pode, por isso mesmo, atribuir-se a esta providência, aproximável, em termos de processo, da entrega judicial de menor prevista e regulada nos artºs. 146º, al. f) e 191º ss OTM, mas situada no plano internacional e especificamente regulada, em termos substantivos, pela falada Convenção, a função de antecipação, por assim dizer, da regulação do poder paternal, que o artº. 16º dessa Convenção, precisamente, manda suspender; outrossim não sendo, com evidência, o facto de processar-se, consoante nº. 3 do artº. 154º OTM, por apenso, que permite transformá-la em procedimento cautelar no âmbito do artº. 157º dessa mesma lei. Isto posto:

Este um tribunal de revista, com competência, em princípio, limitada à matéria de direito - artºs. 26º LOFTJ (Lei nº. 3/99, de 13/1) e 722º, nº. 2, e 729º, nºs. 1 e 2, CPC, a matéria de facto a ter em conta é a considerada pela 1ª instância, já atrás referida, visto que não foi modificada pelo Tribunal da Relação, nem ocorre a previsão legal por último mencionada.

Desde logo, nomeadamente, excede a competência deste Tribunal determinar o que, nas declarações da menor, possa eventualmente representar invenção ou não; e não consta da matéria de facto fixada pelas instâncias mais que o atrás transcrito.

Não efectivamente contrariadas aquelas declarações, algumas sobressaem que, a todas as luzes, descrevem situação intolerável para a menor (ou para qualquer outra da mesma idade). A saber:

- a mãe deixava-a por vezes, sozinha em casa durante a noite;

- não podia bater à porta do quarto da mãe porque ela queria dormir durante o dia;

- a mãe batia-lhe;

- não gostava dos homens que iam a casa da mãe porque lhe batiam embora ela não se portasse mal.

Não sofre isto, se bem parece, "interpretação" nenhuma: o que a menor assim descreve e nada efectivamente contraria é, indubitavelmente, uma situação intolerável.

Há, pelo menos, a acreditar-se na menor, como as instâncias acreditaram, risco grave de esta ficar, no seu regresso, sujeita a riscos de ordem física ou psíquica (8); de relevante pressão não tendo dado fé a 1ª instância, que diz ter a menor manifestado a sua posição "com perfeito à vontade" (fls. 94).

Ao que tudo acresce que, como bem assim salientado na sentença apelada, a menor, com 7 anos de idade, mas que revela maturidade que a sua idade, a priori, não indiciaria, se opõe - vivamente - ao seu regresso à Alemanha.

Tidas, naquela sentença, em atenção todas as questões pertinentes, não ocorre a invocada previsão da al.d) do nº. 1 do artº. 668º CPC; e nela expressamente mencionada a previsão do artº. 13º, al. b), e 2º parágrafo, da Convenção em referência, inexiste, obviamente, a outrossim sem sombra de razão arguida contradição lógica - aliás prevenida na al.c) daquele normativo.

Alcança-se, com base no exposto, a decisão seguinte:

Nega-se a revista.

Não são devidas custas (artº. 26º da Convenção citada).

Após trânsito, informe o Instituto de Reinserção Social (v. fls. 211 e 212).

Lisboa, 9 de Outubro de 2003

Oliveira Barros

Salvador da Costa

Ferreira de Sousa

__________________

(1) Esse artigo é, todavia, expresso no sentido de que o direito de custódia pode resultar tanto da sua atribuição pela lei, como por decisão judicial ou administrativa. V. também artº. 14º quanto à tomada de "conhecimento directo do direito (...) sem ter de recorrer a procedimentos específicos para prova dessa legislação".

(2) Cfr., a propósito, artº. 5º, al.a), da Convenção referida.

(3) Foi já depois de proferida a sentença e, assim, já depois de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria da causa (artº. 666º, nº. 1, CPC), que foi junta a carta da mãe da menor a fls. 99, em que indica por testemunhas a mãe, residente em Hamburgo (em morada diferente da dela), e uma amiga, residente em Lisboa, e diz que "o pai da criança, desde que o conheço (,) é toxicodependente e até agora não lhe conheço emprego, nem casa própria".

(4) V., a propósito, artº. 16º da Convenção citada: "Depois de terem sido informadas da transferência ilícita ou da retenção de uma criança no contexto do artº. 3º, as autoridades judiciais (...) do Estado contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia sem que seja provado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o regresso da criança (...)".

(5) Daí a repetida referência à sentença (apelada) em vez de ao acórdão recorrido. V., a propósito, Ac. STJ de 27/4/99, CJ STJ, VII, 2º, 61-III e os nele citados. Atendeu-se ao contrário entendimento de Alberto dos Reis, "Anotado", V, 358, e de Lebre de Freitas, ROA, ano 59 (1999), 1001 ss.

(6) V., a este respeito, ARL de 2/5/88, CJ, XIV, 4º, 110.

(7) Excedendo critérios de mera conveniência ou oportunidade, a decisão recorrida faz, nessa base, apelo a, e cobra fundamento em, critério de legalidade estrita - v. Ac. STJ de 21/5/98, BMJ 477/394-I.

(8) Cfr. também a preocupação evidenciada no artº. 7º, al. b), da Convenção.