Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Associação Portuguesa para Defesa do Consumidor – DECO instaurou, em 14/7/2003, acção declarativa, com processo ordinário, contra Banco AA, S.A. e Crédito Predial Português, S.A., agora ambos, devido a fusão, Banco BA, S.A., contra Banco Português de Investimento, S.A. e contra Caixa Geral de Depósitos, S.A., pedindo que sejam declaradas nulas as cláusulas que indica, relativas a contratos de emissão e utilização de cartões de crédito e débito, condenando as RR. a absterem-se de as utilizar e de dar publicidade a essa proibição, afixando o teor da sentença em todos os seus balcões, bem como publicando-a nos jornais, diários e semanários de maior tiragem, com uma dimensão não inferior a ¼ de página.

Citadas, as RR. contestaram, pugnando pela improcedência da acção.

No saneador, foi a Ré Banco Português de Investimento, S.A. absolvida da instância por ilegitimidade e, conhecendo-se de mérito, decidiu-se:

a) Declarar nulas as seguintes cláusulas:

- Relativamente ao cartão da CGD: 5, 8.1, 24, 26, 30.1, 45, 52.1 e 52.2;

- Relativamente ao cartão do Totta: 9, 10, 11, 17, 2ª parte, 23 e 34;

- Relativamente ao cartão do CPP: 9, 10, 11, 17, 2ª parte, 23 e 34.

b) Condenar as RR. a não mais utilizar nos seus contratos com os particulares as referidas cláusulas consideradas nulas, fazendo-as desaparecer das cláusulas tipo das respectivas “Condições gerais”.

c) Considerar válidas as restantes, absolvendo as RR. desse pedido.

d) Absolver as RR. do pedido de publicitação da decisão.

e) Remeter cópia ao Gabinete de Direito Europeu (Portaria 1093/95, de 06/09).

Inconformadas, A. e RR. Banco BA, e Caixa Geral de Depósitos apelaram para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão, revogou parcialmente a sentença recorrida, decidindo nos seguintes termos:

a) Declarar a nulidade das cláusulas insertas no clausulado dos cartões da CGD, por violação dos art. 8º e 9º n.º 2, a) e n.º 3 da Lei 24/96 de 31/7, art. 8º, c) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

b) Declarar nula a cláusula 51 dos cartões TottaGold e Super Satisfação do Banco AA e cartões Classic e Cartão + Casa do Crédito Predial Português, declarando a sua nulidade por violação dos art. 16º e 19º, d) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

c) Declarar nula a cláusula 26 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Classic e Cartão + Casa dos Bancos AA e Crédito Predial, por violação do art. 21º, f) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

d) Declarar nulas as cláusulas 9, 10 e 11 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Super Classic e + Casa, por violação dos art. 18º, c) e 21º, d) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

e) Declarar nulas as cláusulas 17, 2a parte, e 34 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e + Casa, por violação do art. 21º, g) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

f) Declarar nula a cláusula 23 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e + Casa, por violação do art. 18º, e) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

g) Declarar válidas as cláusulas constantes dos contratos de adesão das RR., à excepção da Caixa Geral de Depósitos, não obstante as assinaturas dos aderentes terem sido apostas antes das condições gerais, inexistindo violação do art. 8º, d) do DL 446/85 de 25/10, na redacção DL 220/95 de 31/8 e DL 249/99 de 7/7.

h) Declarar válidas as cláusulas 17, 1ª parte e 22 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Classic e Cartão + Casa dos Bancos AA e Crédito Predial, bem como as cláusulas 15, 15.1, 12 e 12.1 dos cartões Visa e Soma da Caixa Geral de Depósitos.

i) Confirmar quanto ao mais a sentença recorrida.

j) Condenar as RR. a absterem-se de utilizar as cláusulas declaradas nulas em todos os contratos que, de futuro, venha a celebrar.

Inconformadas, as RR. e a A. subordinadamente, interpuseram recurso de revista para este S.T.J., apresentando alegações, nas quais formularam as seguintes conclusões:

— A Ré Banco BA

A) Pelo aresto que ora se impugna foram consideradas nulas as cláusulas 9, 10 e 11 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e Cartão + Casa por alegada violação do art. 18º, aI. c) e do art. 21º, aI. c) do DL 446/85, de 25/10 (RJCCG).

B) Sucede que tais disposições do RJCCG se reportam ao cumprimento defeituoso ou ao incumprimento do convencionado em cada situação concreta – in casu, ao cumprimento defeituoso ou ao incumprimento dos contratos de utilização em apreço.

C) De facto, o art. 18º, alínea c), ao referir-se aos “vícios da prestação”, e o art. 21º, n.º 1, alínea c), ao referir-se ao “não cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso”, têm, julga-se que manifestamente, por objecto os contratos onde se inserem as cláusulas sindicadas, que, no caso em apreço, são, como se disse, contratos de utilização de cartões de débito/crédito.

D) Ora, as cláusulas em questão dirigem-se a uma realidade jurídica totalmente distinta, que é a da relação entre o titular do cartão e terceiros, maxime o comerciante/prestador de serviços.

E) Ou seja, os indicados normativos, e as cláusulas em apreço versam matéria completamente diversa, pelo que não é possível que estas violem aqueles.

F) Acresce que, não faria qualquer sentido que o recorrente, por ter celebrado contratos de utilização e emitido cartões, fosse responsabilizado, v. g., pelo defeito de um bem adquirido com o cartão ou por um acidente sofrido pelo titular num estabelecimento comercial aquando de uma compra com o cartão.

G) Já relativamente à não execução, ou execução defeituosa, de operação cuja instrução tenha sido recepcionada pelo Banco, a responsabilidade será, naturalmente, deste último, como aliás, consta dos contratos em apreço - vd. respectivas cláusulas 12.

H) Pelo aresto ora impugnado foi também considerada nula a segunda parte da cláusula 17 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e Cartão + Casa por alegada violação do art. 21º, aI. d) do RJCCG.

I) Ora, tais cláusulas respeitam à prova relativa a operação não autorizada pelo titular do cartão, em caso de diferendo entre este e o Banco quanto a tal operação.

J) Para o efeito, tais cláusulas, como se viu, estipulam que o ónus da prova caberá ao Banco, e que esta poderá ser efectuada mediante os registos informáticos e mecanográficos relativos à operação em causa.

L) Ora, julga-se que as indicadas cláusulas não modificam os critérios de repartição do ónus da prova – e, se o fizessem, sempre seria em desfavor do Banco – nem restringem os meios probatórios legalmente admitidos.

M) Por outro lado, a estipulação de que os registos do Banco constituem prova bastante da realização das operações também não é ilegal, designadamente por restringir os meios probatórios legalmente admitidos.

N) De facto, no ordenamento jurídico português a regra é a da admissibilidade de qualquer meio de prova idóneo a demonstrar a realidade de um facto, desde que obtido de forma lícita (art. 341º do C.C., e 515º do C.P.C.).

O) E, os meios de prova são, regra geral, livremente apreciados pelo julgador (art. 358º, n.º 3 e 4, 361º, 366º, 389º, 391º e 396º do C.C., e 655º, n.º 1. do C.P.C.).

P) Ora, é entendimento maioritário que os instrumentos onde são registadas as informações computorizadas (como é o caso dos registos em apreço) podem ser incluídos na categoria das reproduções mecânicas, regulada no art. 368º do C.C..

Q) Sendo que, consoante prescreve tal normativo, as reproduções mecânicas “fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exactidão”.

R) Julga-se patente que as cláusulas em apreço estão em perfeita consonância com o citado preceito, sendo, por conseguinte, legais.

S) De facto, a consideração dos registos informáticos dos Bancos como fazendo prova da realidade das operações corresponde à sua natureza de reproduções mecânicas, e não afasta, evidentemente, a prova em contrário.

T) Acresce que, o relevo probatório (perfeitamente legal, como se viu) dos registos informáticos bancários no que concerne ao sistema de pagamentos electrónicos corresponde às necessidades e características específicas de tal sistema.

U) O aresto que ora se impugna considerou também nulas as cláusulas 9 e 23 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e Cartão + Casa por alegada violação do art. 18º, aI. e), do RJCCG.

V) Ora, não se vislumbra de que forma a cláusula em apreço atenta contra os critérios de repartição do ónus da prova ou os meios probatórios legalmente admitidos, ou sequer qual é a sua relação com tal matéria.

X) Tal cláusula configura corolários contratuais de outras obrigações que a precedem em termos de lógica negocial, limitando-se a estipular que, em caso de incumprimento das obrigações do titular relativas à segurança do cartão (previstas na cláusula 14 e, também, na 15) de dolo e de negligência grosseira, aquele não poderá fazer valer as cláusulas que limitam os seus danos em caso de incidente.

Z) Pelo aresto que ora se impugna foram igualmente consideradas nulas as cláusulas 34 dos cartões Totta Gold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e Cartão + Casa por alegada violação do art. 21º, aI. g), do RJCCG.

AA) Ora, julga-se que também a cláusula 34 não ofende os critérios de repartição do ónus da prova.

AB) Tal cláusula dispõe que a abertura dos envelopes utilizados para depósito é efectuada por dois empregados do Banco e que, em caso de divergência entre os valores conferidos e os digitados, o ónus da prova é do depositante.

AC) Ou seja, a cláusula em apreço visa regular situações em que, v.g., o cliente afirma ter depositado € 1.000, quantia que digitou, e os empregados do Banco, que abriram o envelope respectivo, dizem que no mesmo só estavam € 100.

AD) Ora, em tais situações afigura-se que é o cliente que se arroga um direito – in casu, o direito ao crédito, ou à titularidade, da importância que afirma estar em falta – pelo que, face ao disposto no art. 342º, n.º 1, do C.C., é sobre o cliente/reclamante que impende o ónus da prova.

AE) Acresce que, a eventual eliminação desta cláusula (que, há anos, se utiliza no caso dos chamados “cofres nocturnos”) passando, ao arrepio da lei, o ónus da prova para o Banco, geraria, não tenhamos ilusões, inúmeros problemas e litígios, pois os clientes menos escrupulosos não deixariam de, como no exemplo supra, digitar 1.000,00 e só depositar € 100,00.

AF) Pelo acórdão ora recorrido foram consideradas nulas as cláusulas 51 dos cartões TottaGold, Super Satisfação, Crédito Predial Classic e Cartão + Casa por alegada violação dos art. 19º, aI. d), e 16º, do REGCCG, pois foi entendido que as mesmas “impõem uma ficção de aceitação por parte do titular do cartão”.

AG) Ora, salvo o devido respeito, julga-se que não é esse o caso das cláusulas em causa, sendo de notar que as mesmas se limitam a concretizar um dos princípios lógicos em que assenta o sistema de pagamentos electrónicos, isto é, que o titular do cartão é, à partida, responsável pelos montantes correspondentes aos movimentos e operações efectuados com o cartão, os quais, em consequência, são debitados na sua conta.

AH) Princípio esse abundantemente regulado nos contratos de utilização em apreço – vd., para além da cláusula 51, também as cláusulas 2, 17, 48, 49 e 50.

AI) Não há, pois, qualquer “ficção de manifestação de vontade”, mas antes um acto expresso do titular do cartão, ao assinar o contrato, a autorizar o débito da sua conta para pagamento das importâncias correspondentes à utilização do cartão.

AJ) A autorização de débito em apreço é, pois, bem clara e absolutamente compatível (mesmo inerente) ao quadro negocial padronizado (art. 19º do RJCCG).

AL) Cumprindo, a propósito, notar que é entendimento jurisprudencial maioritário que os Bancos podem compensar os seus créditos com os montantes constantes das contas dos seus clientes/devedores, mesmo sem o acordo expresso destes.

AM) Sendo que, in casu, tal acordo do cliente existe e traduziu-se na assinatura do contrato de utilização.

AN) Falece também razão ao acórdão impugnado quando afirma que a autorização para a compensação contida nos contratos inclui contas de que o cliente não seja titular.

AO) Com efeito, para além do absurdo que configuraria tal estipulação, basta ler as cláusulas em apreço para verificar que a autorização de débito só abrange contas pertencentes ao cliente, isto é, de que o mesmo seja titular – “qualquer conta do titular do cartão existente no Banco e por este movimentável”, é o que se acha escrito no clausulado.

— A Ré C.G.D. —

1. A recorrente invocou abuso de direito por parte da recorrida, dado que muitas das cláusulas cuja nulidade foi pedida por esta constam das condições gerais com redacção muito idêntica do cartão da recorrida, não tendo sido tal questão apreciada por ter sido considerado que implicaria o julgamento da validade das cláusulas contratuais gerais contidas no cartão da recorrida.

2. Porém, a decisão sobre a existência ou não de abuso de direito não implica o julgamento da validade das cláusulas inseridas no cartão DECO, mas apenas a verificação da similitude de conteúdo das cláusulas utilizadas por recorrente e recorrida.

3. Concluindo-se por tal identidade, deverá considerar-se que ao invocar a nulidade de determinadas cláusulas inseridas nas Condições Gerais de Utilização da recorrente, a recorrida actuou com abuso de direito, por ter inseridas cláusulas nas condições gerais do seu cartão de crédito idênticas ou de conteúdo semelhante àquelas que invoca serem nulas por se encontrarem inseridas no clausulado da recorrente.

4. As Condições Gerais de Utilização do Cartão de Crédito Visa que a recorrente apresenta aos seus clientes permitem uma leitura fácil, sem necessidade de pausas ou de um esforço excessivo para concentração. As referidas cláusulas são facilmente compreendidas e apreendidas pelos aderentes.

5. Ao considerar nulas as cláusulas inseridas nos condições gerais da CGD, a decisão recorrida violou o disposto no art. 8º, alínea c) do DL n.º 446/85, de 25 de Outubro e no n.º 5 do Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2001.

6. A cláusula 9 cumpre não só a invocada alínea c) do n.º 1 do art. 22º, como também a alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, permitindo à parte resolver o contrato por discordar com a nova anuidade.

7. O valor da anuidade inicialmente devida pelo titular do cartão consta do próprio impresso em que se formaliza a proposta de adesão e quanto à faculdade de o titular resolver o contrato por discordar com a nova anuidade aplica-se a cláusula 23.

8. Quanto à cláusula 29, é manifesto que ao limite do crédito não é aplicável o art. 22º, n.º 1, alínea c), em virtude de a matéria estar regulada na aI. b) do n.º 2, dado tratar-se de um contrato duração continuada, duradoura ou indeterminada.

9. A cláusula 29 é bilateral, pois também o titular do cartão poderá solicitar a alteração do limite de crédito.

10. Acresce que contrariamente ao entendido no acórdão recorrido, à recorrente não é indiferente a redução do limite de crédito, pois o limite de crédito é fixado ao utilizador casuisticamente num determinado valor, tendo em conta avaliação do perfil financeiro do mesmo, análise que é realizada pelo Banco.

11. Deste modo, se o utilizador deixar de auferir determinados rendimentos seria completamente injusto, pretender impedir a CGD de proceder a alteração do limite de crédito, nomeadamente diminuindo-o.

12. As cláusulas 9. e 29. são válidas, cumprindo com o exigido no art. 22º, n.º 1, alíneas a ) e c) e n.º 2, alíneas a) e b) do Decreto-lei n.º 446/85.

13. Cláusula de conteúdo idêntico às impugnadas se pode encontrar nas condições gerais de utilização do cartão de crédito da DECO, cláusula 8.

14. As cláusulas 18, 18.1, 32, 32.1, 32.3, 34, 34.1 e 35 cumprem o estipulado no identificado Aviso, dado que o mesmo se refere apenas a encargos emergentes da celebração do contrato e da utilização do cartão, a suportar pelos titulares dos cartões, não se aplicando a meras despesas de carácter puramente esporádico e acidental, nem a encargos derivados de relações com terceiros.

15. Atento o exposto, não podem ser consideradas inválidas as cláusulas 18 e 18.1 porque se referem a despesas de expediente, a cláusula 32.3, porque relativa a impostos e a cláusula 35, porque se refere a despesas de cobrança, nem a cláusula 18 (despesas de expediente) a cláusula 18.1 (também despesas de expediente) a cláusula 32.3 (impostos) a cláusula 35 (despesas de cobrança) e a cláusula 41 (taxa devida à entidade gestora da rede VISA).

16. Quanto às cláusulas 32, 32.1 e 34, a taxa de juro praticada aquando da celebração do contrato consta expressamente do anexo às Condições Gerais de Utilização inseridas no impresso da proposta de adesão e sempre que a taxa inicialmente fixada é alterada o titular do cartão é avisado através do extracto que mensalmente lhe é enviado.

17. No que se refere à cláusula 34.1 a taxa consta de Portaria, pelo que não é necessário indicá-la no contrato.

18. A sentença proferida pelo tribunal a quo bem julgou válidas tais cláusulas, por os encargos, anuidades, comissões e taxas de juro nelas previstos serem determináveis, não sendo por isso atentatórias da boa fé.

19. A cláusula 22.1 não versa matéria referente à repartição de ónus da prova, nem à restrição de meios probatórios, proibidas pelo art. 21, f), pelo que aquela cláusula foi interpretada erradamente.

20. Tal cláusula limita-se a esclarecer que o respectivo titular continua responsável pelas dívidas e encargos emergentes da continuação da utilização do cartão que deveria ter devolvido e não devolveu, pelo que se trata de uma estipulação de prorrogação do contrato (como refere a parte final da cláusula “nos mesmos termos em que o era anteriormente”) se o cartão continua a ser utilizado, ou da definição de uma situação de responsabilidade civil numa fase de liquidação do contrato e conforme à regras gerais desta matéria ou, porventura, de um caso válido de pós-eficácia do contrato (ou até de responsabilidade pós-contratual).

21. Termos em que a cláusula 22.1 é válida, por não violar o disposto no art. 21º, f) e g) do Decreto-lei 446/85.

22. A cláusula 23 é válida, atento o disposto no art. 19º, aI. d) do Decreto-lei 446/85, pois não estipula qualquer ficção de recepção, porquanto o prazo referenciado pela mesma apenas começa a correr após a efectiva recepção da comunicação pelo titular do cartão, competindo à CGD o ónus da prova da recepção.

23. Por outro lado, o valor jurídico do silêncio após o efectivo conhecimento do conteúdo da alteração é regulado pelo art. 218º do C.C., que lhe confere relevância quando esse valor lhe é atribuído por lei, uso ou convenção.

24. Acresce que o art. 19º, aI. d) do Decreto-lei n.º 446/85, de 25 de Outubro, exige como requisito para a proibição das cláusulas que imponham ficções de recepção, de aceitação ou de outras manifestações de vontade, que estas se baseiem em factos para tal insuficientes, o que não sucede.

25. Acrescente-se que, caso o titular não exerça o direito de resolução estipulado na cláusula 23, dado que se trata de contrato de duração indeterminada, sempre poderá denunciar o contrato com 30 dias de antecedência, atento o estipulado na cláusula 20. Da conjugação das duas regras, resulta a protecção equilibrada do interesse na continuidade do contrato sem impor uma aceitação da alteração por período superior a 30 dias.

26. A cláusula em apreço corresponde inteiramente ao teor da disposição do n.º 8.3 do Aviso do Banco de Portugal n.º 11/2001, de 6 de Novembro, bem como da Carta Circular n.º 2/2006/DPG, de 19 de Janeiro de 2006 do Banco de Portugal, nos termos da qual: “O emitente deve comunicar todas as eventuais alterações das condições contratuais, com um pré-aviso mínimo de 15 dias, ficando este com o direito de reaver a anuidade paga, na parte proporcional ao período ainda não decorrido, se pretender resolver o contrato por motivo de discordância com as alterações introduzidas”.

27. Assim o foi já entendido pelo Acórdão do STJ de 14/2/2002, in

www.dgsi.pt

.

28. Cláusula de teor semelhante pode ser encontrada nas condições gerais de utilização do cartão de crédito DECO, cf. cláusula 8.

29. A cláusula 26 (actual 25) é válida, devendo ser interpretada no sentido em que estipula que a CGD, enquanto emitente do cartão, é alheia à relação comercial de natureza não bancária de onde emerge a dívida que é satisfeita através da utilização do cartão.

30. Aliás, é este o sentido do ponto 7.1 da Recomendação da Comissão 88/590/CEE, de 17 de Novembro, que dispõe que o emissor só será responsável perante o titular pela não execução ou execução defeituosa das operações do titular referidas no ponto 1 e por operações não autorizadas pelo titular.

31. O contrato celebrado entre o titular do cartão de crédito e o comerciante ou prestador de serviço aderente consiste num contrato de compra e venda ou de prestação de serviço normal, sendo que o facto de ser utilizado cartão de crédito, não altera a qualificação jurídica do contrato ou da estrutura do mesmo. A única especificidade consubstancia-se na utilização do cartão de crédito como meio de pagamento e não em dinheiro, cheque, cartão de débito.

32. Novamente, cláusula semelhante se pode encontrar nas condições gerais de utilização do cartão de crédito DECO, a cláusula 14, penúltimo parágrafo.

33. A cláusula 30.1 (actual 29.1) não estabelece qualquer presunção de recepção, nem altera as regras de repartição do ónus da prova, pois o prazo estipulado de sete dias conta-se a partir da data de recepção do extracto. Logo, cabe à apelante o ónus da prova da data em que foi recebido o extracto pelo titular do cartão, conforme resulta do disposto no art. 342º, n.º 1 do C.C..

34. Refira-se a cláusula 15, último parágrafo das condições gerais de utilização do cartão de crédito DECO com conteúdo idêntico.

35. As cláusulas 36 e 50.6 são válidas por não violarem o disposto nos art. 16º e 19º, d) do Decreto-lei 446/85, dado que somente estipulam que o titular do cartão autoriza a CGD a debitar a quantia em dívida em qualquer outra conta de depósito de que aquele seja titular ou co-titular solidário, podendo proceder à compensação nos termos gerais, ou seja, o titular do cartão quando celebra o contrato dá o seu acordo expresso, autorizando a CGD a efectuar a compensação, pelo que não há qualquer ficção posterior ao contrato ou qualquer ficção de aceitação baseadas em factos insuficientes, tal como exigido pela alínea d) do art. 19º.

36. Trata-se de uma compensação convencional cuja validade, mesmo nas contas solidárias, não suscita dúvidas, nem na doutrina (Menezes Cordeiro, “Depósito Bancário e Compensação” em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, Coimbra, págs. 90 e 91) nem na jurisprudência (Acórdão Relação de Lisboa de 3/5/2001, in

www.dgsi.pt).

37. A sentença a quo julgou e bem tais cláusulas válidas, por não violarem qualquer dispositivo da Lei das Cláusulas Contratuais Gerais, acrescentando ainda o seguinte argumento importante: “A conta solidária pode ser movimentada por qualquer dos titulares, individual e livremente. Independente do regime da movimentação do saldo, a questão da propriedade do mesmo respeita às relações entre os vários titulares da conta, a ela sendo alheio o banqueiro. Uma vez que qualquer dos titulares pode levantar a totalidade do saldo, também poderá constituir débitos ou fazer aplicações financeiras e, por maioria de razão, onerar o depósito para garantir obrigações alheias, podendo o banco compensar o crédito que tenha sobre algum dos contitulares, até à totalidade do saldo”.

— A A. DECO —

1. Decidiu mal o acórdão recorrido interpretando e aplicando erradamente a al. d) do art. 8º, contentando-se com o cumprimento formal do dever de informação previsto nos art. 5º e 6º do DCCG e não considerando, como deveria fazer, que a norma da al. d) do art. 8º do DCCG é independente dos deveres de informação constantes dos art. 5º e 6º já referidos e, portanto, que a declaração que consta dos contratos é irrelevante para este efeito uma vez que a assinatura dos consumidores é aposta antes das condições gerais e não depois como obriga a lei. Assim, tais cláusulas devem ser consideradas excluídas das respectivas propostas contratuais como vem sendo aliás jurisprudência desse Tribunal.

2. Decidiu igualmente mal o acórdão recorrido ao considerar válidas as cláusulas 17, 1a parte, 22 (Banco AA e Crédito Predial), 15 e 15.1 (Caixa Geral de Depósitos) ao arrepio, aliás do que vem sendo decidido quer pelo Tribunal da Relação de Lisboa quer por esse Tribunal, já que nem tais cláusulas procedem a uma justa repartição do risco – o consumidor não se apercebe nas actuais fraudes de que o seu PIN foi copiado ou o cartão “clonado”, ao contrário do Banco uma vez que estas fraudes abrangem habitualmente um número significativo de cartões e de vários Bancos alertando o sistema – nem os Bancos estão totalmente isentos de culpa nas situações em causa – na verdade são os Bancos que controlam as condições de segurança dos cartões que disponibilizam aos seus clientes e, apesar de se saber há muito que os cartões com banda magnética não são seguros só muito recentemente foram disponibilizados os cartões com chip – nem a comunicação ao Banco é o momento adequado para terminar a responsabilidade do consumidor – quando o consumidor se apercebe da fraude (no extracto de conta) e, portanto, pode comunicá-la, já o prejuízo é efectivo. Pelo contrário, o critério aferidor da responsabilidade do consumidor tem que ser a sua actuação negligente ou culposa.

3. Decidiu erradamente o acórdão recorrido ao considerar válidas as cláusulas 12 e 12.1 (Caixa Geral de Depósitos) já que a realidade não sustenta tais presunções uma vez que as fraudes actuais permitem a cópia do PIN ou a “clonagem” do cartão sem que o consumidor disso se aperceba.

4. Por outro lado, o funcionamento das duas presunções em conjunto é ainda mais grave. Na verdade a serem consideradas lícitas tais presunções e sem conceder, o consumidor teria que provar, em primeiro lugar, que não digitou o PIN e em segundo lugar que não o revelou ou facilitou a sua revelação a terceiros. Convenhamos que é um regime de prova praticamente diabólica pois tratando-se de um código pessoal e intransmissível, o consumidor não disporá de testemunhas que demonstrem não só um facto negativo como um facto de que ele, por imposição contratual, não deu conhecimento a ninguém que é: onde guarda e quais os meios de segurança que utiliza, para proteger o seu PIN!

5. Por fim, ao contrário do que é referido pelo acórdão recorrido, nos termos do n.º 1 do art. 342º do C.C. é à CGD que cabe provar que foi o titular do cartão que digitou o PIN ou que autorizou um terceiro a utilizar o cartão e não ao consumidor. Pelo exposto não há fundamento relevante para o estabelecimento de presunções deste género em detrimento das regras gerais do Código Civil. Antes pelo contrário, existe sim clara violação do preceituado no art. 21º, al. g) do DCCG. Devem assim as cláusulas 12 e 12.1 da CGD ser consideradas nulas.

6. Decidiu também erradamente o acórdão recorrido ao considerar válida a cláusula 45 (CGD) dado que é claro e evidente que esta cláusula tem como objectivo limitar, ou melhor, excluir o risco da CGD quando o consumidor actua em ambientes abertos e mesmo que utilize o cartão disponibilizado pela CGD para esses ambientes! Melhor esteve o tribunal de primeira instância que, percebendo todo o alcance da cláusula em análise a julgou nula. Seria, no mínimo, desproporcional e violador dos art. 18º, aI. c) e 21º, al. d) do DCCG, apesar de muito conveniente ao Banco que, com os benefícios que aufere resultantes desta relação tripartida, ficasse alheado de qualquer responsabilidade para além da que advém da relação entre ele estabelecida e o cliente/utilizador do cartão. Pelo exposto, deve tal cláusula ser considerada nula, como o foi na 1ª instância por violadora dos art. 18º, aI. c) e 21º, al. d ) do DCCG.

7. Por fim decidiu erradamente o acórdão recorrido ao considerar válidas as cláusulas 52.1 e 52.2 (Caixa Geral de Depósitos) uma vez que é à CGD, nos termos do art. 342º, n.º 1 do C.C. que cabe provar os factos constitutivos do direito que invoca e, assim, neste caso é à CGD que cabe provar que a quantia que escriturou é a quantia que foi depositada pelo titular. Ao prever uma presunção de que são esses os valores que prevalecem a CGD está a alterar o ónus da prova passando-o para o consumidor. Por isso, esteve bem a douta sentença da 1ª instância, em consonância, aliás, com o que tem vindo a ser decidido por esse Venerando Tribunal, ao determinar que a divergência entre o Banco e o cliente quanto ao montante dos valores entregues terá que ser resolvida mediante o fornecimento das provas legalmente admitidas e livremente apreciadas pelos Tribunais, configurando a cláusula em apreço uma inversão do ónus da prova em violação do disposto no art. 21º, aI. g) do DCCG. Ao invés, errou o acórdão recorrido que interpretou e aplicou mal a aI. g) do art. 21º do DCCG e o n.º 1 do art. 342º do C.C.. Pelo exposto, a presente cláusula deve ser considerada nula.

Em contra alegações, a A. pugna pela improcedência dos recursos das RR. e estas defendem a improcedência da revista subordinada da A..

Cumpre decidir as questões suscitadas pelas recorrentes nas conclusões das suas alegações (art. 684º, n.º 3 e 690º, n.º 1 do C.P.C.).

Para tanto, há que considerar os factos que vêm dados como provados pela Relação, para onde se remete, ao abrigo do disposto nos art. 713º, n.º 6 e 726º do C.P.C..

E, perante os factos provados e aquelas conclusões, há que resolver, essencialmente, a questão de saber se naqueles cartões de crédito/débito propostos pelas RR. existem cláusulas que devam ser declaradas nulas, como foi pedido pela A., por violação do disposto no regime estabelecido para as cláusulas contratuais gerais.

Ora, não se mostra controvertido estar-se perante pedido de declaração de nulidade de cláusulas contratuais gerais, sujeitas ao regime estatuído pelo dec.-lei 446/85 de 25/10, dado tratar-se de cláusulas insertas em contratos, previamente elaboradas sem qualquer negociação entre as partes, em que os destinatários não estão determinados e que se limitam a aceitar ou a subscrever (cf. art. 1º do dec.-lei 446/85).

Assim, há que começar por analisar o clausulado que vêm sendo objecto de controvérsia e declarar, se for o caso, a sua nulidade e condenação das RR. a absterem-se da sua utili