Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

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AA, S.A., com sede na Estrada da …, … - Vila Franca de Xira, intentou acção declarativa comum contra BB – Estabelecimentos Balneares e Hoteleiros, L.da, com sede na Av. … - Porto, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 131.721,00, devida pelo incumprimento do contrato alegado nos autos, acrescida do montante dos juros vencidos de € 85.563,37 contados desde 07/06/2006, e dos vincendos até integral pagamento.

Alegou, para tanto, em resumo, que celebrou com a Ré, em 08-6-2001, um contrato comercial, nos termos do qual a Ré se obrigou a comprar-lhe para revenda ao público e consumo no estabelecimento denominado «BB» as bebidas constantes do anexo I a esse contrato, e a não vender ou publicitar no estabelecimento produtos similares aos constantes do anexo II; que ficou estabelecido que o contrato vigoraria até que a Ré adquirisse 150.000 litros dos produtos constantes do dito anexo I, ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, consoante o que primeiramente ocorresse; que a A., por sua vez, se comprometeu a entregar à Ré, a título de contrapartida pela celebração do contrato e apoio à comercialização dos produtos acordados, a quantia de 5.500.000$00, acrescidos de IVA à taxa em vigor, com 500.000$00 por ano incluídos para realização de acções de marketing durante a vigência do contrato, bem como oferecer-lhe anualmente 30 barris, de 30 litros, de cerveja para comparticipar nos festejos de S. João; que a Ré apenas adquiriu 40.743 litros, tendo cessado o consumo de bebidas da autora, pelo que, nos termos da cláusula 4ª nº 5 daquele contrato está obrigada a pagar à A. a quantia de € 126.738,12, correspondente ao valor dos 109.257 litros que faltaram para atingir os 150.000 litros acordados, pagamento que não satisfez.

A Ré apresentou contestação-reconvenção onde, além de impugnar factos alegados pela A., arguiu a excepção de não cumprimento do contrato, afirmando que a A. não cumpriu integralmente com todas as prestações previstas no contrato, o que importou perdas para ambas as partes, com prejuízos para a Ré. Mais diz que estabelecendo a cláusula 4ª, nº 5 uma cláusula penal, para o caso de os consumos não serem atingidos, no âmbito do regime das cláusulas contratuais gerais aqui aplicável, a mesma é abusiva, configurando-se uma situação de enriquecimento sem causa, e que de qualquer modo sempre haveria lugar à redução da pena, de acordo com a equidade, por ser manifestamente excessiva.

Alegou, por fim, que o contrato cessou os seus efeitos em 7-7-2006 e que a A. continuou a fazer fornecimentos até Abril de 2010, tendo sido acordada pelas partes a continuação destes fornecimentos, sujeitos às mesmas condições, continuando a A. a incumprir com as suas obrigações, pelo que a Ré decidiu cessar a relação contratual, nunca tendo a A. reclamado da Ré qualquer quantia; e que a actuação da A. configura um abuso de direito na modalidade de venire contra factum proprium. Concluiu pedindo a condenação da A. a pagar-lhe as quantias que deixou de pagar em violação da cláusula 2ª, bem como a quantia correspondente aos lucros cessantes a fixar equitativamente pelo tribunal. Tendo ainda requerido a redução dos montantes constantes das cláusulas penais a um valor razoável e proporcional aos danos sofridos pela A.

A A. replicou.

O processo prosseguiu seus regulares termos, sendo, a final, proferida sentença que julgou, quer a acção, quer a reconvenção improcedentes.

O tribunal de 1ª instância julgou a acção improcedente, por ter considerado que a cláusula penal estabelecida era manifestamente excessiva e desproporcional e, como tal, nula, nos termos do artº 12º do Dec. Lei nº 446/85.

Inconformada, a A. apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 30-6-2016, julgou a apelação parcialmente procedente, revogando a sentença recorrida e condenando a Ré a pagar à A. a quantia de € 126.738,12 (cento e vinte e seis mil setecentos e trinta e oito euros e doze cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a citação até integral pagamento, absolvendo-a do mais pedido.

Irresignada agora a Ré, interpôs recurso de revista para este Supremo Tribunal, tendo concluído a sua alegação da forma seguinte:

1. Os fundamentos do presente recurso prendem-se com o acionamento da cláusula penal ínsita na cláusula 4.5 do contrato em referência nestes autos, a qual, segundo se crê, em qualquer das modalidades previstas para esta figura, indemnizatória e/ou compulsória, se afigura como desproporcional face aos interesses em conflito, gerando assimetrias excessivas nas obrigações assumidas pelas partes contratantes.

2. Pelo que o Venerando Tribunal recorrido, tal como o fez o Venerando Tribunal de 1.a Instância, à luz dos artigos 12.° e 19.°, ai c) do Decreto- lei 446/85, de 25 de Outubro, sempre deveria tê-la declarado nula.

3. Sendo que, mesmo que assim não se entendesse, sem conceder, sempre deveria ter procedido à redução da mesma cláusula, nos termos do artigo 812.° do Código Civil, em pelo menos 75 % do seu valor, o que mais uma vez não fez, em violação da referida disposição legal.

4. Com efeito, se é certo que é lícito às partes convencionarem as consequências jurídicas do incumprimento do contrato, estabelecendo previamente critérios indemnizatórios a considerar nessa eventualidade, no entanto essa possibilidade tem limites que decorrem, desde logo, da proibição do estabelecimento de sanções manifestamente excessivas (artigo 810.° do C.C.), ou de cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir (artigo 19.°, al. c) do Decreto-Lei n.° 446/85 de 25/10).

5. Sendo que este juízo sempre deverá ser feito à luz do contexto específico e global deste tipo de contrato, tendo em conta a natureza da actividade da proponente, as especificidades do negócio, os valores sancionatórios nela previstos em directo confronto com os valores previsíveis que o não acatamento do acordado, pelo aderente, poderá provocar.

6. Fatores esses que, com referência ao contrato sub judice, se prenderiam, designadamente, com a ausência de culpa da Recorrente e a sua boa-fé na execução do contrato, a diminuta gravidade da infração, o interesse comum de ambas as partes no atingimento das litragens estabelecidas, as vantagens que resultam para a Recorrida do incumprimento e os prejuízos que resultam para a Recorrente do acionamento da cláusula penal.

7. Juízos esses que, com referência à situação sub judice, podem ser retirados das seguintes circunstâncias:

Conforme os factos dados como provados, ficou estabelecido que o contrato sub judice vigoraria pelo prazo de 5 anos.

- Porém, o mesmo durou cerca de 9 anos, período durante o qual a Recorrente esteve sujeita a vender os produtos da Recorrida em exclusivo, e bem assim a publicitá-los em todo o seu estabelecimento, tendo vendido um total de 40.743 litros de cerveja.

- Se no contrato se previam consumos na ordem dos 150.000 litros em 5 anos, a verdade é que a Recorrente apenas conseguiu adquirir à Ré cerca de um 1/4 dessa litragem, isto é, 40.743 litros, não se tendo por qualquer forma dado como provado que esse facto se deveu a culpa da Recorrente, sendo que, em boa verdade, era do interesse comum de ambas as partes o atingimento das litragens estabelecidas.

- Sendo que, se a Recorrente pretendesse cumprir a litragem especificamente determinada no contrato, isto é, 150.000 litros, ao ritmo pelo qual a execução do contrato se vinha fazendo, a execução do contrato teria de prolongar-se por 30 anos, o que sempre configuraria uma vinculação ao contrato por parte da Recorrente, por demais ilícita, seja à luz do direito nacional, seja à luz do direito comunitário.

- Se é certo que, nos termos dos factos dados como provados, a Recorrida concedeu ab initio à Recorrente um incentivo para a contratação no valor de € 27.433,88, que é legítimo que esta recupere, a verdade é que a condenação da Recorrente em razão do accionamento da cláusula penal, de € 126.738,12 ultrapassa em cerca de seis vezes o referido valor.

- Isto sem considerar que o contrato já havia sido parcialmente cumprido, durante cerca de 9 anos, e o valor investido pela Recorrida já havia sido parcialmente amortizado.

- O valor resultante do acionamento da cláusula penal é calculado "tem por base as litragens não consumidas pela Recorrente, mas não é aí descontado o custo da prestação da Recorrida no fornecimento de 109.257 litros de cervejas, correspondentes a 3/4 da litragem acordada no contrato.

- Se o valor global do presente contrato se calcula pela multiplicação do valor total das litragens (150.000 litros) pelo valor de venta a retalho da cerveja de barril (€ 1,16/litro), temos que o mesmo corresponde a € 174.000 (150.000 x 1,16).

- Ora, pelo acionamento da cláusula penal sub judice, a Recorrida receberá 3/4 desse valor, sem contrapartidas, a acrescer ao valor já faturado entre a Recorrida e a Recorrente durante a execução do contrato, isto é, € 47.261,88 (40.743 litros x € 1,16/1).

- Ou seja, pelo acionamento da cláusula penal sub judice, no final de contas, em razão deste contrato a Recorrida obteve a totalidade dos rendimentos a que se predispôs, isto é, € 174.000,00 (€ 47.261,88 + € 126.738,12), sem que no entanto tivesse tido que fornecer 3/4 do volume de cerveja que se previa fornecer.

- Cerveja essa que agora poderá vender a terceiros, gerando rendimentos precisamente de € 126.738,12.

8. Conforme vemos, portanto, em termos de repartição dos riscos do contrato sub judice, é possível verificar que a referida cláusula importa que a Recorrida não apenas não corra qualquer risco resultante da exploração do contrato, pois, conforme acima explicitamos, receberá o total do valor global do contratado (€ 174.000,00), como também logre não ter de cumprir 3/4 da sua prestação a que se obrigou, equivalente ao fornecimento de 109.257 litros de cerveja.

9. Por seu turno, o acionamento da referida cláusula importa para a Recorrente que a mesma corra não apenas todos os riscos inerentes ao contrato, como também fique gravemente te prejudicada pelo seu incumprimento, sendo obrigada não só a pagar todo o valor dos fornecimentos previstos mas também a não receber a contraprestação a cargo da Recorrida.

10. Na ponderação da desproporcionalidade que aqui se alega, sempre será importante atentar que os prejuízos suportados pela Recorrida apenas poderão corresponder, alternativamente, ou ao valor ainda não recuperado do incentivo monetário no termo da vigência do mesmo, ou ao lucro deixado de realizar relativamente às litragens não compradas ao revendedor.

11. Isto sendo certo que a recuperação do incentivo monetário concedido pela Recorrida à Recorrente sempre seria feita à custa dos lucros que a Recorrida viesse a realizar com a sua execução.

12. Daí que os prejuízos sofridos pela Recorrida não possam calcular-se pelo somatório das duas parcelas que refere o Douto Acórdão recorrido, mas, de forma exclusiva, ou pelo valor do incentivo pecuniário não recuperado ou pelo valor dos lucros cessantes que a Recorrida deixou de obter.

13. Ora, se atendermos ao valor do incentivo pecuniário não recuperado pela Recorrida, vemos que a indemnização a conceder à Recorrida sempre terá como limite os € 27.433,88 deduzidos da parcela já amortizada nos 8 anos do contrato, isto é € 6.858,47 (€ 27.433,88 : 4, uma vez que o contrato foi cumprido em 1/4), ou seja, € 20.575,41.

14. Por esta via, a indemnização a conceder à Recorrida seria 6 vezes inferior à que resultou da condenação de que ora se recorre.

15. Por sua vez, se atendermos ao valor dos lucros cessantes é possível verificar que o montante de € 126.738,12 em que a Recorrente foi condenada ultrapassa em grande medida o valor desses lucros cessantes sofridos por esta, sendo certo que a Requerida não terá de cumprir a prestação que lhe incumbia ao abrigo do contrato, ficando para si com os 109.257 litros de produto que nunca chegaram a ser fornecidos, isto é, não tendo de prestar 3/4 da prestação a que estava obrigada, 16.109.257 litros que a Recorrida poderá agora utilizar para vender a terceiros e realizar os lucros cessantes.

17. Assim, em boa verdade, em termos de rendimentos obtidos pela Recorrida com o acionamento da cláusula penal estabelecida nestes autos, os mesmos não são de apenas € 126.738,12 mas sim de € 253.476, 24.

18. Por tudo o exposto, é possível verificar que a cláusula penal em referência inserida no contrato sub judice é manifestamente abusiva, exagerada e desproporcionada face ao equilíbrio da relação entre as partes, contendo em si uma desproporção sensível, evidente e substancial da pena relativamente ao dano a ressarcir, e que é ofensivo da justiça e do equilíbrio da relação entre as partes, sem que haja motivo justificável e atendível, e portanto, da equidade e do princípio da Boa-fé.

19. Pelo que, entrecruzando a factualidade subjacente ao caso sub judice, com o regime das cláusulas contratuais gerais, em nosso modesto entendimento o Venerando Tribunal recorrido errou na subsunção da previsão do artigo 19.0, ai c) do Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro, ao caso sub judice, que o levariam a ter declarado nula a referida cláusula penal.

20. Sendo que, ainda que assim não se entendesse, sem conceder, o Venerando Tribunal recorrido sempre deveria ter procedido à sua redução nos termos da norma prevista no artigo 812.° do Código Civil, atento igualmente o excesso da cláusula penal em relação aos danos efetivamente causados.

21. Redução essa que sempre se, imporia, no mínimo, na ordem dos 75%, reduzindo-se assim a condenação da Recorrente a 25%, atento o facto de, através da dita cláusula penal, a Recorrente ficar obrigada a cumprir o contrato a 100% e a Recorrida ficar apenas obrigada a cumprir "o contrato em 20% das prestações que lhe incumbiam.

22. Termos em que se conclui que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa procedeu a uma incorreta interpretação, aplicação e, portanto, violação das normas previstas nos artigos 12.° e 19º, al. c) do Decreto-lei n.° 446/85, de 25 de Outubro e 812.° do Código Civil.

23. Interpretação, aplicação e violação essas que, em boa verdade, ofenderam de forma grave o princípio da proporcionalidade, constitucionalmente consagrado, previsto no artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que, para todos os efeitos, desde já se invoca.

Termos em que, e nos mais de Direito que Vossas Excelências doutamente se dignarem suprir, dentro do Vosso Mais Alto Saber e Critério, sendo o presente recurso julgado procedente, revogando-se o Douto Acórdão Recorrido e confirmando-se a Douta Sentença Recorrida proferida em 1ª instância, julgando-se os presentes autos totalmente improcedentes, se fará inteira e merecida justiça.

A A. respondeu, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

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Objecto do recurso

Como é sabido, são as conclusões da alegação que delimitam o objecto do recurso [art.ºs 635º n.º 4, 639º n.ºs 1 e 3 e 641º nº 2 al. b) todos do novo C.P. Civil], não podendo o tribunal conhecer de questões nelas não compreendidas, salvo tratando-se de questões de conhecimento oficioso.

Assim, as questões suscitadas pela recorrente e que importa conhecer consistem em saber se a cláusula 4ª nº 5 do contrato celebrado pelas partes é nula, por violação dos artºs 12º e 19º do Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro (Cláusulas Contratuais Gerais); ou se, pelo menos, tal cláusula deverá ser reduzida, por manifestamente excessiva, no âmbito do artº 812º do C. Civil.

A recorrente na sua alegação e respectivas conclusões imputa ainda ao acórdão recorrido violação do artº 18º da Constituição da República Portuguesa. Mas fá-lo conclusivamente, não fundamentando, contrariamente ao que estatui o nº 1 do artº 639º do C. P. Civil, em que consistiu essa ofensa. Daí que não haja, desde logo, que conhecer de tal arguição.

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Fundamentação

1) De Facto:

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

1 - A sociedade “CC, S.A.” tinha por actividade a indústria de refrigerantes e cerveja e a comercialização, quer dos produtos que fabricava, quer dos fabricados por outras empresas.

2 - Em 14 de Dezembro de 2001, foi incorporada, através de uma fusão, na sociedade denominada “DD – S.G.P.S., S.A.”, que já detinha, de forma directa ou indirecta, a totalidade do seu capital social.

3 - No acto pelo qual foi efectivada a aludida fusão, a mencionada “DD” alterou, também, a sua denominação, para “AA, S.A.”, bem como o seu objecto.

4 - Em 19 de Novembro de 2004, por sua vez, a “AA, S.A.” foi incorporada, através de fusão por incorporação, na sociedade antes denominada “EE – Portugal, S.A.”, que, nesse acto, alterou também a sua denominação para “AA, S.A..”

5 - Alterou, também, o seu objecto, sendo, agora, a A. quem prossegue a actividade que antes era desenvolvida pela sociedade “AA, S.A.”, tendo assumido, também os direitos e obrigações que eram desta.

6 - No exercício da sua actividade, a A. celebrou, em 8 de Junho de 2001, com a Ré BB – Estabelecimentos Balneares e Hoteleiros, L.da, um contrato respeitante ao estabelecimento denominado “BB”, sito na Avenida …, …, …, Porto, o qual era, nessa data, explorado pela Ré, que aí se dedicava, designadamente, à venda de bebidas ao público.

7 - Por força desse contrato, a Ré obrigou-se a “… comprar ao distribuidor FF, salvo se outro lhe for indicado (…) para revenda ao público e consumo no estabelecimento, produtos constantes do Anexo I nas quantidades e prazos previstos na cláusula terceira” (cláusula 1.1.).

8 - Por força do mesmo contrato, obrigou-se ainda a Ré a “… não vender e a não publicitar, no estabelecimento, produtos similares aos constantes do Anexo II, nem permitir que terceiros o façam” (cláusula 1.6.).

9 - Ficou, também, estipulado que a Ré não poderia ceder a terceiros a posição contratual decorrente do contrato, sem prévio consentimento por escrito da A., qualquer que fosse o negócio e forma que servisse de base à cessão, incluindo transmissão do estabelecimento comercial ou da sua exploração, sob pena de incorrer em responsabilidade solidária pelo incumprimento (cláusula 1.8.).

10 - Por seu turno, a A. obrigou-se a “… vender através dos seus Distribuidores…” os produtos objecto do contrato e constantes do Anexo I do contrato (cláusula 1.1.).

11 - A A. acordou, ainda, com a R. em entregar-lhe, a título de contrapartida pela celebração deste e apoio à comercialização dos produtos acordados, a quantia de 5.500.000$00 (cinco milhões e quinhentos mil escudos), acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, com 500.000$00 (quinhentos mil escudos) por ano incluídos, para realização de acções de marketing, durante a vigência do contrato (cláusula 2).

12 - Mais se tendo a A. obrigado à “Oferta anual de 30 Barris de 30 Lts. Para comparticipação dos Festejos de S. João a realizar no Ponto de Venda com Banda ou Grupo Musical” (cláusula 2).

13 - Contrapartidas essas que a A. efectivamente entregou à sociedade R.

14 - Mais se estabeleceu no contrato que este vigoraria até que a R. adquirisse 150.000 litros dos produtos constantes do Anexo I ou pelo prazo de 5 anos a contar da data da sua assinatura, 8 de Junho de 2001, consoante o que primeiro ocorresse (cláusula 3).

15 - A Ré apenas adquiriu 40.743 litros dos produtos constantes do Anexo I.

16 - O valor de preço de venda a retalho da cerveja de barril da A. era em 7 de Junho de 2006, de € 1,16/litro.

17 - Nos termos do disposto na cláusula 4.5. do contrato que “Se no termo do prazo referido na cláusula terceira o REVENDEDOR não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a AA poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo, se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o P.V.R. praticado pela AA à data do incumprimento para a cerveja Sagres de barril”.

18 - Após Junho de 2006, a A. continuou a fornecer produtos constantes do Anexo I à Ré nas mesmas condições estipuladas no contrato, inclusive de preço e obrigação de exclusividade.

19 - A Ré deixou de consumir produtos da A. em Abril de 2010, tendo cessados os fornecimentos da A.

20 - As acções de marketing realizadas pela R. materializavam-se através de festas e eventos variados, tais como passagens de ano, torneios e eventos desportivos como o Euro 2004 e o Mundial 2006, eventos sociais e de moda, etc.

21 - A A. disponibilizou produtos e equipamentos para estas festas, por vezes com atrasos, e nem sempre nas quantidades pedidas pela R.

22 - O contrato celebrado entre a A. e a R. integra cláusulas, incluindo a cláusula 4ª, que são utilizadas pela Autora em todos os contratos semelhantes.

23 - A sua elaboração foi de iniciativa da A., anterior à sua celebração e visando uma multiplicidade de contraentes potenciais.

24 - As cláusulas relativas aos produtos a consumir, litragens, período de vigência e montante do apoio a conceder pela A., são negociadas entre as partes.

25 - A litragem acordada entre A. e R. correspondia a um interesse comum a ambas as partes.

26 - Após a cessação de fornecimentos em Abril de 2010, a A. nunca interpelou a R. para retomar os consumos ou para pagar qualquer quantia a título de consumos não atingidos.

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2) De Direito:

As partes não questionam que a cláusula em apreço se insira no âmbito do diploma da Cláusulas Contratuais Gerais, como entenderam, seja o tribunal de 1ª instância, seja o tribunal ora recorrido.

E, na verdade, com o aditamento introduzido pelo Dec. Lei nº 249/99, de 07 de Julho, ao art.º 1º do Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, o âmbito de aplicação do diploma deixou de confinar-se às «cláusulas contratuais gerais elaboradas sem prévia negociação individual que proponentes ou destinatários indeterminados se limitem, respectivamente, a subscrever ou aceitar» - conforme previa na sua versão original aquele diploma legal no nº 1 do seu art.º 1º - passando a abarcar também, de acordo com o nº 2 aditado pelo segundo, as «cláusulas inseridas em contratos individualizados, mas cujo conteúdo previamente elaborado o destinatário não pode influenciar». Isto é, cláusulas não negociadas previamente pelas partes celebrantes do contrato, ou melhor, cláusulas em cujo conteúdo e decisão da sua inclusão no contrato o destinatário não tenha tido participação activa.

Ora, é possível inferir da matéria apurada sob o nºs 22 e 23 da fundamentação de facto que a cláusula contratual em apreço não resultou de prévia negociação entre as partes. Aliás, de acordo com o nº 3 do artº 1º do citado Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, com as alterações subsequentes, era sobre a A. ora recorrida, por pretender prevalecer-se do conteúdo da cláusula, que recaía o ónus da prova da existência de negociação prévia, o que claramente não fez.

Igualmente, por outro lado, as partes aceitam assumir a aludida cláusula a natureza de uma cláusula penal.

Cláusula penal, efectivamente - de acordo com a definição apresentada por ALMEIDA COSTA, in Direito das Obrigações, 7ª ed. pag. 702 - é «a estipulação em que num negócio jurídico, designadamente num contrato, as partes fixam o montante da indemnização para o caso do seu incumprimento».

E costuma designar-se de cláusula penal compensatória, quando estabelecida para o incumprimento definitivo do contrato; e de cláusula penal moratória, quando estabelecida para a simples mora (GALVÃO TELES, in Direito das Obrigações, 7ª ed. pag. 444, e artº 811º do C. Civil).

No que as partes discordam, isso sim, é sobre a proporcionalidade ou desproporcionalidade dessa cláusula, semelhantemente, aliás, ao que sucede com as decisões das instâncias, já que enquanto na 1ª instância se entendeu que a citada cláusula era nula, por força do artº 12º do Dec. Lei nº 446/85 acima citado, no acórdão ora recorrido, ao invés, decidiu-se não haver «elementos que nos permitam concluir tratar-se a cláusula 4.5 de cláusula relativamente proibida, nos termos do artº 19-c) da LCCG».

1 - Passemos, então, directamente, à apreciação da 1ª questão colocada pela recorrente, ou seja, se a cláusula 4ª nº 5 do contrato acima mencionado é nula, por violação dos art.ºs 12º e 19º do citado Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro.

Prescreve o art.º 19º do Dec. Lei nº 446/85, de 25 de Outubro (com a epígrafe cláusulas relativamente proibidas), que: «São proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que:

(…)

c) Consagrem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir».

De acordo com o citado artº 19º, são, pois, «relativamente proibidas», isto é, são ou não vedadas, quer nas relações entre empresários ou profissionais liberais, quer nas relações com os consumidores finais, as cláusulas que devam ou não considerar-se desconformes com os padrões normais aplicáveis ao tipo de contrato em que se inserem. Ou, como melhor explica o Prof. ALMEIDA COSTA, in obra citada, pag. 232, as cláusulas «que se apresentam susceptíveis de serem válidas para certos contratos e não para outros, digamos, cuja não utilização lícita nos contratos efectuados através do mecanismo da adesão depende de um juízo valorativo suplementar que a isso conduza, realizado em face das próprias cláusulas, encaradas no seu conjunto - não a partir dos negócios concretos - e de acordo com os padrões considerados».

O que significa, dito de outro modo, que a desproporcionalidade a que alude o citado artº 19º deve aferir-se não por um critério casuístico mas pelo critério do tipo ou modelo geral do contrato em que aquela se insere tendo em conta actividade do utilizador (vide acórdãos do STJ, de 27-04-99, in BMJ nº 486, 295, e de 02-5-2002, in CJ, II, 43). Sendo isto o que o aludido art.º 19º pretende traduzir com a expressão «quadro negocial padronizado» constante do seu proémio.

E, tanto as cláusulas «relativamente proibidas», constantes do artº 22º e desse citado artº 19º, como as «absolutamente proibidas» (abrangidas nos art.ºs 18º e 21º) geram nulidade, por força do disposto no art.º 12º do mesmo diploma.

Importa, porém, ressalvar os contratos individualizados aludidos no nº 2 do artº 1º do citado diploma - como é o caso em apreço - quanto aos quais na avaliação do carácter abusivo das cláusulas «relativamente proibidas» mencionadas nos artigos 19.° e 22º se deverá tomar em consideração não só o quadro negocial padronizado como também todas as demais circunstâncias que acompanharam e condicionaram a feitura do contrato, nomeadamente as especialmente atinentes ao destinatário das cláusulas ( JOSÉ MANUEL DE ARAÚJO BARROS, in Cláusulas Contratuais Gerais, pag 179).

Ora, a cláusula 4ª nº 5 do contrato - ao abrigo da qual a A. veio reclamar da Ré ora recorrente a indemnização do valor de € 126.738,12, correspondente ao valor dos 109.257 litros que ainda faltavam para atingir os 150.000 litros acordados - estipula o seguinte:

«Se no termo do prazo referido na cláusula terceira o REVENDEDOR não tiver efectuado o volume de compras aqui estabelecido, a AA poderá exigir uma indemnização, pelo incumprimento, que por acordo, se estipula ser igual ao valor das bebidas não adquiridas, considerando-se, para o efeito, o P.V.R. praticado pela AA à data do incumprimento para a cerveja Sagres de barril».

Quer dizer, nos termos desta cláusula, o fornecedor/fabricante pode exigir, a título de indemnização, do comerciante/comprador seu cliente, que incumpra definitivamente o contrato, o pagamento de quantia nunca inferior ao valor total que arrecadaria com o negócio, caso o contrato tivesse sido honrado pelo comprador. E isto, como é óbvio, sem qualquer contraprestação da sua parte.

Vista assim isoladamente, desgarrada do contexto do contrato, tal cláusula poderia, a priori, aparentar uma certa desproporcionalidade relativamente ao eventual prejuízo a ressarcir.

Sucede, porém, que essa cláusula está intimamente relacionada com outras livremente negociadas por ambas as partes contraentes (assim variando ou podendo variar de negócio para negócio, em que a ora recorrida intervenha como fornecedora) com as quais se interliga na economia do contrato e que, de certo modo, funcionam como contrapeso daquela. Estamos a falar, concretamente da cláusula nº 2, na qual a A. ora recorrida se comprometeu para com a Ré, com uma série de contrapartidas: «A título de contrapartida pela celebração do presente contrato, a AA presta apoio à actividade de comercialização do Revendedor mediante a entrega a este de um incentivo pecuniário de 5.500.000$00 (…) acrescidos de IVA à taxa de 17%, de que este dá recibo, com 500.000$00 (…) por ano incluídos para realização de acções de marketing, durante a vigência do contrato; e faz oferta anual de 30 barris de 30 litros para comparticipação dos festejos de S. João a realizar no Posto de Venda com Banda ou Grupo Musical».

Incentivo aquele que, ao preço acordado de €1,16/litro, corresponde a cerca 23 650 litros de cerveja.

Acresce, por outro lado, que - como se afirma no acórdão recorrido - não é conhecida a forma como se articula o custo do fabrico dos bens fornecidos com a margem de lucro obtida pela A., sendo, todavia, manifesto que ela terá de possuir um conjunto de meios de produção e distribuição dimensionado em função de certas previsões, e que ficar aquém d