Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e marido, BB, instauraram contra CC e marido, DD, uma acção na qual pediram que os réus fossem condenados a reconhecer que um determinado caminho que separa os respectivos prédios é “público, afecto ao uso directo e imediato do comum dos moradores da Escusa e lugares vizinhos”, a “proceder à demolição e retirada dos anexos” que em parte o ocupam, impedindo a circulação, e a pagar-lhes uma sanção pecuniária compulsória até à desobstrução do caminho.

Os réus contestaram. Por entre o mais, arguiram a incompetência do tribunal, a ilegitimidade dos autores e abuso de direito, e impugnaram a versão dos factos alegados. Disseram ainda ter decorrido entre as partes uma acção anterior, por si proposta, na qual foi discutida a propriedade sobre o terreno e decidido, nomeadamente, que os autores não tinham ”nenhum direito de natureza obrigacional sobre o caminho”.

Houve réplica.

No despacho saneador, de fls. 119, foi afastada a excepção de incompetência, mas acolhida a de ilegitimidade, com fundamento no âmbito do caso julgado formado na acção anterior, nestes termos: “as partes são as mesmas, e o que se pretende é o mesmo – demolição e retirada dos anexos com que os RR alegadamente obstruíram o referido caminho impedindo aí a circulação dos AA e demais moradores do lugar. A diferença reside na causa em que os AA agora fundamentam o seu alegado direito – o carácter público do caminho”. Assim, “nesta acção cabe por isso e tão somente decidir se o terreno é público e se por isso os autores poderão obter ganho de causa”; mas para tanto, entendeu-se, os autores não tinham legitimidade.

Os réus foram absolvidos da instância.

Esta decisão foi revogada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de fls. 160, que entendeu tratar-se de uma acção popular, para a qual os autores tinham legitimidade: “(…) os AA. são parte legítima para propor a presente acção visando a tutela do interesse difuso do domínio público, porque cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos, e titulares do direito de acção popular (arts. 52º, nº 3 da Constituição, art. 2º da Lei nº 83/95, de 31.08 e 26º-A do CPC).”

A fls. 245, foram elaboradas a lista de factos assentes e a base instrutória e foi decidido, como “questão prévia”, que, tendo a presente acção e a anterior as mesmas partes, “os factos aí provados constituem caso julgado material, não podendo ser de novo sujeitos a prova nos presentes autos – art. 671º do CPC, o que influi na elaboração dos factos assentes e base instrutória que seguem. “

Não tendo sido impugnada, esta decisão transitou em julgado, razão pela qual se tomam como provados os factos como tal julgados na primeira acção.

Sempre se observa, todavia, que o caso julgado material formado na primeira acção não abrange os factos nela havido como provados, uma vez que a sua extensão se encontra pela conjugação do disposto nos artigos 671º, 497º, 498º e 96º, nº 2.

O que a lei permite é que, nos termos e nas condições do disposto no artigo 522º do mesmo Código de Processo Civil, se utilizem “os depoimentos e arbitramentos produzidos num processo com audiência contraditória da parte (…) noutro processo contra a mesma parte, sem prejuízo do disposto no nº 3 do artigo 355º do Código Civil” para a confissão judicial. Tais provas poderão ser utilizados na segunda acção para o julgamento da matéria de facto, que não é dispensado. Não há caso julgado quanto aos factos que, com base nesses meios de prova (ou noutros, para além destes) foram dados como provados no primeiro processo.

Por sentença de fls. 505, os réus foram condenados a reconhecer que o caminho é público, a demolir e retirar os anexos em causa e a pagar, como sanção pecuniária compulsória, a quantia de € 100,00 por dia ou fracção que decorresse sem que a demolição e a retirada dos anexos se verificasse, depois de trinta dias sobre o trânsito em julgado da mesma sentença.

A sentença foi confirmada pelo acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de fls. 580.

2. Os réus recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça; o recurso foi admitido como revista, com efeito devolutivo.

Nas alegações apresentadas, formularam as seguintes conclusões:

«1º - Considerou o acórdão recorrido que o caminho em discussão nestes autos não atravessa prédio de particulares, ao invés é de domínio público, pelo que se terá de aplicar a doutrina do Assento de 19 de Abril de 1989, e assim, considerando o caminho como público manteve a decisão da primeira instância.

2º - Porém, o caminho não é público.

3º - Na verdade, este não está afecto a nenhum interesse público relevante, isto é, não se provou que este estivesse afecto a uma finalidade comum das pessoas que por lá passavam, antes da construção dos anexos (Ac. do STJ de 13 de Janeiro de 2004, relatado pelo Senhor Juiz Conselheiro Silva Salazar, www.dgsi.pt).

4º O que se provou foi apenas que o caminho era utilizado para o encurtamento de distâncias dos trajectos das pessoas que por lá passavam, elemento caracterizador dos atravessadouros (v.g. Ac. do S.T.J. de 13.03.2008, in www.dgsi.pt).

5º - Aliás, só assim se compreende que ninguém tenha reagido de imediato, à construção dos anexos, que, como resulta do procedimento administrativo junto aos autos, foi demorada, nem até à data com exclusão, da reacção tardia dos ora AA..

6º - Não foi alegado pelos AA. , nem nenhuma prova se fez que possa indiciar, sequer, que o leito do caminho pertence ao Estado ou ao Município.

7º - Sendo certo que, seria incompreensível que tendo ficado: "Provado que o Município de Albergaria-a-Velha licenciou os anexos com a implantação hoje existente depois de elementos da Câmara se terem deslocado ao local. " (Resposta ao quesito 19.°), se sustente que o caminho pertencia a esta entidade.

8º - Se ainda por cima, esta autarquia, por força do disposto nos artigos 13°, n°1 c) e 14°, n°1 a) e f) e ainda 18.° n) da Lei n°155/99 de 14 de Setembro, detém em exclusivo o planeamento, gestão e realização de investimentos no plano da rede viária municipal.

9º - Não se provou, o que os RR. alegaram, que o leito do caminho pertencia ao domínio público [supõe-se que seja lapso, e que se quisesse dizer ao prédio dos réus, como se depreende do texto das alegações], mas a resposta negativa a esses quesitos, não significa que se tenha de dar como provado o inverso.

10° - Em segundo lugar, porque mesmo que o leito do caminho pertencesse à Freguesia, ou ao Município, ou ainda ao Estado, o que também não se provou como se referiu já, era ainda preciso saber se este fazia parte do seu domínio público, ou particular.

11° - Em terceiro e último lugar, porque mesmo que o leito do caminho tivesse pertencido ao domínio público, ter-se-ia de concluir que se verificou a sua desafectação tácita, por entretanto se ter tornado desnecessário à utilidade pública.

12° - Só essa desafectação poderia explicar o licenciamento do Município.

13°- Pelo que o caminho que os AA. pretendem ver desimpedido não é um caminho público.

14° -Também não podem concordar os recorrentes, que não exista abuso de direito dos AA. ao intentarem a presente acção,

15° Intentaram, os AA., a reconvenção na acção anterior a esta, invocando que eram titulares de um direito de servidão sobre o leito do caminho, mais de 6 anos depois da construção dos anexos e isto apesar de os terem visto erguer a menos de um metro do portão de sua casa.

16° - Só vieram invocar que o caminho é público mais de dez anos depois dos recorrentes terem construído os anexos, de os alindarem, fazendo-lhe várias benfeitorias.

17° - Com exclusão dos AA. que só agora reagiram, ninguém reagiu contra a obstrução do caminho pelos anexos.

18° - Com esta acção visaram apenas conseguir um objectivo que lhe é vedado por lei, e que é conseguir um acordo com os RR.. Estes para evitarem ver demolido os seus anexos, o que representa um prejuízo de 40.000 €, como ficou provado, prescindiriam do direito a utilizar o trato do caminho que se estende defronte a sua casa, direito que foi reconhecido aos RR. no processo anterior.

19° - Pelo que mesmo que fosse reconhecido o direito, o que não se aceita, a sua utilização é manifestamente abusiva, artigo 334.° do Código Civil.»

Os autores contra-alegaram, defendendo a confirmação do acórdão recorrido.

3. A matéria de facto que vem assente é, assim, a seguinte.

A) Encontra-se inscrita na Conservatória de Registo Predial de Albergaria-a-Velha, freguesia da Branca, a favor dos Autores, a aquisição, por usucapião, de um prédio assim descrito:

- prédio urbano, n° 4026/970115, sito em Escusa, composto por casa térrea com 4 divisões para habitação, uma dependência e logradouro, a confrontar de norte com EE, sul herdeiros de FF, nascente GG e de poente caminho, inscrito na matriz com o n° 392.

B) Encontra-se inscrita na Conservatória de Registo Predial de Albergaria-a-Velha, freguesia da Branca, a favor dos Réus, a aquisição, por partilha em herança, de um prédio assim descrito:

- prédio urbano, n° 04870/990531, sito em Aldeia - Escusa, composto por casa de habitação, anexo com uma garagem e arrumo, a confrontar de norte com HH, sul com II, nascente caminho e poente estrada, inscrito na matriz com o n° 2531.

C) Há já 20, 30, 40 e mais anos que os Autores, por si e seus antecessores, vêm semeando e plantando, tratando e colhendo os frutos na parte do prédio descrito em a) que é composto por terreno.

D) Construindo, reparando, utilizando na sua habitação e para a guarda dos seus bens e pertenças, na parte edificada.

E) Actos estes praticados à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja e agindo na convicção de que são os donos e legitimos donos daquele prédio.

F) Existe, desde há mais de 30, 40 e 100 anos mesmo, um caminho que nasce na estrada que vai para as Eiras, dirigindo-se no sentido Norte - Sul, passa pelo prédio confinante a Norte com o dos Autores e o dos Réus.

G) Os aqui Réus foram Autores na acção nº 171/99, onde figuravam como Réus os aqui Autores.

H) Nessa acção, resultaram provados, entre outros, os seguintes factos:

c) no topo nascente do prédio descrito em a) (na presente acção em B) supra), há mais de 100 anos que se estende parte de um caminho em terra batida, agora com cerca de dois metros e meio de largo (facto constante dos Factos Assentes);

d) o leito de tal caminho sempre foi usado pelos proprietários dos prédios confinantes para acesso aos mesmos, encontrando-se em toda a sua extensão perfeitamente assinalado pelo sulcar de pessoas, veículos e animais, trilhos que são perfeitamente visíveis em toda a sua extensão (facto constante dos Factos Assentes);

f) o supra referido caminho liga os prédios identificados em a) e b) (aqui B) e A) supra) à via pública depois de passar pelo prédio pertencente à família M... (resposta ao quesito 1°, dado como integralmente provado);

g) o referido caminho é delineado por muros e nunca é arroteado pelos proprietários do prédio por onde passa o seu leito e onde nunca cresce nada, em virtude da passagem contínua de pessoas e veículos (resposta aos quesitos 2° e 3° dados como integralmente provados);

o) o leito do caminho referido em c), para além da zona sombreada do croqui de fls. 11 (constante de fls. 216 dos presentes autos) e seguindo na estrema poente do prédio descrito em b) (aqui A) supra) - onde estão implantados os anexos dos Réus infra referidos - até à via pública para além do prédio descrito em a) (aqui B) supra), também foi usado como acesso permanente de pé pelo comum dos moradores do lugar, para o encurtamento das distâncias entre os dois pontos das vias públicas em que tinha os seus extremos, e era usado também por proprietários dos prédios sitos a Sul dos prédios descritos em a) e b) (aqui B) e A) supra) que por aí e desde qualquer uma das vias públicas passavam de carro de bois ao longo de todo o ano, na convicção de não estarem a prejudicar ninguém, o que aconteceu desde pelo menos há 30 anos sem que qualquer proprietário dos prédios confinantes se opusesse (resposta conjunta aos quesitos 15°, 17° a 19° e 21°);

p) o local onde há cerca de 8 anos (a 04/10/2001, data da sentença) os Réus implantaram parte dos anexos representados por A2 e A3 do croquis de fls. 11 (constante de fls. 216 dos presentes autos) corresponde ao leito de caminho referido em c) na parte em que este passava pelo prédio descrito em a) (aqui B) supra), com excepção de cerca de 30 cm do terreno daquele leito que deixaram livre, entre a parede nascente daqueles anexos e a parede poente dos anexos dos Réus (resposta ao quesito 16°);

q) com as construções supra aludidas os Autores (aqui Réus) impediram a passagem dos Réus (aqui Autores) e demais vizinhos pelo trato do terreno do caminho (resposta ao quesito 22°, integralmente provado);

s) a partir da construção pelos Autores (aqui Réus) dos anexos referidos por sobre parte do leito do caminho este deixou de ser usado, nos termos descritos em o) (resposta ao quesito 27°).

t) o trato de terreno afecto ao caminho referido em c) tinha cerca de 2 metros de largura na parte entre os muros ou paredes das casas antes implantadas no prédio descrito em b) (aqui A) supra) e o muro do prédio dos M... a poente daquele (respectivamente, letras B l e B4 e Cl e C2 do croqui de fls. 11, alargando um pouco mais na parte entre os supra referidos muros ou paredes das casas do prédio descrito em b) e o muro antes existente no prédio descrito em a) (aqui B) supra), e estreitando de novo na continuação em direcção a sul, com uma largura que há pelo menos cerca de 30 anos permitia a passagem de carro de bois (resposta aos quesitos 29°, 35° e 41°);

u) o leito do caminho sito entre o muro e murete da casa de habitação aludida em b) (aqui A) supra) e o prédio dos M... que lhe fica em frente foi alargado em cerca de 20 cm pelos Réus, tendo esse alargamento resultado da construção daqueles muro e murete mais estreitos em relação à largura dos que antes ali existiam (resposta ao quesito 30°);

v) o prédio descrito em b) (aqui A) supra) encontra-se separado das Estradas e caminhos públicos por prédios de diversos vizinhos, sendo que a Norte apenas tem o terreno da família M..., assinalado pelas letras C1 e C2 do cróqui de fls. 11 (resposta ao quesito 31°);

x) o único acesso ao referido prédio era o caminho aludido em c) que nascia na estrada de Eiras, passava pelo terreno da referida EE e, depois de passar junto ao prédio dos Réus (parte corrigida pelo acordão da Relação de Coimbra), seguia sempre para sul, pelo prédio dos Autores e depois outros de terceiros, flectindo para nascente, até atingir novamente a via pública (resposta ao quesito 32°);

z) os Réus (aqui Autores) sempre fizeram o acesso de pé e de carro para o prédio aludido em b) (aqui A) supra) passando pelo terreno contíguo ao muro e murete da casa ali descrita até à Estrada das Eiras (resposta ao quesito 33º);

aa) só poderá ser retornada a utilização do caminho aludido em c) e z) com a demolição dos anexos referidos em p) (resposta ao quesito 34°);

af) junto à estrema nascente do prédio dos Autores existia um rego de água, que servia o seu prédio e o prédio da casa da família M..., que com ele confinava a norte (resposta ao quesito 42º, integralmente provado);

ag) para limpar o rego existia um carreiro para a passagem das pessoas a pé que tinham direito à água, a fim de o limparem, carreiro que também passou a ser utilizado da forma descrita em o) (resposta ao quesito 43°);

ah) a família M... construiu um poço, há mais de 30 anos, e alguns anos depois aquele rego deixou de ser utilizado (resposta ao quesito 44°);

ai) Os Réus vivem ao lado dos anexos aludidos em o), os quais avistam ao entrarem e ao saírem da casa de habitação descrita em b) (aqui A) supra) – (resposta ao quesito 46°, todos da BI dessa acção);

aj) nestes autos os Réus (aqui Autores) deduziram pedidos reconvencionais pedindo, além do mais, a demolição daqueles anexos.

I) Na referida acção nº 171/99 foram formulados os seguintes quesitos:

15) O leito do caminho referido em c) também foi usado pelo comum dos moradores do lugar para encurtamento das distâncias entre os dois pontos das vias públicas em que tinham os seus extremos ?

16) O local onde há cerca de 8 anos os Autores (aqui Réus) implantaram os anexos representados por A2 e A3, do croqui de fls. 11 (fls. 216 dos presentes autos) corresponde a todo o leito do caminho referido em c) (cf. ponto c) da alínea H) supra), na parte em que este passava pelo prédio descrito em a) (aqui B) supra) ?

17) Que por isso e para além da zona sombreada do croqui de fls 11 (fls 116 destes autos) também se destinava ao acesso permanente de pé e de carro agrícola ao longo de todo o ano e sempre que os Réus (aqui Autores) dele carecessem, desde qualquer um dos pontos da via pública (onde terminava) ao prédio descrito em b) (aqui A) supra) e aos anexos referenciados pelas letras B2 e B3 do croqui de fls 11 (aqui fls. 216) ?

18) Acesso que sempre teve lugar e foi efectivamente praticado sem que qualquer vizinho, incluindo os Autores, levantasse dúvida ou questão quanto ao mesmo ?

19) Na convicção de estarem os Réus (aqui Autores) a exercer um direito próprio e exclusivo e não prejudicarem ninguém ?

20) A faixa de terreno correspondente à zona sombreada do croquis de fls. 11 (aqui fls. 216) integra o prédio descrito em b) (aqui A) supra) ?.

21) O caminho aludido em e) era constituído pela zona sombreada do croquis de fls. 11 (aqui fls. 216) e seguia na estrema poente do prédio descrito em b) (aqui A) supra), onde estão implantados os anexos dos Autores referidos em 16), até à via pública, para lá do prédio descrito em a) ?

27) Face à construção pelos Autores dos anexos referidos (A2 A3) por sobre o leito da caminho referido em c), caiu em desuso a sua utilização pelos vizinhos e viram-se impedidos os Réus de o usar ?

29) O trato de terreno afecto ao caminho referido em c) (aqui ponto c) da alínea H) supra) tinha 1,5 m ?

30) O trato de terreno que os Réus (aqui Autores) afectaram a seu caminho próprio pelo lado poente, foi alargado para a sua largura actual pelos próprios Réus para seu proveito e beneficio particular ?

31) O prédio descrito em b) encontra-se separado das Estradas e caminhos públicos por prédios de diverdos vizinhos, inclusivé a Norte, pela parcela de terreno pertencente a EE ?

32) Os únicos acessos ao referido prédio (dos aqui Autores) era o caminho aludido em c) que nascia na estrada de Eiras, passava pelo terreno da referida EE e, depois de penetrar no prédio dos Réus, seguia sempre para Sul, pelo prédio dos Autores e depois outros de terceiros, flectindo para nascente, até atingir novamente a via pública ?

33) Os Réus sempre utilizaram quer o acesso feito pelo seu próprio terreno e o de EE, ocupando parte do sombreado no croqui dos Autores (aqui Réus), quer o acesso mais a sul que passa pelo prédio de diversos vizinhos, nos termos descritos em 10 (ocupação do leito do caminho com as suas viaturas) ?

34) Utilização que só se poderá retomar com a demolição dos anexos referidos dos Autores (aqui Réus) ?

41) O caminho referido em c) terminava no prédio dos Autores (aqui Réus) ?

43) Para limpar o rego, existia um carreiro, apenas para a passagem a pé das pessoas que tinham direito à água, a fim de a limparem ?

44) Esse rego deixou de ser utilizado, quando a família M... construiu um poço, há mais de 30 anos ?

45) Quando os Autores (aqui Réus) construíram os seus anexos, fizeram-no no convencimento que não lesavam direitos de outrem, que apenas ocupavam o que lhes pertencia ?

46) Os proprietários do prédio dos Réus (agora Autores) nada disseram, nem durante a construção, nem depois, apesar de viverem ao lado e de ao entrarem e sairem da sua casa verem as referidas construções ?

47) O que só agora e após a propositura da acção vêm os Réus (ora Autores) suscitar?

J) O quesito 45º foi dado como não provado.

L) A construção dos anexos dos Réus foi aprovada pela Câmara Municipal de Albergaria-a-Velha em reunião de 21 de Janeiro de 1991.

M) Os moradores do lugar de Escusa e das povoações vizinhas, designadamente de Eiras, de Casalinha e de Branca, bem como as pessoas que se deslocavam aos terrenos de lavoura existentes nas proximidades, transitavam no local do caminho hoje ocupado pelos anexos dos Réus.

N) Sempre que entendessem e necessitasssem, a pé, com carros agrícolas ou outros veículos automóveis.

O) Sem entraves de quem quer que fosse e sem que ninguém se lhes opusesse.

P) Há mais de 20, 30, 50 e 100 anos.

Q) O caminho era limitado de nascente por um cômoro e a poente tinha um edificio agora demolido, no prédio dos Réus.

R) A demolição da totalidade dos anexos que foram construídos, como eles hoje se encontram, causaria um prejuízo aos Réus superior a € 40.000,00.

S) Para esse caminho eram lançadas as goteiras dos beirais do edifício dos Réus que junto daquele tinha sido erguido.

T) Isso ocorria de forma pública, pacífica e contínua, há mais de 50 anos.

U) Os Réus construíram os anexos à vista de toda a gente, no leito do caminho.

V) O Município de Albergaria-a-Velha licenciou os anexos com a implantação hoje existente depois de elementos da Câmara se terem deslocado ao local.

X) O projecto inicial apresentado pelos Réus na Câmara Municipal foi primeiramente indeferido.

Z) Na sequência desse indeferimento, o Réu apresentou um pedido de reapreciação do processo junto do então Presidente da Câmara.

AA) O então Presidente da Câmara ordenou, por despacho de 12-01-1990, o embargo da obra, por estar a ser construída em desacordo com a implantação aprovada.

BB) Só depois essa obra viria a ser autorizada.

CC) No projecto aprovado inicialmente pela Câmara apenas era ocupado parte do caminho e depois o Réu requereu ao então Presidente da Câmara um aditamento a tal projecto, propondo a introdução de alterações que consistiam na ocupação de mais um metro de largura e em toda a extensão do caminho, assim o eliminando.

DD) Os serviços técnicos da Câmara apreciaram tal projecto, dando parecer negativo, mas tais alterações vieram a ser aprovadas.

4. Estão assim em causa neste recurso as questões seguintes:

– Saber se o caminho em causa neste recurso é ou não público;

– Caso se conclua no sentido afirmativo, se houve abuso de direito por parte dos réus ao instaurarem esta acção.

Não são aplicáveis as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto.

5. Como se referiu por diversas vezes ao longo da acção, pelo Assento deste Supremo Tribunal de 19 de Abril de 1989 (Diário da República, I, de 2 de Junho de 1989), hoje com valor de acórdão de uniformização de jusrisprudência, decidiu-se que “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público.”

Estava então em causa saber se, para se alcançar tal conclusão, basta que os caminhos estejam “no uso directo e imediato do publico” ou se antes é necessário, cumulativamente, que, “além de se encontrarem no uso directo e imediato do publico, tenham sido administrados pelo Estado ou outra pessoa de direito público”.

Escreveu-se no texto do acórdão correspondente:

“(…) entende-se que, quando a dominialidade de certas coisas não está definida na lei, como sucede com as estradas municipais e os caminhos, essas coisas serão públicas se estiverem afectadas de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhes está inerente.

É suficiente para que uma coisa seja pública o seu uso directo e imediato pelo público, não sendo necessária a sua apropriação, produção, administração ou jurisdição por pessoa colectiva de direito público. Assim, um caminho é público desde que seja utilizado livremente por todas as pessoas, sendo irrelevante a qualidade da pessoa que o construiu e prove a sua manutenção.

(…) esta orientação é a que melhor se adapta às realidades da vida, visto ser com frequência impossível encontrar registos ou documentos comprovativos da construção, aquisição ou mesmo administração e conservação dos caminhos, e assim se obstar a apropriação de coisas públicas por particulares, com sobreposição do interesse público por interesses privados.

Basta, portanto, para a qualificação de um caminho como caminho público o facto de certa faixa de terreno estar afecta ao trânsito de pessoas sem discriminação.”

Os recorrentes sustentam, todavia, invocando jurisprudência deste Supremo Tribunal nesse sentido, que, para se considerar que o caminho pertence ao domínio público, era ainda necessário que estivesse afectado a um interesse público relevante, o que não sucede (“não se provou que estivesse afecto a uma finalidade comum das pessoas que por lá passavam, antes da construção dos anexos”; antes se provou “apenas que o caminho era utilizado para o encurtamento das distâncias dos trajectos das pessoas que por lá passavam, elemento caracterizador dos atravessadouros”); e que, mesmo que tivesse pertencido ao domínio público, sempre se teria verificado a sua desafectação tácita desse domínio, “por entretanto o caminho se ter tornado desnecessário à utilidade pública”, o que explicaria, quer a falta de reacção à construção dos anexos, quer o licenciamento municipal respectivo.

Os recorridos consideram, diferentemente, que estão provados factos suficientes para se concluir pela natureza pública do caminho.

6. Como se sabe, o assento de 1989 deparou-se com o problema de saber como qualificar um caminho que “desde tempos imemoriais” (ou seja, desde tempos já não alcançados pela memória das pessoas vivas, directa ou indirectamente, por tradição oral dos seus antecessores) é utilizado pelo público em geral, “em regra para atalhar ou encurtar determinados trajectos ou distâncias” (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, III, reimp. Da 2ª ed., Coimbra, 1987, pág. 282): se como caminho público (integrado, portanto, no domínio público de uma pessoa colectiva de direito público, seja o Estado, seja uma autarquia), se como atravessadouro (e, portanto, integrado em propriedade particular).

Sabe-se ainda que essa alternativa se reveste de particular importância, desde logo porque “os atravessadouros (…) desde que não se mostrem estabelecidos em proveito de prédios determinados, constituindo servidões” foram (de novo, na realidade, como se dá conta no citado Código Civil Anotado, pág. 280 segs.) considerados abolidos pelo artigo 1383º do Código Civil (que, todavia, ressalvou os casos abrangidos pelo artigo 1384º).

O Supremo Tribunal de Justiça, ao pronunciar-se sobre esta mesma questão, sentiu já por diversas vezes a necessidade de fazer uma interpretação restritiva dos termos em que o assento decidiu, exigindo, para que um caminho de uso imemorial se possa considerar integrado no domínio público, como se escreveu no acórdão deste Supremo Tribunal de 13 de Março de 2008, (disponível em

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como proc. 08A542) “a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objecto a satisfação de interesses colectivos de certo grau e relevância (cf. os Acórdãos do STJ de 10 de Novembro de 1993 – BMJ 431-300 e “inter alia” de 10 de Abril de 2003 – P.º 4714/02-2.ª), numa clara adesão aos critérios do destino – na subespécie de uso público – e do carácter – na vertente de afectação”. No mesmo sentido, podem ver-se, por exemplo, os acórdãos deste mesmo Supremo Tribunal de 10 de Novembro de 1993,

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como proc. nº 084192, 15 de Junho de 2000, anotado por M. Henrique Mesquita em Revista de Legislação e de Jurisprudência, anos 134º e 135º, págs. 366 e 62, respectivamente), de 18 de Maio de 2006,

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, proc. 06B1468, ou de 8 de Maio de 2007,

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, proc. 07A981.

Considera-se, aliás, que este entendimento se encontra subjacente à solução adoptada no assento, como resulta da transcrição feita ­(“serão públicas [as coisas] se estiverem afectadas de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhes está inerente.”)

Assim se observou expressamente, por exemplo, nos acórdãos de 13 de Janeiro de 2004 (parte transcrita no acórdão de 14 de Outubro de 2004 (

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, proc. 04B2576): “Nem outra coisa se compreenderia: é que o uso público relevante para o efeito é precisamente o que pressupõe uma finalidade comum desse uso. Isto é, se cada pessoa, isoladamente considerada, utiliza o caminho ou terreno apenas com vista a um fim exclusivamente pessoal ou egoístico, distinto dos demais utilizadores do mesmo caminho ou terreno, para satisfação apenas do seu próprio interesse sem atenção aos interesses dos demais, não é a soma de todas as utilizações e finalidades pessoais que faz surgir o interesse público necessário para integrar aquele uso público relevante. Por muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais”).

Não pode, naturalmente, deixar de ser assim, desde logo porque só por esta forma está materialmente justificada a integração do camin