Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I S, por si e em representação do seu filho menor J, instaurou acção declarativa com processo ordinário contra CENTRO DE RADIOLOGIA X, LDA, DR. M, director clínico da primeira Ré, e DR.ª H, alegando essencialmente que o J nasceu a 26 de Novembro de 2003 (e não 26 de Novembro de 2006 como por lapso se escreveu na Petição Inicial) com sindroma polimalformativo às 38 semanas de gestação, designadamente sem mãos nem braços, deformação dos pés, da língua, do nariz, das orelhas, da mandíbula e do céu da boca. Durante a gravidez, a Autora realizou as ecografias obstétricas medicamente previstas para gravidez na 1ª Ré, onde foi sempre assistida pelo Sr. Dr. M, que elaborou os relatórios correspondentes às ecografias realizadas. À medida que os exames eram efectuados e visualizados, pelo Réu sempre foi dito e mostrado à Autora que o bebé era perfeitamente normal. Porém, incorreu em manifesto e grosseiro erro de apreciação e diagnóstico, pois que, segundo as actuais exigências das leges artis, com os conhecimentos científicos existentes na época, e actuando de acordo com um dever objectivo de resultado, seria visualizável a um médico radiologista, pela análise das películas em causa que existiam já determinadas patologias ou, pelo menos, indícios delas que deveriam constar dos relatórios efectuados, permitindo um diagnóstico definitivo através de novos exames. Caso não se demonstre que as películas demonstravam tais patologia, então houve troca grosseira das imagens. Não possuindo o Autor mãos e antebraços, fossem visíveis nas imagens ecográfícas – que não são – estas não lhe poderiam pertencer. Agindo como agiram, podendo e devendo ter identificado as patologias observáveis nos exames que realizaram, malformações congénitas permanentes e irreversíveis, os 1º e 2º Réus deixaram a Autora no desconhecimento de que gerava um feto que nasceria com profundas patologias morfológicas. Se as conhecesse à data dos exames ecográficos realizados, a Autora teria optado, por interromper voluntariamente a gravidez.

A 26 de Agosto de 2003 a Autora foi encaminhada pela sua médica de família para o Hospital P, por lhe ter sido diagnosticada ITU de repetição onde foi à consulta da 3ª Ré, Dr.ª H, especialista em obstetrícia, que qualificou a gravidez de “alto risco”, mas, procedendo à visualização e análise das ecografias referiu à Autora que nada de anormal se passava com o embrião, receitando-lhe medicamentos para a dita ITU. Pelo que também esta Ré incorreu em manifesto e grosseiro erro de apreciação e diagnóstico.

Por sucessiva negligência grosseira, foi coarctado à Autora o direito de auto-determinar a sua vontade relativamente ao destino da sua gravidez, pelo que ambos os Autores terão de encarar para a vida as malformações congénitas descritas. O Autor sempre dependerá de terceiros para a sua sobrevivência, e necessitará dos cuidados permanentes da Autora para a execução das mais simples tarefas do quotidiano.

Com o nascimento do Autor com as patologias da malformação, a Autora passou a viver num desequilíbrio emocional profundo, já previsível aquando dos errados diagnósticos e a interrupção da gravidez seria, então, o único meio idóneo a evitar o real perigo que a gravidez constitui para a sua saúde psíquica.

Também o Autor sofre danos não patrimoniais, no interesse do qual a Autora deveria ter abortado, evitando a vida de angústia e sofrimento por que ambos os Autores passam.

O Autor tem graves problemas de formação, desenvolvimento e crescimento que advêm da malformação uterina, pelo que nunca poderá, de forma independente, ter uma vida normal, mesmo no que se refere à realização das mais básicas tarefas do quotidiano. Tendo perfeita consciência disso por ter um desenvolvimento mental normal, sofre profunda revolta, nervosismo e incompreensão no seu penoso dia a dia.

Pela sua gravidade e perenidade, os critérios de equidade impõem compensação global nunca inferior a € 100.000.00.

O Autor sofre também danos patrimoniais resultantes da total falta de capacidade de trabalho que se irá prolongar por toda a sua maioridade, completamente dependente de terceiras pessoas. A capacidade de ganho está totalmente afectada, ou pelo menos é extremamente reduzida, constituindo um dano futuro previsível a reparar desde já por recurso à equidade e, assim, num valor que estima em € 300.000,00.

Quanto à Autora:

Estima a compensação dos seus graves danos não patrimoniais na quantia de € 100.000,00.

Relativamente aos seus danos patrimoniais, invoca as despesas de farmácia para cuidar do J, a impossibilidade de trabalhar por causa da indispensável dedicação quase exclusiva ao Autor, vivendo ela apenas do rendimento social de inserção no valor mensal de € 318,32, tendo ainda a mãe e um outro filho menor, mais velho, a cargo. Antes do nascimento do Autor auferia, em média, € 600,00 por mês do seu trabalho. O seu prejuízo patrimonial ascende já a € 10.140.48 (36 meses).

Além disso, os Réus devem ser condenados no pagamento da quantia de € 281,68 (€ 600,00 - € 318,32) por cada mês que decorra entre a data da petição inicial (19 de Novembro de 2006) e a efectiva contratação de técnico que venha a acompanhar o Autor, permitindo que a Autora regresse ao trabalho.

A situação clínica do Autor determinará um acréscimo de despesas para a Autora que só no futuro poderão ser determinadas.

Terminam com o seguinte pedido:

«Termos em que

Deve a acção ser julgada totalmente procedente por provada e, por via dela, serem os Réus solidariamente condenados:

a) a liquidar ao Primeiro Autor quantia nunca inferior a €. 100.000 (cem mil euros), pela gravidade e perenidade dos danos não patrimoniais descritos nos artigos 137° a 179°, directamente imputáveis às condutas dos Réus;

b) a liquidar ao Primeiro Autor quantia nunca inferior a €. 300.000,00 (trezentos mil euros), pelos danos patrimoniais causados pelos R.R., melhor descritos nos artigos 180° a 202°, montante equitativo atendendo a que aquele Autor poderia ter cerca de 50 anos de vida útil, e poderia vir a auferir um rendimento equitativamente médio de cerca de €. 500,00,

c) a liquidar à Segunda Autora quantia nunca inferior a €. 100.000 (cem mil euros), pela gravidade e perenidade dos danos não patrimoniais descritos nos artigos 203° a 249°, directamente imputáveis às condutas dos Réus;

d) a liquidar à Segunda Autora a quantia de €. 10.957,91 (dez mil novecentos e cinquenta e sete euros e noventa e um cêntimos, acrescida de €. 281,68 (€. 600,00 - €. 318,32) por cada mês que decorra entre a presente data de 19 de Novembro de 2006 até à efectiva contratação de técnico que venha a acompanhar o Primeiro Autora, - para compensação dos danos patrimoniais líquidos melhor alegados nos artigos 250° a 265°.

e) A liquidar à Segunda Autora quantia correspondente às despesas médicas e de educação que assumem carácter extraordinário, melhor alegadas nos artigos 266° a 286°, quantia essa a fixar em sede de incidente de liquidação ou, em alternativa, em sede de execução de sentença, ou ainda por critérios de equidade, caso a instrução da demanda assim venha a permitir.

f) No pagamento de juros moratórios, à taxa legal, contados sobre as importâncias líquidas acima peticionadas, desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

g) No pagamento de todas as custas e encargos do processo, bem como de procuradoria.» (sic)

Citados, os Réus contestaram a acção.

O 1º Réu, Centro de Radiologia, impugnou parcialmente os factos alegados pelos Autores dizendo que as ecografias realizadas não são “as medicamente previstas” e que apenas permitem uma avaliação fotográfica do instante/momento em que o exame é realizado, sem uma natureza definitiva, atento o carácter dinâmico e progressivo da gestação que, por seu lado, é interferível por uma multiplicidade de factores endógenos e exógenos com os quais, naturalmente, o exame ecográfico em si mesmo não contende.

As expressões utilizadas de «favorável», «compatível» e «feto normal», são o que a imagem do equipamento permite visualizar, e não a absoluta realidade, o diagnóstico absoluto, que os equipamentos não captam nem captarão e não é possível realizar, nem nos dias de hoje.

Dada a limitação dos equipamentos imageológicos, não houve qualquer erro de diagnóstico e as imagens tiradas (doc.s de fl.s 110 e seg.s) não permitiam conclusões diversas das constantes dos relatórios.

Ascende a 45% a percentagem de erro na execução técnica dos exames ecográficos, mesmo quando realizada pelos melhores especialistas médicos. E no exame ecográfico não há qualquer resultado de diagnóstico alcançável fora do contexto de intervenção do equipamento ecográfico, com a sua falibilidade intrínseca própria. Não se pode garantir um resultado que o equipamento não atinge (e que por essa circunstância não pode ser atingido).

Por outro lado, a leitura que o ecografista faz das imagens por si captadas da forma medicamente indicada destinam-se ao médico assistente da utente, não sendo um exame do qual se parta para a execução imediata de acordo com a conclusão que dele se retira. Cabia à médica de família ou médico assistente da Autora a formulação de um juízo próprio, sem sujeição ao relato do médico ecografista.

Além disso impunha-se a realização de uma terceira ecografia às 28ª/32ª semanas de gestação.

Entre a 15ª semana de gestação e o parto podem acontecer múltiplas vicissitudes à gravidez e, por consequência, ao feto, como certamente aconteceram, designadamente por medicação a que a grávida se submeta com errada indicação médica ou por sua iniciativa, sem controlo médico.

Conclui que nem as malformações eram patentes à data da realização dos exames, nem a sua configuração podia ser diagnosticada, nem a afirmação, actual da Autora, pode ter qualquer valor retroactivo. Nega qualquer relação causal entre o diagnóstico efectuado e os danos alegados pela Autora, considerando ainda exagerados os valores indemnizatório peticionado.

Por tudo, defende a improcedência da acção, com as legais consequências.

O Réu M opôs-se à petição inicial em termos em quase tudo idênticos aos da contestação do Centro de Radiologia.

Impugna os danos, por desconhecimento, considerou inadequados os exames realizados, quer quanto aos momentos em que tiveram lugar, quer relativamente às ecografias previstas pela Ordem dos Médicos.

Desvalorizou as ecografias no sentido de que não são um valor absoluto em si mesmo quanto aos resultados que apresentam por não eliminarem margens de erro e invocou também a não realização, pela Autora, de todos os exames medicamente previstos e aconselháveis, daí derivando também o seu desconhecimento sobre as características do feto.

Concluiu, tal como a 1ª Ré, pela improcedência da acção.

Requereu a intervenção principal provocada da Unidade Local de Saúde de M ou, subsidiariamente, a respectiva intervenção acessória, incidente este que foi recusado por falta de pagamento da correspondente taxa de justiça e multa (cf. despacho de fl.s 406).

Também a Ré H contestou a acção, desde logo invocando a sua ilegitimidade resultante do facto prestar serviços em regime de exclusividade no Hospital P, instituição de saúde que os Autores, aliás, já demandaram nos tribunais administrativos e onde referiram que a ora Ré é sua funcionária.

Com efeito, podendo vir a ser accionada na sequência de eventual condenação do hospital, no exercício do direito de regresso que a este assiste, entende que deve ser absolvida da instância.

Defendeu-se ainda por impugnação dos danos e dos factos relacionados com os exames ecográficos e a sua obrigação de os interpretar. Faz sobressair o carácter dinâmico do exame ecográfico e as especiais exigências que se impõem ao ecografista, enquanto médico especialista.

Concluiu que, não sendo absolvida da instância, deve ser absolvida do pedido.

Os Autores deduziram réplica pela qual, sobretudo, impugnaram a matéria das contestações, concluindo em conformidade com a Petição Inicial.

Em sede de despacho saneador foi a Ré H absolvida da instância, por se ter entendido ser o Tribunal incompetente em razão da matéria, a qual estaria cometida aos Tribunais Administrativos.

A final foi proferida sentença que culminou com o seguinte segmento decisório:

«(…)Em conclusão, com fundamento nas normas legais citadas, julgo a presente acção parcialmente provada e procedente, em razão do que condeno os RR. Centro de Radiologia X, Lda e Dr. M a pagarem à autora S, solidariamente, a título de indemnização por danos não patrimoniais e patrimoniais que lhe causaram, respectivamente, duas quantias de cem mil euros cada, num total de 200.000€ (duzentos mil euros), a acrescer com juros que se contarão à taxa anual de 4%, até integral pagamento, sobre 100.000€ (cem mil euros) desde a data desta sentença; e sobre os outros 100.000€ (cem mil euros) desde a data da respectiva citação.

No mais, quer no que respeita ao demais pedido pela autora S, quer no que respeita à totalidade do pedido pelo autor J, julgo a acção não provada e improcedente, absolvendo os RR. do restante que contra ambos vinha pedido (…)».

Inconformados, apelaram os Autores e os Réus, tendo a Apelação destes sido julgada improcedente e parcialmente procedente a Apelação dos Autores e, em consequência, alterando a sentença, na procedência do pedido da Autora S condenaram-se os Réus a satisfazer a titulo de indemnização as despesas futuras relativas ao acompanhamento clínico permanente de que o J necessita e continuará a necessitar, tratamento e acompanhamento técnico de que a Autora não tem conhecimentos para assegurar; próteses de que o J necessitar; e educação e instrução especial de que o J houver de ter em razão da deficiência, com a contratação de professores, técnicos, e material de ensino especialmente direccionados ao seu estado clínico, que se quantificar em oportuna liquidação, mantendo-se a mesma no mais.

Deste Aresto, inconformadas, recorreram de Revista ambas as partes.

Os Autores apresentaram as seguintes conclusões:

- Nos autos não é a vida, em si mesma, que consubstancia o dano do recorrente, mas sim a vida com deficiência;

- A causa de pedir que o recorrente alega não contende com a indisponibilidade da vida humana, sendo justamente o respeito pela dignidade da vida humana a impor a atribuição de uma indemnização que assegure uma vida com um mínimo de condições;

- A questão que se coloca não é a de saber se o ordenamento jurídico contém um "direito à não existência" e uma indemnização pela sua violação.

- Na discussão desta temática é usual o recurso a um "vocabulário dos direitos", sendo invocada frequentemente a inexistência de um "direito a não nascer";

- A utilização deste tipo de discurso pode perturbar a compreensão do que verdadeiramente está em causa neste tipo de acções. Neste sentido, MOTA PINTO (2007) defende que "não é útil trabalhar com um pretenso «direito a não nascer», ou com um «direito à não-existência», cuja difícil articulação, pela contradição que encerra em si mesmo, logo remete o julgador para uma atitude negativista. Tal noção, embora corrente, parece-nos mesmo, susceptível de criar confusões, dando a entender que a posição da criança se tem de fundamentar num tal "direito".

- Nos autos não é a vida, em si mesma, que consubstancia o dano, mas sim a vida com deficiência. O dano invocado pelo autor centra-se, não na discussão, como refere ARAÚJO (1999: 96), de "saber se há um limite (e onde está) para lá do qual a vida perde de tal modo o sentido que a sua ocorrência é um dano para quem a experimenta", mas apenas e tão-somente na necessidade de responsabilizar o profissional negligente que ilegitimamente se substituiu aos pais na tomada de uma decisão que só a eles pertence (CARDOSO CORREIA, 2007: 106). Neste sentido, o acórdão do tribunal de 2ª instância holandês no célebre caso Kelly Molenaar;

- O dano não é a deficiência de per si, nem o próprio nascimento, mas antes o nascimento nessa condição, ou seja, o nascimento deficiente. - Tal tutela não contende com a dignidade da existência humana e com a indisponibilidade do direito à vida;

- O Autor da acção não pretende auto-limitar nenhum direito de personalidade, concretamente o direito à vida - muito pelo contrário, ele pôde intentar a demanda justamente porque está vivo e é sujeito de direito.

- A indisponibilidade da vida humana não é posta em causa pelo simples facto de se atribuir uma indemnização ao autor;

- Do que se trata nestes autos não é da vida como valor ou desvalor, mas antes, realmente, dos sofrimentos e das necessidades causadas pela deficiência.

- A indemnização não deve compensar o dano de ter nascido mas sim a dor e o sofrimento que a criança experienciou após o nascimento.

- É facto, incontestável, de que nasceu uma pessoa com deficiências severas, que busca a reparação dos danos sofridos, pessoa essa que está viva e não morta.

- A obrigação de indemnizar o autor surgiu com a verificação de determinados pressupostos legais: o dano, ilicitude, a culpa, e o nexo causal;

- O dano invocado pelo autor - a dor, o sofrimento que experiência após o nascimento, e as necessidades causadas pela deficiência - são consequência directa e necessária do acto ilícito e culposo praticado pelas rés;

- O conteúdo e alcance dos efeitos do contrato médico são delimitados, também, pelo Código Deontológico que rege a profissão médica;

- Não devendo o direito ser estranho ao amplo alcance que a qualidade de vida, dignidade do doente, e os amplos interesses dos doentes são impostos como deveres especiais no âmbito do contrato médico.

- Em especial - e num sentido de protecção muito mais abrangente do que resulta do direito civil geral - no que concerne à proteção da vida desde o seu início e na protecção dos interesses do futuro ser humano.

- Interpretando convenientemente as normas próprias de exercício da profissão médica, vinculativa a todos os contratos médicos, o recorrente tinha já direitos ante o recorrido, sendo que, obviamente, apenas com o seu nascimento os mesmos se consolidaram na sua, então surgida, esfera jurídica.

- O recorrido violou aqueles seus deveres ante o recorrente, que obtêm expressa tutela nas normas que regem o exercício da profissão e que, assim, impunham uma verdadeira obrigação contratual no cumprimento do contrato celebrado com a autora mãe, com efeitos face ao recorrente.

- Considerar entendimento diverso, plasmando assim que ao recorrente nenhum direito próprio assiste, será até, eventualmente, denegar-lhe justiça - pois ele é, na essência, o principal interessado no ato médico praticado, e, em última instância, o maior lesado com a omissão do recorrido.

- Sendo porventura mais aviltante considerar que o maior lesado com o incumprimento de normas contratuais (destinadas a protegê-lo) seja totalmente ignorado do ponto de vista jurídico - considerando que nenhum direito adquiriu - do que porventura considerar que a responsabilização do incumpridor poderá pôr em causa uma aplicação meramente teórica de princípios que o legislador não previu para situações ad hoc como a destes autos, mas que nem por isso deixam de merecer a devida tutela.

- Sendo assim totalmente admissível que a obrigação de indemnizar o autor, de facto, exista, por preenchimento dos requisitos legais que subjazem à responsabilidade civil: dano, ilicitude, a culpa, e o nexo causal.

Os Réus apresentaram as seguintes conclusões:

- Através da douta sentença recorrida, no plano da matéria de facto, o Tribunal a quo 1 º qualifica como ecografia morfológica e retira daí consequências, quando afinal, a ecografia solicitada pela autora, sob indicação da médica assistente, foi uma ecografia obstétrica; 2º recusa reconhecer que a percentagem de erro na execução técnica de exames ecográficos ascende a percentagem significativa, mesmo quando realizados pelos melhores especialistas situando-se as taxas de detecção das malformações estabelecidas em perícia, consoante o segmento da morfologia fetal em causa, de modo inequívoco em sentido frontalmente contrário ao decidido pelo Tribunal, o que impunha uma fundamentação que inexiste; em ambas as perícias se estabelece, sem qualquer margem para dúvidas, aquilo que é consensual, ou seja, que estes exames ecográficos, atenta a sua natureza própria, comportam uma margem de falibilidade; 3º recusa reconhecer falibilidade ao exame ecográfico, sujeitando a discussão a um vazio, por se ter de reflectir sem o facto dessa falibilidade; 4º Das ecografias realizadas pela autora à volta das 28ª/32ª semanas de gestação, a designada ecografia do terceiro trimestre, nenhuma corresponde à ecografia morfológica recomendada pelo Serviço Nacional de Saúde, pelo que o Tribunal a quo incorre até na contradição de por um lado, dar como provado que a autora «confiando do diagnóstico da Primeira e Segunda RR não repetiu o mesmo tipo de exames, nem adoptou cuidados médicos especiais ... » (página 9, § 7º) e dar como não provado o facto alegado pelos RR de que «a autora deveria ter feito, no mínimo, a 3ª ecografia», a qual, aliás, estava recomendado ser feito pelo próprio relatório a que se referem as Alíneas G) a J), em torno do qual se desenvolve todo o objecto do presente processo.

- Embora reconheçam estarmos perante uma obrigação de meios, tanto a douta quanto o Acórdão recorrido reflectem e decidem como se estivéssemos perante uma obrigação de resultado, por i) erradas consideração e relevo da natureza dos equipamentos utilizados na execução do exame ecográfico, e ii) inconsiderando a falibilidade destes, fazendo impender sobre os réus um designado «dever objectivo de resultado»;

- É significativa a margem de falibilidade na execução de exames ecográficos, porque se verifica 1 º a complexidade científica do acto, 2º o exame incide sobre um feto com escassos centímetros de comprimento,

- Não era razoável concluir e decidir como a douta sentença e o Acórdão recorrido vieram a fazer, reflectindo num contexto de obrigação de meios, mas movendo-se e decidindo no quadro factual de uma obrigação de resultado.

- o princípio consagrado subjacente à doutrina do Acórdão do STJ de 2008 é a de que uma obrigação pode ser de meios ou de resultado, estando em causa a utilização de equipamentos médicos, técnicos, a margem de falibilidade, consoante seja maior ou menor (ou nenhuma) a falibilidade dos equipamentos e do exame em causa.

- No caso do Acórdão está em análise um exame laboratorial de anatomia patológica em que a margem de falibilidade é negligenciável, de onde o Supremo tribunal estabeleceu que a obrigação podia e devia ser tratada como de resultado e o médico responsabilizado, sendo de meios quando a margem de falibilidade seja significativa ou não negligenciável e de resultado quando inexiste margem de falibilidade.

- A ilicitude no domínio da responsabilidade contratual afere-se pela preterição de uma concreta obrigação contratual preterida pelo devedor, ou de particular obrigação legal associada à realização da prestação.

- Não está estabelecida da qualquer obrigação contratual que possa reputar-se violada, e assim, ilicitamente, nem que os Recorrentes tenham violado alguma norma legal ou regulamentar, do domínio das leges artis médicas que possa concluir-se como sendo o pressuposto da ilicitude.

- No caso dos autos, embora a douta sentença e o Acórdão recorrido o afirme, até no próprio enunciado da matéria de facto, a verdade é não estar devidamente identificado qual o «dever cuidado» que foi preterido; e qual das leges artis na matéria de execução do diagnóstico foi violada.

- A douta sentença e o Acórdão recorrido adoptam um verdadeiro raciocínio consequencial reversível, isto é, parte da constatação de malformações para concluir que se há malformações, então deveriam ter sido diagnosticadas e, como não o foram, há ilicitude e culpa médica nessa não detecção e consequente informação à grávida.

- Não pode exigir-se ao médico ecografista, utilizando equipamentos falíveis, o atingimento de um resultado de diagnóstico, «um dever objectivo de resultado» que não está ao seu completo alcance, no seu integral e pleno domínio, realizar, nem é censurável que o não alcance; E, não podendo exigir-se, não pode haver juízo de censura que consubstancie a culpa.

- O pressuposto da causalidade adequada regulado na nossa lei civil constitui um elemento objectivo do instituto da responsabilidade civil [tal como o elemento culpa constitui um elemento subjectivo] pelo que a causalidade adequada constitui um elemento de imputação objectiva, isto é, densificada por factos, por situações e circunstâncias, não podendo sê-lo por declarações de vontade;

- Nesse contexto, uma declaração de vontade do lesado, não poderá contribuir para consubstanciar o pressuposto da causalidade adequada;

- No caso dos autos, em caso algum pode estabelecer-se uma relação causal de responsabilidade civil entre o acto de diagnóstico de realização da ecografia a que se referem as alíneas D) a J) da matéria assente e as malformações e danos associados de que padece o Autor J; nem às necessidades particulares que a autora terá de enfrentar com a criação do filho;

- Sem embargo de se poder admitir uma afectação da margem de autodeterminação, por falta de informação da grávida quanto ao desenvolvimento da sua gravidez (que - nas ecografias indicadas pelo Serviço Nacional de Saúde, nas fases de gestação estabelecidas) se dirige à orientação da gravidez e não à formação da decisão de abortar ou não;

- Na elaboração do diagnóstico, por exame ecográfico, o erro médico constitui no limite uma afectação da capacidade de autodeterminação da vontade do paciente, nunca uma causa da própria produção do dano consequente ao exercício dessa autodeterminação.

- Com efeito, o exercício da vontade da grávida constitui uma interrupção do nexo causal ligado ao acto de diagnóstico e enceta um novo processo autónomo;

- Com efeito, o dano limite a indemnizar não pode deixar de se conter na própria informação/notícia não prestada - surpresa pelo nascimento da criança com malformações, e nunca, já não, pelos danos subsequentes, associados, directos ou indirectos, com as próprias malformações de que padece a criança.

- Não há um «autêntico direito a interromper a gravidez» pois «Na nossa ordem jurídica não existe qualquer" direito" ao aborto. Apenas ocorre que nalguns casos se encontra estabelecida a não punibilidade do aborto (Assim, literalmente, o art 142º do Código Penal. Isto induz dogmaticamente a perspectiva de que, nestas situações, a ilicitude permanece), in Manuel A Carneiro da Frada, op cit;

- Não estão assim estabelecidos valida e comprovadamente os pressupostos de que dependeria a responsabilização contratual do médico ecografista pela deficiente realização do exame ecográfico, e pela consequente não prestação da informação correcta à mulher grávida, pelos danos patrimoniais inerentes ao agravamento das condições e necessidades de vida da mãe da criança deficiente;

- A atitude contratual dos RR restringiu-se à (não) prestação de informação correcta, com atingimento e perturbação da vontade da titular do direito à informação.

- Como mostra o Prof José Fragata, op cit, «Não obstante o enorme desenvolvimento da ciência e das técnicas para protecção da saúde e tratamento das doenças, inúmeras situações não são vencíveis pela medicina. E o médico não é um super-homem. Certamente que em muitos casos ao médico deparam-se situações de difícil interpretação em que o médico pode errar; ... o médico pode não ter a preparação científica ou técnica para abordar uma situação especial, mas ter de agir sem o tempo necessário para adquirir essa preparação. Em todos estes casos - e muitos outros poderiam imaginar-se - não pode falar-se de negligência»

- Ao ter decidido como o fez, violaram a douta sentença e Acórdão recorrido as normas dos arts 563º, 562º, 564º, 494º e 496º do Código Civil, art 142º do Código Penal - este por ter sido interpretado como se houvesse um direito subjectivo a interromper a gravidez, os quais poderiam e deveriam, ainda à luz da doutrina e jurisprudência aqui invocadas, ser aplicados no sentido da absolvição dos RR.

- Subsidiariamente, não pode deixar de ser reduzido o montante arbitrado a título de ressarcimento dos danos morais da A pela diminuição da intensidade da culpa médica que resulta da utilização de equipamentos para a produção do acto médico de diagnóstico.

Nas contra alegações as partes pugnam pela procedência das suas pretensões e consequente improcedência das da contraparte.

II Põem-se como questões a decidir no âmbito do presente recurso as de saber, no que concerne ao recurso dos Autores se o Autor J tem ou não direito à indemnização peticionada a titulo de danos morais, bem como a titulo de perda da capacidade de ganho e no que tange ao recurso dos Réus, saber se não se encontram verificados os requisitos de que depende a sua responsabilização, ou, caso se verifiquem, se a indemnização arbitrada à Autora, deverá ser objecto de redução.

As instâncias declararam como assentes os seguintes factos:

- A Primeira Ré é uma clínica que se dedica à realização de exames e diagnósticos radiológicos.(Alínea A))

- O Segundo Réu é o director clínico da Primeira Ré. (Alínea B))

- A Segunda A. começou por ser acompanhada pela sua médica de família, Sr.ª Drª C – Doc. de fls 104. (Alínea C))

- Para realizar as ecografias obstétricas a segunda A consultou e contratou os serviços da clínica privada “CENTRO DE RADIOLOGIA X, LDA”, Primeira Ré. (Alínea D))

- Ali foi assistida pelo Sr. Dr. M, Segundo Réu, que elaborou os relatórios correspondentes às ecografias realizadas. (Alínea E))

- No exame ecográfico realizado em 4 de Junho de 2003 foi examinado o líquido amniótico e placenta, e efectuada uma avaliação embrionária, havendo o 2º Réu concluído: “gravidez com evolução favorável e compatível com 12 semanas e 6 dias de gestação, a controlar às 20/21 semanas” – Docs de fls 110 a 12 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. (Alínea F))

- No exame ecográfico realizado em 17 de Julho de 2003 foi visualizado os membros, a coluna e a cabeça. (Alínea G))

H) Nas imagens ecográficas do Doc. junto de fls 111 assinala-se a existência de mãos e a visualização de pés, bem como do lábio superior. (Alínea H))

- Nos documentos de fls 112 e 113 assinala-se também a visualização de pés, lábio superior e fémur. (Alínea I))

- Em todos