Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I - RELATÓRIO

A autora “AA Group, Inc.”, com sede em …, Suite …, Wickham’s Cay 1, Road Town, …, British Virgin Islands, intentou acção de condenação com processo comum contra os réus “Banco BB, S.A.”, actualmente “Banco CC, S.A..”, “BB Gestão de Activos – Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Mobiliário, S.A.”, e “BB C… Limited”, sociedade incorporada nas Ilhas Cayman, pedindo a condenação solidária dos réus na quantia de € 521.854,00, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, desde 30.1.2008 no que concerne ao montante de 450.356,00€, e desde 19.10.2009 no que respeita à quantia de 71.498,00€, até efectivo e integral pagamento.

Pediu ainda a condenação nos honorários suportados com os seus mandatários e demais despesas incorridas com a propositura da acção, designadamente, as custas judiciais.

Em síntese, alegou que em Janeiro de 2000 procedeu à abertura da conta nº 35…. junto do BB C…, na qual foi depositando, ao longo dos anos, várias quantias, que eram aplicadas em depósitos a prazo, de acordo com as indicações do Private Banker do CC, em …, DD.

Aquando da abertura de conta a autora informou o BB, na pessoa de DD, que pretendia aplicar parte do seu dinheiro em depósitos ou aplicações a prazo, sempre com garantia do capital investido, ainda que os juros fossem mais baixos.

Deste modo, DD, enquanto funcionário do BB, foi aplicando, ao longo dos anos, parte do dinheiro pertencente à autora em várias aplicações a prazo, sendo certo que, pelo menos a partir de Julho de 2002, aplicou 300.000,00€ num depósito a prazo, por três meses renováveis.

Em virtude dessa aplicação financeira, passou a pagar à autora, regularmente, juros trimestrais, no início de cada trimestre.

O capital permanecia sempre o mesmo, só variando em consequência de alguns reforços de capital que foram sendo efectuados, quando havia algum levantamento de dinheiro, ou quando se dava ordem para incorporar os juros pagos.

Em Julho de 2007, a autora dispunha de € 450.291,08 aplicados no mencionado depósito a prazo, tendo sido pagos os juros acordados, trimestralmente, como vinha sendo usual.

Contudo, no início do trimestre seguinte, em Outubro de 2007, sem qualquer justificação, o BB deixou de pagar os juros que havia acordado relativamente a essa aplicação, pagando juros inferiores ao que vinha efectuando até essa data e, no início de Janeiro de 2008, deixou mesmo de pagar quaisquer juros à autora.

A autora solicitou então a devolução do seu capital para realizar outras aplicações, o que não ocorreu, sendo que sempre lhe foi transmitido que a administração do BB tinha decidido honrar os compromissos assumidos, pelo que iria proceder ao reembolso do valor aplicado.

A autora nunca fora informada de que a aplicação a prazo do seu dinheiro teria por objecto a compra de títulos com risco, o que nunca autorizara, sempre lhe tendo sido afirmado que o capital investido estava garantido.

Com a actuação dos réus, a autora, para além de perder os juros que lhe haviam sido prometidos, perdeu todo o capital que tinha aplicado, e que, segundo o que lhe havia sido transmitido, não corria qualquer risco.

Os réus, ao aplicarem aquele dinheiro da autora em produtos de elevado risco, sem o cuidado de a informar previamente, enganaram-na deliberadamente, violando os deveres legais, éticos e deontológicos básicos, sobretudo numa relação de “Private Banking”.

Para além disso, em 18.12.2008 o Banco procedeu, de forma unilateral, ao débito de uma quantia de 59.435,79€ na conta à ordem da autora, sob a descrição de “K2”, que por não estar provisionada representou um movimento negativo, equivalente a uma dívida ao Banco.

Essa pretensa dívida, que nunca foi explicada ou justificada à autora, gerou juros à taxa de 22% entre 18.12.2008 e 19.10.2009, a favor do Banco, perfazendo, assim, um total debitado à autora no montante de 71.498,00€.

Na sequência desse débito, de 71.498,00€, a autora viu-se forçada a vender os títulos que detinha no BB, em momento não previsto, por ser essa a única possibilidade que tinha de pagar ao Banco o valor que aquele injustificadamente reclamava.

Os réus “BB, S.A.” e BB Gestão de Activos – Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Mobiliário, SA”, deduziram contestação conjunta, impugnando os fundamentos da acção, defendendo-se por impugnação e por excepção, sustentando a ilegitimidade da ré “BB Gestão de Activos, SA” e também a prescrição do eventual crédito da autora sobre todos os réus.

Por impugnação, alegaram que o departamento de “Private Banking” do réu BB foi procurado no início do ano de 2000 por um indivíduo de nacionalidade espanhola, chamado EE, legal representante da autora, que visava obter rentabilidades superiores às que eram oferecidas pelos produtos financeiros tradicionais, maxime depósitos a prazo ou obrigações emitidas por entidades nacionais.

A autora começou por constituir junto do réu “BB C…” depósitos a prazo, mas pouco tempo depois, e insatisfeita com a rentabilidade que lhe era oferecida, solicitou a aplicação de algumas das suas economias em produtos diversificados, e com maior rentabilidade.

Foi nesse contexto que a autora adquiriu para a sua carteira de títulos o produto denominado de K2, tendo sido devidamente informada sobre as suas características.

Nunca foi garantido à autora o reembolso do capital por ela investido no produto K2.

Terminam, pedindo a improcedência da acção.

O réu “BB C… Limited” contestou, alegando que EE, representante da autora, era um experimentado homem de negócios e investidor financeiro, que sempre procurou rentabilizar o melhor possível os seus investimentos imobiliários, inclusive com recurso a produtos com risco associado.

Foi neste quadro que a autora procedeu à aquisição do produto financeiro denominado K2, depois de analisar e obter as informações que se consideraram pertinentes, o que se concretizou numa altura em que o produto se destacava pela elevada rentabilidade que proporcionava.

A autora conhecia bem as características do produto K2. O comportamento que agora adoptou é susceptível de consubstanciar abuso de direito, para além de, “in casu”, ocorrer prescrição do direito invocado.

Conclui pela improcedência da acção.

A autora apresentou réplica, respondendo às excepções suscitadas.

No despacho saneador, a Ré “BB Gestão de Activos – Sociedade Gestora de Fundos de Investimento Mobiliário, S.A.” foi considerada parte ilegítima e, consequentemente, absolvida da instância.

Foi relegando para final o conhecimento das excepções da prescrição e do abuso de direito, porque dependentes de prova a produzir.

Foi proferida sentença que julgou a acção procedente e, em consequência, condenou solidariamente os réus “Banco CC, S.A..” e “CC C… Limited” a pagarem à autora “AA Group Inc.” o montante global de 521.854,00€, acrescido de juros de mora, à taxa legal, desde 31.1.2008 no que concerne ao montante de 450.356,00€ e desde 19.10.2009 no que respeita à quantia de 71.498,00€ até efectivo e integral pagamento.

Os réus Banco CC, SA e BB C… Limited recorreram e a Relação …, no seu acórdão de 06.03.2018, julgou improcedentes os recurso e confirmou a sentença recorrida.

O acórdão foi sumariado nos seguintes termos:

“I - Tendo-se provado que a autora, no âmbito da relação de confiança que tinha com o serviço de “private banking” do banco, procedeu, em 2002, à aquisição de um produto financeiro que lhe foi assegurado tratar-se de uma aplicação sem qualquer risco, com garantia do capital investido, garantia essa que foi depois confirmada pela sua administração quando esta transmitiu aos clientes afetados a informação de que iria honrar os compromissos assumidos, tal significa que houve da parte do banco a assunção de um compromisso contratual com vista ao reembolso do capital aplicado e ao qual este não se pode eximir.

II - O art. 324º nº 2 do Cód. dos Valores Mobiliários (CVM) prevê um prazo de prescrição de dois anos para a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade, salvo haja da sua parte dolo ou culpa grave.

III - Atua com culpa grave, para efeitos de não aplicabilidade deste prazo prescricional de dois anos, o banco que transmite ao cliente a falsa informação de que o produto financeiro por si subscrito não envolve quaisquer riscos, garantindo o reembolso do seu capital”.

Não se conformando com tal acórdão, o Banco CC, SA interpôs recurso de revista excepcional, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I - QUANTO À ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO COMO REVISTA EXCEPCIONAL

1ª - A sentença proferida em primeira instância, na motivação apresentada sobre a decisão relativa à matéria de facto, faz uma referência genérica a todos os documentos juntos aos autos, sem qualquer critério ou grau de relevância de cada um deles, dessa forma todos colocados ao mesmo nível e com idêntico valor na formação da convicção do julgador.

2ª - O mesmo ocorre a propósito da prova testemunhal, sendo certo que o depoimento das testemunhas é apenas, selectiva e parcialmente, reproduzido, sem que sejam discriminados os factos para cuja prova esses depoimentos foram tidos como essenciais ou relevantes, e as razões que conduziram o julgador a assim decidir.

3ª - O douto acórdão recorrido tem por verificado e cumprido o dever de fundamentação por parte do tribunal de primeira instância, conformando-se com a ideia de que a motivação relativa à matéria de facto pode ser feita de forma genérica, englobando todas as questões fácticas em causa no julgamento, não tendo que ser discriminada por facto ou conjunto de factos objectivamente conexionados entre si.

4ª - Nem tem que ser ponderada e exteriorizada a razão ou razões pelas quais o tribunal deu mais credibilidade a algumas testemunhas em desfavor de outras, ou a razão ou razões pelas quais aceitou como boas algumas afirmações de determinada testemunha desvalorizando outras.

5ª - Esta decisão constante do douto acórdão recorrido está longe de ser unânime, já que o Supremo Tribunal de Justiça, em douto acórdão datado de 06.03.2014 da 6ª Secção, proferido no Proc. nº 1387/05.4TBALM.L1.S1, e devidamente transitado, embora se debruce sobre aresto de um Tribunal da Relação, decidiu que cabe à Relação o dever de fundamentar a sua decisão sobre cada um dos pontos da matéria de facto impugnada e que o recorrente considere terem sido mal julgados.

6ª - Logo acrescentando que a Relação não cumpre o dever de fundamentação sobre cada um dos pontos da matéria de facto impugnada quando não analisa criticamente cada um dos meios de prova indicados como fundamento da impugnação.

7ª - Muito embora se trate de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça e relativo a decisão proferida por um tribunal de segunda instância, a verdade é que o thema decidendum é idêntico ao que foi objecto do douto acórdão aqui recorrido, nenhuma diferença havendo entre os dois arestos assim em oposição.

8ª - E nem se diga que os dois acórdãos aqui em causa não foram proferidos no domínio da mesma legislação, dado que, quer na redacção do antigo artº 653º nº 2 do CPC na redacção do DL nº 180/96, de 25.09, quer na redacção do actual artº 607º nº4, na redacção de 2013, a verdade é que ambas impõem a obrigação para o tribunal de proceder à análise crítica das provas produzidas e o dever de especificação dos fundamentos que forem tidos por decisivos para a convicção do julgador.

9ª - Verifica-se, pois, no caso presente o fundamento previsto no artº 672 nº 1 al c) do CPC para a admissibilidade do presente recurso de revista excepcional.

Ainda que assim não fosse...

10ª - Sempre este recurso de revista excepcional deveria ser admitido pelo facto de esta matéria do âmbito, sentido e conteúdo do dever de fundamentação ter sido já objecto das mais diferenciadas, e até contraditórias, decisões por parte de tribunais de segunda instância, como também desse Supremo Tribunal de Justiça.

11ª - E tal divergência é tanto mais relevante quanto é certo que o dever de fundamentação de decisões judiciais é hoje um princípio consagrado no artº 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, impondo-se por isso uma decisão que interprete tal normativo constitucional, e por essa via confira segurança e certeza a toda a comunidade judiciária e aos cidadãos em geral.

12ª - Daí que seja esta matéria cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, e daí que justifique o presente recurso de revista excepcional, nos termos do disposto no artº 672º nº 1 al a) do CPC.

II - QUANTO AO MÉRITO DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA

13ª - Não respeita o dever de fundamentação de decisões judiciais a simples e genérica indicação dos meios de prova tidos por relevantes, sobretudo quando são referidos para esse efeito todos os documentos juntos e os depoimentos de todas as testemunhas inquiridas.

14ª - Também não é como tal aceitável que a referência à prova testemunhal seja feita por via da simples reprodução quase textual dos depoimentos prestados, sem que seja acompanhado de uma sua análise crítica, ainda que sintética, que permita acompanhar o percurso cognitivo do julgador e por essa via com ele concordar ou dele discordar, com a consequente impugnação da decisão relativa à matéria de facto.

Por outro lado,

15ª - Sendo desejável que a motivação relativa à decisão sobre a matéria de facto seja feita para cada um dos factos tidos por provados e não provados, o agrupamento de factos para uma motivação conjunta há-de estar sempre dependente da verificação de um qualquer nexo objectivo entre eles, porque só assim estarão as partes em condições de ajuizar da razoabilidade da decisão em causa e optar pela sua eventual impugnação, o que no caso dos presentes autos não correu.

16ª - O dever de fundamentação, quando de todo inexistente, acarreta a nulidade da sentença, e não apenas a simples remessa dos autos ao tribunal de primeira instância para efeitos do juiz proceder a tal fundamentação.

Por outro lado,

17ª - Da mesma forma que o tribunal de primeira instância, também o douto acórdão recorrido violou de forma clara e evidente o mesmo dever de fundamentação a que igualmente estava obrigado.

18ª - Sobretudo quando, como sucedeu nos presentes autos, o banco aqui recorrente impugnou a decisão relativa à matéria de facto, transcrevendo partes do depoimento de testemunhas que seriam, na sua perspectiva, razão bastante para a alteração de tal decisão, e sugerindo, como deveria fazer, o sentido da alteração pretendida, o douto acórdão recorrido deveria analisar e apreciar as provas indicadas e a elas aderir ou rejeitá-las, mas sempre fundadamente, também aqui para as partes poderem aperceber-se e ajuizar do raciocínio do julgador.

19ª - Sendo claramente insuficiente a descrição feita, genérica e globalmente, dos depoimentos das testemunhas, e a simples reprodução por outras palavras, do relato já feito na sentença de primeira instância, sem qualquer preocupação de análise crítica e sem um comentário ou apreciação às extensas transcrições de tais depoimentos.

20ª - Se é verdade que o princípio geral respeitante à matéria do dever de informação sobre os instrumentos financeiros consta do artº 7º nº 1 do CVM, não é menos verdade que esse princípio geral está esclarecido, concretizado e densificado nas disposições dos arts 312º e segs do citado CVM.

21ª - Os contratos de intermediação financeira implicam relações jurídicas que se estabelecem em níveis diferentes, ou seja, a nível do negócio de cobertura e ao nível dos negócios de execução.

22ª - Enquanto os deveres de informação previstos no artº 312º do CVM (excepção feita ao previsto no nº 1 alª d)) respeitam ao negócio de cobertura, já os deveres de informação consagrados nas disposições dos arts 323º, 323º-A, 323-B e 323º-C do CVM, introduzidos no CVM pelo DL nº 357-A/2007, de 31.10, tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução, levados cabo ao abrigo de um negócio de cobertura, como aliás se pode concluir pelas epígrafes dos respectivos artigos.

23ª - A redacção anterior à do DL nº 357-A/2007, ou seja, anterior à transposição da DMIF para o nosso direito interno era mais ligeira e redutora do que a redacção actual dos normativos acima citados, e dela não resultava que o intermediário financeiro estivesse obrigado a prestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro sobre que incidia o investimento, no caso o dito K2.

24ª - Dever esse que apenas com a redacção decorrente do DL nº 357-A/2007 passou a estar consagrado na disposição do seu artº 312º-E nº 1, que refere expressamente "os riscos do tipo de instrumentos financeiros em causa."

25ª - Para logo de seguida, no nº 2 desse normativo legal, fazer uma descrição concreta de quais sejam tais riscos do tipo de instrumentos financeiros em causa, sendo esses, e só esses os riscos que devem (agora e não antes de 2007) ser objecto do dever de informação por parte do intermediário financeiro.

26ª - Esses riscos são sempre riscos inerentes ao tipo de instrumento financeiro, e não já motivados por qualquer factor a ele extrínseco, designadamente relacionado com a situação económica-financeira e solvabilidade da entidade emitente.

27ª - O produto K2 era estruturalmente uma obrigação, produto este não sujeito a qualquer volatibilidade, sendo a ele inerente o reembolso do capital aquando da sua maturidade, não sendo previsto em nenhuma disposição legal que o intermediário financeiro seja obrigado a analisar, informar ou avaliar a robustez financeira do seu emitente.

28ª - E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação do intermediário financeiro de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo.

29ª - O risco de incumprimento não constitui qualquer risco especial da operação, e a ser alguma coisa, o risco de incumprimento de uma obrigação de compra é um risco geral de qualquer obrigação e do tráfico jurídico-mercantil em geral.

30ª - Não é porque foi afirmado à autora que a aplicação financeira tinha "capital garantido", e sem riscos, que podemos legitimamente concluir que o Banco assumiu garantir o reembolso do capital investido.

31ª - É verdade que a autora não foi nunca informada que o produto K2 correspondia a uma compra de títulos com risco de capital (alª M) e que não tinha nunca autorizado o investimento em produtos com risco de capital (alª KK) e que a aplicação em causa envolvia um risco muito elevado (alª UU).

32ª - Essa informação não foi dada à autora, e não tinha que ser dada, até porque a ter sido dada era uma informação inexacta, para não dizer uma informação falsa.

Com efeito,

33ª - É que produtos do tipo de "Obrigações" constituíam em 2002 estavam longe de serem uma aplicação de risco elevado ou simplesmente de risco, já que o que sempre distinguiu o investimento em obrigações do investimento em acções era justamente o facto de nas primeiras o capital investido era devido na sua totalidade no prazo da respectiva maturidade, já que não era outra coisa que um empréstimo feito pelo investidor à entidade delas emitente, e estava assim imune às vicissitudes da sua actividade económica, já nas segundas (acções) tinham uma cotação (em bolsa ou fora dela) sempre ligada à performance da empresa que as emitia, pelo que «o investidor tornava-se por essa via dono da empresa e sujeito às flutuações da sua valorização ou desvalorização.

34ª - No primeiro caso havia capital garantido, enquanto no segundo essa garantia não existia.

35ª - O douto acórdão recorrido debruçou-se muito "en passant" sobre a existência de culpa, tratada sobretudo a propósito da questão da invocada excepção da prescrição do direito da autora a ser indemnizada, e mais ainda sobre a questão da falta de nexo de causalidade entre o facto do agente e o dano sofrido pela autora.

No que toca à culpa...

36ª - A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao banco recorrente e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto de o Tribunal considerar que a circunstância de os funcionários do Banco réu terem assegurado aos autores (conforme eles próprios estavam convencidos) que a aplicação financeira era uma aplicação segura e sem qualquer risco, configura a prestação de uma informação falsa.

37ª - De facto, o uso de uma tal expressão apenas se pode ter como referência à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade.

38ª - A ideia que perpassa é que as duas instâncias reputam as obrigações como um "produto de risco" (como ele próprio as apelida), pelo facto único de, afinal, a autora não ter recebido os investimentos efectuados no final do prazo.

39ª - E, por essa razão, reputam também de falsa a afirmação de segurança do produto na data de maturidade do investimento, conforme informação prestada pelos funcionários do banco aqui recorrente.

Ora...

40ª - Tal raciocínio é uma falácia, que confunde a causa com a consequência, já que não é porque um investimento se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado como investimento de risco.

41ª - Tal juízo tem que ser feito retroagindo ao momento da subscrição e tendo por base a prognose que então era possível fazer com os dados conhecidos, e o certo é que as obrigações eram então, como são ainda, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente.

42ª - Ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser gerida pelo FF Bank, tão só, à data, o segundo maior banco alemão, e o produto era rentável e merecia a confiança dos mercados financeiros (vide alª DDDD) aditada pelo douto acórdão recorrido).

43ª - Assim, dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro como a subscrição daquele produto K2, sendo então mais do que adequado a alguém como a autora.

44ª - Quanto à (in)existência de nexo de causalidade entre o facto e o dano, o douto acórdão dedica apenas um curto e seco parágrafo onde é afirmado tão só que " não cremos que possa haver dúvidas quanto à sua verificação, uma vez que se o banco não tivesse dado à autora a garantia de reembolso do capital investido certamente que esta nunca teria dado o seu assentimento à aquisição do produto financeiro em causa nos autos”.

45ª - A existência desse nexo de causalidade deveria, contudo, ter assentado em factos alegados, e depois provados, para que pudesse ser tido em conta, e a verdade é que nenhuma factualidade existe nos autos nesse sentido, não foi sequer alegado pela autora que, se devidamente informada das características do produto K2, não teria permitido a sua aquisição para a sua carteira de títulos.

46ª - Ainda que se censure a conduta do Banco réu (o que não se concede), essa censura nunca poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave, já que lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco réu responsável pela gestão das contas da autora nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento da cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado.

47ª - De facto, a ideia que perpassa é que o funcionário do Banco réu estava absolutamente convencido da segurança do investimento e da adequação do mesmo ao perfil de investidor do autor.

47ª - A - E esse convencimento não era fruto de uma errada apreciação das condições dos mercados financeiros à data da venda do produto aqui em causa, antes sendo generalizado a todos os intervenientes desses mercados, desde bancos, empresas de rating, gestoras e fundos de investimento e, como bem se sabe, dos bancos centrais de todos os países.

48ª - A graduação da culpa do banco ora recorrente enquanto intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o artº 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave.

49ª - O douto acórdão recorrido violou, por errada interpretação e aplicação, as disposições do artº 205º nº 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como dos arts 607º nº 4 e 662º nº 2 alª d), ambos do CPC, arts 562º, 563º e 483º do C. Civil, arts 72º nº 1, 312º nº 1 alª a), 323º e 324º nº 2 do CVM, na redacção em vigor à data da aquisição pela autora do produto K2 aqui em causa, bem como das disposições dos arts. 312 nº 1 al d), 323, 323-A, 323-B e 323-C e do mesmo CVM, agora na redacção que lhes foi dada pelo Dec-lei nº 357-A, de 31.10.

Termina pedindo que seja admitido o presente recurso como de revista excepcional e, na sequência disso, ser o mesmo julgado provado e procedente, com a revogação do douto acórdão recorrido.

A autora contra-alegou, pugnando pela inadmissibilidade da revista excepcional por falta de verificação dos respectivos pressupostos. Sem prescindir deve o recurso ser julgado improcedente.

A Formação a que se alude o artigo 672º nº 3 do C.P.Civil, por acórdão de 18.09.2018 (fls 1688-1689), de harmonia com o artº 672º nº 5 rejeitou a revista excepcional e ordenou a remessa do processo para que o relator se pronuncie sobre a admissão da revista interposta pelo réu.

Ali se considerou o seguinte: “ o objecto do recurso (presente) consiste na deficiência formal da apreciação das provas e da fixação dos factos materiais da causa e, por isso, a questão constitui tema novo (o assunto foi submetido na apelação para apreciação), não ocorrendo, assim, correspondência entre a decisão da 1ª instância e a decisão da Relação, pelo que é claro que não ocorre a dupla conforme, falhando o pressuposto primeiro da revista excepcional”.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

A) Fundamentação de facto

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

A) O Banco BB, SA é uma sociedade comercial que tem por objecto o exercício das actividades permitidas por lei aos bancos (art. 2º da PI).

B) Não tendo sido assinado qualquer contrato de aplicação financeira (art. 34º da PI).

C) A 18 de Dezembro de 2008 o Banco procedeu, de forma unilateral, ao débito de uma quantia de €59.435,79 na conta à ordem da autora, sob a descrição de “K2” que, por não estar provisionada, representou um movimento negativo, equivalente a uma dívida ao Banco (art. 59º da PI).

D) A actividade de Private Banking do BB é exercida há vários anos, disponibilizando aos seus clientes soluções de investimento personalizadas (resposta ao item 3º da PI).

E) O BB C… foi constituído pelo BB para funcionar como um veículo ou instrumento da sua actividade bancária, nomeadamente do Private Banking, sendo um mero balcão virtual, sem presença física em território nacional, tendo um objecto idêntico ao do BB e sendo totalmente detido por este (resposta conjunta aos itens 6º, 7º e 98º da PI).

F) O BB C… não tem a natureza de sucursal nem de filial do BB, estando a sua actividade totalmente integrada neste (resposta ao item 8º da PI).

G) O BB C… não tem funcionários em C…, nem instalações, nem sequer serviços de “Back Office”, tendo a sua direcção efectiva em Portugal (resposta ao item 10º da PI).

H) Todas as relações comerciais com os clientes são efectuadas junto da estrutura e rede comercial do BB, no Porto, em Lisboa e em Valença do Minho (resposta ao item 11º da PI).

I) A autora, em Janeiro de 2000, procedeu à abertura da conta nº 35…2 junto do BB C…, conta essa que a autora movimentou a crédito e a débito, e na qual foi depositando, ao longo dos anos, várias quantias, parte das quais eram aplicadas em depósitos a prazo, de acordo com as instruções dadas pelo procurador da autora, Sr. EE, ao Private Banker do BB em V…, Sr. DD, gestor de conta da autora e gerente daquele balcão (resposta ao item 13º da PI e aos itens 58º e 59º da contestação do BB C…).

J) A abertura da referida conta, bem como o preenchimento dos necessários documentos e assinatura dos mesmos, bem como todos os reforços que foram sendo efectuados, sempre tiveram lugar através do Private Banking do BB, sito em V…, mediante contactos havidos entre o procurador da autora e o referido Sr. Dr. DD (resposta ao item 14º da PI).

K) Todas as relações da autora relativamente à manutenção e acompanhamento da referida conta sempre foram estabelecidas entre o seu procurador, Sr. EE, e o BB, através do Sr. Dr. DD, do balcão do Private Banking de V…, e redigidas em português (resposta ao item 15º da PI).

L) Do mesmo modo, todas as instruções relativas àquela conta de que a autora era titular no BB C…. sempre foram transmitidas pelo seu procurador ao BB, no já referido balcão do Private Banking, em V…, que lhes dava cumprimento e, por sua vez, quaisquer questões relacionadas com a referida conta eram comunicadas pelo BB, ao procurador da autora (resposta conjunta aos itens 16º e 17º da PI).

M) Nunca o procurador da autora ou o gerente da conta do Private Banking do BB se deslocaram às Ilhas Cayman para procederem