Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. — RELATÓRIO

1. Por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa que lhes move AA, S.A., vieram os Executados BB - Comércio de automóveis Unipessoal, Lda., CC e DD, EE e FF, deduzir oposição, mediante embargos de executado, concluindo pela improcedência da execução.

2. A Exequente contestou, pugnando pela improcedência da oposição.

3. Saneado o processo, com definição do objeto de litígio e dos temas da prova, procedeu-se à audiência final — em cujo início foi conseguido acordo das partes, quanto a factos provados, no sentido de

(i) o crédito de que era titular o Banco GG, S.A.. ter sido cedido à Exequente na data de 30/12/2010, nos termos documentados a fls. 4 e segs. da execução, e

(ii) o contrato ter sido resolvido com efeitos a 18/10/2010.

3. A 1.ª instância proferiu sentença, conhecendo de facto e de direito e datada de 24/04/2017, pela qual foi a oposição julgada totalmente procedente, com absolvição dos Embargantes do pedido e consequente extinção da execução.

4. Inconformada, a Exequente/Embargada recorre da sentença, apresentando alegação, onde formula as seguintes conclusões:

1. O presente recurso vem interposto da Douta Sentença que julgou totalmente procedentes os presentes embargos e, em consequência, determinou a absolvição dos Embargantes do pedido formulado e a extinção da execução com fundamento na falta de certeza e exigibilidade do direito invocado pela Exequente AA, S.A.

2. A AA, S.A. intentou a presente execução a 1 de setembro de 2015 para a cobrança da quantia exequenda de € 107.059,26 (cento e sete mil, cinquenta e nove euros e vinte e seis cêntimos), consubstanciada numa livrança preenchida pelo valor de € 106.603,47, emitida a 16/06/2015 e com vencimento a 26/06/2015.

3. A referida livrança foi subscrita por “BB, Lda.” e avalizada por CC, DD, EE e FF.

4. Todos os Executados deduziram Oposição à Execução mediante Embargos com fundamento, entre outros, na falta de incumprimento do contrato de mútuo que esteve na origem do preenchimento da livrança exequenda. Na Contestação apresentada, a Exequente AA, S.A. juntou vários documentos, entre os quais, as cartas de resolução contratual, por incumprimento, remetidas aos executados em 7 de outubro de 2010.

5. O Douto Tribunal a quo entendeu que competia à Exequente AA, S.A. o ónus da prova de que a resolução do contrato se tinha solidificado considerando a existência de um pagamento parcelar por parte dos executados em consequência das cartas de resolução remetidas a 7 de outubro de 2010. Como tal, o douto Tribunal a quo entendeu que a Exequente AA, S.A. não alegou, nem provou, que a resolução do contrato se tenha solidificado e, como tal, entendeu que não se verifica a certeza e a exigibilidade do direito invocado. Por todo o exposto, o Douto Tribunal a quo julgou totalmente procedentes os presentes embargos e, em consequência, decidiu absolver os embargantes do pedido contra eles formulado e, consequentemente, determinou a extinção da execução.

6. Salvo o devido respeito e melhor entendimento, a Exequente AA, S.A. não pode deixar de manifestar a sua discordância com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, o qual decidiu, por um lado, julgar totalmente procedentes os embargos e, por outro, absolver os embargantes do pedido contra eles formulado. Por um lado, a quantia exequenda é certa e exigível porquanto se operou válidamente a resolução contratual e, por outro, não existem fundamentos para que os embargantes sejam absolvidos do pedido contra eles formulado.

7. Em primeiro lugar, o Douto Tribunal a quo entendeu que a Exequente AA, S.A. conseguiu demonstrar nos autos que existiu uma relação extracartular entre os sujeito cambiários e que essa relação se consubstanciou numa divida da sociedade executada à Exequente garantida pela livrança apresentada à execução. Com efeito, face aos factos dados como provados em A) e C), o Douto Tribunal a quo entendeu que a Exequente AA, S.A. logrou demonstrar a existência da divida exequenda.

8. No entanto, o Douto Tribunal a quo entende que aquela divida exequenda não é certa e exigível porquanto, através da carta de resolução datada de 07/10/2010, foi dada uma nova oportunidade de retoma do contrato celebrado, não se tendo solidificado a resolução contratual. Salvo o devido respeito, não podemos concordar com tal entendimento uma vez que não se retira do teor da carta data de 07/10/2010 que a resolução contratual tenha ficado sem efeito.

9. De acordo com o facto dado como provado em G), a livrança exequenda foi entregue em branco ao Banco GG, S.A. para garantia de pagamento do acordo de regularização de responsabilidades formalizado em 26 de fevereiro de 2010.

10. Em virtude do não cumprimento das obrigações emergentes do referido acordo, em 7 de outubro de 2010, a sociedade executada e os embargantes EE e CC foram notificados da respetiva resolução contratual.

11. De acordo com o facto dado como provado em L), na referida carta datada de 7 de outubro de 2010, foi comunicada a resolução do contrato, por incumprimento de obrigações pecuniárias emergentes do mesmo, com efeitos no dia 18 de outubro de 2010.

12. Ficou também consignada na referida carta que a resolução contratual ficaria sem efeito se, até à data de 18 de outubro de 2010, os embargantes procedessem ao pagamento integral dos montantes devidos ao GG, S.A.

13. Por sua vez, do facto dado como provado em O) resulta que, após a receção da referida carta de 7 de outubro de 2010, encontravam-se em divida quatro prestações, tendo os Embargantes procedido ao pagamento de três prestações. Ficou provado nos autos que os Executados efetuaram pagamentos parcelares dos valores em divida, ficando por pagar uma prestação.

14. A carta datada de 7 de outubro de 2010 dispõe que a resolução contratual somente fica sem efeito se, à data de 18 de outubro de 2010, estivesse paga integralmente a quantia em divida. Conforme ficou demonstrado nos presentes autos, os Executados não procederam ao pagamento integral da quantia em divida, uma vez que somente pagamento três das quatro prestações em falta.

15. Pode ler-se na carta datada de 7 de outubro de 2010 que “Com referência ao contrato de mútuo acima identificado, celebrado entre o GG, S.A. e V. Ex.ª, vimos pela presente, nos termos daquele contrato e com fundamento em incumprimento de obrigações pecuniárias emergentes do mesmo, resolver o identificado contrato, com efeitos no dia 18/10/2010. Contudo, a presente resolução ficará sem efeito se, até à data indicada, V. Ex.ª proceder ao PAGAMENTO INTEGRAL dos montantes devidos ao GG na presente data, ao abrigo do contrato em referencia, acrescido dos juros de mora que venham a vencer-se até à data do pagamento, calculados nos termos contratualmente estabelecidos, bem como dos demais encargos e despesas, devendo para o efeito contactar o gestor abaixo indicado. No caso de o pagamento integral do montante atualmente em divida (acrescido dos juros que se vençam até esse momento e demais encargos e despesas) não ser efetuado até à referida data, as demais prestações pecuniárias estipuladas no contrato vencer-se-ão antecipadamente nos termos contratualmente previstos, no dia 19/10/2010, passando o pagamento de todas as prestações a ser devido nessa data (…)”.

16. Nos termos do teor da referida carta a resolução contratual somente ficaria sem efeito se, à data de 18 de outubro de 2010, os executados procedessem ao pagamento integral dos montantes em divida.

17. Conforme ficou assente, os Executados não procederam ao pagamento integral dos montantes em divida, uma vez que somente liquidaram três das quatro prestações em divida.

18. Deste modo, conforme decorre do teor da referida missiva, não se tendo procedido ao pagamento integral dos valores em divida até à data de 18/10/2010, as demais prestações pecuniárias consideraram-se vencidas.

19. Não cremos que exista qualquer ónus da prova por parte da Exequente de que a resolução do contrato se tenha solidificado quando, resulta do texto da missiva de 07/10/2010, que a resolução somente se considera sem efeito se for feito um pagamento integral da divida, o que não sucedeu, conforme resulta da matéria de facto assente.

20. A resolução é uma declaração de vontade motivada por incumprimento ou alteração anormal da base negocial que atinge o equilíbrio das prestações. Sendo a resolução negocial efectuada por simples declaração à parte contrária, nos termos prescritos no artigo 436.º, n.º 1 do C. Civil, não carece a mesma de ser confirmada ou ratificada por sentença judicial. Significa, portanto, que a declaração de resolução contratual torna-se eficaz logo que chegue ao poder do destinatário ou seja dele conhecida, como é característico das declarações negociais receptícias ou recipiendas nos termos do disposto no artigo 224.º, n.º 1 do C.Civil. Deste modo, a expressão “declaração recipienda” tem o sentido de que não carece de aceitação pela parte do destinatário (declaratário) para a produção dos seus efeitos.

21. No caso em apreço, os efeitos da declaração de resolução ficaram dependentes do pagamento integral dos valores em divida, o qual não se logrou, considerando que os executados somente procederam ao pagamento de três das quatro prestações em falta até ao dia estipulado de 18/10/2010.

22. Não subsistem dúvidas que a resolução contratual do contrato operou validamente e que a Exequente AA, S.A. demonstrou fundadamente nos autos os fundamentos que originaram a resolução contratual.

23. Como tal, deverá ser revogada a Douta Sentença ora em crise, porquanto a Exequente AA, S.A. alegou e comprovou devidamente a certeza e exigibilidade do direito invocado no Requerimento Executivo.

24. Conforme decorre da matéria de facto assente, aos presentes autos foi apresentado como título executivo uma livrança subscrita por “BB, Lda.” e avalizada por CC, DD, EE e FF.

25. Como se sabe, o aval é uma garantia pessoal das obrigações considerando que se trata de um negócio jurídico unilateral e abstrato que tem por conteúdo uma promessa de pagamento do título de crédito. Como tal, o avalista presta uma garantia à obrigação cartular e não à obrigação jurídica subjacente uma vez que se trata de uma obrigação de garantia materialmente autónoma da responsabilidade do avalizado.

26. É praticamente unânime junto da jurisprudência, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 07 de Novembro de 2011, segundo o qual a livrança não tem de ser apresentada a pagamento aos avalistas, pelo que “não há necessidade de o interpelar, ou sequer de protesto.”

27. Na verdade, a livrança, enquanto título cambiário, incorpora uma obrigação materialmente autónoma, sendo o aval uma garantia cambiário pela qual o dador de aval garante ou cauciona ao beneficiário o pagamento do título.

28. Ora, o dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada, nos termos do artigo 32.º, 1.º parág., da LULL, pelo que os avalistas prometem executar a ordem que o título de crédito contém. Trata-se, portanto, de uma responsabilidade solidária, pessoal do avalista, e autónoma da do avalizado, pelo que o avalista é um obrigado principal no pagamento do título, paralelamente ao subscritor, não tendo privilégio de excussão prévia dos seus bens.

29. No caso em apreço, é avalizado a executada “BB, Lda.” e avalistas os executados CC, DD, EE e FF.

30. As condições acordadas entre o Banco mutuante (GG, SA) e o executado mutuário (BB, Lda.) para fazer operar o negócio cambiário da garantia situam-se no domínio da relação subjacente estabelecida entre ambos. Assim, as relações contratuais e substantivas que deram causa à obrigação de garantia representada pelo aval nada têm a ver com a relação imediata, de natureza cambiária, que intercede entre o tomador/portador da livrança e os avalistas desta.

31. Como tal, os avalistas não podem opor perante o tomador da livrança exequenda a falta de resolução do negocio jurídico subjacente à livrança exequenda, porquanto tal obrigação somente ocorre relativamente ao avalizado: “1. O avalista só pode opor contra o credor cambiário os seus meios pessoais de defesa, isto é, as exceções derivadas da relação causal existente entre eles, e não as do avalizado.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 6 de Novembro de 2013 e “IV - O avalista não pode opor, como o fiador, os meios pessoais de defesa do devedor principal contra o portador do título cambiário, isto é, as excepções pessoais, nos termos do artº 17º da LULL, já que de contrário seria negar a natureza do aval, como acto cambiário abstracto.” - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 14 de Fevereiro de 2006.

32. Por todo o exposto, a eventual falta de prova por parte da Exequente AA, S.A. da solidificação da resolução contratual do negocio jurídico subjacente à livrança exequenda somente poderia ocorrer relativamente à mutuária “BB, Lda.” e já não quanto aos avalistas.

33. Deste modo, sempre deveria ser revogada a Douta Sentença ora em crise por manifesta violação dos princípios gerais dos títulos de crédito, mormente das livranças.

34. O Douto Tribunal a quo determinou que, face à incerteza e à inexigibilidade do direito invocado pela Exequente proveniente da alegada falta de prova da solidificação da resolução contratual, os Executados fossem absolvidos do pedido contra eles formulado.

35. A absolvição do pedido determina que a forma de composição do litígio fica definitivamente assente em que o autor/requerente não tem razão, que o seu interesse não é tutelado juridicamente do modo que pretende. O que significa que o autor, neste caso a Exequente AA, S.A., fica impedida de propor uma outra ação executiva contra os aqui executados para a cobrança da quantia exequenda resultante do incumprimento do contrato celebrado com a sociedade executada “CC, Lda.”.

36. Acontece que a decisão de absolvição dos Embargantes do pedido formulado pela Exequente AA, S.A. contraria, no caso em apreço, os mais elementares princípios e ratio da realização da justiça e certeza jurídica.

37. São factos dados como provados nos presentes autos, nos pontos A) e C), que a livrança dada à presente execução não foi paga pelos embargantes, não obstante a sua interpelação para o efeito. Provou-se ainda a existência da relação jurídica subjacente à livrança exequenda, nomeadamente, do acordo de regularização de responsabilidades.

38. É igualmente facto dado como provado em O) que, após a remessa da carta de resolução de 07 de outubro de 2010, os Executados efetuaram pagamentos parcelares, nomeadamente três prestações mensais das quatro em falta àquela data.

39. Não foi dado como provado nos presentes autos que os executados tenham procedido ao pagamento de quaisquer outras quantias após o preenchimento da livrança exequenda, a qual se encontra ainda em divida.

40. Pelo exposto, uma absolvição dos Embargantes do pedido formulado impede que a Exequente possa peticionar novamente os valores em divida em virtude do não cumprimento de um contrato cuja existência e incumprimento está efetivamente reconhecida nos autos. Como tal, quanto muito, a falta de certeza e inexigibilidade do pedido exequendo determinariam a absolvição dos executados da instancia e nunca do pedido, porquanto a dívida existe!!

Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a Douta Sentença e determinando-se o prosseguimento da execução apensa quanto aos Embargantes para a cobrança da quantia exequenda, com todas as consequências, conforme é de JUSTIÇA.

5. Contra-alegaram os Recorridos FF e BB, Unipessoal, Lda., pugnando pela inexistência de qualquer prestação em dívida à data da resolução contratual […] e pela ineficácia da declaração de resolução em relação às avalistas DD e FF, por não terem recebido a carta em que a declaração estaria formalizada.

6. O Tribunal da Relação de Coimbra concedeu provimento à apelação e, em consequência, revogou a decisão impugnada,

“julgando, em substituição ao Tribunal recorrido (art.º 665.º, n.º 2, do NCPCiv.), improcedentes os embargos de executado, assim determinando o prosseguimento dos legais trâmites executivos, sem esquecer, todavia, o fixado limite máximo de capital de € 69.600,00, a não poder ser ultrapassado - sem prejuízo dos estipulados juros (às convencionadas taxas aludidas na factualidade provada), despesas e encargos —, e que, após a declaração resolutiva, foram pagas três prestações”.

7. Os Executados BB - Comércio de automóveis Unipessoal, Lda., CC e DD, EE e FF interpuseram recurso de revista.

Finalizaram a sua alegação com as seguintes conclusões:

A) É nosso entendimento que não se pode considerar a junção do documento como inútil ou inadmissível, pois demonstra que os executados não se conformaram com a decisão proferida sobre a matéria de facto e nas suas contra-alegações recorreram da decisão, tendo de considerar essas contra-alegações como um requerimento, onde coube matéria de facto e direito.

B) Nem se pode aceitar a argumentação de que os executados, “... já podiam mas não o fizeram pedir/obter a ampliação do âmbito do recurso, designadamente para impugnar a decisão da matéria de facto, ….

Assim sendo, os Apelados conformaram -se com a decisão proferida sobre a matéria de facto, da qual consta, no quadro dos factos julgados provados... ”

C) E não se aceita, considerando doutos acórdãos, que entendem que as Contra-Alegações podem servir para alterar matéria de facto, veja-se, por ex., o AC. Do STJ de 07/11/2006, n.º SJ200611070032426: “I. Tendo nas contra-alegações do recurso de apelação, a apelada pedido a alteração da decisão da matéria de facto na parte não impugnada pela apelante, embora aquela não se tenha aí referido expressamente à ampliação do âmbito do recurso e nem tenha citado o disposto no art.º 684º-A, nº 2 do Cód. de Proc. Civil, há que interpretar aquele pedido como de ampliação do âmbito do recurso nos termos da citada disposição legal. ”, art.º mencionado e que no NCPC será o n.º 2 do art.º 636º.

D) Há assim uma decisão em crise, sendo o próprio exequente que ao alegar que faltava uma prestação abriu a porta à discussão, e desta forma não transitando em julgado a decisão, pelo que fundado seria, na esteira do supra citado acórdão, “ II. Caso a Relação tivesse dúvidas sobre a real vontade da apelada, deveria tê-la convidado a esclarecer aquelas contra-alegações, ao abrigo do disposto nos arts.º 265º, 266º e 690º, nº 4 do citado código. ”, que não aconteceu, aqui artigos do NCPC 6o e 411°, 7o.

E) E também o douto Ac. do STA, de 13/05/2009, n.° SA1200905130463, versando sobre a AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO, diz-nos no sumário que, “O requerimento para ampliação do objecto do recurso a que se refere o art.º 684º-A, n.º 1 do CPC pode ser expresso ou tácito, sendo tácito quando tal pretensão se deduza de factos que com toda a probabilidade a revelam (art. º 217º, 1 do C. Civil). ”, com a alteração para o n.° 1 do artigo 636° do NCPC.

F) E no mesmo Ac. do STA, supra citado, diz-se “De igual modo SÉRVULO CORREIA (indo ainda mais longe) sustenta que “num puro quadro de Direito Processual Civil, o n.º 1 do art.º 684-A do CPC deve ser interpretado no sentido de que a invocação, na contra - alegação do recurso, pela parte vencedora no tribunal “a quo” e recorrida para o tribunal “ad quem” a título de “ratio decidendi” para a hipótese de procedência do recurso da contraparte, de um fundamento em que essa parte haja decaído anteriormente, vale com requerimento da ampliação do âmbito do recurso, ainda que a parte não suscite formal e nominalmente essa figura processual de ampliação” Cadernos de Justiça Administrativa, 48, pág 46.”, com alteração para o n.° 1 do art.0 636° do NCPC.

G) Logo a decisão, dos Recorridos, de juntar o documento e pretender com ele alteração da matéria de facto, está suportada pela jurisprudência e não deve ser recusada, sendo que a sua recusa, mais não é do que uma violação do principio constitucional do contraditório.

H) Sobre a oportunidade da junção do documento, já explicitada, diz-se que era um documento que só estava na disponibilidade da exequente, e que só chegou à posse dos executados, após a sentença da primeira instância, sendo certo que seria do seu máximo interesse utilizá-lo caso o tivessem, pois o documento serviria em seu benefício, podendo pôr fim às pretensões da exequente ao provar a inexistência de prestações em atraso à data da pretensa resolução.

I) Mas diga-se que a ampliação da matéria de facto nem seria necessária se o documento fosse aceite, mas em todo caso, tudo está plasmado no próprio contrato, que lido e analisado nos dá perfeito conhecimento da forma como se processava o pagamento das prestações e por maioria de razão desta situação concreta, ou seja a inexistência de qualquer prestação a pagar no mês de Março de 2010.

J) Continuando na senda do Ac. do STJ de 07/11/2006, n.º SJ200611070032426, dir-se-á que “O acórdão da Relação que conhecendo da apelação, não se debruçou sobre aquele pedido de ampliação do recurso, é nulo nos termos da 1aparte da al. d) do n° 1 do art.°668°do mesmo diploma legal, havendo assim que, por procedência da revista, mandar reformar aquela decisão, nos termos do n° 2 do art. ° 731° do mesmo código”, por aplicação do NCPC, aos art.ºs mencionados e que são a 1ª parte da al. d) do n.º 1 do art.º 615º e n.º 2 do art.º 684º.

L) Assim parece que o douto tribunal de recurso aceita do documento junto, só metade, usando-o para concluir o pagamento de 3 prestações, após a alegada resolução, mas não na totalidade, parecendo-nos aqui, salvo melhor opinião, que haverá um excesso de pronúncia, neste particular, mas já omissão de pronúncia por não se considerar que a primeira prestação só se venceu em Abril/2010 e que não haveria prestações por pagar, que não fez.

M) Toda a argumentação da exequente se baseia na falta de uma prestação, porque o credor pretendia ter o crédito pago até 18/10/2010, ou através do pagamento das prestações em falta ou através da reestruturação do crédito, estando o credor disposto a diluir o remanescente pelas prestações reestruturadas no crédito existente.

N) Logo não fica clara a declaração de resolução à contraparte, nem podia ficar, pois podemos ver como a partir do contrato se podia chegar à inexistência de qualquer prestação em atraso, porque o contrato foi aprovado em 26/02/2010 e tem implícito que a data-valor é de dia 15 de cada mês, e com prestações mensais, vencendo-se de 30 em 30 dias, pois o dinheiro só foi “emprestado” em 15/03/2010, sendo que a primeira prestação só se venceu em 15/04, ou seja 30 dias depois, logo em 15 de Março de 2010 não havia qualquer prestação a pagar.

O) Então só eram devidas 6 prestações e não 7 (há lapso manifesto) confundindo-se a fase da eficácia do contrato que é o dia do empréstimo (que se dá em Março/2010) e a fase do reembolso, do mesmo, que só surge 30 dias após o empréstimo, tal lapso pode ter a ver com o depoimento da testemunha HH, da Exequente, que nas contas que apresentou, contou 4 prestações em falta, porque estava a fazer as contas para efeitos de liquidação o que lhe dava a totalidade da divida, à data de 7/10/2010, estando a contar quase toda a prestação de Outubro, mais os juros das que dizia em atraso, o que dariam as tais 4 prestações, mas a prestações de Outubro não estava vencida, talvez dai talvez o lapso/confusão da Meritíssima Juiz a quo.

P) Mas se por hipótese os valores tivessem sido emprestados em 26/02, o que não se concede, até ao dia 15/03 não decorreriam 30 dias, somente 17 dias, e não haveria prestação vencida, e ao contrário do afirmado no douto acórdão, ora recorrido, não se operou a consolidação da resolução, pois o credor continuou a receber prestações, conforme o documento junto, de que ficou cópia e que não foi aceite.

Q) E mesmo a reestruturação mencionada no douto acórdão, só poderia existir na continuidade do próprio contrato, caso contrário seria a efectivação de um novo contrato, o anterior ficaria destruído, logo a realidade é que o credor pretendeu sempre manter o contrato, sem efectivar e consolidar a resolução.

R) Aliás no douto Ac. Recorrido e não referido pelo Venerando Desembargador, lê-se que a carta especificava que a reestruturação seria feita ao abrigo do “identificado contrato”, logo não de um qualquer novo contrato, como se pretende no presente acórdão,

S) Ainda na continuação da apreciação do douto acórdão, ora recorrido, diz-se “Ao contrário, dando estes como presentes/efetivos, projeta, ainda assim, a possibilidade de futuro entendimento, com vista à satisfação do crédito objeto do contrato resolvido (10).

(10) Doutro modo, estaríamos perante um comportamento de todo ilógico e contraditório do credor, declarando a resolução do contrato para, logo a seguir, na mesma comunicação, a dar sem efeito. “.

Mas, dizemos nós, ao contrário, o que não teria lógica era que o credor perante a inércia do devedor ainda se comprometesse a fazer um novo contrato, logo o que desvirtuava o sentido da declaração era o credor já se estar a comprometer para um novo contrato.

T) E, julgamos nós, que também aqui o Venerável Desembargador deveria ter-se pronunciado quanto à matéria de facto e de direito sobre a apreciação do contrato entre eficácia e reembolso (omissão de pronúncia), o que também não aconteceu, bem como consideramos haver que aplicar o Primado da Verdade Material, devido à ausência de qualquer prestação a pagar em Março/2010, pelo que não pode haver a referida consolidação da resolução, por ausência de falta de pagamento do devedor e avalistas.

U) E refere a douta sentença a quo, que as partes acordaram que a data do incumprimento seria em 18/10/2010, o que constava como data limite na carta enviada, dizendo: “Contudo, aí também se diz que a resolução ficaria sem efeito se, até à data indicada, fosse efectuado o pagamento integral mais se dizendo que “na eventualidade de V. Exª não estar em condições de efectuar o reembolso da totalidade do valor em dívida, ao abrigo do identificado contrato, este Banco manifesta-se, desde já disponível para negociar com V. Exª a reestruturação da dívida remanescente ou um financiamento para pagamento da mesma, devendo contactar-nos para o efeito..:’

V) E os Executados efectuaram pagamentos parcelares da quantia devida, tendo supostamente ficado por pagar uma prestação, o que porém não corresponde à verdade, pois no mês de Março de 2010, referido na douta sentença a quo, não havia qualquer prestação a pagar, por não estar vencida e se poderia haver um direito potestativo extintivo da Exequente para resolução do contrato, porém e como refere e muito bem a douta sentença a quo, “... mas que temos de concluir que a exequente optou por não exercer ao enviar a citada carta antes conferindo nova oportunidade de retoma do contrato celebrado, pois que nela consigna que a resolução fica sem efeito em determinados casos:'

X) Foi remetida pelo credor uma carta para resolução e na mesma dito que a resolução ficaria sem efeito pelo pagamento integral e ainda manifestado disponibilidade para negociar a dívida ou reestruturá-la, caso os executados não estivessem em condições de reembolsar a totalidade do valor em dívida, logo ficando a resolução sem efeito e então o ónus da prova de que a resolução do contrato se tinha solidificado e não colocada em causa, incumbia à exequente por se tratar de um facto constitutivo do direito por ela reclamado.

Y) Ora como refere a douta sentença a quo “A este propósito, apenas se demonstrou o pagamento parcelar por parte dos executados em consequência da carta recebida a fim de evitar a resolução, pelo que não tendo a Exequente produzido tal alegação e prova complementares a conclusão necessária é a de que não se verifica a certeza e a exigibilidade do direito invocado pela Exequente, pelo que devem proceder os embargos”, motivo pelo qual não se pode aceitar as conclusões da douta sentença recorrida da Relação.

Z) Sobre o preenchimento abusivo da livrança é referido na douta sentença a quo, “Fica prejudicado o conhecimento das demais questões sus