Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA intentou acção de reconhecimento judicial da paternidade, com processo ordinário, contra BB, pedindo que a acção seja julgada procedente e, em consequência, o autor reconhecido como filho do réu.

Contestou o réu, invocando, desde logo, a excepção de caso julgado , já que, por sentença de 6-3-2002, proferida na acção de investigação de paternidade n° 801/2001, que correu termos pelo 2° Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, proposta pelo autor contra o aqui réu, idêntica pretensão à agora formulada fora já julgada improcedente por caducidade.

A final, proferiu-se a seguinte decisão:

(…)

Face ao exposto julga-se procedente por provada a excepção do caso julgado deduzido pelo réu e, nessa conformidade, ao abrigo do disposto nos arts. 288°, n° 1, e), 493°, n° 2, 494°, al. i) e 497°, n°s 1 e 2, do CPC, absolve-se o réu da instância.

(…)

O autor apelou da decisão que considerou procedente a excepção de caso julgado, invocando em seu benefício os efeitos que considera deverem atribuir-se à prolação pelo TC do Ac. Acórdão nº 23/06.

A Relação começou por enunciar os factos provados, com relevo para a dirimição da causa:

1- O autor nasceu no dia 29 de Maio de 1975, na freguesia de Cedofeita, concelho do Porto;

2 - Por sentença de 6-1-1978, transitada em julgado, proferida no processo n° 5868/1976, que correu seus termos na 1a Vara Cível do Porto, em que era autor o Ministério Público, em representação do menor AA, e réu BB, foi o aludido réu absolvido do pedido

3 - Na referida acção pedia-se que o menor fosse declarado filho ilegítimo do réu;

4 - Posteriormente, por sentença de 6-3-2002, transitada em julgado, proferida no processo n° 801/2001, que correu termos pelo 2° Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, em que era autor AA e réu BB, foi o mesmo réu absolvido do pedido por caducidade da acção;

5 - Na referida acção pedia o autor que fosse declarado que o mesmo é filho do réu;

6 -Em 13-9-2008 intentou autor AA a presente acção contra o réu BB, na qual pede que seja o autor reconhecido como filho do réu.

Passando, de seguida, a apreciar o mérito da argumentação expendida pelo apelante, julgou o recurso improcedente pelos seguintes fundamentos:

O recurso versa apenas sobre a questão do caso julgado que emana da decisão proferida em 6.3.2002 que considerou caduca acção de investigação de paternidade intentada pelo recorrente por ultrapassagem do lapso de tempo a que alude o art. 1817º nº 1 do CC (doc. de fls 35 a 40).

Argumenta, em suma, o recorrente que na sequência do acórdão do TC de 23/2006 de 10/1 (que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral da sobredita disposição legal) não existe caso julgado dado o efeito ex tunc da decisão de inconstitucionalidade.

Contudo, sendo um facto que o efeito principal da declaração de inconstitucionalidade é o efeito invalidatório (eliminação retroactiva da norma declarada inconstitucional) a retroactividade da sentença declarativa de inconstitucionalidade tem os seus limites sendo um deles o caso julgado (art. 282º nº 3 da CRP).

Neste contexto, como a Constituição estabelece a ressalva dos casos julgados (art. 282º nº 3 da CRP) isso significa a imperturbabilidade das sentenças proferidas com fundamento na lei inconstitucional que não são nulas nem revisíveis em consequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, J.J. Gomes Canotilho, 7ª edição, pág. 1012 e ss).

Consequentemente, como não estamos perante uma excepção ao princípio da intangibilidade do caso julgado (como acontece em matérias de ilícito penal, ilícito disciplinar e ilícito de mera ordenação social), há caso julgado como foi decidido pelo tribunal a quo.

2.Inconformado com tal conteúdo decisório, o A. interpôs a presente revista que encerra com as seguintes conclusões:

A- Em 6-1-1978 correu termos pela Ia Vara do Tribunal Cível do Porto acção de investigação oficiosa da paternidade contra o recorrido, tendo a mesma sido julgada improcedente e em 6-3-2002 foi proferida sentença nos autos de processo decorrentes pelo 2° Juízo do Tribunal Judicial de Valongo sob o registo 801/2001, em que eram partes recorrente e recorrido, tendo este sido absolvido do pedido(investigação da paternidade) por caducidade da acção.

B - Foi proferida decisão por Acórdão de 23/06 de 8/2 do Tribunal Constitucional, publicado no D.R. de 8.2.2006, I série, págs. 1026 a 1034, declarando-se a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante no n°l do art.

1817° do Código Civil, aplicável por força do art. 1873° do mesmo Código , da caducidade do direito de investigar a paternidade, sendo que tal declaração implica a remoção da norma do ordenamento jurídico, não podendo ser aplicada pelos Tribunais(art. 204° da Constituição da República), declaração esta que tem efeitos "ex tunc", isto é, tudo se passa, como se a norma nunca tivesse vigorado, o que significa que à data da entrada de tal acção, bem como da presente, não existe qualquer prazo de caducidade para a investigação da paternidade. É imprescritível o direito de investigar.

C -A acção de averiguação oficiosa da paternidade é uma acção de interesse público(estabelecimento da paternidade), que tem lugar mesmo sem qualquer pedido e sempre que a paternidade não esteja estabelecida, o que é o caso, e mesmo a improcedência da acção oficiosa não obsta a que seja intentada nova acção de investigação, pelo filho, vide Artigos 1817° a 1819°, 1847, 1796, n.° 2 e 1869° a 1873° todos do Código Civil.

D- 0 regime a que alegam os artigos 1813° e 1868° do Código Civil segundo o qual a improcedência da acção oficiosa de declaração da maternidade ou da paternidade instaurada pelo Ministério Público não obsta a que seja proposta nova acção judicial, com o mesmo fim, constitui uma franca derrogação do principio geral da força vinculativa do caso julgado.

E - Como normas excepcionais que são o seu regime sobrep3õe-se ao das normas dos artigos 493° n° 2, i) , 494° e 495° do CPC, que integram normas de carácter geral.

F - 0 principio da intangibilidade do caso julgado não tem carácter absoluto e pode ser excepcionado, remetendo-se na integra todo o vertido no Douto Acórdão, ora recorrido de fls 151 e seguintes(voto de vencida).

G - Ao Recorrente assiste-lhe o "direito fundamental à identidade e integridade pessoal" (sendo a situação particular de tutela de direitos de natureza estritamente pessoal ou de personalidade, expressos na relação de paternidade ou de filiação), consagrado no art. 26.°, n° 1 da CRP, o "direito ao desenvolvimento da personalidade", e o "direito ao conhecimento da ascendência biológica", entre outros, direitos estes invioláveis e imprescritíveis.

H- A Constituição consagra como dimensão do "direito à identidade pessoal", artigo 26°, o direito fundamental ao conhecimento e reconhecimento da paternidade, o direito do Autor de conhecer e ver reconhecido seu Pai, tal como resulta do citado Acórdão 23/06 de 10 de Janeiro, que reconheceu a existência de um interesse do filho, constitucionalmente protegido, a conhecer a identidade dos seus Pais, como decorrência do direito fundamental à identidade pessoal.

1-0 direito ao conhecimento da paternidade biológica é um direito fundamental constitucional, onde se inclui-se o direito à identidade pessoal, que abrange não apenas o interesse na identificação pessoal como também, o direito ao conhecimento das próprias raízes.

J-"Não podemos ignorar que o principio da intangibilidade do caso julgado tem assento constitucional. No caso concreto, tal principio, afronta os direitos à identidade pessoal (art°26), a constituir família (art° 36°) e, à igualdade(art° 13°) reclamados pelo Recorrente, ameaçando a unidade e coerência do texto constitucional. Podemos concluir no Acórdão do TC n° 506/04 que: "a segurança não deve ser hipostasiada a ponto de obnubilar exigências de igualdade e de justiça que fluem da própria vida e que requerem uma acção constante desse mesmo Estado. O caso julgado não é um valor em si; a sua protecção tem de se estear em interesses substanciais que mereçam prevalecer, consoante o sentido dominante no ordem jurídica."

K - E assim sendo o pedido do Recorrente encontra-se justificado por valores constitucionalmente mais relevantes - "como o direito à sua identidade pessoal, o direito a constituir família , o direito à igualdade, do que o da segurança jurídica, proporcionada pelo caso julgado... " In Acórdão de que se recorre, fls 158 e seguintes (voto de vencida), e que o Recorrente sufraga integralmente.

L - Refere o Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 123/08.8 de 27/01/2011 quanto à Lei n° 14/09 de 01.04 quanto ao seu artigo 3°(prazo 10 anos): "No Acórdão deste STJ de 21.09.10(Cons. Cardoso Albuquerque)-www.stj.pt 4/07.2TBEPS.Gl.SI-, entendeu-se que a aplicação do art° 3° da lei 14/09 aos processos pendentes constituiria uma violação do principio constitucional da justiça e da tutela do confiança legitima ínsita no Estado de Direito. Ou seja, sendo o prazo de dois anos em vigor à data da propositura da acção inconstitucional, então dessa data não existia qualquer prazo de caducidade... A investigação nunca deve ser considerada tardia...Ou seja, será mais fácil defender direito patrimoniais do que um direito estruturante da personalidade. A paternidade biológica já não pode, hoje em dia, ser abafada e transformada numa espécie de paternidade clandestina, sem a tutela plena do direito. E a este respeito, atente-se no que prescreve o art° 26° n° 3 da Constituição:"a lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano".

M - Em nome da verdade, da justiça e de valores que merecem diferente tutela, deve prevalecer o direito à identidade pessoal sobre a "paz social" daquele a quem o mero decurso do tempo poderia assegurar impunidade, em detrimento de interesses dignos da maior protecção, como seja o de um filho poder a todo o tempo investigar a sua paternidade.

N - Refere o Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 495/04.3TB0R.Cl.SI: "O estabelecimento da paternidade insere-se no acervo dos direitos pessoalíssimos de conhecimento da verdade biológica, da ascendência e marca genética.... O Doutor Paulo Otero conclui que a identidade pessoal tem uma dimensão absoluta ou individual, sendo infungível, indivisível e irrepetível e uma dimensão relativa, com a "história" ou "memória" de cada um, própria e exclusiva da sua identidade. Trata-se, em suma, do direito à identidade, direito inalienável e absoluto, sempre garantido pelos artigos 25.°, n.° 1 e 26.°, n.° 1 da Constituição da República... "...0 desejo de conhecer a ascendência biológica tem sido tão acentuado, que se assiste a movimentações no sentido de afastar o segredo sobre a identidade dos progenitores biológicos, mesmo nos casos de reprodução assistida."... Há, no entanto, que ponderar que o direito à verdade da filiação biológica não é só do investigante mas é também do Estado. A ordem pública impõe o impedimento dirimente absoluto do casamento entre duas pessoas parentes na linha recta ou no segundo grau da linha colateral (artigo 1602.° do Código Civil). E fá-lo não só no propósito de salvaguardar o vedar relações incestuosas "com todas as razões de ordem ética, eugénica e social que fazem dessa proibição um dos tabus mais profundos da humanidade". ...Por isso, sempre que haja demonstração da paternidade biológica, também é do interesse do Estado e da sociedade o seu inevitável reconhecimento legal. Aderindo... dúvidas não temos que o Estado não pode limitar o assentamento da filiação/identidade pessoal, com limitações de prazos independentemente da sua duração, extensão e "terminus ad quem". ...o regime da imprescritibilidade não é a "única alternativa pensável ao regime do artigo 1817.°, n.° 1 do Código Civil", ... Dai que na ponderação de todos os argumentos e da exegese dos princípios constitucionais se conclua que o Acórdão n.° 23/2006, declarou obrigatoriamente inconstitucional o artigo 1817.° do Código Civil ao estabelecer prazos de caducidade para intentar acções de investigação de paternidade...."

0- pelo que, o Douto Acórdão de que se recorre, ao julgar procedente a excepção do caso julgado invocada pelo Recorrido, violou o disposto nos artigos 16°. n°l, 18°, 26°, 36°, 204°, n° 1 e 282° da Constituição da República Portuguesa, e nos artigos 1813°, 1817° e 1873° todos do Código Civil.

Termos pelos quais, e nos mais de direito aplicáveis doutamente supridos por Vossa Excelência, não deve ser considerada a excepção do caso julgado, deve ser dado provimento ao presente recurso e consequentemente revogado o Douto Acórdão recorrido, ordenando-se o prosseguimento dos autos.

O recorrido pugna pela manutenção da solução adoptada pelas instâncias, sustentando, nomeadamente, que a declaração de inconstitucionalidade invocada nunca teria o efeito pretendido pelo recorrente, permitindo-lhe a repetição da mesma causa, com base na mera invocação da superveniência do referido acórdão do TC.

Saliente-se que à presente revista, interposta em processo iniciado já em 2008, é aplicável o regime actual dos recursos cíveis, emergente do DL 307/07: o recurso só é admissível, apesar da estrita conformidade das decisões proferidas em 1ª e 2ª instância, pela circunstância de o acórdão da Relação não ter sido proferido por unanimidade, face ao voto de vencido que lhe está apendiculado, a fls. 146/160, sustentando a tese de que os direitos fundamentais subjacentes à propositura da acção de reconhecimento judicial de paternidade deveriam prevalecer sobre o princípio da intangibilidade do caso julgado – nº3 do art. 721º do CPC .

3. Importa, antes de mais, delimitar claramente o verdadeiro objecto da controvérsia, que se circunscreve a saber se – tendo sido julgada improcedente acção de reconhecimento judicial, intentada pelo filho, com fundamento na caducidade do direito de investigar a paternidade, consequente à aplicação da norma constante do nº1 do art. 1817º do CC, o caso julgado material, decorrente de tal decisão, cede em consequência de, em momento ulterior ao trânsito de tal decisão, o TC ter declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, a norma que previa esse prazo de caducidade para a acção.

Na verdade, sendo esta verdadeiramente a questão nuclearmente em causa – e que tem de ser decidida na presente revista – algumas das afirmações do recorrente, laterais ao objecto do recurso - e espraiadas ao longo das conclusões da sua alegação - não nos merecem qualquer objecção, dúvida ou reserva. Assim:

a)- o regime decorrente do art. 1813º do CC, segundo o qual a improcedência da acção oficiosa do MºPº não obsta a que o filho intente posteriormente acção de reconhecimento judicial, fundada nos mesmos factos, não constitui qualquer desvio ou excepção aos princípios básicos que regem o âmbito da sujeição ou vinculação ao efeito de caso julgado, já que são diversas as partes naquela primeira causa – nela actuando como A. o Estado, representado pelo MºPº, no exercício de um interesse público ou colectivo, enquanto na segunda acção figura como A. o próprio filho/ investigante: não há, deste modo, identidade subjectiva, do lado activo da relação processual, entre a acção oficiosa do MºPº e a acção de reconhecimento judicial da paternidade, impulsionada pelo filho, o que, em princípio, obstaria a que este pudesse ficar vinculado pelo resultado desfavorável alcançado, no confronto do MºPº, na acção oficiosa, em termos de lhe estar precludida a acção em que o próprio interessado directo no estabelecimento da filiação surgisse pessoalmente como A;

b) – não merece qualquer reserva a afirmação do recorrente sobre as consequências da declaração de inconstitucionalidade decretada pelo Ac.23/06, em termos de estar efectivamente banido do nosso ordenamento jurídico o curto prazo de caducidade ( 2 anos), contado objectiva e irremediavelmente do momento em que o investigante atingiu a maioridade ( com total desconsideração do conhecimento ou cognoscibilidade actual e efectiva de factos que, indiciando a paternidade biológica, possibilitassem a efectiva proposição da acção dentro desse curto período temporal) – tendo naturalmente tal declaração de inconstitucionalidade os efeitos previstos no art. 282º da Constituição : como atrás se referiu, o problema a enfrentar e decidir neste recurso é diferente, consistindo em saber se – ao contrário do que parece resultar da primeira parte do nº3 de tal norma constitucional – não ficam ressalvados os casos julgados quando o direito em causa for um direito fundamental, ligado à identidade pessoal do investigante;

c) – não nos merece igualmente a menor reserva a afirmação, largamente expendida pelo recorrente ao longo da sua alegação, de que o direito de investigar a paternidade constitui dimensão do direito à identidade e integridade pessoal, inferível do art. 26º da Lei Fundamental e, portanto, dotado de verdadeira natureza de direito fundamental ( sendo, aliás, nessa natureza estruturante que se alicerçam as razões essenciais que ditaram a referida declaração de inconstitucionalidade) : o que está, porém, em causa no presente recurso não é a natureza – que temos por inquestionável – de tal direito, como direito fundamental, mas antes a sua articulação e compatibilização com o princípio, também dotado de relevância constitucional, da intangibilidade do caso julgado.

4. Face aos princípios resultantes da lei processual civil, é evidente e incontroverso que os requisitos de identidade objectiva e subjectiva que condicionam as excepções de litispendência e de caso julgado são, em absoluto, estranhas à definição do quadro legal ou normativo existente e aplicado pela decisão passada em julgado : tal implica que não é obviamente possível à parte vencida repetir a causa com fundamento na superveniência de alterações legislativas que lhe sejam favoráveis – mesmo que estas decorram de lei interpretativa, prescrevendo o art. 13º, nº1, do CC que a integração da lei interpretativa na lei interpretada deixa salvos os efeitos produzidos por sentença passada em julgado.

E a circunstância de a alteração do ordenamento jurídico decorrer de declaração de inconstitucionalidade, proferida pelo TC e dotada de força obrigatória geral, eliminando retroactivamente a norma declarada inconstitucional e repristinando as normas por ela revogadas, não conduz a solução diversa, face ao regime proclamado pelo nº3 do art. 282º da Constituição, que ressalva precisamente do típico efeito da declaração de inconstitucionalidade os casos julgados .

As únicas excepções ao princípio da ressalva ou intangibilidade do caso julgado, aí previstas, resultam de essa norma constitucional conferir ao próprio TC uma possibilidade de modelação da extensão do efeito retroactivo da declaração de inconstitucionalidade, facultando-lhe o afastamento da força vinculativa do julgado quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.

Ora, como é evidente, tal situação não se verifica no caso dos autos, já que nos movemos num litígio de natureza civil, situado no campo do direito da família, que nada tem a ver com o campo do direito penal ou sancionatório público, em que efectivamente está conferida ao TC a possibilidade de – como reflexo do princípio da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido – abalar a referida regra da intangibilidade do caso julgado . Ou seja: as referidas excepções ao princípio da intangibilidade do caso julgado, para além de pressuporem uma opção e um expresso decretamento pelo próprio TC, não vigoram nas acções que versem sobre direitos fundamentais, mas apenas e tão-somente nas causas penais, contra ordenacionais ou disciplinares em que vigora o princípio da aplicação da lei mais favorável ao arguido…

É certo que, como sustenta o recorrente, o referido princípio da intangibilidade do caso julgado – em boa medida decorrente da própria natureza dos tribunais, como órgãos de soberania, e da função essencial que está cometida à sentença judicial de operar uma tendencialmente definitiva composição do litígio, criando e deixando firme a indispensável certeza e segurança nas relações jurídicas judicialmente apreciadas – não é absoluto, comportando possíveis excepções.

Quanto a este argumento, é pertinente fazer, porém, duas observações fundamentais, que não podem ser olvidadas:

- a primeira delas, consiste em realçar que a tutela dos direitos, incluindo os próprios direitos fundamentais, também não é absoluta e isenta de todo e qualquer limite, restrição ou condicionamento – admitindo, como é sabido, o nº3 do art. 18º da lei Fundamental que podem existir, nomeadamente, leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, desde que obedeçam aos pressupostos ali previstos;

- a segunda delas, traduz-se em notar que a questão que substancialmente está em jogo no presente recurso – a da compatibilização prática entre o princípio constitucional da intangibilidade do caso julgado e a tutela do direito fundamental ao estabelecimento da paternidade – terá de ser resolvida, não em função da opinião e sensibilidade do intérprete e aplicador da lei, mas essencialmente em função da própria opção feita pelo legislador constitucional, ao regular, de forma consistente e detalhada, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas pelo TC : ora, como atrás se salientou, tal opção mostra-se plasmada no nº3 do art. 282º da Lei Fundamental, que proclama categoricamente

o princípio da ressalva dos casos julgados

, apenas admitindo as excepções previstas nessa norma – como se viu, todas elas ligadas ao domínio do direito penal e do direito sancionatório público, e, nessa medida, insusceptíveis de aplicação analógica a outras áreas do ordenamento jurídico, através de uma opção que seria feita , não pelo TC, mas pelo próprio intérprete e aplicador da lei.

Daí que se venha entendendo que – como se refere na CRP Anotada de J. Miranda e R. Medeiros , Tomo III, pag. 832 – o significado específico da ressalva dos casos julgados manifesta-se, em primeiro lugar, na ideia de que a inconstitucionalidade da lei aplicada não impede que a respectiva sentença transite em julgado. Por isso, embora esteja pensada para os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a referência da primeira parte do nº3 do art. 282 aos casos julgados tem, nesta primeira dimensão, um alcance geral : as decisões jurisdicionais, mesmo quando fundadas em lei inconstitucional, podem, nos termos gerais, transitar em julgado e, como tal, devem ser respeitadas. Não é, pois, possível, após o trânsito em julgado de uma sentença, propor nova acção com o mesmo objecto e contra o mesmo réu com fundamento na inconstitucionalidade da lei anteriormente aplicada. A ressalva dos casos julgados revela, em segundo lugar, que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral não constitui qualquer fundamento de revisão das sentenças firmes.

Daqui decorre que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, a interpretação normativa que faz prevalecer a intangibilidade do caso julgado sobre o direito fundamental à investigação da paternidade não viola as normas invocadas pelo recorrente : não se questionando, na verdade, que o direito do investigante tem a natureza de verdadeiro direito fundamental, é evidente que não pode a decisão proferida ter violado as normas constantes dos arts. 26º e 36º da Lei Fundamental ; do mesmo modo que não se mostram violadas as normas que definem a «força jurídica» de tais direitos, das quais, porém, obviamente não decorre que os mesmos devem prevalecer sobre o valor constitucionalmente atribuído ao caso julgado.

Aliás, em bom rigor, o que se mostraria flagrantemente inconstitucional seria a interpretação propugnada pelo recorrente, ao desconsiderar frontalmente a norma constante do nº3 do art. 282º da Lei Fundamental, pretendendo aditar, em termos inovatórios e manifestamente inconciliáveis com o princípio da ressalva dos casos julgados, situações profundamente diferentes das únicas excepções ali admitidas pela Constituição.

5.Acresce que o ora recorrente dispunha, na acção de reconhecimento judicial que intentou em 2001 – e com cuja improcedência se conformou – de plena oportunidade processual para ter questionado perante o TC, no âmbito da fiscalização concreta, a constitucionalidade material da norma legal que havia funcionado como «ratio decidendi» da decretada caducidade do direito de investigar a paternidade – bastando-lhe, para tal, ter suscitado atempadamente, durante o processo, tal questão de inconstitucionalidade normativa, interpondo a final o recurso previsto na al.. b) do nº1 do art. 70º da Lei do TC

É que, no nosso sistema global de fiscalização da constitucionalidade, as partes – embora não possam obviamente suscitar directamente perante o TC um pedido de fiscalização abstracta sucessiva da constitucionalidade de normas que as prejudiquem - podem perfeitamente garantir a tutela dos seus direitos através dos recursos de fiscalização concreta, impugnando, com esse específico fundamento, a decisão final que lhes for desfavorável – e obtendo, por essa via procedimental, antecipadamente à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, a tutela efectiva dos seus direitos ou interesses, afectados pela vigência da lei que consideram inconstitucional : ou seja, a defesa dos direitos fundamentais que a parte considere postergados pela vigência da lei inconstitucional não pressupõe que o interessado deva aguardar passivamente pelo decretamento da inconstitucionalidade pelo TC, para então – e só então – reagir, tentando rever a sentença passada em julgado com o argumento de que a norma em que ela se fundara foi supervenientemente declarada inconstitucional - e, dessa forma, banida do ordenamento jurídico ; bem pelo contrário, tem a parte a possibilidade - e o consequente ónus - de agir proactivamente, desencadeando, ela própria, o recurso de fiscalização concreta pertinente, e, por essa via procedimentalmente adequada, obstar à consolidação da sentença aplicadora de norma colidente com a Lei Fundamental.

Note-se, aliás, que – em muitos casos, - a declaração de inconstitucionalidade pelo TC tem na sua base – não um pedido formulado por alguma das entidades legitimadas pelo nº2 do art. 281º da Constituição

– mas a iniciativa diligente dos interessados directos, que se não conformam com a sentença aplicadora de norma que têm por inconstitucional, impugnando-a perante o TC, no âmbito da fiscalização concreta, e obtendo, com a procedência do recurso, a sua não aplicação ao caso concreto em litígio – e sendo a ulterior declaração de inconstitucionalidade alcançada através do processo de generalização, previsto no nº3 do referido art. 281º

6. Por outro lado, o ataque dirigido pela parte a uma decisão judicial passada em julgado só pode efectuar-se através de um específico meio processual: o recurso extraordinário de revisão que, com base nalgum dos fundamentos legalmente previstos, permita afastar a vinculatividade do caso julgado, que constitui efeito da sentença que se pretende rever ; não é, deste modo, possível, no nosso ordenamento jurídico, à parte que se pretende eximir aos efeitos decorrentes de sentença transitada desconsiderá-los através da mera proposição de acção objectiva e subjectivamente idêntica à já definitivamente julgada, sem previamente curar de atacar, pelo meio especificamente adequado, o dito valor de caso julgado.

Ou seja: o efeito «rescidente», destinado a afastar ou rescindir a prévia decisão transitada em julgado, não pode ser alcançado através da propositura de uma acção objectiva e subjectivamente idêntica à já definitivamente julgada – criando a parte, por essa via procedimental, de forma anómala, duas sentenças eventualmente contraditórias sobre a mesma relação controvertida – mas através da interposição do pertinente recurso de revisão, destinado precisamente a rescindir ou eliminar o caso julgado anteriormente formado.

E não serve obviamente de justificação para se ter seguido este caminho anómalo - de pura repetição de causas objectiva e subjectivamente idênticas - o singelo argumento de que a situação que se pretende invocar não encontra cobertura nos fundamentos específicos da revisão, tal como estão previstos no art. 771º do CPC: é que tal facto significará precisamente que, nas circunstâncias invocadas pela parte que se pretende eximir ao valor e indiscutibilidade do caso julgado, a lei não admite a revisão da sentença, por entender que a típica eficácia do julgado não é abalada pelo facto alegado pelo interessado…

Aliás, a comparação entre os fundamentos da revisão em processo civil e em processo penal confirma precisamente esta ideia: enquanto o art. 771º do CPC é totalmente omisso sobre a possibilidade de interposição de recurso destinado a rever a sentença transitada que tenha aplicado norma entretanto declarada inconstitucional, a al. f) do nº1 do art. 449º do CPP admite expressamente esse específico fundamento de admissibilidade da revisão, ao prever a declaração pelo TC da inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação.

Tal norma – que não é obviamente transponível, por analogia, para o domínio do processo civil – surge, aliás, como decorrência do regime prescrito no nº3 do já atrás citado art. 282º