Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

1. "A" reivindicou, de B e C, casados entre si, o estabelecimento comercial denominado "A Horta", instalado, por arrendamento, no nº..., da Calçada da Cabouqueira, Funchal, pertencente aos demandados, e a condenação destes em indemnização pelos prejuízos causados com a injustificada detenção do local.

Em contestação, foi impugnada a existência do estabelecimento e do contrato de arrendamento.

A acção foi julgada parcialmente procedente, com condenação dos demandados a indemnizar a autora pelos prejuízos já sofridos e pelos que vier a sofrer até à devolução do espaço em causa.

A Relação de Lisboa confirmou aquela decisão, tendo, além disso, negado provimento ao agravo interposto pelos demandados, agravo este do despacho que admitiu o depoimento de um advogado e a junção de documentos que este tinha em seu poder.

Vem, agora, pedida revista, com os seguintes fundamentos:

·o depoimento de D, advogado, incidiu sobre factos cobertos pelo segredo profissional, e, por isso, era dever do juiz impedi-lo, sem necessidade de oposição da parte;

·na fundamentação das respostas ao questionário, não poderia ser levado em conta nem a participação de arrendamento do senhorio, nem o contrato - promessa apresentado por aquele advogado nem os recibos de renda por ele assinados, uma vez que se trata de documentos particulares oportunamente impugnados;

·os depoimentos da testemunhas E e F foram considerados pelo tribunal para prova da situação física do prédio e não para prova do arrendamento, pois a prova deste resultou, apenas, do depoimento proibido do referido advogado e dos ditos documentos particulares impugnados;

·a escritura de divisão de coisa comum não é modo legítimo de formalizar a aquisição mortis causa do estabelecimento comercial, mas, antes, a habilitação e partilha notarial ou o inventário judicial;

Não houve alegações da parte contrária.

2.São os seguintes os factos provados:

·por escritura de 7 de Março de 1995, lavrada no Segundo Cartório Notarial do Funchal, de fls. 48 a 50, do livro de notas para escrituras diversas n° ..., o estabelecimento de barraca, denominado A ..., com entrada pelo n° ... da Calçada da Cabouqueira, localizado no rés-do-chão do prédio urbano, situado na mesma calçada, com os nos ... e ..., da freguesia de São Pedro, concelho do Funchal, inscrito na matriz predial sob o artº283. foi adjudicado à autora A, que dele se declarou comproprietária, na proporção de 1/8, por G, H e I, que dele, também, se declararam comproprietários, na proporção de 5/8 para a primeira e 1/8 para cada uma das outras;

·mais declararam que o local é arrendado, sendo, paga a renda mensal de 250$00;

·após a sua aquisição, e durante algum tempo, a autora explorou o estabeleci-mento referido;

·o prédio onde estava localizado o referido estabelecimento precisava de obras;

·a autora entregou as chaves do seu estabelecimento para que os réus, como senhorios, procedessem a essas obras;

·o réus, como senhorios, sempre souberam que a autora era dona do referido estabelecimento;

·os réus sempre souberam que a autora era inquilina do espaço em causa;

·o réu sempre disse que, após as obras, faria a entrega das chaves do espaço onde funcionava o estabelecimento da autora;

·as obras levadas a efeito no prédio em causa pelos réus há muito estão concluídas;

·entretanto, os réus colocaram um anúncio no espaço em causa, anunciando a sua intenção de alugá-lo a terceiros;

·apesar de diversas tentativas da autora, os réus não entregaram, até hoje, o objecto em causa;

·o comportamento dos réus está causar prejuízos à autora;

·em 26 de Novembro de 1994, deflagrou um incêndio no prédio acima identificado;

·o pai da autora, I, tomou de arrendamento o rés-do-chão do prédio urbano situado a Calçada da Cabouqueira n° ..., nesta cidade, no dia 28 de Junho de 1961;

·após a morte do I, a mulher, G, como viúva e cabeça-de-casal dos bens deixados por aquele, continuou a explorar esse estabelecimento de produtos hortícolas e frutas.

3.O advogado tem o dever de escusa dentro dos limites abrangidos pelo dever de sigilo profissional (cfr. artº618º, 3, CPC (1), e 81º, EOA (2).

O segredo profissional do advogado explica-se por relevantes razões de interesse público, pois é um instrumento indispensável ao clima de confiança que deve envolver aquela, assim como outras profissões, cuja actividade se desenvolve na área de privacidade das pessoas e das empresas.

Daí o especial rigor com que a lei encara a violação do correspondente dever, retirando qualquer força probatória às correspondentes declarações feitas pelo advogado (cfr. nº5, do artº81º, EOA).

O juiz deve impedir oficiosamente a violação do segredo profissional do advogado.

Mas, já não o deverá fazer quando é a própria parte beneficiária, em concreto, do segredo, que o dispensa, indicando o advogado como testemunha ou não se opondo a que o mesmo deponha como testemunha da parte contrária.

Problema diferente é o da credibilidade, em concreto, de um tal depoimento, que o juiz deverá resolver em harmonia com a sua livre ou prudente convicção (cfr. artº396º, CC (3), e 655º, 1, CPC).

É este, o de que a parte beneficiária do segredo o pode dispensar, um entendimento antigo e persistentemente uniforme deste Supremo Tribunal, que não vemos razões para abandonar (cfr., a tal respeito, acórdãos: de 02.12.69, no BMJ 192º/197; de 16.11.71, no BMJ 211º/269; de 31.01.89, processo 76 661, na base de dados do ITIJ, com o nº076661; de 26.05.92, processo nº81 993, na base de dados do ITIJ, com o nº081993; de 22.11.95, processo nº87 169, na base de dados do ITIJ, com o nº087169).

Não é incongruente, tal entendimento, com as razões de ordem pública que explicam o dever de sigilo, porque, em todo o caso, é sempre o interesse do cliente, ou o da parte contrária, do co-autor, do co-réu, ou do co-interessado, que, em cada situação concreta, estão em crise, e esse interesse é, em princípio, disponível.

Tais razões de ordem pública poderão é implicar que, mesmo que livrado do segredo pelo beneficiário, não possa o advogado revelá-lo antes de obtida autorização da Ordem, nos termos do nº4, do citado artº81º.

Mas esse é problema que não cabe, aqui, tratar

O segredo profissional do advogado abrange:

a) os factos referentes a assuntos profissionais que lhe tenham sido revelados pelo cliente ou por sua ordem ou conhecimento no exercício da profissão;

b) os factos que, por virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados, qualquer colega, obrigado quanto aos mesmos factos ao segredo profissional, lhe tenha comunicado;

c) os factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do cliente ou pelo respectivo representante;

d) os factos de que a parte contrária do cliente ou respectivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo amigável e que sejam relativos à pendência.

Os factos sobre que a testemunha D, advogado, prestou depoimento constam dos nº5, 6, 15 a 18, 26 e 27, da base instrutória, e têm, ali, a seguinte descrição:

5- Os réus, como senhorios, sempre souberam que a autora era dona do referido estabelecimento?

6- Os Réus sempre souberam que a Autora era a inquilina do espaço em causa?

15- A Autora nunca pagou qualquer renda aos Réus ou aos anteriores proprietários?

16- A Autora ocupava o rés do chão em causa em nome de outrem e por mera tolerância dos senhorios?

17- E sempre com a promessa de devolver o espaço ocupado aos legítimos proprietários?

18- Como, efectivamente, devolveu?

26- O pai da Autora, I, tomou de arrendamento o rés do chão do prédio urbano situado à Calçada da Cabouqueira, nº..., nesta cidade, no dia 28 de Junho de 1961?

27- Após a morte do I, a mulher, G, como viúva e cabeça de casal dos bens deixados por aquele, continuou a explorar esse estabelecimento de produtos agrícolas e frutas?

Trata-se, como se vê, de quesitos relativos a elementos essenciais da causa (a existência de um contrato de arrendamento, a permanência do estabelecimento comercial), e que, na formulação que interessava aos autores, foram dados como provados (5, 6, 26 e 27 - provados; 15, 16, 17 e 18, não provados).

Ora, a oposição dos recorrentes ao depoimento do referido advogado, dada em resposta ao pedido de junção de documentos em poder da testemunha, fundamentou-se em que "...D é advogado, com escritório no Funchal, e foi aí procurado, tanto pelo réu como pelo anterior proprietário para tratar de assuntos deles e não pode prestar o seu depoimento nem entregar quaisquer documentos dos seus constituintes sem a necessária autorização dos mesmos e do presidente do Conselho Distrital da Ordem dos Advogados".

É patente que a oposição foi mal fundamentada, porque não diz que os factos a que a testemunha fora indicada se referem a assuntos sobre que o advogado foi consultado pelo oponente e pelo anterior proprietário do prédio.

Em todo o caso, e , como antes se disse, competia ao juiz, por indeclinável dever de ofício, indagar da pertinência da oposição, em vez de se ficar pelo simplista argumento de que "ao juiz incumbe realizar ou ordenar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e a justa composição do litígio" (cfr. acta de audiência, a fls.127 v.º), pois para tudo há limites, inclusive para o poder investigatório dos juízes, e um dos limites é dado precisamente pelo segredo profissional.

De que maneira deveria, então, o juiz cumprir aquele dever de ofício?

Perguntando, directamente, à testemunha, depois de a ter identificado e ajuramentado, se os factos sobre que ela se preparava para prestar depoimento os conheceu por causa do exercício da sua profissão, em alguma das circunstâncias alinhadas no nº1, do citado artº81º, EOA.

O depoimento da testemunha versou sobre a procuração outorgada pela anterior dona do prédio, com outorga de poderes para vender, sobre o contrato-promessa realizado, em representação daquela e marido, com o réu, e sobre o recebimento de rendas por conta da anterior proprietária e, depois de realizado aquele contrato, por conta do réu.

A testemunha, na sua condição de advogado, terá conhecido, assim, factos relativos a assuntos da sua profissão tratados não só com a anterior dona do prédio mas, também, com o próprio réu.

Ainda que a maior parte daqueles factos digam respeito a quem não é parte na causa (a anterior dona do prédio e marido), não sofre dúvidas de que, mesmo assim, estavam a coberto do segredo profissional, pois foram alegadamente "conhecidos no exercício da profissão" do depoente (parte final da alínea a, do n.º 1, do art. 81º), havendo entre todos eles uma íntima conexão, que os faz presa da reserva e da fidelidade devidas ao cliente, aqui réu/recorrente.

O facto de o advogado do réu só ter reagido contra o depoimento irregular após a sua prestação, e quando lhe foi dada a palavra sobre a junção dos documentos que o advogado depoente tinha em seu poder, não pode ser interpretado ou valorizado como consentimento, como dispensa da obrigação de segredo, uma vez que o silêncio só em casos contados pode servir de meio declarativo (cfr. art. 218º, CC (4).

A junção dos documentos também não poderia ter sido admitida, visto o claro comando do n.º 3, do mesmo art. 81º.

Sendo assim, visto o disposto no n.º 5, do mesmo art. 81º, importa concluir que, quer o depoimento da testemunha D, quer os documentos por ele entregues em audiência, e mandados juntar aos autos, não podem fazer prova em juízo.

É uma conclusão, esta, que só pode ter como efeito a anulação das respostas aos quesitos sobre que aquela testemunha prestou depoimento.

Sabe-se que não tem sido este o entendimento deste Supremo Tribunal sempre que, como é o caso, concorrem, para a resposta, outros elementos de prova (outros testemunhos, outros documentos, exames, etc.).

Nesse sentido, cfr. os citados acórdãos de 31.01.89 (processo 76 661), de 26.05.92 (processo nº81 993), de 22.11.95, processo nº87 169, e, ainda, o de 29.03.00, no processo 366/99 (nº99S366, da base de dados do ITIJ).

Mas é altura de arrepiar caminho.

Tratando-se de prova de livre apreciação, nunca se poderá dizer que a decisão seria a mesma, sem o contributo da prova ilegal.

A convicção do juiz forma-se, em regra (e, no caso, assim sucedeu, como se pode verificar da fundamentação da decisão de facto), sobre o conjunto das provas (de livre apreciação) que lhe foram presentes.

Quem pode afirmar, então, que o juiz manteria a mesma convicção, se, do conjunto das provas, não fizesse parte a prova posta de lado, por ilegal?

Uma afirmação assim não teria qualquer fundamento, e isso será tanto mais evidente quanto maior for a importância que, no conjunto, o juiz atribuiu à prova eliminada.

Sucede que, no caso, aquele depoimento e aquela junção de documentos, ilegais, foram, mesmo, as provas mais influentes para a convicção do juiz, a avaliar pelo destaque que lhes foi dado na fundamentação do despacho sobre a matéria de facto.

Desconsiderados os elementos de prova em questão e, como decorrência, as respostas que foram dadas aos quesitos para cuja prova eles foram oferecidos e indicados, há necessidade de ampliação da matéria de facto, através de um novo julgamento daqueles quesitos, o que implica, nos termos do n.º 3, do art. 729º, CPC, a volta do processo ao tribunal recorrido.

Como se trata de questão atinente à fixação dos factos materiais da causa, que é matéria de revista, e como a questão é a da força probatória dos questionados elementos de prova, não se põem, aqui, os obstáculos recursórios estabelecidos no art. 754º, 2, e 722º, 2, CPC.

·Evidentemente que o facto de serem particulares, não autênticos ou como tal valendo, a participação de arrendamento do senhorio, o contrato - promessa apresentado pelo advogado, os recibos de renda por ele assinados, não constituiria qualquer impedimento a que fossem tomados em conta na fundamentação da decisão de facto, porque esta forma-se, precisamente, na base da livre apreciação do juiz, como se disse.

A tais documentos, em resultado de terem sido impugnados, poderia faltar a força probatória estabelecida no artº376º, CC.

Mas isso é coisa completamente diferente do seu concurso para a formação da convicção do juiz, com base na sua maior ou menor credibilidade.

·Não é exacto a afirmação do recorrente de que os depoimentos da testemunhas E e F foram considerados pelo tribunal para prova da situação física do prédio e não para prova do arrendamento, pois a prova deste resultou, apenas, do depoimento proibido do referido advogado e dos ditos documentos particulares impugnados.

E não é exacto porque, como se lê na pertinente acta, a "convicção do Tribunal fundamentou-se no conjunto da prova produzida"; os destaques feitos a seguir destinaram-se a salientar a importância probatória específica de alguns elementos.

·Sobre o argumento de que a escritura de divisão de coisa comum não é modo legítimo de formalizar a aquisição mortis causa do estabelecimento comercial, mas, antes, a habilitação e partilha notarial ou o inventário judicial, dir-se-á que isso é certo.

Mas também deve dizer-se que não está dito nem provado que essa escritura de divisão de coisa comum tenha sido o irregular modo de a autora e restantes interessados terem partilhado uma herança de que o estabelecimento tenha feito parte.

·O processo terá de voltar, pois, ao tribunal recorrido porque há necessidade de proferir nova decisão de facto sobre os quesitos 5, 6, 15 a 18, 26 e 27, da base instrutória, sem o concurso do depoimento da testemunha D nem dos documentos que ele apresentou e tinha em seu poder.

O julgamento posterior da causa será feito na conformidade do regime jurídico já definido na sentença e que não foi objecto de discussão.

4.Nos termos expostos, concedem a revista, e, em consequência, anulam as respostas aos quesitos 5, 6, 15 a 18, 26 e 27, da base instrutória, e mandam que os autos voltem à Relação de Lisboa, para que, no domínio dos seus poderes em matéria de facto, proceda ou mande proceder a novo julgamento da matéria daqueles quesitos.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 15 de Abril de 2004

Quirino Soares

Neves Ribeiro

Araújo Barros

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(1) Código de Processo Civil

(2) Estatuto da Ordem dos Advogado, aprovado pelo DL 84/84, de 26/03, com as alterações insertas pela Lei 6/86, de 23 de Março, pelos Decretos-Lei 119/86, de 28 de Maio, e 325/88, de 23 de Setembro, e pelas Leis 33/94, de 6 de Setembro, 30-E/2000, de 20 de Dezembro e 80/01, de 20/07.

(3) Código Civil.

(4) Código Civil.