Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.A massa falida de AA– Sistemas Técnicos de Construção, Lda , representada pelo respectivo liquidatário, intentou contra BB, Lda acção de condenação, na forma ordinária, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de €54.705,58 e respectivos juros moratórios, correspondente ao preço devido como contrapartida dos trabalhos de construção civil que executou no quadro do contrato de empreitada celebrado entre as partes.

A R. contestou, sustentando que o crédito da A. se teria extinguido por compensação com o crédito que a contestante sobre ela detinha e que era emergente do funcionamento da cláusula penal estipulada no referido contrato de empreitada para o atraso na conclusão da obra: na verdade, instituía-se em cláusula contratual uma penalização equivalente a 0,5% do valor global da obra por cada dia completo em falta até à sua entrega efectiva – que deveria ocorrer até 15/11/2000 – só acabando, porém, por serem terminados os trabalhos em 23/5/2001, o que ditaria – face ao atraso de conclusão da obra de 189 dias - o apuramento de um montante de € 89.925,45 para a referida cláusula penal.

A A. veio replicar à matéria da excepção peremptória de compensação, alegando não ter fundamento a pretensão de accionamento da dita cláusula penal, já que não corresponderia à verdade o alegado pela R. , uma vez que não se teria verificado qualquer atraso na entrega da obra que lhe fosse imputável – não juntando a R., no seu articulado, qualquer prova documental dos factos que alegava, nomeadamente, a relação final dos trabalhos executados, tendo em vista a determinação do momento em que a obra foi entregue e em que condições. E, subsidiariamente, sustenta que sempre seria indispensável e justificada a redução da cláusula penal estipulada, qualificada de usurária.

Após saneamento e condensação, foi requerida pela A. a ampliação do pedido, juntando documentos que certificariam a realização de trabalhos para além dos orçamentados no documento escrito que titulava a empreitada; porém, a ampliação pretendida foi rejeitada, por deduzida tardiamente, relativamente ao momento processual que comportaria ainda tal possibilidade de ampliação do pedido.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença a julgar procedente a acção, com fundamento em que – tendo sido efectivamente prestados os trabalhos cujo preço era peticionado - a R./ compensante não teria logrado provar, como era do seu ónus, que a obra tivesse sofrido qualquer atraso imputável à A., o que precludiria o funcionamento da cláusula penal, estabelecida para essa eventualidade, e a consequente e pretendida compensação de créditos.

Inconformada, apelou a R., rejeitando, porém, a Relação a impugnação deduzida quanto ao decidido na 1ª instância quanto à matéria de facto; e julgando improcedente a apelação , por se considerar:

- por um lado, que era à R. que incumbia provar os factos constitutivos da excepção peremptória de compensação que invocara, demonstrando a existência de um atraso culposo na execução da obra, susceptível de fazer desencadear o funcionamento da cláusula penal acordada ;

- e, por outro lado, que se havia produzido, no decurso da audiência final, prova efectiva da ausência de culpa da A. na ocorrência do invocado atraso na conclusão da obra, reflectida nas respostas à base instrutória - e consubstanciada na demonstração de que se teriam efectivamente verificado alterações ao projecto inicial de arquitectura, legitimadoras da situação de mora do empreiteiro na consumação dos trabalhos – não relevando a circunstância de as partes não terem alegado tal facto ( as alterações do projecto) nos articulados, já que se trataria de mero facto instrumental ou probatório, resultante da discussão da causa e, enquanto tal, não sujeito à disciplina decorrente da vigência do princípio dispositivo.

2. Novamente inconformada, interpôs a R. o presente recurso de revista, que encerra com as seguintes conclusões que lhe delimitam o objecto:

I	- A decisão proferida na 1a Instância deu como provado que, mercê de alterações introduzidas ao projecto inicial, a obra só ficou concluída em Fevereiro de 2001 (cfr. resposta ao art. 1o da Base Instrutória e ponto 7 da matéria de facto dada como provada na douta sentença).

II	- A douta sentença recorrida deu - implicitamente - como provado que, objectivamente, existiu um atraso relativamente ao prazo convencionado: conjugado o ponto 4 da matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida, com a matéria constante da segunda parte daquele ponto 7, resulta que a obra deveria ter sido concluída até 15 de Novembro de 2000, tendo sido concluída apenas em Fevereiro de 2001.

III	- Ambas as instâncias ignoraram - de forma total e absoluta - a presunção de culpa estabelecida no art. 799° do CC, segundo a qual incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.

IV	- Desta forma, a Recorrente estava dispensada não só de provar mas, inclusive, de alegar a culpa da Recorrida no atraso verificado, por força daquela inversão do ónus da prova.

V	- Para a Recorrida poder elidir a presunção de culpa não lhe bastava a mera impugnação de que o atraso lhe era imputável. Impunha-se, nos termos do art. 342° n.º 2 do CC que excepcionasse com factos dos quais se pudesse inferir que o atraso objectivamente demonstrado "não procedia de culpa sua", delimitando - como pressuposto prévio - o thema probandum do qual se pudesse inferir a sua ausência de culpa e cumprindo o ónus imposto pelo art.799° do CC, o que não fez.

VI	- A propósito da resposta ao art. 1º da Base Instrutória e para obstar à declaração de nulidade da sentença, a relação considerou que "o sentido útil e relevante desta resposta é o de se não haver provado o incumprimento do prazo convencionado pelas partes para a realização da obra nos termos inicialmente acordados ou seja nos termos do contrato escrito junto com a petição inicial e em litigio, equivalendo, em termos pragmáticos, a resposta dada ao art, 1º da respectiva fundamentação ou motivação do nâo provado ao que através dele era indagado" (cfr. pág. 18 da douta decisão).

VII	- Tal raciocínio expõe, de forma ainda mais flagrante, a violação das regras do ónus da prova supra mencionadas, mormente o disposto nos arts.799° e 342° n.° 2 do CC: não era à Recorrente que cumpria provar o incumprimento culposo quanto ao prazo mas, sim, à Recorrida a prova de que o atraso objectivamente demonstrado "não procedia de culpa sua".

VIII	- Considerou o douto Acórdão recorrido que "nos termos conjugados dos arts, 264°, 2ª parte, 487, n.°s 1, 2ª parte e 2, 2ª parte, do CPC e art.342°, n° 2, 847° a 856° do CC, incumbia à Apelante alegar e provar os factos constitutivos do seu alegado direito à compensação do seu crédito sobre a Apelada, proveniente de cláusula penal convencional por atraso na execução da obra, visto a compensação ser uma causa legal

de extinção de obrigações, além do incumprimento" (cfr. pág. 25 do douto Acórdão),

IX	- O que - mais uma vez - atenta contra as regras do ónus da prova:

provada que foi a estipulação contratual relativa ao prazo da conclusão da obra, provada que foi a data efectiva de conclusão da obra, provada que foi a estipulação da cláusula penal e o seu quantum, beneficiando a Recorrente da presunção de culpa do art. 599° do CC, o único parâmetro relevante a considerar é ser - ou não - elidida essa presunção, o que carecia de um thema probandum a tal dirigido.

X	- Desta forma, a Recorrente provou todos os factos dos quais dependia o contra-crédito cuja compensação invocou, à excepção daquele sobre o qual beneficiava de uma presunção legal de culpa. Pelo que cumpriu todo o ónus de alegação e prova que lhe competia.

XI	- Procura o douto Acórdão abalar a premissa de que, objectivamente, se verificou um atraso na obra, considerando que era ónus da Recorrente alegar e provar ter cumprido as condições de que dependia o cumprimento do programa dos trabalhos e do prazo. Entendeu o douto acórdão que "a Apelante não alegou ter cumprido esta condição, nem o cumprimento da mesma resultou provada da prova produzida, o que seria suficiente para dar por não provado o atraso global da obra invocado pela Apelante com fundamento em que o prazo para a execução da obra ser em 15/11/2000".

XII	- Ora, os motivos alegadamente impeditivos do cumprimento do prazo integram, obviamente, matéria de excepção cujo ónus de alegação e prova competia à Recorrida entendendo-se terem sido clamorosamente desconsideradas as regras das quais decorre o principio do dispositivo (cfr.art. 264° do CPC), assim como o teor, claro e cristalino, do art 342° n.° 2 do CC segundo o qual a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.

XIII - Sublinhe-se que a Recorrida não questionou o prazo efectivo de conclusão da obra, mas - tão somente - o mesmo ter-lhe sido imputável, através de uma mera negação/impugnação, sem nada excepcionar.

XIV - A acolher o raciocínio do douto acórdão, sempre que esteja em causa o cumprimento de um prazo contratual incumbirá ao credor alegar e provar estarem reunidos todos os pressupostos - designadamente materiais, técnicos, logísticos e jurídicos - para o seu cumprimento. É desculpando-se a expressão - descabido e absurdo, tratando-se claramente de matéria a excepcionar pelo devedor, caso entenda não se verificarem aqueles pressupostos.

XV	- Numa mesma decisão o douto Acórdão matou, literalmente, alguns princípios fundamentais substantivos e adjectivos, pondo em causa a segurança jurídica e a certeza na aplicação dessas regras e princípios: esqueceu uma inversão legal do ónus de prova e criou uma inversão ao ónus de alegação (!!) Vícios esses em que a sentença recorrida já havia incorrido. Pelo que resultaram violados os arts. 799° e 342° n.° 2 do CC.

XVI - A resposta dada ao art. 1o da Base Instrutória exorbita a matéria de facto alegada nos articulados, não tendo sido introduzida a posteriori na Base Instrutória, o que o douto Acórdão reconhece. Por outro lado, não se trata de matéria que possa ser considerada oficiosamente pelo Tribunal por não se tratar, designadamente, de factos públicos e notórios ou do conhecimento e experiência comum.

XVII - Ao introduzir-se na matéria de facto dada por provada factualidade essencial à sorte da acção que não foi alegada pelas partes, nem introduzida nos autos por via do art. 264° n.° 3 do CPC, há uma ostensiva nulidade decorrente das disposições combinadas do art. 668° n.° 1 al. d) do CPC, decorrente da violação do disposto no art. 264° e art, 664° do CPC.

XVIII - O douto Acórdão usa uma dualidade de critérios ao apreciar a nulidade principal e a nulidade subsidiária suscitadas pela Recorrente: a consideração de factos não alegados nem carreados para o processo nos termos do art. 264° n.° 3 do CC serviu para considerar que não se pode ampliar a base instrutória mediante a anulação da decisão, mas não chega para se julgar verificada a nulidade do art. 668 n.° 1 al. d) do CPC(!!).

TERMOS EM QUE

I - deve o presente recurso de revista ser julgado procedente, revogando-se o douto acórdão recorrido, substituindo-se por outro que julgue preenchidos os requisitos do contra-crédito da Recorrente, operando-se a compensação, com a consequente absolvição do pedido,

II	- ou, subsidiariamente, julgar-se verificada a nulidade da decisão recorrida, dando-se por não escrita a 1ª parte da resposta ao art. 1º da Base Instrutória e julgando procedente a compensação oposta ao pedido formulado na p.i.

3. As instâncias fizeram assentar a decisão jurídica do pleito na seguinte matéria de facto:

1 - A firma AA, L.da, entretanto declarada falida, dedicava-se à indústria de construção civil [A)];

2 - Por sua vez, a Ré dedicava-se ao fabrico e posterior comercialização de artigos de confecção [B)];

3 - Por escrito datado de 31 de Julho de 2000, denominado "Contrato de Empreitada", a Ré adjudicou à "AA" a execução de diversos trabalhos de construção civil, num pavilhão industrial de sua propriedade, situado no Loteamento Industrial de Adaúfe, Concelho e Comarca de Braga, mediante a contrapartida pecuniária global de 17.804.884$00, IVA incluído, a pagar faseadamente [C)];

4 – Ainda, nos termos da cláusula terceira desse contrato, a "AA" deveria concluir a obra até ao dia 15 de Novembro de 2000, sob pena de ter de pagar à Ré, a título de indemnização, a quantia equivalente a 0,5% do valor global da obra, por cada dia de atraso, até à sua efectiva conclusão e entrega [D)];

5 - Mais ficou estabelecido que, depois de concluída, a obra deveria ser recepcionada pela Ré [E)];

6 - A "AA" realizou todos os trabalhos de que foi incumbida pela Ré e emitiu e enviou a esta, entre outras, as facturas números 40, 41 e 42, referentes a parte da contrapartida pecuniária por eles ajustada, no montante de 5.200.650$00, 5.481.450$00 e 285.384$00, emitidas em 1 de Março de 2001, 2 de Abril de 2001 e 4 de Abril de 2001, respectivamente e com vencimento nas correspondentes datas de emissão [F)];

7 - Mercê de alterações introduzidas ao projecto inicial, a obra só ficou concluída em Fevereiro de 2001 [1.º];

8 - Por carta registada, com aviso de recepção, datada de 6 de Fevereiro de 2004, a A., representada pelo respectivo liquidatário, instou a Ré a pagar-lhe as aludidas facturas­ [G)].

3. Na sua alegação, suscita a sociedade recorrente duas questões:

- a primeira delas, de natureza substantiva, tem a ver com a interpretação das normas de direito probatório material, no caso, a fixação do exacto sentido e alcance da norma – art. 799º do CC - que prevê a presunção de culpa que, no âmbito da responsabilidade contratual, incide sobre o devedor, colocando a seu cargo a demonstração de que o incumprimento da obrigação, alegado pelo credor, não provém de culpa sua;

- a segunda delas, de natureza procedimental, - susceptível de integrar objecto acessório do recurso de revista, nos termos do art. 722º, nº1, do CPC – tem a ver com a interpretação das regras que delimitam a aquisição processual dos factos não alegados, no momento e lugar próprios, pela parte interessada - em particular com o art. 264º do CPC : não tendo as partes, nos articulados, invocado o facto consubstanciado na existência de alterações supervenientes aos trabalhos acordados no contrato de empreitada em litígio, susceptíveis de justificar a mora do empreiteiro na conclusão da obra, poderá tal facto ser qualificado como instrumental ou probatório, de modo a ser considerado oficiosamente pelo tribunal, por resultar demonstrado em consequência dos depoimentos prestados no decurso da audiência final?

Como é evidente, a primeira questão tem prioridade lógico-jurídica sobre a segunda, já que só é possível formular juízo seguro sobre a natureza de certo facto – qualificando-o como essencial, complementar ou concretizador ou como meramente instrumental – depois de estar claramente fixada a fisionomia e natureza da acção e a consequente repartição do ónus probatório entre os litigantes : é, pois, pela sua análise que se iniciará o conhecimento das questões postas pela recorrente.

Saliente-se liminarmente que ninguém controverte que, nas acções que visam efectivar a responsabilidade civil contratual, vale plenamente a presunção de culpa do devedor, estabelecida no art. 799º do CC – o que naturalmente implica que , recaindo apenas sobre o credor/A. o ónus de alegação dos factos que concretizam e densificam o facto ilícito do incumprimento e a ocorrência de danos, por aquele causalmente determinados, é sobre o R que incide o ónus de alegação e prova de que o incumprimento não procede de culpa sua, cabendo-lhe, consequentemente, alegar, em termos processualmente adequados, os factos que sejam susceptíveis de ilidir aquela presunção de culpa que o onera .

Não basta, pois, ao devedor, onerado com a dita presunção de culpa, negar, de forma genérica, global e factualmente indeterminada, a existência de culpa no incumprimento : na verdade, se não impugnar o facto do incumprimento que está na base da aludida presunção , terá que invocar factos impeditivos da ilação que a lei extrai desse incumprimento ( «objectivo») da obrigação, mostrando – através da sua versão factual, minimamente concretizada e densificada e oportunamente deduzida no processo – que foi diligente, se esforçou por cumprir, usando as cautelas e zelo que utilizaria um «bom pai de família» nas concretas circunstâncias do caso, - decorrendo, afinal, o incumprimento de factores e circunstâncias que, escapando inteiramente ao seu domínio, lhe não foi possível controlar adequadamente.

Ou seja: se funcionasse efectivamente, na peculiar situação dos autos, a presunção de culpa contida no referido art. 799º, não bastaria manifestamente ao R./devedor, por ela onerado, limitar-se a negar a culpa no incumprimento, nos termos em que o fez no art. 4º da réplica que deduziu, quando confrontado com a excepção peremptória de compensação, limitando-se a dizer que «não se verificou qualquer atraso na entrega da obra imputável» ao empreiteiro : é que – se funcionasse – repete-se – em seu desfavor a dita presunção de culpa – era sobre a R. que incidia o ónus de alegação dos factos que obstassem ou impedissem o funcionamento daquela presunção –ou seja, no caso concreto em litígio, a circunstância de ter sido acordada entre as partes a realização de trabalhos adicionais que tivesse causalmente impedido o empreiteiro de respeitar o prazo de conclusão da obra a que originariamente se tinha vinculado ; e não sendo obviamente tais factos impeditivos do funcionamento da presunção legal configuráveis como meros factos instrumentais ou probatórios, dado o seu inquestionável relevo substantivo ou material para o preenchimento , actuação e aplicação da «fattispecie» normativa que condiciona a decisão do mérito da causa.

4. Impõe-se, deste modo, fixar o âmbito da presunção de culpa, estabelecida no referido art. 799º do CC, tendo na devida conta a peculiar situação processual em que a entidade recorrente pretende fazê-la actuar: na verdade, não estamos confrontados com a normal e paradigmática situação em que o credor demanda o devedor, imputando-lhe o incumprimento da obrigação a que este estava vinculado contratualmente e pretendendo obter os típicos efeitos de tal incumprimento presumidamente culposo - desde logo, o ressarcimento dos danos sofridos, nos termos do art. 798º e no quadro da responsabilidade civil obrigacional, ou eventualmente a resolução do contrato, nos termos previstos no art. 801º, nº2.

É que – como decorre da sequência normativa dos arts 798º e 799º do CC ( prevendo o primeiro a responsabilidade do devedor e estabelecendo o segundo uma presunção legal quanto a um dos elementos da causa de pedir complexa em que se estrutura tal responsabilidade) - a presunção de culpa do devedor está normativamente estruturada para funcionar no âmbito de uma acção de incumprimento , proposta pelo credor, que tem como elemento da causa de pedir complexa invocada precisamente o incumprimento do devedor /demandado – recaindo sobre este, por via da dita presunção legal, o ónus de alegar os factos que demonstram a inexistência de culpa da sua parte , impeditivos da ilação que está subjacente à presunção contida no art 799º.

Ora, na específica situação dos autos, estão invertidas as posições processuais dos litigantes: quem na acção figura como credor/A. é o empreiteiro, pretendendo obter o pagamento do preço dos serviços que prestou – figurando como R. o dono da obra ( e, nessa medida, estando ele próprio naturalmente onerado com a presunção do citado art. 799º, que leva a considerar que o não pagamento pontual das quantias devidas se configurará, em princípio, como culposo).

Na contestação apresentada, deduziu o dono da obra a excepção peremptória de compensação, pretendendo extinguir o crédito que lhe é exigido através da invocação de uma relação creditória, opondo um verdadeiro contra-crédito, em que figura como devedor precisamente o A. – cumprindo-lhe , porém, nos termos gerais, alegar e provar os factos integradores da excepção peremptória que invoca, desde logo a titularidade da relação obrigacional , do contra-crédito que invoca na qualidade de compensante : e, sendo facto constitutivo desta relação precisamente a verificação dos pressupostos da invocabilidade da cláusula penal convencionada, é naturalmente ao R. que incumbe provar a integral ocorrência dos factos que a deviam despoletar, sem que nessa tarefa possa beneficiar da presunção de culpa do seu devedor, circunscrita, como se referiu, ao âmbito das acções de incumprimento, onerando o devedor quando colocado na posição de R./demandado.

Saliente-se que este entendimento está subjacente ao Ac. de 23/9/04, proferido pelo STJ no P. 03B3497; onde se considerou que:

- Demandado o dono da obra pela empreiteira para pagamento de parte do preço não solvida, e excepcionando o réu em compensação um crédito sobre a autora devido a multa que lhe aplicara por incumprimento de prazo - prazo este cuja aplicabilidade dependia de não serem introduzidas alterações à obra no período considerado -, incumbe ao réu, nos termos do n.º 2 do artigo 342.º, a prova dos factos genéticos ou constitutivos do aludido contra-crédito, quiçá extintivo do direito ao preço, maxime o facto da inexistência das questionadas alterações;

A invocação do contra-crédito por via de excepção não se configura jurídico--processualmente como pretensão de indemnização que o réu contestante deduza em juízo com fundamento em mora no cumprimento de uma obrigação contratual da autora - o direito, por conseguinte, de exigir desta o pagamento de multas devidas a atrasos na conclusão da obra -, tal que possa fazer impender sobre ela, mercê da presunção estatuída no n.º 1 do artigo 799.º (cfr. o artigo 344.º, n.º 1), o ónus de provar que o incumprimento não procede de culpa sua.

Deste modo, considerando que a presunção de culpa do devedor, afirmada pelo art. 799º do CC, é privativa das acções (ou pedidos reconvencionais) de incumprimento, desencadeadas pelo credor contra o devedor inadimplente , - não funcionando nos casos em que o devedor pretenda opor ao credor, por via de excepção peremptória, um contra-crédito, susceptível de determinar a extinção da obrigação que lhe era exigida, cabendo-lhe, neste caso, provar inteiramente os elementos constitutivos da excepção peremptória que deduz ( incluindo a culpa do A. no despoletar da cláusula penal que está na base daquele contra-crédito) - nenhuma censura merece a decisão contida na acórdão recorrido.

E tal conclusão quanto à repartição do ónus da prova entre os litigantes torna perfeitamente irrelevante e inútil para a solução do litígio a questão procedimental subsidiariamente suscitada pela recorrente – e traduzida em saber se certo facto - terem as partes acordado na realização de alterações ao projecto inicialmente convencionado na empreitada - pode configurar-se, na óptica do art. 264º do CPC, como meramente instrumental ou probatório: apesar de a resposta a esta questão dever ser negativa, a sua qualificação como facto genético ou constitutivo da excepção peremptória de compensação – com a consequente incidência do ónus da prova sobre o R./compensante – conduz à improcedência da argumentação nesta sede ensaiada pela sociedade / recorrente.

5. Nestes termos e pelos fundamentos apontados, nega-se provimento à revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 14 de Abril de 2011

Lopes do Rego (Relator)

Orlando Afonso

Távora Victor