Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

"A - Indústria de Calçado, Ldª", intentaram contra B acção com processo comum sob a forma ordinária

Pedindo a condenação desta

A pagar-lhe a quantia de 118.450.000 Liras Italianas, acrescida de juros à taxa de 12% a contar da citação e até ao trânsito em julgado da sentença, e a partir de então com juros à taxa anual de 17% até integral pagamento, podendo esta quantia ser convertida em escudos ou euros ao câmbio da data do pagamento;

E, a título de indemnização, a quantia de 6.350.000$00, acrescida de juros às mesmas taxas, a iniciar nas mesmas épocas, e que pode igualmente ser convertida em liras italianas ou euros, ao câmbio da data do pagamento.

Invoca como fundamento a falta de pagamento parcial do preço num contrato de fornecimento de calçado, bem como prejuízos daí advindos.

Contestou a R. por impugnação e deduziu pedido reconvencional, pedindo a condenação da A.

. a pagar-lhe a quantia de 294.391.224 liras italianas (30.481.267$00 nesta data), bem como a quantia de 10.000.000$00, a título de danos não patrimoniais, acrescidas, ambas as quantias, dos juros de mora contados desde a citação, calculados à taxa legal, até efectivo e integral pagamento;

. a declaração de compensação do crédito de 194.391.224 liras italianas com os alegados créditos da A., que venham a ser reconhecidos nos autos, devendo, em qualquer dos casos, a A. ser condenada a pagar à R. o montante do crédito desta na parte que exceda a aludida compensação.

Como fundamento do pedido reconvencional invoca a incumprimento do contrato por parte da A. e respectivos prejuízos.

Houve réplica e tréplica e, depois, a apresentação de nova P.I. corrigida e nova contestação/reconvenção, com novo pedido reconvencional, não atendido.

Julgadas parcialmente procedentes a acção e a reconvenção, foi proferida sentença nos seguintes termos:

Condenada a R. a pagar à A. a quantia de 47.452.74 Euros, sem prejuízo da compensação que posteriormente se realizará, absolvendo aquela do restante pedido que contra si foi formulado;

Condenada a A. a pagar à R. a quantia de 41.940,92 Euros, acrescida de uma indemnização pelos danos não patrimoniais causados pela primeira à segunda, no valor de 3750 Euros, sem prejuízo da compensação a operar de seguida, absolvendo aquela do restante pedido que contra si foi formulado;

Declarado compensado aquele valor de 47.452,74 Euros pelo montante de 45.690,82 Euros, subsistindo a condenação da R. a pagar à A. a quantia de 1.761,82 Euros, acrescido de juros à taxa de 12% desde 3 de Novembro de 1999 e até integral pagamento.

Interpuseram recurso de apelação A. e R., tendo sido julgado improcedente o recurso da R. e parcialmente procedente o da A., confirmando-se a decisão da 1.ª instância, com o seguinte acrescento: "Condena-se ainda a R. a pagar à A. uma indemnização a liquidar em execução de sentença relativa aos prejuízos consubstanciados na resposta ao quesito 19º - facto 30º da sentença recorrida, indemnização essa que subsistirá para além da compensação determinada na alínea c) da parte conclusiva da mesma sentença".

Novamente inconformadas, A. e R. interpuseram recurso de revista, terminando as suas alegações com as seguintes

Conclusões

Da A.

1.	Não se pode argumentar com entrega tardia ou fora de prazo dos pares de sapatos que pelas facturas de 08 e 15 de Outubro de 1998, foram debitados à Recorrida, no total de 932 pares;

2. A Recorrida ao receber esta mercadoria, não esboçou qualquer reacção, quer no sentido de a não receber, quer no sentido de a devolver, quer assacando-lhe qualquer defeito;

3. Aceitando, pelo menos, tacitamente, se não contratualmente, a existência da obrigação do seu pagamento integral, pois recebeu a mercadoria;

4. É que, no caso em apreço, se não houver um contrato típico, pelo menos não pode a Recorrida enriquecer à custa alheia;

5. O Douto Acórdão recorrido, fez incorrecta aplicação do disposto nos artigos 879.º, c), 1207.º e 473°, todos do Cód. Civil.

Termina, pedindo se dê provimento ao recurso, aditando-se à sentença recorrida o valor de 16.273,51 Euros, referente aos fornecimentos constantes das facturas 52 e 53 de Outubro de 1998.

Da R.

1. Atendendo aos factos dados como provados, o montante da indemnização de 3.750€ arbitrado à Recorrente, em razão dos danos por esta sofridos em consequência do incumprimento da Recorrida, é manifestamente insuficiente para ressarcimento dos mesmos;

2. Da factualidade dada como provada apenas se podem extrair os inúmeros prejuízos sofridos pela Recorrente - quer no que respeita à sua imagem e reputação comercial perante os seus clientes e perante o mercado em que a mesma está inserida, quer, ainda, no que respeita à perda da sua capacidade negocial com os seus clientes e de angariação de nova clientela.

3. A impossibilidade de entregar aos seus clientes os produtos por estes encomendados, nos prazos acordados, constitui um fenómeno anómalo no funcionamento da Recorrente, que se traduziu numa afectação negativa da sua reputação comercial, bem como, na perda de clientes e de capacidade de contratar e angariar nova clientela.

4. A imagem e o bom nome comercial que a Recorrente gozava ficaram definitivamente afectados em consequência do incumprimento da Recorrida.

5. Ainda por força do incumprimento da Recorrida, grande parte dos clientes da Recorrente, para além de terem cancelado as suas encomendas, cessaram as relações comerciais estabelecidas até então.

6. O incumprimento da Recorrida determinou, ainda, uma perda da capacidade de angariação de novos clientes, na medida em que a sua reputação comercial, adquirida e mantida ao longo de vários anos, foi drasticamente atingida.

7. A mais valia da Recorrente no mercado interno e internacional resultava precisamente do facto de ser conhecida como uma empresa cumpridora de todas as obrigações, designadamente, no rigoroso cumprimento dos prazos de entrega das mercadorias aos seus clientes.

8. O incumprimento da Recorrida, no que respeita aos prazos de entrega acordados, determinou para a Recorrente a perda daquela mais valia liquidação em execução de sentença do prejuízo não quantificável da Recorrida

Termina, pedindo se julgue o recurso procedente em conformidade com as precedente conclusões.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Matéria de facto dada como provada pelas instâncias:

1. A A. dedica-se ao fabrico e comercialização de calçado, com unidade fabril e sede social em Arrifana, sendo uma empresa de pequena dimensão, com 12 trabalhadores, o que era do conhecimento da R. e a quem a falta de pagamento atempado causa grandes e imediatos transtornos - alínea A);

2. A R. acordou com a A. em encomendar-lhe a produção de sapatos que os seus clientes lhe haviam previamente encomendado - resposta ao quesito 20º;

3. A R., através do seu representante em Portugal, informou a A. de que aquela era uma empresa de grande dimensão no sector do calçado, sendo imprescindível o respeito pontual e rigoroso dos prazos que viessem a ser acordados - resposta aos quesitos 22º e 23º;

4. Na sequência dessas informações a A. aceitou e comprometeu-se a respeitar os prazos de entrega nos fornecimentos que viessem a acordar - resposta ao quesito 24º;

5. A A. acordou com a R. em que seria esta a fornecer as matérias primas e acessórios e que depois haveria encontro de contas e compensação - alínea F);

6. A R. comprometeu-se a pagar à A., após boa recepção nas suas instalações em Itália do produto fabricado, a que normalmente sucedia cinco dias depois da sua entrega nos serviços de transportes em Portugal, sendo a taxa de câmbio na ocasião correspondente a ITL 1 a PTE 0,7078 - resposta ao quesito 12º.;

7. O pagamento devia ser feito em Portugal, através de transferência bancária, e em liras - resposta ao quesito 13º;

8. A A., no exercício da sua actividade acima referida, acordou com a R., em Junho de 1998, a fornecer-lhe cerca de 4.200 pares de sapatos da linha Bambi e Disney - resposta ao quesito 1º;

9. A A. em fins de Junho ou princípios de Julho de 1998 comprometeu-se a fornecer à R. mais cerca de 2.400 pares da linha Fiorucci - resposta ao quesito 2º.;

10.	As encomendas referidas em 8º. e 9º. incluiriam amostras - resposta ao quesito 25º;

11.	Foi ainda inicialmente acordado aquando do referido em 8º. e 9º. que a A. deveria entregar nos serviços de transporte, cerca de 3300 pares até 10 de Agosto e os restantes 3.300 pares até 11 de Setembro, sempre do ano de 1998 - resposta aos quesitos 26º e 27º;

12.	A R. informou a A. que seria necessário observar estes prazos, em virtude da primeira ter que cumprir os calendários de entrega estipulados para com os seus clientes, sendo tais modelos de sapatos para a estação de outono/inverno do ano de 1998/99 - resposta ao quesito 28º.;

13.	Na sequência do referido em 5º a R. forneceu à A. os materiais descriminados nas seguintes facturas:

- factura n.º 879, de 19-6-98, no valor de ITL 1.673.000;

- factura n.º. 881, de 19-6-98, no valor de ITL 489.439;

- factura n.º. 902, de 24-6-98, no valor de ITL 8.331.708;

- factura nº.905, de 24-6-98, no valor de ITL 3.286.600;

- factura n.º. 906, de 31-7-98, no valor de ITL 42.000;

- factura nº. 910, de 26-6-98, no valor de ITL 313.554;

- factura n.º. 935, de 3-7-98, no valor de ITL 4.869.530;

- factura n.º. 937, de 6-7-98, no valor de ITL 85.000;

- factura n.º. 943, de 7-7-98, no valor de ITL 341.260;

- factura n.º. 963, de 9-7-98, no valor de ITL 18.603.500;

- factura n.º. 1016, de 21-7-98, no valor de ITL 2.436.611;

- factura n.º. 1039, de 23-7-98, no valor de ITL 4.773.085;

- factura n.º. 1058, de 28-7-98, no valor de ITL 1.919.613;

- factura n.º. 1067, de 28-7-98, no valor de ITL 259.990;

- factura n.º. 1072, de 29-7-98, no valor de ITL 132.800;

- factura n.º. 1095, de 3-8-98, no valor de ITL 552.780;

- factura n.º. 1131, de 28-8-98, no valor de ITL 197.000;

- factura n.º. 1272, de 28-8-98, no valor de ITL 928.360;

- factura n.º. 1626, de 22-9-98, no valor de ITL 90.000;

14.	o que consistiu num total de ITL 50.325.830 - alínea G);

15.	A A., dos materiais referidos em 5º, devolveu à R. mercadoria não utilizada no valor de ITL - 10.348.872 - resposta ao quesito 11º.;

16.	Até ao início de Agosto, a A. forneceu à R. 3.042 pares de sapatos, a que se referem as facturas 38, 39 e 40, no valor global de ITL 65.498.100 - alínea E);

17.	Na sequência das encomendas referidas em 8º e 9º, a A., para além do mencionado em 15º., despachou e enviou à A. 1543 pares de sapatos, que foram entregues nos serviços de transportes em 17 de Agosto de 1998, os quais foram contabilizados na factura n.º. 42, no valor de 45.975.500 - resposta ao quesito 6º.;

18.	E 1595 pares de sapatos, durante o mês de Setembro de 1998, que foram entregues nos serviços de transportes, sendo 933 no dia 17, 432 no dia 24 e 214 no dia 28 desse mês, os quais foram respectivamente contabilizados no valor de ITL "22.641.100", "12.280.800", e "6.612.600" - resposta ao quesito 7º. ;

19.	Porque o mês de Agosto é de difícil laboração, por ser época de férias dos trabalhadores, que não querem trabalhar nesse mês, por fax de 16 de Setembro de 1998, a A. solicitou da R. o alargamento do prazo de entrega de algumas encomendas, até 15 de Outubro de 1998 - alínea B);

20.	Por fax datado de 17 de Setembro, a R. recusou o alargamento do prazo solicitado pela A. e informou que toda a mercadoria deveria ser entregue até 30.9.98, advertindo que "se não mantiverem a palavra relativamente aos compromissos que assumiram, pelo menos relativamente à produção, seremos obrigados a tomar medidas oportunas" - alínea C);

21.	A R. após os prazos mencionados em 11º acordou com a A. em prorrogar-lhe as entregas em falta até 30 de Setembro de 1998 - resposta ao quesito 3º.;

22.	A R. não autorizou, nem aceitou o alargamento do prazo de entrega dos produtos para depois de 30.9.98 - resposta ao quesito 30º.;

23.	A A., por solicitação do representante da R. em Portugal, enviou-lhe 2 embalagens com amostras de calçado que lhe foram entregues pela "Fábrica de Calçado C" e que foram expedidas em Agosto ou Setembro de 1998, tendo despendido o total de ITL 799.000, contabilizados na factura n.º. 49, datada de 1998/Set./25 - resposta ao quesito 8º.;

24.	E 1382 pares de sapatos, durante o mês de Outubro de 1998, sendo 450 no dia 2, 277 no dia 7 e 655 no dia 15 desse mês, que foram contabilizados nas facturas nº.51, 52 e 53, no valor, respectivamente, de ITL 14.325.000, 9.113.300 e 21.151.500 - resposta ao quesito 9º.;

25.	A A. enviou igualmente à R., em Setembro de 1998 e integrando a factura n.º. 47120, 120 pares de amostras, para a época seguinte de verão - resposta ao quesito 10º.;

26.	Para pagamento parcial dos produtos que lhe encomendara, a R., em 11-9-98, pagou à A. ITL 39.969.934 - alínea D) da mesma factualidade;

27.	O não pagamento por parte da R. determinou que a A. tivesse atrasos nos pagamentos aos seus fornecedores, bancos e instituições de crédito - resposta ao quesito 14º.;

28.	Provocando o corte de relações comerciais - resposta ao quesito 15.;

29.	Originando também a falta de fundo de maneio e a recusa de fornecimento de matérias primas por parte dos fornecedores - resposta ao quesito 16º.;

30.	Levando a redução forçada dos postos de trabalho, que conduziu à despensa ou despedimento de alguns dos seus empregados - resposta ao quesito 17º.;

31.	Em virtude da diminuição das vendas, por falta de matéria prima e de dinheiro para as adquirir, a A. teve um prejuízo que não foi possível quantificar - resposta ao quesito 19º.;

32.	A R. é conhecida no sector do calçado por ser uma empresa que cumpre as suas obrigações com quem contrata - resposta ao quesito 21º.;

33.	Em consequência do referido em 23, a R. ficou impedida de fornecer calçado a alguns dos seus clientes nos prazos que tinha acordado com os mesmos - resposta ao quesito 34º.;

34.	Por esse motivo, alguns clientes cancelaram as encomendas que lhe haviam feito - resposta ao quesito 35º.;

35.	Enquanto outros exigiram descontos de 30 e 35%, que a R. foi obrigada a conceder sob pena de ver canceladas essas encomendas - resposta ao quesito 36º.;

36.	Em virtude de a A. não ter entregue à R. o calçado encomendado nos prazos acordados, os clientes da R. cancelaram as encomendas relativas a 330 pares do artigo F502, 356 pares do artigo F503, 126 pares do artigo F504, 177 pares do artigo F505, 153 pares do artigo WD252, 79 pares do artigo WD254, 7 pares do artigo WD591C, 113 pares do artigo WD591A, 7 pares do artigo WD592A, 37 pares do artigo WD593A, 21 pares do artigo WD595, 9 pares do artigo WD596 - resposta ao quesito 38º.;

37.	Em consequência a R. ficou impedida de comercializar cerca de 1424 pares de sapatos, num valor que rondaria um lucro líquido aproximado de ITL 86.000.000, podendo esses sapatos ser recolocados num mercado de stock por um valor aproximado de ITL 8.000000 - resposta ao quesito 39º.;

38.	A R. despendeu ITL 678.000 com fretes e despesas de transportes - resposta ao quesito 40º.;

39.	Ao não entrega aos seus clientes dos produtos por estes encomendados nos prazos acordados com a A., afectou negativamente a reputação da R. junto de cerca de 200 dos mesmos - resposta ao quesito 41º.;

40.	A maior parte dos clientes que cancelaram as encomendas deixaram de comprar à R. os calçados por esta comercializados - resposta ao quesito 42º.;

41.	Alguns deles mantiveram esse relacionamento, mas limitando as suas compras apenas a linhar altas comercializadas pela R. - resposta ao quesito 43º.

III. O direito

As conclusões delimitam o objecto do recurso, (1) mas as mesmas têm que se cingir à matéria dada como provada, a menos que, no condicionalismo legal, (2) a mesma venha a ser alterada.

Revista da A.:

No recurso de apelação para a Relação do Porto, a A. veio requerer a modificabilidade da matéria de facto, pretendendo que se tornassem compatíveis as respostas aos quesitos 9.º e 38.º, porque poderia entender-se que o número de sapatos (435), constantes deste último quesito, coincidia com o número da soma das facturas referidas na resposta ao quesito 9.º, apesar de as referências dos sapatos que ali constam não coincidirem com as dos constantes nas facturas 51, 52 e 53.

No Acórdão sob recurso, foi desatendida a pretensão da A. e, em consequência, não foram tidos em conta os valores das facturas 52 e 53.

No recurso de revista da A. não vem indicada qualquer violação do art. 712.º do CPC, pelo que a decisão sobre a matéria de facto se considera definitiva, nem, aliás, tal questão nos vem colocada.

Pretende agora a A. que a R. seja condenada a pagar-lhe os valores constantes dessas facturas, por ter havido omissão quer da 1.ª quer da 2.ª instância do valor das facturas em causa.

Vejamos, então, se, apesar de a matéria de facto não ter sido alterada, a pretensão da A. é de atender.

Nas instâncias o contrato firmado entre A. e R. foi qualificado como de empreitada, o qual é definido (3) como o contrato pelo qual uma das partes se obriga, em relação à outra, a realizar certa obra, mediante um preço.

À obrigação do empreiteiro de realizar a obra corresponde a obrigação do dono da obra de pagar o preço devido.

Na falta de convenção ou uso em contrário, o preço deve ser pago no acto da aceitação. (4)

Vem demonstrado que a R. se comprometeu a pagar à A., após a boa recepção nas suas instalações, em Itália, do produto fabricado, o que normalmente sucedia cinco dias depois da sua entrega nos serviços de transportes em Portugal.

O contrato inicial reportava-se à entrega pela A. à R., em Junho/98, de 4.200 pares de sapatos da linha Bambi e Disney; e, até fins de Junho ou princípios de Julho/98 de mais 2.400 sapatos da linha Fiorucci.

Depois foi acordado que a A. entregaria à R. 3.300 pares de sapatos até 10.8.98 e os restantes 3.300 pares de sapatos até 11.9.98, prazos que, depois foram prorrogados até 30.9.98. (5)

A A. forneceu à R. até inícios de Agosto/98 3.042 pares de sapatos;

Em 17.898 1543 pares de sapatos;

Em 17.9.98 933 "

Em 24.9.98 432 "

Em 28.9.98 214 "

Total 6166 "

Para além disso, a solicitação da representante da R. em Portugal, a A. enviou a esta, através da "Fábrica de Calçado C", 2 embalagens de amostras, em Agosto ou Setembro/98, e 1382 pares de sapatos durante o mês de Outubro de 1998:

450 no dia 2

277 no dia 7

655 no dia 15

Daqui resulta que, para além de a A. ter enviado à R. 6166 pares de sapatos até 28.9.98, enviou-lhe também mais 450 no dia 2.10.98, tendo as instâncias tomado em consideração todas essa remessas para encontro de contas com a R., a quem formam reconhecidos prejuízos no valor de 45.690,82 € que, compensaram o que a mesma tinha a pagar à A, no valor de 47.452,74€, sendo condenada a pagar o excedente, ou seja, 1.761,82 €, bem como o que se liquidar em execução de sentença, como determinado no Tribunal da Relação.

Portanto, até 2.10.98, a A. forneceu à R. mais do que os 6.600 pares de sapatos da encomenda, sendo a A, responsabilizada pelos prejuízos que causou à R. pela não cumprimento dos prazos acordados.

As instâncias englobaram no devido à A. todas as remessas até 2.10.98, pois, é desta data a factura n.º 51.

Não se pronunciaram pela dívida resultante das facturas 52 e 53 que são, respectivamente, de 7 e 15.10.98.

A R. não pretende com esta acção a resolução do contrato, pois, pede indemnização pela mora da A., já que esta não cumpriu os prazos contratualmente firmados.

Além disso, na indemnização peticionada engloba os lucros que teria tido se a A. lhe entregasse os sapatos nos prazos acordados.

Ora, como diz Pedro Martinez (6) "...se o credor optar por exigir a indemnização pelo interesse contratual positivo, terá de realizar a sua prestação".

Assim, identificados que estão os prejuízos causados à R., demonstrado o fornecimento pela A. à R. dos sapatos das facturas 52 e 53 e não vindo demonstrado ou sequer alegado que esta os recusou ou reclamou defeitos, quer os fornecimentos se integrem no contrato de empreitada firmado entre as partes (7) quer num contrato de compra e venda, (8) porque se prova o fornecimento da mercadoria, a R. é obrigada a pagar o respectivo preço.

Daí que, a final, se conceda a revista, condenando a R. a pagar ainda à A. os montantes referidos nas mencionadas facturas.

A tal não obstam as respostas aos quesito 9.º e 38.º, pois, além do já mencionado, nem sequer resulta da resposta ao quesito 38.º (9) que os sapatos aí mencionados coincidam com os 277 pares de sapatos da factura 52 e os 655 da factura n.º 53, constantes da resposta ao quesito 9.º. (10)

Revista da R.

A R. restringe o objecto do recurso, como a lei lho permite, (11) a duas

Questões

. O valor do dano não patrimonial deve ser fixado em 49.879,79 € (10.000.000$00) e não os fixados 3.750 €, invocando a violação dos arts. 562.º, 564.º e 566.º, 2 do CC.

. O art. 661.º, 2 do CPC não permite, no caso, se relegue para execução de sentença a liquidação da indemnização por o prejuízo não ser quantificável, uma vez que a A. não consegui fazer a prova que lhe competia e não por desconhecimento da exacta extensão das consequências da situação em discussão no presente recurso.

Dano não patrimonial

Tendo-se decidido que, no caso, havia lugar a indemnização por dano não patrimonial, nem a A. nem a R. põem em causa que há lugar à fixação da indemnização a esse título, por a R. ser uma sociedade, (12) pelo que, nessa parte, a decisão transitou em julgado. (13)

Enquanto a A. defende a manutenção do quantitativo fixado, a R. pretende se fixe, a esse título, a indemnização de 49.879, 79 € (10.000.000$00).

Vejamos, então.

A ressarcibilidade dos danos não patrimoniais resulta directamente dos arts. 483º, 1 e 496º, 1, do Cód. Civil; necessário é que sejam de tal modo graves que mereçam a tutela do direito. (14)

Apurado que a A., como sociedade, tem, em abstracto, direito ao ressarcimento de danos não patrimoniais, vejamos, no caso, quais os danos verificados.

Vem provado que

A não entrega aos seus clientes dos produtos por estes encomendados nos prazos acordados com a A., afectou negativamente a reputação da R. junto de cerca de 200 deles - resposta ao quesito 38;

A maior parte dos clientes que cancelaram as encomendas deixaram de comprar à R. os calçados por esta comercializados - resposta ao quesito 39;

Alguns deles mantiveram esse relacionamento, mas limitando as suas compras apenas a linhar altas comercializadas pela R. - resposta ao quesito 43º.

Foram estes os factos tidos em conta na 1.ª instância para fixar a indemnização por danos não patrimoniais no montante de 3.750 €.

E o montante ?

Na fixação do montante indemnizatório entram critérios de equidade, atendendo-se ao grau de culpa do responsável, à sua situação económica, dos lesados e do titular do direito à indemnização, devendo presidir regras de boa prudência, senso prático, ponderação das realidades da vida, aos padrões de indemnização geralmente adoptados pela jurisprudência, às flutuações do valor da moeda - como ensina A. Varela, em Das Obrigações em Geral, 2ª Ed., pág. 488 e como determinam os arts. 496º, 3 e 494º, do CC.

Dispõe o art. 496º, I do CC que na fixação da indemnização se deve atender aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

"A gravidade dos danos há-de medir-se por um padrão objectivo (...) e não à luz de factos subjectivos (...), por outro lado, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. (15)

Os factos revelam que o atraso da A. no fornecimento dos sapatos encomendados causou danos na reputação da imagem da R., pois, sendo uma empresa cumpridora, ficou com o nome afectado a nível comercial.

Contudo, como se diz no Acórdão do Tribunal da Relação, o dano derivado do cancelamento das encomendas tem mais a componente material que determinou a correspondente indemnização.

Por outro lado, como nesse Acórdão se disse e corresponde aos princípios doutrinais acima mencionados, tem que se atender a que a A. é uma pequena empresa e com dificuldades, enquanto a R. é uma grande empresa sendo o seu prejuízo limitado ao seu negócio e à sua clientela.

Acresce que o pequeno atraso no cumprimento, embora com consequências a níveis patrimoniais, não pode ser sobrevalorizado a título de danos não patrimoniais.

Finalmente, deve atender-se, na fixação dos danos não patrimoniais, aos padrões da nossa jurisprudência, sendo exageradíssimo o pedido formulado pela R. e consentâneo com esse padrões o montante fixado nas instâncias.

Por isso, nesta parte, a decisão impugnada não merece censura.

Analisemos, agora, a alegada violação do art. 661.º, 2 do CPC. (16)

A decisão recorrida, relativamente ao facto dado como provado no n.º 30 da matéria de facto" (17)., porque foi apurado que houve prejuízo mas não apurado o seu montante, não relegou para execução de sentença a sua fixação porque, segundo se afirma, o disposto no art. 661.º, 2 do CPC não é aplicável quando o A., tendo especificado o dano na P.I. o não conseguiu demonstrar, não se dando segunda oportunidade na execução de sentença.

A Relação seguindo outro entendimento, relegou para execução de sentença a indemnização por tais danos.

E, a nossa ver, bem.

A questão tem sido muito debatida nos tribunais.

Uns, como na sentença apelada, defendem uma interpretação restritiva do preceito: o Tribunal apenas pode condenar no que se liquidar em execução de sentença quando não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade por os respectivos factos não serem ainda conhecidos ou estarem em evolução aquando da propositura da acção ou que como tais se apresentaram no momento da decisão de facto; já não é lícito condenar no que se liquidar em execução de sentença se foi feita a especificação dos danos mas o A. "fracassou" na sua prova. (18)

Outros, como no Acórdão recorrido, seguem uma interpretação mais ampla do preceito, na senda de A. Reis, (19) que defende que o seu comando "tanto se aplica ao caso de se ter formulado inicialmente pedido genérico e não ter sido possível convertê-lo em pedido específico ....como ao caso de se ter logo formulado pedido específico, mas não se chegarem a coligir dados suficientes para se fixar, com precisão e segurança o objecto ou a quantidade da condenação". (20)

A primeira das teses fundamenta-se, essencialmente, nos seguintes argumentos:

. A letra da lei "fala em falta de elementos e não em falta de prova de elementos, o que aponta para a falta de factos a provar e não para o fracasso da prova sobre eles..." (21)

. Por razões de segurança e rapidez, o escopo da lei só pode ter querido permitir ao A. que liquidasse a indemnização ou fixasse o quantum na acção executiva nos casos em que o não pode fazer logo ao propor a acção ou até ao encerramento da discussão em 1ª instância.

. A unidade do sistema jurídico impõe também esta interpretação, assim se harmonizando o art. 661º, 2 do CPC com o disposto no art. 471º - que estabelece taxativamente os caso em que é possível formular pedidos genéricos -; com o art. 672.º - referente ao caso julgado -; e com o art. 342º, 1 do CC - referente ao ónus que impende sobre o A.

Especificando, diz-se, em defesa da aludida tese, que os arts. 661º, 2 e 471º, 1 do CPC "tinham de convergir, apenas variando na medida em que aquele se dirige ao autor e este último ao juiz".(22)

Mas é com base nesta divergência que A. Reis, (23) conclui que o art. 661º, 2, impõe se relegue para execução de sentença a fixação do quantum indemnizatório mesmo que tenha sido formulado pedido específico mas não se prove a especificação: "a regra legal - diz o Mestre - tem como destinatário o juiz; dirige-se ao julgador e não às partes. Dá-se ao magistrado este comando: se não puder condenar em objecto ou quantidade líquido, condene-se em objecto ou quantidade ilíquido."

Gonçalves Salvador (24) dá uma relevância decisiva à circunstância de o A. não ter cumprido o ónus de prova, no caso de ter especificado o dano e o não provar, para concluir que em tal caso deve ver julgado o pleito contra ele, por não se mostrar lícito conceder-lhe duas acções para provar a especificação.

Porém, não é indiferente a esta objecção de A. Reis, condescendendo que, no caso de formulação de pedido específico, é possível condenar no que se liquidar em execução de sentença mas apenas se o A. não tiver apresentado qualquer prova para a demonstração de tal pedido, pois, então ele já não é beneficiado "com duas oportunidades para a produção de prova".(25)

Ora, em casos semelhantes, a seguir a tese de Gonçalves Salvador, tal cedência à objecção de A. Reis não se justificava porque o ónus de prova impõe ao A. fazer a prova dos factos constitutivos do seu direito, (26) o que inclui também, como é óbvio, indicar os elementos probatórios para tal desiderato.

Embora seja bem construída a tese baseada neste doutrinador, a ponto de se dizer no Ac. do RL de 23.3.93, (27) que ela "é a solução mais rigorosa, a mais de acordo com a correcta interpretação da lei", pensamos, no entanto, como aliás, se disse no Ac. acabado de citar que não é essa a orientação que tem vingado nos tribunais, por a justiça dos casos concretamente apreciados se não compadecer com tal rigorismo formal, alheado da lei substantiva e da consagração do julgamento de equidade que se impõe muitas vezes aos julgadores.

De facto, a jurisprudência dominante tem entendido que "sempre que o tribunal verificar o dano mas não tiver elementos para fixar o seu valor, quer se tenha pedido um montante determinado, ou formulado um pedido genérico, cumprir-lhe-á relegar a fixação do quantum indemnizatório, na parte que não considerar provada, n