Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A", propôs, no Tribunal Judicial da Póvoa do Lanhoso, contra B, C e mulher D e E, acção ordinária, que recebeu o nº220/2000, pedindo que se declare que os RR não cumpriram definitiva e culposamente o estipulado na garantia bancária emitida pelo 1º R;

se considere nula, por indeterminação, a cláusula que faz depender a execução da dita garantia pelo 1º R de ordens formais do 3º R não determinadas nem comunicadas ao A.;

se declare que os RR estão em mora no pagamento ao A. desde 15 de Outubro de 1999;

se condenem os RR, solidariamente, no pagamento ao A. da quantia de 33 867 000$00, correspondente à quantia garantida ao A. acrescida dos juros legais contados até 18.09.2000, quantia a que deverão acrescer os juros legais vincendos, contados desde a data da citação e até efectivo e integral pagamento;

se assim se não entender,

se condenem os 2ºs RR no pagamento ao A. daquelas mesmas quantias, por haver enriquecimento sem causa destes RR.

Alega o autor, em resumo:

o B, a pedido do réu C, emitiu em favor do autor, no dia 8 de Setembro de 1999, a garantia bancária junta;

por ela o B garantiu ao autor o pagamento da quantia máxima de 31 800 000$00, até ao dia 15 de Outubro de 1999;

esse pagamento seria efectuado não à primeira solicitação, mas dependendo de uma condição de validade formal, isto é, para que o B pagasse imediatamente aquela quantia haveria o E de enviar-lhe uma instrução formal nesse sentido;

essa instrução formal, não obstante não ser referida no texto da garantia, seria – por acordo verbal celebrado entre o autor e todos os réus – a ordem de pagamento desde que o autor procedesse à entrega aos 2ºs e 3º réus das chaves de uns edifícios sitos no lugar de Travessas, freguesia de Dume, concelho e cidade de Braga, correspondendo tal entrega à entrega formal desses mesmos edifícios;

tais chaves deveriam ser entregues ate ao dia 15 de Outubro de 1999, inclusive;

o autor tentou entregar as chaves, nesse mesmo dia 15, ao 2º réu marido e a um representante de cada um dos 1º e 3º réus, que se apresentaram nos edifícios pelas 1500 horas desse mesmo dia;

todavia, estes recusaram-se a receber as chaves com o pretexto de que os edifícios não estavam livres de pessoas e bens e afastaram-se do local sem as receber às 1700 horas;

às 2330 horas do dia 15 de Outubro de 1999, o autor havia retirado dos edifícios todos os bens e comunicou por fax tal facto aos réus, fax que eles receberam;

e logo no primeiro dia útil seguinte, 18 de Outubro de 1999, 2ª feira, procedeu à entrega das chaves na filial do 3º réu, no Porto;

e, em 22 de Outubro de 1999, apresentou reclamação escrita no B, solicitando o pagamento de 31 800 000400, que lhe foi recusado.

Contesta a fls.46 a ré E, pugnando pela sua própria ilegitimidade passiva « uma vez que não assumiu qualquer obrigação de pagamento para com o autor ... nem foi ordenadora nem emitente da garantia bancária que o autor pretende ver honrada», com a consequente absolvição da instância, ou se assim se não entender pela improcedência da acção.

Contesta também o B ( fls.65 ) para dizer, em suma:

a garantia que prestou foi-lhe solicitada pelo também réu C e o seu texto com ele mesmo acertado;

o prazo de 15 de Outubro de 1999 para entrega dos edifícios, livres e devolutos de pessoas e bens, decorria de um termo de transacção lavrado entre o autor e o 3º réu;

o único acordo verbal conhecido pelo B era o de que, até ao termo do horário de expediente do 1º e 3ºRR (1700 horas), o autor se comprometia a entregar, totalmente livre de pessoas e bens, os edifícios, entregando as chaves à E;

os edifícios não foram nem poderiam ser entregues até essa hora, pois estavam ainda ocupados por numeroso e variadíssimo material;

por isso, o B recebeu ás 1755 horas do dia 15 de Outubro instruções do ordenador da garantia no sentido de suspender de imediato o pagamento da mesma;

a garantia documentada nos autos não se assume claramente nem como uma garantia bancária autónoma nem como garantia first demand ;

a garantia documentada terá que ser juridicamente qualificada como uma fiança.

Contestam ainda (fls.90) os RR C e mulher D para dizerem, em resumo:

só em 18 de Outubro de 1999 é que o autor procedeu à entrega à E de um conjunto de chaves dos edifícios, conjunto de chaves que, dias depois, esta entregou ao réu marido;

quando, dias depois, o réu marido entrou na posse dos edifícios, estes ainda não estavam totalmente desocupados;

o que levou os réus marido e mulher a terem-se por desobrigados e o réu B a dar como caducada a garantia;

em 1 de Outubro de 1999, o réu marido enviou ao B, por carta entregue no balcão de Braga, um cheque no montante de 27 500 00$00, para liquidação da dívida ao B da Mecamil – Mecânica Comercial e Agrícola do Minho, Lda, da qual o autor era sócio-gerente e por conta da quantia caucionada, cheque que foi debitado no dia 8 seguinte na conta bancária do réu marido;

na mesma carta se dizia ao B que a diferença entre os 31 800 000$00 de máximo e os 27 500 000$00 remetidos – 4 300 000$00 – seria paga se a entrega das chaves do imóvel fosse feita impreterivelmente até ao dia 15 de Outubro de 1999.

Replica o autor a fls.103 para dizer, além do mais:

nunca entre autor e réus foi acordada qualquer hora limite no dia 15 de Outubro de 1999 para entrega das chaves – e o dia 15 só terminava às 0000 horas;

e o mesmo se diga quanto à entrega dos edifícios livres de bens;

o acordado entre o autor e o 2º réu marido incluía diversos pagamentos, um que havia já sido efectuado muito tempo antes, outro de 27 500 000$00 (a que se refere o cheque depositado) e um último de 31 800 000$00).

Em despacho saneador adrede elaborado (fls.117) foi, além do mais, julgada improcedente a invocada excepção de ilegitimidade da ré E e foram seleccionados os factos assentes (rectificada a al. D) por despacho de fls.183) e alinhada a base instrutória, esta num total de nove pontos.

Efectuado o julgamento, com respostas conforme despacho de fls.198 e 199, foi apresentada pelo ilustre mandatário do autor uma reclamação à resposta de provado dada ao ponto 7º da base instrutória, reclamação que foi indeferida embora tenha sido aproveitada a oportunidade para fazer uma rectificação à fundamentação que suporta tal resposta.

Foi depois proferida sentença (fls.203 a 222) que julgou a acção não provada e improcedente, absolvendo os RR – todos os RR – do pedido.

Inconformado, interpôs o autor recurso de apelação.

E, por acórdão de fls.326 a 339, o Tribunal da Relação do Porto, «na procedência da apelação, declarou nula a sentença na parte objecto de recurso, substituindo-a por outra em que:

se declara que os RR não cumpriram definitiva e culposamente o estipulado na garantia bancária emitida pelo 1º R.;

e que se encontram em mora desde o dia 99.10.15;

e, em consequência, condenou solidariamente os RR,

no pagamento ao autor da quantia de 31 800 000$00, acrescida de juros vencidos e vincendos à taxa legal, desde 99.10.15 até integral pagamento ».

É a vez de, inconformados, pedirem revista os RR B (fls.342), E (fls.346) e C e mulher D (fls.350).

Os recursos foram admitidos como de revista, no efeito meramente devolutivo.

Porque nas respectivas alegações os três recorrentes arguissem o acórdão de nulo, baixou o processo à Relação, para que sobre as nulidades invocadas se pronunciasse. O que esse Tribunal fez, concluindo, em acórdão de fls.445 e 446, pela inexistência de qualquer nulidade.

Alegando a fls.354, apresenta o B as seguintes CONCLUSÕES:

1 – o tribunal recorrido utilizou os poderes conferidos pelo art.712º, nº1, al. b ) do CPCivil de forma ilegítima e ilícita;

2 – não cabe, no caso em apreço, qualquer fundamentação do preceituado no art.394º, nº1 do CCivil que, de forma alguma, justifique a alteração das respostas dadas aos quesitos 1º e 7º da base instrutória pelo tribunal recorrido;

3 – dos autos consta documento assinado pelo recorrido assumindo a obrigação de entrega até às 1700 horas de 15/10/99 das instalações aludidas na matéria assente;

4 – sem prejuízo de tal facto, o próprio recorrido assumiu que o acordo de entrega foi estabelecido de forma verbal ( art.7º da réplica deduzida );

5 – pelo que a prova testemunhal constante da fundamentação da decisão de facto é admissível no que respeita à resposta dada em 1ª instância aos quesitos 1º e 7º;

6 – como tal, o acórdão recorrido é nulo nos termos das alíneas c ) e d ) do nº1 do art.668º e 722º do CPCivil;

7 – inexiste por parte do banco recorrente qualquer conduta consubstanciadora do instituto do abuso do direito;

8 – verifica-se a inexistência dos requisitos materiais e formais para que o montante referido na garantia bancária ou qualquer outro até esse limite fosse exigível pelo recorrido ao banco recorrente;

9 – tendo em conta a não entrega nos termos acordados com o recorrente C pelo recorrido das instalações; a existência das instruções expressas do recorrido C quanto ao não pagamento de qualquer verba, bem como a inexistência, insuprível, de instruções formais da recorrente E, em tal sentido, não podia legitimamente considerar-se constituída a obrigação do banco recorrente de pagar ao recorrido as verbas peticionadas, ao abrigo da garantia bancária prestada;

10 – a conduta do recorrido essa sim integra claramente o instituto do abuso do direito, porquanto da análise do documento assinado pelo recorrido e junto aos autos se constata que o único remanescente a eventualmente liquidar pelo recorrido C consistiria na verba de 4 300 000$00 ( cfr. Art.24º da contestação do C ) e não no montante peticionado;

11 – verificando-se in casu os requisitos da aplicação, quanto ao recorrido, do instituto do abuso do direito ao peticionar, dos recorrentes, quantias a que bem sabe não ter direito – art.334º do CCivil;

12 – a decisão recorrida violou por errada interpretação e/ou aplicação o disposto nos arts.334º, 394º, 406º, 798º e 804º do CCivil e o disposto nos arts.668º, nº1, al. c) e d) e 712º, nº1, al. b) do CPCivil.

O E, a fls.366 e segs., CONCLUI de forma inteiramente coincidente com as conclusões que foram produzidas pelo também recorrente B

Por sua vez, alegando a fls.379, os recorrentes C e mulher D:

1 – o autor ora recorrido obrigou-se perante os 2º e 3º réus a entregar os imóveis livres de pessoas e bens;

2 – tal entrega deveria ocorrer, conforme acordado entre todas as partes, até ás 1700 horas do dia 15.10.99, horário de encerramento do 1º e 3º réus, B e E;

3 – o Mº Juiz, ao dar a resposta de provado ao quesito 7º, não deixou de ter em atenção na sua fundamentação não só os depoimentos das testemunhas F, filho do autor, Drª G, do B, e H, do E, mas também o depoimento de parte do réu C e, com ele, do documento particular, reduzido a escrito e assinado em 30.06.99 pelo autor e pelo mesmo réu C;

4 – este documento foi apresentado no decorrer do seu depoimento de parte e ordenada a sua junção aos autos pelo Mº Juiz;

5 – documento particular esse de “contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia com renúncia”, pelo qual o réu C se “obrigou a entregar o prédio e as instalações objecto deste contrato até às 1700 horas do dia 15.10.99, sob pena de perder o direito de receber o restante valor que é de 4 300 000$00”;

6 – este documento particular de 30.06.99 tem o mesmo valor do documento de 08.09.99 e, nele, é feita referência expressa às 1700 horas;

7 – por todo o exposto, não pode dizer-se não estar a decisão de 1ª instância em sintonia com os seus fundamentos e, consequentemente, tornar-se nula;

8 – não havendo qualquer contradição ente a matéria de facto dada como provada sob a al. r) dos factos dados como assentes na sentença de 1ª instância e a respectiva fundamentação, pelo que aquela não enferma de qualquer nulidade;

9 – foi lícito ao réu B ter recusado o pagamento da quantia da garantia bancária, por não se ter verificado a condição de que a mesma dependia e, quando a mesma se verificou, ter a garantia já caducado;

10 – dos autos se infere não ter havido qualquer enriquecimento sem causa por parte dos réus à custa do autor;

11 – nem se terem verificado cumulativamente os requisitos exigidos por lei para o mesmo enriquecimento;

12 – foi lícita a recusa do referido pagamento por parte dos réus;

13 – não se pode alegar abuso de direito, por parte dos réus, quando se vê que, apesar de estar ciente de todos os pormenores e de todas as condições estabelecidas por acordo entre autor e réus, é o próprio autor quem não cumpre as condições estabelecidas em seu benefício, deixando passar o prazo limite da garantia, a qual caducou, e só depois é que entrega os armazéns livres e devolutos e as respectivas chaves;

14 – mesmo que a título subsidiário, não se pode entender que os 2ºs RR seriam sempre responsáveis pelo pagamento da importância acordada;

15 – o autor deixou de cumprir correcta, exacta e pontualmente as obrigações que assumiu, não satisfazendo pontual e cabalmente, e única e exclusivamente por sua culpa, os deveres a que estava vinculado, resultantes do acordado e contratado com os réus;

16 – o não cumprimento por parte do autor levou os RR, em consequência, a terem-se como desobrigados;

17 – e o B a dar como caducada a garantia bancária que prestou, por não verificação ou não cumprimento por parte do autor, até ao termo da sua validade, das condições de que dependia o pagamento da garantia caucionada;

18 – mesmo que, por hipótese, os 2ºs RR fossem responsáveis, a sua responsabilidade pelo pagamento nunca poderia exceder a diferença, no valor de 4 300 000$00, entre a quantia caucionada de 31 800 000$00 e a liquidada por cheque ao B no montante de 27 500 000$00;

19 – o 2º réu marido, por carta entregue no balcão do B em Braga, em 01 de Outubro de 1999, cerca de quinze dias antes do termo de validade da garantia bancária por aquele prestada, enviou àquele banco o cheque nº2547787924 sobre o BBV, no valor de 27 500 000$00, para liquidação da dívida ao B da Mercantil-Mecânica Comercial e Agrícola do Minho, Lda de que o autor era sócio-gerente, e por conta da quantia caucionada, nos termos do acordado entre o autor e os RR – docs. nºs 2, 3 e 4 juntos à contestação dos 2ºs RR recorrentes;

20 – cheque esse sobre o BBV debitado na conta bancária do réu marido no dia 8 do mesmo mês de Outubro de 1999;

21 – da referida carta de 1 de Outubro de 1999 consta ainda que a diferença, no valor de 4 300 000$00, entre a quantia caucionada de 31 800 000$00 e a liquidada pelo cheque seria paga se fossem pontualmente cumpridas todas as condições pré-estabelecidas, nomeadamente a entrega das chaves do imóvel impreterivelmente até ao dia 15 daquele mês de Outubro;

22 – o que não veio a acontecer;

23 – houve, por parte do acórdão recorrido, violação ou errada interpretação da lei, designadamente entre outras das disposições legais contidas nos arts.334º, 405º, 406º e 798º do CCivil, e 668º, nº1, al. c) e 712º, nº1, al. b ) do CPCivil.

Contra – alegando, o recorrido A pugna pelo bem fundado do acórdão da Relação e pela consequente negação de provimento aos recursos.

Estão corridos os vistos legais.

Cumpre decidir.

MATÉRIA DE FACTO:

a - no dia 8 de Setembro de 1999, o B a pedido de C emitiu a favor do autor a garantia bancária com o nº9/251/61178, nos termos da qual o B garantiu ao A. o pagamento da quantia máxima de 31 800 000$00, até ao dia 15 de Outubro de 1999, inclusive, desta forma lhe garantindo o bom pagamento daquela quantia por parte dos 2ºs RR, relativo ao “REMANESCENTE DE DÍVIDA DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE O PROPONENTE E O BENEFICIÁRIO, DA AQUISIÇÃO DE INSTALAÇÕES POR CONTENCIOSO À E e PAGAMENTO DE DÍVIDA AO B”, conforme documento de fls.17;

b - nos termos desta garantia bancária, para que o B pagasse ao A. aquela quantia , o E haveria de enviar-lhe uma instrução formal nesse sentido;

c - qualquer reclamação ao abrigo desta garantia deveria ser apresentada junto do B no prazo de cinco ( 5 ) dias úteis subsequentes àquele prazo limite de validade dessa garantia, 15 de Outubro de 1999;

d – a instrução formal a dar pelo E ao B dependia da entrega aos 2ºs e 3º RR das chaves de uns edifícios sitos no lugar de Travessas, da freguesia de Dume, do concelho e cidade de Braga, até ao dia 15 de Outubro de 1999, inclusive;

e – no dia 15 de Outubro de 1999, o 2º Réu marido e um representante de cada um dos outros RR apresentaram-se pelas 1500 horas nos edifícios referidos em d );

f – o réu marido e os representantes dos 1º e 3º RR recusaram-se a receber as chaves, por os edifícios não estarem livres, pelo menos, de bens;

g – o réu marido e os representantes dos 1º e 3º RR, pelas 1700 horas do dia 15 de Outubro de 1999, retiraram-se do local, sendo que àquela hora os edifícios não se encontravam, pelo menos, devolutos de bens;

h – o autor enviou a todos os RR, que receberam, via fax, um documento em que declarava que no dia 15 de Outubro de 1999 as referidas instalações estavam livres de pessoas e bens, solicitando o pagamento da quantia garantida – 31 800 000$00 – por depósito na conta à ordem nº40014514028, de que o autor era titular junto da CCAM da Póvoa do Lanhoso, conforme documentos de fls.19, 20 e 21;

i – no dia 18 de Outubro de 1999, segunda-feira, nas instalações da filial da 3ª ré, no Porto, o autor procedeu à entrega das chaves dos edifícios em causa;

j – o autor apresentou junto do 1º réu, no dia 22 de Outubro de 1999, uma reclamação escrita em que solicitava o pagamento da quantia garantida pelo 1º réu, conforme documento de fls.22 a 27 dos autos;

k – o autor enviou à 1ª ré, que a recebeu, a carta de fls.30 solicitando o pagamento da referida quantia de 31 800 000$00 até ao dia 19/11/1999, sob pena de intentar acção judicial e queixa ao Banco de Portugal pelo não cumprimento da garantia bancária;

l – Imoquintão, S.A. enviou em 15 de Outubro de 1999, pelas 1747 horas, ao B, um fax pedindo que fosse suspenso de imediato o pagamento da garantia bancária, conforme seu conteúdo, por não ter sido recepcionada por aquela sociedade a entrega das chaves da Mecamil no local das instalações da mesma na presença de um elemento da E e do B até às 1700 horas daquele dia (documento de fls.74);

m – o E não enviou ao B qualquer instrução formal no sentido de creditar a conta bancária referenciada na garantia bancária;

n – o B enviou ao autor, que a recebeu, a carta junta a fls.31, na qual lhe dizia que tinha sido informado pela E de que as condições de que dependia o pagamento da quantia garantida – entrega das chaves – apenas teria sido preenchida em 18/10/99, pelo que sendo a garantia válida até 15/10/99, e não estando até essa data verificadas essas condições, a garantia caducou e o B nada tinha a pagar, devendo o A. dirigir-se ao ordenador da garantia;

o – por acordo celebrado verbalmente entre o autor e todos os três RR, a instrução formal a que se alude no documento referido em a) consistia na ordem de pagamento a dar pelo réu E ao réu B, desde que o autor procedesse à entrega, aos 2ºs e 3º RR, das chaves dos edifícios referidos em d), até ao dia 15.10.99, inclusive – resposta provado ao quesito 1º;

p - às 2330 horas do dia 15 de Outubro de 1999 foi elaborado o auto de liberação de bens de fls.18, no qual 11 pessoas, incluindo o autor, declaravam que no dia e hora referidos as instalações, edifício e logradouro, sitas no lugar das Travessas, freguesia de Dume, Braga, sede da sociedade comercial por quotas Mecamil, Lda, ficaram em condições de serem entregues a qualquer terceiro, completamente desembaraçadas, livres e devolutas de pessoas e bens – resposta restritiva ao quesito 5º;

q – o autor obrigou-se perante os 2ºs e 3º réus a entregar os imóveis livres de pessoas e bens – resposta provado ao quesito 6º;

r – tal entrega deveria ocorrer, conforme acordado entre as partes, até às 1700 horas do dia 15 de Outubro de 1999, horário de encerramento do 1º e 3º RR – resposta provado ao quesito 7º;

s – o documento referido em h) foi recebido pelo 2º réu às 0011 horas e pelo 1º réu às 0014 horas do dia 16 de Outubro de 1999 – resposta provado ao quesito 8º;

t – em 12/11/99, no logradouro dos edifícios, existia estacionado um mini-autocarro pertencente à Mecamil – resposta restritiva ao quesito 9º.

Primeira questão:

nas alíneas o) e r) da matéria de facto chama-se a atenção para a circunstância de os factos que as integram terem resultado da resposta provado aos pontos 1º e 7º da base instrutória - como consta do despacho de fls.198 que contem as respostas à base instrutória, tal como foram lidas na audiência do dia 11 de Julho de 2001.

Ora, como se pode ver da acta de fls.200, logo aí o mandatário da autora reclamou da ... «resposta dada ao quesito 7º ». Tão só; não já da resposta dada ao quesito 1º.

E quanto ao quesito 7º a razão da reclamação situa-se basicamente na circunstância de, no entender do autor reclamante, da prova testemunhal inquirida « o que não resulta é que a hora, aquela ou qualquer outra, de entrega tinha sido combinado entre as partes ».

O despacho que recaiu sobre esta reclamação, indeferindo-a, é absolutamente claro:

«é certo que a resposta ao quesito 7º poderá não agradar ao autor, mas o Juiz tem que decidir com base nas provas apresentadas, formando a sua convicção depois de apreciadas as mesmas».

Estes factos, os das als. o) e r), foram expressamente considerados na sentença de primeira instância para afirmar que « a validade da garantia prestada pelo B tinha por termo final o dia 15/10/1999, nomeadamente as 1700 horas do referido dia, horário de encerramento do 1º e 3º RR, por acordo entre todos ... sendo que a esta hora os edifícios não se encontravam, pelo menos, devolutos de bens e ... assistia ao B o direito de recusar o pagamento por já ter caducado a garantia ... por não se ter verificado a condição de que a mesma dependia ... ».

Ora bem:

este – o Supremo Tribunal de Justiça – é um tribunal de revista e como tal, e como resulta do estipulado nos arts.26º da Lei nº3/99, de 13 de Janeiro ( LOFTJ ) e 722º e 729º, nº1 do CPCivil, é um tribunal que, em regra, só conhece da matéria de direito.

Em consequência está-lhe vedado, à partida, sindicar o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa por parte da Relação.

O que quer dizer que, em princípio, não pode imiscuir-se na fixação dos factos recolhidos nas als. o ) e r), tal como as instâncias tiverem efectuado essa recolha, no uso de uma livre convicção que só aos tribunais do facto assiste.

Só assim não acontecerá, podendo ser alterada pelo STJ a decisão quanto à matéria de facto, se houver “ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova” – art.722º, nº2, 2ª parte.

E é essa a questão central que agora nos ocupa.

Porque o tribunal da Relação, oficiosamente, sem que tal lhe tenha sido solicitado pelo apelante, veio a declarar que

«ao abrigo do disposto no art.712º - 1 – b) do CPC, usando a sua acção sindicalizadora em matéria de prova – que essa alínea comporta – altera as respostas dadas aos quesitos 1º e 7º da base instrutória, substituindo-as por outra com os dizeres de “não provado”».

E é contra a utilização destes poderes, que considera ilegítima e ilícita, que os recorrentes B e E se insurgem.

Se bem pensamos, com razão.

O que levou o acórdão recorrido ao não provado no que aos quesitos 1º e 7º diz respeito (embora, posteriormente, pareça ter deixado cair a solução quanto à resposta ao quesito 1º quando escreve, um pouco mais à frente, à negrito, que «considera-se definitivamente fixada a matéria assente e provada na primeira instância, com excepção da relativa à resposta ao quesito 7º da base instrutória ...») foi a consideração de que «nos termos do art.394º, nº1 do CCivil é inadmissível a prova por testemunhas se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos

documentos particulares mencionados nos arts.373º a 379º

, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores ».

Em nosso entender, porém, os factos recolhidos quer no quesito 7º quer no quesito 1º não traduzem, todavia, convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo do documento que aqui nos ocupa - a garantia referida na alínea a) dos factos, não traduzem a afirmação de quaisquer convenções que se oponham ao conteúdo da declaração feita no documento ou que lhe acrescentem algo mais – e é assim que, por exemplo, Lebre de Freitas, A Acção Declarativa Comum, Coimbra Editora, 2000, pág.252, nota 9, define convenções contrárias ou adicionais.

O que a indagação presente nos quesitos 1º e 7º pretende é, tão só e apenas, apurar do verdadeiro sentido das declarações negociais insertas na GARANTIA:

o que pretenderam as partes dizer quando disseram que o B se responsabilizava «mediante instruções formais do E»?

a que se estavam a referir quando se referiram a essas invocadas instruções formais?

a que momento concreto do dia 15 de Outubro de 1999 estavam as partes a ter em conta quando disseram que a garantia é válida até 15 de Outubro de 1999, inclusive, sendo certo por um lado que não é prática corrente no comércio que as entregas de edifícios comerciais se processem noite fora, até à meia noite, sendo seguro por outro lado que os bancos têm um horário de funcionamento que se não compadece com entradas pela noite dentro?

Ou seja: o que se procura saber com as indagações dos quesitos 1º e 7º não é algo que se oponha ou algo que acrescente o que quer que seja ao conteúdo da GARANTIA; antes e apenas o que se procura é o que exactamente as partes quiseram dizer quando disseram o que ficou escrito.

E a prova testemunhal é inteiramente legítima no apuramento da vontade declarada por dentro da tradução escrita dessa mesma vontade

.

Seja como for:

o que é inquestionável é que, nos termos da GARANTIA subscrita em nome e a pedido de C - o

ordenador

– a favor de A até ao limite de 31 800 000$00 – o

beneficiário

– o B só se responsabilizava mediante instruções formais do E nesse sentido, de quaisquer importâncias que se tornem necessárias até aquele limite.

Ora o B não recebeu quaisquer instruções formais do E até ao dia 15 de Outubro de 1999, em que expirava a validade da garantia prestada (na verdade, não está sequer afirmada a existência de quaisquer instruções do E, mesmo depois dessa data).

De modo que deve concluir-se que a validade da garantia prestada pelo Banco expirou, no dia 15 de Outubro de 1999, sem que tivesse nascido para este qualquer obrigação do pagamento de qualquer quantia ao autor, seja – no limite – 31 800 000$00, seja qualquer quantia inferior – na verdade, nenhuma instrução formal lhe foi dada pela E, nenhuma ordem de pagamento lhe foi dada pela E.

Concluindo: o Banco responderia, nos termos da garantia que subscreveu, perante o aqui autor, por qualquer quantia que, até ao dia 15 de Outubro de 1999, e até limite de 31 800 000$00, o E lhe comunicasse como devendo prestar ao autor – não necessariamente os 31 800 000$00 que lhe pede o autor, mas qualquer quantia até esse montante que lhe fosse indicada pela E.

Como esta nenhuma quantia lhe indicou, nenhuma quantia estava o Banco constrangido a prestar ao autor.

A acção claramente improcede quanto ao B.

Como improcede também quanto ao E e quanto aos RR C e mulher.

Porque a causa de pedir que está a ser invocada pelo autor se agarra como uma lapa, passe o plebeísmo, à garantia bancária e aos 31 800 000$00 nela indicados como valor limite, esquecendo que os contratantes referem esse valor como limite mas apenas como limite; o que garantem, o que querem garantir é apenas quaisquer importâncias que se tornem necessárias até aquele limite, relativas ao remanescente de dívida do contrato celebrado entre o proponente o Réu C e o beneficiário o autor da aquisição de instalações por contencioso à E e pagamento de dívida ao B».

Qual seja o remanescente é que, em nenhum momento, o autor afirma, designadamente por exemplo que esse remanescente seja afinal a totalidade.

E é inquestionável que as partes podem configurar o seu contrato, a GARANTIA, nos termos em que livremente aceitem negociá-lo, por apelo ao comando legal da liberdade contratual expresso no art.405º do CCivil – vejam-se Almeida Costa e Pinto Monteiro, em Parecer publicado a págs.15 a 34 da CJ, 1986, T5.

É certo que os RR C e mulher e E acabaram por receber as chaves dos imóveis; para além do dia 15 de Outubro de 1999, para além do prazo acordado mas receberam.

Mas o que isso possa significar ou traduzir em termos contratuais, designadamente definida que seja a natureza, essencial ou não, do termo fixado para a entrega, é questão que está para além, esta fora da

causa de pedir

invocada na presente acção que é tão só aquela que tem a ver com o accionamento da garantia bancária, em termos aliás que já se disse serem, neles mesmos, improcedentes.

Em matéria de causa de pedir, poderia apenas falar-se ainda naquilo que o autor - embora apenas de forma conclusiva que não em imprescindível alegação fáctica – chama à acção: o enriquecimento sem causa.

Mas é uma invocação de todo em todo improcedente porque, a ter o réu direito (ainda) ao pagamento de qualquer quantia, esse direito tem necessariamente uma causa: o incumprimento contratual por parte dos RR C e mulher ou da Ré E, eventualmente.

E com causa não há enriquecimento sem causa! Como resulta do princípio geral do art.473º do CCivil e da natureza subsidiária da obrigação resultante do enriquecimento, expressa no art.474º. Como aliás bem se acentua no acórdão recorrido.

Da análise que fazemos da questão, nos termos acima construídos, resulta em linha recta que se não verifica o enquadramento da conduta dos RR no conceito de abuso de direito tal como vem definido no art.334º do CCivil – é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito.

Ora, quando ao B não é dada qualquer instrução de pagamento no prazo de validade da garantia que prestou é-lhe inteiramente legítimo recusar o pagamento pretendido daquilo que, manifestamente, não está coberto pela garantia porque nada lhe foi comunicado que deva pagar.

E quanto a causa e a medida do que se pede aos restantes RR é também essa, a solução é a mesma.

Diferente seria analisar o comportamento dos restantes RR à luz de outro pedido (ainda que quantitativamente o mesmo) e de outra causa de pedir.

Mas nesta acção temos o que temos e não outra qualquer ... acção.

D E C I S Ã O

Na procedência do recurso, concede-se a revista e revoga-se o acórdão recorrido e, recuperando a sentença de primeira instância, julga-se a acção improcedente absolvendo-se os RR B, C e mulher D e E dos pedidos contra si formulados pelo autor A.

Custas, em todas as instâncias, pelo autor.

Lisboa, 17 de Junho de 2004

Pires da Rosa

Quirino Soares

Neves Ribeiro