Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

"A" e B intentaram, no dia 26 de Junho de 2000, a presente acção declarativa constitutivo-condenatória, com processo ordinário, contra C e D, pedindo se declarasse como público o caminho que ladeava a sua propriedade e a condenação dos réus a absterem-se de praticar actos que limitassem a sua utilização, ou a declaração de se ter constituído a seu favor, por usucapião, uma servidão de passagem pelo mesmo caminho até à entrada delimitada pelos mourões existentes no seu prédio e a condenação dos réus a absterem-se de actos que limitassem o seu direito de passagem e a realizarem, em seis meses, as obras necessárias à remoção do paredão/esporão por forma a desobstruir e a repor o leito do referido caminho e a impedir a sua submersão, e a realizarem, no mesmo prazo, as obras necessárias à desobstrução da entrada do seu prédio e a pagar-lhes, a titulo de indemnização, 5.513.333$00 e juros legais desde a citação, bem como a quantia a liquidar posteriormente pelos prejuízos verificados no decurso da acção.

Afirmaram, em síntese, serem os réus donos do prédio contíguo, nele haverem construído uma barragem que provoca inundações no seu prédio e que, para obviar a essa inundação, erigiram um paredão/esporão que, além de não evitar aquela inundação, cortou o caminho de acesso ao seu prédio e tapou a respectiva entrada e parte da parede e dos marcos que a delimitam e que com a construção da dita barragem ficaram sem água nos seus furos de rega e que perderam por isso, as produções de melão, melancia, milho, o que os últimos impugnaram.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença no dia 11 de Julho de 2003, por via da qual foi declarada constituída, a favor do prédio dos autores uma servidão de passagem pelo caminho que ladeia esse mesmo prédio, e que, em parte da sua extensão, constitui a linha divisória entre os prédios de uns e de outros, condenados os réus a absterem-se de praticar actos que limitem a utilização de tal caminho e a realizar em seis meses, as obras necessárias à remoção do paredão/esporão em terra, no lado esquerdo do regolfo e na linha divisória dos prédios de uns e outros, por forma a desobstruírem e a reporem o leito do caminho que dá acesso ao prédio dos autores e a impedir a submersão deste e a condená-los a realizarem em seis meses as obras necessárias à desobstrução da entrada do prédio dos autores e a pagarem a estes 2.520.000$00 pela perda da produção de milho e a que se liquidasse em execução de sentença pela perda das oliveiras, fixando logo o montante de 29.000$00, quantias essas com juros desde 5 de Julho de 2000.

Apelaram os réus e a Relação, por acórdão proferido no dia 22 de Junho de 2004, apenas revogou a sentença proferida no tribunal da 1ª instância na parte declarativa da constituição da servidão de passagem no prédio dos apelantes a favor do prédio dos apelados.

Interpuseram os apelantes recurso de revista, formulando, em síntese, as seguintes conclusões de alegação:

- o acórdão recorrido é nulo em razão da violação da segunda parte da alínea d) do n. 1 do artigo 668 e dos artigos 661º, nº 1 e 684º do Código de Processo Civil, por ter apreciado a questão relativa á existência de um caminho publico com a qual fundamentou a manutenção da condenação dos recorrentes na sua desobstrução e na realização das obras de remoção do paredão e as destinadas a evitar a inundação do prédio dos recorridos;

- a conclusão sobre a existência do caminho público não resultou de mera qualificação jurídica, porque dependeu da apreciação de factos fora do quadro da revisão da sentença, por nesta não ter havido a esse propósito decisão de mérito, mas antes baseada na ilegitimidade dos recorridos, pelo que a questão não era objecto do recurso nem era de conhecimento oficioso;

- os factos assentes não bastam para se considerar a existência do caminho público, por deles não resultar a sua publicidade envolvente da satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância, porque o que ocorre é um interesse particular e individualizado;

- inexiste situação de encrave do prédio dos recorridos nem acesso incómodo ou insuficiente para a via pública, os direitos de propriedade dos recorrentes e dos recorridos são de igual natureza e não há limitação, incómodo ou prejuízo que determine a limitação do direito dos primeiros em benefício dos últimos;

- a lei não impedia os recorrentes de exercerem o direito de tapagem no seu prédio, não ocorria qualquer excesso no exercício do seu direito de propriedade ou injustificado prejuízo da comodidade dos recorridos, pelo que o acórdão recorrido violou os artigos 1305, n. 1 e 1344 do Código Civil;

- dos factos provados relativos à submersão de parte do prédio dos recorridos em virtude de repassos não resultam danos efectivos ou iminentes e consequentemente não tem aplicação o disposto no nº 1 do artigo 1352º do Código Civil;

- como os factos provados não revelam que antes da construção da barragem e do paredão o escoamento das águas pluviais que caíam no terreno dos recorridos se fazia em condições diferentes, não se pode concluir que aquela construção violou o disposto no artigo 1351º do Código Civil;

- os recorrentes devem ser absolvidos de tal pedido, até por evidente desproporção face á ausência de danos alegados e provados ou à sua iminência;

- os factos provados revelam que o caudal dos poços artesianos foi recuperado, pelo que não ocorreu o desvio de águas, e que não ocorreu a sua secagem, pelo que os recorrentes não violaram o artigo 1394 do Código Civil;

- os factos dados como assentes não revelam os pressupostos da responsabilidade civil atribuída aos recorrentes, pelo que o acórdão recorrido violou os artigos 483º e 1394º do Código Civil;

- como os recorridos não provaram o justo titulo de aquisição da água acumulada nos aquíferos subterrâneos que lhes alimentava os furos artesianos nem o licenciamento da sua existência ou utilização, não se pode concluir que a construção da barragem afectou o direito dos primeiros ou que implique a violação do artigo 1394º, nº 1, do Código Civil ou incursão em obrigação de responsabilidade civil;

- o não licenciamento da existência ou utilização dos poços, face à ausência de outros elementos, implica a conclusão de que os recorrentes não agiram com dolo ou mera culpa na referida construção, por não provado que sabiam ou deviam saber e prever as consequências de tal obra, pelo que no caso não se constituíram, face ao disposto no artigo 483º do Código Civil, em responsabilidade civil;

- deve declarar-se nulo o acórdão recorrido por violação da segunda parte da alínea d) do nº 1 do artigo 668º, dos artigos 661º, nº 1 e 684º do Código de Processo Civil, ou, se assim não for entendido, deve ser revogado por violação das disposições legais citadas.

Responderam os recorridos em síntese de conclusão de alegação:

- os recorrentes inseriram nas conclusões de alegação para o tribunal recorrido a questão da revogação da sentença na parte condenatória na abstenção da prática de actos limitativos da utilização do caminho e na realização de obras de remoção do paredão em terra por forma a desobstruírem o seu leito e entrada no prédio, pelo que o tribunal recorrido não incorreu na nulidade invocada pelos recorrentes;

- não tendo o tribunal recorrido acolhido a tese dos recorridos invocada no recurso de apelação relativa à existência de servidão de passagem, aquela que veio a assumir traduz-se em diversa qualificação jurídica dos factos provados ao abrigo do disposto no artigo 664º do Código de Processo Civil;

- face aos factos provados, a manutenção da condenação dos recorrentes na desobstrução do caminho tem fundamento legal, seja por se considerar o caminho como público, seja com base no direito dos recorridos de acesso ao seu prédio;

- os factos provados contrariam o que os recorrentes afirmaram nas conclusões de alegação, devendo manter-se o acórdão recorrido.

II

É a seguinte a factualidade declarada provada no acórdão recorrido:

1. Os autores são donos e legítimos possuidores do prédio rústico denominado Mariolo, sito na freguesia de Cabeço de Vide, concelho de Fronteira, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 3º da Secção B, descrito na Conservatória do Registo Predial de Fronteira sob o nº 158, aí inscrito a seu favor.

2. Os réus são, por seu turno, donos e legítimos possuidores de dois prédios rústicos, o primeiro denominado Mariolo, sito na freguesia de Cabeço de Vide, concelho de Fronteira, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 2 da secção B, descrito na Conservatória do Registo Predial de Fronteira sob o nº 00089/170986, aí inscrito a seu favor e outro, contíguo ao primeiro, denominado Herdade do Mariolo.

3. Os prédios rústicos acima identificados são confinantes entre si.

4. O réu iniciou, em 1997, nas suas propriedades, a construção de uma barragem em terra, para a qual não se procedeu a qualquer escavação além dos três a quatros metros de profundidade, e construiu um paredão/esporão em terra, no lado esquerdo do regolfo, destinado a evitar a submersão das terras dos autores, cuja construção não constava do projecto e não estava prevista na licença de construção de barragens em terra, com o nº 78/96-DSA/DUDH, emitida pela Direcção Regional do Ambiente e Recursos Naturais do Alentejo, na qual, através do termo de responsabilidade assinado pelo réu, este se obrigou, entre o mais, a não alterar as características da obra nem a submergir terrenos de terceiros sem a sua autorização expressa.

5. Durante o tempo da construção da barragem, que durou dois a três meses, esta não armazenou qualquer água, até porque a maior parte de tal construção ocorreu no Verão, sem pluviosidade, e, após a sua construção, há alturas em que as águas da chuva submergem parte da propriedade dos autores, já tendo chegado a cerca de meio hectare, e a soleira do descarregador da superfície da barragem está implantada a uma cota superior à do terreno dos autores, pelo que a água armazenada inunda esses terrenos.

6. Em Agosto de 1997, quando o réu procedia à abertura das fundações da barragem, de um momento para o outro, os furos ficaram sem água, o que, até então, nunca tinha acontecido, e tal resultou das obras realizadas pelo réu, e o terreno dos autores é inclinado e choveu muito no Inverno e na Primavera de 1998.

7. Mesmo depois da construção do esporão em terra, há alturas em que o prédio dos autores continua a ser inundado, quer por repassos vindos das próprias águas armazenadas na barragem, quer pelo efeito de tampão do esporão, que impede que as águas que caem no prédio dos autores se escoem naturalmente

8. A falta de cumprimento por parte do réu da obrigação mencionada na parte final de 4 deu origem ao processo de contra-ordenação nº 10/98, no qual foi decidido aplicar-lhe a coima de 300.000$00, que foi suspensa sob a condição de o réu apresentar, no prazo máximo de 60 dias, uma solução elaborada por técnico credenciado, que evitasse a submersão de terrenos dos autores, e de tal solução ser aprovada e executados os trabalhos respectivos no prazo imposto.

9. O autor é agricultor e o prédio mencionado sob 1 faz parte da sua exploração agrícola, e os réus estão casados um com o outro sob o regime de comunhão geral de bens, o réu exerce a actividade agrícola, e a construção da barragem foi realizada por este como cônjuge administrador e no exercício dos seus poderes de administração, destinada a melhorar a rentabilidade da exploração agrícola dos réus e a aumentar o rendimento de ambos.

10. Existe um caminho para acesso a diversas propriedades, designadamente à dos autores, que hoje está cortado, em parte, pela barragem e que constituía e constitui, em parte, a linha divisória de três prédios, e tal caminho é ladeado em parte por uma parede de pedra do lado da propriedade dos autores, e, no local em que, vindo desse caminho, se acede à propriedade dos autores, existe uma entrada definida por dois mourões, com cantaria de pedra, que distam cerca de três metros entre si.

11. O caminho e a entrada referidos sob 10 existem há mais de 20, 30, 40 anos e foram utilizados pelos autores, e antes deles pelos antepossuidores do prédio mencionado sob 1, para acesso ao mesmo prédio, há mais de 20, 30, 40 anos, de forma pacífica, sem oposição de ninguém e à vista de toda a gente.

12. O referido caminho é utilizado pelo público há mais de 50, 100 e 200 anos para acesso à chamada Fonte do Piolho, que se encontrava junto ao caminho e à povoação de Alter Pedroso.

13. Com a construção do esporão referido sob 4, o réu interrompeu e cortou este caminho, tapou a entrada referida sob 10, tornou inviável a utilização do caminho e da entrada, tapou parte da parede de pedra e alguns marcos delimitadores da propriedade, e só através desse caminho os autores podem fazer entrar máquinas e transportes na sua propriedade que permitam, no Inverno, espalhar o adubo de cobertura e fazer o transporte da azeitona.

14. Os autores, através de outra propriedade que também lhes pertence e que tem acesso directo à Estrada Nacional, dispõem de outro caminho para acesso à propriedade referida sob 1, sendo que o utilizam quase exclusivamente.

15. Existem no prédio dos autores três furos artesianos cuja água é acumulada nos aquíferos subterrâneos, sendo que um desses furos, com o débito médio de 60 metros cúbicos por hora, é utilizado pelo autor na rega das culturas que faz no seu prédio.

16. No ano de 1997, o autor tinha semeado na sua propriedade cerca de nove hectares de milho e, em consequência da falta de água do furo, nos meses de Agosto e de Setembro não o pôde regar, sendo que é nos meses de Julho de Agosto que há maior necessidade de rega.

17. A seara de milho secou completamente, tendo sido cortada, para cultivo no ano seguinte, nada tendo sido colhido, sendo que a produção média de milho na propriedade dos autores seria de, pelo menos, 8.000 quilogramas por hectare, e o preço do quilograma de milho da campanha de 1997, era de 27$00, a que acrescia o subsídio de 8$00.

18. Secaram algumas árvores e freixos, sendo o valor das oliveiras de 7.500$ a 10.000$, e o dos freixos de 7.000$00 a 10.000$00 cada.

19. Nos anos de 1998 e 1999 não se verificaram prejuízos por não ter chovido o suficiente para encher a barragem e porque os furos recuperaram o seu caudal.

III

A complexa questão essencial decidenda é a de saber se os recorridos têm ou não direito a impor aos recorrentes a condenação na remoção do paredão em causa e na reposição do leito do caminho de acesso ao seu prédio e na desobstrução da entrada deste e a impedir a sua submersão aquífera e no pagamento de € 12.714,36 e juros desde 5 de Julho de 2000 e do liquidando relativo às oliveiras.

Tendo em linha de conta o conteúdo do acórdão recorrido e das conclusões de alegação dos recorrentes e dos recorridos, a resposta à referida questão pressupõe a análise da seguinte problemática:

- delimitação do quadro de facto pela Relação no que concerne à situação do caminho;

- está ou não o acórdão recorrido afectado de nulidade por excesso de pronúncia?

- pressupostos legais do direito de servidão de passagem no confronto com os factos provados;

- estrutura do conceito de caminho público e qualificação dos factos provados no seu confronto;

- vertente do regime jurídico relativo à segurança de barragens aplicável na espécie;

- têm ou não os recorridos direito a exigir dos recorrentes a remoção do paredão/esporão, a reposição do traçado do caminho e a desobstrução da entrada no seu prédio?

- têm ou não os recorridos direito a exigir dos recorrentes a realização de obras com vista a evitar a submersão do seu prédio pelas águas?

- têm ou não os recorridos direito a exigir dos recorrentes indemnização por prejuízos decorrentes da interferência na exploração no seu prédio de águas subterrâneas?

Vejamos, de per se, cada uma das referidas sub-questões.

1.

Comecemos pela delimitação do quadro de facto pela Relação no que concerne à situação do caminho.

Neste ponto, que está na base de parte considerável do litígio, os recorridos pediram em juízo, no confronto com os recorrentes, a título principal, a declaração de dominialidade do caminho que ladeava o seu prédio e que em parte da sua extensão constituía a linha divisória entre os prédios de uns e outros e, a título subsidiário, a declaração de estar constituída a favor do seu prédio, até à entrada deste, uma servidão de passagem por ele.

Naturalmente que o pedido de declaração de constituição da mencionada servidão dependia de os factos a provar não revelarem ser o caminho público e revelarem que era um caminho particular posto no prédio da titularidade dos recorrentes.

Os factos provados revelam, por um lado, que o caminho dá acesso a vários prédios, incluindo o dos recorridos, que os prédios dos recorrentes e dos recorridos são confinantes entre si, que o recorrente construiu na linha divisória desses prédios dos recorrentes e dos recorridos um paredão, e que o caminho constituía e constitui, em parte, linha divisória daqueles prédios.

Perante este quadro de facto, a Relação declarou que deles não resultava que o caminho em causa atravessava o prédio dos recorrentes, esclarecendo que tal nem fora alegado pelos recorridos e que eles se limitaram a afirmar que o caminho, pelo menos até à entrada do seu prédio, era público e dividia os prédios de uns e de outros.

A regra é a de que o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito, isto é, que apenas lhe compete aplicar definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado (artigos 26º do Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro, e 729, nº 1, do Código de Processo Civil).

No recurso de revista, excepcionalmente, pode este Tribunal apreciar o erro na apreciação das provas ou na fixação dos factos materiais da causa cometido pela Relação se houver ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, n.º 2 e 729º, n.º 2, do Código Civil).

Ora, como não ocorre, na espécie, a mencionada condição de ilegalidade no juízo da Relação ao fixar os factos materiais da causa, não pode este Tribunal sindicá-lo, e deve considerar como definitivamente assente, com vista à selecção e interpretação das normas jurídicas aplicáveis, que o mencionado caminho, ao menos no ponto em que foi obstruído, não integra o prédio dos recorrentes.

2.

Vejamos agora se o acórdão recorrido está ou não afectado de nulidade por excesso de pronúncia.

Os recorrentes entendem que Relação não podia considerar a hipótese de o caminho em causa ser público e que se não tratou de mera qualificação jurídica por virtude de os recorridos se haverem conformado com a decisão para eles desfavorável proferida no tribunal da 1ª instância no que concerne ao pedido de declaração de o caminho ser público, que o recurso de apelação não a teve por objecto e que por isso transitou em julgado.

Salientaram, por um lado, que embora a Relação não tenha declarado ser o caminho público, a sua apreciação constituiu fundamentação da decisão de manutenção da decisão recorrida na parte relativa à sua condenação a desobstruí-lo.

E por outro que, tendo a Relação considerado assistir aos recorridos o direito de peticionarem a desobstrução do caminho por integrarem a população sua utente, partiu do principio que lhes assistia legitimidade para o efeito, não obstante tal questão estar subtraída ao seu conhecimento.

Os autores, ora recorridos, pediram no confronto com os réus, ora recorrentes, a título principal, a declaração de que determinado caminho era público e, a titulo subsidiário, a declaração do seu direito de servidão de passagem.

Os recorridos foram absolvidos da instância no tribunal onde foi julgada a acção no que concerne ao referido pedido de declaração de o caminho ser público, sob o fundamento da sua ilegitimidade ad causam por não estarem na acção todos os sujeitos interessados na decisão dessa questão.

O referido segmento decisório não foi impugnado pelos ora recorridos, designadamente por via da ampliação do objecto do recurso de apelação interposto pelos ora recorrentes.

Os ora recorrentes pediram no recurso de apelação, naturalmente com base nos factos provados, a revogação da sentença na parte que os condenou na abstenção de actos limitativos da utilização do caminho na desobstrução e reposição do seu leito por não ocorrer encargo ou limitação do seu direito de propriedade.

E a Relação, depois de concluir no sentido de que os factos provados não revelam que o caminho atravessa o prédio dos recorrentes e, por isso, dever afastar-se a existência da servidão de passagem, considerou tratar-se de um caminho público.

Perante a referida dinâmica processual, há agora que aplicar o pertinente regime jurídico.

Ora, expressa a lei, por um lado, que os efeitos do caso julgado na parte não recorrida não podem se prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo (artigo 684º, nº 4, do Código de Processo Civil).

E, por outro, que o acórdão é nulo quando os juízes se pronunciem sobre questões de que não podiam tomar conhecimento (artigos 668, n.º 1, alínea d), 2ª parte, e 716º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

O primeiro dos referidos normativos visa a estabilidade das decisões não recorridas, proibindo a chamada reformatio in pejus, ou seja, que a posição do recorrente seja agravada por virtude do recurso que interpôs.

Os normativos mencionados em segundo lugar estão conexionados com o que prescrevem os artigos 660º, n.º 2, 2ª parte, e 713º, n.º 2, do Código de Processo Civil, segundo os quais, os juízes da Relação não podem ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, ou seja, sobre os pontos essenciais de facto ou de direito em que elas centralizam o litígio, incluindo as excepções, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

No caso de a Relação ter realmente conhecido de questões de que não podia conhecer, gerando a referida nulidade derivada de vício de limites, deverá este Tribunal supri-la e declarar em que sentido o acórdão da Relação se consideraria modificado (artigo 731º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

Na parte em análise, na sentença proferida no tribunal da 1ª instância o que foi decidido sem impugnação dos recorridos foi a sua absolvição da instância com fundamento na sua ilegitimidade ad causam para formularem o pedido de declaração de dominialidade do caminho em causa.

Assim, o que fez caso julgado formal no âmbito do processo foi o mencionado segmento decisório de absolvição da instância com fundamento em ilegitimidade ad causam (artigo 672º do Código de Processo Civil).

É certo que o tribunal da 1ª instância, julgando procedente o pedido subsidiário formulado pelos ora recorridos apenas considerou que os factos provados revelavam o seu direito real de servidão de passagem sobre o prédio dos ora recorrentes; mas isso não significa, como é natural, a declaração judicial, com efeito de caso julgado, da impossibilidade de qualificação desses factos no sentido de se tratar de caminho público.

Acresce que a posição dos apelantes não ficou agravada por virtude da decisão da Relação, certo que o decidido no tribunal da primeira instância em termos da sua condenação no confronto dos apelados não foi alterado.

O disposto no artigo 684º, nº 4, do Código de Processo Civil não impedia a Relação de utilizar os factos provados com vista ao julgamento de mérito da causa que lhe era pedida no recurso, ou seja, a revogação da sentença na parte que os condenou na abstenção de actos limitativos da utilização do caminho e na desobstrução e reposição do seu leito.

Com efeito, a Relação podia qualificar os factos provados nos termos em que o fez, certo que isso se inclui no seu dever de ofício de conhecer do mérito da pretensões das partes à luz dos factos provados e do direito aplicável (artigo 664º do Código de Processo Civil).

Assim, a Relação, ao qualificar o caminho de público com base nos factos provados não conheceu de questão de que não pudesse conhecer porque ela estava implícita nos termos do próprio recurso.

Decorrentemente, ao proceder como procedeu, a Relação não infringiu o disposto no artigo 684º, nº 4, do Código de Processo Civil nem o acórdão recorrido está afectado de nulidade por excesso de pronúncia a que se reporta o artigo 668º, nº 1, alínea d), segunda parte, daquele diploma.

3.

Atentemos agora nos pressupostos legais do direito de servidão de passagem no confronto com os factos provados.

A lei define a servidão predial como o encargo imposto num prédio, o chamado prédio dominante, em proveito exclusivo de outro pertencente a dono diferente, designado prédio serviente (artigo 1543º do Código Civil).

Trata-se, pois, de uma restrição ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente, isto é, ao direito de gozo do respectivo proprietário, ou seja, implica um direito real limitado oponível, além do mais, ao seu proprietário.

O conceito de exclusividade a que o referido normativo se reporta tem a ver com a inerência do direito real de servidão aos prédios a que activamente respeita como corolário do princípio da inseparabilidade que decorre, além do mais, do artigo 1545º do Código Civil.

A relação entre os prédios dominante e serviente não pressupõe, necessariamente, a sua contiguidade, só não prescindindo da natural conexão de proximidade.

Podem ser objecto da servidão quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que lhe não aumentem o valor, designadamente a de passagem (artigo 1544º do Código Civil).

É, assim, essencial à constituição de uma servidão que dela resulte alguma vantagem para o prédio dominante, ou seja, um proveito efectivo por via de um prédio serviente, incluindo o proporcionar ao primeiro maior comodidade.

As servidões prediais podem ser constituídas, além do mais que aqui não releva, por usucapião, isto é, pelo decurso de certo tempo de passagem em delimitado espaço de terreno trilhado, com a intenção do exercício do direito real de servidão (artigo 1547º do Código Civil).

Resulta do referido artigo 1543º do Código Civil que a existência do direito real de servidão de passagem num prédio para se aceder a outro implica que eles pertençam a donos diferentes, ou seja, que o trilho da passagem, com os requisitos legalmente previstos, esteja implantado num prédio, dito serviente, da titularidade de uma pessoa, a favor de outro prédio, dito dominante, da titularidade de outra pessoa.

Conforme acima se referiu, a Relação fixou a matéria de facto disponível no sentido de que o caminho em causa não atravessa, mesmo em parte, o prédio dos ora recorrentes, o que nesta sede de revista tem de ser respeitado.

Decorrentemente, face à referida delimitação fáctica, a conclusão nesta sede é a de que os factos provados não revelam que sobre o prédio dos recorrentes, pelo menos na zona da entrada para o prédio dos recorridos, exista o direito real de servidão de passagem que foi considerado na sentença proferida no tribunal da primeira instância.

4

Vejamos agora a estrutura do conceito de caminho público e a qualificação dos factos provados no seu confronto.

O Código Civil de 1867 estabelecia, por um lado, serem públicas as coisas naturais ou artificiais apropriadas ou produzidas pelo Estado e pelas corporações públicas e mantidas sob a sua administração e que a todos, individual ou colectivamente, era lícito delas se utilizarem, com a restrições impostas por lei ou por regulamento administrativo (proémio do artigo 380º).

E, por outro, integrarem a referida categoria as estradas, as pontes e os viadutos construídos e mantidos a expensas públicas, municipais ou paroquiais (nº 1 do artigo 380º).

O Decreto-Lei nº 23565, de 12 de Fevereiro de 1934, que regulou o cadastro dos bens do domínio público do Estado, estabeleceu serem dessa natureza, além de outros, os que estivessem no uso directo e imediato do público (artigo 1º, alínea g)).

O Decreto-Lei nº 47344, de 25 de Novembro de 1966, que aprovou o actual Código Civil, estabeleceu ficar revogada, após o início da sua vigência, toda a legislação relativa às matérias por ele abrangidas, com ressalva da legislação especial a que se fizesse expressa referência (artigo 3º).

O Código Civil de 1966, no que concerne à noção de coisas, apenas expressa estarem fora do comércio as que não possam ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontrarem no domínio público e as insusceptíveis, pela sua natureza, de apropriação individual (artigo 202º, nº 2).

Assim, o Código Civil de 1966, ao invés do que ocorria no Código Civil de 1867, não contém algum normativo que se reporte à caracterização das coisas públicas.

O Decreto-Lei nº 23565, de 12 de Fevereiro de 1934, foi revogado pelo Decreto-Lei nº 477/80, de 15 de Outubro, que enumerou, para efeitos do inventário geral do património do Estado, os bens integrados no seu domínio público e privado (artigo 18º).

No que concerne as vias de comunicação terrestre, o referido diploma apenas se reportou às linhas férreas de interesse público, às auto-estradas e às estradas nacionais com os seus acessórios e obras de arte (artigo 4º, alínea e)).

Não abrangeu, por isso, as estradas públicas nem os caminhos públicos municipais ou integrados no âmbito das freguesias.

No quadro de divergência jurisprudencial sobre o conceito de caminho público, uma no sentido de o ser sempre que estivesse no uso directo e imediato do público e a outra no sentido de também se exigir para o efeito que tenha sido administrado pelo Estado ou por outra pessoa de direito público e se encontrasse sob a sua jurisdição, foi proferido, no dia 19 de Abril de 1989, pelo Pleno deste Tribunal, um Assento no sentido de que