Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Em 15/1/2001, A e mulher B moveram à "C", S.A., acção declarativa com processo comum na forma ordinária que foi distribuída ao 4º Juízo Cível da comarca da Vila da Feira.

Pretendiam, em via principal, a declaração: a) - da nulidade da oferta de aquisição de acções da "D", S.A. (AIP, SGPS, S.A.) efectuada pela demandada e da aquisição dessas acções por escritura pública outorgada pela mesma em 22/10/2000 no 1º Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, declarando-se nula essa escritura e ordenando-se o cancelamento do respectivo registo na Conservatória do Registo Comercial competente; b) - da inconstitucionalidade do art. 490º CSC, por violação expressa do arts. 13º e 62º da Constituição.

Subsidiariamente, pediram que se declarasse que as acções da AIP, SGPS, S.A., de que os AA são titulares (só) são adquiridas pela Ré desde a data da propositura desta acção, que se fixasse o valor em dinheiro de cada acção daquela sociedade, e que se condenasse a mesma a pagar aos AA a quantia correspondente às 17.076 acções (menos de 0,1% do capital) da AIP, SGPS, S.A., que possuem, com juros legais desde a data da propositura da acção até integral pagamento.

Para além da inconstitucionalidade aludida, alegaram para tanto, em desenvolvidos termos: - violação do art. 490º, n. 2º, CSC, por falta de independência do revisor oficial de contas que elaborou o relatório justificativo do valor da oferta (emitido ao abrigo do art. 48º do DL 487/99, de 16/11 - Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas), e consequente nulidade, nos termos do art. 294 C. Civ., da proposta de aquisição apresentada pela Ré ; - violação dos arts.406º (al.m)), 411º, e 490º (cfr.também arts.100º e 489º) CSC, e consequente nulidade, nos mesmos termos, da deliberação de aquisição de domínio total pelo Conselho de Administração, por ser da competência dos sócios e estar sujeita a deliberação da Assembleia Geral (1); - e a nulidade da operação aludida por fraude à lei, visto contrariar norma relativa às SGPS, concretamente o disposto no art.11º, nº2º, do DL 495/88, de 30/12, com as alterações introduzidas pelos DL 318/94, de 24/12, e 378/98, de 27/11.

Ao valor de 2.267$00 por cada acção oferecido pela Ré aos accionistas minoritários, contrapuseram o de 7.000$00.

A petição inicial (com 105 artigos) foi, após prorrogação consentida pelo art.486º, nºs 5º e 6º, CPC, oposta contestação (com 492 items).

Com igual prorrogação (por 15 dias), houve réplica (com 216 artigos), de que foi reclamada com êxito a nulidade parcial.

Esta acção foi entretanto objecto de registo, em obediência ao disposto no art.9º do Cód. Reg.

Comercial.

Em 22/2/2002, teve lugar audiência preliminar, com tentativa de conciliação infrutífera, requisição de documentos às partes, e final convite às mesmas para, em vista do art.3º CPC, se pronunciarem sobre eventual entendimento de que a consignação em depósito prevista no art.490º, nº4º, CSC tem de ser feita judicialmente nos termos dos arts.1024º ss CPC, sendo a sua omissão por essa forma susceptível de gerar a nulidade, de conhecimento oficioso, da escritura de aquisição das acções da AIP com vista à aquisição do domínio total desta pela Ré.

A resposta da demandada a esse convite apoia-se nos pareceres, em contrário daquele entendimento, dos Professores Ferreira de Almeida e Pinto Monteiro (com data, respectivamente, de 13 e de 12/3/2002) que então juntou ; a dos AA corrobora o entendimento prefigurado na audiência pre liminar, invocando nota de Abílio Neto ao art.1024º CPC ("CPC Anotado ", 17ª ed.(2003), 1237, nota 5, onde se lê que "um dos casos de consignação obrigatória em depósito é o previsto no nº4 do art.490º do Código das Sociedades Comerciais ").

Com data de 15/7/2002, foi depois lavrado despacho saneador que julgou inconstitucional a norma constante do art.490º, nº3º, CSC, e dever ser judicial o depósito imposto pelo nº2º desse artigo. Com este último fundamento, concluiu pela nulidade, conforme art.294º C.Civ. da escritura de aquisição pela Ré das participações sociais dos AA em causa.

Julgou-se então, por consequência, procedente o pedido principal trazido a juízo (2) .

A assim vencida apelou desse saneador-sentença, juntando à alegação respectiva pareceres dos Professores Jorge Miranda, Gomes Canotilho e Menezes Cordeiro (sem data o segundo, os demais estão datados de 3/11/2003) no sentido da constitucionalidade do art.490º, nº3º, CSC, pronunciando-se este último também sobre a segunda das questões referidas. Antes dos vistos, foram juntos, ainda, pareceres do Professor Calvão da Silva (de Dezembro de 2003) e do Dr.Armindo Ribeiro Mendes (de 17/11/2003), que analisam igualmente ambas as questões aludidas.

A Relação julgou procedente a apelação, revogou o saneador-sentença impugnado, e ordenou o prosseguimento do processo.

É dessa decisão que os AA pedem, agora, revista.

Em fecho da alegação respectiva, deduzem as conclusões que seguem, delimitativas do âmbito ou objecto deste recurso (arts.684º, nºs 2º a 4º, e 690º, nºs 1º e 3º, CPC):

1ª - Ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, o disposto no nº3º do art. 490º CSC viola os arts.13º, 18º, 61º e 62º da Constituição.

2ª - Com efeito, verifica-se uma enorme desproporção entre os benefícios que emergem para a sociedade dominante da aplicação do nº3º do art.490º CSC e os prejuízos que daí advêm para os sócios minoritários, que ficam arbitrariamente despojados da sua qualidade de sócios, violando-se o seu direito de propriedade.

3ª - Essa desproporção não respeita o princípio da proporcionalidade, pelo que se revela inadmissível enquanto restrição ao direito de propriedade privada e ao direito de livre iniciativa económica.

4ª - Entende-se ser manifesta a desproporção entre o benefício auferido pela sociedade dominante e a desvantagem suportada pelos sócios minoritários, pois enquanto à sociedade maioritária é permitida a aquisição da totalidade do capital social tendo unicamente em vista a tomada de um reduzido número de decisões que obrigam à aquiescência unânime dos sócios, os sócios minoritários têm de suportar a extinção do seu direito de propriedade relativamente à participação no capital social da sociedade dominada, sendo certo que seria possível alcançar os mesmos objectivos - aquisição de domínio total da sociedade - através de outros meios que não implicassem a perda do direito de propriedade de participações sociais.

5ª - Acresce que a decisão recorrida não pode igualmente manter-se na parte em que decidiu que a consignação em depósito da contrapartida das participações adquiridas a que se refere o nº4º do art.490º CSC deve ser efectuada numa instituição bancária e não judicialmente, através do processo especial regulado nos arts.1024º ss CPC.

6ª - Essa consignação em depósito é obrigatória e constitui requisito prévio imperativo para que possa ser validamente celebrada a escritura de aquisição.

7ª - Ora, pode concluir-se da leitura conjugada do nº4º do art.490º CSC e do nº1º do art.1024º CPC que a consignação em depósito a que se refere o nº4º do art.490º CSC deve ser feita pela via judicial - neste sentido, ARL de 4/6/2002, CJ, XXVII, 3º, 92.

8ª - Pelo que, omitida a prévia consignação judicial em depósito, é nula a escritura celebrada pela Ré em 22/12/2000, através da qual declarou adquirir as participações de que os AA eram titulares na sociedade D - Investimentos e Participações, S.A.

9ª - Não pode, pois, concordar-se com a decisão recorrida na parte em que aplicou analogicamente ao caso dos autos o disposto no art.194º, nº4º, CVM, uma vez que, aplicando analogicamente essa norma, teremos de concluir exactamente em sentido oposto, através do argumento a contrario.

10ª - Isto é, no art.490º CSC, o legislador omitiu propositadamente a indicação de a consignação em depósito ser efectuada numa instituição bancária, tendo no caso do art.194º CVM optado por dispor expressamente que essa contrapartida assim deveria ser depositada, em instituição bancária.

Pelo que, utilizando o argumento a contrario, temos de concluir em sentido totalmente diverso do expendido na decisão recorrida.

11ª - De resto, toda a sistematização da Operação Pública de Aquisição das sociedades abertas ao investimento público é diferente, prevendo a fixação de melhor contrapartida a favor dos destinatários da OPA, quer mediante a possibilidade de ofertas concorrentes e sucessivas, quer através da supervisão e fiscalização da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários, que tem papel activo nessa Oferta.

12ª - No caso em apreço, os sócios livres não têm qualquer protecção, pelo que obviamente não se deve aplicar isoladamente uma norma que aparece integrada num contexto totalmente diferente daquele que vem regulado no art.490º CSC.

13ª - Tem, pois, que concluir-se, ex vi do nº7º do art.490º CSC, que o nº4º do art.194º CVM só se aplica às sociedades de capital aberto ao investimento público.

14ª - Em suma, a decisão recorrida interpretou e aplicou incorrectamente ao caso dos autos as normas previstas no nº4º do art.490º CSC e dos arts.294º C.Civ. e 1029º CPC.

Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir.

As questões a resolver neste recurso são de novo a da arguida inconstitucionalidade da norma constante do nº3º do art.490º CSC, por contrariar os arts 13º, nºs 1º e 2º, 18º, 61º, nº1º, e 62º, nº1º da lei fundamental. (4 primeiras conclusões), e a relativa ao modo por que deve ser feita a consignação em depósito referida no nº4º do mesmo art.490º (conclusões restantes).

A matéria de facto a ter em atenção é a fixada pelas instâncias, para que se remete em obediência aos arts.713º, nº6º, e 726º CPC. Assim, apreciando e decidindo:

1ª questão: Da conformidade da norma estabelecida no nº3º do art.490º CSC com a Constituição da República Portuguesa:

O art.490º do Código das Sociedades Comerciais (CSC), disposição, no direito nacional, inovadora, subordinada à epígrafe "Aquisições tendentes ao domínio total", veio permitir, em 1986 (3), que uma sociedade, dita dominante, que disponha de acções ou quotas correspondentes a, pelo menos, 90% do capital de outra sociedade imponha, em indicados termos, aos denominados sócios livres da sociedade dependente a alienação da titularidade das respectivas participações nessa sociedade.

A essa alienação forçada corresponde a denominada aquisição potestativa (4) tendente ao domínio total.

Esse direito potestativo de aquisição tendente ao domínio total e a correspondente sujeição dos chamados sócios livres (minoritários) têm em vista permitir a consolidação dos grupos de sociedades e viabilizar a realização da integração económica entre elas num grau mais elevado ou de forma mais vantajosa que outras formas de relação de grupo, como o contrato de subordinação, sem, por outro lado, implicar a fusão das mesmas (5).

Assim autorizado o que já se disse "expropriação por utilidade particular (6), é, de facto, pacífico que as restrições ao direito de propriedade privada têm de respeitar os requisitos definidos pelo art.18º, nºs 2º e 3º, da Constituição: têm, pois, de limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, não podendo diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial daquele direito fundamental.

Na tese dos recorrentes, a alienação forçada das participações de sócios minoritários em causa mediante preço em cuja formação de harmonia com as leis do mercado não intervêm ofende o princípio fundamental da igualdade perante a lei e lesa os direitos, também constitucionalmente consagrados, à iniciativa privada e de propriedade.

O art.490º, nº3º, CSC está, ao que insistem, ferido de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios da igualdade, da livre iniciativa e de propriedade privada, violando, pois, os arts.13º, 61º, nº1º, e 62º, nº1º, da Constituição. Ora:

A norma do art.490º, nº3º, CSC foi julgada inconstitucional em acórdão deste Tribunal de 2/10/ 97, publicado no BMJ 470/619 ss.

O saneador-sentença revogado louvou-se nessa decisão.

A conformidade da norma estabelecida no nº3º do art.490º CSC com a Constituição fora entretanto afirmada por Menezes Cordeiro em estudo publicado na edição de Novembro de 1998 do BMJ (nº480/5 ss), subordinado ao título "Da constitucionalidade das aquisições tendentes ao domínio total (art.490º, nº3º do Código das Sociedades Comerciais) ".

O falado aresto deste Tribunal foi objecto de desenvolvida análise na monografia de J. Engrácia Antunes "A Aquisição Tendente ao Domínio Total - Da sua constitucionalidade"(2001) (7) e em estudo intitulado "O art.490º CSC e a Lei Fundamental -"Propriedade Corporativa ", Propriedade Privada, Igualdade de Tratamento ", publicado nos "Estudos em Comemoração dos Cinco Anos (1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto "(2001), 147 (8).

A questão veio depois a ser objecto de cuidada análise em ARL de 29/10/2002, CJ, XXVII, 4º, 106, que, com, designadamente, apoio na sobredita monografia (9), concluiu de igual modo pela constitucionalidade do nº3º do art.490º CSC (10).

O Tribunal Constitucional pronunciou-se também nesse sentido, no Acórdão nº 491/2002, de 26/11, publicado no DR, II Série, nº18, de 22/1/2003, pp.1057 ss, isto é, cerca de 6 meses antes de lavrado o saneador-sentença aludido. Unânime o juízo relativo à constitucionalidade material do art.490º, nº3º, CSC, os 3 votos de vencido fundaram-se em inconstitucionalidade orgânica por violação do art.168º, nº1º, al.b), da Constituição em vigor aquando da publicação daquele Código.

Não obteve, pois, acolhimento o pedido de declaração de inconstitucionalidade que o então Provedor da Justiça, Dr. Meneres Pimentel, apresentou em relação à norma do art.490º, nº3º, CSC, baseado em desrespeito do princípio da proporcionalidade (mormente em sentido estrito, de "justa medida "), e que deu origem ao sobredito acórdão do Tribunal Constitucional (lavrado no Proc. nº 310/99) (11) .

Em 10/4/2003 foi proferido neste Tribunal acórdão publicado na CJSTJ, XI, 2º, 26 ss, que, aderindo ao referido aresto do Tribunal Constitucional, nega igualmente a inconstitucionalidade arguida pelos recorrentes.

Deste modo asseverada a constitucionalidade do instituto da aquisição potestativa tendente ao domínio total, justifica-se apreciação quanto possível abreviada desta questão. Assim:

O despojamento da qualidade societária e consequente desaparecimento de parte do direito de intervenção económica, social e cultural dos sócios minoritários na vida em comunidade - em todo o caso mediante contrapartida estabelecida por revisor oficial de contas independente - é justificado por considerações de natureza económica que impõem o estímulo da criação ou formação, funcionamento eficiente e desenvolvimento de grupos empresariais nas melhores condições possíveis, em ordem a favorecer a competitividade desses grupos económicos no contexto da integração europeia e da tão falada globalização dos mercados, ou seja, em suma, para promoção ou desenvolvimento da economia nacional (12).

Não obstante assegurar-se por esse modo, em primeira linha, o interesse da sociedade dominante em deixar de estar sujeita a eventual bloqueio por parte dos sócios minoritários da sociedade dominada, resulta sem sentido pretender que não estão também em causa interesses ou razões de utilidade pública, que deverão ser salvaguardados pelo Estado.

Atende-se, na verdade, ao melhor interesse das empresas: mas este converge, no caso, com o interesse geral do desenvolvimento económico. Neste âmbito, interesse empresarial e interesse geral coincidem (13).

E sempre também no patamar soberano que o direito constitucional representa terá de continuar a valer de algum modo o princípio clássico segundo o qual salus publica suprema lex.

Menos bem se compreende, ainda, que a alienação forçada de participações sociais em sociedades (que não são de pessoas, mas) de capitais, e, por conseguinte, estruturas em que prevalece o interesse económico, determine efectivo sacrifício de valores humanos (14).

E dum modo geral sujei ta a gestão das sociedades de capitais à regra da maioria, o determinado no art.490º CSC pode mesmo considerar-se, - no seu todo -, "um regime de protecção dos sócios livres "(15) .

Como no predito acórdão do Tribunal Constitucional se julgou, não se vê que possa efectivamente considerar-se ocorrer discriminação inadequada, arbitrária, ou desproporcionada dos sócios minoritários. Segundo esse mesmo aresto, não pode acolher-se o entendimento de que porque são iguais as acções que compõem o capital social, iguais terão necessariamente de ser, em sociedades de capitais, subordinadas ao princípio da maioria, os direitos, deveres e obrigações dos respectivos titulares, independentemente da sua posição societária relativa .

Não se pode pretender, em suma, que efectivamente ocorra inobservância ou desrespeito do princípio da proporcionalidade - em qualquer das suas três vertentes: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito ou "justa medida "- prejudicial da admissibilidade constitucional da restrição ao direito de propriedade privada que esta possibilidade de aquisição forçada de participações sociais representa ou constitui.

O falado acórdão do Tribunal Constitucional menciona a equivalência funcional entre a aquisição forçada prevista no art.490º, nº3º, CSC e outras hipóteses de transmissão ou extinção forçada ou compulsiva de participações a que os sócios minoritários estão sujeitos, e salienta a importância da distinção entre a proprietas rerum e a propriedade corporativa em sociedades comerciais (16): por sua natureza "necessariamente mediatizada pela organização própria da corporação social ou pela interposição do ente social "e em "congénito estado de vulnerabilidade face a vicissitudes do funcionamento da sociedade "(17). Nesta óptica ou perspectiva, não se está, segundo então se julgou, perante uma expropriação: antes, isso sim, está em causa a legítima conformação pelo legislador do próprio alcance, determinado pela natureza específica do seu objecto, da predita propriedade corporativa, isto é, da titularidade de participações sociais. Esta, no âmbito interno das relações entre os sócios, tem o conteúdo e alcance que resulta do próprio quadro institucional da corporação social (nºs 12., 13., 19. e 22. desse acórdão) (18).

Destarte arredado prejuízo tanto do disposto no art.61º, nº1º (19), como do estabelecido no art.62º, nº1º (ibidem, nº22.), julgaram-se, nesse aresto, imprejudicados os princípios da igualdade, consagrado no art.13º e da proporcionalidade, consoante art.18º (idem, nºs 23. e 24.) (20), todos da Constituição, rejeitando, nomeadamente, verificar-se arbítrio onde mais não há que tratamento diferenciado fundado no próprio modelo legal das sociedades de capitais, assente no princípio da maioria (arts.250º, nº1º, e 386º, nº1º, CSC). "A questão não está, na verdade, em tratar os sócios no mesmo plano sempre e em quaisquer circunstâncias, pois é de ter em atenção a respectiva participação social quando a medida de direitos e deveres dos sócios é aferida em vista dela (") ". Doutra parte, para além de prevenir-se por esse modo eventual contrariedade da lógica societária, eventualmente prejudicada pelo poder obstrucionista dos sócios minoritários, vale, neste âmbito, a consideração de que "a aquisição potestativa não é uma via de sentido único "(21), beneficiando, em simetria, os sócios livres do disposto nos nºs 5º e 6º do art.490º CSC.

A entender-se, antes, estar-se perante problema de colisão de direitos (22), são, nesse quadro, de considerar igualmente as normas da Constituição económica, nomeadamente os arts.73º, nº4º, 81º, als. c) a e), 86º, nº1º, 1ª parte, 99º, al.d), e 100º, als.a), c) e e), que incentivam a inovação e a competitividade na "defesa dos interesses nacionais na economia aberta e mundializada do nosso tempo"(23), não se podendo julgar arbitrária a autorização concedida pelo art.490º, nº3º, CSC dado que se traduz fundamentalmente "na manutenção da substância patrimonial da empresa e inerente desenvolvimento da iniciativa privada em detrimento da propriedade accionista desprovida de carácter empresarial ou estratégico "(24).

2ª questão: Do modo de efectuar o depósito referido no art.490º, nº4º, CSC:

É ainda tese dos recorrentes que, como julgado na 1ª instância com apoio em ARL de 4/6/2002, CJ, XXVII , 3º, 92 ss (v.96 -7. ss), a consignação em depósito exigida pelo art.490º, nº4º, CSC tem de ser judicial e feita pelo processo especial regulado no art.1024º ss CPC.

No caso sobre que incidiu esse aresto, tal como, aliás, no decidido no já referido Ac.STJ de 2/ 10/97 (BMJ 470/619 ss) foi a sociedade dominante que lançou mão desse processo.

A fundamentação, nesta parte, da decisão da 1ª instância coincide com o considerado em parecer de Coutinho de Abreu e Soveral Martins publicado na obra conjunta "Grupos de Sociedades - Aquisições Tendentes ao Domínio Total "(2003), 29 ss, que, no entanto, se afastam do ARL aludido quanto à (im)possibilidade da escritura sem decisão final no processo de consignação em depósito (ibidem, 46-47 e nota 59). Vai também implicitamente no sentido do cabimento desse processo Pereira de Almeida, "Direito das Sociedades ", 3ª ed.(2003), 482 (1º par.) (25) .

Os recorrentes defendem que a consignação em depósito a que alude o nº4º do art.490º CSC - requisito prévio imperativo para que possa ser celebrada a escritura pública de aquisição das participações sociais dos sócios livres - deve ser obrigatoriamente judicial, assegurando-se dessa maneira a esses sócios (minoritários) a possibilidade da impugnação da regularidade dessa aquisição e do valor da competente contrapartida (art.1027º CPC).

Os pareceres dos Professores Ferreira de Almeida e Pinto Monteiro a este respeito mencionados no relatório deste acórdão foram juntos aos autos em seguida à audiência preliminar e antes de proferido o saneador-sentença apelado, que deles divergiu.

Tal assim com fundamento, antes de mais, em que, em vista do disposto no art.9º C.Civ., a expressão "consignação em depósito "terá de ser entendida em sentido técnico rigoroso e por isso como reportando-se ao sobredito processo especial.

Tradicionalmente lembrada, a outro tempo, a falibilidade do argumento a contrario sensu a que aludem as conclusões 9ª e 10ª da alegação dos recorrentes, nem só do argumento literal vive a inter prestação da lei, havendo sempre, de facto, que colher também subsídio nos argumentos histórico, sistemático, e teleológico.

Os manuais de Direito das Obrigações de que foram extraídas as referências doutrinárias em que o saneador-sentença revogado se estriba referem-se essencialmente à consignação em depósito pre vista no art.841º ss C.Civ.

Conhecido o lugar paralelo do art.194ºCVM, afigura-se claro que é por reportar-se-se às sociedades abertas ao investimento público que nesse caso é exigida fiscalização prévia, oficial, da justeza da contrapartida.

É outra a hipótese, de sociedades fechadas a esse investimento, regulada no art.490º CSC, em que tal é assegurado por outro modo, que é a intervenção de revisor oficial de contas independente: sempre nesse âmbito necessariamente podendo haver, em caso de litígio, controlo judicial, a posteriori, da equidade da contrapartida fixada (26) .

Não é, com efeito, ao facto de, ao contrário do que sucede na hipótese (inversa) regulada nos nºs 5º e 6º, isso não estar expressamente estabelecido na hipótese prevista no nº3º do art.490º CSC que, em vista, até, do determinado no art.2º, nº2º, CPC, pode atribuir-se a virtualidade de excluir a possibilidade de impugnação judicial do valor da contrapartida oferecida.

A outrossim invocada lógica do processo assenta, claramente também, na garantia que à partida e em princípio oferece o estatuto a que os revisores oficiais de contas estão vinculados ; e é, em termos de encargos, de ter igualmente em conta o art.1026º CPC.

Tudo quanto vem sendo explanado e em desenvolvimento segue é, de óbvio modo, tributário dos pareceres mencionados no relatório deste acórdão, de que se procurou destacar as considerações tidas por de maior relevo. Assim:

Como decorre dos seus nºs 1º e 3º, o art.490º CSC atribui à sociedade (anónima, por quotas ou em comandita por acções, como se vê do art.488º, nº1º) que dispuser de quotas ou acções correspondentes a, pelo menos, 90% do capital social de outra sociedade um direito potestativo de aquisição, por escritura pública, das participações sociais dos denominados sócios livres da sociedade dependente.

Quando verificados os pressupostos do exercício do direito potestativo de aquisição estabelecidos nesse artigo, é com a outorga da escritura pública que, como decorre do nº3º do art.490º CSC, a sociedade dominante passa a ser titular das participações dos sócios minoritários.

A exigência da consignação da contrapartida em depósito antes da outorga dessa escritura salvaguarda o princípio da simultaneidade do cumprimento das prestações (ínsito no art.428º C.Civ.) (27).

Isto notado, esta segunda questão a resolver coloca-se assim:

Basta fazer-se o depósito do valor da contrapartida devida pela aquisição autorizada pelo art. 490º, nº3º, CSC em instituição de crédito, à ordem dos sócios livres, como consentido na hipótese paralela regulada art.194º CVM (28), ou é, pelo contrário, de entender que a prévia consignação em depósito exigida no nº4º do art.490º CSC tem de ser feita judicialmente, mediante o processo especial estabelecido nos arts.1024º ss CPC, constituindo requisito da validade da escritura pública ali referida ?

A posição dos recorrentes a este respeito baseia-se, antes de mais, em argumento literal assente na leitura conjugada do nº4º do art.490º CSC e do nº1º do artigo 1024º CPC, dita conforme à finalidade garantística da primeira dessas disposições legais, e depois, em que a analogia com o art.194º CVM não é possível, porquanto os arts.490º CSC e 194º CVM têm pressupostos e prosseguem objectivos diferentes.

Ora, sempre situada a questão no plano da interpretação da lei, que não, propriamente, no da integração de pressuposta lacuna:

A consignação em depósito prevista na Secção II do Capítulo VIII do Título I do Livro II do Código Civil é como logo resulta não apenas do texto do seu art.841º, mas de imediato também da epígrafe daquele Capítulo VIII, em que se insere, uma causa de extinção das obrigações além do cumprimento.

O carácter excepcional (29) dessa causa de extinção das obrigações, sucedânea do cumprimento, explica que o legislador só permita que o devedor lance mão desse expediente para extinguir a obrigação a que se encontra adstrito nos casos expressamente previstos na lei (30).

Já ao tempo do início da vigência do CSC previstos na lei depósitos que não eram efectuados em juízo (era extrajudicial, por exemplo, mas facultativo, o depósito de rendas vencidas referido no art.1042º C.Civ), revela-se no conspecto do sistema jurídico nacional inexacto que a referência na lei a "consignação em depósito "tenha necessariamente implícito o adjectivo judicial ; e há na lei civil casos de consignação obrigatória em que a lei simplesmente exige determinado depósito sem sentença transitada que o sancione: é o que nomeadamente sucede na execução específica do contrato-promessa e na acção de preferência (arts.830º, nº5º, e 1410º, nº1º, C.Civ., respectivamente) (31).

Regista-se ainda a proximidade terminológica entre os arts.194º CVM e 845º e 846º C.Civ., que se reportam apenas ao contrato de depósito celebrado com a entidade consignatária (32).

Esclarecido no nº13. do preâmbulo do DL 483/99, de 13/11, ter-se no CVM pretendido adaptar o disposto no art.490º CSC às especificidades das sociedades abertas, é forçoso concluir que, a mesma a ratio dum e doutro (33), na redacção do art.194º CVM se tomou, precisamente, como referência imediata o teor do art.490º CSC (34), para, a um tempo, manter os aspectos que se entendeu deverem valer também em relação àquelas sociedades, e a outro, modificar os aspectos tidos por inadequados nesse âmbito.

Como assim estabelecidos no CVM requisitos específicos para a aquisição do domínio total das sociedades abertas, não é esse o caso da consignação em depósito da competente contrapartida.

Não é, por conseguinte, de admitir que o legislador tenha usado no art.194º CVM a expressão -"consignação em depósito"- empregue no art.490º CSC se pretendesse atribuir-lhe outro, diverso, sentido (35).

E nem tal contraria, por fim, o nº7º do art.490º CSC, pois "a grande especialidade das sociedades abertas reside na intervenção da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários e na forma específica de calcular a contrapartida, como resulta do art.194º CVM, no seu todo ", não tendo a garantia de pagamento "diferenças materiais específicas "(36).

Por outro lado:

Conforme nº2º do art.460º CPC os processos especiais (só) se aplicam "aos casos expressamente designados na lei ".

Designadamente adjectivadas nos arts.1024º ss CPC, como elucidava Alberto dos Reis,"Processos Especiais ", I, 340 ss, as hipóteses contempladas no nº1º do art.841º C.Civ., o processo especial de consignação em depósito foi pensado para hipóteses em que uma circunstância ligada à pessoa do devedor impeça o devedor de cumprir e, assim, de extinguir a obrigação por esse modo.

Não é o caso da consignação obrigatória referida no art.490º CSC, sem correspondência na previsão do art.841º, nº1º, C.Civ.

Este último pressupõe já nascida ou constituída a obrigação que assim vai extinguir-se ou morrer ; e decorre também do inciso "sem necessidade de oferecer o pagamento (...) " constante do nº3º do art.1024º CPC, ser pressuposto do recurso ao processo especial de consignação em depósito que o devedor tenha oferecido a prestação ao credor.

Ora, o momento ou altura própria do depósito que o nº4º do art.490º CSC exige é anterior à constituição da obrigação que a quantia depositada se destina a satisfazer. E sendo tal que, como vem de ver-se, as sobreditas disposições da lei civil e do processo indubitavelmente pressuporiam, na hipótese sub judicio não há lugar a oferecimento aos sócios da contrapartida em questão (37).

A estas considerações de ordem, por assim dizer, formal, acresce, em substância, que, essencialmente destinado o processo judicial de consignação a proteger o devedor - essa a sua razão de ser, o dispositivo do art.490º CPC tem em vista a protecção dos cred