Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A Freguesia de Portuzelo, do concelho de Viana do Castelo, intentou acção declarativa, com processo ordinário, contra A pedindo: a)

se declare que a autora é dona e legítima possuidora de um caminho público que identifica nos artigos 6º a 10º da petição

; b)

a condenação da ré a reconhecer esse direito e a abster-se de o perturbar e, ainda, a repor o caminho no estado em que se encontrava

; d)

a pagar à autora, a título de indemnização pelos danos causados, a quantia de 339.000$00

.

Alegou, para tanto, em síntese, que:

- o caminho em causa nos autos faz parte do domínio público da autora;

- pelo mesmo, desde tempos imemoriais, sempre passaram as pessoas, as de Portuzelo e de qualquer outra parte do país, para aceder da EN 202 ao lugar da fonte Grossa/Barrosa e vice-versa;

- foi sempre a autora que cuidou da limpeza e conservação desse caminho, fazendo obras e benfeitorias, de forma a tornar viável a sua utilização, como sendo coisa sua e na convicção de que está a tratar de coisa própria, à vista de toda a gente, sem oposição e de boa fé, e as pessoas que o utilizam fazem-no convictas de que estão a usar coisa pública;

- a ré é dona de uma leira de cultivo que confronta do nascente com esse caminho numa parte (cerca de 150 metros) do percurso do mesmo, e mandou colocar umas pedras, uma rede e abrir uma vala, com cerca de 2 metros de profundidade, nas estremas e a meio desse percurso, de forma a impedir a utilização desse caminho pela população.

Contestou a ré, pugnando pela improcedência da acção, e

formulou pedido reconvencional no sentido de ser declarado que o caminho, que apelida de carreiro, em causa nos autos tem a natureza de um atravessadouro, tal como é definido no artigo 1383º do C.Civil, e que por tal motivo se encontra abolido

.

Sustenta, para o efeito, que:

- esse caminho ou carreiro jamais se integrou no domínio público estando a parte que deu origem a estes autos integrada no seu prédio e fazendo parte do mesmo;

- esse carreiro não passa de um atalho entre vias públicas, ou seja, de um carreiro de pé posto, destinado a encurtar distâncias que nasceu da circulação que os moradores do lugar da Barrosa começaram a fazer com essa finalidade, quando a linha férrea do Vale do Lima, que chegou a ser aberta, foi abandonada pelo facto da CP ter desistido de pôr nela a circular comboios;

- esse carreiro tinha uma largura não superior a 0,5 metros em toda a sua extensão, permitindo apenas que as pessoas circulassem vagarosamente e em fila indiana;

- actualmente quase não tem utilidade e só meia dúzia de operários terão interesse em por aí circular, o que não justifica o ónus que a ré tem de suportar, tanto mais que no prédio onde o mesmo está integrado pretende construir uma casa.

A autora replicou, impugnando a matéria reconvencional alegada pela ré e concluindo como na petição inicial.

Foi elaborado despacho saneador e seleccionada a matéria de facto assente e a controvertida relevante para a decisão da causa, que constituiu a base instrutória. Após instrução do processo, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, com decisão acerca da matéria de facto controvertida,

vindo, depois, a ser proferida sentença que decidiu

:

a)

julgar improcedente, por não provada, a acção e procedente, por provado, o pedido reconvencional

;

b)

absolver a ré A dos pedidos contra si formulados pela autora Junta de Freguesia de Portuzelo

;

c)

reconhecer que se encontra abolido o atravessadouro identificado na alínea A) da matéria assente na parte em que o mesmo atravessa o prédio da ré, ou seja, nos primeiros 150 metros do seu percurso, contados desde a entrada sul, localizada junto à EN 202, até ao início da parte cimentada situada junto à casa de B

.

Não se conformando com a decisão, dela apelou a autora, com relativo êxito, já que

o Tribunal da Relação de Guimarães, em acórdão de 11 de Fevereiro de 2004, concedendo parcial provimento ao recurso, revogou a sentença na parte em que julgou procedente por provado o pedido reconvencional, absolvendo a autora desse pedido, mantendo-a, no demais, isto é, no tocante à absolvição da ré dos pedidos contra ela formulados pela autora

.

Interpôs, ainda a autora, recurso de revista,

pretendendo a revogação do acórdão recorrido e que, em consequência, seja julgada procedente a acção.

Em contra-alegações defendeu a recorrida a bondade do decidido.

Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.

Nas alegações do presente recurso formulou a recorrente as conclusões seguintes (sendo, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar – arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):

1. A recorrente provou que, desde tempos imemoriais, ou seja, há mais de 150 anos e de que a memória dos vivos já não recorda, qualquer pessoa, quer de Portuzelo, quer de qualquer parte do país, passa pelo caminho identificado nos factos provados, sem que ninguém se oponha à passagem do público por tal caminho.

2. A recorrida não alegou factos (e, em consequência, não os podia ter provado), que o caminho em causa nos autos fazia parte, ou atravessava o seu prédio identificado na al. H) dos Factos Assentes.

3. No acórdão recorrido interpretou-se o Assento deste STJ, de 19/04/89, no sentido de que, se um caminho público que atravesse um terreno particular, ou dele faça parte, tal Assento devia ser interpretado restritivamente, desde que não houvesse utilidade na sua continuação de uso público.

4. Há, assim, contradição entre a decisão, os fundamentos e a matéria de facto dada como provada.

5. Pois que não ficou provado (cfr. resposta ao quesito 14°) que o leito do caminho em causa nos autos fizesse parte ou atravessasse o prédio da recorrida.

6. Logo, não devia sequer ser abordada a questão de menor utilidade do uso do caminho em causa.

7. Nem, tão-pouco, a questão da desafectação tácita do domínio público de tal caminho.

8. Mesmo que assim se não entenda, não houve perda total da utilidade do caminho público em causa, há apenas, de momento uma utilização menor desse caminho pelo público.

9. E, ainda, a entender-se que houve desafectação do domínio público de tal caminho, a sua propriedade passou para o domínio privado da recorrente e, não, da recorrida, pelo que a acção deveria, na mesma, proceder.

10. O acórdão recorrido padece de nulidade, já que há contradição entre a matéria de facto, os fundamentos e a decisão, verificando-se, por isso, o disposto no art. 668 n° 1, al. c), ex vi do art. 716 n° 1 do CPC.

11. Os Exmos. Senhores Desembargadores, com o devido respeito, fizeram errada interpretação e aplicação do Assento deste STJ, de 19/04/89 (BMJ 386, pag. 117), em vigor, pois que, no caso sub judice, não se justificava a sua interpretação restritiva, já que a recorrida não provou que o leito do troço de caminho em causa fazia parte ou atravessava o seu prédio identificado na al. H) dos Factos Assentes.

No acórdão recorrido foi definitivamente fixada a seguinte a matéria de facto:

i) - na freguesia de Portuzelo existe um caminho que tem o seu início na EN nº 202 (Viana do Castelo–Ponte de Lima) no lugar da Fonte Grossa, em frente às bombas de gasolina “Portuzelo”, correndo de sul para norte, passados cerca de 150 metros flecte à esquerda, num comprimento de 5 metros, a seguir vira à direita, retomando o sentido sul–norte, num comprimento de cerca de 95 metros, até que, actualmente, termina na Rua Vale do Lima;

ii) - este caminho no seu início, junto à E.N. 202, tem uns três degraus em granito;

iii) - depois, durante 150 metros, seguia em terra batida e, ao chegar à casa de B, está cimentado, num comprimento de 10 metros, e, quando vira à esquerda, continua cimentado, por mais 5 metros, com uma largura média de 1,5 metros;

iv) – o último troço desse caminho, que tem um comprimento de 95 metros, está empedrado;

v) - por este caminho passa qualquer pessoa, quer de Portuzelo quer de qualquer outra parte do país, que queira seguir da EN 202 para o lugar da Fonte Grossa/Barrosa e vice-versa;

vi) - nunca ninguém se opôs à passagem do público por tal caminho;

vii) - existe uma casa, pelo menos há 50 anos, a meio do percurso;

viii) - a ré é dona de uma leira de cultivo, descrita na Conservatória do Registo Predial de Viana do Castelo sob o nº 889, Portuzelo, inscrita na matriz predial respectiva sob o art. 1156º;

ix) - no final de Dezembro de 1999, a ré colocou umas pedras, com centenas de quilos, a tapar o caminho, quer na parte sul, junto à EN 202, onde as colocou sobre as escadas de acesso a esse caminho, quer na parte norte, junto à casa do B;

x) - a meio do caminho, ou antes, desse trajecto, com uma máquina, abriu uma vala de cerca de 2 metros de profundidade por outros tantos de largura, que obsta a que as pessoas passem pelo caminho;

xi) – e ainda colocou uma rede, quer na entrada junto à EN 202, quer onde abriu a vala;

xii) - por isso, até à data da restituição de posse ninguém pôde utilizar o caminho;

xiii) - os degraus referidos em ii) foram mandados colocar pela autora, há mais de 20/30 anos;

xiv) - o troço do caminho referido em iii) ficava localizado entre duas vinhas, tendo a de nascente, situada no prédio da ré, sido derrubada há alguns anos, e tem uma largura de cerca de um metro nas suas estremas norte e sul, estreitando para uma largura que varia entre 0,50 a 0,80 metros no resto do seu traçado;

xv) - o troço referido em iv) tem uma largura média de 60 cm;

xvi) - as obras da parte cimentada foram feitas pela autora;

xvii) - sendo que o troço final de 95 metros já existe como tal há mais de 50/60 anos;

xviii) - antes de existir a linha do Vale do Lima, actualmente Rua do Vale do Lima, onde hoje desagua, o troço de caminho referido em iv) entroncava no caminho público de acesso ao lugar da Barrosa, situado a norte;

xix) - o referido em v) sucede há mais de 150 anos e desde que a memória dos vivos já não recorda;

xx) - os proprietários confinantes sempre respeitaram a passagem ou utilização referida em v);

xxi) - a casa referida em vii) tem um portão de entrada cujo acesso é feito através do troço cimentado referido em iii);

xxii) - a Junta de Freguesia, algumas vezes, procedeu à limpeza do caminho;

xxiii) – para nascente do troço de caminho referido em iii), até ao ponto em que tem início a parte cimentada, junto à casa do Sr. B, estende-se o prédio referido em viii);

xxiv) - desde a EN 202 e até ao fim dos 150 metros do caminho, a ré tinha uma vinha, em latada, que confrontava com esse caminho pelo nascente deste, nas condições referidas em xiv);

xxv) - a ré demoliu, ou mandou demolir, tal vinha;

xxvi) - há muitos anos atrás, o caminho em causa nos autos era utilizado, diariamente, por muitas pessoas, principalmente os habitantes do lugar da Barrosa, para deste lugar acederem à EN 202 e vice-versa, na qual se incluem algumas crianças desse lugar, que por aí acediam à escola primária, e que com o passar dos anos foi perdendo utilidade e, actualmente, muito poucos por aí passam;

xxvii) - ficando impedidos de utilizar tal caminho as pessoas que ainda hoje por ali circulam têm de andar, desde a estrema localizada junto à EN 202 até à situada junto ao caminho público que dá acesso ao lugar da Barrosa, mais cerca de 300/350 metros, a que correspondem mais cerca de 5 minutos;

xviii) - por vezes, no caminho em questão, também por aí passava o compasso pascal;

xxix) - o caminho referido em i) não se dirige a qualquer ponte ou fonte;

xxx) - esse caminho apresenta-se como um carreiro de pé posto que encurtava, e ainda encurta, distância entre a EN 202 e parte, a localizada mais a poente, do lugar da Barrosa;

xxxi) - entretanto, foi criada e pavimentada a aludida Rua do Vale do Lima, com largura suficiente para nela se cruzarem dois veículos pesados;

Havendo o acórdão em crise decidido (sem que dele, nessa parte, tenha sido interposto recurso) pela improcedência da reconvenção, pode, sem dúvida, concluir-se que se encontra judicialmente definido que o caminho identificado nos autos não tem a natureza de atravessadouro que devesse ter sido abolido nos termos do art. 1383º do C.Civil.

Na verdade, o atravessadouro constitui sempre um acesso a lugares de manifesta utilidade, sendo que o seu leito faz parte do prédio particular pelo qual passa. (1)

Situação que, in casu, evidentemente não ocorre porquanto não ficou demonstrado que o caminho em causa na acção sequer contende com o prédio da ré que lhe fica adjacente (para nascente do troço do caminho de cerca de 150 metros em terra batida).

Desta forma, cinge-se o objecto do recurso (tal como se depreende das conclusões da revista) a averiguar se pode aquele caminho ser considerado do domínio ou propriedade da recorrente (também não está em causa, por não suscitada, a questão da indemnização peticionada pela autora e não atribuída).

Ora, esta questão situa-se, antes de mais, na determinação da natureza do caminho referido nos autos (é ou não coisa do domínio público).

O Código Civil actual não define coisa pública, limitando-se a referir, no nº 2 do art. 202º, que se consideram “fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontram no domínio público e as que são, por natureza, insusceptíveis de apreensão individual”.

Face a tal omissão, nomeadamente no tocante aos caminhos, veio a jurisprudência a divergir quanto aos requisitos necessários para a sua qualificação como de natureza pública: assim, enquanto em alguns casos se entendia bastar, para que os caminhos fossem considerados públicos, que estivessem a ser usados directa e imediatamente pelo público, noutros foi defendido que, para o mesmo efeito, os caminhos tinham, não só que ser de utilização directa e imediata pelo público, mas ainda deviam ter sido produzidos ou legitimamente apropriados por pessoa colectiva de direito público.

Para terminar com a divergência existente, foi proferido o Assento do STJ de 19 de Abril de 1989 (2) que fixou jurisprudência no sentido de que “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”.

Tal critério orientador (3) tem vindo, porém, a ser interpretado, de modo predominante, de forma a considerar-se que “a publicidade dos caminhos exige ainda a sua afectação a utilidade pública, ou seja, que a sua utilização tenha por objectivo a satisfação de interesses colectivos de certo grau ou relevância”. (4)

“Essa interpretação restritiva é, aliás, a que se encontrava na mente dos ilustres signatários do Assento, pois é isso mesmo o que resulta do facto de o corpo do acórdão que o integra referir expressamente que quando a dominialidade de certas coisas não está definida na lei, como sucede com as estradas municipais e os caminhos, essas coisas serão públicas se estiverem afectadas de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhes está inerente. Nem outra coisa se compreenderia: é que o uso público relevante para o efeito é precisamente o que pressupõe uma finalidade comum desse uso. Isto é, se cada pessoa, isoladamente considerada, utiliza o caminho ou terreno apenas com vista a um fim exclusivamente pessoal ou egoístico, distinto dos demais utilizadores do mesmo caminho ou terreno, para satisfação apenas do seu próprio interesse sem atenção aos interesses dos demais, não é a soma de todas as utilizações e finalidades pessoais que faz surgir o interesse público necessário para integrar aquele uso público relevante. Por muitas que sejam as pessoas que utilizem um determinado caminho ou terreno, só se poderá sustentar a relevância desse uso por todos para conduzir à classificação de caminho ou terreno público se o fim visado pela utilização for comum à generalidade dos respectivos utilizadores, por o destino dessa utilização ser a satisfação da utilidade pública e não de uma soma de utilidades individuais”. (5)

Assim, como se refere no aludido acórdão de 13/01/2004, “para se decidir da relevância dos interesses públicos a satisfazer por meio da utilização do caminho ou terreno para este poder ser classificado como público, há que ter em conta, em primeira linha, por um lado, o número normal de utilizadores, que tem de ser uma generalidade de pessoas, como é a hipótese de uma percentagem elevada dos membros de uma povoação, e, por outro lado, a importância que o fim visado tem para estes à luz dos seus costumes colectivos e das suas tradições e não de opiniões externas”.

Exposta a orientação, que também nós sustentamos, podemos constatar que, de relevante para a qualificação do caminho em causa na acção, resulta da matéria de facto o seguinte:

- Na freguesia de Portuzelo existe um caminho que tem o seu início na EN nº 202 (Viana do Castelo–Ponte de Lima) no lugar da Fonte Grossa, em frente às bombas de gasolina “Portuzelo”, correndo de sul para norte, passados cerca de 150 metros flecte à esquerda, num comprimento de 5 metros, a seguir vira à direita, retomando o sentido sul–norte, num comprimento de cerca de 95 metros, até que, actualmente, termina na Rua Vale do Lima;

- Este caminho no seu início, junto à E.N. 202, tem uns três degraus em granito, degraus esses que foram mandados colocar pela autora, há mais de 20/30 anos;

- Depois, durante 150 metros, seguia em terra batida e, ao chegar à casa de B, está cimentado, num comprimento de 10 metros, e, quando vira à esquerda, continua cimentado, por mais 5 metros, com uma largura média de 1,5 metros;

- As obras da parte cimentada foram feitas pela autora;

- A casa do B, que se situa a meio do percurso mais ou menos há 50 anos, tem um portão de entrada cujo acesso é feito através do troço de 10 metros cimentado;

- O último troço daquele caminho, que tem um comprimento de 95 metros, e uma largura de cerca de 60 centímetros, está empedrado, sendo que já existe como tal há mais de 50/60 anos;

- A Junta de Freguesia, algumas vezes, procedeu à limpeza do caminho;

- Por este caminho passa qualquer pessoa, quer de Portuzelo quer de qualquer outra parte do país, que queira seguir da EN 202 para o lugar da Fonte Grossa/Barrosa e vice-versa;

- O que sucede há mais de 150 anos e desde que a memória dos vivos já não recorda;

- Os proprietários confinantes sempre respeitaram essa passagem ou utilização;

- E nunca ninguém se opôs à passagem do público por tal caminho;

- Sendo que, entretanto, foi criada e pavimentada a aludida Rua do Vale do Lima, com largura suficiente para nela se cruzarem dois veículos pesados;

- Antes de existir a linha do Vale do Lima, actualmente Rua do Vale do Lima, onde hoje desagua, o último troço do caminho referido entroncava no caminho público de acesso ao lugar da Barrosa, situado a norte;

- Esse caminho apresenta-se como um carreiro de pé posto que encurtava, e ainda encurta, distância entre a EN 202 e parte, a localizada mais a poente, do lugar da Barrosa;

- Há muitos anos atrás, o caminho em causa nos autos era utilizado, diariamente, por muitas pessoas, principalmente os habitantes do lugar da Barrosa, para deste lugar acederem à EN 202 e vice-versa, na qual se incluem algumas crianças desse lugar, que por aí acediam à escola primária, e que com o passar dos anos foi perdendo utilidade e, actualmente, muito poucos por aí passam;

- E, por vezes, também por ele passava o compasso pascal;

- Ficando impedidas de utilizar tal caminho as pessoas que ainda hoje por ali circulam têm de andar, desde a estrema localizada junto à EN 202 até à situada junto ao caminho público que dá acesso ao lugar da Barrosa, mais cerca de 300/350 metros, a que correspondem mais cerca de 5 minutos;

É claro, desde logo, que a concreta distinção entre caminho público e atravessadouro se encontra arredada do caso em apreço. Na verdade, não está demonstrado (e a pretender situar a questão nesse aspecto incumbiria à ré a respectiva alegação e prova) que o caminho em causa atravesse qualquer prédio particular, designadamente da ré.

Importa, assim, apenas saber, de acordo com os factos provados, se o caminho se integra no domínio público ou, em todo o caso, no domínio privado da autora.

Com efeito, no que concerne à causa de pedir, isto é, relativamente aos fundamentos da acção, encontra-se, consoante o art. 498º, nº 4, do C.Proc.Civil, consagrada no nosso direito a denominada teoria da substanciação, de harmonia com a qual aquela deve entender-se constituída pelos factos concretos que integram a situação a apreciar independentemente da qualificação jurídica que lhes venha atribuída, a qual, como se infere do art. 664º do mesmo diploma, é ao tribunal que, em último termo, cabe ou compete determinar ou apurar. (6)

Não deve, pois, confundir-se a causa de pedir, assim definida, com os motivos ou razões de ordem jurídica de que a parte se serve para sustentar a sua pretensão.

Assim, “invocada a propriedade de determinado prédio (ou caminho) e a obstrução do acesso ao mesmo (ou parte dele), não sofrerá dúvida séria que: a) - definido o conteúdo do direito de propriedade no art. 1305° do C.Civil, o direito - rectius faculdade - de acesso ao objecto dum tal direito é, necessariamente, um dos poderes em que esse direito real - absoluto, erga omnes - se desdobra”. (7);

b) - fundada em descrita ofensa dessa faculdade, que faz parte do conteúdo do direito de propriedade, essa a sua causa de pedir, está-se perante acção real, isto é, destinada a defender direito real de gozo, no caso, aquele direito real máximo, género de que a acção de reivindicação não é mais que espécie paradigmática” (8).

A pretensão formulada nesta acção (que se declare que a autora é dona e legítima possuidora de um caminho público que identifica, a condenação da ré a reconhecer esse direito e a abster-se de o perturbar e, ainda, a repor o caminho no estado em que se encontrava), ademais porque a autora alega factos tendentes à aquisição originária da propriedade, configura naturalmente uma acção de defesa do direito de propriedade, vulgo, acção reivindicativa.

É, aliás, nesta parte da sua fundamentação que o acórdão recorrido, a nosso ver, se apresenta menos correcto na aplicação do direito aos factos, tendo em vista a pretensão deduzida e a causa de pedir invocada.

Na verdade, e desde logo, na caracterização da dominialidade do caminho, não faz sentido tomar em consideração apenas os factos reveladores da natureza pública ocorridos a partir de 1976 (por virtude da invocada revogação do art. 380º do Código Civil de 1867), porquanto tal seria sempre incompatível com a imemorialidade que constitui requisito da qualificação do caminho como público (o uso tem que fazer-se desde tempo que a memória dos vivos já esqueceu).

Há, assim, que atender a todos os factos reveladores do uso directo e imediato do caminho pelo público, desde o início da afectação a tal uso, para determinar se o mesmo se integrou ou não no domínio público da autora (Autarquia).

Nesta perspectiva é bom de ver que, passando por este caminho qualquer pessoa, quer de Portuzelo quer de qualquer outra parte do país, que queira seguir da EN 202 para o lugar da Fonte Grossa/Barrosa e vice-versa, o que sucede há mais de 150 anos e desde que a memória dos vivos já não recorda, caminho que, há muitos anos atrás, era utilizado, diariamente, por muitas pessoas, principalmente os habitantes do lugar da Barrosa, para deste lugar acederem à EN 202 e vice-versa, na qual se incluem algumas crianças desse lugar, que por aí acediam à escola primária, sendo ainda que nunca ninguém se opôs à passagem do público por tal caminho e os proprietários confinantes sempre respeitaram essa passagem ou utilização, indubitável é a conclusão de que se encontram verificados os pressupostos da dominialidade do caminho em questão, assim integrado, sem qualquer dúvida, no domínio público.

E não é, em nossa opinião, relevante para permitir diversa qualificação o simples facto de com o passar dos anos o caminho ter vindo a perder utilidade (é, aliás, muito duvidoso que a perda de utilidade possa considerar-se matéria de facto atenta a sua manifesta natureza conclusiva) e, actualmente, por aí passarem muito poucas pessoas.

Com efeito, tal como mesmo no acórdão recorrido se admite, ficando impedidos de utilizar tal caminho as pessoas que ainda hoje por ali circulam têm de andar, desde a estrema localizada junto à EN 202 até à situada junto ao caminho público que dá acesso ao lugar da Barrosa, mais cerca de 300/350 metros, a que correspondem mais cerca de 5 minutos, o caminho – pelos que ainda hoje aí passam – continua a estar afectado à satisfação de interesse público significativo, facto que, inequivocamente, traduz a sua natureza de caminho público.

Em todo o caso, e ainda que se entendesse que a falta de utilização pelo público, só por si, implica a perda da dominialidade pública (por exemplo, um caminho público que deixasse de ser utilizado pelo público deixaria de ser considerado público, por se ter verificado desafectação tácita da utilidade colectiva que o seu uso pelo público visava) passa o respectivo leito a integrar o domínio privado da pessoa colectiva pública a que pertencia.

Isso mesmo sustenta Marcello Caetano (9), quando afirma que “a desafectação tácita significa que a coisa perdeu o carácter público e ficou pertencendo ao domínio privado da pessoa colectiva de direito público sua proprietária”. (10)

Ora, se bem que se admita o entendimento de que a desafectação tácita determina a integração do bem anteriormente público no domínio privado da entidade pública respectiva, já se entende, porém, que não basta a falta de utilização pelo público para determinar essa desafectação tácita da finalidade colectiva do bem público. E isto pela razão simples de que tal falta de utilização pode resultar de factos diferentes do desaparecimento da utilidade pública a cuja satisfação o bem público se encontrava afecto.

É que a utilidade pública das coisas é, em muitos casos, uma característica que provém de situações de facto ou da função a que se encontra adstrita uma coisa. A estrada abandonada em consequência da construção de um desvio deixou de ser utilizada pelo trânsito e isso significa a cessação da sua utilidade pública. Por isso, a desafectação tácita das coisas públicas apenas será de aceitar nos casos em que exista uma mudança de situações ou de circunstâncias que haja modificado o condicionalismo de facto necessariamente pressuposto pela qualificação jurídica.

Quer isto dizer que, deixando o público de utilizar (ou passando a utilizar esporadicamente) um caminho que antes era público, não resulta daí automaticamente a aludida desafectação tácita com a consequência da perda da dominialidade pública e integração no património privado do ente público: para essa desafectação se verificar impõe-se a ocorrência de uma modificação das circunstâncias de facto que originaram a afectação de tal caminho à satisfação da utilidade pública que constituía o objectivo da sua utilização colectiva.

E, como é óbvio, constituindo a utilização de um caminho público pela colectividade dos seus utilizadores um direito dessa colectividade, que assim só tem o ónus da prova do carácter público do aludido caminho (art. 342º, n.º 1, do C.Civil), é sobre quem pretenda excluir tal direito - na hipótese dos autos, sobre a ré contestante - que recai o ónus da prova daquela modificação (nº 2 do mesmo art. 342º).

Ora, na descrição dos factos provados não se mostra, porém, incluído qualquer um que integre modificação de circunstâncias de facto susceptível de determinar a aludida desafectação tácita (não serve para demonstrar essa modificação o facto de antes de existir a Linha do Vale do Lima, actualmente Rua do Vale do Lima, o caminho entroncar no caminho público de acesso ao Lugar de Barrosa e, entretanto, ter sido criada e pavimentada a referida Rua do Vale do Lima) pelo que não se pode senão partir do princípio de que esta não se verificou, mantendo-se em consequência o carácter público do caminho de pé em causa.

Desta forma, sendo tal caminho público, não há dúvida de que o público já adquiriu direito à sua utilização, direito esse que a ré tem de reconhecer e de cujo exercício não o pode privar.

Assim, provado que a ré contestante, com a colocação de pedras, com centenas de quilos, a tapar o caminho, quer na parte sul, junto à EN 202, onde as colocou sobre as escadas de acesso a esse caminho, quer na parte norte, junto à casa do B, com a abertura com uma máquina, a meio do caminho, ou antes, desse trajecto, de uma vala de cerca de 2 metros de profundidade por outros tantos de largura, que obsta a que as pessoas passem pelo caminho, e ainda com a colocação de uma rede, quer na entrada junto à EN 202, quer onde abriu a vala, impediu o acesso de pessoas que não querem efectuar um percurso mais longo, com perda de tempo e esforço suplementar, para chegarem ao caminho público que dá acesso à parte localizada a poente do lugar de Barrosa, terá necessariamente que repor o caminho no estado em que antes se encontrava, desobstruindo-o de forma a permitir o seu uso pelo público.

Mas a solução teria que ser a mesma – a procedência da acção – ainda que se entendesse ter havido desafectação do domínio público por falta de utilização, isto é, por ausência do interesse colectivo que presidira à dominialidade pública.

Como atrás referimos quanto à causa de pedir e à pretensão da autora, ainda que o caminho tivesse passado a fazer parte do seu domínio privado, não deixaria esta de ter o direito de exigir de todos aqueles que ilegitimamente ofenderam o seu direito de propriedade (in casu a ré) o reconhecimento desse seu direito e a cessação da ofensa feita.