Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I.

1- AA S.A., intentou em 29.10.2001 contra BB Auto, Lda, a presente acção de anulação sob a forma de processo ordinário, pedindo que seja :

a) declarada a ilegitimidade da Ré para requerer a desanexação por fraccionamento do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Alter do Chão, sob o nº 645/Freguesia de Alter do Chão, requerido nos termos do pedido de registo apresentado nesta Conservatória sob o nº 2 de 28 de Outubro de 1998, com a consequente inutilização ou cancelamento do averbamento nº .. e inscrição .. -1 da mesma descrição;

b ) declarada a nulidade da hipoteca sobre o prédio acima identificado, constituída nos termos da respectiva inscrição C-I, cujo registo foi requerido sob a apresentação nº 3 de 28.10.98 e ordenado o respectivo cancelamento;

c ) declarada a ilegitimidade da Ré para requerer a rectificação de área do mesmo prédio, requerida nos termos do pedido de registo apresentado na Conservatória, sob o nº 3, de 18.01.01, com a consequente inutilização ou cancelamento do averbamento nº 3 da referida descrição predial;

d) declarada a nulidade da constituição em propriedade horizontal do mesmo prédio, a que se refere o registo predial pedido na referida Conservatória, sob a apresentação 4, de 15 de Março de 2001, cancelando-­se, consequentemente, o registo constante da inscrição F-2;

e) declarada a nulidade da hipoteca das fracções autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E e F do prédio em causa, após a constituição da propriedade horizontal, constituídas nos termos das respectivas inscrições C-2 de cada uma das descrições dessas fracções, cujos registos foram requeridos na mencionada Conservatória, sob a apresentação nº 3, de 27 de Abril de 2001, com o consequente cancelamento desses registos;

t) declarados nulos todos os restantes e eventuais negócios jurídicos que tenham como objecto o mesmo prédio urbano e que afectem ou sejam incompatíveis com o pleno exercício do direito de superfície de que é titular a Autora, ordenando-se o cancelamento dos respectivos registos prediais entretanto requeridos na dita Conservatória do Registo Predial, até à data do registo da presente acção.

Alegou para o efeito, em síntese, que:

- A Ré era dona e legítima proprietária, no regime de propriedade plena, do prédio urbano sito na Estrada Nacional, nº ----, na freguesia e concelho de Alter do Chão;

- Em 17 de Julho de 1991, por escritura pública, foi constituído pela Ré, a favor da autora, pelo prazo de trinta anos, o direito de superfície sobre o dito prédio;

- O referido direito de superfície incidia e abrangia todo o edifício já construído, bem como todo o logradouro, ou área de superfície descoberta de que era composto o prédio urbano e abrangia a faculdade de a autora construir e manter no referido prédio, durante a sua vigência, o edifício e instalações para um posto de abastecimento de combustíveis;

- A Autora não submeteu a constituição do direito de superfície a registo, junto da competente Conservatória do Registo Predial até ao dia 20 de Agosto de 2001;

- Em 28 de Outubro de 1998 a Ré requereu e procedeu através do registo predial, à desanexação de uma parcela de terreno, com a área de 50 m2, da área descoberta do prédio em causa, fraccionando assim o mesmo e provocando a abertura dum nova descrição predial para o novo prédio;

- Naquela data, a Ré requereu o registo da hipoteca que constituiu a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A., para garantia de empréstimo contraído junto desta instituição bancária, que foi deferido;

- Em 15 de Março de 2001 a Ré requereu o registo da constituição em propriedade horizontal do referido prédio urbano, pedido este que foi deferido;

- Em 27 de Abril de 2001 a Ré pediu o registo da hipoteca que constituiu a favor da CGD, para garantia de novo empréstimo, pedido que obteve deferimento;

- Os actos mencionados são inválidos, dada a ilegitimidade da Ré para a disposição do bem que constitui o seu objecto;

- Efectivamente, ao proceder à constituição da hipoteca e à constituição da propriedade horizontal, sem conhecimento e intervenção da Autora, a Ré praticou actos de disposição e modificação do direito de propriedade de um prédio cuja titularidade em termos de propriedade plena sabe que não tem;

- Consequentemente, a validade substantiva de todos os negócios jurídicos onerosos praticados pela Ré, após a constituição do direito de superfície a favor da autora, pelos quais tenha alienado o imóvel ou tenha estabelecido quaisquer encargos sobre ele, são nulos nos termos da disposição legal que regula a venda de bens alheios - cfr. art. 892° do Código Civil - extensiva a todos os negócios onerosos por força do disposto no art. 939º do mesmo Código.

Contestou a Ré invocando a sua ilegitimidade passiva para os termos da acção, alegando que esta também deveria ter sido proposta contra a Caixa Geral de Depósitos, S. A, uma vez que parte do pedido atinge os direitos desta instituição bancária, que tem registada a seu favor hipoteca sobre o prédio em questão, hipoteca esta que a Autora pretende ver invalidada.

Pede, assim a Ré, atento o disposto no art. 28º do Código de Processo Civil, a sua absolvição da presente instância.

Impugnou a matéria de facto articulada pela autora, alegando, em síntese, que:

- Pela escritura pública celebrada, a autora tem a faculdade de sobre o referido prédio, construir e manter, durante o prazo estipulado, o edifício e instalações para um posto de abastecimento de combustíveis;

- Na petição inicial a autora não esclarece com rigor qual a faculdade do direito de superfície que se encontra prejudicada pela constituição do prédio em propriedade horizontal;

- Porque a autora vem concretizando a manutenção do posto para abastecimento de combustíveis, deve reportar-se, apenas, à possibilidade de construir no prédio existente;

- Em 1975, altura em que foi inscrito na Conservatória do Registo Predial, o prédio já tinha a seguinte estrutura: rés-do-chão, primeiro e segundo andar tendo sido, naquela altura, que se colocou em funcionamento um posto de abastecimento de combustíveis;

- Com a constituição do prédio em propriedade horizontal todo o espaço que era afecto ao posto de abastecimento manteve-se exactamente o mesmo, agora incluído na fracção A;

- A faculdade de construir a que se alude na escritura pública que constituiu o direito de superfície sobre o prédio, há-de concretizar-se na faculdade de construir obra sobre o prédio existente, isto é, para cima do segundo andar, pois não existe no mesmo qualquer possibilidade de construir obra/edifício noutro sítio;

- O regime estabelecido no art. 1526° do Código Civil manda que se apliquem as normas da propriedade horizontal no caso do direito de sobre elevação, quer o edifício já esteja nesse regime quer o não esteja;

- Assim, no presente caso, se autora quisesse construir, teria de edificar um terceiro andar e, uma vez construído, passava a ser condómina da parte que construísse, passando obrigatoriamente o prédio a estar sujeito ao regime da propriedade horizontal e a autora era apenas mais um condómino, com direito de propriedade superficiária sobre a fracção por si construída, mas que em nada poderia restringir ou limitar o direito de propriedade da ré sobre as restantes fracções;

- Com a constituição do direito de superfície nestes moldes, não perde a ré o direito de dispor sobre a coisa, como pretende a autora.

A Ré deduziu, ainda, no mesmo articulado, pedido reconvencional contra a Autora, alegando para tanto que:

- Na escritura celebrada entre a Autora e a Ré instituiu-se a favor da primeira as faculdades de construir e manter obra sobre o prédio, o que se afigura contrário ao regime decorrente do art. 1524° do Código Civil que não admite que se estabeleçam cumulativamente estas duas faculdades, contrariamente ao que sucedia no âmbito da Lei nº 2030°, nomeadamente, no seu art. 21°, onde se definia o direito de superfície como "a faculdade de implantar e manter edifício próprio em chão alheio ... ".

- Nestes termos, o objecto do acto que instituiu o direito de superfície a favor da autora tal como consta da escritura pública é nulo, porque ilegal, violando o art. 1524°, não podendo, por isso, produzir quaisquer efeitos.

Terminou a Ré, pedindo seja julgada procedente por provada a reconvenção, declarando-se nulo o acto que instituiu o direito de superfície a favor da autora, determinando-se, consequentemente, que a autora/reconvinda, entregue à ré/reconvinte, o prédio do qual tem a posse ao abrigo do contrato cuja nulidade do objecto se peticiona.

A Autora apresentou articulado de réplica, respondendo à excepção de ilegitimidade suscitada pela ré, bem como ao pedido reconvencional contra si deduzido.

Quanto à excepção dilatória de ilegitimidade, a Autora admitiu a necessidade de chamar a Caixa Geral de Depósitos, S. A., à presente acção, para que esta possa produzir o seu efeito útil tendo em conta o pedido formulado na petição inicial.

Assim, visando sanar a excepção de ilegitimidade verificada, a Autora pediu a intervenção principal daquela instituição bancária, em conformidade com o disposto nos arts. 325º nº 1, 326º nº 1 al. a) e 320º al. b), todos do Cod. Proc. Civil.

Quanto ao pedido reconvencional, diz a Autora em sua defesa e, em síntese, que:

- A interpretação do regime decorrente do art. 1524º do Código Civil não pode ser a que é adiantada pela Ré. Efectivamente, a única conclusão a retirar daquele preceito legal é a de que a lei, onde poderia apenas prever o exercício do direito de construir e manter obra por edificar, incluiu também na sua previsão, com a expressão de manter uma obra, a faculdade de que o direito de superfície se constitua também com o objectivo de se conservar, gozar e fruir uma obra já edificada;

- Mesmo que assim não se entenda, o negócio em causa não pode ser considerado nulo, pois face aos princípios da boa fé que regem os negócios jurídicos, terá que ser adoptada uma interpretação restritiva e adaptada ao fim negocial invocado, que obviamente passaria por se entender que a faculdade concedida no negócio em causa se restringia à faculdade de manter o edifício que à data já se encontrava construído.

Terminou a Autora pedindo a improcedência do pedido reconvencional e a condenação da ré como litigante de má-fé.

Foi admitida a intervenção da Caixa Geral de Depósitos, S.A. como associada da ré, tendo sido ordenada a sua citação nos termos e para os efeitos do disposto no art. 327º nºs 1, 2 e 3 do Código de Processo Civil.

Na sequência do referido chamamento, veio a Caixa Geral de Depósitos S.A., apresentar a sua contestação, alegando em sua defesa e, em síntese, que:

- A 4 de Dezembro de 1998 celebrou com a ré "Alter BB, Lda", um contrato de mútuo de 60 mil contos para apoio de tesouraria e obras de remodelação do comércio da mutuária, tendo o cumprimento do contrato ficado garantido por penhor, fiança e hipoteca sobre o prédio em causa;

- Previamente à concessão do empréstimo assegurou-se de que o imóvel se encontrava livre de ónus e encargos, e obteve a seu favor o registo de hipoteca através da C1 de 28.10.98;

- Em 9 de Maio de 2001 a CGD concedeu à "Alter BB Ldª", um outro empréstimo, no valor de 10 mil contos, cujo cumprimento ficou assegurado por hipoteca sobre todas e cada uma das fracções do dito imóvel;

- As hipotecas encontram-se registadas na Conservatória do Registo Predial;

- A CGD é credora da ré em virtude dos financiamentos que lhe concedeu e que não estão pagos, e as dívidas gozam das garantias reais de hipoteca sobre as fracções autónomas resultantes da constituição e registo da propriedade horizontal sobre o prédio;

- O registo inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem, como decorre do disposto no art. 6° nº 1 do Código de Registo Predial e o art. 5° do mesmo Código refere que os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do registo;

- As hipotecas a favor da CGD sobre as fracções e o direito de superfície a favor da autora são direitos incompatíveis, prevalecendo os registos das hipotecas sobre o registo do direito de superfície, devido à sua anterioridade.

Terminou, pedindo seja julgada improcedente a presente acção e que sejam mantidos os registos das hipotecas C1 e C2, sobre todas as fracções do prédio em causa e o registo da propriedade horizontal.

- Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se julgou parcialmente procedente por provada a acção e, em consequência decidiu-se:

- Declarar a ilegitimidade substantiva da ré para requerer a desanexação por fraccionamento do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Alter do Chão, sob o nº ---/Freguesia de Alter do Chão, requerido nos termos do pedido de registo apresentado nesta Conservatória sob o nº 2 de 28 de Outubro de 1998;

- Declarar a ilegitimidade substantiva da ré para requerer a rectificação de área do mesmo prédio, requerida nos termos do pedido de registo apresentado na Conservatória, sob o nº 3, de 18.01.01;

- Julgar improcedentes os demais pedidos formulados pela autora;

- julgar improcedente por não provado o pedido reconvencional deduzido pela ré “Alter BB, Ldª” contra a autora, alsolvendo esta desse pedido;

- Julgar improcedente o pedido de condenação da ré “Alter BB, Ldª” como litigante de má fé.

2. Apelaram a A. AA e a Ré BB Auto, tendo sido decidido:

A) O recurso interposto pela AA foi julgado parcialmente procedente: a) Declarou-se nula a desanexação a que se reportam os pontos 8 e 9 da matéria assente;

b)Declarou-se nula a consequente rectificação das áreas do prédio em apreço, a que alude o ponto 10 da matéria assente;

c) Declarou-se nula a constituição do prédio em apreço em propriedade horizontal, a que se reportam os pontos 13, 14 e 15 da matéria assente; d)Ordenou-se o cancelamento dos registos correspondentes:

l) à inscrição F-..correspondente à Ap. ../......... (fls. 154) e todas as descrições, inscrições e averbamentos, atinentes à constituição do prédio em propriedade horizontal;

2) 0 averbamento Av.2 Ap. ../....... (fls. 153);

e) Declararam-se parcialmente nulos os contratos de mutuo juntos a fls. 142 a 146 e 149 a 151, na parte que em que é constituída hipoteca sobre a parte que excede o direito da Ré BB Auto, ou seja sobre a parte que excede o seu direito de propriedade sobre o solo do prédio identificado a fls. 153, reduzindo-se as ditas hipotecas a esse direito de propriedade do solo do prédio; f)Consequentemente, ordenou-se o cancelamento parcial:

1) da inscrição C-I Ap.../...... e do Av.l Ap. ../150199 (conversão) (fls. 154);

2) da inscrição C-2 Ap. ../...... e do Av- ../010612 (conversão) (fls. 156);

3) da inscrição C-2 Ap. ..../...... e do Av- .../010612 (conversão) (fls. 159);

4) da inscrição C-2 Ap. ../...... e do Av- .../010612 (conversão) (fls. 162);

5) da inscrição C-2 Ap. ../...... e do Av- .../010612 (conversão) (fls.165);

6) da inscrição C-2 Ap. .../......e do Av- .../010612 (conversão) (fls.168);

7) da inscrição C-2 Ap..../.....e do Av- ..../010612 (conversão) (fls.171);

g) Passando as duas hipotecas voluntárias a incidir sobre o direito de propriedade do solo do prédio identificado a fls. 153.

2) No mais foi julgado improcedente o recurso.

B) O Recurso interposto pela Ré BB Auto foi julgado improcedente.

C) No mais foi mantida a sentença recorrida.

2. Inconformados interpuseram recurso de revista para este Tribunal, as Rés, “Alter BB Ldª” e a “Caixa Geral de Depósitos”, que apresentaram alegações, concluindo nelas pelo modo seguinte:

Alter BB Ldª

:

1. Os factos provados nos n° 19 a 23 da sentença levam-nos a concluir que as partes outorgantes da escritura quiseram convencionar que o direito de superfície por ela instituído se restringia apenas à parte do prédio afecta ao posto de abastecimento de combustíveis – rés-do-chão com oito compartimento – hoje correspondente à fracção A, e não ao prédio todo, como o Acórdão o reconheceu.

2. Para isso contribuiu o facto de antes da escritura já existir naquele local um posto de abastecimento de combustíveis com o apoio de vários compartimentos do rés-do-chão: estação de serviço, duas casas de banho, café bar, restaurante, etc., no total de oito divisões e depois da realização da escritura o posto continuou a desenvolver a sua actividade naquele local e bem assim o facto da Petrogal sempre ter possuído apenas aquela parte do prédio – hoje correspondente à fracção A – sem qualquer alteração, sendo que é de admitir que o direito de superfície apenas se restringe àquele local (cfr. n° 19, 21 e 23 dos factos provados).

3. Acresce ainda o facto do preço pago pela recorrida Petrogal à recorrente pela constituição do direito de superfície: Esc. 6.000.000$00 (cfr.n° 5 dos factos provados).

4. Considerando que o prédio foi hipotecado à recorrente Caixa Geral de Depósitos para garantia do empréstimo de valor superior a 100.000.000$00/ € 500.000,00 e considerando que a garantia real da hipoteca é realizada por valor, pelo menos, suficiente para garantir o pagamento do empréstimo, parece-nos evidente que se as partes convencionaram o preço de 6.000.000$00 nunca o mesmo poderia ser atribuído à constituição do direito de superfície pelo prédio todo, mas apenas a uma parte.

5. No caso considerando que a vertente do direito de superfície instituído a favor da recorrida AA é a instalação e manutenção de um posto de abastecimento de combustíveis e considerando que esse sempre tem estado instalado desde a data da celebração da escritura (1991) até hoje no rés-do-chão do prédio, ocupando também o logradouro adjacente, hoje correspondente à fracção A, é óbvio que se deve reconhecer que o direito de superfície em causa se restringe àquele espaço.

6. Entendemos por isso que da análise de todos os factos dos pontos 19 a 23 da matéria provada leva-nos a concluir que as partes outorgantes da escritura quiseram restringir a constituição do direito de superfície nela instituído não à totalidade do prédio mas apenas quanto ao espaço do rés-do-chão com todos os compartimentos, hoje correspondente à fracção A. A sentença assim não entendeu, efectuando uma errada valoração da prova e a sua respectiva qualificação jurídica que implica a sua revogação.

7. Considerando que no caso estamos perante uma questão de determinação do objecto e prestação contratual a que as parte se obrigaram, devia o Acórdão da Relação de Évora para esse fim ter atendido ao comportamento das partes ocorrido durante a vigência do contrato, desde 1991 até hoje.

8. Pela análise desse comportamento factual constante dos factos provados na 1.ª instância nos n°19 a 23, deveria o acórdão recorrido ter atendido às relações contratuais de facto estabelecidas entre as partes ao longo da vigência do contrato para que dessa materialidade retirasse a real vontade das partes na interpretação do contrato, o que não aconteceu.

9.As relações contratuais de facto concretizadas no comportamento das partes ao longo da vigência contratual devem ser atendidas para efeitos da interpretação do contrato, pois são elas que dão corpo e revelam a verdadeira intenção contratual das partes.

10. Nos termos do art. 400° n°2 do C.C. deve o julgador atender à materialidade da execução contratual em todos os casos em que do texto do contrato e face à execução que as partes fizeram do mesmo durante a sua vigência se revele existirem discrepâncias, as quais só podem ser corrigidas por um juízo avaliativo que deve, nos termos do art. 400° n°2 do C. C., ser emitido pelo tribunal.

11. No caso dos autos pela prova feita no processo e que atrás aludimos, caso o tribunal tivesse nos termos do art. 400° nº2 do C.C. avaliado as relações contratuais de facto desenvolvidas pelas partes teria, necessariamente, concluído que o âmbito do direito de superfície se restringe ao espaço necessário à prossecução da actividade comercial da AA, local esse onde está instalado o posto de abastecimento de combustíveis correspondente à fracção A.

12. A finalidade da constituição do direito de superfície é apenas a de permitir à recorrida - AA - manter o posto de abastecimento de combustíveis naquele local e não qualquer outro, pelo que é um elemento indissociável na determinação do âmbito do direito de superfície.

13. Nos termos dos pontos n° 19 a 23 dos factos provados, considerando a finalidade da constituição do direito de superfície-instalação e manutenção de um posto de abastecimento de combustíveis - para o cumprimento da mesma a recorrida Petrogal apenas necessita do espaço afecto ao posto hoje fracção A e não qualquer outra parte do prédio.

14. Do próprio comportamento da recorrida ao longo da vigência do contrato no âmbito do qual praticou actos - identificados nos n°19 a 23 dos factos provados - que levaram a criar na recorrente a convicção de que o direito de superfície apenas se reflectia sobre a área do prédio afecto ao posto - rés-do-chão, hoje fracção A - e não sobre qualquer outra parte do prédio.

15. Nunca o comportamento da recorrida AA, tal como se demonstrou nos factos provados de 19 a 23, demonstrou que o direito a favor dela constituído pela escritura se alargava a outras áreas do prédio, como sejam a garagem e os andares destinados à habitação que a recorrente destina ao seu uso pessoal.

16. Este comportamento criou na recorrente a convicção de que tal era a sua interpretação do texto da escritura, restringir o direito de superfície à fracção A, pelo que a atitude de vir agora pedir o reconhecimento da incidência do direito de superfície em todo o prédio se resume a atitude passível de qualificar como abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium previsto no art. 3340 do C. C. que impede o exercício do direito.

17. O Acórdão, ao entender de modo diferente, violou assim o art. 3340 do C. C. e por isso importa que V. Exa. o reconheça e não permita que o direito de superfície abranja o prédio todo por o exercício desse direito ser abusivo e violador da lei.

18. Reconhecendo que o direito de superfície instituído a favor da recorrida AAl apenas incide sobre a fracção A, para que os actos praticados pela recorrente de constituição do prédio em propriedade horizontal e rectificação das áreas do prédio e desanexação, tal como vem identificados no Acórdão, possam atingir o direito de superfície da recorrida era necessário que por eles a instalação e manutenção do posto de abastecimento de combustíveis tivesse sido posta em causa.

19. Dos factos provados, nomeadamente dos n°21, 22 e 23, donde se refere que a Petrogal sempre manteve o posto e o vem possuindo, é óbvio que nunca a fruição permitida pelo direito de superfície foi posta em causa pelos actos praticados pela recorrente.

20. O facto da recorrente ter praticado os actos que pelo Acórdão se decidiu invalidar não prejudicou em nada a fruição do posto de abastecimento de combustíveis que o direito de superfície pressupunha e se destinava a salvaguardar.

21. O Acórdão alude ao artigo 9390 do C. C. e conclui pela invalidade daqueles actos, violando o art. 15240 do C. C. na parte do direito de superfície que ao caso interessa, efectuando uma errada apreciação dos factos e também errada qualificação e aplicação da norma jurídica, pelo que se impõe que seja revogada.

22. Deve conceder-se provimento à revista e por o acórdão ter procedido a uma incorrecta valoração da prova e consequentemente incorrecta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, impõe-se a sua revogação e consequente reconhecimento que o direito de superfície em causa apenas incide sobre o rés-do-chão do prédio - hoje fracção A - e não sobre a totalidade do prédio e bem assim que a prática pela recorrente dos actos necessários à constituição da propriedade horizontal em nada colidem com o direito de superfície de instalação e manutenção do posto de abastecimento de combustíveis que ali se mantém instalado e em funcionamento.

Caixa Geral de Depósitos

:

1ª - O direito de superfície invocado pela Recorrida é, nos termos do artigo 2°/1/a do Código de Registo Predial, sujeito a registo predial. O direito de superfície invocado pela recorrida não foi registado, pois que, conforme se provou (Alínea F) do factos assentes) apenas foi registado provisoriamente em 20 de Agosto de 2001, registo que nunca foi convertido, tendo entretanto caducado.

2ª - Antes do registo do direito invocado pela Recorrida, a Recorrente viu constituídos a seu favor, pela proprietária do imóvel, dois direitos reais de garantia sobre o mesmo imóvel – 1ª e 2ª hipoteca - que sujeitou a registo, cumprindo a obrigatoriedade decorrente do mesmo art. 2°, nº1, ora da alínea h) (Alíneas L), M), O) e P) dos factos assentes).

3ª - Conforme decorre do n.º4 do art. 5° do CRP, a Recorrente é terceira interessada, por ter adquirido do mesmo autor - a co-ré Alter BB, Lda. - um direito incompatível com o invocado pela Autora/Recorrida.

4ª - Aquando da constituição e registo das hipotecas a seu favor, a Recorrente desconhecia a existência do direito de superfície, pelo que desconhecia a desconformidade entre a situação registral - a ré Alter BB era titular inscrita da propriedade plena sobre o imóvel - e a realidade substantiva - a co-ré Alter BB era apenas fundeira (Alínea S) dos factos assentes).

5ª - A situação descrita, com os contornos já assentes nos autos, nada tem a ver com a nulidade substantiva ou registral dos negócios constitutivos das hipotecas da Recorrente, cujos efeitos estão, no que ora interessa, previstos respectivamente nos arts. 291° do C.Civil e 17°/2 do CRP, mas antes com a incompletude do registo, prevista no art. 5° do CRP.

6ª - Os âmbitos de protecção de terceiros em ambos os casos são diferentes. Em síntese, o adquirente directo de um titular registral anterior está protegido desde que registe a sua aquisição, pela via da inoponibilidade do direito incompatível ao seu não registado, de acordo com o art. 5° do CRP; o terceiro que deste venha a adquirir só estará salvaguardado se se verificarem determinados requisitos, previstos no art. 291 ° e 17°/2, sendo, pois, o âmbito da sua protecção menor do que acontece na situação anterior.

7ª- O acórdão recorrido assenta igualmente nesta distinção, ao afirmar expressamente: "Podemos assim, concluir que o requisito essencial para a aplicação tanto do art. 17°/2 do CRP, como do art. 291° do Cód. Civil. é a existência de dois negócios sucessivos, sendo o primeiro nulo ou anulável ( ... ). Quando assim não ocorra, ou seja, quando a situação não couber no âmbito dos citados normativos, temos de nos socorrer do disposto nos art°s 5°, 6°, 7° e 8° do CRP, onde se estabelecem os direitos de terceiros (terceiros civis) que adquiriram do mesmo transmitente direitos incompatíveis. Nos termos dos art.ºs 5° e 6° do C. R. P., perante dois direitos incompatíveis sobre o mesmo bem, prevalece o primeiro inscrito, mesmo que substancialmente inválido, daí resultando que esse direito existe e que pertence ao titular inscrito" .

8ª - Assim, veio a decidir, no que respeita à

primeira hipoteca

que "o negócio celebrado não tem a montante qualquer outro negócio nulo ou anulável ( ... ).

E assim não é aplicável ao caso o disposto no art. 291° do Cód.Civil

(nem o art.º 17°, nº 2 do C.R.P.), pois este dispositivo só se aplica no caso de existirem dois negócios sucessivos, o primeiro dos quais seja nulo ou anulável, sendo o beneficiário da hipoteca terceiro em relação a esse negócio ( .. ). Aplica-se sim disposto nos arts. 5°, 6°, 7° e 8° do CRP" (pp. 29 e 30, com sublinhados nossos).

9ª - Não se podia estar mais de acordo e esta parte do acórdão não nos merece qualquer censura.

10ª - Não obstante a concordância com os pressupostos afirmados pela maioria da doutrina e da jurisprudência, o Acórdão vem a concluir pela oponibilidade do direito de superfície da Recorrida, mesmo que não registado, assim violando frontalmente o art. 5° do CRP.

11ª - Toda a doutrina e jurisprudência são concordes ao afirmar que, aplicando-se o art. 5° do CRP, quem registou a aquisição de um direito real, mesmo que adquirido de quem não o poderia transmitir, adquire esse mesmo direito, tornando-se inoponível o direito de quem adquirira previamente um direito incompatível, mas não o registara.

15ª - O único ponto de apoio que podemos encontrar no texto da decisão em crise para a conclusão acima enunciada é a seguinte desamparada e incompreensível afirmação: "e a CGD não é um terceiro em relação ao negócio subjacente à constituição desta hipoteca".

16ª - Ora, o que se tratava de saber era se a Recorrente/CGD era terceiro em relação ao negócio de constituição de superfície, pois é da oponibilidade v. inoponibilidade deste que aqui se cuida.

17a - E, seja qual for a noção de terceiro, a mais ampla, a mais restrita ou a intermédia, sempre a CGD é um terceiro em relação ao titular do direito de superfície.

18a - Após enorme flutuação doutrinária e jurisprudencial, o legislador interveio, com a pretensão de definir o conceito de terceiro relevante para os efeitos do disposto no art. 5° do CRP. Assim, aditou a tal norma, através do DL nº 533/99, de 11 de Dezembro, um novo nº 4, segundo o qual ''Terceiros, para efeitos de registo são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si".

19a -Que o direito de hipoteca sobre a propriedade total e o direito de superfície são incompatíveis, não parece suscitar qualquer dúvida. Que a Recorr