Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Em 18/12/2000, A, B e C intentaram acção declarativa com processo comum na forma ordinária de reivindicação de indicada parte de determinado prédio contra D e mulher E, que foi distribuída ao 4º Juízo Cível da comarca de Viana do Castelo.

Pretendiam que se declarasse ser a 1ª A. dona e legítima possuidora desse prédio, que identificam, serem os AA os donos e possuidores de todas as benfeitorias efectuadas em vida por F, falecido marido da 1ª A. e pai dos demais AA, e a 1ª A. de todas as benfeitorias efectuadas após o falecimento do mesmo, e que os RR não têm título que legitime a ocupação ou fruição que vêm fazendo do r/c, lado esquerdo - poente desse imóvel ou de qualquer parcela de terreno.

Pediram, nessa conformidade, a condenação dos RR a restituir-lhes o predito r/c, lado esquerdo - poente livre e desocupado de pessoas e coisas, a não perturbarem o invocado direito de propriedade dos AA, abstendo-se de qualquer acto susceptível de o lesar, e a pagar-lhes indemnização a liquidar em execução de sentença.

Contestando, os RR, para além de deduzirem defesa por impugnação simples, excepcionaram, dilatoriamente, e em indicados termos, a ilegitimidade activa da 2ª A. e do 3º A., e peremptoriamente, encontrar-se a ocupação aludida ao abrigo de cláusula de contrato-promessa celebrado com a 1ª A. de que juntaram fotocópia autenticada. Em reconvenção fundada em incumprimento definitivo e culposo desse contrato, em indicados termos, por parte daquela A. e na perda do seu próprio interesse no cumprimento do mesmo, pediram se decretasse a resolução do contrato-promessa referido, e a condenação da 1ª A., ao abrigo do disposto na parte final do n. 2 do art. 442 C.Civ., a pagar-lhes indemnização de montante equivalente ao valor comercial do r/c esquerdo aludido na data da citação dos reconvintes para esta acção, por ser aquela em que tiveram conhecimento da intenção da A. de não cumprir o contrato-promessa, valor esse superior a 40.000.000$00 (1). Pediram também que se declarasse assistir-lhes direito de retenção, nos termos do art. 755, al.f), C.Civ. até integral pagamento daquela quantia e respectivos juros, à taxa legal, reclamados desde a notificação desse articulado e até efectivo pagamento. Requereram, por último, a condenação da 1ª A. como litigante de má fé em multa e em indemnização aos demandados não inferior a 1.000.000$00.

Houve réplica, em que os AA, bem que não quantificando a indemnização pretendida, deduziram igual requerimento, e tréplica.

Realizou-se audiência preliminar. No saneador então proferido, a 2ª e o 3º AA foram julgados partes ilegítimas. No mais tabelar, foi então também admitida a reconvenção, ao abrigo do art. 274, n. 2, al.a), CPC, com seguida indicação da matéria de facto assente e fixação da base instrutória.

Após julgamento, foi, em 23/10/2003, proferida sentença que, indicadas (2),

as disposições legais cogentes e mencionada pertinente doutrina e jurisprudência, julgou não verificado incumprimento culposo do contrato-promessa aludido e, em consequência, absolveu a 1ª A. do pedido reconvencional formulado pelos RR, que foram condenados 5 UC de multa por litigarem de má fé.

A acção foi, por sua vez, julgada só procedente em parte, tendo os RR, por não provados prejuízos, sido absolvidos do pedido de indemnização cumulado.

Julgada a acção procedente quanto ao primeiro pedido formulado, a sentença proferida declarou a 1ª A. dona do prédio em questão, condenou os RR a reconhecerem esse direito e a não o perturbarem por qualquer meio, abstendo-se de qualquer acto susceptível de o lesar, e a restituir, entregando-o àquela A., totalmente livre e desocupado de pessoas e coisas, o r/c, lado esquerdo-poente do edifício ali construído e terreno junto.

Ambas as partes apelaram dessa sentença, sendo subordinado o recurso da 1ª A (3).

A Relação de Guimarães, - com os poderes conferidos pelo disposto no art. 202º, nº1º, da Constituição da República -, julgou - procedente, por provado, o recurso de apelação interposto pelos Réus, e em função da revogação da sentença recorrida -, - julgou improcedente, por não provado, o pedido da Autora -, e - parcialmente procedente, por provado, o pedido reconvencional, e, em consequência -, decidiu - decretar a resolução do contrato promessa de compra e venda, com fundamento no incumprimento definitivo de tal contrato por parte da Autora (...) -, condenar a mesma no pagamento aos RR de indemnização no montante de 9.760.000$00 pelos prejuízos decorrentes desse incumprimento, com juros de mora à taxa legal (4), e - declarar que aos RR cabe direito de retenção sobre - o apartamento referido - até integral pagamento por parte da Autora-Reconvinda da quantia referida - (5)

Vem pedida pelos RR revista dessa decisão.

Em remate da alegação respectiva formulam, com prejuízo óbvio da síntese imposta pelo art. 690º, nº1º, CPC, 28 conclusões.

Delimitado o âmbito ou objecto deste recurso, consoante arts. 684º, nºs 2º a 4º, e 690º, nºs 1º e 3º, CPC, por essas conclusões, verifica-se que as questões - cfr. arts. 713, n. 2, e 726º CPC - a resolver (indicam-se, entre parênteses, as conclusões correspondentes (6) são as de saber :

1ª - se, não questionável o direito de propriedade da 1ª A., ora recorrente, o pedido por ela deduzido deve proceder pelo menos nessa parte (5ª ) ;

2ª - se, ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, a recorrente estava, como resulta da lei, impossibilitada por facto imputável aos ora recorridos de efectuar a constituição da propriedade horizontal, e, assim, de realizar escritura de compra e venda correspondente ao apartamento que lhes prometera vender (6ª a 14ª) ;

3ª - se, imputado o incumprimento à recorrente, os seus efeitos têm de reportar-se à - denúncia - referida na notificação judicial avulsa efectuada em 1989 e a sentença proferida já em 1990, altura em que o valor do apartamento em causa era de 5.700.000$00, de contrário ocorrendo abuso de direito (15ª a 19ª) ;

4ª- se os ora recorridos causam com o seu comportamento danos ou prejuízos à ora recorrente, a indemnizar conforme arts.483º, 1260º, nºs 2º e 3º, 1271º, e 1305º C.Civ., indemnização essa a liquidar em execução de sentença (20ª a 28ª).

Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir.

Convenientemente ordenada (7), e com, entre parênteses, indicação das correspondentes alíneas (8) e quesitos, a matéria de facto fixada pela instância recorrida é como segue :

(a) - A 1ª A foi casada com F no regime da comunhão de adquiridos (doc. a fls.13) (A).

(b) - F morreu em 24/8/86 (doc. a fls.14 ) (B).

(c) - No inventário nº198/86 da 3ª secção do 2º Juízo Cível do Tribunal de Barcelos foi adjudicada àquela A. a verba nº 12 da relação de bens, leira de cultivo e fieiro, sita no lugar do Campo do Corguinha, freguesia de Anha, comarca de Viana do Castelo, a confrontar do norte com caminho público e G, sul com caminho municipal, nascente com G, e poente com H, descrita na Conservatória do Registo Predial sob o nº 76.186 e inscrita na matriz predial rústica sob o artigo 4565 (doc. a fls.18 a 27 ) (C).

(d) - A A. e antepossuidores, há mais de 10, 20 e 30 anos que usam o terreno acima referido, ali construindo, à vista e com conhecimento de toda a gente, ininterruptamente, sem oposição de quem quer que seja, agindo como sua dona e na convicção de o ser (D).

(e) - No topo sul do prédio referido, a A. e o marido tinham começado a construção de um imóvel destinado a habitação, composto por r/c, andar e sótão, com 4 apartamentos, situando-se 2 no r/c, um do lado esquerdo e outro do lado direito, e 2 no andar superior e sótão, também um do lado esquerdo e outro do lado direito (E).

(f) - Na data do falecimento de F encontravam-se já construídos os alicerces e grande parte da estrutura do imóvel, faltando acabamentos de exterior e interior (F).

(g) - A 1ª A. prosseguiu a construção e acabamentos do imóvel totalmente à sua custa, pagando materiais, mão de obra, e licenças (G).

(h) - Por documento datado de 15/2/88 aquela A. prometeu vender ao R., que prometeu comprar, o r/c esquerdo do prédio referido pelo preço de 4.500.000$00 e uma garagem pelo preço de 500.000$00" cfr. doc. a fls. 44, cujo teor se dá por reproduzido (H).

(i) - O R. marido entregou à 1ª A. como sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.500.000 $00, devendo a restante parte do preço ser paga no acto da escritura (I e 8º).

(j) - Atenta a amizade que existia, aquela A. deixou que os RR habitassem o r/c nos fins de semana e durante o período de férias (19º).

(l)" Na sequência do contrato-promessa mencionado, no início de 1988, depois de a A. ter colocado as portas de entrada e janelas no edifício, os RR, sem que a mesma o permitisse, trocaram a fechadura da porta no apartamento do r/c esquerdo lado poente e depositaram mobílias e outros bens pessoais nesse apartamento, impedindo o acesso da A. para completar as obras (1º, 2º, e 3º, destaque nosso).

(m) - Os RR fizeram ligações a uma casa situada a sul para abastecimento de água e electricidade ao referido r/c esquerdo e passaram a habitar no mesmo nos fins-de-semana ( 4º e 5º).

(n) - Após a celebração do contrato referido, os RR passaram a habitar o apartamento, tendo passado a ali viver no Verão, fazendo melhoramentos, e tal assim ininterruptamente, e à vista e com conhecimento de toda a gente (9º, 10º, 11º, e 12º ).

(o) - Os RR insistiram várias vezes com a A. para esta efectuar a escritura definitiva, o que aquela recusou (15º e 16º).

(p) - O prédio aludido ainda não foi submetido ao regime da propriedade horizontal (J).

(q) - O R. reconheceu presencialmente a sua assinatura em 1989 ( cfr. fls. 44 vº ) (O).

(r) - E nesse mesmo ano intentou contra a 1ª A. acção especial para fixação de prazo (doc. a fls. 63 a 70) (L).

(s) - Ainda em 1989, aquela A. requereu notificação judicial avulsa dos RR com vista à denúncia do contrato promessa (doc. a fls. 71) (M).

(t) - O r/c do prédio referido vale actualmente 11.760.000$00 (18º).

Nas alíneas H) e M) da indicação da matéria de facto julgada provada feita na audiência preliminar deu-se por reproduzido o teor de documentos.

Tem-se já feito sentir que o art. 511 CPC se refere a factos (matéria de facto) e que, como resulta claro do art. 341 C.Civ., os documentos não são mais que meios de prova dos factos a que se reportam.

Revela-se, desta maneira, menos boa a técnica da remissão, em sede de condensação do processo , para o teor de documentos, dado por reproduzido (9).

Há, isso sim, que extrair e, disso sendo caso, resumir o que deles conste com relevância para a resolução da causa.

O mesmo vale, por maioria de razão, aquando da sentença final, face ao disposto no art. 659, nºs 2º e 3º, CPC.

Com prejuízo da discriminação, isto é, da indicação em separado, prescrita no art. 659º, nº2º (cfr. também art. 713º, nº2º, CPC), foi já de envolta com a respectiva apreciação de direito que a Relação teve ainda em conta os factos seguintes (v. págs.18 , 1º par., 19, 7º par., 20, 3º par., e 21, 3º par., do acórdão recorrido, a fls. 467, 468 e 469 dos autos) :

- A claúsula 6ª do contrato-promessa ajuizado, de que há cópia autenticada a fls. 44 dos autos e que foi dado por reproduzido na al. H) da indicação da matéria de facto julgada provada, reza assim :

- A primeira pactuante (,) segundo acordo com o segundo pactuante (,) compromete-se a deixar habitar o mesmo apartamento desde a presente data - (destaques nossos).

- Como se vê de fls. 44 vº, esse contrato, com data de 15/2/88, só tem reconhecida presencialmente, em 27/1/89, a assinatura do ora recorrido, certificando o notário que - não lhe foi exibida a licença de construção, nem de habitabilidade -.

- O edifício não tem licença de habitabilidade (como a própria recorrente refere no artigo 21º da réplica) (10) .

e é declaração que decorre do documento de fls. 187 e 188, dimanado da Câmara Municipal de Viana do Castelo, aceite pelas partes).

- Na contestação da acção para fixação judicial de prazo, a A. declarou não ser sua intenção cumprir a promessa.

- Esse facto foi reconhecido na sentença proferida nessa acção, a fls. 30 e 31 (fls. 69 e 70 destes autos), que transitou em julgado.

Na sentença apelada, que na respectiva pág. 9, a fls. 210 dos autos, se firmou no referido em (j) a ( m ), supra, não se teve em conta a cláusula 6ª do contrato-promessa ajuizado, atrás transcrita (11).

Quer isto dizer que, em contrário do que, sem mais, resultaria da resposta dada ao quesito 19º, constante de (j), supra, a saber, que foi atenta a amizade que existia que a 1ª A. deixou que os RR habitassem o r/c nos fins de semana e durante o período de férias, não se está, como se julgou na sentença apelada ( mesma pág. 9, a fls. 210 dos autos, último par.), perante situação de simples tolerância ou condescendência, subsumível ao art. 1253º, al.b), C.Civ.. mas sim, irrelevantes os motivos da sua concessão, diante do exercício, por parte dos RR, do direito subjectivo conferido pela supracitada cláusula contratual, nascido do acordo referido na mesma, com a correspondente obrigação por parte da A., decorrente do compromisso por ela assumido nessa mesma cláusula.

À luz da acima salientada irrelevância dos motivos determinantes da cláusula referida, nem propriamente pode considerar-se ocorrer oposição entre a resposta dada ao quesito 19º e o conteúdo dessa cláusula. Contrariamente entendido, sempre, em todo o caso, teria de prevalecer o teor da mesma, dado por reproduzido, por remissão, na indicação da matéria de facto provada feita na audiência preliminar (12) .

Dando, nessa parte, razão à alegação dos apelantes no recurso principal, o acórdão sob recurso salientou a importância da falada cláusula 6ª, a que considerou aplicável o disposto nos arts. 236º, 238º, 358º, nº2º, e 376º, nº1º, C.Civ. Daí não poder subsistir o considerado e em consequência decidido na 1ª instância. Isto ultrapassado :

Nas acções da espécie referida no art. 4º, nº2º, al. b), CPC), isto é, nas acções denominadas de condenação, toda a condenação pressupõe prévia declaração do direito violado (13) .

A acção reivindicatória, como é o caso, caracteriza-se, precisamente, pela cumulação aparente de dois pedidos, o primeiro, tão só formal, de declaração ou reconhecimento do direito arguido (pronuntiatio) e substancial o segundo, de condenação na entrega do reivindicado (condemnatio) (14).

Acresce no caso, como frequente, cumulação simples de pedido de indemnização ( cfr. art. 470º, nº1º, CPC ).

Os dois pedidos primeiro referidos estão, entre si, numa relação de meio para fim: o primeiro não passa, em boa verdade, de fundamento da acção, e em rigor, assim, de parte da respectiva causa de pedir - cfr. arts. 498º, nº4º, CPC, e 342º, nº1º, 483º, nº1º, 562º, e 1311º, nº1º, C.Civ. (15).

Como assim, bem que já adiantado que na acção de reivindicação devem formular-se dois pedidos, o de reconhecimento do direito do autor e o de entrega do reivindicado (16), tem-se por igual admitido que o primeiro pode considerar-se implícito no segundo (17) .

É, deste jeito, óbvia a irrelevância da primeira das questões suscitadas neste recurso. E tal assim mesmo em termos de custas - tanto mais que, como em contra-alegação se faz notar, nunca o direito de propriedade da ora recorrente foi negado, contrariado, ou, enfim, posto em crise, e que, como no acórdão recorrido se concluiu (respectiva pág. 22, par. 5º, a fls.471 dos autos), - o objecto da lide não era o direito da Autora, que os RR reconhecem, até por terem adquirido o respectivo direito da Autora, mas o direito dos próprios RR, que os mesmos lograram provar -.

Como decorre do nº1º dos arts. 342º e 1311º C.Civ., na acção de reivindicação de propriedade, incumbe ao autor ou demandante demonstrar o direito que se arroga (facto constitutivo) e que o objecto (mediato) da reivindicação se encontra na posse ou detenção do réu ou demandado (facto lesivo daquele direito exclusivo - art. 1305º).

Resulta do n. 2 daqueles mesmos artigos ser sobre este último que, por sua vez, recai o ónus da prova da existência de título legítimo para essa posse ou detenção, isto é, da titularidade de direito real ou obrigacional impeditivo da restituição reclamada, o que, conforme nº3º do art. 493 CPC, constitui matéria de excepção (8) .

O acórdão recorrido considerou com acerto ter havido tradição do apartamento em causa, que, em cumprimento do estipulado na cláusula 6ª do contrato-promessa, foi colocado na imediata disposição dos ora recorridos (19); e transcreve, com a-propósito, trecho da autoria de Antunes Varela na RLJ, 124º/347, em que, nomeadamente, se considera que tal - atribui ao promitente-compra- dor um direito pessoal de gozo (...) - (20) .

Manifesta-se, na realidade, na predita cláusula 6ª, contrato atípico ou inominado, análogo ao de comodato ( regulado, este último, no art. 1129º ss C.Civ.), paralelo ao - e só formalmente integrado no - contrato-promessa, cujo conteúdo próprio, definido no art. 410º, nº1º, C.Civ., obviamente excede.

Trata-se, com efeito, de convenção complementar, ao abrigo do art. 405 C.Civ., antecipatória dos efeitos do contrato prometido, e destinada a vigorar até à efectiva, regular, celebração do mesmo, em execução ou cumprimento do contrato-promessa.

Segue-se agora, sempre com o acórdão impugnado, analisar o comportamento das partes - e tal assim, inevitavelmente, em vista do preceituado no art. 762, n. 2, C.Civ., a que pertencem as disposições citadas ao diante sem outra indicação.

Aceite não ser - ao promitente-comprador que incumbia diligenciar pela perfeição ou pela sim-ples existência material da coisa prometida vender -, como observado no acórdão recorrido ( respectiva pág. 20, 7º par., a fls. 469 dos autos ), logo à luz do preceito acima referido por igual sobressai a inadmissibilidade do comportamento dos ora recorridos descrito no final de (l ), supra (cfr., ainda, - mutatis mutandis -, art. 1135º, al.e). Isto adiantado:

Alegando, além do mais, nos nºs 2. e 3. do requerimento da notificação judicial avulsa (a fls. 71 e vº dos autos) terem os ora recorridos vindo a impedir a conclusão da construção e a consequente impossibilidade da constituição da propriedade horizontal, e depois, noutros indicados termos, aliás (idem, nº7.), a impossibilidade de cumprimento do contrato promessa, a ora recorrente requereu a notificação judicial dos recorridos de denúncia desse contrato, - com efeitos imediatos, considerando-o resolvido -, exigindo a entrega da chave da porta do apartamento em causa, e pondo à disposição dos notificandos a devolução, contra essa entrega, da quantia - a que a lei lhes confere direito - - a qual, se bem, à luz do art. 236º, nº1º, se entende, seria, no entender da requerente da notificação, ora recorrente, o sinal passado.

Conhecidas que efectivamente sejam as noções tanto de denúncia como de resolução, conclui-se estar-se, ao fim e ao cabo, perante curiosa confusão ou mistura dessas distintas formas de extinção dos contratos : unilaterais ambas, isto é, levadas a cabo por iniciativa duma das partes, a primeira é, por definição, imotivada e só com efeito para futuro (ex nunc), ao passo que a segunda, necessariamente fundada em ilícito contratual, tem efeito retroactivo (ex tunc) (21). E esta última, se validamente operada, daria, no caso, lugar à sanção da perda do sinal prevista no art. 442º, nº2º. Por outro lado :

De óbvio modo temporária a impossibilidade da constituição da propriedade horizontal tida em conta (quanto a essa espécie de impossibilidade é o art. 792º, nº1º que vale), resulta desconexa - percebe-se mal o que vem aqui fazer - a invocação do art. 801º, nº1º, a que também a recorrente alude, posto que relativo à impossibilidade definitiva da prestação, isto é, ao caso de já não haver qualquer possibilidade de se cumprir, que de manifesto modo não é o ocorrente,

Mais referida no falado requerimento da notificação judicial avulsa (nºs 6. e 7.) a nulidade do contrato-promessa e o disposto no art. 410º, nº3º, C.Civ., viria, afinal, a ser em tal que, se bem parece, se funda a devolução oferecida (22).

Como quer, porém, que tudo isto deva entender-se, resulta, na verdade, seguro que essa notificação constitui manifestação inequívoca, por parte de quem a requereu, da vontade de não celebrar o contrato definitivo - integrando, pois, para todos os efeitos, recusa de cumprimento.

Tem-se já, na verdade, entendido que o conceito de recusa de cumprimento não deve considerar-se restrito à declaração expressa de não querer cumprir, devendo compreender-se, em geral, nesse conceito todo e qualquer comportamento que indique - de maneira certa e unívoca - que não se pode ou não se quer cumprir. Numa tal hipótese, o devedor deve, sem mais, ser considerado inadimplente de forma definitiva (23). No entanto :

A ora recorrente obtempera, primeiro, ser impossível a emissão de licença de utilização ou habitabilidade se o imóvel não estiver acabado, ou seja, com todas as obras realizadas, e depois, ser impossível sem essa licença a constituição da propriedade horizontal.

Era, por consequência, impossível a realização de escritura de compra e venda correspondente ao apartamento que a recorrente prometera vender, como outrossim observado no acórdão sob revista, com referência, quanto àquela licença, ao art. 44º da Lei 46/85, de 20/9, com a redacção do art.1º do DL 74/86, de 23/4, aplicável também por força das disposições conjugadas dos arts.1º, al. i), e 6º, nº6º, do DL 321-B/90, de 15/10 (24) .

Ora, - insiste a recorrente -, consoante resposta dada ao quesito 3º, destacada no final de (l), supra, está provado que os ora recorridos impediram o acesso da A. para completar as obras. E não as acabou, conclui, por culpa deles (cfr. já mencionado art. 792º, nº1º).

A este propósito, o acórdão recorrido salienta as respostas negativas obtidas pelos quesitos 20º a 22º, que eram do teor seguinte :

20º - Os RR não permitiram a passagem de materiais e operários ?

21º - Arranjaram problemas com a Câmara Municipal de Viana do Castelo ?

22º - Impedindo a A. de concluir as obras ?

Das respostas negativas a quesitos resulta apenas, conforme jurisprudência corrente, que tudo se passe como se os factos quesitados não tivessem sequer sido articulados (25).

Subsiste, pois, imprejudicada, a falada resposta dada ao quesito 3º.

No que se lhe refere, a Relação considerou - sem, aliás, apoio no elenco, atrás transcrito, da matéria de facto julgada provada - haver obras exteriores e interiores por fazer em diversas fracções, e que - a matéria de facto disponível não confere um alcance concretizado às obras que faltavam realizar no apartamento dos Réus - (sic).

Concluiu daí, referindo-se à predita resposta ao quesito 3º, que - Tal facto (,) singelamente considerado (,) não é susceptível de configurar qualquer comportamento causal dos Réus na não conclusão nas obras no prédio - (sic).

Não parece que assim se possa julgar, sem mais, nem menos. Na realidade:

Ainda quando de acompanhar essa conclusão quanto ao resto do prédio - mas nem tal se afigura poder ter-se por inteiramente seguro -, permanece iniludível que a ora recorrente foi impedida de completar as obras no apartamento em questão ; que sem as obras estarem por inteiro concluídas não era possível obter a competente licença de habitabilidade; nem constituir a propriedade horizontal; nem, sem aquela licença, celebrar o contrato prometido.

Não sofre dúvida ser à ora recorrente que cumpria diligenciar pela obtenção da licença de habitabilidade e pela constituição da propriedade horizontal.

Incontornável vem por igual a ser, ainda, que o comportamento dos ora recorridos - longe de coadunar-se com o exigido pelo art. 762º, nº2º - era de molde a impedi-la de o fazer ( cfr. também já referido art. 792º, nº1º, e parte final do art.813º).

Nem, bem assim, consta da matéria de facto provada o facto ora (contra-)alegado de que os recorridos terão completado (terminado) as obras na fracção que ocupam.

Em contrário, pois, do considerado no acórdão recorrido, mesmo se definitivo, dificilmente se poderá julgar culposo o incumprimento em que a ora recorrente incorreu, menos cabida se revelando a invocada previsão dos arts.798º e 799º C.Civ.

Dado que, segundo a jurisprudência dominante, só um incumprimento com ambas as características acima salientadas dá lugar à sanção estipulada no art. 442º, nº2º, C.Civ., resulta patente de quanto vem de expor-se não ser de manter o decidido na instância recorrida no tocante à reconvenção.

Como assim, já só incidentalmente se nota ainda que a 2ª parte do nº2º do art. 442º C.Civ. se reporta, textualmente, - à data do não cumprimento da promessa -, sendo a esse tempo que se reporta o valor objectivo e actual considerado pela doutrina. Essa data seria, no caso dos autos, a da recusa de cumprimento da promessa manifestada na aludida notificação judicial avulsa (26), pelo que o valor a considerar para esse efeito, mesmo segundo se entendeu no ARL de 23/6/94, CJ, XIX, 3º, 132 ss (- II e 134, 1ª col.), citado no acórdão recorrido, não devia ser o determinado pela avaliação reportada a 28/2/2002, mas o daquele outro, anterior, tempo - final de 1989 (cfr.fls.71 ss) -, sendo certo ser de 5.700.000$00 o referido pela perícia em relação a 1988 ( v. fls.533 e 534 ).

Em vista do já exposto em relação à excepção material fundada na cláusula 6ª do contrato-promessa aludido, também, de todo o modo, a acção não pode proceder. E nem, enfim, sem mais, se configura por parte dos recorridos incumprimento definitivo e culposo do contrato-promessa que permita dá-lo por validamente resolvido (nomeadamente através da mirabolante notificação judicial avulsa mencionada). Não deve, na verdade, confundir-se aquele contrato, em si mesmo (em termos substanciais) considerado com a já mencionada convenção (paralela, complementar) enxertada na respectiva cláusula 6ª.

É, por último, ponto assente que o art. 661º, nº2º, CPC supõe efectivamente provado dano ou prejuízo, bem que de montante não apurado: como esclarecido, v.g., em ARE de 19/2 e de 19/3/ 87, BMJ 366/584-2º-V e 591 (1º)-II, só é possível quantificar em liquidação na execução de sentença aquilo que na acção declarativa se tiver apurado que existe (27).

Das respostas negativas dadas aos quesitos 6º e 7º resulta claro não se terem provado os prejuízos alegados. Até por isso o pedido de indemnização cumulado não podia proceder. Mais já se viu que, legitimada a ocupação do apartamento pelo acordo consignado na cláusula 6ª, nem ilícito, desde logo, sequer, ocorre em que possa fundar-se a responsabilidade extracontratual reclamada, ora expressamente fundada nos arts. 483º e 1305º. Não oportunamente arguido, o prejuízo resultante da impossibilidade de completar as obras e de não poder comercializar quaisquer fracções constitui, por sua vez, questão nova de que, por não debatida nas instâncias, não se pode conhecer agora, sob pena de preterição de jurisdição ( cfr. art. 676º, nº1º, CPC ).

Crê-se que a ora recorrente devia ter sido condenada logo na 1ª instância por litigar de má fé, posto que indesculpavelmente omitiu o contrato-promessa e o que resultava de modo claro da respectiva cláusula 6ª. Na 2ª instância, como agora, não se passou da discussão, com maior ou menor razão, das consequências jurídicas dos factos apurados. Em sede de recurso não se justificava, pois, nem se justifica já, tal condenação, reclamada na contra-alegação dos recorridos.

Em vista do exposto, alcança-se a decisão que segue :

Concedendo, em parte, a revista pretendida, revoga-se o acórdão sob recurso na parte relativa à reconvenção, que se julga improcedente, por não provada, com a consequente absolvição da ora recorrente do pedido reconvencional deduzido.

Mantem-se o decidido na instância recorrida em relação à acção, com, em consequência, a absolvição dos recorridos dos pedidos nela cumulados.

Na 1ª instância, as custas correspondentes à acção ficam a cargo da A., ora recorrente, e as da reconvenção a cargo dos RR, ora recorridos.

As custas dos recursos de apelação, principal e subordinado, são da responsabilidade dos respectivos recorrentes.

As custas deste recurso serão repartidas pelas partes, em igualdade.

Lisboa, 3 de Março de 2005

Oliveira Barros,

Salvador da Costa,

Ferreira de Sousa.

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(1) Esse, pois, devia ser o valor - bem que na réplica ( artigo 30º) dito irrealista - atribuído à reconvenção, consoante art.306º, nº1º, e com os efeitos do art.308º, nº2º; mas foi-lhe atribuído o de 3.000.000$00. Superior, desde logo, o, global , de 5.000.000$00 considerado no contrato-promessa, apurou-se a final, na sequência de avaliação efectuada, já na fase da instrução da causa, por um só perito, o de 11.760.000$00,consoante resposta dada ao quesito 18º. Percorridos que se mostram todos os graus de jurisdição, vale, por mero obiter dictum a consideração de que, quanto mais não fosse por uma questão de rigor e exemplo, se teria porventura justificado intervenção oficiosa a esse respeito nos termos dos arts.315º, 317º e 318º CPC.

(2) Quando não reproduzidas, sem utilidade aparente, posto que bem em geral conhecidas, como foi o caso dos arts.442º, nºs 2º, 3º e 4º, 762º (não 782º, como por lapso manifesto referido), nº1º, e 830º, nº1º, C.Civ.,

(3) A alegação dos RR então oferecida culminava com 43 conclusões.

(4) Omitiu desde quando até quando.

(5) Julgou prejudicado o conhecimento do recurso subordinado, relativo ao pedido de indemnização cumulado; mas parece que menos bem, tendo, isso sim, sido caso de julgá-lo improcedente, com a consequente absolvição dos RR desse pedido.

(6) É manifesta a inutilidade das quatro primeiras, simples reprodução de factos julgados provados.

(7) V. Antunes Varela, RLJ, 129º/51. Seguiu-se quanto possível a ordenação cronológica que os documentos m