Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Relatório

A (Portugal)

Intentou contra B e Investidores Imobiliários e C acção declarativa de condenação, sob a forma ordinária pedindo,

. a condenação destes no pagamento da quantia de €10.898,27 (2.203.150$00), acrescida de juros de mora, à taxa legal, sobre o capital de €9.063,31 (1.817.031$00), desde 3.5.96 até integral pagamento,

alegando que, no exercício da sua actividade de publicidade, procedeu à elaboração e inserção de vários anúncios, a pedido da R., API, através do R. José, cujo preço ascendeu àquele quantitativo e que estes não pagaram, no prazo acordado.

Os RR contestaram por excepção (ilegitimidade, julgada improcedente no despacho saneador) e por impugnação, negando ter encomendado os serviços cujo custo lhes é peticionado.

Efectuado o julgamento, a acção foi julgada improcedente relativamente ao Réu C e procedente quanto à R., condenando-se a mesma a pagar à A. a quantia de 10.898,27 € (2.203.150$00), acrescida de juros de mora à taxa legal, sobre o capital de 9.063,31 € (1.817.031$00), desde 3.5.96 até integral pagamento.

A R. interpôs recurso de apelação que foi julgado improcedente, confirmando a sentença apelada.

Novamente inconformada, a R. interpôs recurso de revista, terminando as suas alegações com 21 conclusões, nas quais suscita essencialmente,

duas questões:

. a nulidade do Acórdão por omissão de pronúncia

. e a improcedência da acção por, ao contrário do sustentado no Acórdão, não resultar da matéria de facto a "declaração tácita" de que foi a R. quem encomendou o trabalho efectuado pela R., cujo preço agora peticiona.

A A. contra alegou, pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Corridos os visto cumpre decidir.

Matéria de facto dada como provada pelas instâncias: (1)

1. A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à prestação de serviços de comunicação directa, designadamente, organização de concursos, promoção de eventos e inserção de publicidade - A);

2. No âmbito da sua actividade, a Autora, procedeu à composição de cinco fotolitos para cinco anúncios de diversos formatos e bem assim à inserção em diversos formatos e à inserção em diversos jornais de dezasseis anúncios, conforme facturas n.ºs 2579; 169; e 166.- fls. 4 a 22.- B);

3. Os anúncios têm aposto o logótipo da R.- API - e o seu endereço. - fls. 7 a 22 - B);

4. E sob a designação da R. API encontra-se aposta a menção "Comunicação" fls. - 7 a 22 -B);

5. Nos mesmos solicita-se a eventuais interessados que contactassem o grupo de trabalho para o endereço da R. API.- n. 7 a 22-8);

6. O preço da referida composição e inserção dos anúncios foi de 1.817.031$00. Fls.4 a 6.- C);

7. As facturas pagavam-se a 30 dias. - D);

8. A Autora enviou à Ré, carta datada de 4.10.95, com cópia das ditas facturas, pedindo o seu pagamento. - fls. 23 - E);

9. E também enviou ao R. carta datada de 2.11.95, solicitando o pagamento, Fls. 26. - F);

10. Nada foi pago. - G);

11. Foi constituído um grupo de trabalho que incluía a R. API e a empresa de que o R. era administrador com a finalidade de combater o DL n.º 351/93. - resposta aos quesitos 4° a 8°;

12. Em todos os anúncios foi utilizado o logótipo da R. API, com a tolerância desta, e o Sr. D, colaborador do Réu C contactou com a A. para a elaboração e inserção dos anúncios - resposta aos quesitos 9° a 12°.

O direito

Antes de entrarmos na apreciação do objecto do recurso, importa averiguar se os fatos provados constituem base suficiente para a decisão de direito.

A decisão proferida pela Relação quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo no caso excepcional previsto no n.º 2 do art. 722 (2)

Refere o art. 729, 3 (3) que "o processo só volta ao tribunal recorrido quando o Supremo entenda que a decisão de facto pode deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito".

Neste caso, "o Supremo, depois de definir o direito aplicável, manda julgar novamente a causa, em harmonia com a decisão de direito, pelos mesmos juízes que intervieram no primeiro julgamento, sempre que possível". (4)

A A. intentou a presente acção, formulando o pedido (5) de condenação dos RR. a pagarem-lhe a quantia acima mencionada, indicando como "fundamentação da acção" (6) que "procedeu à composição de cinco fotolitos para cinco anúncios de diversos formatos e bem assim à inserção em diversos jornais de dezasseis anúncios..." mediante "o preço ...de 1.817.031$00. "

E, alega ainda a A., que esse fornecimento foi "a pedido da R, feito através do réu". (7)

Isto é, a A. fundamenta o seu pedido em factos que integram um contrato de prestação de serviços que é definido (8) como "aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição".

No caso, contrato de prestação de serviços remunerado.

São, pois, elementos constitutivos do direito da A. (9) a prestação do serviço, o montante do preço e que esse serviço lhe foi encomendado pela R.

E, demonstrando-se tais factos, dúvidas não há de que a R. terá que pagar à A. o quantitativo peticionado, conforme dispõe o art. 1167, b) ex vi art. 1156.º (10) ..

Está provado que a A. prestou os serviços que alega e que os mesmos importam no preço peticionado mas não resultam como provados factos donde se veja que foi a R. quem encomendou esses serviços à A.

Então, as instâncias, à míngua de tais factos, retiraram-nos tacitamente dos factos provados, com o apoio da A. mas com a oposição da R.

Citou-se a doutrina que versa sobre a questão da declaração tácita mas todo esse esforço teria sido escusado se se tivessem observado as normas que imperam no nosso direito adjectivo sobre selecção da matéria de facto pertinente ao julgamento da causa.

Dispõe, de facto, o art. 511, 1 do CPC que o juiz, ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a decisão da causa, (11) segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida.

Ora, considerando aqueles elementos constitutivos do direito invocado pela A., e verificando que da contestação da R. resulta que a mesma nega que tivesse sido ela a pedir à A. os serviços cujo preço esta lhe pede, (12) evidente se torna que deveria ter sido formulado um quesito (13) em que se perguntasse se o serviço prestado por esta o havia sido "a pedido da R., feito através do R.", como cristalinamente se alega no art. 2 da P.I.

E, percorrendo a BI, dela não se almeja que o mesmo aí tenha sido inserido.

Em vez disso, formularam-se quesitos desnecessários em face do ónus da alegação e da prova.

Com efeito, a contestação da R. constitui pura matéria de impugnação que não de excepção.

É clara a distinção entre uma e outra:

A matéria de impugnação constitui defesa directa quer por negação quer pela apresentação de uma versão diferente da do A.; a excepção versa sobre factos novos que impedem, modificam ou extinguem o efeito jurídico pretendido pelo A. (14)

Ora, a alegação do R. de natureza impugnativa não pode coexistir com a do A. ou, coexistindo, torna-a inidónea para a pretensão formulada por este; na excepção, os factos alegados pelo R. coexistem com os do A., impedindo, modificando ou extinguindo o efeito jurídico pretendido por ele.

Dizendo a A. que foi a R. quem lhe encomendou os serviços reclamados e negando esta tal facto, explicando que apenas "tolerou que o R. fizesse incluir nos anúncios ...o seu logótipo...tendo ficado estabelecido que o custo dos .... anúncios correria por conta do R ou do Grupo de Trabalho,"(15) bem se vê que esta versão não pode coexistir com a da A e, por isso, deve considerar-se matéria de impugnação.

Por outro lado, o alegado pela R., na sua contestação, também não é matéria de excepção, que, provada, impeça, modifique ou extinga o efeito jurídico pretendido pela A.

Assim, apenas deveria ter sido seleccionada a matéria de facto alegada pela A. que fosse controvertida mas toda ela.

Ora, sendo controvertida a alegação da A. de que o serviço foi feito a solicitação da R., tal matéria de facto deveria ter sido levada à base instrutória.

Não o tendo sido, importa, agora, verificar se da matéria de facto provada se pode concluir pela declaração tácita negocial por parte da R., como concluíram as instâncias.

E se se concluir que da matéria de facto não resulta a mencionada declaração tácita, óbvio se torna que a matéria de facto tem de ser ampliada com vista a poder dizer-se o direito do caso concreto.

Dispõe o art. 217.º, 1 do CC (16) que "a declaração negocial pode ser expressa ou tácita; é expressa, quando feita por palavras, escrito ou qualquer outro meio directo de manifestação da vontade, e tácita, quando se deduz de factos que com toda a probabilidade, a revelam".

A declaração é expressa quando "é feita por qualquer modo que, segundo as regras convencionais (na sociedade ou inter partes), tem por finalidade primária a de transmitir um conteúdo de pensamento".

É tácita, quando "é feita mediante factos que, tendo como finalidade primária algo diferente, no entanto permitem deduzir com toda a probabilidade uma vontade funcional ou negocial". (17)

Tal como se refere no Acórdão sob recurso com o apoio dos doutrinadores aí mencionados, (18) a nossa lei consagra a teoria objectiva nesta matéria, não se exigindo, para se apurar a declaração tácita, "a consciência subjectiva por parte do seu autor desse significado implícito, bastando que objectivamente, de fora, numa consideração de coerência, ele possa ser deduzido do comportamento do declarante".(19)

No entanto, "para se saber se a declaração é expressa ou tácita tem antes que se saber se ela é ou não feita (qualquer que seja a intenção do declarante) por um meio que socialmente ou "inter partes" desempenhe a função de transmissor de pensamento, em virtude de regras pré-existentes de conexão entre esse meio e um conteúdo de pensamento". (20)

Para além da existência de factos que "de fora" façam deduzir a declaração tácita, a declaração negocial também pode derivar do silêncio "quando esse valor lhe seja atribuído por lei, uso ou convenção". (21)

As instâncias qualificaram, e bem, o contrato como de prestação de serviços.

A este contrato aplicam-se as regras do mandato, com as necessárias adaptações. (22)

E, no mandato, a lei atribui ao silêncio o valor de declaração negocial apenas no contexto do art. 1163: "comunicada a execução ou inexecução do mandato, o silêncio do mandante por tempo superior àquele em que teria de pronunciar-se, segundo os usos ou, na falta destes, de acordo com a natureza do assunto, vale como aprovação da conduta do mandatário..."

Mas esta "aprovação" só vale quando se verifiquem os pressupostos indicados: é necessário, para tal, "em primeiro lugar, a comunicação da execução ou inexecução do mandato, feita como diz a lei (art. 1161, c), com prontidão", sendo este um dos casos em que, "nos termos do art. 218, a lei atribui ao silêncio o valor de uma declaração negocial." (23)

"Fora das hipóteses previstas no - art. 218, diz Inocêncio Galvão Teles, (24) o silêncio não tem qualquer valor jurídico, não valendo como aceitação. Nomeadamente não são admissíveis neste domínio as presunções do julgador (presumptiones hominis)." (25)

E não valendo aqui o silêncio como aceitação, também não se pode verificar a aceitação tácita que pressupõe a dispensabilidade da aceitação - art. 234. (26)

Como diz Galvão Teles, (27) em bom rigor não se pode falar de dispensa de aceitação porque a aceitação é sempre necessária, apresentando-se, então, como declaração tácita no contexto do art. 217, 1 in fine.

No caso dos autos, não vem demonstrado que a A. comunicou à R. o início da execução da prestação de serviços, pelo que o silêncio desta não pode valer como aceitação ou aprovação tácita da execução dos anúncios.

Assim, não é correcta a conclusão do acórdão ao considerar que "a autora aceitou um trabalho em que o logótipo é da ré, elaborando um texto em que se delineiam estratégias e se aponta o endereço da ré, nunca esta tendo alegado que os anúncios tivessem sido efectuados contra a sua vontade".

Com efeito, como se deixou demonstrado, não pode concluir-se que a declaração tácita possa derivar do silêncio da R. ou da falta de declaração de que os anúncios foram efectuados contra a sua vontade.

Que a A. prestou o serviço não há dúvida mas que resulte provada a aceitação tácita por parte da R. por nunca ter dito que ele foi prestado contra sua vontade é conclusão que a lei não permite.

O acórdão da Relação infere a declaração tácita, para além do mais, não só da circunstância de ter sido feita referência, na imagem dos anúncios publicados, da morada e do logótipo da R. mas também de lá constar a sua denominação - B Imobiliários - e a incitação a que eventuais interessados contactem o "grupo de trabalho" para o endereço da R., alertando-os para as injustiças que a entrada do DL 351/93 provocou, pertencendo ela também a esse grupo de trabalho que combatia esse diploma legal que afectava os promotores imobiliários.

Refere também o acórdão que a primeira carta a pedir o pagamento do serviço foi enviada à R. (em 4.10.95).

Daquela materialidade factual também pode resultar que os serviços tivessem sido solicitados por esse grupo de trabalho, sendo responsáveis pelo seu pagamento os elementos que o constituíram, e também a R., que, nessa qualidade poderia ser demandada pela totalidade do seu custo, como devedora solidária, (28) podendo, nesse caso, chamar os restantes co-devedores à demanda, embora isso a não liberasse de efectuar a prestação por inteiro.(29)

E o envio da carta não é significativo porque depois de a R. ter enviado a carta à R., dizendo-lhe esta que não era ela a responsável, ela enviou também uma carta ao R. a pedir o referido pagamento.(30)

Não foi dessa forma, porém, que a A. delineou a acção, não podendo o tribunal resolver o conflito de interesses dessa maneira, como dispõe o art. 3, 1 do CPC.

Ora, não resultando dos factos provados declaração tácita a vincular a R. ao contrato quer por força do silêncio, em que o mesmo funciona como meio declarativo, quer por força da emissão de uma declaração de vontade "feita (....) por um meio que socialmente ou "inter partes" desempenhe a função de transmissor de pensamento, em virtude de regras pré-existentes de conexão entre esse meio e um conteúdo de pensamento" como acima se deixou dito, evidente se torna que a R. não pode ser responsabilizada pelo pagamento dos serviços prestadas, em face da matéria de facto provada.

Impõe-se, por isso, ampliar esta, devendo apurar-se, dentre a alegada e controvertida, se foi, de facto, a R. quem solicitou os serviços prestados pela A.

E ela alega tal facto no art. 2 da P.I. que a R. impugnou nos arts. 1.º a 4.º da sua contestação, como acima se deixou dito: "no âmbito da sua actividade, a autora, a pedido da R, (31)..., procedeu à composição de cinco fotolitos...."

Só em face da prova de tal facto é que a R. pode ser responsabilizada, nesta acção e no contexto do pedido formulado pela A., como devedora do quantitativo peticionado, nos termos dos arts. 1154, 1155, 1156 e 1167, b).

Prejudicada fica a 1.ª questão suscitada pela recorrente da nulidade do acórdão.(32)

Decisão

Pelo exposto, baixem os autos à Relação para se determinar novo julgamento da causa, conforme acima determinado, se possível, pelos mesmos juízes que intervieram no primeiro julgamento, como o impõe o art. 730, 1 do CPC.

Custas pela parte vencida a final.

Lisboa, 31 de Maio de 2005

Custódio Montes,

Neves Ribeiro,

Araújo Barros.

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(1) Os n.ºs 3, 4 e 5 da matéria de facto foi apenas inserida no acto da elaboração da sentença e não nos factos assentes, aquando da sua selecção em que são encimados com o título de "considerando os documentos juntos aos autos a fls. 6 a 38 e as posições assumidas pelas partes".

(2) Art. 729.º, 2 do CPC.

(3) CPC.

(4) Art. 730.º, 1 do CPC.

(5) "Meio de tutela jurisdicional" por si pretendido - A. Varela e Outros, Manual de Proc. Civil , 2.ª ed., pág. 245.

(6) "Razões de facto": "da mihi factum dabo tibi ius" - Ob. e AA. cits. Pág. 244.

(7) Sublinhado nosso.

(8) Art. 1154.º do CC.

(9) Cujo ónus da alegação e da prova lhe competem - art. 342.º, 1 do CC.

(10) Ambos do CC..

(11) A. Reis, Ob. e Vol. cits, pág. 216, especifica que "o questionário compreenderá, de entre os factos alegados, controvertidos e pertinentes à causa, os que forem indispensáveis para a resolver" - sublinhado nosso.

(12) "A R. desconhece, nem tão pouco é obrigada a conhecer, os factos vertidos nos arts. 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, que deste modo se impugnam", assim conclui a R. no art. 4.º da sua contestação, depois de ter dito expressamente no art. 1.º que "é absolutamente falso que a ora R. tenha alguma vez pedido ou contratado o que quer que seja à A."

(13) Número da BI.

(14) Sobre a questão, veja-se A. Reis, CPC Anot., Vol. III, págs. 21 a 35 e 50 e segts.

(15) Ver arts. 24.º a 27.º da contestação da R.

(16) Como todos os que doravante se citarem sem qualquer menção de origem.

(17) As citações são de Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, AAFDL, 1995, pág. 75.

(18) P. L. e A. Varela, CC Anot., vol. I, 2.ª ed., pág. 194, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 1980, pág. 337 ou 3.ª ed., pág. 425.

(19) Mota Pinto, Ob. cit., 3.ª ed., loc. cit.; ver também Castro Mendes, Ob. cit., pág. 78.

(20) Castro Mendes, Ob. e vol. Cits., pág. 78; no mesmo sentido Inocêncio Galvão Teles, Manual dos Contratos em Geral, pág. 125:""a manifestação da vontade é um momento imprescindível de qualquer acto jurídico".

(21) Art. 218.º.

(22) Art. 1156.º.

(23) P. L. e A. Varela, CC Anot., Vol. II, 4.ª ed., págs. 798 e 799.

(24) Ob. Cit., pág. 130.

(25) Galvão Teles, Ob. cit., pág. 130.

(26) Diz o art. 234.º: "quando a proposta, a própria natureza ou circunstância do negócio ou os usos tornam dispensável a declaração da aceitação (...), tem-se o contrato por concluído logo que a conduta da outra parte mostre a intenção de aceitar a proposta"

(27) Ob. cit., pág. 250.

(28) Art. 512.º, 1.

(29) Art. 518.º.

(30) Ver doc. n.º 22, junto com a P.I., a fls. 26.

(31) Sublinhado nosso.

(32) Art. 660.º, 2 do CPC.