Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam em Conferência no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

“Rio Este – Empreendimentos Turísticos Ldª”, instaurou incidente de liquidação contra “António Ferreira da Costa – Empreendimentos Turísticos Unipessoal, Limitada” e AA, peticionando a procedência do mesmo.

Instruídos os autos foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente, por provado o incidente de liquidação determinando os bens que integravam o recheio do estabelecimento comercial que os réus foram condenados a restituir à autora, tendo no mais decidido julgar improcedente a liquidação e nessa medida absolver os Réus dos pedidos.

Inconformada a requerente recorreu e a apelação veio a ser julgada improcedente, confirmando a sentença recorrida.

A recorrente interpôs recurso de revista que foi rejeitada com fundamento em “no caso verifica-se a designada “dupla conforme”, posto que na sentença de 1ª instância e no arresto deste Tribunal da Relação (que confirmou, sem voto de vencido, aquela decisão) não se regista fundamentação ou motivação que contemple um quadro normativo substancialmente diverso ou um diverso enquadramento jurídico das questões que nesses atos decisórios foram objeto de apreciação. Destarte, por inverificação do aludido pressuposto negativo geral, não se admite o recurso de revista interposto pela recorrente”

A recorrente reclamou nos termos do art.º 643.º, n.º 1 do C.P.C. contra a decisão que não admitiu o recurso de Revista e, conhecendo dessa reclamação, por decisão singular, veio o ora relator a julgar improcedente a mesma.

Solicita agora a reclamante, nos termos do art. 652 nº 3 do CPC que sobre a matéria da do despacho recaia um acórdão.

Não houve resposta.

Cumpre decidir.

… …

Fundamentação

Para sustentar que deveria ter sido admitida a revista que propôs e que foi rejeitada, a requerente alegou que:

“1. Vem a presente reclamação apresentada contra o despacho que não admitiu o recurso de revista interposto pela recorrente: “no caso verifica-se a designada “dupla conforme”, posto que na sentença de 1ª instância e no aresto deste Tribunal da Relação (que confirmou, sem voto de vencido, aquela decisão) não se regista fundamentação ou motivação que contemple um quadro normativo substancialmente diverso ou um diverso enquadramento jurídico das questões que nesses atos decisórios foram objeto de apreciação,”

2. A decisão com que ambas as entidades jurídico-processuais concluíram as respetivas apreciações apresenta-se coincidente, na medida em que ambas, concluem pela procedência parcial do incidente de liquidação, o que não permite por si só concluir pela existência de dupla conforme.

3. Não se verifica no caso a proclamada restrição da admissibilidade do recurso de revista consubstanciada na dupla conformidade de tais decisões, que, visa, expressamente, os casos em que o acórdão da Relação, por um ou outro motivo, recusa conhecer da impugnação sobre a matéria de facto e, ainda assim, no seu final insere decisão confirmando a sentença nele ventilada.

4. Seguindo de perto os ensinamentos de Abrantes Geraldes (cfr. Recursos no Novo Código de Processo Civil, 3ª ed., Almedina, pág. 320), concebemos que as suas doutas e autorizadas afirmações são (em sede de alegações transcritas), com as devidas adaptações, integralmente aplicáveis à problemática da presente reclamação.

5. Apesar da ocorrência de sobreposição quanto aos respetivos veredictos finais, o certo é que, segundo a perspetiva da Relação foi posta uma questão que a mesma, identificando-a devidamente, entendeu apenas pela 1ª vez ali suscitada e nessa medida, constitutiva de uma questão nova - também designada "ius novarum" - incompaginável com a índole dos recursos, que consabidamente apenas visam a reapreciação de questões anteriormente submetidas à apreciação do tribunal "a quo”,

6. A problemática traduzida nessa “questão nova" surge no sentido de enfrentar, ao que nos é dado a conhecer pelo conteúdo dos autos, no acórdão da Relação, além de que, o recurso de revista perspetiva-se como a única possibilidade de a Autora/Recorrente, aqui reclamante, conseguira infirmação por si pretendida, do que naquele aresto, a tal respeito, não ficou decidido.

7. Ao Recurso de Revista assistia na sua plenitude fundamento legal, pois tem sido entendimento, que sempre que a Relação decide por razões que lhe são próprias e que, obviamente, não podiam constar da decisão de 1ª instância, não é possível a existência de dupla conforme, uma vez que a identidade do decidido corresponde uma fundamentação totalmente diferente (precisamente o que sucedeu no caso presente)

8. O Tribunal da Relação do Porto, não atendeu à realidade fatual alegada pela Apelante (aqui reclamante) - o momento temporal em consideração era o momento da entrega do estabelecimento - por conceber tratar-se de matéria nova somente introduzida em sede de alegações recursórias, circunstância que implicava a sua inatendibilidade.

9. Como o Tribunal da Relação do Porto não se pode substituir ao Tribunal recorrido a apreciação daquela questão, pois já concebeu não dispor de elementos que lhe permitam fazê-lo, devia o recurso de Revista ter sido admitido para apreciação por parte dos Exmos. Juízes Conselheiros.

10. O recurso de revista incidia sobre a recusa da apreciação do momento temporal a atender para efeito de concretização/determinação do objeto da liquidação, que a Autora/recorrente alegou dever situar-se em data anterior à celebração do contrato de trespasse, nomeadamente, na data em que o estabelecimento comercial foi efetivamente entregue ao Sr. AA, o que ocorreu, pelo menos, no segundo trimestre do ano de 2006.

11. Portanto, a apreciação de fundo terá de ser tratada com a admissão do recurso, sumariando-se apenas na reclamação os motivos pelos quais deve o recurso ser admitido, que são, naturalmente, os mesmos que levaram a apresentar o recurso e que permita a esse Tribunal verificar se é, ou não, uma questão nova.

12. Questão que não é nova (que devia ter sido decida e não o foi e daí a admissibilidade do recurso de Revista, mas que também não foi admitido): desde logo, foi proposta ação declarativa com processo comum ordinário pela “ Rio Este-Empreendimentos Turísticos, Lda” contra, “António Ferreira da Costa- Empreendimentos Turísticos Unipessoal Lda” e AA, a qual veio a ser distribuída com o nº 1841/10…. no âmbito da qual foi decidido, de entre outros pedidos formulados, a condenação dos Réus a entregarem à Autora o estabelecimento comercial “A………”, na sua integralidade, com todos os seus pertences, nomeadamente equipamento, móveis e utensílios necessários à normal prossecução da correspondente atividade.

13. Não tendo os Réus procedido à entrega, a Rio Este instaurou ação executiva para entrega de coisa certa, que veio a ser distribuída com o número nº 11262/14………; porém, no âmbito de tal execução, porque o que se impunha era a entrega do estabelecimento comercial “A…”, na sua integralidade, com todos os seus pertences, nomeadamente equipamento, móveis e utensílios necessários à normal prossecução da sua correspondente atividade, os Réus por falta de liquidez relativamente à entrega dos bens, e só no que a esta parte dizia respeito, vieram a ser absolvidos da instância.

14. As partes colocaram termo à ação executiva, mediante transação, definindo que o estabelecimento “A…”, objeto de tal lide, ainda não se encontrava entregue e frustradas as tentativas de entendimento extrajudicial, foi apresentado incidente de liquidação, no âmbito do qual foi julgada, oficiosamente, a exceção dilatória de erro na forma de processo geradora da nulidade de todo o processado, ou seja, nada se aproveitando!

15. Apresentado novo incidente, com distinto pedido, foi fixado o objeto do litigio tendo em consideração a condenação proferida na ação declarativa, determinação/identificação de todos e cada um dos equipamentos móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial denominado A… que a Rio Este trespassou à Requerida à data em que o entregou, lógico e racional, pois o estabelecimento podia ter sido entregue à Ré/Recorrida em data anterior à da outorga do contrato de trespasse, na data da sua outorga ou até mesmo em data posterior à da sua outorga.

16. E, foram dados por assentes fatos relativos às demandas supra mencionadas - transitadas em julgado - sem que fosse dado por assente matéria relacionada quanto ao momento temporal a fixar para a entrega a realizar, tanto mais que na fixação do objeto do litígio a menção era assertiva: a data em que o estabelecimento foi entregue pela Rio Este à recorrida, pelo que menção alguma poderia ter sido feita, como não o foi, à data da celebração do contrato de trespasse.

17. Sempre se discutiu, quais os equipamentos, móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial que a Autora trespassou à Requerida, e precisamente na data em que o estabelecimento lhe foi entregue, tendo a Rio Este, desde o seu primeiro articulado e primeiro pedido, aludido à data da entrega do estabelecimento e não à data do trespasse, pelo que o momento temporal a considerar para a entrega só podia ser considerado com referencia à data da sua entrega à apelada/requerida, aliás com a prova junta aos autos (ficou expresso na decisão proferida no âmbito da ação nº 1371/16…) e a produzida em audiência de julgamento (testemunhal e declarações de parte), foi a que se veio a apurar.

18. Portanto, desde a apresentação da primeira ação no ano de 2010, a questão em foco não era nova, mas sim uma questão desde sempre alegada e discutida, mesmo na ação proposta pelo Réu contra a Autora, e como tal também alegada e discutida no incidente de liquidação, aliás, sem tais demandas o incidente nem sequer teria tido lugar

19. Se assim não fosse não teria feito sentido terem sido fixados o objeto do litígio e os temas de prova nos moldes que foram, pelo que, concebe-se que o Meritíssimo Juiz da 1ª instância se posicionou mal, e a Relação do Porto devia e podia ter decidido conforme argumentação da apelante, apreciando a alteração da matéria de facto nos moldes que foram apresentados julgando procedente a apelação, pois estaria a tratar de questão que não podia jamais ser considerada como nova!

20. Tivessem os VENERANDOS JUÍZES DESEMBARGADORES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO, atendido à decisão proferida na ação nº 1371/16…., transitada em julgado a conclusão era só uma: o estabelecimento comercial denominado A…. estava sob a gerência dos recorridos/apelados, pelo menos desde o segundo do ano de 2006.

21. A data da entrega do estabelecimento da Rio Este aos Réus/Recorridos - questão esta sempre e desde sempre abordada pela apelante - e, se estes ficaram obrigados a entregar o estabelecimento á Rio Este na sua integralidade, sabendo os Réus desde aquela data o que fazia parte do estabelecimento - sem olvidar que quando as partes outorgaram o contrato de trespasse fixaram o seu preço de comum acordo e por isso nunca em momento algum tal preço foi impugnado, que como é evidente, atento o seu considerável valor, não podia só nele se considerar-se integrada uma listagem meramente exemplificativa de bens com um valor muito inferior ao fixado para o trespasse

22. Não pode ser outro o momento temporal a atender para efeito efeito de concretização/determinação do objecto da liquidação: a data da entrega do estabelecimento aos Réus; aliás, a não se conceber assim, agem os Réus/recorridos de má-fé, pois furtam-se à obrigação assumida, quando sempre souberem que bens faziam parte integrante da A…. não só porque o Réu AA foi um dos primitivos sócios da Rio Este, mas também porque desde o segundo trimestre de 2006 passou a gerir sozinho a discoteca.

23. O Tribunal da Relação do Porto podia e devia ter decidido sobre a questão que lhe foi colocada, de acordo com a argumentação apresentada pela recorrente, mas a sua apreciação foi recusada, logo, sobre tal questão, não existe dupla conforme, e assim devia ter sido proferido despacho de admissibilidade do recurso de Revista interposto!

24. Era o que constava da decisão dos autos principais, confirmada por douto acórdão: condenar os Réus António Ferreira da Costa – Empreendimentos Turísticos Unipessoal Lda” e AA a entregarem à Autora Rio Este- Empreendimentos Turísticos, Lda. o estabelecimento comercial “A….” , na sua integralidade, integralidade, com todos os seus pertences, nomeadamente equipamento, móveis e utensílios necessários à normal prossecução da correspondente actividade;

25. Era ainda o que constava do objeto do litígio: a determinação/identificação de todos e cada um dos equipamentos móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial que a Autora trespassou à Requerida à data em que o mesmo foi entregue por esta àquela, assim como como dos temas de prova, fixados no incidente de liquidação.

26. Sem nunca se considerar a data da celebração do contrato de trespasse, pois o que tinha relevância no incidente era concretizar os bens/equipamentos para que fosse possível a normal prossecução da atividade da discoteca A…., logo, por referência à data da sua efetiva entrega.

27. O entendimento da Autora/Apelante aqui reclamada, legitimava a pretendida alteração, e o Tribunal da Relação do Porto devia e podia ter-se substituído à primeira instância e decidir pelo aditamento ao ponto 4 dos factos assentes nele incluindo a alínea a) dos factos não provados, e ainda devia ter dado como não provado o ponto 7 dos factos provados.

28. Assim não tendo sucedido, concebeu a recorrente aqui reclamante, que só esse Supremo Tribunal de Justiça poderia decidir, de imediato, pela argumentação expendida pela apelante e assim considerar que a prova apresentada foi mais do que suficiente para desconstruir a motivação da 1ª instância, e como tal podia revogar a decisão proferida pela Relação e alterar o ponto 4 da matéria de fato assente para passar a incluir no mesmo a alínea a) dos factos não provados, e ainda dar como não provado o ponto 7 dos factos provados, pelo que os bens que integram o recheio do estabelecimento a que os Réus foram condenados a entregar são todos aqueles.

29. Cautelarmente, considerando tal questão complemento ou concretização da materialidade alegada pela Autora/Recorrente, ainda assim esse STJ poderá e deverá decidir pela ampliação da matéria de facto coligida pela 1ª instância, caso obviamente entendesse não ter existido pronunciamento sobre a matéria em consideração, pois

30. Foi proferido acórdão pela Relação do Porto que considerou improcedente a apelação e confirmou a decisão recorrida, não tendo apreciado a realidade fatual que no entendimento da Apelante legitimava a alteração da redação e aditamento ao ponto 4 dos factos assentes.

31. O recurso interposto para esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça, deverá determinar que a questão em apreciação já tinha sido abordada, não só no incidente, mas também nas demais demandas em que intervieram as mesmas partes, porém, assim não decidindo de imediato, deverá anular, nessa parte, o acórdão da Relação do Porto e ordenar a baixa dos autos, para vir a ser objeto de conhecimento tal mencionada questão.

32. Contudo, a posição que sustentamos é a de que dos autos, tal matéria já constava e como tal devia ter sido apreciada, até porque, o tema da prova 1) do incidente de liquidação era “Os equipamentos, móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial que a Autora trespassou à requerida à data em que o mesmo foi entregue por esta àquele”, logo, o momento temporal em consideração era o momento da entrega do estabelecimento e não outro!

33. Cautelarmente, ainda, na esteira do que vimos concluindo, agora a final, esse douto STJ, não decidindo de imediato nos termos supra referenciados, mas concebendo que será necessário ampliar os temas de prova sugeriu-se, com todo o respeito, o aditamento, nos seguintes termos: 1a) Qual a data em que a Autora/requerente entregou o espaço onde funcionava o estabelecimento comercial A…. aos Réus/requeridos; 1b) Na data do trespasse outorgado ente Autora/requerente e Réus/requeridos – 27/03/2007 – o estabelecimento comercial denominado A…. já estava a ser gerido pelos Réus/requeridos

34. E, porque o Tribunal da Relação do Porto, reitere-se, não se pode substituir ao Tribunal recorrido na apreciação da mesma, uma vez que já concebeu não dispor de elementos que lhe permitam fazê-lo, entendendo que as testemunhas ouvidas em julgamento não foram inquiridas sobre tais factos deve ser declarada a nulidade da decisão da 1ª instância e a baixa do processo ao Tribunal que a proferiu.

35. Caso assim venha a ser atendido - reabrindo-se a audiência para que as partes tenham oportunidade de produzir prova sobre a matéria em causa- ampliados os respetivos temas- e posteriormente, proferida nova decisão, que contemple a questão do momento temporal a atender para efeito de concretização/determinação do objeto de liquidação, só poderá concluir-se como preconizou a apelante, ou seja, com as inerentes alterações aduzidas no que à determinação dos equipamentos, móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial.

Por tudo o que exposto ficou, nestes termos e nos demais de direito, como certamente deve ser reconhecida razão à reclamante, e assim, deferida a reclamação ora em apreço, revogando-se o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro a admitir/receber o enfocado recurso de revista.”

… …

Na apreciação do objecto da reclamação, seguindo a decisão singular proferida na sua organização e no seu próprio texto, observamos que no incidente de liquidação foram formulados os pedidos de determinar e identificar os bens/equipamentos que, para além do imóvel, integravam o estabelecimento comercial identificado, e a sentença proferida decidiu que esses bens eram os identificados no ponto 4 dos factos provados (e 7) tendo absolvido no mais os réus dos pedidos, decisão que o acórdão da Relação confirmou, por ter julgado improcedente a impugnação da matéria de facto e mantido inalterada a julgada em primeira instância, repetindo a decisão de direito.

No ponto 4 dos factos provados na sentença fixou-se que os bens que “à data da entrega do estabelecimento à primeira Ré, por via do contrato de trespasse celebrado entre esta e a primeira Autora, existiam” eram aqueles que aí se identificavam e, na al. a) dos factos não provados fez constar que “Para além dos equipamentos aludidos em 4), existiam ainda no estabelecimento, à data do trespasse os seguintes bens/equipamentos:…” que a seguir se descriminaram. E esta matéria, impugnada, foi mantida na apelação.

Na revista interposta a recorrente pretende que o Supremo Tribunal de Justiça proceda à alteração da matéria de facto que a Relação não deferiu, protestado (na sua conclusão de revista número 33) “(…) que deve esse Supremo Tribunal de Justiça decidir de imediato pela argumentação expendida pela apelante e assim considerar que a prova apresentada foi mais do que suficiente para desconstruir a motivação da 1ª instância, e como tal deve revogar a decisão proferida pela Relação e alterar o ponto 4 da matéria de facto assente para passar a incluir no mesmo a alínea a) dos factos não provados, e ainda dar como não provado o ponto 7 dos factos provados.”

Quanto a este primeiro segmento de conclusões, o art. 662 nº 4 do CPC dispõe que sobre as decisões sobre a matéria de facto não há recurso para o STJ e o 682.º nº 1 estabelece que aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, acrescentando o n.º 2 do normativo que a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excepcional previsto no n.º 3 do artigo 674. E este último preceitua que o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

O Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, em regra, apenas conhece de matéria de direito, não lhe cabendo sindicar a matéria de facto apurada pelas instâncias, a não ser que se verifique algum dos casos excepcionais expressamente previstos na lei. A actividade do Supremo não incide sobre as possíveis alternativas sobre o julgamento dos factos relevantes, mas exclusivamente com a determinação da solução jurídica adequada para os factos apurados pelas instâncias, já que na função que lhe é atribuída prevalecem os interesses gerais de harmonização na aplicação do direito sobre a averiguação dos factos relativos ao caso concreto e a concentração dos seus esforços na determinação da norma aplicável e no controlo da sua interpretação e aplicação pelas instâncias - cfr. Teixeira de Sousa, in Estudos sobre o Processo Civil, 2.ª edição, p. 398 e também em sentido coincidente Amâncio Ferreira, in Manual dos Recursos em Processo Civil, 8.ª edição, p. 270. E, ainda que face ao disposto no artigo 674º, n.º 3 do CPC, o Supremo não fique totalmente afastado do controlo da decisão da matéria de facto, a verdade é que a sua intervenção se circunscreve a aspectos em que se tenha verificado a violação de normas de direito probatório material (por, nessa hipótese, estarem em causa verdadeiros erros de direito), já não abrangendo questões inerentes à decisão da matéria de facto quando esta foi precedida da formulação de um juízo assente na livre apreciação da prova formulado pela 1.ª instância ou até pela Relação – cfr. Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 6.ª edição, p. 490. Trata-se, de resto, de orientação que é igualmente pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, podendo ver-se, a título exemplificativo os acs. de 22-01-2015 no proc. 24/09.2TBMDA.C2.S1, (rel. Maria dos Prazeres Pizarro Beleza) e o de 19-10-2016 no proc. 3285/05.2TVPRT.P1.S1, (rel. Olindo Geraldes) in dgsi.pt.

Num segundo segmento de conclusões, a recorrente, na revista, pretende que o Supremo Tribunal de Justiça proceda à ampliação da matéria de facto determinando a nulidade da decisão da 1ª instância e que aí seja respondida à seguinte matéria “1a) Qual a data em que a Autora/requerente entregou o espaço onde funcionava o estabelecimento comercial A…. aos Réus/requeridos; 1b) Na data do trespasse outorgado ente Autora/requerente e Réus/requeridos – 27/03/2007 - o estabelecimento comercial denominado A….. já estava a ser gerido pelos Réus/requeridos”.

Neste âmbito, a recorrente argumenta que o tribunal da Relação não atendeu a uma realidade factual - consistente no momento temporal em consideração era o momento da entrega do estabelecimento - por ter considerado tratar-se de matéria nova somente introduzida em sede de alegações recursórias, circunstância que implicou não a ter conhecido. E contra isto pretende reagir em recurso de revista que foi rejeitado, e de cuja rejeição agora reclama, afirmando que, não só essa matéria tinha sido por si alegada devendo ser conhecida, como também deverá o STJ admitir a revista para que possa vir a determinar a ampliação da matéria de facto nos preditos termos.

Como esclarecimento fazemos notar que por sentença proferida em acção declarativa e transitada em julgado, os réus António Ferreira da Costa - Empreendimentos Turísticos Unipessoal Lda” e AA foram condenados “a entregarem à autora Rio Este Empreendimentos Turísticos, Lda. o estabelecimento comercial “A……”, na sua integralidade, com todos os seus pertences, nomeadamente equipamento, móveis e utensílios necessários à normal prossecução da correspondente actividade”. E por esta condenação ter sido considerada genérica, na execução para apuramento dos concretos bens a entregar, foi instaurado incidente de liquidação no qual, na sentença proferida, se julgou como provado “4) À data da entrega do estabelecimento à primeira Ré, por via do contrato de trespasse celebrado entre esta e a primeira Autora, existiam os seguintes bens/equipamentos …” e como não provado que “ a) Para além dos equipamentos aludidos em 4), existiam ainda no estabelecimento, à data do trespasse os seguintes bens/equipamentos …” factos que a recorrente impugnou.

Sublinhe-se que a decisão na acção declarativa, transitada em julgado, que condenou os réus na entrega dos bens do estabelecimento à ora reclamante, apenas estabeleceu que a entrega era do próprio estabelecimento “com todos os seus pertences, nomeadamente equipamento, móveis e utensílios necessários à normal prossecução da correspondente actividade” não distinguindo ou mencionando que esses pertences do estabelecimento seriam os existentes numa data concreta e determinada, nem que a entrega dos mesmos tinha ocorrido numa data diferente daquela em que havia sido celebrado o contrato de trespasse. Aliás, nem o poderia ter sido porque o pedido que a ora reclamante deduziu na petição inicial na acção declarativa foi precisamente o de “ b) serem os Réus condenados a entregarem à Autora o estabelecimento comercial “A….”, na sua integralidade, com todos os seus pertences, nomeadamente equipamento, móveis e utensílios necessários à normal prossecução da correspondente actividade;” sem que em momento algum nesse articulado tivesse alegado qualquer data de entrega do estabelecimento anterior à data da celebração do trespasse.

A questão relativa aos bens a restituir serem os existentes à data da celebração do trespasse em dia 27 de Março de 2007 ou em data anterior, reportada a uma eventual entrega antecipada do estabelecimento aos trespassário, não se suscitou/alegou na acção declarativa, nem no incidente de liquidação, e apenas surge quando e porque, na fundamentação da matéria de facto provada e não provada na sentença se deixou referido como decisivo para a sua convicção que “De importância determinante reveste-se a relação de bens cuja cópia está junta a fls. 697 vs. e 698, a qual foi apresentada pela própria requerente, com o requerimento inicial da liquidação. Resulta inequívoco da posição das partes nos respectivos articulados que tal listagem (de onde consta a mesma data do contrato de trespasse e a assinatura do legal representante ad Autora) foi elaborada aquando do contrato de trespasse do estabelecimento e identificava bens e equipamentos que integravam o estabelecimento à data em que o mesmo, por via do mencionado contrato de trespasse foi entregue à Requerida.

Procura a requerente demonstrar que tal listagem era meramente exemplificativa, na medida em que existia, além dos bens/equipamentos ali mencionados, um conjunto bem meais extenso que identifica no seu requerimento inicial.

Não cremos, contudo, que a prova produzida tenha sido suficiente para considerar demonstrada a existência, como integrante do estabelecimento à data do trespasse de quaisquer outros bens/equipamentos para além dos indicados na mencionada lista.” É precisamente esta exposição dos fundamentos de convicção que mobiliza a recorrente para nas conclusões de apelação argumentar que, afinal, a questão essencial sempre fora a de saber que bens existiam à data da entrega do estabelecimento e que, por sua vez, o acto da entrega tinha antecedido em muito a data da celebração do trespasse.

Desconsiderando que nunca tinha alegado essa matéria, a recorrente pretendeu nas alegações de recurso, e só aí, apresentá-la como expressa e óbvia, com a justificação de constar nos temas da prova no incidente de liquidação, quando neles se inclui, como questão, a de apurar “Os equipamentos, móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial que a Autora trespassou à requerida, à data em que o mesmo foi entregue por esta àquela.”. No entanto, esclarece-se que não são os temas da prova que fixam em concreto a matéria de facto a provar, a qual se extrai dos factos alegados e não da genérica expressão enunciativa desses temas que têm outra finalidade.

O artigo 596.º do novo CPC prevê, a par da enunciação dos temas da prova, a identificação do objeto do litígio segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, isto é, a identificação do próprio thema decidendum, mas também do objeto da instância, constituído pela causa de pedir e pelo pedido. Atenta-se aqui, não a factos, mas ao efeito pretendido pelo autor, às impugnações do réu, às exceções deduzidas e às respostas dadas a estas. Trata-se da antecipação de um momento que antes só surgia na sentença, com a enunciação das questões de direito a solucionar, o que implica que se proceda já à contextualização jurídica dos factos e se evidencie a sua relevância – Parecer do CSM, emitido a propósito da Proposta de Lei 113/XII, p. 61, disponível online. Contudo, o objeto da instrução continuam a ser os factos carecidos de prova e não os temas da prova, contrariamente ao equívoco que o artigo 410º parece querer introduzir, ao prever que “a instrução tem por objeto os temas da prova enunciados”, igual ao que noutras disposições do CCivil se repete, como no art. 341 que preceitua que “as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos”, mas também de todas as disposições do CC referentes às provas (como o artigo 352.º em relação à confissão, o artigo 388.º sobre a prova pericial e o 390.º da prova por inspeção) – vd. Paulo Pimenta, Processo Civil Declarativo, p. 281, e Rui Pinto, Notas ao Código de Processo Civil, 1.ª Ed., 2014, Coimbra Editora, p. 375.

Não sendo os temas da prova o objeto imediato dos actos instrutórios e os factos necessitados de prova como seu objeto mediato, o que constituiria uma inversão processual destituída de sentido porquanto se estaria a admitir prova sobre conclusões e generalidades e não factos, a redacção do art. 410 do CPC não autoriza o entendimento de que é sobre esses temas e não sobre os factos constantes dos articulados apresentados pelas partes que a produção de prova e respetivos meios devam incidir. Por assim ser, conclui-se como destituído de fundamento legal o argumento da reclamante no sentido de que, sendo um dos temas da prova enunciado o de saber quais “Os equipamentos, móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial que a Autora trespassou à requerida, à data em que o mesmo foi entregue por esta àquela.”, tal imporia que se tivessem por alegados factos que o não foram por caberem na “temática” e sobre eles se poder realizar actividade probatória.

Por outro lado, quando a recorrente impugna a matéria de facto nas conclusões de apelação, tem já o cuidado de epigrafar como objecto da sua apelação a “Determinação/identificação de todos e cada um dos bens equipamentos móveis e utensílios que integravam o estabelecimento comercial “A…..”, que a Autora trespassou à requerida à data em que o mesmo lhe foi entregue.”, sendo apenas quando questiona a convicção