Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

AA-Construção e Administração de Propriedades Ldª intentou, no dia 13 de Maio de 2002, contra BB e CC, e o DD SA, a que sucedeu o Banco EE SA, acção declarativa de condenação, com processo ordinário, pedindo a condenação do último a pagar-lhe 7 000 000$ relativos à garantia bancária que prestou, e dos primeiros a pagar-lhe 9 231.575$ concernentes à diferença entre o custo das reparações de sua responsabilidade e a importância garantida pelo Banco.

Fundamentou a sua pretensão na aquisição de um prédio destinado à construção de oito moradias, na adjudicação da sua construção ao réu BB, no acordo posterior entre ambos de resolução do contrato e de reparação pelo referido réu dos defeitos que surgissem na obra, na detecção posterior de vícios de construção, na recusa por ele de proceder à sua reparação, no dispêndio por ela própria nessa reparação de 16 231575$ e na garantia atinente de 7 000 000$ prestada pelo DD SA.

Os réus BB e CC afirmaram, na contestação, que não construíram a obra com defeitos, ter a autora alterado o projecto e a obra, e, se ela tivesse contra eles algum direito, caducado estaria.

O réu DD SA afirmou, por seu turno, aplicar-se à garantia o regime da fiança bancária, ter caducado o direito de indemnização da autora em relação ao réu BB, ser este parte ilegítima por ser mero subempreiteiro e não ter a garantia visado o fim por aqueela pretendido.

A autora respondeu, por um lado, no sentido de se não verificarem as excepções invocadas pelos réus, por virtude de o contrato de resolução ter ocorrido a 18 de Julho de 1996 e BB haver sido notificado dos defeitos da obra no dia 8 de Janeiro de 1987 e não as ter iniciado no prazo acordado de dez dias.

E, por outro, em razão de ter interpelado o réu DD SA para pagar a quantia garantida após o incumprimento do réu BB, e que, a haver abuso, foi daquele Banco, por se recusar a pagar o que devia.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença no dia 22 de Dezembro de 2005, por via da qual os réus foram solidariamente condenados a pagar à autora o que se liquidasse em execução de sentença quanto ao gasto com as reparações dos defeitos da obra, até 16 231 575$, o DD SA até ao limite da garantia.

Cada um dos réus interpôs recurso de apelação, e a Relação, por acórdão proferido no dia 8 de Fevereiro de 2007, negou-lhes provimento.

Interpuseram os apelantes BB e CC recurso de revista, formulando, em síntese útil, as seguintes conclusões de alegação:

- a recorrida não provou, quase seis anos após a conclusão, o valor das obras que diz ter realizado, nem fez pedido genérico nem requereu em julgamento que o seu valor fosse liquidado em execução de sentença;

- se não conseguiu provar o valor dos trabalhos, não se compreende como o irá provar em futura liquidação;

- não é admitida à recorrida a dupla oportunidade de provar o montante do que despendeu nas obras;

- não pode considerar-se prejuízos como algo incerto que deve ser apurado, pois o valor das obras tinha de ser exacto e apurado no dia da conclusão;

- ao condenar os recorrentes na liquidação dos prejuízos em execução de sentença, o tribunal violou o nº 2 do artigo 661º do Código de Processo Civil.

II

É a seguinte a factualidade considerada no acórdão recorrido:

1. A autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a construção, reparação e transformação de edifícios e administração de propriedades.

2. No desenvolvimento do seu objecto social adquiriu a autora um prédio urbano destinado a construção, localizado no Sítio do ......, freguesia do Caniço, inscrito na matriz predial sob o artigo 3574º, descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Cruz, sob o nº ......./........

3. Apresentou e fez aprovar pela Câmara Municipal de Santa Cruz, um projecto para construção de oito moradias, autorização concedida pelo alvará nº .../..., emitido em 8 de Setembro de 1995.

4. Representantes da autora e o réu BB declararam por escrito, no documento inserto a folhas 6 a 8, o último construir para a primeira, mediante determinado preço, as mencionadas moradias, empregando materiais e mão-de-obra.

5. Representantes do DD SA declararam por escrito, sob o nº ............., no dia 16 de Julho de 1996, por um lado, que “como fiador e principal pagador presta, a pedido de BB uma garantia bancária até ao montante de 7 000 000$ a favor da empresa AA – Construção e Administração de Propriedades, Ldª, valor referente a cobrir defeitos por vícios de solo ou da construção, modificação e reparação que sejam graves ou determinem perigo de ruína e falta de reparação dos defeitos menos graves - fendas, varandas a cair” - e, por outro, “responsabiliza-se este Banco, dentro do valor desta garantia, por fazer a entrega de quaisquer importâncias que, até ao limite do seu valor, se tornem necessárias se, o acima citado, faltar ao cumprimento das obrigações assumidas e com elas não entrar em devido tempo. Esta garantia tem a validade de um ano a contar da data da sua emissão”.

6. No dia 18 de Julho de 1996, representantes da autora e o réu BB declararam por escrito resolverem o contrato de empreitada e que, por um lado “como garantia da reparação de todos e quaisquer defeitos que venham a surgir na obra, os segundos outorgantes entregam à primeira uma garantia bancária dada ao outorgante BB, cuja cópia vai em anexo e faz parte integrante deste contrato”, e por outro que “se os segundos outorgantes não procederem ao início dos trabalhos nos dez dias seguintes ao dia em que foram notificados, vale como intenção de não proceder à reparação exigida, legitimando a imediata apresentação da garantia bancária a pagamento”.

7. Na sequência de problemas vários detectados nas obras, a autora mandou efectuar uma vistoria às moradias, que apresentavam os defeitos de execução dos trabalhos de construção civil constantes da vistoria efectuada pela Engenheira FF, de que resultou o relatório junto a folhas 14 e seguintes, e a autora diligenciou, por diversas vezes, contactar o réu BB, mas este a todas essas diligências se furtou.

8. Por carta registada enviada a 23 de Dezembro de 1996 e recebida a 8 de Janeiro de 1997 foi o relatório de folhas 14 e seguintes comunicado ao réu BB, exigindo a reparação dos defeitos encontrados e nele sumariados.

9. A autora, por carta de 24 de Janeiro de 1997, exigiu ao DD SA a entrega da quantia mencionada sob 5., conforme o documento de folhas 23.

10. Aquando da recepção da carta pelo DD SA, o réu BB estava na disposição de proceder à reparação dos defeitos logo que tal lhe fosse exigido.

11. O réu BB comunicou ao Réu DD SA para que não procedesse ao pagamento da garantia bancária.

12. Perante o facto de o réu BB não reparar os defeitos detectados na obra, a autora contratou o empreiteiro GG para proceder a tais reparações e este ainda efectuou vários outros trabalhos naquela obra para além das reparações que lhe foram solicitadas, os quais terminaram em Dezembro de 1999.

13. A autora, nas moradias 6,7,e 8, construiu um andar a mais do que o inicialmente previsto, e esta construção impunha uma verificação das cargas nas vigas, pilares e sapatas.

14. O engenheiro que tinha feito o projecto primitivo nunca foi chamado para saber das implicações, a nível da estabilidade, que mais um andar iria provocar.

15. O réu BB apenas era responsável pela construção da estrutura, sendo que todos os restantes serviços de pintura, portas, móveis, não eram e nunca foram da sua responsabilidade.

16. O réu BB não deu o seu consentimento para que a autora fizesse mais um piso em cada um dos apartamentos, e a obra em causa tem uma volumetria maior do que a constante do projecto inicial, mas que não é o dobro.

III

A questão essencial decidenda é a de saber se deve ou não ser relegada para incidente posterior a determinação do montante despendido pela recorrida na reparação de defeitos da obra para ela realizada pelo recorrente.

A resposta à referida questão pressupõe a análise da seguinte problemática:

- caracterização dos contratos que o caso vertente envolve;

- consequência jurídica da omissão dos recorrentes da reparação dos defeitos de parte da obra que realizaram;

- pode ou não relegar-se para incidente posterior a liquidação do montante despendido pela recorrida na reparação dos mencionados defeitos?

- síntese da solução para o caso espécie decorrente dos factos provados e da lei.

Vejamos, de per se, cada uma das referidas subquestões.

1.

Comecemos pela breve caracterização dos contratos envolvidos no caso vertente.

A lei caracteriza o contrato de empreitada como sendo aquele pelo qual uma das partes se obriga, em relação à outra, a realizar certa obra, mediante um preço (artigo 1207º do Código Civil).

Trata-se de um contrato sinalagmático, porque dele resultam obrigações recíprocas e interdependentes, para o empreiteiro a de realizar a obra no tempo e modo convencionados, e para o dono da obra a de pagar o respectivo preço.

Considerando o que se prescreve no artigo 1207º do Código Civil e a factualidade mencionada sob II 4 e 12, estamos perante dois contratos de empreitada, o primeiro celebrado entre o recorrente e a recorrida, com vista à construção da estrutura das moradias, e o último entre esta e GG, ela como dona da obra e eles na posição jurídica de empreiteiros.

Conforme foi considerado nas instâncias, o recorrente devia entregar as casas à recorrida no de Maio de 1996, cujo prazo foi prorrogado até o final do mês de Junho desse ano.

Acresce que, conforme foi considerado nas instâncias, pelo motivo de os recorrentes não disporem de condições financeiras que lhes permitissem terminar a obra, os primeiros e representantes da recorrida declararam por escrito, no dia 18 de Julho de 1996, pôr termo, por resolução, ou seja, por revogação, ao primeiro dos mencionados contratos de empreitada.

Acordaram também, no mesmo instrumento contratual, ao abrigo do princípio que decorre do artigo 405º, nº 1, do Código Civil, dever o recorrente reparar os defeitos que viessem a surgir na obra com início no prazo de dez dias seguintes à data da sua notificação para o efeito, sob pena de se entender a intenção de não proceder à exigida reparação.

Para garantirem a reparação dos defeitos que surgissem na construção, conforme o convencionado, os recorrentes entregaram à recorrida um instrumento de garantia bancária, até ao valor equivalente a € 34 915,85, emitido pelo então designado DD SA.

O contrato de garantia bancária é atípico, distinto da fiança por não envolver cuja garantia de cumprimento não é acessória, com relativa autonomia em relação à obrigação principal, por via da qual aquele Banco se vinculou a proceder ao pagamento daquele montante se os recorrentes não procedessem à convencionada reparação.

2.

Atentemos agora na consequência jurídica da omissão pelos recorrentes da reparação dos defeitos de parte da obra que realizaram.

O devedor em geral cumpre a obrigação quando, de boa fé, realiza a prestação a que está vinculado (artigo 762º do Código Civil).

Decorrentemente, dir-se-á, a contrario sensu, que o devedor não cumpre a sua obrigação quando não realiza a prestação a que está vinculado.

Ao credor incumbe alegar e provar os factos integrantes do incumprimento da obrigação pelo devedor, e a este os factos reveladores de que tal não depende de culpa sua (artigo 799º, n.º 1, do Código Civil).

Aplicam-se ao contrato de empreitada não só as normas especiais previstas nos artigos 1207º e seguintes do Código Civil, como também as regras gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com aquelas se não revelem incompatíveis.

Especificamente no que concerne a tal contrato, o empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, sem vícios que excluam ou reduzam o seu valor ou a aptidão para o respectivo uso ordinário ou previsto no contrato (artigo 1208º do Código Civil).

No que concerne aos defeitos da obra, verificados depois dela estar acabada, está previsto, nos artigos 1218º a 1226º do Código Civil, para o contrato de empreitada, um regime específico, que não pode ser afastado pelo regime geral do incumprimento obrigacional.

Ao acabamento da obra devem equiparar-se, para o referido efeito, as situações como a vertente, em que as partes põem termo a um contrato de empreitada antes de a obra terminar, salvaguardando-se os direitos e as obrigações decorrentes da verificação de defeitos que então eram ocultos.

Neste regime específico do contrato de empreitada cuja obra tenha sido realizada pelo empreiteiro com defeitos susceptíveis de supressão e não houver desproporção em relação ao proveito, deve o dono da obra exigir ao empreiteiro a sua eliminação ou, no caso de não poderem ser eliminados, a nova construção (artigo 1221º do Código Civil).

No caso vertente, o recorrente realizou com defeitos a parte da obra que empreendeu, aceitou o termo do contrato de empreitada e vinculou-se contratualmente a repará-los, mas não diligenciou nesse sentido, apesar de notificado para o efeito.

Incumpriu, pois, também, a obrigação decorrente do contrato que teve por objecto a revogação do contrato de empreitada e a mencionada reparação, incumprimento que se presume envolvido de culpa (artigos 762º, nº 1, e 799º, nº 1, do Código Civil).

Isso implicou que a recorrida, a fim de reparar os mencionados defeitos, tivesse de recorrer aos serviços de outrem com vista à sua reparação, com o consequente dispêndio.

O quantum do prejuízo que para a recorrida resultou do incumprimento do mencionado contrato pelos recorrentes traduziu-se no montante que ela teve de pagar com vista à reparação dos mencionados defeitos.

Mas não está determinado o montante pecuniário do aludido prejuízo, pelo que importa determiná-lo, por via dos instrumentos legalmente estabelecidos para o efeito.

3.

Vejamos agora se pode ou não relegar-se a liquidação do montante despendido pela recorrida na reparação dos mencionados defeitos para incidente posterior.

Conforme resulta dos factos provados, como os recorrentes não procederam à prestação de facto a que se vincularam, a recorrida recorreu aos serviços de terceiro para o efeito.

Todavia, esse terceiro, realizou na mencionada obra outros trabalhos para além dos relativos à aludida reparação de defeitos originados pela actividade de construção do recorrente, obras essas que só terminaram em 1999, pelo que importa proceder à destrinça de custos.

A recorrida formulou um pedido líquido no confronto dos recorrentes e do DD SA, no montante global correspondente a € 80 962,75, € 34 915,85 no confronto do último e € 46 046,90 no confronto dos primeiros.

Mas não logrou provar o quantitativo que despendeu com a específica reparação dos aludidos defeitos, e as instâncias relegaram a sua liquidação para execução de sentença.

Discordam os recorrentes da remessa da liquidação em causa para execução de sentença, por um lado, por virtude de a recorrida haver formulado um pedido líquido relativo ao valor das obras, que devia estar apurado no momento da sua conclusão, dito não relativo a prejuízo.

E, por outro, por não poder aplicar-se o disposto no artigo 661º, nº 2, do Código de Processo Civil, dado só poder ocorrer no decurso dos prejuízos, o que não era o caso, e por a lei não permitir um segundo momento ou oportunidade de prova de factos já alegados na acção declarativa que não foram aí demonstrados ou que nem sequer aí foram invocados.

Estamos no caso vertente perante uma sentença proferida no dia 22 de Dezembro de 2005 numa acção intentada no dia 13 de Maio de 2002.

A admitir-se a liquidação da sentença em causa, como ela foi proferida depois de 15 de Setembro de 2003, embora em processo pendente nessa data, o regime aplicável é o decorrente da alteração da lei processual pelo Decreto-Lei nº 38/2003, de 8 de Março (artigo 21º, nº 3).

Em consequência, se não houver elementos para fixar a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, mas a liquidação que deva ocorrer já não o pode ser em execução de sentença, mas apenas no incidente a implementar no próprio processo da acção declarativa (artigos 378º, nº 2 e 661º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Ao referir-se à inexistência de elementos para fixar a quantidade, a lei não distingue entre os casos em que são ou não formulados os pedidos genéricos a que se reporta o artigo 471º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil.

Ora, onde a lei não distingue, também ao intérprete não é legítimo distinguir, salvo se houver ponderosas razões de sistema que o imponham, ressalva que não ocorre no caso vertente.

É, pois, pressuposto da remessa para o incidente de liquidação, a que se fez referência, a inexistência de elementos necessários à quantificação em causa, independentemente de ela haver ou não resultado do fracasso da prova.

Dir-se-á, em síntese, que o tribunal, se não tiver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, condenará no que vier a ser liquidado, quer o pedido seja de montante determinado, que ele seja de montante genérico.

Assim, o normativo do nº 2 do artigo 661º do Código de Processo Civil aplica-se não só no caso de haver sido formulado um pedido genérico como também na situação em que se formulou um pedido específico e não se conseguiu a prova de elementos suficientes para precisar o objecto e ou a quantidade da condenação.

Por isso, a mera falta de prova na acção declarativa do objecto ou da quantidade não implica decisão de absolvição do pedido, antes justificando a condenação no que se liquidar no incidente acima referido.

No caso vertente está assente que a esfera jurídica e patrimonial da recorrida foi negativamente afectada pela omissão dos recorrentes da reparação dos defeitos de construção da estrutura das aludidas moradias, que implicaram que ela própria a reintegrasse por via da contratação com terceiros.

Esta situação reconduz-se, na realidade, a uma situação em que a recorrida se substituiu aos recorrentes na reconstituição natural da sua esfera jurídica patrimonial.

Conhece-se que a recorrida despendeu valores monetários com a reconstituição da sua própria esfera jurídica patrimonial, mas não o respectivo quantum.

O decurso de quase seis anos sobre a conclusão da obra e a circunstância de a recorrida não ter logrado provar o custo da respectiva reparação na acção não significam que o não venha a provar no incidente a que se reporta o nº 2 do artigo 378º do Código de Processo Civil.

Ocorre, por isso, fundamento legal para se relegar para o referido incidente de liquidação o apuramento do que a recorrida despendeu com a reparação dos mencionados defeitos de construção.

4.

Atentemos agora na síntese da solução para o caso espécie decorrente dos factos provados e da lei.

A recorrida e o recorrente celebraram um contrato de empreitada, este como empreiteiro e aquela como dona da obra, que teve por objecto a estrutura de moradias, e um outro contrato cujo objecto foi a resolução do primeiro e a vinculação dos recorrentes quanto à reparação dos defeitos daquela obra.

Os recorrentes celebraram com o então designado DD SA um contrato de garantia bancária relativo ao cumprimento pelos recorrentes, no confronto da recorrida, da obrigação de reparação dos aludidos defeitos.

Os recorrentes não repararam os referidos defeitos da obra, e a recorrida reparou-os por via de serviço de outrem objecto de empreitada celebrado com GG.

Este último realizou na obra outros trabalhos para além dos relativos à mencionada reparação dos defeitos, e a recorrida não logrou provar o quantitativo que despendeu nessa reparação.

Face ao disposto no nº 2 do artigo 661º do Código de Processo Civil, pode ser relegada a respectiva quantificação para o incidente a que se reporta o nº 2 do artigo 378º do mesmo diploma.

Improcede, por isso, o recurso.

Vencidos, são os recorrentes responsáveis pelo pagamento das custas respectivas (artigo 446º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil)

IV

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e condenam-se os recorrentes no pagamento das custas respectivas.

Lisboa, 04 de Outubro de 2007

Relator: Salvador da Costa

Adjuntos: Ferreira de Sousa

Armindo Luís