Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Relatório

I – AA - Construção da Scut dos Açores, A.C.E., intentou acção declarativa contra Caixa BB, S.A., pedindo a condenação desta no pagamento da quantia de € 438.900,00, acrescida de juros moratórios vencidos, no montante de € 6.290,04, bem como dos vincendos, fundamentando a sua pretensão na garantia bancária prestada pela Ré a seu favor.

A Ré contestou a pugnar pela improcedência da acção, invocando a extinção da garantia prestada em resultado da posterior cessão da posição contratual, sem o seu consentimento, e o abusivo accionamento da garantia.

Após a audiência prévia, foi proferido saneador/sentença que, na parcial procedência da acção, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de € 175.000,00, acrescida de juros moratórios, desde o dia 29 de Outubro de 2013, relativamente a créditos de que sejam titulares empresas comerciais.

Apelaram a Ré e a Autora, esta subordinadamente, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa, na procedência do recurso da primeira e improcedência do impetrado pela última, revogado a decisão da 1ª instância, absolvendo a Ré do pedido.

Inconformada, a Autora interpôs recurso de revista, finalizando a sua alegação, com as conclusões seguintes:

1. Por douto Acórdão de fls.... dos autos, o Tribunal da Relação de Lisboa julgou procedente a apelação, absolvendo a ré do pedido; e improcedente o recurso subordinado.

2. Concretamente, e face à matéria constante dos autos, concluiu o Tribunal da Relação de Lisboa que "Na cessão da posição contratual a manutenção das garantias prestadas por terceiro exigem o consentimento de quem as prestou, por aplicação analógica do art.º 599°, n° 2, do Cód. Civil".

3. Viola o Acórdão recorrido, de modo absolutamente censurável, o disposto no n° 2 do art.º 406°, no n° 1 do art.º 217°, no art.º 236° e no art.º 237°, todos do CC, incorrendo em erro na aplicação analógica, aos presentes autos, do disposto no n° 2 do art.º 599° do CC.

4. Nos termos da garantia bancária supra indicada, a ora recorrida expressamente confirmou que: Tem conhecimento de que foi celebrado entre AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT dos Açores. A.C.E., com sede na Rua …, Polígono Industrial, Lote …, da freguesia de Rabo de Peixe, do concelho da Ribeira Grande, e distrito de Ponta Delgada nos Açores, pessoa colectiva n° …, matriculada na Conservatória do Registo Predial/ Comercial de Ribeira Grande sob o mesmo número, doravante designada por ACE, e o Ordenante a 19 de Setembro de 2007 um contrato de Subempreitada nos termos do qual o Ordenante irá executar uma parte da Empreitada da Concessão da Scut dos Açores;

5. Nos termos do referido Contrato de Subempreitada, o Ordenante obrigou-se a entregar ao ACE uma garantia bancária, autónoma, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação correspondente a 438.900,00 Euros (quatrocentos e trinta e oito mil e novecentos euros), para garantia da boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas em tal Contrato e que, para os efeitos previstos na presente garantia, se designarão por "Obrigações Garantidas ", que poderá ser executada em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada;

6. É-lhe estatutária e legalmente possível a emissão desta garantia, não violando a mesma qualquer lei, estatuto, regulamento, instrução ou regra aplicável, que de algum modo a tome ilegal ou inválida.

7. E, face às confirmações expressas acima indicadas, a ora Recorrida prestou uma garantia autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação (a "Garantia"), a favor da ora Recorrente ("Beneficiária"), obrigando-se o Garante - ora recorrida — a pagar ao ACE - ora recorrente - por uma ou mais vezes, no prazo de 3 (três) dias úteis a contar de solicitação que lhe seja dirigida pelo ACE - ora recorrente - qualquer quantia por ela indicada até atingir o Montante Máximo;.

8. Acontece, porém, que interpelada para proceder ao seu pagamento, a ora Recorrida não o fez, inicialmente pedindo documentação, posteriormente (mais de 3 meses depois) alegando que a cessão de posição contratual determinou o cancelamento da garantia bancária prestada.

9. Contudo, e como muito bem decidiu o tribunal de 1ª instância, tal argumento não deverá colher.

10. Atentas as particularidades do caso dos autos, enunciadas na decisão da 1ª instância, importa concluir que a cessão da posição contratual não determinou a extinção da garantia bancária.».

11. O Tribunal da Relação de Lisboa não fez a correta análise e interpretação dos contratos celebrados - garantia bancária, empreitada e cessão de posição contratual - e, por conta de tal análise insuficiente, tomou uma decisão que viola claramente o princípio da liberdade contratual e o teor das expressas declarações negociais.

12. Na Cláusula Sexta do contrato de subempreitada consta que «Para garantia do bom cumprimento do presente Contrato, o SEGUNDO OUTORGANTE prestará ao ACE, na data da assinatura do Aditamento identificado na Cláusula Primeira deste Contrato, uma caução de montante equivalente a 5% (cinco por cento) do valor indicado na Cláusula Segunda, a qual poderá revestir a forma de garantia bancária sujeita à cláusula "à primeira solicitação", de acordo com a minuta a fornecer pelo ACE.».

13. Temos, pois, que a sociedade CC & Filhos, S.A. ordenou a emissão da garantia bancária à ora Recorrida para garantia da boa execução do contrato de subempreitada, que tinha por objeto os trabalhos de Obra Geral.

14. Ora, tal garantia manteve-se, e mantém-se, inalterada, assim como as obrigações garantidas.

15. A garantia bancária foi emitida para garantir o cumprimento integral, pontual e atempado das Obrigações Garantidas que, reitere-se, são os trabalhos de Obra Geral.

16. Acresce, ainda, conforme consta expressamente do n° 4 da Cláusula 1º do Contrato de Cessão de Posição Contratual, que as garantias bancárias prestadas pelos membros do consórcio, nomeadamente a que se discute nestes autos, se mantinham em vigor e válidas, quer para garantia dos trabalhos executados, quer a título de garantias de Aditamento prestado, tudo nos termos do Contrato de Subempreitada cedido.

17. O que significa que não existiu qualquer novação subjetiva, mantendo-se a obrigação prestada através da garantia bancária ora em crise nos exatos termos inicialmente acordados, ou seja, perante o AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT, ACE, ora Recorrente, não tendo existido qualquer substituição do credor originário.

18. Isto porque, reitera-se, conforme consta expresso no Contrato de Cessão de Posição Contratual, a cessão e a decisão de constituir o ACE CEGA teve em vista a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção.

19. Até porque, conforme consta também expresso naquela Contrato de Cessão de Posição Contratual, os membros do CONSORCIO decidiram constituir um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) que tem por objeto a execução da referida subempreitada, e que é aqui interveniente como CEGA, embora mantenham todas as Empresas do Consórcio, agora empresas agrupadas do A.C.E. responsabilidade solidária perante o AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT das obrigações agora cedidas para o A.C.E.

20. Pelo facto de o novo ACE (CEGA) mais não ser que um veículo para a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção, mantiveram as partes plenamente em vigor a responsabilidade solidária de todas as Agrupadas do ACE e do Consórcio, bem como todas as garantias bancárias prestadas pelos membros do Consórcio, agora Agrupadas do ACE, quer para a garantia dos trabalhos executados, quer a título de garantias de Adiantamento prestado, tudo nos termos do Contrato de Subempreitada cedido.

21. Ao contrário do referido no acórdão recorrido, não assistimos à transformação da ora Recorrida de garante da responsabilidade de um subempreiteiro, sociedade comercial de responsabilidade limitada, e só deste, em garante de uma pessoa coletiva, um ACE (Agrupamento Complementar de Empresas), sendo aquele subempreiteiro um dos seus associados, pelo simples facto que as suas obrigações e responsabilidades se mantiveram inalteradas.

22. Sendo totalmente falso que a sociedade CC ordenante tivesse passado a responder como mero garante do cumprimento por terceiros e como responsável pela execução do contrato de subempreitada de que deixou de ser parte.

23. Dizer isto é a clara demonstração de que não se atentou na documentação dos autos, mormente no teor do contrato de empreitada - que prevê a responsabilidade solidária da ordenante Aurélio por todas as obrigações assumidas - bem como no teor do Contrato de Cessão de Posição Contratual - que manteve inalteradas tal solidariedade.

24. Aliás, não deixa de ser demonstrativo desta falta de atenção o facto do acórdão recorrido referir que "quem reclamou o pagamento da garantia não é a sociedade beneficiária que consta do contrato, como ordenante, mas outra empresa". Porque, na verdade, quem reclamou o pagamento da garantia foi a ora Recorrente AA - CONSTRUÇÃO DA SCUT que é a entidade que consta na garantia bancária como beneficiária!

25. Efetivamente, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que o beneficiário não pode exigir a garantia quando o dador da ordem cede a sua posição contratual no contrato-base sem o consentimento do banco garante.

26. No entanto, tal entendimento advém do facto do banco garante não conhecer - e, por isso, não poder aferir - as capacidades do cessionário, entidade nova na relação comercial, situação que poderia acarretar uma alteração das razões pelas quais a ora Recorrida prestou a garantia.

27. Acontece, porém, como muito bem notou a decisão da 1ª instância, tal não sucede no caso concreto, uma vez que a constituição da Cega não acarreta para a R. uma alteração radical das razões por que assumiu a garantia.

28. Neste sentido vai o entendimento dos honoráveis Professores Doutores Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume 1, 4ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, 1987, pp. 616, onde escrevem: (...) Constituída, por exemplo, uma fiança, não se compreenderia que ela subsistisse. O fiador, ao assumir a garantia, não podia deixar de ter atendido à pessoa do devedor. (...)

29. Se, no caso em apreço, a ordenante CC tivesse cedido, sem mais, a sua posição contratual a um terceiro desconhecido, então a ora Recorrida teria toda a legitimidade para recusar a assunção da responsabilidade prestada com a garantia bancária. Mas não foi o que sucedeu, tendo a ordenante Aurélio cedido a sua posição ao ACE CEGA, do qual a ordenante Aurélio também fazia parte, tendo mantido, integralmente, todas as suas responsabilidades e obrigações.

30. Ao entender, como o fez, o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, aplicou o Acórdão recorrido, de modo erróneo, o disposto no n° 2 do art° 599° do CC, violando, assim, o princípio da legalidade.

31. Por outro lado, nunca o Tribunal da Relação de Lisboa e o douto acórdão recorrido se poderia ter abstido de analisar, como aconteceu, o texto da garantia bancária, concretamente o seu número 7, onde se lê o seguinte: As obrigações do Garante e os direitos do ACE não serão afectados por qualquer acto ou facto jurídico que ocorra nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, Garante ou qualquer terceiro, existam no momento de emissão da Garantia ou se estabeleçam no futuro.

32. Cotejado o teor desta cláusula, percebemos que a ora Recorrida aceitou expressamente que os direitos do ACE - ora Recorrente - não seriam afetados por qualquer ato ou facto jurídico que viesse a ocorrer nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, o Garante ou qualquer terceiro, existiam no momento de emissão da Garantia ou se viessem a estabelecer no futuro.

33. Ora, a interpretação possível e a única admissível desta cláusula número 7 é a de que a responsabilidade assumida pela ora Recorrida não seria afetada por qualquer ato ou facto jurídico que viesse a ocorrer que, entre qualquer terceiro, se estabelecessem no futuro, nomeadamente cessões deposições contratuais.

34. Ou seja, é a própria Recorrida que assume uma obrigação perante uma entidade que não conhece - qualquer terceiro.

35. E é perante esta mesma obrigação que, como se viu, na prática não é um terceiro mas a mesma entidade - a ordenante Aurélio - a ora Recorrida, de modo manifestamente abusivo, nega o cumprimento das suas obrigações.

36. Acresce, como complemento de tal interpretação, que a ora Recorrida, nos termos da garantia bancária prestada, assumiu uma série de outras obrigações que, comparativamente com a alegada cessão, ficam muito aquém da mesma.

37. Desde logo, nos termos da cláusula número 3, O Garante — a ora Recorrida — aceita, definitiva, irrevogável e incondicionalmente, que não tem o direito de apreciar, em nenhuma circunstância, a validade, legalidade nem a solicitar justificação dos pedidos de pagamento apresentados pelo ACE -ora Recorrente.

38. Logo, ao pôr em causa a legalidade do pedido de pagamento pela ora Recorrente, violou a Recorrida, de modo grosseiro, esta cláusula que, reitere-se, foi por si integralmente aceite.

39. Por outro lado, previram as partes que a garantia bancária se manteria em vigor para além de uma eventual rescisão do contrato de subempreitada pela ora Recorrente.

40. É isto que está expresso na cláusula número 11 da garantia bancária, que se transcreve: “ A rescisão do Contrato de Subempreitada pelo ACE - ora Recorrente - não acarreta a extinção da presente garantia nem impedirá o seu accionamento, nos termos atrás estabelecidos.

41. Aqui, chamamos à colação o termo utilizado nas primeiras aulas de introdução ao estudo do direito, que diz que quem pode o mais, pode o menos.

42. Ora, se a ora Recorrida aceitou que a garantia bancária vigorasse para além da rescisão do contrato de subempreitada, é legítimo que se aceite que não queria aceitar a sua manutenção, mas por conta de um terceiro? Entendemos que NÃO!

43. Neste sentido, ao revogar a douta sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância, violou o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa o disposto no n° 1 do art° 236° e o n° 1 do art° 217°, ambos do CC.

44. Face a tudo quanto acima se expôs, é manifesto que o Acórdão proferido pela 8ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa carece de fundamentos legais, na medida em que fez uma interpretação errada do disposto nas normas já indicadas - n° 2 do art° 406°, no n° 1 do art° 217°, no art° 236° e no art° 237°, todos do CC, incorrendo em erro na aplicação analógica, aos presentes autos, do disposto no n° 2 do art° 599° do CC.

45. Por fim, cumpre referir que, ao longo do acórdão recorrido, verificam-se evidentes lapsos, não só o já referido quanto à entidade que acionou a garantia bancária, como pelo facto de, a páginas tantas, ser referido que, nos presentes autos, estamos perante uma cessão da posição contratual da ordenadora para a ora Recorrente, daí que tenha procedido à aplicação do disposto no art° 599° do CC.

46. Trata-se, aqui, de manifesto erro de julgamento na matéria de facto, reveladora do modo como os presentes autos foram encarados pelo Tribunal da Relação de Lisboa.

47. Deverá o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que mantenha a condenação da ora Recorrida constante da douta sentença proferida pelo tribunal de 1ª instância.

A Ré ofereceu contra-alegação a pugnar pelo insucesso da revista.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentação de facto

A factualidade dada como provada, nas instâncias, é a seguinte:

1. - A Autora é um agrupamento complementar de empresas constituído pelas sociedades Ferrovial DD, S.A., Construções EE, S.A., FF & Filhos, S.A., GG - Engenharia e Construções, S.A. e CC & Filhos, S.A.

2. - A Ré subscreveu um documento intitulado “garantia bancária”, datado de 20 de Outubro de 2008, que contém os seguintes dizeres: “a Caixa BB, S.A., …, a pedido do seu cliente CC & Filhos, S.A., …, expressamente confirma que:

a) Tem conhecimento de que foi celebrado entre AA - Construção da Scut - Construção da Scut A.C.E., … e o Ordenante a 19 de Setembro de 2007 um Contrato de Subempreitada nos termos do qual o Ordenante irá executar uma parte da Empreitada da Concessão da Scut dos Açores;

b) Nos termos do referido Contrato de Subempreitada, o Ordenante obrigou-se a entregar ao ACE uma garantia bancária, autónoma, incondicional e à primeira solicitação correspondente a 438.900,00 Euros…, para garantia da boa e pontual execução e integral cumprimento de todas as obrigações previstas em tal Contrato e que, para os efeitos previstos na presente garantia, se designarão adiante por Obrigações Garantidas”, que poderá ser executada em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada;

…

E pelo presente instrumento, presta uma garantia autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação (a «Garantia»), a favor da Concessionária («Beneficiária») nos seguintes termos e condições:

1. O Garante, na qualidade de principal pagadora garante o cumprimento integral, pontual e atempado pelo Ordenante das Obrigações Garantidas, obrigando-se a entregar quaisquer quantias que sejam solicitadas pelo ACE em cumprimento das Obrigações Garantidas, segundo o critério da ACE, até ao limite máximo global de €438.900,00;

2. A Garantia é autónoma, irrevogável, incondicional, incondicionada e à primeira solicitação, obrigando-se o Garante a pagar ao ACE por uma ou mais vezes, no prazo de 3 (três) dias úteis a contar da solicitação que lhe seja dirigida pelo ACE, qualquer quantia por ela indicada até atingir o Montante Máximo.

3. O Garante aceita, definitiva, irrevogável e incondicionalmente, que não tem o direito de apreciar, em nenhuma circunstância, a validade, legalidade nem solicitar justificação dos pedidos de pagamentos apresentados pelo ACE.

4. O Garante renuncia desde já, expressamente e sem reservas, ao direito de contestar a validade dos pedidos efectuados e dos pagamentos que realizar ao abrigo da Garantia e/ou de alegar qualquer excepção ou meio de defesa contra o ACE que eventualmente pudesse invocar contra o Ordenante, bem como renuncia ao benefício da prévia excussão dos bens do Ordenante.

5. O Garante procederá ao pagamento das quantias que lhe forem solicitadas pelo ACE independentemente de autorização ou concordância do Ordenante.

6. O Garante não pode opor ao ACE qualquer meio de defesa ou excepção que o Ordenante pudesse invocar perante o ACE, e não poderá operar qualquer compensação com créditos que eventualmente detenha sobre o ACE.

7. As obrigações do Garante e os direitos do ACE não serão afectados por qualquer acto ou facto jurídico que ocorra nas relações jurídicas que, entre o Ordenante, ACE, Garante ou qualquer terceiro, existam no momento da Garantia ou se estabeleçam no futuro;

…

9. A garantia poderá ser executada, total ou parcialmente, mediante simples comunicação discriminativa dos montantes em dívida que deverá ser remetida ao Garante, pelo ACE por carta ou telefax.

…”

3 - A 23 de Outubro de 2013, por fax, a Autora solicitou à Ré o accionamento parcial da garantia bancária pelo valor de € 175.000,00, invocando incumprimentos contratuais do ordenante.

4 - Na sequência de pedido da Ré, a Autora enviou factura emitida pela Autora em nome de Cega - Construção da Scut dos Açores, A.C.E. no valor de € 175.000,00.

5 - A 4 de Fevereiro de 2014, a Autora solicitou à Ré o accionamento de mais € 263.900,00, invocando que foram incumpridas “outras obrigações… garantidas”.

6 - Por documento escrito datado de 23 de Agosto de 2010, subscrito por Construções EE, S.A., FF & Filhos, S.A., GG - Engenharia e Construções, S.A. e CC & Filhos, S.A., reunidas em consórcio externo, na qualidade de primeira outorgante; por HH - Construções da Scut dos Açores, ACE, na qualidade de segunda outorgante; pela A., na qualidade de terceira outorgante; e por Ferrovial DD, S.A., na qualidade de quarta outorgante; o consórcio declarou ceder à HH, e esta declarou aceitar, a sua posição contratual no contrato de subempreitada celebrado a 19 de Setembro de 2007.

7 - Do documento referido no ponto 5 consta que, “tendo em vista a coordenação integrada das contribuições de cada uma das empresas no âmbito das tarefas que lhes cabem e a articulação de meios de produção, os membros do consórcio decidiram constituir um Agrupamento Complementar de Empresas (ACE) que tem por objecto a execução da referida subempreitada”; e que, “em caso de incumprimento do Contrato de Subempreitada e respectivo aditamento, …, a AA - Construção da Scut pode indistintamente, exigir responsabilidades ao ACE, a cada uma ou a todas as agrupadas do ACE e/ ou ao Consórcio”.

8 - Não foi dado conhecimento à Ré da cessão da posição contratual.

9 - Por sentença proferida a 31 de Outubro de 2011, já transitada em julgado, foi declarada a insolvência de CC & Filhos, S.A..

III – Fundamentação de direito

A apreciação e decisão do presente recurso, delimitado pelas conclusões da alegação da Recorrente (art.ºs 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1, do Cód. de Proc. Civil

[1]

), passam pela análise e resolução da única questão colocada e que consiste em determinar se a Recorrente tem ou não o direito a exigir da Ré a quantia que reclama em cumprimento da prestada garantia bancária.

As instâncias, embora tenham qualificado convergentemente essa garantia bancária como autónoma, na modalidade on first demand ou à primeira solicitação, qualificação não questionada pelas partes e que, saliente-se, merece o nosso acolhimento, divergiram quanto à exigibilidade do seu cumprimento à Ré: a 1ª instância entendeu que, não obstante a cessão da posição contratual posteriormente acertada, a garantia se manteve incólume, cabendo à instituição bancária honrá-la, enquanto a 2ª instância, pelo contrário, considerou que a garantia se extinguiu, com tal cessão, e, nessa medida, nada poderá ser exigido em cumprimento da mesma.

Em causa está a garantia bancária autónoma, na modalidade “on first demand”, à “la première demande” ou à “primeira solicitação”

[2]

prestada, em 20 de Outubro de 2008, pela Ré a favor da Recorrente, a pedido da CC & Filhos, SA, garantindo o eventual incumprimento por parte desta do contrato de subempreitada que celebrara com a beneficiária, em 19 de Setembro de 2007, para execução de parte da Scut dos Açores.

Como se sabe, a garantia autónoma (Garantievertrag), cuja teorização remonta ao final do século XIX, com a paternidade atribuída a Rudolf Stammler

[3]

, tendo como antecedente remoto a figura romana da promissio indemnitatis

[4]

, é uma forma contratual típica quanto à sua existência

[5]

, atípica quanto à sua regulamentação, âmbito em que vigora o princípio da liberdade contratual (artº 405º do Código Civil)

[6]

e que assenta, em regra, num triângulo cujas faces correspondem a três relações contratuais distintas: uma primeira referente ao contrato-base, também chamado principal, ou seja o celebrado entre o credor garantido e o devedor (ordenante ou ordenador), do qual decorrem as obrigações garantidas; uma segunda relativa ao contrato concluído entre o devedor desse primeiro contrato e um garante, normalmente, um banco, pelo qual este se vincula, mediante uma retribuição (a comissão) a prestar uma garantia ao credor (o beneficiário); e finalmente uma terceira respeitante ao contrato de garantia autónoma, propriamente dito, estabelecido entre o garante (o banco) e o credor (o beneficiário) em que o primeiro se obriga a pagar ao segundo uma soma pecuniária determinada, uma vez comprovado o incumprimento do contrato principal ou base (no caso de garantia autónoma simples) ou de imediato, quando este simplesmente o interpele a realizar essa prestação (no caso de garantia automática à primeira solicitação), mas renunciando, desde logo, o garante, em qualquer caso, a opor ao beneficiário (credor no contrato-base) quaisquer excepções relativas ao contrato fundamental

[7]

.

A autonomização em relação ao contrato-base é um dos traços distintivos da garantia bancária e uma das características que lhe conferem autonomia, que na fiança não existe por esta ser caracterizada pela acessoriedade, sendo que essa autonomia é bem mais patente quando a garantia deve ser prestada à primeira solicitação, “on first demand”.

As razões que fundamentam a criação deste tipo de garantia, a sua rápida difusão e aceitação, resultam, em grande medida, do desenvolvimento do comércio internacional e sobretudo da sua sólida segurança, enorme eficácia, surpreendente celeridade e simplicidade, por contraponto às ineficiências de outros tipos de garantias.

Com efeito, as exigências da vida dos negócios, sentidas sobretudo no campo das relações bancárias, fizeram nascer e disseminar esta garantia pessoal que foge ao esquema clássico, já que não se apresenta como obrigação acessória

mas como obrigação

autónoma

, subtraída em princípio à incidência dos meios de defesa relacionados com a obrigação garantida

. O desenvolvimento do comércio, principalmente o internacional, entre agentes sem grande conhecimento recíproco e confiança mútua, através da celebração de contratos que envolvem «vultosas somas pecuniárias e de execução demorada (como contratos de empreitada, de engeneering, de transferência de tecnologia, de cooperação internacional, etc.), receando eventuais conflitos e controvérsias sobre a validade, a subsistência ou o cumprimento das obrigações e pretendendo afastar delongas»

[8]

, passou a exigir e recomendar garantias mais enérgicas, seguras, céleres e eficazes que as tradicionais não comportavam.

A solução encontrada pela prática do comércio jurídico foi conseguir que um banco de sólida reputação assegurasse, mediante o recebimento de uma comissão, a pedido de um dos contraentes (seu cliente) e a favor do outro, a boa execução do contrato, sem levantar qualquer objecção, logo que interpelado pelo beneficiário dessa garantia, o que funcionou como potente catalisador de trocas e prestações de serviços, que não se concretizariam não fosse essa garantia.

Inocêncio Galvão Telles define, assim, o regime desta operação bancária: “A garantia autónoma é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato»

[9]

. Adianta ainda que «O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor»

[10]

.

Na caracterização deste tipo de garantia em cotejo com a fiança afirma depois que «existe tendência para confundir a garantia autónoma com a fiança; mas essa tendência é errónea. Sem dúvida, as duas correspondem a preocupações semelhantes, na medida em que ambas têm uma função específica de garantia; não podem, todavia, assimilar-se, porque as separam traços fundamentais. A fiança é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga para com o credor a cumprir a obrigação de outra pessoa, no caso de esta o não fazer. O fiador compromete-se a pagar a dívida de outrem – o devedor principal. O seu compromisso é acessório.

No caso de garantia autónoma, o garante não se obriga a satisfazer uma dívida alheia. Ele assegura ao beneficiário determinado resultado, o recebimento de certa quantia em dinheiro, e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que o garante possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação. O objecto da fiança confunde-se com o objecto da dívida afiançada, no sentido de que o fiador tem de pagar o que o afiançado deixou de satisfazer. O objecto da garantia autónoma é distinto do objecto da obrigação decorrente do contrato-base.

Daqui resulta que o garante autónomo ou independente, ao contrário do fiador,