Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. Relatório

1. AA, Recorrida nos autos de Recurso de Apelação que pelo Requerido BB foi interposto contra a sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância em 08/03/2021, notificada do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ... proferido em 07/10/2021, o qual julgou improcedente a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, tendo julgado procedente a apelação, revogando a sentença recorrida quanto aos pontos 1, 2, 3, 5, 6, 8, 9 e 13 e alterando a regulação quanto ao exercício das responsabilidades parentais, não concordando com a referida decisão, nem com ela se podendo conformar, dela vem, atempadamente e ao abrigo do disposto no art.º 32.º do RGPTC, e arts.º 629.º, 637.º, 639.º n.ºs 1 e 2, 645.º, 671.º n.º 1 e 3, 674.º n.º 1 al. a) e b), 675.º n.º 1, 676.º n.º 1 e 679.º, todos do Código de Processo Civil, interpor, RECURSO DE REVISTA para o Supremo Tribunal de Justiça, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo.

2. Segundo a recorrente o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ... não acautela devidamente o interesse superior da criança, o critério primordial na decisão quanto à regulação das responsabilidades parentais, violando assim a lei substantiva.

3. Incumbindo ao relator a quem o processo é distribuído a verificação dos requisitos de admissibilidade do recurso – art.º 652.º, n.º 1, al.b) – determinando-se que, antes de proferir decisão no sentido da inadmissibilidade, se ouçam as partes, pelo prazo de 10 dias, foram as mesmas convidadas a apresentar a sua posição relativamente à admissibilidade do recurso, nos termos do art.º 655.º do CPC.

II. Fundamentação

9. Apenas respondeu ao convite a recorrente AA, insistindo na posição anteriormente defendida, com indicação de alguma jurisprudência do STJ em que idênticos recursos terão sido admitidos, e ainda com citação da doutrina, em idêntica posição.

Essas considerações são as seguintes:

“1. A Recorrente reconhece que o critério legal, estabelecido no art.º 1906.º do Código Civil, em conjugação com o art.º 40.º do RGPTC, do superior interesse da criança, constitui um conceito vago e indeterminado.

2. No entanto, não se pode ignorar o esforço da jurisprudência, deste Supremo Tribunal de Justiça inclusive, e da doutrina, no sentido de determinar qual o superior interesse da criança, no caso concreto, com recurso a fundamentos resultantes de critérios legais e morais/sociais, que ajudem a concretizar o seu conteúdo.

3. Conforme referido no sumário do douto Acórdão do Supremo Tribunal de Lisboa, de 17/12/2019, Processo n.º 1431/17.2T8MTS.P1.S1, Relator Conselheiro Jorge Dias, publicado em

www.dgsi.pt

, “I- É, o superior interesse da criança, o critério legal orientador que deve ser tido em conta na determinação de qual o progenitor a quem a menor deve ficar confiada (quando não é possível que seja confiada a ambos). II- A guarda da criança deve ser confiada ao progenitor que promove o seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afetiva mais profunda. III- O interesse superior da criança define-se como o interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros. (...)”.

4. No caso em apreço,perante a mesma matériade facto provadae nãoprovada, foram proferidas pelo Tribunal de 1.ª Instância e pelo Tribunal da Relação ... decisões distintas e opostas, entendendo a Recorrente, conforme resulta das suas Alegações e Conclusões de Recurso de Revista, que a decisão proferida pelo Tribunal da Relação ... não acautela devidamente o superior interesse da criança, e contraria aqueles que são os critérios de decisão a que o julgador, normalmente, recorre para concretizar e delimitar o superior interesse da criança.

5. Salvo o devido respeito, que é muito, não pode a Recorrente concordar que aqui estejam em causa critérios de oportunidade e conveniência.

6. Na decisão proferida pelo Tribunal da Relação ..., não foram respeitados, por exemplo, critérios legais, funcionais e objectivos, a que a jurisprudência tem recorrido nas decisões quanto à determinação da residência da criança, nomeadamente, o critério da pessoa de referência da criança e a opinião da criança.

7. Não está apenas em causa, o facto de a opinião da criança não ter sido acolhida, ou tida em consideração pela autoridade judiciária na determinação do seu superior interesse, conforme se alegou, mas também o de não ter sido confiadaao progenitorque promove oseu desenvolvimentofísico,intelectual e moral, que tem mais disponibilidade para satisfazer as suas necessidades e que tem com a criança uma relação afetiva mais profunda, a sua mãe.

8. Conforme se alegou, a criança residiu desde os 2 anos de idade até aos dias de hoje, agora com 13 anos de idade, com a mãe, é esta a sua figura parental de referência, objectivamente, não se tratando de uma opinião subjectiva ou de um critério de oportunidade.

9. Objectivamente, a primeira pernoita da CC com o pai, após a separação dos progenitores, ocorreu em 3 de Fevereiro de 2018 (ponto 5 dos Factos Provados).

10.A menor tem agora 13 anos de idade, nunca viveu com o pai, as pernoitas em casa do pai começaram há 4 anos, de forma esporádica, e nunca correram bem, tendo a opinião da criança sido ouvida no processo ao longo dos anos, mantendo-se inalterada.

11. Não deveriam restar dúvidas deque decidindo pela residência alternada, neste caso em concreto, não está a ser observado o critério legal orientador, estabelecido no art.º 1906.º do Código Civil, em conjugação com o art.º 40.º do RGPTC, do superior interesse da criança CC.

12. Como refere a Conselheira Maria Clara Sottomayor, in “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 5ª ed., pág. 41, tendo em conta o núcleo do conceito de interesse da criança e, quando se manifesta necessária a intervenção judicial, “estes casos decidem-se de acordo com critérios legais, fornecidos pela Constituição e pelo Código Civil, ao consagrarem, o direito da criança à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral (art.º 69.º, nº 1 da CRP), ao atribuir aos pais o poder dever de educação dos filhos/as (art.º 36 n.º 5 da CRP), o dever dos pais de promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos/as filhos/as (art.º 1885.º, nº 1 do CC) e de não pôr em perigo a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação das crianças (art.º 1918.º, n.º 1 do CC)”.

13. Assim, entende a Recorrente que o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação ..., conforme alegado, viola a lei substantiva, nomeadamente, quanto à interpretação e aplicação dos critérios normativos em que baseia a sua decisão, violando as normas dos artigos 1878.º, n.º 1, 1885.º, n.º 1, 1906.º, n.ºs 5, 6 e 9, do Código Civil e artigo 40.º do RGPTC, e nos artigos 12.º da Convenção dos Direitos da Criança e na Convenção do Conselho da Europa de 1996, e artigo 5.º do RGPTC (Conclusões B, D, J, N, Q e R).

14. Atento o exposto, deverá o Recurso de Revista interposto ser admitido, e conhecido por V. Ex.ª, por estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, assim se fazendo JUSTIÇA.

10. Apreciando

Na sentença a decisão relativa às responsabilidades parentais não havia determinado uma residência alternada da menor, entre a casa da mãe e a casa do pai, o que veio a ser decidido pelo Tribunal da Relação, e que merece a oposição da mãe da menor.

É a própria recorrente que afirma que a decisão da 1ª instância foi fundada nos seguintes elementos de prova:

“Tendo o Tribunal de 1.ª Instância baseado a sua convicção, conjugadamente, nos seguintes elementos de prova:

- declarações da CC ao longo do processo, concretamente, nas mais recentes em sede de audiência de julgamento, as quais revelaram espontaneidade e clareza.

- no depoimento da tia materna da CC, que revelou que está frequentemente com a CC e a mãe, pois reside com os avós maternos da criança. Tendo a mesma revelado que a CC fica muito ansiosa nos dias em que tem de pernoitar com o pai, queixando-se que o pai não valoriza as coisas que ela lhe diz, não a felicita quando a mesma tem boas notas, diz que a mesma está gordinha, que desiste de tudo, e que a CC não conseguiu esquecer-se do pai lhe ter batido na primeira vez em que pernoitou com o mesmo.

- nas declarações dos pais prestadas nas conferências de pais realizadas, tendo sido realizadas 8 Conferências de Pais, nos presentes autos.

- nos Relatórios efectuados pela EMAT de Sintra.

- nos Relatórios efectuados pelo IML.”

Porque o TR modificou o regime de guarda do menor, a recorrente sintetiza a sua oposição à decisão dizendo:

“Entende a Recorrente que foi o Tribunal da Relação ... quem fez errada interpretação do interesse superior da criança, desvalorizando a convicção do Tribunal de 1.ª Instância quanto à matéria de facto provada, a qual ficou vertida na sentença proferida pelo mesmo”

E ainda:

“Pelo contrário, no acórdão recorrido, o Tribunal da Relação ... embora não tenha alterado a matéria de facto provada, quanto à fundamentação de Direito, na opinião da Recorrente, o Tribunal da Relação ... ao revogar a decisão proferida pela 1.ª Instância, decretando a residência alternada, não teve em consideração o interesse superior da criança, não tendo fundamentado devidamente a sua decisão com qualquer critério legal de decisão, baseando-se apenas na alegada manipulação da opinião da criança, desconsiderando todos os demais elementos de prova constantes do processo, e critérios para determinação da salvaguarda do superior interesse da criança, não existindo no acórdão recorrido qualquer argumento que defenda que o interesse superior da criança imponha uma decisão no sentido da fixação de um regime de residência alternada.”

A única referência legal que a recorrente reporta como tendo sido violada em termos substantivos é o art.º 1906.º do CC, em conjugação com o art.º 40.º do RGPTC que estabelece como critério legal de determinação de qual progenitor a quem deve ser confiada a criança à sua guarda é o interesse superior da criança.

O superior interesse da criança é assim o mote do recurso.

Mas a lei não contém uma noção do que seja o superior interesse da criança em sentido estrito, que permita dizer que a norma dos indicados artigos foi violada por não se ter respeitado esse sentido legal.

Relativamente à apreciação desta questão, há que colocar aqui o problema sobre os limites legais à intervenção deste Supremo Tribunal de Justiça, quando suscitada a sua intervenção em recurso no âmbito de processos de jurisdição voluntária – como sucede com a situação nos autos.

Saber se os menores devem ser confiados à guarda do pai ou da mãe – ou a ambos em regime de guarda alternada - é uma questão para a qual a lei não tem uma resposta única – uma vez que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art.º 987.º do CPC), sendo que da decisão proferida segundo os indicados critérios (conveniência e oportunidade) não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça – art.º 988.º, n.º 3 do CPC.

Uma referência genérica à possível violação do direito fundamental previsto no artigo 12.º da Convenção dos Direitos da Criança e na Convenção do Conselho da Europa de 1996, e artigo 5.º do RGPTC reportada à falta de audição da menor na tomada de decisão relativa à sua situação não tem qualquer acolhimento nos autos, em que a menor foi ouvida, pelo menos, duas vezes. Ser ouvida e ser acolhida a sua posição são realidades diversas. A lei apenas obriga à audição. A decisão é do Tribunal e não da criança.

No caso dos autos não de identifica nenhuma questão jurídica de legalidade estrita, cingindo-se à ponderação do superior interesse da criança, situação em relação à qual funcionam juízos de conveniência e oportunidade, excluídos dos poderes deste STJ.

No requerimento de resposta ao convite do tribunal os argumentos apresentados nada acrescentam de novo às considerações realizadas pelo tribunal, para o caso concreto, que não é invalidado pela circunstância de existirem outros processos em que o recurso sobre o tema da residência alternada dos menores foi recebido, porquanto é a especificidade de cada recurso que determina a solução que se deve dar.

11. Não sendo admitido o recurso, a lei não permite que este Supremo possa fazer a ponderação dos factos provados para, no seu próprio juízo de conveniência ou oportunidade, censurar ou confirmar a percepção da conveniência e oportunidade feita pelo Tribunal da Relação – que é aquilo que a recorrente pretende.

12. Nas situações em que não cabe recurso do acórdão do Tribunal da Relação, as alegadas nulidades que lhe sejam imputadas (falta de fundamentação, in casu) são invocadas perante o próprio tribunal que proferiu o acórdão, não havendo recurso autónomo para o tribunal superior com esse fundamento – art.º 615.º, n.º 4 do CPC.

III. Decisão

Pelos fundamentos indicados, não se admite o recurso de revista interposto.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2022

Fátima Gomes (relatora)

Oliveira Abreu

Nuno Pinto Oliveira