Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça.

1.

AA e mulher BB intentaram esta acção declarativa comum, com processo ordinário, contra CC e mulher DD, pedindo que:

a) – Se decrete e condenem os réus a reconhecer que a faixa de terreno que referem (artigos 11º e 12º, da petição inicial) faz parte integrante do prédio que descrevem (artigo 1º, da petição inicial), e de são os seus legítimos proprietários e possuidores;

b) – Se condenem os réus a restituir-lhes a faixa de terreno referida, no estado em que a mesma se encontrava antes de ser por eles abusivamente ocupada e utilizada;

c) – Se condenem os réus a absterem-se da prática de quaisquer actos lesivos dos seus referidos direitos de propriedade e posse sobre a faixa de terreno referida, nomeadamente a absterem-se de por aí fazer qualquer passagem;

d) – Se condenem os réus a pagar-lhes uma indemnização de 1.000 euros, acrescido dos juros que sobre esse montante caírem à taxa legal, desde a data da citação desta acção e até ao integral pagamento;

e) – Se condenem os réus a substituir o marco em pedra por si partido assinalado como n.º 2 na planta topográfica que anexam, por um marco em pedra novo, com as mesmas características e dimensões do anterior e instalando-o no mesmo local.

f) – Se condenem os réus nas custas e procuradoria condigna.

Subsidiariamente

, para a hipótese de se vir a reconhecer que o seu prédio se encontra onerado com uma servidão de passagem pela faixa de terreno referida em benefício dos prédios dos réus e, em consequência, serem julgadas improcedentes as anteriores alíneas a), b) ou c) do pedido, pedem que:

a) - Seja declarado extinto tal direito de servidão e, em consequência, condenados os réus a absterem-se de, a partir do trânsito em julgado da sentença, fazer qualquer passagem sobre essa faixa de terreno, bem como da prática de quaisquer outros actos lesivos dos referidos direitos de propriedade e posse dos autores sobre a mesma.

Fundamentando a sua pretensão, alegam, em síntese, que o autor marido é dono e possuidor do prédio misto, identificado no artigo 1º da petição inicial, cuja propriedade lhe adveio por doação de uma sua tia, que reservou para si o usufruto, vindo a consolidar-se a propriedade plena do autor, à data da morte da doadora, em 24/12/95. Ainda que outro título não existisse, teria o autor adquirido o aludido prédio por usucapião.

Por sua vez, os réus são proprietários dos prédios denominados “C........T......e junto ...........” e “C..... V......, da Agra, Pomar e Bouça dos Carrascos”, de lavradio e mato, identificados nas alíneas a) e b) do artigo 9º da petição inicial, sendo que o prédio dos autores ficou situado entre os referidos prédios dos réus, confrontando do Poente com o prédio referido na alínea a) e do Nascente com o prédio referido na alínea b).

Sucede que, desde há algum tempo atrás, os réus, para se deslocarem do prédio referido na alínea a) para o prédio referido na alínea b) e beneficiando da sua tolerância, começaram a fazer passagem pelo prédio dos autores, calcando o local onde antes era o leito de um antigo rego de água, que deixou de ser utilizado, desde, pelo menos, 1960, perdendo a sua utilidade e uso.

A passagem contínua dos réus pelo seu prédio tem vindo a causar prejuízos, não só porque vêem o seu prédio constantemente devassado, mas também porque os impede de aproveitar e explorar economicamente essa parte do terreno, tendo, por isso, manifestado, por diversas vezes, aos réus a sua vontade de que estes fizessem cessar a passagem pelo seu prédio, proibindo-os de o continuarem a fazer.

Apesar disso, diariamente, os réus, sem a sua autorização, continuam a fazer a dita passagem pelo seu prédio, bem sabendo que o fazem contra a vontade do seu legítimo proprietário e que, para aceder aos seus prédios, não têm qualquer necessidade de passar pelo prédio dos autores, dado que aqueles dispõem de acessos directos para caminhos públicos para os quais os réus abriram e edificaram entradas.

Ao agir nos termos descritos, os réus provocam-lhes incómodos, preocupações e desgostos, causando-lhes assim um dano indemnizável e computável em quantia não inferior a mil euros.

De qualquer modo, ainda que se viesse a entender que o seu prédio se encontra onerado com uma servidão de passagem pela faixa de terreno referida em benefício dos prédios dos réus, a mesma teria de ser declarada extinta, dado que os réus e respectivos prédios dispõem de melhores acessos por caminhos públicos, todos com largura superior a cinco metros.

Os réus contestaram e deduziram reconvenção

, alegando, em síntese, que, tal como os seus ante - possuidores, sempre passaram e passam, a pé, com animais, carro de bois, tractores e máquinas agrícolas do prédio referido na alínea a) para o prédio identificado na alínea b) do artigo 9º da petição inicial, e deste para aquele, pelo prédio hoje dos autores, que se situa entre os dois referidos prédios, pelo que, se mais não tivessem, e têm, sempre teriam adquirido o direito de servidão de passagem pelo prédio dos autores por usucapião.

Acrescentam que o rego de água, que os autores alegam ter deixado de ser utilizado, é uma forma encapotada de quererem esconder o direito de uma das duas servidões de aqueduto que oneram, entre outros, o prédio dos autores em proveito do prédio dos réus, A referida servidão de passagem a pé, com animais, de carro de bois, tractores ou outras máquinas agrícolas, como se encontra constituída, pelo prédio dos autores, a favor e em proveito dos seus prédios, é necessária para os agricultar e, consequentemente, não poderá ser declarada extinta.

Em sede de reconvenção

, alegam ainda que, quer o prédio dos autores, quer os seus prédios, tiveram o mesmo dono, os avós do autor e do réu, faziam parte da mesma quinta e foram separados pela adjudicação feita em escritura de partilha, outorgada em 29 de Abril de 1960.

Nessa escritura de separação dos domínios ficou consignada a água de rega e lima que pertencia a cada um dos prédios e constituídas as respectivas servidões e ainda “(…) que todos os prédios desta partilha que são contíguos, acham-se demarcados com marcos de pedra e que todos os prédios são adjudicados com todas as suas pertenças, servidões, águas e logradouros (…)”

A serventia para o seu prédio identificado na alínea a) do artigo 9º da petição inicial denominado “C....da T.... e junto ........... (…)” sempre foi feita, quer em vida dos anteriores donos, quer a partir do seu falecimento, pelos seus sucessores, através de um caminho em terra batida, bem trilhado e sulcado, que se situa junto ao muro, a Sul dos prédios do autor e dos réus.

Quer os anteriores proprietários quer os que lhes sucederam sempre passaram do prédio identificado na alínea a) do artigo 9º, dos réus, para os prédios dos réus identificados na alínea b) pelo referido caminho, que atravessa o prédio dos autores numa extensão de cerca de 25 metros, a pé, com animais, de carro de bois, com tractores e outras máquinas agrícolas.

Quiseram os anteriores proprietários perpetuar todas as serventias existentes, tendo deixado sinais bem visíveis e permanentes a atestar as referidas serventias dos prédios dos réus sobre o prédio dos autores, sendo certo que, já durante as suas vidas, existia o portão na casa, que hoje é dos réus, o caminho em terra batida bem trilhado e sulcado no prédio dos autores até aos prédios dos réus e todos estes sinais indicadores de servidão eram visíveis e permanentes à data da separação dos domínios, em 29 de Abril de 1960.

Na escritura de partilha outorgada nessa data, que operou a separação predial dos prédios dos autores e dos réus, para além de outros, nada se estipulou em contrário.

Os sinais indicadores atrás referidos da servidão, mantiveram-se para além da separação dos domínios até há bem pouco tempo, ou seja, até muito depois da transmissão dos prédios aos actuais proprietários autores e réus.

Assim, acha-se constituída uma servidão por destinação de pai de família, que consiste no direito de serventia dos prédios dos réus sobre o prédio dos autores, a pé, com animais, de carro de bois, de tractores e com outras máquinas agrícolas, a qual não pode extinguir-se por desnecessidade.

No que diz respeito à reconvenção

, concluem pela sua procedência, pedindo que os autores sejam condenados:

a) - A reconhecerem o seu direito de propriedade sobre os prédios identificados nas alíneas a) e b) do artigo 9º da petição inicial, no artigo 2º alíneas a) e b) e no artigo 59º alíneas b), c) e d) da contestação;

b) - A reconhecerem o direito de servidão por destinação do pai de família – de serventia dos prédios dos réus sobre os referidos prédios dos autores a pé, com animais, com carro de bois, com tractores, e com outras máquinas agrícolas, pelo caminho identificado nos artigos 8º, 9º e 10º da contestação;

c) -

Subsidiariamente

(a não ser assim entendido), a reconhecerem que sobre o prédio autores e em proveito dos prédios dos réus se encontra constituído, por usucapião, uma servidão de passagem a pé, com animais, com carro de bois, tractores e ou outras máquinas agrícolas, pelo caminho atrás referido.

Replicaram os autores, mantendo, no essencial, o alegado na petição inicial.

Quanto à reconvenção

alegam que não existe uma servidão por destinação de pai de família em favor dos prédios dos réus, porquanto, em vida dos anteriores proprietários, não havia um prédio serviente e um prédio dominante, como os réus querem fazer crer, mas apenas um único prédio, tratado como tal: a “C.... e Q......”.

Deste modo, os sinais que os réus falam, ainda que existissem, nunca poderiam significar uma qualquer servidão, ónus ou encargo, pois apenas revelariam um exercício normal do respectivo direito de propriedade sobre um prédio único e indiviso e nunca a intenção de onerar um prédio em relação a outro.

Ainda que tal direito de servidão, por destinação de pai de família, existisse, sempre se teria extinguido quer pelo não uso, quer pela aquisição, por usucapião, da liberdade do prédio dos autores.

Aliás, só há pouco tempo atrás (e muito tempo após terem adquirido, em 1986, o prédio designado por “T..........e - número q.........”) é que os réus começaram a fazer passagem pelo prédio dos autores, pois só nesse momento é que este ficou situado entre prédios pertencentes ao mesmo daqueles.

Pedem que seja admitida a ampliação/alteração do pedido inicial

e, considerando tal ampliação/alteração, pedem que:

a) - Se decrete e condenem os réus a reconhecer que são os legítimos proprietários e possuidores do prédio descrito no artigo 1º da petição inicial, incluindo as faixas de terreno referidas nos anteriores artigos 11º e 12º da petição inicial, 42º e 43º e 44º e 45º da réplica, que dele fazem parte integrante;

b) – Se condenem os réus a restituir-lhes o prédio descrito no artigo 1º da petição inicial, incluindo as faixas de terreno referidas nos anteriores artigos 11º e 12º da petição inicial, 42º e 43º e 44º e 45º da réplica, que dele fazem parte integrante, no estado em que o mesmo se encontrava antes de ser por eles abusivamente ocupado e utilizado, designadamente retirando os referidos tubos subterrâneos por si colocados e fazendo cessar as referidas conduções de águas pelo seu prédio ou de, por qualquer forma, de nele entrarem, passarem ou utilizarem;

c) – Se condenem os réus a absterem-se da prática de quaisquer actos lesivos dos seus referidos direitos de propriedade e posse sobre o prédio descrito no artigo 1º da petição inicial, incluindo as faixas de terreno referidas nos anteriores artigos 11º e 12º da petição inicial, 42º e 43º e 44º e 45º da réplica, que dele fazem parte integrante, nomeadamente a absterem-se de por aí fazerem qualquer passagem, de nele colocarem quaisquer tubos e de por ele fazerem conduzir as referidas águas ou, de por qualquer outra forma, dele se servirem ou utilizarem;

d) – Se declare extinto o direito de servidão de aqueduto referida nos anteriores artigos 29º a 34º e, em consequência, condenar os réus a absterem-se de fazer conduzir essas águas sobre essa faixa de terreno (referida nos anteriores artigos 11º e 12º da petição inicial), bem como da prática de quaisquer outros actos lesivos dos referidos direitos de propriedade e posse sobre a mesma;

e) – Se condenem os réus a pagar-lhes uma indemnização de mil euros, nos termos alegados nos artigos 22º a 26º da petição inicial, acrescido dos juros que sobre esse montante caírem à taxa legal desde a data da citação desta acção e até ao integral pagamento;

f) – Se condenem os réus a substituir o marco em pedra por si partido, assinalado como nº 2 na planta topográfica anexa à petição inicial, por um marco em pedra novo, com as mesmas características e dimensões do anterior e instalando-o no mesmo local;

g) – Se condenem os réus nas custas e procuradoria condigna.

Subsidiariamente

, para a hipótese de se vir a reconhecer que o seu prédio se encontra onerado com uma servidão de passagem pela faixa de terreno referida nos artigos 11º e 12º, da petição inicial, em benefício dos prédios dos réus [identificados nas alíneas a) e b) do artigo 9º da petição inicial] e, em consequência, serem julgadas improcedentes as anteriores alíneas a), b) ou c) do presente pedido, pedem que:

a) - Seja declarado extinto tal direito de servidão e, em consequência, condenados os réus a absterem-se de, a partir do trânsito em julgado da sentença, fazer qualquer passagem sobre essa faixa de terreno, bem como da prática de quaisquer outros actos lesivos dos referidos direitos de propriedade e posse dos autores sobre a mesma.

Treplicaram os réus

, alegando, em síntese, que mantêm integralmente tudo quanto afirmam na contestação - reconvenção, à excepção da correcção, que se impõe - devida a lapso de escrita - conforme pugnam os autores, relativamente à identificação dos lotes aí descritos.

A “Quinta de S.....” não era constituída por um prédio único e indiviso, mas sim por um conjunto de prédios, com ramadas e muros de suporte e agricultados, consoante o terreno, de sequeiro ou serôdio, tanto mais que, como os próprios autores admitem, em 1960, na escritura de "Declarações de Sucessões e Partilha", foram individualizados oito prédios em oito lotes.

Os diferentes proprietários passaram de forma autónoma e independente a explorar os diferentes prédios, mas da mesma forma que os antigos donos o faziam antes.

As servidões e serventias, que antes existiam, mantiveram-se e mantêm-se no mesmo estado em que se encontravam antes da separação dos domínios.

Os acessos directos à via pública distam em alguns casos, mais de 600 metros para cada lado até à casa dos réus e, no Inverno, é praticamente impossível passar dos terrenos de sequeiro para os terrenos de serôdio e vive versa.

O tubo subterrâneo e o rego continuam a existir, as águas circulam por essa conduta, chegando mesmo a limar campos no Inverno, muito embora seque algumas vezes, no Verão.

As minas continuam a abastecer com água os lotes dos réus, tendo a servidão do aqueduto para estes, muita utilidade.

Nunca a tia (doadora) dos autores proibiu ou impediu a passagem pelo seu prédio, nem nunca os réus precisaram de lhe pedir consentimento, porque sempre estiveram a exercer um direito próprio.

Também os autores nunca proibiram os réus de passarem pelas propriedades deles, porque sempre reconheceram o exercício de um direito dos réus.

Foi admitida a ampliação da causa de pedir e do pedido

, nos termos do disposto no artigo 273º, n.os 1 e 2, do CPC.

Saneado, instruído e julgado o processo, foi proferida a sentença, tendo a acção sido julgada parcialmente procedente por parcialmente provada e a reconvenção integralmente procedente por integralmente provada, decidindo-se:

a) - Condenar os réus CC e mulher DD a reconhecer o autor AA como legítimo proprietário e possuidor do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial.

b) - Condenar os autores/reconvindos AA e mulher BB a reconhecer os réus/reconvintes como legítimos proprietários do prédio denominado “

C........T......e junto ...........

”, e do prédio denominado “

C..... V......, da ......., P..... e Bouça dos Carrascos

”, de lavradio e mato, identificados, respectivamente, nas alíneas a) e b) do artigo 9º da petição inicial.

c) - Condenar os autores/reconvindos AA e mulher BB a reconhecerem que o prédio, de que são donos, identificado em 1º da matéria de facto provada, está onerado com uma servidão de passagem constituída por destinação de pai de família a favor dos prédios dos réus/reconvintes identificados nos pontos 7º e 8º da matéria de facto provada, servidão essa que é a pé, com animais, carro de bois e tractores agrícolas do prédio referido em 7º da matéria de facto provada (“C........T......e junto ...........”) para o identificado em 8º da matéria de facto provada (“CC..... V......, da ......, P..... e Bouça dos Carrascos”) e deste para aquele, pelo prédio do autor que se alude em 1º da matéria de facto provada, sendo a passagem efectuada por uma faixa de terreno em terra batida, trilhada e sulcada, faixa de terreno essa com 1,80 metros de largura que se inicia ao sair da porta da casa do prédio referido em 7º da matéria de facto provada (“C........T......e junto ...........”), continua no eirado de lavradio junto à casa, numa extensão de cerca de 6 metros, atravessa o prédio do autor, numa extensão de cerca de 25 metros, junto à parede aí existente, de forma paralela ao caminho público no sentido Nascente/Poente, até ao prédio referido em 8º da matéria de facto provada (“CC..... V......, da Agra, Pomar e Bouça dos Carrascos”).

d) – Absolveu os réus dos restantes pedidos formulados pelos autores.

Inconformados, apelaram os autores para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 7 de Julho de 2011, julgando improcedente a apelação, confirmou a sentença recorrida.

De novo inconformados, os autores recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça e, alegando, formularam as seguintes conclusões:

I -

Da servidão de passagem constituída por destinação de pai de família:

1º - Atento os itens 2, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dos factos provados não se encontram reunidos, no caso em apreço, os pressupostos para a constituição de uma servidão de passagem por destinação de pai de família que onere o prédio dos autores identificado em 1 dos factos provados a favor dos prédios dos réus identificados nos itens 7 e 8.

2º - Com efeito, é geralmente entendido na doutrina e na jurisprudência que para a constituição da servidão por destinação de pai de família é indispensável que o anterior proprietário tenha deixado sinais visíveis e permanentes com vontade ou consciência de assegurar uma serventia de um prédio (ou fracção) a favor do outro, como se os prédios fossem de proprietários diferentes quando o prédio era de um só. Entendemos assim que não bastam as simples marcas de passagem, pois estas apenas são susceptíveis de demonstrar a constituição de servidão de passagem por usucapião e não por destinação de pai de família que, pela gravidade da sua oneração, exige a demonstração de actos mais fortes que revelem essa vontade de "assegurar uma serventia de um prédio (ou fracção) a favor do outro, como se os prédios fossem de proprietários diferentes quando o prédio era de um só".

3º - Além disso, a servidão por destinação de pai de família, pressupõe além do mais a existência, no património de um mesmo antigo proprietário, de um prédio que já no tempo desse “dominus” tivesse (pelo menos) duas fracções, cada uma delas com características necessariamente "a se", nas quais, ou numa delas, esse "pai de família" tenha posto sinal ou sinais visíveis e permanentes para revelarem, e revelando, a serventia de uma das fracções para com a outra. Sendo certo que, para que possa entender-se que há duas fracções de um só prédio, para efeitos do artigo 1549° do Código Civil, é necessário que elas (fracções) sejam distinguíveis, por características próprias, entre si;

4º - Resulta então do item 14 dos factos provados que os prédios em causa pertenciam a um único prédio que constituía a denominada "Quinta do........., de Sendim", propriedade de FF e marido. Ou seja, em vida daquela FF e marido GG os prédios em questão faziam parte de um único prédio, prédio esse que, só após a sua morte, foi dividido pelos respectivos herdeiros nos lotes. Deste modo, em vida dos anteriores proprietários não havia um prédio serviente e um prédio dominante, como os réus querem fazer crer, mas apenas um único prédio, tratado como tal: a "Quinta do........., de S.....". Os sinais que os réus falam, ainda que existissem (o que não se aceita como verdadeiro), nunca poderiam significar uma qualquer servidão, ónus ou encargo, pois apenas revelariam um exercício normal do respectivo direito de propriedade sobre um prédio único e indiviso e nunca a intenção de onerar um prédio em relação a outro.

5º - Por outro lado, da conjugação desse item 14 com o item 13 dos factos provados resulta que, só após a morte dos referidos FF e marido, ocorridas respectivamente em 13.01.47 e 21.12.59, os respectivos herdeiros dividiram a referida quinta em lotes, tendo sido adjudicados a filhos/proprietários diferentes, pelo que, nessa altura, não havia qualquer interesse em fazer passagens pelos prédios uns dos outros. Aliás, como decorre dos factos provados 1), 7, 8), 10) e 11), todos os prédios em causa tinham então acesso directo a caminho público. Face ao exposto, não se descortina como é que, nestas condições e contexto, se possa concluir que se tenha constituído uma servidão de passagem por destinação de pai de família.

Com efeito, não só os proprietários originários exploravam uma quinta unificada, como a mesma só foi dividida em lotes mais de um ano após a morte do último dos proprietários originários, tendo os mesmos sido constituídos e partilhados a posteriori por proprietários diferentes, não existindo qualquer necessidade de fazer passagens pelos prédios uns dos outros, atenta a sua confrontação com caminhos públicos.

6º - Acresce que resulta dos referidos itens 18, 16, 15e19 dos factos provados que só a partir de 06/03/1978 é que 2 desses prédios (os mencionados em 11 e 7 dos factos provados) ficaram sob a propriedade da mesma pessoa (neste caso o réu marido), pelo que só a partir dessa altura é que se tornou ponderável/vantajosa a passagem de um para o outro, atravessando o prédio mencionado em 1 dos factos provados, ora dos autores.

7º - Aliás, o constante nos itens 44 a 48 dos factos provados pode ser susceptível de fundamentar a existência de uma servidão, mas apenas constituída por usucapião e nunca por destinação de pai de família ao contrário do que refere a douta sentença recorrida. Com efeito, os sinais visíveis e permanentes constantes nesses factos provados não permitem concluir pela existência de uma servidão constituída por destinação do pai de família, mas apenas a existência de um caminho particular que ligava não só o que agora são as propriedades do autor e dos réus, mas também outras que faziam parte integrante da quinta originária, pois seria incompreensível que o antigo proprietário do prédio de onde provieram todos os que aqui estão em causa saísse para a via pública quando podia circular livremente dentro deles.

8º - Acresce que esses sinais também não relevam que prédio é serviente e que prédio é onerado, sendo perfeitamente plausível considerar que o prédio do autor tanto poderia ser uma coisa como outra.

9º - Assim, desses itens não resulta a manifestação de uma vontade inequívoca por parte dos anteriores proprietários em constituir uma servidão de passagem pelo prédio ora dos autores em favor dos prédios ora dos réus, mas apenas servem para demonstrar que essa passagem era por aí efectuada, sem indiciar qualquer manifestação de vontade de onerar para o futuro o prédio mencionado em 1 dos factos provados mediante a constituição de uma servidão de passagem por destinação de pai de família.

10 - Assim, atento os itens 2, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19 dos factos provados, não se encontram reunidos, no caso em apreço, os pressupostos para a constituição de uma servidão de passagem por destinação de pai de família que onere o prédio dos autores identificado em 1 dos factos provados a favor dos prédios dos réus identificados nos itens 7 e 8 dos factos provados.

II -

Da extinção da servidão por desnecessidade:

1º - Nos termos do artigo 1569° do Código Civil, as "servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante. "Requisito da desnecessidade como causa de extinção da servidão "é a cessação das razões que justificavam a afectação de utilidades do prédio serviente ao prédio dominante" (Luís Carvalho Fernandes, Lições de Direitos Reais, 4a edição, pág. 450).

2º - Sufragamos aqui o entendimento perfilhado no Acórdão da Relação de Lisboa de 30-01-2003, in CJ 2003, tomo I, pág. 90, de que a desnecessidade além de ser actual e apreciada objectivamente é irrelevante o facto do prédio dominante usar a passagem. No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão da Relação de Évora de 18-04-2002, in CJ 2002, tomo 2, pág. 272.

3º - Tal como é defendido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-1999, in BMJ n.º 487, pág. 318, reportando-se às normas contidas nos n.os 2 e 3 do artigo 1569° do Código Civil, "a ratio essendi de tais incisos legais reside precisamente na necessidade de assegurar o pleno exercício do direito de propriedade, desonerando-o e liberando-o de peias, limitações ou constrangimentos comprovadamente inúteis, cuja subsistência se venha a revelar incompatível com a função social e económica daquele direito. A compressão do cerne de qualquer direito, v.g. de um direito real de gozo, só deverá em princípio considerar-se como legítima até onde o «sacrifício», ónus ou encargo imposto sobre a coisa se revele necessário para assegurar a terceiro uma fruição «normal» do seu próprio direito; não assim se tal sacrifício se revelar exorbitante ou anómalo, face ao quadro objectivo de circunstâncias que em dado momento se verifique".

4º - O que a lei exige é a prova da desnecessidade da continuidade ou permanência da servidão, aferida essa desnecessidade (subentende-se) pelo momento da introdução da acção em juízo; não que seja necessária a prova de uma superveniência absoluta dessa desnecessidade (após a constituição da servidão) traduzida por exemplo na feitura de obras inovatórias no prédio dominante". Também aqui tomamos como bom tal entendimento, já que a própria lei não se refere a "tornem" desnecessárias, mas a se "mostrem" desnecessárias. Em suma, é irrelevante se a desnecessidade é ou não superveniente, ela apenas terá de verificar-se no momento em que é pedida a declaração de extinção.

5º - A reforma do Código de Processo Civil de 1995, que deixou de consagrar a exigência, que antes era feita no seu artigo 1057°, como condição de eficácia da sentença declaratória de extinção da servidão, da conclusão de obras para garantir tal acessibilidade ao prédio dominante, deve ser entendida como passando a ser da responsabilidade do prédio dominante a realização das obras necessárias a garantir a acessibilidade ao mesmo. Significa, também, que passou a ser da responsabilidade do dono do prédio dominante a alegação e prova da desproporcionalidade da exigência das obras necessárias.

6º - Face ao exposto, entendemos que os factos assentes nos itens 34, 35, 36, 37 e 38 dos factos provados demonstram que os réus possuem duas alternativas (acesso pelas extremas a caminho público) à servidão através do prédio dos autores para aceder aos seus prédios, as quais além de não carecerem da realização de qualquer obra, permitem as mesmas ou melhores condições de acessibilidade que a utilização do dito prédio.

7º - Acresce que não foram apurados quaisquer factos que demonstrem a desproporcionalidade das alternativas ou de eventuais obras a realizar no prédio dominante para assegurar as mesmas condições de acessibilidade que garante o prédio pertencente aos autores.

8º - Assim, ainda que seja reconhecida a existência de um direito de servidão de passagem que onere o prédio dos autores identificado em 1 dos factos provados a favor dos prédios dos réus identificados nos itens 7 e 8, sempre o mesmo devia declarar-se extinto por desnecessidade atento os itens 34, 35, 36, 37 e 38 dos factos provados. Nesse caso deve ser julgado procedente o pedido subsidiário deduzido pelos Autores na sua réplica aquando da ampliação do pedido.

III -

Dos tubos subterrâneos mencionado em 31 e 33 dos factos provados:

1º - Resulta dos itens 64 e 69 dos factos provados que os tubos subterrâneos aludidos em 31 e 33 dos factos provados e que atravessam o prédio mencionado em 1, pertencente aos autores, foram colocados pelos réus, com o acordo daqueles.

2º - Ora, se esses tubos foram colocados com o consentimento dos autores, tal é impeditivo de constituir qualquer tipo de posse ou direito em favor dos réus. Eles são meros detentores em nome de outrem (dos autores que autorizaram que os mesmos fossem colocados) e não possuidores de um direito próprio.

3º - Na verdade, uma vez que os autores consentiram nessa utilização, os réus só poderiam adquirir algum direito próprio decorrente da eventual posse se alegassem e provassem a inversão do título de posse nos termos previstos no artigo 1265° do Código Civil.

4º - No entanto, não o fizeram, pelo que nunca poderiam adquirir algum direito próprio ao longo deste tempo. Apenas beneficiaram da tolerância dos autores.

5º - Sucede que, mediante a propositura da presente acção, os autores retiraram essa permissão/autorização, passando a exigir a retirada dos ditos tubos subterrâneos que passam pelo seu prédio no exercício pleno do seu direito de propriedade.

6º - Com efeito, não se tendo provado qualquer prazo para a permissão e sendo um negócio gratuito, julgamos ser conveniente aplicar a este caso as normas do contrato de comodato (artigo 1137°/2 do CC), pelo que os réus devem ser obrigados a restituir a parte do prédio dos autores que ocupam gratuitamente com a passagem dos ditos tubos subterrâneos.

7º - Face ao exposto, atento os itens 31 e 64, 33 e 69 dos factos provados, devem as alíneas b) e c) do pedido deduzido pelos autores na réplica, (aquando da ampliação do pedido), ser julgadas procedentes por provadas, (pelo menos no que se refere aos tubos