Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça :

"A" intentou em 9/3/2001 acção declarativa com processo comum na forma ordinária contra a B, e contra C e mulher D, que foi distribuída ao 4º Juízo do Tribunal Judicial da comarca da Póvoa de Varzim.

Pediu a condenação dos demandados, solidariamente, a restituir-lhe em dobro sinal de 2.500. 000$00 entregue em consequência de contrato-promessa de trespasse de estabelecimento de café e bar celebrado com a Ré sociedade em 11/3/97.

Invocou para tanto incumprimento culposo desse contrato por parte da mesma, e fiança prestada pelos demais.

O incumprimento arguido consiste em não ter aquela Ré marcado a escritura, como estipulado, para 15/9/97, e, interpelada para tanto por carta de 24/9/97, por perda do interesse do A. na celebração do contrato prometido, por ter-lhe entretanto surgido oportunidade de trabalho em Londres, determinante da necessidade de, por sua vez, trespassar o estabelecimento aludido antes de para lá se deslocar, o que sucedeu em Março de 1998.

Contestada a acção, houve réplica, vindo, em audiência preliminar a ser proferido saneador tabelar, com seguida indicação dos factos assentes e fixação da base instrutória, de que não houve reclamação .

Após julgamento, foi, em 29/1/2003, proferida sentença do Círculo Judicial de Vila do Conde que julgou a acção improcedente e absolveu os RR do pedido.

A Relação do Porto negou provimento à apelação do assim vencido, que pede, agora revista dessa decisão.

Em fecho da alegação respectiva, deduz as conclusões que seguem, com que baliza o âmbito ou objecto deste recurso (cfr. arts.682º, nº2º a 4º, e 690º, nºs 1º e 3º, CPC):

1ª - Nos termos da cl. 8ªdo contrato promessa, a escritura de trespasse tinha de ser marcada pela 1ª Ré, avisando o A., por escrito registado, com, pelo menos, 8 dias de antecedência, com indicação do dia, hora e local da celebração.

2ª - Aquela Ré não o fez, nem alegou que o tivesse feito, ou que tivesse deixado de o fazer a pedi-do do A. Logo, incumpriu.

3ª - É incorrecta a afirmação do acórdão recorrido de que a 1ª Ré não aprazou a escritura no prazo convencionado devido à circunstância de o A., tendo tomado posse do estabelecimento desde 15/9/97, a tanto se ter recusado.

4ª - Esse facto não foi alegado pela Ré em parte alguma do processo, e muito menos provado, e a al.S) dos factos provados diz coisa completamente diferente.

5ª - Logo, é manifesta a contradição entre a decisão e os fundamentos, tanto mais flagrante quanto é certo que o aprazamento teria de ocorrer muito antes de 15/9/97, ou seja, da tomada de posse do estabelecimento.

6ª - Qualquer alteração às cláusulas do contrato-promessa, escrito, quer seja convenção contrária, quer adicional, só pode ser provada por escrito, nos termos do art.394º C.Civ.

7ª - O acórdão em revista acolheu a tese de que por testemunhas se aceitasse provado que A. e Ré acordaram celebrar a escritura mais tarde, mas tal acordo terá sempre de considerar-se após 15/9/97, ou seja, posterior ao incumprimento inicial.

8ª - É também, menos verdadeira a ilação extraída da leitura da carta de 27/2/97, no sentido de que o A. baseou a perda de interesse apenas no facto de a 1ª Ré não ter marcado a escritura até 8 dias antes de 15/9/97, por escrito registado.

9ª - A inverdade dessa conclusão advém de também naquela carta se dizer que - já estamos em Março de 1998 e ainda não foi marcada, nem realizada a escritura -.

10ª - O estabelecimento prometido trespassar não dispunha do obrigatório alvará de funcionamento, e não era exigível que o A. adquirisse uma coisa que não podia legalmente funcionar: não existia mesmo, legalmente, estabelecimento.

11ª - A falta de alvará foi, face à contestação, alegada logo na réplica como fundamento da impossibilidade de a Ré marcar a escritura, e não esgrimida apenas em sede de recurso.

12ª - É indiscutível que a Ré não cumpriu a cláusula do aprazamento da escritura e tão pouco o podia fazer, por o estabelecimento não poder funcionar.

13ª - Nessa circunstância de impossibilidade de transmitir o objecto, sancionar para a Ré a apropriação do sinal dado é imoral e injusto, chocante, um manifesto abuso de direito.

14ª - Não pode ser imputada ao A. falta de cumprimento, porque ele nunca foi avisado para celebrar a escritura nos moldes contratados, nem posteriormente.

Dá por violado o disposto nos arts 394º, 410º, 442º, 762º, 798º, 805º, nº 2º, e 334º do C. Civ. e ainda nos arts 1º, 10º, e 15º do DL 197/97 de 4/7.

Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir.

A matéria de facto a ter em conta é a fixada pelas instâncias, para que se remeteria, em obediência ao disposto nos arts.713º, nº6º, e 726º CPC, se se encontrasse convenientemente - desde logo, cronologicamente - indicada (1), de modo a facultar compreensão exacta da hipótese sub judicio.

Como tal não sucede, passa-se a referi-la, em conveniente ordenação (com menção, entre parênteses, das correspondentes alíneas e quesitos):

(a) - Por contrato escrito de 1/3/97, a 1ª Ré prometeu trespassar ao A. um estabelecimento comercial, que disse possuir, de café e bar, instalado no edifício Olimpus, lugar de Tanque do Veiga, freguesia de Maximinos, concelho de Braga (A).

(b) - O preço acordado a pagar pelo A. à Ré pelo estabelecimento prometido trespassar foi de 4. 500.000$00 (B).

(c) - No acto da celebração do contrato, o A. entregou à Ré, como sinal e princípio de pagamento, a quantia de 500.000$00 (C).

(d) - Até 15/9/97, o A. reforçou o sinal, entregando à Ré mais a quantia de 2.000.000$00 (D).

(e) - Ficou ainda acordado que, em 15/9/97, a Ré celebraria a escritura de trespasse, ficando a constar dela a dívida dos restantes 2.000.000$00, a pagar até 15/3/98, e reserva de propriedade do estabelecimento a favor da Ré até ao pagamento integral do preço ainda em dívida (F).

(f) - A Ré obrigou-se a que, simultaneamente com a escritura de trespasse, fosse celebrada entre o A. e o senhorio uma nova escritura de redução do local arrendado, passando de duas para uma única loja (G e H).

(g) - Ficou ainda acordado que a ré se obrigava a preparar e marcar a escritura de trespasse para o dia 15/9/97 e a avisar, por escrito registado, o A., com a antecedência de 8 dias, com indicação da data, hora e local da sua celebração (I).

(h) - Para além de intervirem em representação da sociedade Ré, os 2º e 3º RR intervieram ainda em nome individual e pessoal, e obrigaram-se, como fiadores solidários dela, para com o A., assumindo a responsabilidade solidária pelo pagamento de eventuais indemnizações resultantes do incumprimento do contrato-promessa (J).

(i) - Finalmente, ficou acordado que na falta de cumprimento do contrato-promessa pela não celebração do contrato prometido por parte da Ré, esta obrigava-se a restituir ao A. o sinal de 2. 500.000$00 em dobro, ou seja, a restituir ao A. a quantia de 5.000.000$00 - tudo conforme doc. a fls.5 (L e M).

(j) - Porque não possuía número de contribuinte como empresário em nome individual, o A. pediu aos RR para iniciar o seu trabalho usando o número de contribuinte da Ré sociedade, o que foi autorizado (2º).

(l) - Em 15/9/97, a 1ª Ré entregou ao A. o estabelecimento comercial em causa, começando o mesmo a usufruir do café, vendendo cafés, bolos, e bebidas, servindo a clientela que recebia, recebendo os pagamentos, que fazia seus, comprando produtos, e administrando o café (E).

(m) - E assim, a partir de 15/9/97, o A. passou a tomar posse do estabelecimento comercial objecto do contrato-promessa de trespasse invocado, continuando o seu giro comercial normal (O).

(n) - Depois de o A. ter tomado conta do estabelecimento, os RR pretenderam realizar a escritura de trespasse, o que aquele não quis, atenta a sua situação fiscal (3º, 4º, e 5º; destaques nossos).

(o) - Os RR forneciam artigos de pastelaria ao A. no estabelecimento em causa, pelo que Réu estava com o A. praticamente todos os dias, chegando a falar-lhe na necessidade de realização da escritura (6º e 7º).

(p) - Até que, em 1/12/97, já com número de contribuinte, segundo informou os RR, o A. continuou a gerir o estabelecimento comercial em causa, que a 1ª Ré lhe havia transmitido (P).

(q) - O A. continuou a gerir, administrar e usufruir desse estabelecimento até 28/2/98 (Q).

(r) - Em 27/2/98, o A. enviou à 1ª Ré a carta registada a fls.9 e 10 dos autos, em que, nomeadamente, dá o contrato-promessa por incumprido por esta (N).

(s) - Em 28/2/98, o A. entregou o estabelecimento aos RR (12º).

(t) - Por causa dessa atitude, os RR tiveram de providenciar por manter o estabelecimento aberto e deixaram de receber o resto do preço, com que contavam para 15/3/98 (13º e 14º).

(u) - Quando entregou o estabelecimento, o A. não renovou as existências do mesmo (15º).

São do C.Civ. os preceitos referidos ao diante sem outra indicação.

Aplicação da sanção que o art.442º, n.º 2, prevê pressupõe a resolução do contrato-promessa.

Para tanto, basta, conforme art.436º, nº1º, simples declaração nesse sentido à contraparte - declaração essa que a própria citação para acção em tal fundada necessariamente consubstancia.

Não é, por conseguinte, ao tribunal que, propriamente, cabe declarar resolvido o contrato-promessa, tão só, na realidade, lhe competindo apreciar a validade e eficácia da resolução operada pela parte que para tanto invoca ter razão, efectuada, quando não antes disso, ao menos com a citação para a acção.

Para haver lugar à sanção referida, a mora do contraente faltoso (art.804º, nº2) tem, segundo o entendimento prevalecente, de ser convertida em incumprimento definitivo (arts.801º e 802º) (2).

Ora:

A previsão da 1ª parte do nº1º do art.808º só tem cabimento quando apurados factos que, objectivamente apreciados, revelem efectiva perda do interesse na prestação da contraparte.

A interpelação admonitória que por sua vez integra o pressuposto de resolução previsto na 2ª parte do nº1º do art.808º importa a fixação de um termo peremptório, com referência expressa à cominação correspondente à sua inobservância (3). Isto adiantado:

O acórdão recorrido não considera, em parte alguma, ter havido alteração das cláusulas do contrato ajuizado por acordo das partes, provado por testemunhas.

Não passa tal de conclusão da lavra do recorrente, sem efectivo, real, suporte nesse aresto.

Devendo o contrato definitivo, conforme cl.6ª do contrato-promessa ajuizado, realizar-se em 15/9/97, resulta, desde logo, claro, não só da subsequente interpelação de 24/9/97 alegada no articulado inicial, como também da matéria de facto julgada provada, não estar-se perante prazo fixo essencial, absoluto, antes, como usualmente acontece, se tratando de prazo fixo não essencial, relativo ou simples (4).

E então referida urgência, não se mostra, em todo o caso, fixado, na sobredita carta, prazo algum.

Ultrapassada a data inicialmente estabelecida, a celebração do contrato prometido ficou sem prazo e, assim, consoante n.º1 do art.805º, dependente de interpelação por banda de qualquer das partes, com, necessariamente, indicação de dia, hora e local para esse efeito.

Mas é, realmente, exacto que, ao que resulta da matéria de facto provada, a questão do número de contribuinte do ora recorrente só, afinal, se colocou na data aprazada para a escritura, que cabia à sociedade recorrida marcar, de tal avisando com 8 dias de antecedência.

Apropositado recordar, no que respeita à indicação da matéria de facto prescrita no nº2º do art. 659º CPC (v. também art.713º, n.º 2), o observado por Antunes Varela, RLJ, 129º/51, parece ter, de facto, havido equívoco do acórdão recorrido a este respeito - cfr. respectiva p.8, a fls.187 dos autos.

A tanto, em todo o caso, se limita a contradição arguida pelo recorrente, que melhor se diria conclusão que a matéria de facto provada não suporta, e, assim, erro (substancial) na consideração - no julgamento - da mesma, que nada tem que ver com o erro lógico - formal - prevenido na al.c) do nº1º do art.668º CPC. Com efeito :

Era, na realidade, obrigação da Ré sociedade, consoante cl.8ª do contrato ajuizado, preparar e marcar a escritura de trespasse, a outorgar em 15/9/97.

Quando entendido ter-se, porque tal não fez, constituído, sem mais, em mora, nos termos dos arts.804º, nº2º, e 805º, nº2º, al.a), logo se nota que a falta de alvará não foi invocada como fundamento da resolução do contrato-promessa - antes só, realmente, se mostrando, por assim dizer, aventada no final da réplica como motivo da falta de cumprimento atempado do contrato-promessa por parte da sociedade recorrida.

O trespasse veio, afinal, a ser feito a terceiros em 23/11/98, conforme escritura de que há certidão a fls.98 ss, em que há declaração relativa à existência de alvará (v.fls.100).

Releva, como quer que seja, da pura especulação a dúvida do recorrente, na alegação oferecida na apelação, sobre se terá sido por falta de alvará que esse trespasse foi feito por valor inferior ao ajustado com ele.

Qualquer que seja a razão da inobservância do estipulado relativamente à data da celebração do contrato prometido - tenha-se ela devido, ou não, a falta do alvará exigido pelos arts.1º, nº2º, 10º e 11º do DL 168/97, de 4/7 -, para que o ora recorrente pudesse obter ganho de causa, a situação de mora assim criada deveria, como já dito, ter-se convertido em incumprimento definitivo.

Importa, pois, ponderar o disposto no art.808º. Ora:

Delimitado, como já notado também, o âmbito ou objecto deste recurso pelas conclusões da alegação do recorrente, que nunca colocou em crise a suficiência da matéria de facto averiguada e apurada para correcta resolução da causa, não consta desta qualquer facto que, objectivamente apreciado (n.º 2 do predito art.808º), revele efectiva perda do interesse do ora recorrente na prestação da sociedade recorrida (5).

Não se vê que tal efectivamente, sem mais, constitua o simples decurso do tempo até Março de 1998 referido na carta de 27/2/98.

Pelo contrário, avulta quanto de ( j ) a ( q ), supra, se pode ver.

Não se mostra, pois, preenchida a previsão da 1ª parte do nº1º do art.808º (v., bem assim, seu já referido nº2º).

E também não se mostra provada - ou, sequer, propriamente, alegada - interpelação admonitória alguma - idem, 2ª parte. Finalmente:

Facultativa, sempre, a dedução de reconvenção (6), a restituição do sinal em singelo referida na alegação oferecida na apelação pressupõe a atribuição à sociedade recorrida de culpa concorrente com a do ora recorrente na não celebração do contrato prometido.

Tanto, porém, quanto se apurou, foi, de facto, este último que se foi furtando à realização da escritura de trespasse, conforme ( n ) e ( o ), supra.

Nada tira ou põe ao decidido pelas instâncias a por fim arguida - pacífica aceitação da devolução do estabelecimento por banda da Ré -.

Designadamente, não pode ver-se em tal, sem mais, nem sequer oportunamente alegada revogação ou distrate do contrato-promessa, por contrário consenso previsto no nº2º do art.406º.

Revelando o seu final comportamento inequívoca recusa de cumprimento - essa, sim, sem mais equivalente a incumprimento definitivo (7) -, não se vislumbra, por último, abuso algum que não seja o da invocação do abuso de direito com que o recorrente remata a alegação respectiva.

Aos recorridos, que ainda invocam, agora, o disposto no art.535º CPC, cabe lembrar, por sua vez, que, como já fazia notar Alberto dos Reis ( - Anotado -, VI, 28 ), não vieram contra-alegar perante uma 3ª instância, mas sim num tribunal de revista, com competência limitada, em princípio, à matéria de direito, conforme arts.26º LOFTJ ( Lei Orgânica e de Funcionamento dos Tribunais Judiciais - Lei nº3/99, de 13/1) e 722º, nº2º, e 729º, nºs 1º e 2º, CPC: obviamente, como assim, exorbitando das suas funções a instrução, ainda, do processo.

Chega-se, desta forma, à decisão que segue:

Nega-se a revista.

Custas pelo recorrente.

Lisboa, 18 de Março de 2004

Oliveira Barros

Salvador da Costa

Ferreira de Sousa

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(1) A ordem cronológica - nessa medida, lógica também - não se mostra observada, sequer, na indicação dos factos assentes aquando da condensação do processo.

(2) Como observado em anotação no BMJ 482/247. V., v.g., Ac STJ de 27/11/97, BMJ 471/391-2., citado no acórdão recorrido.

(3) V. Ac STJ de 26/2/92, BMJ 414/492, citado no acórdão recorrido.

(4) V. Vaz Serra, RLJ, 110º/326 e 327 e 112º/27.

(5) O acórdão sob revista cita, com a-propósito, a este respeito, Baptista Machado, - Obra Dispersa -, I, 137 - cfr. respectiva p.10, a fls.189 dos autos.

(6) Cfr. nº1º do art.274º CPC : - O réu pode, em reconvenção, deduzir pedidos contra o autor - (destaque nosso).

(7) V. Antunes Varela, - Das Obrigações em Geral -, II, 7ª ed.( 1999 ), 92, com apoio em Vaz Serra, Baptista Macha- do, RLJ 118º/332, nota 35, e, v.g., citando Galvão Telles, - Direito das Obrigações -, 6ª ed., 248-d)-249, Ac.STJ de 19/3/85, BMJ 345/400 ( - II).