Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. — RELATÓRIO

1. AA e mulher BB propuseram acção declarativa sob a forma de processo comum contra Novo Banco, S.A., pedindo a condenação do Réu a reembolsá-los de imediato do capital de € 185.000,00, acrescido do valor correspondente à taxa remuneratória que lhes foi garantida, de € 20.202,00 à data de 24 de Agosto de 2014 e dos juros de mora à taxa de 4%, desde 24 de Agosto de 2014 até integral reembolso.

2. O Réu Novo Banco, S.A., contestou, defendendo-se por impugnação e por excepção, deduzindo as excepções dilatórias de ilegitimidade e de ineptidão da petição inicial.

3. O Tribunal de 1.ª instância proferiu sentença, na qual julgou a acção totalmente procedente.

4. O dispositivo da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância foi do seguinte teor:

“Decide-se recusar a aplicação:

- da exclusão prevista no Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014 por directamente inconstitucional na interpretação de que aí se integram - ou seja, ficam excluídos da transmissão para a Novo Banco, S.A. - as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo Espírito Santo) propostos pela instituição financeira BES, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave de garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da proporcionalidade e da protecção da confiança;

- da norma contida no pretérito artigo 145.º-H, n." 5, do RGICSF na interpretação de que podem ser objecto da transferência aí prevista as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo Espírito Santo) propostos pela instituição financeira BES, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, por inconstitucional, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança;

- das deliberações posteriores a 03-08-2014 por ilegais, em virtude de terem estribado na interpretação inconstitucional da norma contida no pretérito artigo 145.o-H, nº 5, do RGICSF, acima referida, e por serem directamente inconstitucionais, na interpretação de que podem ser objecto das mesmas as obrigações (passivo) da BES, S.A. de que sejam titulares (credores) consumidores particulares (não institucionais), em que se tenha demonstrado não só o desconhecimento pelos mesmos do risco dos produtos de investimento que subscreveram (aquisição de acções de empresas que detinham obrigações do Grupo Espírito Santo) propostos pela instituição financeira BES, S.A., como o compromisso assumido por esta perante aqueles de entrega do capital acrescido de uma determinada valorização numa concreta data futura, pela violação grave das garantias de tais consumidores dimanadas do princípio da protecção da confiança e, bem assim, a deliberação de 29-12-2015 - denominada "Contingências"¬pela grosseira violação do princípio da separação de poderes;

• Julgar a acção totalmente procedente e, em consequência, condenar a Novo Banco, S.A. a pagar a AA e mulher BB a quantia de € 205.202,00, acrescida de juros de mora, à taxa de 4%, desde 24-08-2014 até integral pagamento;

Custas da acção a suportar pela R.”

5. Inconformados com a sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª instância, o Banco de Portugal e o Réu Novo Banco, S.A., interpuseram recurso de apelação.

6. O Banco de Portugal finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:

a. Como se procurou demonstrar no nº II destas alegações, tem o Banco de Portugal, à luz do disposto no art. 631º/2 do CPC, legitimidade para interpor o presente recurso;

b. É que tendo ele a seu cargo os interesses públicos da resolução bancária, da estabilidade do banco de transição, da protecção dos depositantes do banco resolvido, e dos contribuintes e do erário público, é directa e efectivamente prejudicado pela sentença aqui recorrida, pois que com ela tornam-se inúteis e desprovidas de efeitos, no caso concreto, as suas Deliberações de 3 e de 11 de Agosto de 2014 e de 29 de Dezembro de 2015, tomadas a propósito da resolução do BES;

c. Legitimidade, essa, do Banco de Portugal que se funda na jurisprudência (convocada nestas alegações) do Tribunal Constitucional tirada a propósito da legitimidade de uma entidade pública terceira para recorrer, nos termos do art. 631º/2 do CPC, de uma sentença proferida em processo em que não fora parte;

d. Uma decisão que considerasse não ter o Banco de Portugal legitimidade para a interposição judicial do presente recurso – precludindo a possibilidade de o ora Recorrente sustentar, contra quem o põe em causa, o exercício legítimo da sua competência legal e a possibilidade de fazer valer a legalidade e aplicabilidade dos seus actos e respectivos efeitos –, uma decisão dessas, dizia-se, violaria, de forma frontal, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 20ºda CRP;

e. Devendo antes pugnar-se por uma interpretação do art. 631º/2 do CPC conforme à Constituição e a essa garantia fundamental nela consagrada, reconhecendo-se portanto legitimidade ao Banco de Portugal para interposição deste recurso – como, aliás, já lhe reconheceu, num primeiro momento, a própria Comarca ……… e o Tribunal Constitucional, num segundo momento, não tendo nenhum deles rejeitado por ilegitimidade o recurso de constitucionalidade antes interposto da decisão de que agora se vem aqui apelar junto desta Relação;

f. Como acima se viu, as Deliberações do Banco de Portugal sub iudice são, inequivocamente, como na própria sentença recorrida de maneira expressa se reconhece, verdadeiros e típicos actos administrativos, pelo que aquilo que estava em causa nos presentes autos era decidir da (in)validade de actos administrativos do Banco de Portugal e dos efeitos por eles produzidos (ou não) sobre a relação jurídica entre os Autores e o BES/Novo Banco;

g. Sucede que a competência para julgar da validade e da aplicação às situações por elas abrangidas dos efeitos das mencionadas Deliberações do Banco de Portugal, em matéria de resolução do BES, cabe aos Tribunais Administrativos, única e exclusivamente, como resulta de maneira clara do estabelecido no art. 212º/3 da CRP e da disposição dele decorrente vazada depois na alínea b) do art. 4º/1 do ETAF [e residualmente da respectiva alínea o)];

h. É que, como é consabido, os meios processuais idóneos de impugnação da validade de actos administrativos e de oposição à (ou de recusa da) produção dos seus efeitos encontram-se estabelecidos e regulados, exclusivamente, nos arts. 2º/2, 37º, 50º, 51º e outros do CPTA – não existindo na jurisdição cível, compreensivelmente, meio processual adequado para o efeito;

i. Como consta do nº III destas alegações, resulta ser indiferente para avaliar da bondade jurídica da sentença recorrida o facto de todos os Tribunais, quaisquer Tribunais, terem competência para avaliar da (in)constitucionalidade de normas jurídicas, de quaisquer umas, e as aplicar ou desaplicar nos feitos concretos submetidos ao seu julgamento (art. 204º da CRP), pois que, sendo essa proposição verdadeira nesse pressuposto, não o é manifestamente quando se esteja perante um feito, uma acção, cujo julgamento não cabe na competência material do Tribunal accionado – como sucede quando um Tribunal Judicial é chamado a conhecer da validade e dos efeitos de um acto administrativo cuja apreciação se encontra legalmente atribuída, em exclusivo, aos Tribunais Administrativos;

j. Nesse caso, como é sabido, o primeiro (e único) juízo e decisão que cabe ao Tribunal formular são os da aferição e declaração da sua própria incompetência, pois que, constatada esta, tudo o mais que se prenda com o julgamento do respectivo pedido (salvo quanto à eventual remessa ao Tribunal competente), deixa de interessar automaticamente ao Tribunal incompetente;

k. O Tribunal da Comarca … é pois incompetente, nos termos dos citados preceitos do art. 212º/3 da Constituição e das alíneas b) e o) do art. 4º/1 do ETAF, para conhecer e julgar da validade – ainda que com fundamento na eventual inconstitucionalidade das normas ao abrigo das quais as mesmas foram adoptadas – dos actos administrativos em que se consubstanciam as referidas Deliberações do Banco de Portugal e para julgar da sua aplicação ou desaplicação ao caso concreto submetido a julgamento;

l. É tal Tribunal incompetente, portanto, para proferir uma decisão de recusa de aplicação quer da exclusão prevista no Anexo 2 da Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, quer das Deliberações posteriores de 11-08-2014 e 29-12-2015, bem como, ainda, para decidir da (des)aplicação da norma contida no nº 5 do art. 145º-H do RGICSF (na versão de 2014), em que se estribam as referidas Deliberações do Banco de Portugal, pelo que deve a sentença recorrida ser revogada com fundamento na procedência da excepção de incompetência absoluta ratione materiae deduzida nestas alegações – dando lugar assim à absolvição da instância do Réu Novo Banco, nos termos e para os efeitos do art. 576º/2 e da alínea a) do art. 577º do CPC;

m. Para a hipótese – que é apenas académica e que V. Exas. certamente não tomarão em conta – de este Tribunal Superior se julgar materialmente competente para decidir principal ou incidentalmente, nas circunstâncias vistas, sobre a (in)validade ou (in)aplicabilidade de actos administrativos, como as Deliberações sub iudice, deixaram-se no nº IV destas alegações as razões pelas quais o Banco de Portugal entende não padecerem as suas Deliberações, nem as normas do RGICSF ao abrigo das quais foram adoptadas, das inconstitucionalidades que a sentença recorrida lhes assaca;

n. Debruçando-nos agora sobre as invalidades imputadas na sentença recorrida às Deliberações sub iudice do Banco de Portugal – e às normas do RGICSF em que as mesma se fundaram –, afere-se então, em primeiro lugar, da decisão da dessa sentença sobre a desaplicação por inconstitucionalidade da norma contida no art. 145º-H/5 do RGICSF em virtude da violação do princípio da protecção da confiança;

o. Decisão com que o ora Recorrente manifestou não se conformar;

p. Começou por dizer-se a tal propósito que, não fosse a existência do instituto da resolução bancária, com todos os benefícios e sacrifícios que lhe são inerentes, e o BES, os seus trabalhadores, os seus depositantes, os seus credores (e por arrasto os contribuintes e o Fundo de Garantia de Depósitos) veriam cair – sem outra remição que não a eventualmente decorrente de uma insolvência desordenada – os seus postos de trabalho, as suas poupanças, os seus créditos, os seus fornecimentos, etc.;

q. Não podendo, num processo de resolução bancária, proteger-se todos os interesses envolvidos, não hesitaram os legisladores nacional e comunitário, como também não hesitou o Banco de Portugal no caso do BES, em salvaguardar os interesses e os direitos dos trabalhadores, dos depositantes e da generalidade dos credores comuns e certos, em detrimento dos interesses dos investidores e dos credores subordinados ou incertos ou contingentes – como era precisamente o caso dos Autores à data de 3 de Agosto de 2014, quando se impôs ao ora Recorrente resolver o Banco Espírito Santo;

r. Por outro lado, deve atentar-se no facto de, no art. 145º-B/3 do RGICSF, se dispor que se, no encerramento da liquidação do banco resolvido, se verificar que credores seus (como os Autores se arrogam ser) cujos créditos não tenham sido transferidos para o banco de transição assumiram um prejuízo superior ao montante que, de acordo com uma avaliação independente, estimadamente assumiriam se o banco seu devedor tivesse entrado em liquidação no momento imediatamente anterior à adopção de uma medida de resolução, têm eles direito a receber do Fundo de Resolução essa diferença;

s. Tudo em consonância, aliás, com o princípio (no creditor worse off) orientador da alínea c) do nº 1 desse mesmo art. 145º-B, de que, com a medida de resolução, nenhum credor do banco resolvido ficará em pior situação do que se, não sendo ele objecto de uma medida resolução, entrasse imediatamente em liquidação (art. 145º-B/1);

t. Ter-se-ão realizado, assim, não só os essenciais e constitucionalmente tutelados interesses públicos da estabilidade do sistema financeiro e da economia nacional, da salvaguarda dos contribuintes e do erário público, dos trabalhadores, dos depositantes, mas também, na medida do possível, “de acordo com a hierarquia de prioridade das várias classes”, os direitos e os interesses dos credores do BES – em pior situação ficam, claro, os accionistas da instituição de crédito resolvida, os quais, em caso de aplicação de uma medida de resolução (determina-o também o nº 1 do art. 145º-B do RGICSF), assumem “prioritariamente os prejuízos da instituição em causa”;

u. Nem, por outro lado, o princípio da protecção da confiança é abalado, como se sustentou na alínea c) do nº IV.2.2 destas alegações, pelo facto de se permitir no art. 145º-H/5 do RGICSF retransmitir, a todo o tempo, entre os banco resolvidos e os bancos de transição, os activos e passivos antes entre eles transmitidos;

v. Trata-se de uma exigência de própria natureza do processo de resolução, essa de se irem adequando passo a passo os perímetros de activos e passivos iniciais, os transferidos e não transferidos para o banco de transição, para conformar a delimitação inicialmente feita com os factos e os números que entretanto se vão conhecendo, de maneira a não pôr em causa a estabilidade, a solvabilidade e a actividade desse banco, razão pela qual o legislador permitiu, assim, “a todo o tempo” – até ao termo do processo de resolução, claro – novos actos de transmissão ou retransmissão de activos e passivos do banco resolvido e do banco de transição;

w. Sendo portanto as referidas disposições do art. 145º-H/5 do RGICSF absolutamente necessárias para tornar eficiente e operante o regime fundamental da resolução bancária, não deixando esta frustrar-se completamente pelo facto de ter de ser adoptada em condições de tempo e logística assaz precárias;

x. Aliás – e é uma razão mais a revelar que, em matéria de protecção de confiança, o Banco de Portugal foi tão longe quanto lhe era possível –, aliás, na própria Medida de Resolução, no respectivo Anexo 2, logo após o termo do enunciado dos activos e passivos transferidos e não transferidos do Banco Espírito Santo para o Novo Banco, prevenia-se, por exigências de clareza e boa-fé, que “o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre o BES e o Novo Banco, SA, ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, nos termos do artigo 145.º H, número 5”;

y. Padece, portanto, de erro de julgamento a decisão de desaplicação por inconstitucionalidade proferida pela Comarca … em relação às normas do art. 145º-H/5 RGICSF;

z. Versam estas alegações e conclusões, seguidamente, sobre a decisão de recusa de aplicação pela sentença recorrida da Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014 por, tendo obstado à transmissão do alegado créditos dos Autores sobre o BES para o Novo Banco, constituir uma violação dos princípios da proporcionalidade e da protecção da confiança;

aa. Dando de barato que um acto administrativo, como a sentença recorrida qualificou (e bem), a Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, pode ser objecto de uma decisão judicial de “recusa de aplicação […] por directamente inconstitucional” (destaque do original), dando-se isso de barato, dizia-se, a verdade é que os fundamentos em que assentou essa decisão judicial padecem também de erro de julgamento e, quanto ao primeiro dos referidos princípios, de falta absoluta de fundamentação de facto;

bb. Na verdade, tudo quanto aí se contém em relação à mencionada violação do princípio da proporcionalidade é o enunciado abstracto do método “comparativo” de avaliação da gravidade dos (benefícios e) sacrifícios envolvidos numa medida administrativa e uma definição, também em abstracto, daquilo em que consistirá uma “desproporção” violadora do referido princípio;

cc. Deve nesta parte tal decisão, portanto, por falta absoluta da exigida fundamentação de facto – o que impede este Alto Tribunal de avaliar da sua conformidade ou desconformidade jurídica e ao Recorrente impugná-la por eventuais erros de julgamento –, considerar-se, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do nº 1 do art. 615º do CPC, como nula a sentença recorrida;

dd. Quanto à alegada violação do princípio da protecção da confiança pela Deliberação do Banco de Portugal de 03-08-2014, diga-se que, mesmo que pudesse conhecer as circunstâncias concretas em que os Autores terão decidido investir, por intermediação do BES, os seus recursos financeiros (em acções preferenciais de terceiras entidades), o Banco de Portugal, ao seleccionar os activos e passivos a transferir ou a excluir da transferência para o banco de transição, teria sempre – como se explicou nas anteriores alíneas a) e b) do nº IV.2.2. destas alegações – de fazer uma destrinça entre os direitos e os interesses que mereciam o benefício da transição, mais ou menos integral, para o Novo Banco e aqueles cuja subsistência só ficaria protegida na medida prevista no art. 145º-B do RGICSF (do denominado princípio no creditor worse off);

ee. E, como é óbvio, entre os interesses dos trabalhadores, dos depositantes, dos credores por fornecimentos de bens e prestações de serviços – sem esquecer, os interesses dos contribuintes –, de um lado e, de outro lado, os interesses dos accionistas e dos investidores, o Banco de Portugal tinha que fazer a escolha óbvia: optar pela protecção dos primeiros, afectando, naturalmente, em alguma medida, pelo menos, a confiança dos segundos;

ff. Aliás, sendo a alternativa à resolução bancária a da imediata e desordenada liquidação do património do BES – liquidação legalmente imposta em casos (como seria este) de revogação da autorização para o exercício da actividade bancária –, a confiança dos investidores, como os Autores, não sairia mais protegida do que através da estatuição do citado art. 145º-B/3, ou seja, do mencionado princípio do no creditor worse off;

gg. Dá-se por tudo como padecendo de erro de julgamento a sentença proferida pela Comarca ………. na parte em que se assaca à Deliberação de 03-08-2014 do Banco de Portugal uma “inconstitucionalidade directa” também por violação da protecção da confiança que os Autores mereceriam;

hh. Por sua vez, as alegadas violações desse mesmo princípio, da protecção da confiança, imputadas às Deliberações do Banco de Portugal de 11-08-2014 e 29-12-2015 têm de específico – em relação àquilo que se escrevera na sentença recorrida a propósito da Deliberação de 03-08-2014 (e da norma do art. 145º-H/5 do RGICSF) –, têm de específico quanto a isso, dizia-se, o facto de, agora, tais violações virem assacadas também a alegadas acções e omissões do Banco de Portugal, no âmbito dos seus poderes de supervisão, por “[ter permitido] a comercialização de um produto de feição complexa” e adoptado comportamentos que teriam levado os Autores a acreditar que “jamais [ele] poria em causa a disponibilidade sobre a referida poupança”;

ii. Porém, em parte alguma da sentença, designadamente no respectivo capítulo “II – Fundamentação - Factos provados”, existe qualquer vestígio ou indício factual, uma palavra sequer, sobre ter o Banco de Portugal autorizado ou permitido a comercialização de acções preferenciais de empresas do GES ou outras;

jj. Aliás, além de ser uma proposição factual e absolutamente inverídica, essa, acresce que o Banco de Portugal não tem qualquer competência legal para permitir ou recusar a emissão e comercialização de produtos financeiros desses;

kk. Passando agora à premissa que o Banco de Portugal terá levado os Autores a acreditar “de modo inteiramente legítimo” que jamais seria posta em causa a sua “disponibilidade sobre a referida poupança”, ignora o ora Recorrente em que parte dos autos ou da sentença vem enunciada e dada como provada a existência de comportamentos seus que lhes tenham criado qualquer confiança ou expectativa de que os seus investimentos “jamais seriam postos em causa”;

ll. Nem sequer o Banco de Portugal adoptou qualquer conduta que pudesse levar os Autores a acreditar que os seus créditos se teriam transferido do BES para o Novo Banco;

mm. Na verdade, como resulta das subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da Medida de Resolução (e da sua clarificação de 11 de Agosto), transcritas nestas alegações, é manifesto que a posição jurídica que os Autores porventura detivessem sobre o BES não se transferiu para a esfera jurídica do banco de transição, o Novo Banco, logo desde 3 de Agosto de 2014;

nn. E tanto basta para se dar como padecendo de erros de julgamento, quer quanto à factualidade (que não foi) dada como provada, quer quanto aos fundamentos de direito, a especificidade da sentença recorrida no que respeita à alegação da violação do princípio da protecção da confiança das Deliberações sub iudice;

oo. E, se nessa sua parte específica, tal alegação é factual e juridicamente errónea, na parte em que ela é comum à alegação da sentença recorrida respeitante à Deliberação de 03-08-2014, tem-se a mesma como igualmente errónea pelas razões que, quanto a esta última, ficaram referidas nos anteriores nºs IV.2 e IV.3 destas alegações;

pp. Por último, impugnou-se no presente recurso, a decisão de acordo com o qual a Deliberação do Banco de Portugal de 29-12-2015, a denominada Deliberação “Contingências”, padeceria de “grosseira violação do princípio da separação de poderes”, por suposta intromissão, presume-se, do Banco de Portugal na esfera de competências do Poder Judicial;

qq. Para além do mais que acessória ou complementarmente se alegou aqui a tal propósito, esclareceu-se que a adopção da Deliberação “Contingências” teve na sua origem o facto de o Banco de Portugal haver sido solicitado por várias entidades e de ter sido até interpelado oficiosamente por Tribunais Cíveis – como foi o caso das Comarcas de Lisboa Oeste e de Bragança – para esclarecer as dúvidas que a interpretação e aplicação das regras postas pelas anteriores Deliberações de 03-08-2014 e 11-08-2014, sobre a delimitação dos perímetros de activos e passivos transferidos e não transferidos do BES para o Novo Banco, lhes vinham suscitando;

rr. Compreensivelmente, de resto, pois que pertencia ao Banco de Portugal não apenas clarificar o significado e alcance das deliberações sobre a transferência e a exclusão da transferência de activos e passivos para o Novo Banco, que havia tomado, como lhe cabia igualmente, de acordo com o art. 145º-H/5 do RGICSF, proceder, a todo o tempo, às retransferências que entendesse necessárias ou convenientes à realização dos interesses públicos da resolução bancária e da protecção do banco de transição e da protecção possível das várias classes de pessoas e valores envolvidos nessa resolução;

ss. Assinalou-se também nestas alegações que as posições que o Banco de Portugal tem assumido na matéria e os esclarecimentos que sobre ela vem prestando nestes 3 últimos anos (particularmente a partir de 29 de Dezembro de 2015) têm sido acolhidos pelos Tribunais cíveis de 1ª instância e, inclusivamente, por Tribunais Superiores (como as Relações de Lisboa e Porto), sem qualquer censura ou juízo de inconstitucionalidade a propósito, em especial, da referida Deliberação “Contingências”;

tt. Ao contrário do que parece ser o entendimento do Tribunal a quo, a Deliberação “Contingências”, como se viu, não reveste qualquer uma das características que são próprias das decisões jurisdicionais de aplicação do Direito, como sejam, (i) a pressuposição e a referência a um litígio, (ii) a juridicidade dos critérios decisórios, (iii) o carácter provocado do acto e (iv) uma pretensão mínima de estabilidade dos seus efeitos;

uu. Além de tudo o mais que ficou alegado nessa parte do presente recurso, não pode esquecer-se que o banco de transição foi criado com base em certos pressupostos patrimoniais e financeiros, de insuficiência dos activos face aos passivos transferidos do BES para o Novo Banco – que inclusivamente obrigaram a injectar neste, à custa do Fundo de Resolução, como previsto, aliás, no nº 8 do art. 145º/H do RGICSF, € 4.900.000.000,00 (quatro mil e novecentos milhões de euros);

vv. Assim, o facto de essa insuficiência eventualmente se agravar – em virtude de interpretações sobre os limites dos perímetros de activos e passivos transferidos e não transferidos em contradição com o entendimento que o Banco de Portugal quisera imprimir à delimitação por si inicialmente feita – teria como consequência, logo, em primeiro lugar, enfraquecer a solidez e robustez da Medida de Resolução e, potencialmente, empurrar o banco de transição para a mesma situação de fragilidade e pré-insolvência do banco resolvido e, em segundo lugar, exigiria que o Fundo de Resolução e os seus legais contribuintes fossem chamados a realizar ainda novos apports financeiros para capitalizar suficientemente o Novo Banco;

ww. As retransmissões de passivos do Novo Banco para o BES determinadas pelo Banco de Portugal através da sua Deliberação de 29-12-2015 tinham como objectivo, precisamente, evitar que a situação financeira desse primeiro banco se agravasse em termos que prejudicassem a sua estabilidade e solvabilidade, não permitindo que os rácios de capital e fundos próprios se desmoronassem como acontecera com o BES;

xx. Aliás, deve recordar-se que o próprio nº 8 do art. 145º-H do RGICSF exige do Banco de Portugal que transfira e mantenha no banco de transição um valor de activos vindos do banco resolvido superior ao valor total dos passivos e elemen-tos extrapatrimoniais dele transferidos;

yy. Donde resulta que, se posteriormente ao momento inicial da medida de resolução, por força de decisões judiciais se verificar que são imputadas ao Novo Banco um volume de passivos do BES que faça com que estes ultrapassem o montante dos activos dele transferidos para aquele Novo Banco, então o Banco de Portugal para dar cumprimento àquela imposição legal há-de proceder a nova retransmissão de passivos para o BES de modo a, pelo menos, reequilibrar essas duas rubricas;

zz. Deste modo, em face de tudo quanto acima se alegou, a sentença recorrida, ao imputar à Deliberação “Contingências” uma violação do princípio da separação de poderes, padece de erro de julgamento – quer no que respeita à clarificação de perímetros, quer no que respeita à transmissão ou à retransmissão discricionária e a todo o tempo (enquanto durar o procedimento de resolução, claro) dos activos e passivos entre o banco resolvido e o banco de transição –, devendo assim ser a mesma revogada também nesta parte.

Nestes termos, que V. Exas. necessariamente suprirão, como respeitosamente se roga, deve o Tribunal:

(i) reconhecer ao Banco de Portugal, nos termos do disposto no art. 613º/2 do CPCP, legitimidade para a interposição do presente recurso;

(ii) julgar procedente a excepção de incompetência absoluta ratione materiae deduzida no nº III destas alegações;

(iii) caso assim não se entenda, julgar procedente o presente recurso e revogar a sentença recorrida nos seus três trechos decisórios, nos termos acima delimitados e fundamentados.”

7. O Réu Novo Banco, S.A, finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:

A. As deliberações do Conselho de Administração do BdP que, globalmente, constituem a Medida de Resolução aplicada ao BES configuram actos de aplicação ou execução das normas (essas sim, comandos gerais e abstractos) previstas para o efeito no RGICSF.

B. Tais deliberações são actos de natureza jurídico-pública, mais concretamente de natureza administrativa, conforme decorre do próprio conceito legal de acto administrativo previsto no artigo 148.º do CPA: “consideram-se atos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta”.

C. Nos termos do artigo 51.º, n.º 1, do CPTA são impugnáveis, em sede administrativa, “todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos”.

D. O artigo 4.º n.º 1, alínea d), do ETAF estabelece que “compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas a (…) fiscalização da legalidade de atos administrativos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos”.

E. O artigo 212.º, n.º 3, da CRP determina que “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.

F. No âmbito destes autos, nunca, em circunstância alguma, poderia o Tribunal a quo ter tomado uma qualquer decisão que recusasse a aplicação, por suposta inconstitucionalidade, de todas ou qualquer uma das deliberações do Conselho de Administração do BdP que, globalmente, configuram a Medida de Resolução, porquanto tal decisão extravasou frontalmente a competência material do Tribunal a quo.

G. A validade da Medida de Resolução foi e é a questão central nestes autos, por ser a única que poderia – se procedente – permitir ao Tribunal a quo imputar ao Recorrente a responsabilidade alegada pelos Recorridos e imputável originariamente ao BES, não sendo, portanto, uma questão incidental.

H. Não estando, nem podendo estar, portanto, em causa uma qualquer putativa extensão de competência material do Tribunal a quo, este, ao entender pronunciar