Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Nos presentes autos de acção declarativa de condenação, com processo comum e forma ordinária, que “AA Portuguesa, SA” (anteriormente denominada AA Combustíveis, SA, e antes disso, BB Portuguesa SA) instaurou contra “CC & Filhos, SA”, a Autora pediu a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 48.833,83, acrescida de juros vencidos que perfazem a quantia de € 2.637,65 e os vincendos até ao pagamento à taxa supletiva a que alude o artigo 102.º, parágrafo único, do Código Comercial.

Para tanto alegou como causa de pedir a circunstância de ter celebrado com a Ré um contrato de fornecimento de bens e serviços, nos termos do qual concedeu a esta última a faculdade de, em qualquer posto de abastecimento “BB” ligado ao sistema “EuroBB” e identificado com o símbolo “EuroBB Service”, adquirir produtos e serviços contra a apresentação de um cartão de crédito válido, que lhe era fornecido pela primeira (Autora), cartão esse que também servia para pagar portagens rodoviárias e transportes em “ferry-boats”.

Mais referiu que esses fornecimentos e serviços eram efectuados, por conta e ordem da Autora, pelas entidades detentoras dos referidos postos de abastecimento e pelas entidades que exploram as autoestradas e os transportes por “ferry-boats”.

Disse ainda que a Autora havia fornecido à Ré cartões daquele tipo, que esta recebeu e utilizou nas suas viaturas e da forma que estava convencionada e ainda que, por essa via, no período compreendido entre Junho e Outubro de 2003 a Autora fornecera à Ré os produtos e serviços que constam das facturas que foram juntas aos autos, umas com vencimento a 14 dias e outras a 15 dias da data da sua emissão, facturas essas que totalizam € 11.044,09 e cujos números, vencimentos e montantes indicou na petição inicial.

Referiu que vencidas essas facturas a Ré não as pagou à Autora.

Também invocou que, no âmbito das suas actividades, entre Fevereiro e Julho de 2003 fez quarenta fornecimentos de gás propano à Ré, cujo preço global fora de € 37.789,79 e a esses fornecimentos se referem as facturas cujos números, vencimento e valores igualmente se indicou na petição inicial.

Recordou que a Ré recebeu os fornecimentos de gás e as facturas indicadas, mas não as pagou quando as mesmas se venceram.

Concluiu, alegando que o valor em dívida à data em que a acção foi proposta ascendia a € 48.833,88, acrescida dos juros vencidos à taxa supletiva a que alude o artigo 102º parágrafo único do Código Comercial e vincendos até integral pagamento.

Regularmente citada, a Ré apresentou contestação, na qual, aceita os fornecimentos descritos na petição inicial, na sua espécie, montantes e enquadramento contratual e alega que esses montantes se referem em exclusivo ao uso do cartão EuroBB, no âmbito do contrato anexo à petição inicial e que foi junto aos autos a fls. 22 a 25.

No entanto, defende-se por excepção, invocando ser credora da Autora em montante superior ao pedido na petição inicial, pretendendo a compensação do crédito da Autora com parte do seu contra-crédito invocado na contestação-reconvenção.

Mais alegou que os pagamentos solicitados nesta acção não são devidos, porquanto, é credora da Autora da quantia de € 1.815 632,49 (Escudos: 364 001 661$00).

Nesta parte, alega ainda que manteve relações comerciais com a Autora com especial incidência no âmbito de fornecimentos de combustíveis, gasóleo, lubrificantes e betumes, salientando que, no que concerne a betumes, tinha com a Autora uma relação preferencial por causa dos descontos que esta última lhe fazia, com excepção de zonas fora do grande Porto, particularmente junto à fronteira espanhola, zona onde ela (Ré) contratava com a DD.

Referiu que durante mais de 12 anos os preços de fornecimento obtidos da BB e da DD eram idênticos e análogos aos praticados no mercado e que no ano de 1999 a relação comercial contratual estabelecida entre as partes era regulada por um acordo de fornecimento (cfr. carta CSB/12 de 10-03-99).

Mais alegou que a partir de Agosto de 1999 o preço base do betume no mercado passou a ter alterações no mercado com oscilações crescentes e variáveis, as quais, discrimina no artigo 25 da contestação.

Afirmou que em Agosto de 1999 houve quebra da relação comercial entre a Ré e a DD, relação que só foi retomada em Janeiro de 2002.

Alegou que a EE, apesar de ter sido contactada pela Ré, nunca apresentou proposta para fornecimento de matérias à Ré e que essa omissão era feita com a intenção de não entrar em concorrência com a Autora.

De seguida referiu ser uma cliente de relevo de gasóleo, lubrificantes, fuel, betumes e emulsões relativamente aos restantes concorrentes, concretamente, a FF (Sociedade de Empreitadas FF, SA, que, não é parte neste litígio e que alega ser cliente da autora) e, por isso, afirmou não existirem na sua perspectiva, razões objectivas que justificassem a não apresentação de propostas por parte da EE (a qual, assinale-se não é parte neste litígio), concluindo, nesta parte da contestação pela verificação de prática não concorrencial da EE.

Mais disse que estava impossibilitada de controlar as implicações que as oscilações do preço do petróleo tinham no custo real da matéria-prima e alega que estava impossibilitada de aquilatar o valor do desconto praticado e/ou a usufruir, enunciando os descontos que foram praticados pela Autora à Ré desde Janeiro de 1999 a 31 de Dezembro de 2002.

Prossegue voltando a alegar que a relação comercial com a DD estava suspensa e que a EE manifestava-se indiferente à apresentação de qualquer proposta, sustentando que manteve um relacionamento comercial com a Autora na convicção de que os preços praticados por esta eram os melhores do mercado para empresas da dimensão e volume de compras análogas às suas, o que, afirma tinha acordado com a Autora e prometido.

Mais afirma que isso era pressuposto das sucessivas encomendas e fornecimentos e que a Autora sempre lhe referiu que as condições contratuais eram iguais às praticadas com empresas concorrenciais nas mesmas circunstâncias.

Diz ainda que, entretanto, no último trimestre de 2001 reatou as relações comerciais com a DD e que celebrou com a DD um acordo em 21.01.2002 que passou a regular os betumes que lhe eram fornecidos e que os preços praticados pela DD eram similares aos praticados pela Autora, do que resultava um preço final praticamente idêntico.

Não deixou no entanto de alegar que aquando da proposta conjunta com outra empresa da especialidade (a GG Construtoras, SA) relativa à execução de uma dada obra, se apercebeu da existência de descontos praticados pela EE bem superiores aos que com ela eram praticados quer pela BB quer pela DD, e, que por isso, contactou a DD, a qual, reconheceu a incorrecção dos preços praticados e emitiu nota de crédito no valor que identifica neste seu articulado, a favor da ré e emitiu posteriormente uma outra nota de crédito por forma a ressarcir a ré dos prejuízos decorrentes da aplicação de preço injusto.

Mais afirma que entretanto apurou os descontos praticados pela Autora relativamente à FF, os quais elenca, alegando ter tido consumos superiores aos da FF e concluindo que a Autora de má-fé, dolosamente aproveitando-se da relação de confiança existente entre ambas as partes e da sua ignorância, aplicou e recebeu preços injustos, não concorrenciais e não contratados, nos fornecimentos que lhe fez.

Alega também que a Autora, invocando a necessidade de exclusividade e segura que estava quer da impossibilidade de alternativas em que se encontrava a Ré, quer das relações de confiança existentes entre ambas, quer ainda do desconhecimento desta última quanto aos preços praticados noutras empresas concorrenciais, impôs descontos de metade dos praticados no mercado, designadamente por si mesma, descontos que foi corrigindo.

Diz que por causa da actuação ilícita da Autora, ela Ré pagou entre Agosto de 1999 a final de 2002 mais € 219 781 262$00 do que deveria ter pago, tendo em atenção o preço praticado para si pela Autora e aquele que a mesma Autora praticou à FF no mesmo período.

Prossegue, e alega que tal actuação da Autora lhe originou ainda outros prejuízos, nomeadamente, a perda de competitividade de novas propostas que teve de apresentar, porquanto, ao ter um preço de aquisição de betuminosos mais caro teve que apresentar orçamentos mais elevados nos diversos concursos em que interveio, isto é, alega que o custo adicional por si suportado, se reflectiu no custo de execução e consequentes propostas a apresentar, criando um sobre custo da ordem descrita no articulado em apreço.

Alegou ainda que nos anos de 2001, 1999 e 2000 apresentou em três concursos propostas, as quais, se lhe tivesse sido dada a possibilidade de estar em igualdade de circunstâncias com empresas análogas do mercado teria ganho, passando a descrever as obras em causa, as propostas por si apresentadas, as que forma apresentadas pela adjudicatária e as sua propostas corrigidas.

Continuou afirmando que deixou de auferir por causa da Autora margens de lucro adicionais, concluindo que sofreu, nesta parte, prejuízos já liquidados no valor total de € 1.815.632,49.

Mais adiante voltou a assinalar que sofreu prejuízos directos motivados pelos custos adicionais incorridos e prejuízos derivados das perdas de oportunidade no seu mercado preferencial.

Alegou ainda que, após estar consciente da prática de irregularidades por parte da Autora, mas por desconhecer a respectiva quantificação, e face à pressão por parte da mesma para pagar a quantia em débito e com a ameaça de cessação imediata de fornecimento de betuminosos, emitiu em 13-05-2003 e entregou à autora quatro cheques pré-datados no valor de € 115 456,08, cada um, com datas de vencimento entre 10-07-2003 e 10-10-2003, que “ liquidaram o saldo da conta corrente contabilística alegado pela autora, tendo a ré feito escrito uma carta na qual assinalava a sua posição.

Continuou alegando que em virtude de não ter logrado obter um acordo com a Autora deu aqueles cheques sem efeito enviando uma missiva á autora de 7. 07-2003, não pagando os valores titulados pelos referidos cheques.

Mais descrimina o conteúdo dos documentos que entende serem relevantes para aquilatar da bondade da sua argumentação.

Conclui pela dedução de pedido reconvencional, alegando ter tido prejuízos já liquidados no valor de € 1 815 632,49, continua alegando que o crédito da Autora é de € 48 833,88 e finaliza dizendo que a diferença entre esses valores, no valor de € 1.766 798,61, corresponde ao valor que a Autora lhe deve.

Sem prescindir, alega ainda que a Autora lhe deve outros prejuízos que não liquida por não serem determináveis as decorrências resultantes da actuação ilícita da autora, designadamente ao nível da adjudicação ou não adjudicação de obras, ao nível de lucros a obter nas mesmas, influência a nível financeiro, danos na sua imagem comercial, a nível da concessão de créditos, valor das diligências que vai ter de tomar para ser ressarcida totalmente dos prejuízos causados pela Autora.

Finalizou a contestação-reconvenção pugnando pela improcedência da acção e pedindo a condenação da Autora a pagar-lhe a quantia total já liquidada de € 1 766 798,61, acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal desde a notificação da reconvenção, e, na parte ainda não susceptível de liquidação, numa indemnização a fixar por decisão ulterior, nos termos dos artigos 564º- n.º 2, 565º, ambos do Código Civil ou para execução de sentença, nos termos dos artigos 471º, n.º, al. b), 661º, n.º 2 e 805º, todos do CPC, mas sempre em valor nunca inferior a € 250 000,00.

A Autora replicou, respondendo à excepção de compensação invocada pela Ré e contestou o pedido reconvencional.

Assim, impugnou a factualidade alegada pela Reconvinte para suportar o contra-crédito invocado.

Disse ser verdade que a Ré, há cerca de 15 anos é sua cliente de combustíveis, gasóleo, lubrificantes, betumes e emulsões, aceitou que a mesma também foi e tem sido cliente de outras empresas petrolíferas que lhe forneceram e fornecem betumes, designadamente da EE e da DD, alegou que em Portugal, na área de betumes, é a EE a empresa que dispõe de maior quota de mercado, seguida da DD, concedeu que até ao final de 2001 a EE tinha uma reduzida capacidade de produção e armazenagem no norte de Portugal e alegou que a partir de 2002 a EE alterou a sua estratégia comercial, afirmando que a Ré era má pagadora.

Alegou que além da BB existem outras empresas que forneciam todo o pais, quer em betumes, quer outros produtos petrolíferos, descrevendo as quantidades de betume consumidas pela Ré nos anos de 1999 a 2002 e as quantidades que lhe foram fornecidas pela BB e pelo conjunto das restantes petrolíferas, concluindo que não é verdade que a Ré tenha tido com a autora uma relação preferencial na área de betumes, embora aceite, que a tivesse na área dos combustíveis e dos lubrificantes.

Contudo, negou que se tivesse vinculado a fornecer betumes à Ré ao melhor preço que estivesse a praticar para empresas da dimensão e volume de compras da Ré.

Disse não estar obrigada a fornecer a Ré a um preço pré-fixado, nem a Ré estava obrigada a comprar-lhe se não lhe agradassem as condições de venda pretendidas por esta.

Referiu que em 1999 as vendas eram efectuadas de acordo com a carta/contrato (já atrás referida) que regulou as relações comerciais entre ambas; que a alteração dos descontos que foram sendo praticados nesse ano, por força das alterações do preço do petróleo no mercado internacional, foram comunicadas à Ré e por esta aceites, continuando esta a fazer encomendas ao longo do ano e a aceitar sempre os preços finais praticados.

Afirmou que a partir de 2000, inexistindo qualquer contrato escrito ou acordo verbal entre a Autora e a Ré, aquela passou a facturar de acordo com a proposta que apresentara em 2000 e a conceder os descontos que em cada momento definia e que a Ré sempre aceitou, descontos que foram variando, umas vezes para mais, outras vezes para menos, em função das alterações do mercado, da escassez de produto no mercado internacional e da modificação do preço do petróleo.

Reiterou que a Ré conhecia as condições que eram praticadas e sempre as aceitou.

Pronunciou-se sobre as razões que determinavam a variação que existia na atribuição de descontos a cada um dos seus clientes e salientou que essa variação era determinada pelo comportamento do cliente, isto, é, pelo bom cumprimento aquando do vencimento das facturas, pelo planeamento das encomendas que o cliente fazia e comunicava à Autora, o que para esta era essencial face à necessidade de ter de importar betumes do mercado internacional (uma vez que não tinha refinarias próprias em Portugal) e de ter de controlar os stocks existentes em armazém para poder satisfazer as encomendas de todos os seus clientes.

Mais disse que a Ré bem sabia que tinha de cumprir as suas obrigações de pagamento atempado - como qualquer cliente que não tenha um comportamento relapso - e sabia da necessidade de planificar as encomendas (até porque estas obrigações ficaram expressamente reflectidas no contrato que em 2002 a Ré assinou com a DD.)

Explicou que não estava obrigada a vender à Ré em condições diferentes das que praticou e que por isso não lhe causou qualquer dano.

Disse não reconhecer que lhe deva a quantia que esta reclama, quer a título de excepção de compensação, quer como justificação do seu pedido reconvencional.

Salientou não estar obrigada a vender a um preço diferente do que foi facturado, pelo que não existia motivo para alterar as facturas como pretendia a Ré, nem para a emissão de notas de crédito que as devessem corrigir.

Alegou que nada tem a ver com a circunstância de a DD ter tomado diferente posição face a reclamação da Ré.

Isto porque contratualmente, assumira para com a Ré obrigações nesse sentido mas que não vinculam a Autora.

Daí não te aceite as reclamações da Ré, como aquela fez saber a esta por carta de 1 de Agosto de 2003.

Impugnou expressamente os volumes de negócio que a Ré afirmou ter, a sua posição no “ranking” das empresas de obras públicas, a importância do “ranking” como factor decisivo e determinante na fixação dos preços de venda de produtos petrolíferos, os valores dos descontos e das quantidades que a Ré indicou na contestação, as percentagens de betumes nos diversos tipos de obras referidas pela Ré.

Também impugnou o lucro estimado pela Ré e a amortização adicional de equipamento, por entender que não há lugar à mesma.

Concluiu pugnando pela procedência da acção e pela improcedência da excepção e da reconvenção formuladas pela Ré.

Os autos prosseguiram os seus termos tendo a dado passo (cfr. fls. 704) sido proferido despacho cujo teor é o seguinte:

“Considerando o teor da escritura de fls. 636 e seguintes e da certidão de matrícula junta a fls. 649 e seguintes, das quais resulta que a AA Portuguesa S.A. (anteriormente designada AA Combustíveis S.A), incorporou por fusão a AA Betumes Comercialização e Distribuição de Produtos Petrolíferos S.A., visto que o disposto nos artigos 97.º e seguintes do CSC e artigos 276.º, n.º 2, 277.º, n.ºs 3 e 4, ambos do CPC e visto ainda o teor do requerimento de fls. 701, determino, antes de tudo o mais, a notificação dos legais representantes da sociedade requerente de fls. 633 para em dez dias vir aos autos ratificar os actos processuais por si praticados desde 30-12-2005, dada do registo da fusão”.

Entretanto, a ré veio requerer a aclaração deste mesmo despacho, alegando para tanto, que não compreende o sentido do despacho porquanto este pressupõe a validade da substituição processual antes requerida e que resultou da cisão da originária autora “BB” em 5 novas empresas, sendo que o despacho que decidiu tal matéria foi objecto de recurso.

A propósito de tal pedido de aclaração foi proferido despacho no qual se entendeu que o despacho “reclamado” não enferma de qualquer obscuridade ou ambiguidade, porquanto está em conformidade com o despacho proferido no apenso H de Habilitação de Cessionário.

Assim sendo acabou por se indeferir a requerida aclaração.

Da mesma peça processual consta também o seguinte despacho (cfr. fls. 746/747):

“Consequentemente, e no que se reporta ao requerimento de fls. 633 em face do teor da escritura pública junta aos autos e da certidão de matrícula juntas aos autos a fls. 635 a 647 e 649 a 684, e em face do instrumento de ratificação de fls. 762 (pelo qual o Presidente do Conselho de Administração e administrador Delegado Sr. HH, ratifica, para todos os efeitos, os actos processuais já praticados em nome da mandante, designadamente aqueles praticados a partir de 30-12-2005, pelo Sr. Dr. II no âmbito do processo n.º 6473/03.2TVPRT, pendente na 1ª secção da 4ª Vara Cível do Porto, julgo ratificados para todos os efeitos, os actos processuais já praticados em nome da mandante, designadamente aqueles praticados a partir de 30-12-2005, pelo Sr. Dr. II no âmbito do processo n.º 6473/03.2TVPRT, pendente na 1ª Secção da 4ª Vara Cível do Porto, e, assim defiro a requerida substituição processual art.º 276.º, n.º 2 CPC.

Pelo exposto, julgo procedente por provada, a requerida substituição e assim julgo a requerente “AA Portuguesa S.A” legitimada a substituir nos autos principais, por causa da fusão, a sociedade “AA Betumes Comercialização e Distribuição de Produtos Petrolíferos S.A.

Custas do incidente a cargo da requerente, uma vez que a ratificação dos actos foi feita posteriormente por determinação do tribunal, fixando a taxa de justiça em 1 UC - art.º 16.º, n.º 1 do CCJ”.”

Destes dois despachos (o de fls. 704 e o de fls. 746/747) veio a ré CC & Filhos S.A. interpor recurso.

Tais recursos foram considerados tempestivos e legais, sendo admitidos como sendo de Agravo, com subida diferida, nos autos e efeito devolutivo.

A Sr.ª Juiz “a quo” e como se mostra de fls. 903 e seguintes, proferiu despacho onde sustentou os despachos recorridos.

A ré/agravante apresentou as suas alegações de recurso das quais fez constar as respectivas conclusões que se podem aqui sintetizar do seguinte modo:

Na tese da ré/agravante a decisão recorrida bem como as decisões anteriores que com esta última estão intimamente interligadas assentam na pressuposta legalidade na validade da primeira habilitação/substituição (da BB portuguesa para a AA Betumes).

Porém, decidida a sua improcedência, com trânsito em julgado, diversas consequências devem ser retiradas.

Assim, não se pode afirmar em simultâneo, que a AA Betumes não é sucessora da BB Portuguesa S.A. e, por outro lado, reconhecer que a mesma pode transmitir direitos e obrigações à AA Portuguesa, nessa qualidade.

Nesta conformidade e em suma, defende-se a ilegalidade da intervenção da AA Portuguesa e questiona-se a ratificação dos actos por si praticados, razão pela qual se defende a nulidade da decisão que julgou a sua habilitação/substituição nos autos.

A agravada AA Portuguesa S.A. juntou as suas contra alegações onde pugna pela improcedência do recurso e pela confirmação do despacho recorrido.

Findos os articulados, foi dispensada a audiência preliminar e foi proferido despacho que saneou o processo e seleccionou a matéria assente e a matéria controvertida.

De seguida foram admitidas as provas indicadas nos requerimentos probatórios e foi ordenada perícia colegial.

Procedeu-se então à realização da audiência de discussão e julgamento no culminar da qual foi proferida decisão quanto à matéria de facto controvertida, a qual não foi objecto de qualquer reclamação das partes litigantes.

Autora e Ré partes apresentaram alegações de Direito.

De seguida proferiu-se sentença onde se decidiu do seguinte modo:

1) Julgou-se procedente, por provada, a acção e condenou-se a Ré a pagar à Autora o capital de € 48.833,83, acrescida de juros legais à taxa supletiva a que alude o artigo 102.º parágrafo 3.º do Código Comercial vencidos desde a data de vencimento de cada uma das facturas referidas no item 9 dos factos provados até à data da notificação da autora-reconvinda da contestação-reconvenção.

2) Julgou-se parcialmente procedente, por provado o pedido reconvencional e assim, se decidiu:

a) - Condenar a Autora-Reconvinda a pagar à Ré - Reconvinte a quantia de € 686 533,58 acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal vencidos e vincendos desde a notificação da reconvenção até integral pagamento;

b) - Condenar a Autora-Reconvinda a pagar à Ré-Reconvinte a importância a liquidar em incidente de liquidação de sentença, correspondente à diferença, se existir, entre o valor de € 686 533,58 e o valor máximo de € 1 096 261,33.

3) Tendo em consideração a excepção da compensação invocada pela Ré-reconvinte, julgou-se a mesma procedente, por provada, e, operando o “encontro de contas” entre os créditos referidos em 1) e 2), consideraram-se reciprocamente compensados os aludidos créditos, condenando a Reconvinda a pagar à Reconvinte o remanescente da quantia já liquidada, no montante de € 637.699,75 (correspondente à diferença entre € 686.533,58 e € 48.833,83) acrescida de juros de mora à taxa supletiva legal vencidos e vincendos desde a data da notificação da autora-reconvinda do pedido reconvencional até ao efetivo e integral pagamento.

4) Fixou-se o valor da acção em € 2.016.798,61,

*

Inconformada, desta sentença apelou a autora “AA Portuguesa S.A.”.

A ré “CC & Filhos S.A.” apresentou contra-alegações nas quais também interpôs recurso subordinado e deduziu as correspondentes alegações.

A Relação do Porto, por acórdão de 28 de Outubro de 2015 (cfr. fls. 6837 a 6909), negou provimento aos agravos e julgou improcedentes os recursos de apelação interpostos, assim confirmando integralmente a sentença recorrida.

Irresignada, interpõe agora a recurso para este Supremo Tribunal a autora “AA Portuguesa S.A.”, que alegou e concluiu pelo modo seguinte:

1. A presente acção iniciou-se antes de 2008 pelo que lhe é inaplicável o regime de inadmissibilidade em caso de "dupla conforme" - artigos 7.º, n.º 1 da Lei 41/2013, Dec. Lei 303/2007 e 67l.º, n.º 3 do novo C. P. Civil.

2. Mas sempre se justificaria ser admissível o recurso de revista como recurso extraordinário nos termos do actual art.º 672.º do C. P. Civil, porquanto:

a) Nunca um Tribunal Português conferiu a um particular o direito de ser indemnizado com fundamento em responsabilidade extracontratual por violação do regime de discriminação consagrado no regime das práticas individuais restritivas do comércio;

b) Não existe uma prática decisória relevante por parte da entidade administrativa relevante - Autoridade da Concorrência - quanto à concreta aplicação ou violação da norma relativa ao ilícito de discriminação contida no Dec. Lei 370-93, e

c) No Acórdão recorrido o Tribunal da Relação parece considerar que os requisitos de aplicação da norma em causa diferem conforme esta seja aplicada como "norma de protecção" no âmbito de uma acção cível como a dos autos ou como "norma sancionatória" no âmbito de um processo de contra-ordenação, sem que haja fundamentado esse entendimento.

3. A decisão do Tribunal da l.ª Instância, ao condenar a Autora a indemnizar a Ré com fundamento em responsabilidade civil extracontratual, por violação do ilícito de discriminação previsto no Dec. Lei 370/93, tem a natureza de uma decisão surpresa, violando o princípio do contraditório.

4. A decisão do Tribunal da l.ª Instância também cometeu uma ilegalidade quando, violando o princípio do dispositivo, não acrescentou aos factos controvertidos os que a Autora havia alegado na réplica quando impugnou a defesa por excepção apresentada pela Ré.

5. O Acórdão da Relação, não só errou ao decidir que a sentença recorrida não violou os princípios do contraditório e do dispositivo, como ele próprio é também nulo por violação do contraditório, ao considerar a participação da Autora num grupo de empresas em posição dominante no sector dos betumes e cartelizado com vista à divisão da clientela e fixação de preços, questões nunca antes abordadas nos autos.

6. Em ambos os casos, as decisões aplicam um regime jurídico nunca alegado ou discutido pelas partes na acção, sem que, para mais, tivessem resultados provados nos autos factos que se subsumissem à previsão dos institutos e das normas em causa.

7. O princípio segundo o qual o juiz não está sujeito às alegações das partes no que toca à indagação, interpretação e aplicação do direito - art.º 664.° C. P. Cv - deve ser compatibilizado com as proibições absolutas das decisões surpresa - art.º 3.°, n.º 3 C. P. Cv - devendo, antes da prolação da sentença, ser facultado às partes o exercício do contraditório, sempre que a qualificação jurídica a adoptar ou a subsunção a um determinado institui não correspondam à previsão das partes, expressa ao longo do processo;

8. A causa de pedir invocada pela Ré Reconvinte foi a violação pela Autora de um acordo comercial e não de uma qualquer disposição do ordenamento jurídico da concorrência, não tendo a Ré alegado factos que pudessem levar à aplicação pelo Tribunal das normas que o vieram a ser;

9. A imputação genérica que a Ré faz à Autora de comportamento anticoncorrencial visa a acusação de uma violação do acordo comercial celebrado entre as partes, gerador de responsabilidade contratual, e não a acusação de uma conduta violadora das normas do direito da concorrência;

10. Toda a defesa da Autora, ou seja, os factos principais da sua defesa, foi elaborada na perspectiva, e com o objectivo, de contestar a existência do acordo entre as partes tal como invocado pela Ré e, consequentemente, a inexistência de qualquer violação contratual e não de qualquer outro regime, nomeadamente de um ilícito jusconcorrencial, cujos factos principais de que depende a aplicação não foram alegados;

11. Quando a Autora, na sua defesa, alega, singelamente, que "não tem uma posição no mercado que lhe permita manipular preços", e que a "a quota de mercado da BB equivale a cerca de metade da EE" está apenas a alegar factos instrume