Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

"A" e marido B e, C

Intentaram contra D e mulher E acção com processo comum, sob a forma ordinária, pedindo a condenação dos RR

. a reconhecer que os AA. são donos e possuidores, em comum e partes iguais, do prédio que descrevem no artigo 1º do seu articulado inicial e que, nessa qualidade, são titulares do direito à água da nascente que referem, constituído para aproveitamento para rega e lima, desse prédio, durante todo o ano, desde o pôr-do-sol de domingo, ao pôr-do-sol de segunda-feira.

. a reconhecer também que os AA. são titulares do direito às obras de exploração, captação, condução, represa, aprovisionamento e descarga dessa água, desde a nascente até ao seu dito prédio e que têm em vista o referido aproveitamento de água.

. a absterem-se da prática de qualquer acto que perturbe ou impeça o exercício desses direitos pelos autores.

. a retirarem a ligação que fizeram na instalação da água no largo do Mosteiro, através da qual estão a captar em exclusivo a sua totalidade para aproveitamento dos seus prédios.

. a reconstituírem a situação de captação e divisão da água que existia, antes de realizarem obras.

. a pagarem aos autores indemnização a liquidar em execução de sentença, em virtude de privação do abastecimento de água ao seu prédio.

Alegam, para tanto, factos caracterizadores da aquisição derivada e por usucapião do prédio referido, registado em seu nome, bem como o direito à água reclamada, explorada em prédio particular e conduzida por obras que descrevem.

Os RR. contestaram, impugnando especificadamente os factos alegados pelos AA., concluindo pela improcedência da acção, apenas declarando permitir-lhes o uso da água no tempo da rega (entre 24.7 e 15.8 de cada ano), de Domingo à noite até às 8 horas de segunda feira.

Efectuado o julgamento, foi a acção julgada parcialmente procedente, declarando-se os AA. donos em comum e partes iguais do prédio rústico descrito no art. 1.º da P.I. e, sem se pronunciar sobre a propriedade da água reivindicada, condenaram-se os RR. a absterem-se de praticar qualquer acto que, por qualquer forma, perturbe ou impeça os autores de aproveitar água para rega no seu prédio, durante todo o ano, desde o pôr-do-sol de Domingo até ao pôr-do-sol de segunda-feira; e condenaram-se ainda a pagarem aos autores a indemnização que vier a liquidar-se em execução de sentença, pelos prejuízos causados, desde o ano de 1997, em consequência da privação do abastecimento da água ao seu prédio (661 CPC).

Apelaram os RR., tendo o Acórdão da Relação julgado parcialmente procedente a apelação dos RR., "alterando correspectivamente a sentença recorrida, declarando que os AA. são donos do direito à água em questão, para rega, desde o pôr do sol de Domingo ao pôr do sol de Segunda feira, bem como declarando os AA. titulares do direito às obras de exploração, capatação, condução, represa, aprovisionamento e descarga dessa água, e condenando os RR. a reconhecerem e acatarem esses direitos dos AA., e a absterem-se da prática de qualquer acto que, por qualquer forma, perturbe ou impeça o exercício desses direitos pelos AA., confirmando, no mais a sentença."

Novamente inconformados, os RR. interpuseram recurso de revista, terminando as suas alegações com as seguintes

Conclusões

1. Ao contrário da concepção objectivista da posse sufragada pelo douto Acórdão recorrido, o nosso legislador optou pela concepção subjectivista, considerando como essenciais para a existência da posse tanto o corpus como o animus.

2. Assim, para a existência da posse, necessário se toma não só a prática de actos materiais, mas também um elemento espiritual, consubstanciado na intenção de submeter a coisa a um direito real correspondente, elemento este que se não presume, mas tem de existir efectivamente, em primeira linha, e não apenas em segunda, como consta do douto Acórdão recorrido.

3. A concepção subjectivista do nosso Código Ovil é admitida pela doutrina e jurisprudência largamente maioritárias, como se depreende de, a título meramente exemplificativo, J. França Pitão e J. Borges de Pinto in Direito das Coisas, Da Ordenação Dominial, Coimbra, 1976, pág. 39 e 47, Pires de Uma e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, volume III, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág. 5, Durval Ferreira, in Posse e Usucapião, Almedina, pág. 38; RP., 2-10-1979, CJ, 1979, 40-1273; STJ, 23-6-1981, BMJ, 308-327; STJ, 29-9-93, BMJ, 42go-807 e RP , 4-5-95, BMJ, 4470-572.

4. No caso dos autos, foi dado como provado, na resposta à matéria levada à Base Instrutória sob os nos. 2 e 2.1, que os ora recorridos aproveitavam a água com autorização e sem a convicção de exercerem um direito próprio.

5. Assim, foi dado como provado que os ora recorridos praticaram todos os actos materiais referentes ao aproveitamento da água sem o animus de que tal água lhes pertencia, ou seja, com a consciência de que a água pertencia aos recorrentes, como pertenceu aos seus antecessores, que autorizaram o seu aproveitamento e o mesmo foram tolerando ao longo dos tempos.

8. Salvo o devido respeito, a expressão "com autorização" aditada no n.º 2 da Base Instrutória não pode ser considerada como não escrita, nos termos do artigo 646° n.º 4 do Cód. Proc. Civil, por se tratar de uma questão de facto e não de direito e se não referir a factualidade que apenas possa ser provada por documentos.

7. Mesmo que assim se não entenda, o facto de se considerar como não escrita a referida expressão é manifestamente irrelevante, uma vez que continua provada a falta de animus dos recorridos, como ressalta da resposta dada ao n.º 2.1 da Base Instrutória.

8. Tendo sido dado como provado, na resposta aos nos. 5° e 17° da Base Instrutória, que o Y, antecessor dos recorrentes, ofereceu aos antecessores dos recorridos a possibilidade de aproveitarem a água, naturalmente que foi este Y quem autorizou e posteriormente os seus sucessores.

9. Pelo que, com o devido respeito, não se verifica a dúvida constante do douto Acórdão recorrido sobre quem autorizou os recorridos aproveitarem a água.

10. Ao contrário do constante no douto Acórdão recorrido, a presunção da posse apenas funciona no caso de dúvida, nos termos do artigo 1252° n.º 2 do C6d. Civil e encontra-se ilidida se ao requisito sobre a existência do animus se respondeu negativamente, o que in casu aconteceu - Ac. STJ, 2-5-1995, BMJ, 4470-588.

11. O facto de os recorrentes terem alegado, na sua contestação, que os seus antecessores sempre se consideraram donos de todas as águas sobrantes, de tal forma que os antecessores imediatos fizeram constar da escritura de compra e venda do terreno aos ora recorrentes que o mesmo era irrigado por todas as águas sobejas, e terem pedido, na mesma, a improcedência da acção, significa necessariamente que os mesmos não reconheceram aos recorridos o direito de propriedade sobre a água que aproveitavam.

12. Ainda que sempre tenham respeitado a liberalidade aos seus antecessores.

13. Não tendo actuado com o animus sibi habendi, como ficou provado, os recorridos são meros detentores ou possuidores precários da água que utilizam, nos termos do artigo 1253°, alíneas a) e b) do Cód. Civil.

14. Pelo que, aos recorrentes, cedentes do gozo da água, assiste o direito de fazer cessar, ou alterar, a todo o tempo e sem qualquer fundamento a concessão feita, uma vez que os recorridos não dispõem de tutela para o gozo da coisa - Ac. STJ, 29-9-1993, BMJ, 429, 807.

15. O facto de os recorrentes terem alegado na sua contestação sempre se terem considerado donos da totalidade das águas sobrantes e terem pedido a improcedência da acção, terá de ser interpretado como vontade de fazer cessar a concessão feita.

18. A entender-se que os recorrentes reconheceram nos recorridos o direito a uma noite de água, desde o pôr do sol de Domingo até às 8 h de Segunda-feira, então, terá de aceitar-se a vontade dos recorrentes de alterarem para aquele espaço temporal a mesma concessão.

17. O douto Acórdão recorrido viola, para além do mais, o disposto nos artigos 1251, 1252 e 1253 do Cód. Civil e art. 646° n.º 4 do Cód. Proc. Civil.

Termina, pedindo se revogue o douto Acórdão recorrido, na parte que declarou que os recorridos são titulares do direito à água, para rega, desde o pôr do sol de Domingo até ao pôr do sol de Segunda-feira e condenou os recorrentes a acatar tal facto, e substituído por outro que julgue a acção totalmente Improcedente e não provada.

Se assim se não entender, deve o mesmo douto Acórdão ser revogado na mesma parte e substituído por outro que declare que os recorridos são titulares do direito à água, para rega, no período compreendido entre o pôr do sol de Domingo e as 8 h de Segunda-feira.

Contra alegaram os AA. pugnando pela manutenção da decisão recorrida.

Corridos os vistos, cumpre decidir

II. FUNDAMENTAÇÃO

Matéria de facto dada como provada:

1. Está inscrita a favor dos autores na Conservatória do Registo Predial de Ponte da Barca a aquisição do prédio rústico composto por leira de cultivo junto à casa, sito no lugar de Mosteiro, freguesia de Bravães, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1782 e descrito na referida Conservatória sob o n.º 00329/250696 - al. A) dos FA;

2. Por escritura pública celebrada em 24 de Julho de 1996, no Cartório Notarial de Ponte da Barca, C, por si e como procurador de H, I e J, na qualidade de procurador de K, como primeiro e segundos outorgantes, declararam, em nome dos seus representados, vender em comum ao primeiro outorgante e à terceira outorgante A, o prédio referido em 1. e o prédio urbano identificado na referida escritura, pelo preço global declarado de dez milhões de escudos - doc. De fls. 32 a 36, que aqui se dá por integralmente reproduzido - al. A-1) dos FA;

3. Há mais de 30 anos que os autores, por si e ante possuidores, fazem a exploração agrícola, colhem frutos e produtos, fazem obras e pagam os respectivos impostos do prédio referido em 1 - al. B) dos FA;

4. Os factos referidos em 3 ocorreram à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção de serem os seus verdadeiros donos - al. C) dos FA;

5. Os réus são proprietários do prédio rústico denominado "Campo da"..., "Campo do ..." ou "Campo da ...", sito em Veiguinha, lugar de Mosteiro, freguesia de Bravães, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 235 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 53403 - al. D) dos FA;

6. No prédio referido em 1 é aproveitada, para rega, a água de uma nascente explorada numa mina existente num prédio rústico particular, sito no lugar de Real, Bravães, Ponte da Barca - al. E) dos FA;

7. Tal água é conduzida através de tubagem desde a nascente até um largo público, que fica na confluência da estrada camarária com a estrada nacional, sito no lugar de Mosteiro, freguesia de Bravães - al. F) dos FA;

8. No largo referido em 7 existia uma instalação constituída por um depósito, um tanque mais pequeno, um tanque maior e dois bancos, sendo a água canalizada directamente para o depósito - al. G) dos FA;

9. Em tal depósito existiam duas bicas em ferro que a despejavam continuadamente para o tanque mais pequeno - al. H) dos FA;

10. Nas bicas referidas em 9 a água podia ser colhida ao cântaro pelo público - al. I) dos FA;

11. Na parte posterior, ao nível da borda do tanque mais pequeno, existiam dois orifícios que passavam a água para o segundo tanque, onde era represada - al. J) dos FA;

12. A água saía dos tanques através de uma abertura na parte inferior, para um aqueduto subterrâneo que atravessava a estrada nacional, até atingir uma caixa, na margem do lado oposto dessa estrada, junto à entrada para o prédio dos autores - al. K) dos FA;

13. Há cerca de oito anos, o rego que conduzia a água a partir da caixa referida em 12 foi substituído por canalização al. L) dos FA;

14. No ano de 2000, a Junta de Freguesia de Bravães levou a efeito uma obra de alargamento e beneficiação do "Largo do Mosteiro", no âmbito da qual foi desmantelado e retirado o tanque maior - al. M) dos FA;

15. O facto referido em 14 ocorreu com o prévio conhecimento e acordo dos autores e réus - al. N) dos FA;

16. Por escritura denominada de compra e venda, outorgada no Cartório Notarial de Ponte da Barca em 10 de Julho de 1997, F, G e L declararam vender ao réu D o prédio descrito em 5. - al. O) dos FA;

17. Consta da referida escritura que o aludido prédio esteve anteriormente inscrito na matriz sob o artigo 310 rústico e é irrigado com todas as águas sobejas do fontanário público do dito lugar de Mosteiro - al. P) dos FA;

18. Há mais de 30 anos que os autores e antecessores, (1) aproveitam a água para rega do prédio referido em 1. - resposta ao n.º 2 da BI;

19. 2.1 Os factos referidos em 18 ocorreram de forma contínua e ininterrupta, à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém - resposta ao n.º 2.1 da BI;

20. Nesse período, os autores e seus antecessores abriam a água à saída do tanque e da caixa referidos em 12 e conduziam-na para o seu prédio - resposta ao n.º 3 da BI;

21. Há cerca de 30 anos, a Junta de Freguesia e os antecessores dos autores e réus acordaram em ligar ao depósito referido em 8 a um tubo para retirar água destinada à escola primária, à Igreja do Mosteiro e a uma casa hoje pertença dos réus - resposta ao n.º 4 da BI;

22. No âmbito da obra referida em 14, a Junta de Freguesia construiu e doou aos autores um tanque para represa e aproveitamento da água no prédio referido em 1. - resposta ao n.º 6 da BI;

23. E construiu um outro tanque mais pequeno no prédio dos réus - resposta ao n.º 7 da BI;

24. Os tanques referidos em 6º e 7º passaram a servir de forma autónoma os prédios dos autores e réus - resposta ao n.º 8 da BI;

25. Desde o ano de 1997 os autores foram impedidos pelos réus de aproveitar a água - resposta ao n.º 12 da BI;

27. O prédio referido em 1 não dispõe de qualquer outra água de rega - resposta ao n.º 13 da BI;

28. Há cerca de 30 anos, o então dono do prédio dos réus, de nome Y, pediu aos antecessores dos autores permissão para transferir o rego do caminho público para uma propriedade destes, confinante com o caminho público, hoje logradouro ou jardim da casa de habitação - resposta ao n.º 15 da BI;

29. Ao que estes acederam, tendo então o rego sido construído pelo terreno dos antecessores dos autores - resposta ao n.º 16 da BI;

30. Como contrapartida pelo facto de os antecessores dos autores terem permitido a construção do rego através da sua propriedade e nele deixarem passar a água, tal como descrito em 21, o referido Tiago ofereceu-lhes a possibilidade de aproveitarem a água desde o pôr-do-sol de Domingo até ao pôr-do-sol de segunda-feira - resposta aos n.s 5 e a 7 da BI.

O direito

As 17 conclusões formuladas pelos recorrentes andam à volta dum pressuposto fáctico que não se verifica.

E tal pressuposto de facto enunciam-no os recorrentes na conclusão 4.ª, ao afirmarem que foi dado como provado, na resposta aos n.ºs 2 e 2.1 da BI "que os ora recorridos aproveitavam a água com autorização e sem a convicção de exercerem um direito próprio"

São, pois, apenas duas as questões a apreciar na revista, face à discordância dos recorrentes com a decisão impugnada:

- ter o Acórdão considerado como não escrita a menção "com autorização" constante da resposta ao n.º 2 da BI e a consideração dos recorrentes de que da resposta ao n.º 2.1 da BI resulta que "os ora recorridos aproveitavam a água.....sem a convicção de exercerem um direito próprio.

- saber se é correcta a decisão ao ter-se presumido o animus do corpus sem que os recorrentes tivessem ilidido essa presunção.

Quanto à 1.ª questão

a. Na resposta ao n.º 2 da BI (2) o tribunal deu como "provado apenas que há mais de 30 anos que os autores e antecessores, com autorização, aproveitam a água para rega do prédio referido em A)".

Respondeu, pois, o tribunal excessiva e restritivamente ao quesito.

Restritivamente, porque limitou o uso da água à rega.

Excessivamente, porque introduziu a expressão "com autorização" que ninguém alegara nos locais próprios.

E, por isso, o tribunal da Relação, dentro dos seus poderes de fixação da matéria de facto, eliminou tal expressão com a seguinte fundamentação: "o acrescento a que o tribunal procedeu não se traduz num simples facto instrumental ou circunstancial, mas bem num facto susceptível de contender com a estabilidade das teses factuais em confronto, tal como desenhadas pelas partes, de sorte que se mostra violado o disposto nos arts. 264 e 664 do CPC. A consequência é ter-se como não escrita a menção em causa, por extensão do art. 646, 4 do CPC (v. Ac. da RC de 11.10.94, BMJ 440, 560; Abrantes Geraldes, Temas a Reforma do Processo Civil, II, pág. 242 e 243)".

E fez bem porque, de facto, o juiz não pode servir-se senão dos factos alegados (3).

Está também correcta a alusão ao art. 646, 4 do CPC porque referindo a lei que se têm por não escritas as respostas do tribunal sobre questões de direito, o que denuncia excesso de pronúncia, também se deve entender que aí cabe a pronúncia do tribunal sobre factos não alegados, o que se traduz em excesso ou "resposta exorbitante", como dizia A. Reis(4).

Na análise de casos semelhantes, este A. (5) ensinava que "feitas bem as contas, apura-se que o tribunal colectivo, quando se permite decidir questões de facto que não foram submetidas à sua apreciação, comete excesso semelhante ao que está previsto na 3.ª alínea do art. 647," cuja redacção (6) coincidia com o início do actual n.º 4 do art. 646 citado. (7)

E uma das formas de atacar a decisão excessiva é, segundo esse autor, o advogado (8) "denunciar....ao tribunal superior para o qual interponha recurso, que não tome em consideração a resposta exorbitante do tribunal colectivo, tal como no caso de este se ter pronunciado sobre questões de direito".

Não têm, pois, razão os recorrentes, quanto à questão da eliminação da expressão "com autorização" intercalada ilegalmente pelo tribunal na resposta ao n.º 2 da matéria de facto, devendo, por isso, ficar a constar que a matéria de facto resultante dessa resposta é a que o Acórdão recorrido fixou: "há mais de 30 anos que os autores e antecessores aproveitam a água para rega do prédio referido em A) - n.º 1 da matéria de facto".

b. Concluem também os recorrentes que da resposta ao n.º 2.1 da BI resulta que "os ora recorridos aproveitavam a água sem a convicção de exercerem um direito próprio".

Mas a resposta ao mencionado n.º da BI não tem esse conteúdo.

Perguntava-se no referido número se "os factos referidos no n.º 2 (9) ocorreram de forma contínua e ininterrupta, à vista e com o conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção de exercerem um direito próprio".

E a resposta a esse número (10) foi dada da seguinte forma "provado apenas até ninguém", ficando assente apenas que "os factos referidos no n.º 2 ocorreram de forma contínua e ininterrupta, à vista e com o conhecimento de toda a gente".

Não consta lá, nem podia constar, que os recorridos aproveitavam a água "sem a convicção de exercerem um direito próprio", porque da resposta negativa a um quesito não resulta a prova do contrário, tudo se passando como se o facto não existisse, como bem lembram os recorridos nas suas contra alegações.

É certo que a Relação, em sede de fixação da matéria de facto, não pode recorrer à prova presuntiva se o facto foi discutido e apreciado em julgamento. (11)

Mas a questão versada no Acórdão sob recurso não é de facto mas de direito e, por isso, os poderes da Relação em sede de matéria de facto não se colocam nesta questão, como adiante se mencionará.

Assim, não é verdade que se tenha demonstrado que os recorridos aproveitavam a água "sem a convicção de exercerem um direito próprio", como afirmam os recorrentes na conclusão acima mencionada.

Quanto à 2.ª questão - ter-se presumido o animus do corpus sem que os recorrentes tivessem ilidido essa presunção.

É certo que o nosso legislador acolheu a concepção subjectiva da posse (12) , definindo-a no art. 1251 (13) sem alusão ao animus, (14) mas derivando ele doutros normativos do Código, designadamente, do art. 1253, onde se define que não são havidos como possuidores a. os que exercem o poder de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito; b. os que se aproveitam da simples tolerância do titular do direito e c. os que possuem em nome doutrem. (15)

Por isso, dizem os mesmos AA., que para haver posse é preciso demonstrar-se, além dos poderes de facto, "a intenção (animus) de exercer, como seu titular, um direito real sobre a coisa, e não um mero poder de facto sobre ela".

Mas como a prova da posse se torna, por vezes, extremamente difícil, a lei - art. 1252, 2 - estabelece uma presunção - presunção legal iuris tantum.

Como dizem os mesmos AA., na obra citada,"justifica-se esta presunção, dado que é difícil, se não impossível, fazer a prova da posse em nome próprio, que não seja coincidente com a prova do direito aparente; e este pode inclusive não existir. Cabe, portanto, àquele que se arroga a posse provar que o detentor não é possuidor".

Mas a presunção legal só funciona em caso de dúvida, isto é, quando não se trata de uma "situação definida que exclui a titularidade do direito invocado". (16) (17)

Manuel Rodrigues (18) ensinava que "a presunção de existência do animus", porque o Código admite a teoria da causa, só pode ser ilidida pela demonstração de que os actos praticados são por sua natureza insusceptíveis de conduzir à posse - são actos facultativos ou são actos de mera tolerância".

Também Mota Pinto, (19) pergunta: "como é que o possuidor prova a posse? Pois bem, para lhe facilitar as coisas, em caso de dúvida, a lei estabelece uma presunção. A lei diz que, em caso de dúvida, se presume a posse naquele que exerce o poder de facto.

Daqui decorre que, sendo necessário o "corpus" e o "animus", o exercício daquele faz presumir a existência deste".

É, aliás, esta a doutrina firmada no Assento deste STJ de 14.5.96 (20) e que ainda hoje se mantém, ao concluir que "podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre a coisa".

No caso versado no Acórdão fundamento do Assento, provou-se o "corpus" mas não se provou o "animus", tal como acontece no caso dos autos.

Ora, também aqui, demonstrando-se o "corpus" (21), presume-se o "animus" por os RR. não terem ilidido essa presunção legal tantum iuris, como lho impunha o disposto no art. 350.º, 1 do CC.

Decidindo desta forma, o Acórdão sob recurso nenhuma crítica nos suscita, improcedendo, por isso, o recurso.

Decisão

Pelo exposto, nega-se a revista, confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 5 de Maio de 2005

Custódio Montes,

Neves Ribeiro,

Araújo Barros.

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(1) Nas reticências foi inserido na matéria de facto da 1.ª instância a expressão "com autorização" que foi eliminada na Relação.

(2) Onde se perguntava: "há mais de 30 anos que os autores e antecessores aproveitam a água para rega e lima do prédio referido em A) - n.º 1 da matéria de facto - do pôr do sol de Domingo até ao meio dia de 2.ª feira, durante todo o ano?"

(3) Art. 664.º do CPC citado no Acórdão impugnado; e art. 264.º, 2 do mesmo Cód. que menciona que o juiz apenas se pode fundar nos factos articulados pelas partes.

(4) CPC Anot., Vol. IV, pág. 559.

(5) Ob e loc. cits.

(6) Referia assim essa norma: "consideram-se não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito".

(7) "Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito."

(8) Podendo também a questão ser conhecida oficiosamente pelo tribunal.

(9) Ver o seu conteúdo na nota 3 supra.

(10) Bem complexo, aliás, contendo vários factos.

(11) Ver sobre o assunto o Ac. do STJ de 14.10.97, CJ STJ III, 68, Ac. da RP de 21.1.99, in Sumários da Relação do Porto , n.º 4, pág. 25 e, especialmente, o Ac. deste STJ de 8.11.84, anotado de forma brilhante por A. Varela na RLJ Ano 122, págs. 213 a 224.

(12) A de Savigny, oposta à concepção objectiva - a de Ihering.

(13)Cód. Civil.

(14) "A posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício de propriedade ou de outro direito real"

(15) P. L. e A. Varela, CC Anot., Vol III, pág. 5, em anotação ao art. 1251.º

(16) Ac. deste STJ de 22.3.74, BMJ 235, 285.

(17) O caso abordado no Acórdão cuja citação se acaba de fazer era o de um proprietário de prédio inferior que defendia o direito à água do prédio superior que, por obras, a havia desviado, pois em tal caso, resultava que aquele não tinha o direito à água mas apenas às águas vertentes que o art. 1391.º do CC menciona, não havendo aí dúvida de que o dono do prédio superior pode privar o dono do prédio inferior da água vertente de fonte ou nascente. Ora, essa situação assim definida exclui a titularidade do direito invocado, não podendo funcionar a presunção do art. 1252.º, 2, referida.

(18) A Posse, 1924, pág. 216.

(19) Direitos Reais, 1972, pág. 191.

(20) BMJ 457, pág. 55.

(21) Ver a matéria de facto descrita sob os n.ºs 7 a 24 e 30, especialmente a dos n.ºs 18, 19 e 30: "há mais de 30 anos que os autores e antecessores, aproveitam a água para rega do prédio referido em 1, de forma contínua, ininterrupta, à vista e com conhecimento de toda a gente, sem oposição de ninguém" desde o por do sol de Domingo até ao por do sol de segunda".