Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I. AA ,. BB, CC, DD, EE e FF intentaram - no Tribunal Administrativo de Ponta Delgada - contra a REGIÃO AUTÓNOMA DOS AÇORES e a GG -CONSTRUÇÃO … DOS AÇORES, A.C.E., acção, na forma ordinária, pedindo a condenação solidária dos réus a pagarem-lhes €308.424 a título de indemnização pela constituição de servidão non aedificandi sobre determinado prédio, situado nessa cidade, acrescida de juros moratórios desde a citação.

Alegaram, em síntese, que o prédio em causa tem aptidão edificativa, sendo inclusivamente titulares de um alvará de loteamento destinado à construção nele de um edifício para habitação; que posteriormente foi concessionada a construção de uma estrada que veio a determinar que a área do referido lote ficasse parcialmente abrangida por uma servidão non aedificandi, inviabilizando a realização do projecto já aprovado, sendo a 2a ré a concessionária da obra em causa.

A ré Região Autónoma dos Açores contestou, tendo deduzido a excepção de incompetência material dos tribunais administrativos; a excepção da sua ilegitimidade passiva, na medida em que a relação material controvertida respeitaria unicamente aos autores e à concessionária; e ainda a excepção da ilegitimidade passiva da ré GG - CONSTRUÇÃO … DOS AÇORES, A.C.E, por não se tratar da real concessionária da obra pública, a qual seria antes a HH Açores - Sociedade Concessionária da … dos Açores, S.A.

Na contestação, a RAA requereu ainda a intervenção principal desta última sociedade, impugnou vários factos articulados na p.i. e alegou que a servidão non aedificandi estabelecida no D.L.R. n.° 44/2206-A, de 2/11 não é permanente, mas temporária, extinguindo-se a servidão com a conclusão da obra.

A ré GG - CONSTRUÇÃO ... DOS AÇORES, A.C.E contestou, defendendo-se , por impugnação e por excepção, invocando a sua ilegitimidade, por não ser a concessionária da obra em causa, mas mera empreiteira.

Os autores replicaram , sendo admitida a intervenção principal provocada da chamada HH AÇORES - SOCIEDADE CONCESSIONÁRIA ... DOS AÇORES, SA.

Citada esta, veio a mesma contestar, tendo invocado a questão prévia da inutilidade superveniente da lide, por os autores terem fundado a sua pretensão na servidão non aedificandi a que alude o art. 3o, n.° 2, al. a) do DLR 44/2006/A, que fundamentou o indeferimento da licença de construção, servidão essa que se extinguiu com a aprovação do projecto de execução da obra - e não na servidão prevista na al. b) desse mesmo preceito legal.

A interveniente deduziu ainda as excepções da incompetência material do tribunal e da sua ilegitimidade passiva, pois que, a haver direito de indemnização, este não decorre de qualquer processo expropriativo, mas sim de um acto normativo: a edição do DLR 44/2006/A.

Os autores replicaram, tendo alterado a causa de pedir, alegando que, por despacho datado de 29/09/2008, o. Secretário Regional da Habitação e Equipamento aprovou o projecto de execução do Lanço 1.1.-2a Circular a Ponta Delgada; que tal aprovação inviabiliza e impossibilita a construção do edifício previsto no projecto submetido à apreciação dos serviços e órgãos competentes do Município de Ponta Delgada; que a constituição da referida servidão por via desse despacho causou prejuízos aos autores, com o pagamento dos honorários aos técnicos que elaboraram o projecto, bem como a título de lucros cessantes.

.

Os autores formularam ainda um novo pedido (subsidiário) para o caso de se demonstrar que a servidão já não afecta o prédio dos autores, peticionando a condenação solidária dos réus no pagamento de indemnização do prejuízo que se liquidar em sede de incidente de liquidação de sentença, acrescida dos juros de mora desde a citação e até integral pagamento.

O juiz do Tribunal Administrativo julgou procedente a excepção da incompetência absoluta daquele tribunal e absolveu as rés da instância.

Posteriormente, os autos foram remetidos para o Tribunal Judicial de Ponta Delgada, ao abrigo do disposto no art. 14°, n.° 2 do CPTA, aí se realizando a audiência preliminar.

No despacho saneador, julgou-se procedente a excepção da ilegitimidade processual das primitivas rés, que consequentemente foram absolvidas da instância, passando a interveniente HH AÇORES - Sociedade Concessionária ... dos Açores, S.A. a figurar como única ré na causa.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença, na qual se decidiu julgar a acção parcialmente procedente , nos seguintes termos:

a) Condenar a ré HH AÇORES - Sociedade Concessionária ... dos Açores, S.A. a pagar aos autores 200 000€, a título de justa indemnização pela oneração operada pela servidão non aedificandi, constituída no dia 3 de Novembro de 2006 (DLR n. ° 44/2006, de 2 de Novembro) sobre o lote n. ° 1, sito na Rua …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Ponta Delgada sob o n.° ... freguesia de ..., descrito na matriz urbana sob o artigo ....° dafreguesia de .... Aquele quantitativo haverá de ser actualizado até ao dia de hoje de acordo com a evolução do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, como previsto no índice publicado pelo Instituto Nacional de Estatística. E sobre o que se apurar vencer-se-ão juros de mora desta data em diante até integral pagamento, à taxa legal.

b) Condenar as partes no pagamento das custas da acção, que se repartirão entre os autores e a ré, na proporção de 35% e 65%, respetivamente (artigo 446. ° n.° 1 e 2 do CPC).

2.Inconformada com a sentença, a ré apelou.

Os autores interpuseram também recurso subordinado e subsidiário da decisão que julgou a RAA.e a GG como partes ilegítimas , recorrendo ainda subordinadamente da sentença proferida, - tendo a Relação começado por considerar provados os seguintes factos:

a) Os autores são os únicos e exclusivos herdeiros legitimários da herança de II de viveiros, falecido no dia 17 de dezembro de 2006, na freguesia de ..., do concelho de Ponta Delgada, sem deixar testamento ou qualquer outra disposição de última vontade, herança que permanece indivisa e que integra o prédio denominado como lote n.° 1, sito na Rua …, descrito na Conservatória do Registo Predial de Ponta Delgada sob o n.° ... freguesia de ... e outrora inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 188.° da Secção A da respectivafreguesia e que, mercê da sua afectação à construção e da sua participação junto do serviço de finanças como urbano, veio mais tarde a ser descrito na matriz urbana sob o artigo ....° da freguesia de ....

b) Por despacho de 3 1 de Outubro de 2005, proferido pelo Vice-Presidente da Câmara Municipal de Ponta Delgada, com competências delegadas na área de obras particulares, veio a ser aprovado, a pedido de II, uma alteração ao alvará de loteamento n.° 25/89, a qual veio a ser titulada pelo alvará de loteamento n.° 12/06, emitido em 24 de Fevereiro de 2006, alteração que consistia na constituição de um lote destinado à construção de um edifício de habitação.

c) O lote de terreno aprovado por despacho de 31 de Outubro de 2005, com a área total correspondente a 420 m2, encontra-se implantado numa parcela de terreno com 817,30 m2, do qual era dono e legítimo proprietário, à data da entrada do pedido de alteração de loteamento, II Viveiros.

d) No dia 7 de Novembro de 2006, II, requereu, junto dos serviços e órgãos competentes do Município de Ponta Delgada, o deferimento de um pedido de licença de construção e a aprovação do projecto com as características descritas na memória descritiva e justificativa datada de 14 de Julho de 2006, que entre o mais, correspondem a:

- número de pisos completos abaixo da cota de soleira: 0;

- número de pisos completos acima, da cota de soleira: 2 + falsa;

- número total de pisos completos (acima e abaixo da c. soleira): 2 + falsa;

- área do terreno: 492 m2;

- área de implantação: 241,70 m2;

área Piso 0: 241,70 m2;

- área Piso 1: 251,40 m2;

- área Falsa: 18,20 m2;

- área Bruta de Construção: 511,30 m2;

- volumetria: 1 540 m3;

- cércea: 7 m;

- índice de Ocupação do Bofo (IOS): 0,49;

- índice de Construção: 1,04;

- n.°fogos tipologia T2: 02;

- n.°fogos tipologia T2 + falsa: 01;

- n° fogos tipologia T3 + falsa: 01;

- n.°total de fogos: 04;

- n.°lugares de estacionamento coberto: 00;

- n.°lugares de estacionamento descoberto: 06;

- n.°total de lugares de estacionamento: 06.

e) Por ofício de 8 de Fevereiro de 2007 II Viveiros foi notificado para se pronunciar em sede de audiência de interessados sobre a propostade indeferimento do requerimento mencionado em d), que tinha por base a informação do Departamento de Planeamento, Urbanismo e Ambiente do Município de Ponta Delgada.

f) De acordo com o parecer da Direcção Regional de Obras Públicas e Transporte Terrestres, referido em e), exarado sobre o ofício de 15 de Janeiro de 2007: «o projecto é inviável por força do preceituado na alínea a) do n.° 2 doart.° 3.° do DLR n.° 44/2006/A, que se prende com a atribuição de zona non aedificandi para a rede das estradas a concessionar.»

g) Por ofício de 19 de Março de 2007 II foi notificado do despacho de 25 de Março de 2007 do Senhor Vereador com competências delegadas que indeferiu o pedido de licenciamento em «face dos pareceres constantes do processo.»

h) Por despacho datado de 29 de Setembro de 2008, o Exmo. Senhor Secretário Regional da Habitação e Equipamentos aprovou o projecto de execução do «Lanço 1.1 -2.a Circular a Ponta Delgada.»

i) No que toca ao lote mencionado em c) a área total de ocupação de solo permitida é de 251,60 m2, correspondendo a um índice de ocupação de solo de 51 %; a área total de construção permitida é de 503,60 m2 correspondendo a um índice de construção do solo de 51%; e a tipologia de construção permitida possibilitava a construção de edifícios [2 (T2) + 2 (T3)] destinados a habitação com dois pisos acima de cota de soleira e seis lugares afectos a estacionamento, (acordo das partes quanto quesitos 1.°, 2.°e3.°-cf. acta, fls. 948)

j) A servidão mencionada em f) inviabiliza a totalidade da construção prevista no projecto submetido a apreciação dos serviços e órgãos competentes do Município de Ponta Delgada... (Resp. quesito 4.°)

k) ...e inviabiliza e impossibilita a construção de qualquer outro projecto semelhante

dada a extensão de área do referido prédio afectada com a dita servidão (Resp. quesito 5.°)

1) O que causou aos autores os prejuízos inerentes ao pagamento dos honorários dos técnicos a quem foi adjudicada a elaboração dos projectos necessários à construção do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos, em valor não inferior a 7 3756. (acordo das partes quanto quesito 6.° - cf. acta, fls. 948).

m) O edifício com quatro fogos ou fracções autónomas previstos no projecto do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos competentes do Município de Ponta Delgada destinava-se a ser comercializado e vendido junto de terceiros, (acordo das partes quanto quesito 7.° - cf. acta, fls. 948).

n) A construção do edifício com quatro fogos ou fracções autónomas nos termos previstos no projecto do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos competentes do município de Ponta Delgada implicava um custo não superior a 340 446€. (acordo das partes quanto quesito 8.° - cf. acta, fls. 948)

o) O valor de mercado de um edifício com quatro fogos ou fracções autónomas, em conformidade com o projecto submetido à apreciação do município de Ponta Delgada, corresponderia um valor de 600 000€. (Resp. quesito 9.°)

p) A data do despacho mencionado em h) ainda se mantinha a impossibilidade

de edificação nos termos propostos em d). (Resp. quesito 10.°)

q) Impossibilidade essa que ainda hoje se mantém. (Resp. quesito 1 Io).

***

Outros factos ocorridos no decurso da acção que se consideram provados, ao abrigo do disposto no art. 663° do CPC:

- No dia 17 de Dezembro de 2009 foi lavrado o auto de vistoria para entrada em serviço do lanço 1.1 - 2a Circular a Ponta Delgada: Nó da Relva, Príncipe do Mónaco, do Lajedo e de São Gonçalo, conforme doe. de fls. 598/599 que se dá por reproduzido.

- Tal auto foi homologado pelo Sr. Secretário Regional no dia 3/03/2010.

3. Passando a debruçar-se sobre o objecto do recurso – e após ter considerado a HH parte legítima e abordado a questão da ressarcibilidade dos danos sofridos pelos prédios onerados com servidões administrativas, considerando que recaia sobre a concessionária a responsabilidade pelo pagamento das indemnizações decorrentes da constituição das servidões non aedificandi previstas no art. 3º do DLR nº 44/2006-A – considerou a Relação no acórdão recorrido:

Das servidões a quer alude o art. 3

o

do DLR n.° 44/2006/A e abrangidas pela concessão:

Esse normativo reporta-se a 3 tipos de servidão non aedificandi:

I- Às

servidões previstas no Estatuto das Vias de Comunicação Terrestre

da

Região Autónoma dos Açores, determinando

a sua

aplicação

às

vias concessionadas (vide n.° 1).

Aí estabelece-se, nomeadamente, que é proibida a "construção de edifícios a menos de 30 m do limite da plataforma da via e nunca a menos de 20 m do limite da crista ou da base do talude, consoante se trate de talude de escavação ou de aterro, ou dentro das zonas de visibilidade, nas vias rápidas" - art. 48°-B, n.° 1 ai. a).

II - À

servidão

prevista na aL a} do r£ 2 do art. 3Z, onde se estabelece que para

os lanços e conjuntos viários é fixada uma zona de servidão non aedificandi "desde a

data da entrada em vigor do presente diploma até a data da aprovação do projecto de

execução, 200m para cada lado do eixo da estrada (posteriormente, pelo Decreto

Regulamentar Regional n.° 4/2007/A de 2/02, foram reduzidos esses limites para 50

m) e, centrado cm cada nó de ligação, um circulo com 1300 m de diâmetro";

III - À

servidão prevista

na aL b) do rf2 do art 3^, onde se estabelece que para os

lanços e conjuntos viários é fixada uma zona de servidão non aedificandi "desde a data da

aprovação do projecto de execução até à data da entrada em serviço do lanço correspon­

dente é proibida a construção, estabelecimento, implantação ou instalação de:

i) Edifícios a menos de 40 m a contar do limite definitivo das plataformas das estradas, dos ramos dos nós de ligação, dos ramais de acesso, das áreas de serviço e das áreas de lazer e nunca a menos de 20 m da zona da via".

Ora, no que toca à sua duração, estes três tipos de servidões são de classificar como permanentes, as previstas no n.° 1 doart. 3o, e como temporárias, as previstas no art. 3o, n.° 2, ais. a) e b).

Com efeito:

A servidão prevista no n-° 2 ai. a) doart. 3o vigora apenas desde a data da entrada em vigor do DLR n.° 44/2006-A até a data da aprovação do projecto de execução; e a servidão prevista no n.° 2 ai.

b) doart. 3o perdura desde a data da aprovação do projecto de execução até à data da entrada em serviço do lanço correspondente.

Postas estas liminares considerações, vejamos a factualidade em que os autores fundamentam a sua pretensão indemnizatória.

Da causa de pedir invocada pelos autores:

Na

petição inicial:

Neste articulado os autores estribaram o pedido indemnizatório, em essência, na seguinte factualidade:

- os autores são herdeiros da herança aberta por óbito de II, a qual integra um lote de terreno, que se encontra implantado numa parcela de terreno com a área de 817,30 m2 para construção sito na Rua …, em Ponta Delgada;

- por despacho de 31/10/2005 proferido pelo Vice-Presidente da CM de Ponta Delgada foi aprovado uma alteração ao alvará de loteamento n.° 25/89, alteraçãoessa titulada pelo alvará n.° 12/06;

- aárea total do lote aprovada corresponde a 492 m2;

- em 7/11/2006 foi pedido o deferimento de licença de construção e a aprovação do projecto;

- esse pedido foi indeferido por despacho de 25/03/2007, por força do preceituado no art. 3o, n.° 2, ai. a) do Decreto Legislativo Regional n.° 44/2006/A, de 2/11, onde se fixa uma zona non aedifícandi "desde a data da entrada em vigor do presente diploma até a data da aprovação do projecto de execução, 200m para cada lado do eixo da estrada e, cen­trado cm cada nó de ligação, um circulo com 1300 m de diâmetro";

- a referida servidão tem em vista a construção dos lanços e conjuntos viários que compõem a concessão da concepção, construção, financiamento, conservação e exploração dos lanços rodoviários e respectivos troços na Ilha de São Miguel, em regime de portagens sem cobrança do utilizador;

- a dita servidão inviabiliza a totalidade da construção prevista no projecto acima referido e impossibilita a construção de qualquer outro projecto semelhante dada a extensão da área do prédio afectada pela dita servidão;

- a constituição da servidão causou aos autores os prejuízos inerentes ao pagamento dos honorários dos técnicos a quem foi adjudicada a elaboração dos projectos necessários à construção do edifício submetido a apreciação do Município de Ponta Delgada, no valor de €7.375,00;

- a construção do edifício com quatro fogos nos termos previstos no projecto implicava um custo de €340.446,00;

- o valor de mercado desse edifício era de €641.500,00, reportado a Junho de 2007,

- sofreram assim um prejuízo de €301.054,00.

Desta transcrição flui que

os autores fundaram o pedido indemnizatório formulado na p.i. na servidão prevista no art. 3

o

, n.° 2, ai. a) do DLR 44/2006/A.

Na réplica:

Por na contestação a ré HH ter vindo invocar que a servidão non aedifícandiinvocada na p.i. prevista no art. 3o, n.° 2, ai. a) do DLR n.° 44/2006/A tem carácter temporário e que a mesma não impossibilitou definitivamente a construção submetida a licenciamento, tendo a dita servidão se extinguido ope legis com a aprovação do projecto de execução (e tal ocorreu por despacho do Senhor Secretário Regional da Habitação e Equipamentos de 29/09/2008), vieram os autores apresentar réplica na qual alteraram e ampliaram o pedido e a causa de pedir, tendo alegado, em síntese, que:

- a constituição da servidão non aedifícandi pelo despacho do Sr. Secretário Regional da Habitação e Equipamento de 29/09/2008 inviabiliza e impossibilita a construção do edifício previsto no projecto e inviabiliza e impossibilita a construção de qualquer outro projecto semelhante dada a extensão da área do prédio afectada pela dita servidão;

- a constituição da referida servidão causou aos autores os prejuízos inerentes ao pagamento dos honorários dos técnicos a quem foi adjudicada a elaboração dos projectos necessários à

-

- construção do edifício submetido a apreciação do Município de Ponta Delgada;

- e daí decorre ainda um prejuízo de €301.054,00, equivalente aos lucros cessantes da impossibilidade de comercializar e vender a terceiros as fracções autónomas previstas no projecto;

- esses prejuízos verificam-se ainda que a servidão administrativa se venha a extinguir por factos supervenientes;

- caso tal venha a ocorrer desde já se requer a título subsidiário a condenação dos réus na indemnização que se liquidar em sede de incidente de liquidação ou de execução de sentença.

Deste enunciado deriva que, na réplica,

os autores fundaram o pedido indemnizatório também na servidão prevista no art. 3

o

, n.° 2, ai. b) do PLR 44/2006/A.

Concluindo:

Os autores circunscrevem a causa de pedir à constituição das servidões enunciadas nas ais. a) e b) do n.° 2 e não do n.° 1 do DLR 44/2006/A, com a inerente inviabilidade de edificarem no lote de terreno, e aos danos daí derivados.

Ora, como vimos, aquelas servidões têm carácter temporário, restringindo os seus efeitos ao período entre a entrada em vigor daquele diploma legal (anteriormente vigoraram medidas preventivas, mas os autores nada peticionaram a esse nível) e a data da entrada ao serviço do lanço, ou seja, no período de 3/11/2006 e 17/12/2009.

Assim, uma conclusão se impõe:

as servidões non aedifícandi temporárias invocadas na p.i. extinguiram-se no decurso da acção e não inviabilizaram definitivamente a possibilidade de edificar no prédio

, tendo tão-só impossibilitado temporariamente os autores de construírem no período em referência.

Acontece que os pedidos de indemnização formulados pelos autores (a indemnização pelos honorários e a indemnização decorrente da inviabilização da totalidade da construção prevista no alvará de loteamento) pressupõem o carácter definitivo das servidões, não se ajustando a uma situação de mera impossibilidade temporária de construir, sendo que os autores não provaram a existência de danos pelo mero atraso no processo de licenciamento.

É certo que o tribunal a quo deu por assente que a impossibilidade de construção decorrente da servidão prevista na ai. a) don.° 2 doart.° 3.° do DLR n.° 44/2006/A,"causou aos autores os prejuízos inerentes ao pagamento dos honorários dos técnicos a quem foi adjudicada a elaboração dos projectos necessários à construção do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos, em valor não inferior a 7 375€" (acordo das partes quanto quesito 6.° - cfacta, fls. 948) - alínea l) dos factos provados.

0 teor da matéria constante da alínea 1) contém um facto (que o pagamento dos honorários dos técnicos a quem foi adjudicada a elaboração dos projectos necessários à construção do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos importou uma quantia não inferior a €7.375,00) e um juízo conclusivo (que a servidão prevista na ai. a) do n.° 2 doart. 3o do DLR acima referido, causou aos autores um prejuízo naquele montante).

Considera-se, por isso, ao abrigo do disposto no art. 646°, n.° 4, do CPC, não escrito este último segmento da matéria descrita na alínea 1) dos factos provados.

Assim, embora os autores tenham despendido uma quantia não inferior a €7.375,00 com o pagamento dos honorários dos técnicos que elaboraram os projectos submetidos a licenciamento, e que foram indeferidos, não se apurou que, após a extinção das servidões previstas no n.° 2, do art. 3o do DLR n.° 44/2006/A (tal ocorreu a 17/12/2009) os autores não possam ver aprovados aqueles projectos de licenciamento.

Não se ignora que, após a entrada em serviço do lanço em apreço nos autos, poderá ter-se constituído a servidão non aedificando que se encontra prevista no Estatuto das Vias de Comunicação Terrestre da Região Autónoma dos Açores, o que poderá ter afectado definitivamente a possibilidade de edificar no lote em causa nos autos.

Porém, os..autores..não. fundaram os..pedidos indemnizatórios.na.constituição..desta servidão,, não .tendo, sequer alegado ser o .prédio abrangido por; .aquela.proibição de .construção(não.alegaram, a.que. distância se situa o .prédio da.plataforma., da via e do .limite da crista ou.da base. do..talude,,, consoante, o.tipo.de. talude,.sendo, por isso, inócuas as considerações nesta sede vertidas na fundamentação da matéria de facto).,

Efectivamente:

Os autores apenas alegaram e provaram que:

Quesito 4o - A servidão mencionada em F (reporta-se servidão prevista na alínea a) do n.° 2 do art. 3o do DLR n.° 44/2006/A) inviabiliza a totalidade da construção prevista no projecto submetido a apreciação dos serviços e órgãos competentes do Município de Ponta Delgada.

Quesito 5o - E inviabiliza e impossibilita a construção de qualquer outro projecto semelhante dada a extensão de área do referido prédio afectada coma dita servidão.

Quesito 6o - O que causou aos autores os prejuízos inerentes ao pagamento dos honorários dos técnicos a quem foi adjudicada a elaboração dos projectos necessários à construção do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos, em valor não inferior a 7 375€.

Quesito 7o - O edifício com quatro fogos ou fracções autónomas previstos no projectodo edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos competentes do Município de Ponta Delgada destinava-se a ser comercializado e vendido junto de terceiros.

Quesito 8o - A construção do edifício com quatro fogos ou fracções autónomas nos termos previstos no projecto do edifício submetido a apreciação dos serviços e órgãos competentes do município de Ponta Delgada implicava um custo não superior a 340 446€.

Quesito 9o - O valor de mercado de um edifício com quatro fogos ou fracções autónomas, em conformidade com o projecto submetido à apreciação do Município de Ponta Delgada, corresponderia um valor de 600 000€.

Quesito 10° - A data do despacho mencionado em H (reporta-se ao despacho do Sr. Secretário Regional da Habitação e Equipamentos de 29/09/2008 que aprovou o projecto de execução do Lanço 1.1 - 2a Circular a Ponta Delgada) ainda se mantinha a impossibilidade de edificação nos termos propostos em D).

Quesito 11o- Impossibilidade essa que ainda hoje se mantém.

O teor deste último quesito, maxime a expressão "hoje" terá naturalmente que se reportar à data da apresentação dos articulados, sendo que o último que os autores deduziram (réplica) foi apresentado dia 13/01/2009 (e a servidão definitiva acima referida constituiu-se posteriormente, em 17 de Dezembro de 2009).

Ademais, e apara além dos autores não terem estribado o seu pedidos nessa servidão, a considerar-se que esse quesito se reportava à proibição de construir prevista no Estatuto das Vias de Comunicação Terrestre da Região Autónoma dos Açores, sempre o mesmo seria de considerar conclusivo e, consequentemente, não escrita a resposta do tribunal a quo, nos termos do art 646°, n.° 4, do CPC.

A referida impossibilidade deveria ser uma conclusão a extrair de outros factos que os autores deveriam ter alegado e provado, nomeadamente a distância a que se situa o prédio da plataforma da via e do limite da crista ou da base do talude, consoante o tipo de talude.

Deste modo, em face da causa de pedir invocada pelos autores, não assiste aos mesmos o direito à indemnização peticionada (em via principal e subsidiária).

Estes deveriam ter apresentado um articulado superveniente após a entrada ao serviço do lanço (e tal ocorreu a 17/12/2009), fundamentando os pedidos na constituição da servidão non aedificandi (definitiva), que se encontra prevista no Estatuto das Vias de Comunicação Terrestre da Região Autónoma dos Açores, onde se estabelece que é proibida a "construção de edifícios a menos de 30 m do limite da plataforma da via e nunca a menos de 20 m do limite da crista ou da base do talude, consoante se trate de talude de escavação ou de aterro, ou dentro das zonas de visibilidade, nas vias rápidas" - art. 48°-B, n.° 1 ai. a).

Não o tendo feito, e independentemente da questão da nulidade ou não do alvará de loteamento n.° 12/06, procede o recurso interposto pela HH.