Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I - RELATÓRIO

AA, Inc intentou acção arbitral necessária contra BB B.V. e CC, tendo formulado os seguintes pedidos:

« (…) deverão as demandadas:

a) Ser condenadas, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, a abster-se de, directamente ou por terceiros, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Bortezomib identificados no artigo 131º da presente petição, ou, sob esta ou quaisquer outra designação ou marca, qualquer outro medicamento contendo Bortezomib, como única substância activa ou em associação com qualquer outra ou outras substâncias activas, enquanto o CCP 165 se encontrar em vigor, ou seja, até 28 de Abril de 2019 (salvo se a Demandante vier a obter uma prorrogação do CCP 165, caso em que a aqui referida data da caducidade deverá ser prorrogada em conformidade);

b) Ser condenadas, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, a abster-se de, por si ou por terceiros, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos contendo como princípio activo o Bortezomib identificados no artigo 131.º da presente Petição Inicial, ou quaisquer outros medicamentos compreendendo éster de manitol do bortezomib liofilizado, enquanto a EP 2 251 344 se encontrar em vigor, ou seja, até 25 de Janeiro de 2022

c) Ser condenadas, em território português, ou tendo em vista a comercialização nesse território, a abster-se de, por si ou por terceiros, importar, fabricar, armazenar, introduzir no comércio, vender ou oferecer os medicamentos genéricos contendo como princípio ativo o Bortezomib identificados no artigo 131.º da presente Petição Inicial, fabricados de acordo com os processos constantes das patentes EP 1 756 121 e EP 2 377 869, enquanto as mesmas patentes se encontrarem em vigor, ou seja, até 24 de Março de 2025;

d) Ser condenadas, com vista a garantir o exercício dos direitos da Demandante, a não transmitir a terceiros a AIM identificada no artigo 131° da presente petição, até à caducidade dos referidos direitos de patente ora exercidos;

e) Ser condenadas a pagar, nos termos do disposto no artigo 829°-A do Código Civil, uma sanção pecuniária compulsória de valor não inferior a € 35.000 por cada dia de atraso no cumprimento da condenação que vier a ser proferida nos termos do primeiro, do segundo e do terceiro pedidos acima formulados; e

f) Deverão ainda as demandadas ser condenadas a suportar todos os custos e encargos decorrentes da presente acção arbitral, e ainda a reembolsar a demandante das provisões por honorários dos árbitros e secretário e despesas administrativas, pagas pela demandante em seu nome ou em suprimento da sua falta pelas demandadas, bem como os honorários dos mandatários da demandante e outras despesas que estas tenham tido com o processo» (negrito e sublinhado nossos).

As demandadas BB-BV e CC apresentaram contestação conjunta, defendendo-se por impugnação e deduziram as seguintes excepções:

(i) A não infracção da EP 1756121 ("EP 121") invocando que a característica essencial da invenção reivindicada na EP 121 corresponde à utilização de um solvente de éter que tem baixa miscibilidade com água o que contrasta com o processo de fabrico do composto Bortezomib utilizado para o medicamente genérico, uma vez que este utiliza tetra-hidrofurano ("THF") como solvente, que seria totalmente miscível com água. Donde, invocam que o medicamento genérico Bortezomib não infringe o âmbito de protecção da EP 121 (art. 11.º a 24.º da contestação);

(ii) A não infracção da EP 2377869 ("EP 869") uma vez que - alegam - o processo de fabrico do composto Bortezomib difere do processo reivindicado pela demandante na reivindicação 1 da EP 869, atento o facto de não utilizar o uso ou a formação dos intermediários XXI e XXII. Donde, o medicamento genérico Bortezomib não infringe o âmbito de protecção da EP 869; (art. 25.º a 31.º da contestação)

(iii) A não infracção da EP 2251344 (“EP 344") atenta a sua invalidade pois que não envolve actividade inventiva (art. 32.º a 70.º; art. 71.º a 83.º; art. 84.º a 95.º da contestação).

Requereram ainda a suspensão da instância ao abrigo do artigo 272.º CPC, enquanto o processo de oposição contra a EP 344 estiver pendente no Instituto Europeu de Patentes (art. 78.º a 83.º da contestação).

Na resposta às excepções, apresentada em 16.5.2018, defendeu-se a demandante pugnando pela sua improcedência e pela manutenção dos pedidos formulados na petição inicial.

Alegou, em síntese:

(i) Quanto à EP 121 e EP 869, que as demandadas não juntam aos autos a documentação requerida pela demandante nem - tão-pouco - cumprem o ónus de alegação relativamente à infracção, atenta a omissão quanto a estas duas patentes (artº 6° a 22° da resposta às excepções);

(ii) No tocante à invalidade da EP 344, sustentam que o tribunal não tem competência para aferir da alegada invalidade, nos termos do disposto no artº 35º do CPI. Mais invocam que os argumentos relativos à falta de inventividade da EP 344 não são procedentes, designadamente porque se verifica a existência de actividade inventiva (artº 23º a 181º da resposta às excepções);

(iii) O pedido de suspensão da instância seria improcedente em virtude da não aplicação do artº 272º do CPC (artº 182º a 241º da resposta às excepções), causando ainda grave prejuízo para a posição da demandante, tendo em conta, também, que se discutem outras patentes.

No despacho saneador, proferido em 19.07.2018, o Tribunal Arbitral indeferiu a requerida extinção da instância relativamente à demandada BB B.V. e

pronunciou-se no sentido da sua competência para conhecer da excepção da invalidade da EP 344.

A demandante apelou e a Relação, por acórdão de 07.02.2019, decidiu nos seguintes termos:

“ acordam em julgar procedente a apelação, revogando, em consequência, o acórdão saneador recorrido, no segmento em que determinou a competência do Tribunal Arbitral constituído para dirimir o litígio entre a demandante AA, Inc. e as Demandadas BB - B.V. e CC para apreciar a validade da patente EP 2251344, e substituindo-o pela decisão de incompetência para o conhecimento da referida excepção.

As demandadas interpuseram

recurso de revista excepcional

, invocando o disposto no artigo 672º nº 1 alíneas a), b) e c) do Código de Processo Civil, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A. O valor da causa foi fixado pela recorrida na sua petição inicial em € 30.000,01, ou seja, valor superior à alçada do Tribunal da Relação (cf. artigo 44º, n.º 1 da Lei n.º 62/2013 de 26 de agosto - Lei da Organização do Sistema Judiciário, doravante LOSJ).

B. O acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa ao julgar totalmente procedente a pretensão das recorrentes, é desfavorável às recorrentes em valor superior à metade da alçada desse Tribunal (cf. artigo 629º, n.º 1 do CPC).

C. O legislador não afastou a sindicância do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação por via do recurso de revista excepcional nos termos previstos na lei processual civil, nos casos especiais ali contemplados, tal como decorre do artigo 59º nº 8 da Lei da Arbitragem Voluntária (LAV).

D. Estando preenchidos os requisitos para a revista excepcional, previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 672º do CPC, o mesmo deverá ser admitido em conformidade.

E. As recorrentes não podem conformar-se com o acórdão recorrido, pois enferma de um manifesto erro de interpretação da lei aplicável ao caso, em particular dos artigos 35º, n.º 1, 4º, n.º 2 do CPI e 8º, n.º 3 do Código Civil.

F. Em Portugal não só a jurisprudência arbitral, como a jurisprudência do Tribunal da Relação, Supremo Tribunal de Justiça e, inclusivamente, Tribunal Constitucional, tem sido dissonante quanto à interpretação do artigo 35º do CPI, 4º, n.º 2 do CPI, 8º, n.º 3 do Código Civil e o seu confronto com o disposto nos artigos 91º do CPC e artigo 20º, n.º 4 da CRP.

G. É possível inferir que inexiste clareza interpretativa quanto ao teor da norma contida no artigo 35º do CPI, 4º, n.º 2 do CPI e 8º, n.º 3 do Código Civil em particular no seu confronto com o disposto nos artigos 91º do CPC e 20º, n.º 4 da CRP, tornando-se os resultados da sua aplicação evidentemente imprevisíveis.

H. A incerteza do âmbito de aplicação é susceptível de negar aos demandados um direito pleno a uma defesa, como ocorreu nos presentes autos.

I. É essencial fixar critérios orientadores para a boa aplicação do Direito, de modo a garantir uma certa previsibilidade jurídica para as partes.

J. Está em causa uma questão cuja apreciação, pela relevância jurídica, é necessária para uma melhor aplicação do direito, em concreto: O Tribunal Arbitral tem competência para a título incidental – por via da invocação de uma excepção – apreciar se a patente europeia EP251344 é válida e oponível às recorrentes?

K. A decisão recorrida perfilha uma interpretação diametralmente oposta àquela que consta do acórdão proferido pela mesma Relação no processo nº 1356/13.0YRLSB.L1-7, e já transitado em julgado, entre outros.

L. Até à presente data, não foi proferido acórdão de uniformização de jurisprudência referente à questão de direito acima descrita.

M. A Lei nº 62/2011, de 12 de Dezembro, veio criar um verdadeiro regime alternativo composição dos litígios emergentes da invocação de direitos de propriedade industrial, incluindo os procedimentos cautelares, relacionados com medicamentos de referência e medicamentos genéricos, os quais passaram a ficar sujeitos a arbitragem necessária, institucionalizada ou não institucionalizada.

N. O regime do artigo 35º do CPI apenas atribui competência exclusiva aos tribunais judiciais quando o que se pretende é obter a declaração de nulidade ou a anulação do direito de propriedade industrial, com efeito erga omnes.

O. O artigo 35º do CPI não impede a apreciação da nulidade com efeitos incidenter tantum, ou a título de excepção e com efeitos exclusivamente inter partes.

P. No processo arbitral sub judice não foi requerido ao Tribunal Arbitral que revogasse o direito de propriedade industrial ou que declarasse a nulidade desse direito com efeitos erga omnes.

Q. As recorrentes limitaram-se a contestar que a substância activa contida nos seus medicamentos violasse a EP251344 sendo esta patente, por conseguinte, inoponível às recorrentes.

R. A Lei n.º 62/2011 impôs a submissão destes litígios a arbitragem necessária, sem estabelecer qualquer limitação dos meios de defesa do demandado, os quais, nessa medida, são os mesmos que poderiam ser invocados perante o tribunal judicial.

S. A “igualdade de armas” a maior especialização e rapidez é o que caracteriza um sistema de arbitragem alternativo aos tribunais judiciais de primeira instância.

T. De acordo com a Proposta de Lei nº 13/XII, a intenção do legislador foi consagrar um mero sistema alternativo de arbitragem em relação aos tribunais de primeira instância, com recurso para o Tribunal da Relação.

U. O sistema de arbitragem necessária só pode ser considerado um verdadeiro sistema alternativo em relação aos tribunais de primeira instância caso sejam assegurados ao demandado os mesmos meios de defesa de que o réu dispõe junto do Tribunal do Estado.

V. A sujeição de um litígio à arbitragem necessária não pode implicar uma restrição dos direitos de defesa constitucionalmente consagrados!

W. A interpretação do artigo 35º do CPI como constituindo um impedimento à dedução de defesa por excepção com fundamento na invalidade do direito de propriedade industrial no âmbito da arbitragem necessária ao abrigo da Lei nº 62/2011 constitui uma violação grave e deliberada do princípio constitucional do processo justo e equitativo, em violação dos nºs 1 e 4 do artº 20º da CRP.

X. A presunção prevista no artigo 4º nº 2 do CPI (a que alude o despacho recorrido), relativa aos requisitos da concessão do direito de propriedade industrial, é uma mera presunção juris tantum, o que permite ao demandado fazer a prova do contrário. Só assim se garante uma justa composição do litígio.

Y. O acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva corresponde, a uma garantia basilar de protecção dos restantes direitos fundamentais, pela via judiciária, constituindo, por isso, um alicerce estruturante do estado de direito democrático.

Z. Nos presentes autos, o princípio de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva deverá ser apreciado na sua vertente de garantia de um processo equitativo porquanto assume uma das dimensões em que a tutela jurisdicional efectiva foi violada pela interpretação da Lei n.º 62/2011 pelo Tribunal Arbitral.

AA. Tal princípio constitui, deste modo, uma garantia de equilíbrio e de igualdade de armas entre os litigantes, assegurando a possibilidade de exercerem influência efectiva no desenvolvimento do processo, que se pretende que conduza a uma decisão materialmente justa do litígio.

BB. O direito das recorrentes a uma defesa efectiva é violado quando o tribunal arbitral se limita a confirmar a existência do direito de propriedade industrial formalmente em vigor e a sancionar uma alegada infracção desse direito, sem que se possa discutir se aquele direito preenche os requisitos mínimos de concessão!

CC. A restrição dos meios de defesa impede que os factos alegados por uma das partes como sendo causa de pedir sejam impugnados pela outra parte, em manifesto prejuízo do princípio da igualdade.

DD. A questão jurídica nos presentes autos já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional o qual já determinou que a pretensão do tribunal recorrido conduz necessariamente a uma interpretação da Lei n.º 62/2011 que é inconstitucional.

EE. O Tribunal Constitucional proferiu acórdão (Processo n.º 297/16 – 1ª secção -Acórdão Nº 251/2017, de 24 de maio de 2017) no qual decidiu “Julgar inconstitucional a norma interpretativamente extraível do artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro e artigos 35.º, n.º 1, e 101.º, n.º 2, do Código da Propriedade Industrial, ao estabelecer que, em sede de arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011, de 12 de Dezembro, a parte não se pode defender, por excepção, mediante invocação da invalidade de patente, com meros efeitos inter partes”

FF. O fundamento do tribunal recorrido de que importa proteger interesse público na protecção do direito de propriedade industrial, é totalmente incompatível com uma restrição ao direito constitucionalmente protegido da defesa condigna.

GG. O direito comparado mostra que, também em Portugal, deve ser admitido que, no âmbito de uma acção arbitral necessária instituída nos termos da Lei n.º 62/2011, o Demandado possa, por via de excepção, invocar a nulidade do direito de propriedade industrial como meio de defesa.

HH. Os efeitos relativos de uma decisão no âmbito de processo judicial em que a invalidade do direito de propriedade industrial seja arguida pela ré é entre nós pacificamente aceite, sem que resultem “patentes relativamente oponíveis”.

II. O artigo 104º do Código de Propriedade Industrial determina de forma expressa que os direitos decorrentes de um direito de propriedade industrial podem ser inoponíveis, pelo que não existe qualquer fundamento que impeça o tribunal de conhecer, a título incidental, a validade desse direito de propriedade industrial no âmbito de uma acção intentada com fundamento na alegada infracção desse direito.

JJ. O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa fez uma incorrecta interpretação do disposto nos artigos 35º CPI, 4º, n.º 2 CPI, 91º CPC e artigo 20º, n.º 4 da CRP, devendo ser revogado em conformidade.

KK. A interpretação do tribunal recorrido no sentido de que a norma interpretativa do artigo 2º da Lei n.º 62/2011 de 12 de Dezembro e artigos 35º, n.º 1, 4º, n.º 2 do CPI, 8º, n.º 3 do Código Civil, ao estabelecer que em arbitragem necessária instaurada ao abrigo da Lei n.º 62/2011 de 12 de Dezembro, o tribunal arbitral carece de competência para apreciar a questão da validade do CCP, ou seja, não pode apreciar a defesa, por excepção, deduzida pela Demandada, é inconstitucional por violação do direito a uma defesa estatuído no artigo 20º da C.R.P.

Terminam, pedindo que seja revogado o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, mantendo o despacho interlocutório do Tribunal Arbitral no qual este assumiu a sua competência para apreciar a excepção invocada pelas recorrentes sobre a invalidade da patente EP2251344.

A parte contrária contra-alegou, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1. O presente recurso vem interposto pelas recorrentes do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de Fevereiro de 2019, que revogou o acórdão saneador proferido pelo Tribunal Arbitral, na parte em que este se declarou competente para apreciar e decidir da validade ou invalidade da EP 2 251 344, na sequência da invocação da excepção de invalidade invocada pelas Recorrentes.

2. O presente recurso de revista excepcional é inadmissível, visto que não estão verificados os pressupostos do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, nomeadamente a existência de dupla conforme.

3. Ainda que assim não se entendesse, nunca estaria devidamente demonstrada a verificação da alínea a) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, na medida em que a recorrentes apenas se limitaram a referir que havia controvérsia jurisprudencial e doutrinária relativamente à questão em apreço.

4. Por outro lado, também não explicou por que se verificava uma contradição de julgados (artigo 672.º, n.º 1, alínea c) do CPC), invocando tão-só um acórdão que supostamente contraria a decisão recorrida – sendo que os excertos transcritos pelas recorrentes nas suas alegações não correspondem sequer à decisão recorrida.

5. Relativamente ao mérito do presente recurso, a questão sub judice reside em saber se, em geral, deve um tribunal arbitral ser considerado competente para poder apreciar e conhecer, em geral, da validade de uma patente.

6. A EP 2 251 344, cuja validade foi questionada pelas ora recorrentes, é da titularidade do Governo dos Estados Unidos da América, representado pelo Departamento de Saúde e Serviços Humanos, e licenciada em território português à ora Recorrida, tendo sido pedida em 25 de ganeiro de 2002 no IEP, e concedida em 30 de Março de 2016, pelo que vigorará até 25 de Janeiro de 2022, nos termos do artigo 63.º, n.º 1 da Convenção da Patente Europeia. A tradução da Patente foi apresentada perante o INPI em 21 de Abril de 2016 e publicada no BPI em 28 de Abril de 2016 (BPI n.º 82/2016, de 2016.04.28), tornando-se assim esta válida e oponível em Portugal, nos termos do artigo 79.º do CPI.

7. Um dos princípios basilares que preside à protecção da propriedade industrial encontra-se plasmado no artigo 4.º, n.º 2 do CPI, que estabelece que a concessão de direitos de propriedade industrial implica a presunção jurídica (“juris tantum”) dos requisitos da sua concessão.

8. O único meio facultado pelo CPI para a elisão da presunção de validade de um título de propriedade industrial é a acção de nulidade ou de anulação, a intentar pelo Ministério Público ou por qualquer interessado, junto de um tribunal judicial, conforme resulta claramente do artigo 35.º, n.ºs 1 e 2 do CPI.

9. Foi intenção do legislador estabelecer uma reserva de justiça estadual e a concentrar num único tribunal especializado o contencioso sobre a validade de direitos de propriedade industrial, tornando, deste modo, inarbitrável pelo Tribunal Arbitral qualquer pretensão atinente à apreciação e conhecimento dos fundamentos de invalidade de um direito de propriedade industrial.

10. Em primeiro lugar, a inarbitrabilidade da invalidade dos direitos de propriedade industrial por tribunais arbitrais prende-se, desde logo, com a natureza dos direitos em causa, pois a declaração de invalidade, com meros efeitos inter partes, redundaria, na prática, na invalidação subjectivamente parcial da patente, a qual passaria assim a ser inválida apenas em relação às Recorrentes, continuando a ser válida e oponível contra todos os outros interessados.

11. A declaração de invalidade nestas circunstâncias destruiria a natureza de direito absoluto do direito de patente, oponível erga omnes, sem que nada na lei autorize tal destruição.

12. Em segundo lugar, a inarbitrabilidade da invalidade dos direitos de propriedade industrial por tribunais arbitrais prende-se com a solenidade associada ao procedimento administrativo de concessão de direitos de propriedade industrial, pois encontram-se adstritos a averbamento e inscrição no título todos e quaisquer factos que limitem, modifiquem ou extingam esses direitos.

13. Este procedimento assegura especiais cautelas e garantias de legalidade, sendo, pois, apenas natural que a certificação legal de um título pela entidade administrativa competente implique a presunção da respectiva validade – e que tal presunção apenas possa ser afastada por via de uma acção que ofereça iguais garantias de legalidade e especialidade.

14. Em terceiro lugar, a inarbitrabilidade da invalidade dos direitos de propriedade industrial por tribunais arbitrais prende-se com razões de lealdade da concorrência e transparência de mercado, visto que levaria à criação de distorções à igualdade concorrencial, beneficiando injustificadamente uns agentes económicos em detrimento de outros

15. Resulta evidente da análise das circunstâncias do caso concreto que a ideia das recorrentes com a dedução da excepção de invalidade da EP 2 251 344 é tentar obter, de forma célere, uma decisão que lhes confira uma (injustificada) vantagem competitiva que só seria (e/ou deveria ser) possível alcançar através de uma acção de nulidade ou de anulação desta patente.

16. A aceitação da apreciação da excepção de invalidade da EP 2 251 344 em acções arbitrais (ou só em algumas) poderia levar à prolação de decisões totalmente contraditórias relativamente à mesma.

17. Desde modo se conclui que, em razão de todo o exposto, não é sindicável pelo Tribunal Arbitral, ainda que em sede de excepção, a matéria da alegada invalidade da EP 2 251 344

18. As alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 110/2018, de 10 de Dezembro, à Lei 62/2011, nomeadamente a nova redacção do artigo 3.º, n.º 3, em nada afectam este juízo.

19. Enquanto a discussão se centrou anteriormente na constitucionalidade da conjugação dos artigos 35.º, n.º 1, e 101.º do Código da Propriedade Industrial, a tónica será agora colocada na constitucionalidade do artigo 3.º, n.º 3 da Lei n.º 62/2011.

20. De resto, na mais recente decisão deste STJ (de 22 de março de 2019) sobre esta matéria, este Venerando Tribunal entendeu igualmente que o novo art.º 3.º n.º 3 da Lei n.º 62/2011 não se aplica às arbitragens que tenham sido iniciadas antes da entrada em vigor do novo diploma.

21. A posição sufragada pelo Tribunal da Relação de Lisboa quanto à matéria da competência dos tribunais arbitrais está em consonância com largo entendimento jurisprudencial, em concreto pelo tribunal ad quem, o Supremo Tribunal de Justiça – o qual já se pronunciou sobre esta matéria, e neste sentido, em pelo menos quatro ocasiões.

22. As recorrentes socorreram-se do entendimento do Tribunal Constitucional que se pronunciou sobre a constitucionalidade da denegação da competência dos tribunais arbitrais para decidirem sobre a validade de uma patente, com efeitos inter partes, muito embora tal acórdão não tenha força obrigatória geral.

23. A norma constitucional que se considerava violada era o artigo 20.º n.º 4 da CRP, em particular, a específica dimensão do direito à tutela jurisdicional efectiva designada por “proibição da indefesa”.

24. Sucede que o TC só apreciou a problemática da violação do processo equitativo do ponto de vista do direito de defesa dos demandados nas acções arbitrais, centrada na questão da proporcionalidade da solução jurisprudencial em análise.

25. Porém, os efeitos – constitucionais – emergentes da solução encontrada pelo TC em resposta a essa problemática para os demandantes titulares de patentes foram totalmente desconsiderados.

26. Para fundamentar a conclusão de que “a norma objecto do presente julgamento [se] revela excessiva porquanto prejudica de modo desproporcionado o direito à defesa do requerente de AIM”, o TC baseia-se nas seguintes premissas: (i) a instauração de uma acção de invalidação de uma patente dificilmente terá qualquer influência na resolução do litígio pendente na acção arbitral, considerando o artigo 36.º do CPI e as normas processuais comuns relativas à suspensão da instância, previstas no artigo 272.º e seguintes do Código de Processo Civil; e (ii) o requerente/titular de AIM pode não ter um interesse na declaração de invalidade da patente através de uma acção de anulação com efeitos erga omnes, visto que tal beneficiaria todos os terceiros concorrentes do titular da patente e não apenas o seu interesse económico.

27. Não apenas as premissas que fundamentaram o entendimento do tribunal são erradas, o que comprometeu a exactidão do juízo de inconstitucionalidade que proferiu, como a ponderação exigida pelo artigo 18.º, n.º 2 da CRP só foi feita a metade.

28. Se um direito de patente for declarado nulo depois da decisão arbitral, é evidente que tal facto permite modificar ou inutilizar a força de caso julgado conferida à decisão arbitral condenatória da demandada a partir da data dessa declaração de nulidade.

29. A inviabilidade de alegar a invalidade da patente, em resultado das regras de competência material do TPI, não implica qualquer perda do direito de defesa da demandada, apenas alterando os termos em que a satisfação de tal direito pode ocorrer.

30. Quanto à suspensão da instância, a circunstância de a demandada numa acção de infracção de patente possa ver o seu pedido de suspensão da instância recusado ao abrigo do artigo 272.º, n.º 2 do Código de Processo Civil não pode fundamentar sem mais o juízo de inconstitucionalidade oferecido, até porque o próprio decretamento da suspensão da instância tem necessariamente de obedecer a certos requisitos positivos e negativos. O artigo 272.º, n.º 2 do CPC é, ele mesmo, uma manifestação adjectiva do princípio da proporcionalidade.

31. Ao contrário do sindicado pelo TC, o direito de defesa das sociedades demandadas nas acções arbitrais não fica em nada limitada, nem tão-pouco aniquilado, pelo facto de a acção de nulidade que têm de propor (caso queiram ver anulado o direito de patente contra si invocado) ter efeitos erga omnes.

32. Esse seu potencial interesse – que não passa disso mesmo, ou seja, de um interesse e que não é constitucionalmente protegido – nada tem que ver com o direito de defesa cuja eventual restrição estava sob escrutínio.

33. E ainda que esse interesse pudesse pesar na ponderação de interesses que cabia ao TC fazer nos termos do artigo 18.º, n.º 2 da CRP, ele jamais poderia prevalecer sobre o direito de patente das sociedades demandantes, esse sim, um direito fundamental constitucionalmente protegido.

34. O interesse constitucionalmente protegido que estaria em confronto com o direito de defesa do demandado seria, nas palavras do TC, a protecção da “natureza do direito de patente, enquanto oponível erga omnes” e o “interesse de assegurar a competência exclusiva de determinado tribunal para apreciar a matéria”, mas escapou ao TC a circunstância de que o que esses interesses visam proteger é o próprio direito de patente.

35. O direito constitucionalmente protegido que a solução em análise visa salvaguardar é o conteúdo essencial do direito de patente, directamente protegido pela CRP por força do artigo 42.º ou do artigo 62.º.

36. O TC, no seu Acórdão, não cuidou de ver o que acontece ao direito de patente do respectivo titular caso se admita a defesa por excepção baseada da nulidade da patente.

37. E ponto de partida essencial desta análise que não foi feita é a de que o direito de patente (é um direito temporário ou efémero.

38. Admitir-se a defesa por excepção em acções arbitrais comportará consequências negativas inadmissíveis para este direito fundamental dos titulares de patentes – inadmissíveis porque verdadeiramente irreversíveis.

39. Significa isto que esta interpretação veio admitir uma solução que legitima a violação do conteúdo essencial de um direito enquadrável na categoria dos direitos, liberdades e garantias, por força do artigo 42.º da CRP (ou, pelo menos, de um direito com natureza a eles análoga, por força do artigo 62.º da Constituição), sendo pois materialmente inconstitucional por colidir com o artigo 18.º, nºs 2 e 3 da CRP.

40. Uma empresa que pretenda colocar o seu medicamento genérico no mercado já soube, em momento muito anterior à propositura da acção arbitral, que o medicamento em causa está protegido por uma ou mais patentes, e pretendendo obter a invalidação da patente que o protege, tem à sua disposição variados meios de a impugnar, alguns dos quais inclusivamente preventivos.

41. Nada justifica – muito menos um interesse de um requerente da AIM – que, tendo o titular da patente logrado ultrapassar de forma triunfante esses obstáculos, veja o seu direito fundamental aniquilado para salvaguarda de uma mera restrição do direito de defesa dos demandados.

42. Em suma, uma interpretação dos artigos 35.º, n.º 1 do CPC e 2.º da Lei n.º 62/2011 segundo a qual é admissível a declaração de nulidade de uma patente por um tribunal arbitral com efeitos inter partes importa a diminuição da extensão e do alcance do conteúdo essencial do direito fundamental de propriedade industrial das titulares de patentes de forma desproporcional, sendo materialmente inconstitucional por violação dos artigos 42.º, 62.º e 18.º,