Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

"AA" e BB instauraram, no dia 13 de Março de 1997, contra CC, DD e Empresa-A, acção executiva para pagamento de quantia certa, com processo sumário, com base em sentença declarativa de condenação, a fim de haverem deles a quantia de 40 500 000$, juros vencidos no montante de 887 670$ e vincendos à taxa legal.

Foi penhorada na referida execução a fracção E do prédio urbano sito na freguesia de Lordelo do Douro, inscrito na matriz sob o artigo 3509, descrito na Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº 110/160687.

A Empresa-B reclamou, no dia 10 de Dezembro de 2003, o crédito de € 211 464,26, com base em contrato de mútuo, para investimento na construção de um prédio urbano, com hipoteca sobre ele, no qual se integra a fracção predial penhorada,

Admitida liminarmente a reclamação do mencionado direito de crédito e cumprido o disposto no artigo 866.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, os exequentes, no dia 28 de Janeiro de 2004, declararam não o impugnarem e que o seu direito de crédito prevalecia sobre ele com fundamento em direito de retenção.

A Empresa-B impugnou, no dia 20 de Fevereiro de 2004, o crédito exequendo sob o fundamento de simulação da transacção judicial na acção declarativa, de lhe não ser oponível a sentença e na circunstância de aquela não ser forma válida de constituição do direito de retenção.

Os exequentes invocaram a extemporaneidade da impugnação, por não haver sido apresentada aquando da reclamação de créditos, e por virtude de a impugnante não haver cumprido o disposto no artigo 814º, alínea g), do Código de Processo Civil

No despacho saneador, proferido no dia 16 de Julho de 2005, por um lado, foi decidida a tempestividade da impugnação e a improcedência desta na parte fundada em pressupostos não previstos no artigo 813º do Código de Processo Civil.

E, por outro, foi declarado naquele despacho não constituir a sentença homologatória da transacção caso julgado em relação à reclamante, não estar, por isso, o crédito exequendo garantido por direito de retenção e que o crédito da reclamante era graduado antes dele.

Apelaram os exequentes, e a Relação, por acórdão proferido no dia 9 de Fevereiro de 2006, alterou a sentença recorrida, graduando o crédito dos recorrentes antes do credito da recorrida.

Interpôs a apelada recurso de revista, formulando, em síntese útil, as seguintes conclusões de alegação:

- como o crédito exequendo não está reconhecido por sentença com força de caso julgado em relação à recorrente, pode contestá-lo plenamente pelos fundamentos passíveis de ser invocados no processo de declaração, incluindo a nulidade da transacção;

- o acórdão recorrido é nulo porque não se pronunciou sobre essa matéria objecto da impugnação;

- a homologação da transacção judicial não produz o efeito considerado pela Relação porque a confissão e a transacção não são idóneas à constituição do direito de retenção, a qual pressupõe a prévia apreciação da situação de facto e de direito por decisão judicial - artigos 1249º do Código Civil e 299º, nº 1, do Código de Processo Civil;

- a indisponibilidade legal do objecto implica que o direito de retenção não possa derivar de confissão ou de transacção, sob pena de nulidade - artigos 280º 354º, alínea b) e 1306º do Código Civil e 299º e 490º, nº 2, do Código de Processo Civil;

- o direito de retenção só funciona se o retentor for credor de quem pode exigir a entrega da coisa retida, e falha o seu pressuposto consubstanciado na tradição ou ocupação do imóvel, pelo que a transacção não o pode sustentar, donde decorre a sua nulidade - artigo 280º do Código Civil;

- a transacção judicial que serve de base à execução é nula e de nenhum efeito por ser contrária à lei e inidóneo o respectivo objecto - artigos 280º do Código Civil e 815º, nº 2, do Código de Processo Civil;

- como a sentença exequenda não vincula a recorrente e esta impugnou o crédito exequendo, deve proceder a impugnação, declarar-se a extinção da instância executiva, ou considerar-se aquele crédito como comum, graduando-o em segundo lugar, ou remeter-se o processo à 1ª instância para ser apreciado e julgado.

Responderam os recorridos AA e BB, em síntese de alegação:

- os fundamentos que a recorrente utilizou para impugnar os seus direitos de crédito e de garantia real não se reconduzem ao disposto no artigo 813º do Código de Processo Civil;

- como a sentença homologatória da transacção não foi objecto de impugnação, designadamente por revisão ou oposição de terceiro, mantém a plenitude da sua eficácia mormente para efeitos da graduação de créditos;

- o direito de retenção dos recorridos prevalece sobre o direito de hipoteca da recorrente.

II

É a seguinte a factualidade considerada no acórdão recorrido:

1. No dia 29 de Março de 1985, em escritura pública, representantes da Empresa-B, por um lado, e CC e DD, por outro, declararam, a primeira emprestar aos últimos 35 000 000$ para investimento na construção de um prédio, que venciam juros à taxa anual de 31,5%, a amortizar em quatro prestações iguais, a primeira no dia 29 de Setembro de 1987 e as restantes no final dos semestres seguintes, e os últimos constituíam hipoteca sobre o terreno onde se encontrava em construção um prédio urbano sito na Rua de Tânger, nºs 1226, 1228 e 1230, freguesia de Lordelo do Ouro, Concelho do Porto.

2. A referida hipoteca, até ao montante de 6 947 000 000$, foi registada provisoriamente no dia 22 de Fevereiro de 1985.

3. Na acção declarativa de condenação que os exequentes intentaram contra CC e DD e Empresa-A, foram formulados os seguintes pedidos:

- declaração da nulidade, por simulação, da venda do imóvel em causa efectuada pelo réu CC a Empresa-A;

- execução especifica da promessa da venda do mesmo imóvel efectuada pelo réu CC a favor dos autores, com condenação no pagamento do valor necessário para os últimos destratarem junto da Empresa-B a hipoteca constituída sobre o imóvel.

4. As partes, Empresa-A através do seu representante, declararam, no dia 2 de Dezembro de 1996, na acção mencionada sob 3, transaccionar nos termos seguintes:

- os autores reconhecerem o direito de propriedade da ré Empresa-A sobre a fracção E, correspondente ao rés-do-chão e cave, para estabelecimento, com entrada pelos nºs 1222 a 1228, do prédio urbano, constituído em propriedade horizontal, sito na Rua de Tânger, nºs 1222 a 1230, freguesia de Lordelo do Ouro, cidade de Porto, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto sob o nº 001110, inscrita na matriz sob o artigo 3509-E;

- a ré Empresa-A que, ao adquirir a propriedade da referida fracção E aos réus CC e DD, tinha conhecimento da tradição dessa fracção a favor dos autores e que estes peticionariam àqueles o valor dessa fracção à data do incumprimento do contrato-promessa dos autos, e de que tinha a noção de que os autores gozavam sobre essa fracção de direito de retenção em garantia de pagamento do valor a peticionar, e que a adquiria com esse eventual ónus;

- os autores e os réus CC e DD acordarem, por incumprimento imputável aos segundos, na resolução do contrato dos autos de 19 de Março de 1990;

- os réus CC e DD reconhecerem dever aos autores a quantia de 40 500 000$, e que se comprometiam a pagá-la directamente aos mesmos, no domicílio destes, até 20 de Dezembro de 1996;

- os réus CC, DD e Empresa-A reconheceram que os autores gozavam do direito de retenção sobre a referida fracção E, enquanto não lhe fosse integralmente paga aquela quantia de 40 500 000$.

- os autores continuarem a reter a referida fracção E e que Empresa-A consentia que estes, sobre essa fracção, mantivessem o gozo sem limites, desenvolvendo a exploração de um estabelecimento comercial, através de Empresa-C, sem qualquer retribuição, até ser paga integralmente a referida quantia de 40 500 000$ pelos réus CC e DD;

- os autores e os réus comprometerem-se a desistir de todos os demais pleitos pendentes entre eles, com custas a dividir na proporção de metade entre autores e réus.

5. No dia 2 de Dezembro de 1996, foi proferida a seguinte sentença homologatória: "Na presente acção declarativa sob a forma de processo ordinário que AA e BB intentaram contra CC e DD e Empresa-A, mostra-se efectuado o termo de transacção de folhas 396 a 397, válido quanto ao objecto e partes nele intervenientes, pelo que o homologo pela presente sentença, condenando as partes no seus precisos termos - artigos 293º, 294º e 300º do Código de Processo Civil".

6. Com base na sentença mencionada sob 5, os autores instauram contra os réus, no dia 13 de Março de 1997, acção executiva para pagamento de quantia certa, com processo sumário, a fim de haverem deles a quantia de 40 500 000$, juros vencidos no montante de 887 670$ e os vincendos à taxa legal.

7. No dia 13 de Janeiro de 1999, na acção executiva mencionada sob 6 foi realizada a penhora sobre a fracção autónoma designada pela letra "E", correspondente ao rés-do-chão para estabelecimento comercial, do prédio urbano sito na Rua de Tânger, com entrada pelos nºs 1222 e 1228, freguesia de Lordelo, concelho do Porto, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 3509º, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, sob o nº 110.

8. O acto de penhora mencionado sob 7 penhora foi registado definitivamente no dia 15 de Fevereiro de 1999, pela apresentação n.º 42, a que corresponde a cota F6.

III

A questão essencial decidenda é a de saber se o direito de crédito da recorrente deve ou não prevalecer, no concurso de credores em causa, sobre o direito de crédito que os recorridos fizeram valer na acção executiva.

Tendo em conta o conteúdo do acórdão impugnado e das conclusões de alegação da recorrente e dos recorridos, a resposta à referida questão pressupõe a análise da seguinte problemática:

- lei adjectiva aplicável na execução, no concurso de credores e no recurso;

- estrutura do contrato objecto de homologação por sentença;

- estrutura do direito de retenção do promitente-comprador tradiciário;

- ordem de graduação dos direitos de crédito garantidos por hipoteca e por direito de retenção;

- âmbito legal da impugnação da obrigação exequenda em causa;

- conteúdo da impugnação e da sentença respectiva da 1ª instância;

- está ou não o acórdão recorrido afectado de nulidade ?

- pressupostos da anulação do acórdão recorrido para ampliação da matéria de facto;

- síntese da solução para o caso espécie decorrente dos factos provados, da dinâmica processual envolvente e da lei.

1.

Comecemos pela determinação da lei adjectiva aplicável na execução, no concurso de credores e no recurso.

Como a acção executiva em causa foi instaurada no dia 13 de Março de 1997, são-lhe aplicáveis, tal como ao concurso de credores e ao recurso, as normas da primeira versão do Código de Processo Civil Revisto (artigos 16º, nº 1 e 26º, nº 1, do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro).

Não são aplicáveis ao caso espécie as normas do referido Código decorrentes do Decreto-Lei nº 38/2003, de 8 de Março, porque apenas entraram em vigor no dia 15 de Setembro de 2003 e só são aplicáveis às execuções instauradas depois disso (artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 38/2003, de 8 de Março).

2.

Atentemos agora na estrutura do contrato objecto de homologação por sentença;

A transacção é um contrato especial pelo qual as partes previnem ou terminam um litígio mediante recíprocas concessões, que podem envolver, além do mais, a constituição de direitos diversos do controvertido (artigo 1248º do Código Civil).

Mas as partes não podem transigir sobre direitos de que lhes não é permitido dispor, nem sobre questões respeitantes a negócios jurídicos ilícitos (artigo 1249º do Código Civil).

Acresce não ser permitida a transacção que importe a afirmação da vontade das partes relativamente a direitos indisponíveis (artigo 299º, nº 1, do Código de Processo Civil).

A transacção pode ser declarada nula ou anulada como os outros actos da mesma natureza, e o trânsito em julgado da sentença que a homologue não obsta a que se intente a acção destinada à declaração da nulidade ou à anulação de qualquer delas (artigo 301º, nºs 1 e 2, do Código Civil).

Tendo em conta os factos referidos sob II 4, os recorridos celebraram com os réus na acção declarativa um contrato de transacção, visto que terminaram um litígio e, conforme resulta da última cláusula ali mencionada, mediante recíprocas concessões (artigo 1248º, nº 1, do Código Civil).

O referido contrato engloba, além do mais, cláusulas reportadas ao reconhecimento do direito de propriedade de Empresa-A sobre a fracção predial, à tradição desta a favor dos recorridos, ao incumprimento do contrato-promessa pelos promitentes-vendedores, à sua resolução e ao direito de crédito dos recorridos sobre estes últimos no montante de 40 500 000$.

As mencionadas cláusulas não incidem sobre questões respeitantes a algum negócio jurídico ilícito e versam sobre direitos patrimoniais, pelo que não importam a afirmação da vontade das partes relativa a direitos indisponíveis.

3.

Vejamos agora a estrutura do direito de retenção do promitente-comprador tradiciário.

Expressa a lei, relativamente à figura geral do direito de retenção, que o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados (artigo 754º do Código Civil).

O direito de retenção é excluído, além do mais que aqui não releva, a favor dos que tenham obtido por meios ilícitos a coisa que devem entregar, desde que no momento da aquisição conhecessem a ilicitude desta (artigo 756º, alínea a), do Código Civil).

Assim, os requisitos da constituição do direito de retenção em geral são a licitude da detenção da coisa, a reciprocidade de créditos e a conexão substancial entre a coisa retida e o direito de crédito do retentor.

Entre os casos especiais do direito de retenção conta-se o do beneficiário da promessa de transmissão de direito real que obteve a tradição da coisa pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º do Código Civil (artigo 755º, nº 1, alínea f), do Código Civil).

Decorre da lei, em tanto quanto releva no caso vertente, que se o não cumprimento do contrato for devido ao que recebe o sinal, tem o outro contraente a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houver tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, determinado objectivamente à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado e restituição do sinal e da parte do preço que tenha pago (artigo 442º, nº 2, do Código Civil).

No direito de retenção genérico a que se reporta o artigo 754º do Código Civil a lei liga o direito de crédito do retentor da coisa a despesas feitas por causa dela ou em resultado de danos por ela causados; mas no direito de retenção especial a que alude a alínea f) do nº 1 do artigo 755º do Código Civil a conexão é diversa.

Trata-se, neste caso, de um direito real de garantia cujos pressupostos são a existência de um contrato-promessa, a convenção de tradição do objecto mediato do contrato-prometido e o incumprimento definitivo daquele contrato pelo promitente vendedor.

Dada a estrutura do referido direito de retenção, certo é que, ao invés do ocorre com o direito de penhor ou de hipoteca, não pode ser constituído por contrato ou negócio jurídico unilateral.

Com efeito, como se trata de um direito de garantia real de origem legal, só pode ser constituído verificados que estejam em sentença os pressupostos de facto legalmente previstos acima referidos.

Não resulta, porém, da lei que a aludida sentença seja apenas a subsequente à discussão factico-jurídica a que se reporta o artigo 659º, e não a homologatória de transacção a que alude o artigo 300º, nº 3, ambos do Código de Processo Civil.

Assim, homologado por sentença o contrato de transacção, por via do qual fiquem reconhecidos os pressupostos acima referidos, o direito de retenção constituiu-se, não directamente por vontade das partes mas, por virtude do disposto no artigo 755º, nº 1, alínea f), do Código Civil.

4.

Atentemos agora na ordem de graduação dos direitos de crédito garantidos por hipoteca e por direito de retenção.

O direito real de garantia hipoteca confere ao credor que dela seja titular o direito de ser pago pelo valor das coisas imóveis pertencentes ao devedor, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo (artigo 686º, nº 1, do Código Civil).

O referido direito de hipoteca também assegura ao credor os chamados acessórios do crédito que constem do registo, no caso de juros, os relativos a três anos (693º, nºs 1 e 2 do Código Civil).

O titular do direito de retenção sobre a fracção predial, por exemplo, enquanto a não entregar, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos que o pode fazer o credor hipotecário e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor (artigo 759º, nº 1, do Código Civil).

Assim, o direito de retenção prevalece sobre o direito de hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente à constituição daquele (artigo 759º, nº 2, do Código Civil).

5.

Vejamos agora o âmbito legal da impugnação da obrigação exequenda em causa.

O direito de crédito que os recorridos visaram realizar na acção executiva resultou de uma sentença homologatória de um contrato de transacção celebrado no âmbito de uma acção declarativa constitutiva a que a recorrente, credora de uma das partes da transacção, com direito de hipoteca sobre a fracção predial penhorada, não foi chamada nem interveio.

Como a recorrente não foi parte na acção declarativa constitutiva que terminou com a mencionada sentença homologatória, o caso julgado dela decorrente não lhe é oponível (artigos 497º, nº 1, 498º, nºs 1 e 2, 671º, nº 1, do Código de Processo Civil).

No acórdão recorrido foi considerado que o referido caso julgado não era oponível à ora recorrente e que esta podia impugnar o crédito dos exequentes e o respectivo direito de retenção na fase do concurso de credores, mas apenas com os fundamentos previstos no artigo 813º do Código de Processo Civil.

A recorrente alegou, porém, não lhe poderem ser opostos os referidos limites de impugnação por virtude de a sentença homologatória da transacção não produzir efeitos de caso julgado em relação a ela.

A sentença que reconheça a algum credor o direito de retenção sobre uma fracção predial onerada com direito de hipoteca não põe em causa a existência e a validade deste último direito, mas não se limita, dado o disposto no nº 2 do artigo 759º do Código Civil, a afectar a sua consistência prática, porque afecta também a sua consistência jurídica.

A sentença homologatória da transacção que reconheceu aos recorridos os direitos de crédito e de retenção sobre a fracção predial acima referida até à satisfação do referido direito de crédito não é oponível à recorrente, porque ela não interveio na acção declarativa em que ocorreu a transacção, pelo que é terceiro juridicamente interessado.

Mas a lei expressa que a impugnação pode ter por fundamento causas extintivas ou modificativas da obrigação ou impeditivas da sua existência e que, se o crédito estiver reconhecido por sentença, só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 813º e 814º, na parte em que forem aplicáveis (artigo 866º do Código de Processo Civil).

Não refere a lei que a referida sentença deva ter força de caso julgado em relação ao impugnante, o que gerou, neste ponto, a dúvida interpretativa que motivou diversidade de opiniões doutrinais e decisões judiciais entre si discordantes.

Agora, resulta da lei que se o crédito estiver reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, a impugnação só pode basear-se em algum dos fundamentos mencionados nos artigos 814º e 815º, na parte em que forem aplicáveis (artigo 866º, nº 5, do Código de Processo Civil).

Assim, na nova previsão normativa, se o direito de crédito reclamado não estiver reconhecido por sentença que tenha força de caso julgado em relação ao impugnante, a impugnação pode basear-se em qualquer pertinente fundamento.

Tendo em conta a estrutura do referido normativo e a dúvida que se suscitava na interpretação da lei quanto a esta matéria antes dele, a conclusão é a de que se trata de norma interpretativa.

Assim, ao invés do que foi considerado no acórdão recorrido, podia a recorrente invocar na impugnação dos direitos de crédito e de retenção, reconhecidos aos recorridos por via da referida sentença homologatória da transacção, qualquer dos fundamentos que invocou.

Todavia, conforme abaixo se justificará, face à posição da ora recorrente em relação ao recurso de apelação interposto pelos ora recorridos da sentença proferida no tribunal da 1ª instância, já não lhe pode aproveitar a referida amplitude da impugnação nos termos por ela pretendidos.

6.

Atentemos agora na síntese da impugnação e da sentença respectiva da 1ª instância.

A recorrente invocou, no tribunal da 1ª instância, na impugnação do direito do crédito exequendo, uma pluralidade de fundamentos tendentes a justificar a prevalência do seu direito de hipoteca sobre a fracção predial penhorada em relação ao direito de retenção invocado pelos exequentes ora recorridos.

Os referidos fundamentos consubstanciam-se, por um lado, na não oponibilidade da sentença homologatória da transacção por não ter sido accionada na acção em que foi proferida e na nulidade da transacção por inidoneidade do objecto em virtude de Empresa-A - proprietária da fracção predial - não ser devedora em relação aos recorridos na relação jurídica com base na qual baseiam o direito de retenção.

E, por outro, na simulação operada pelos transaccionantes e na impossibilidade legal de o direito de retenção ser constituído por transacção ou confissão das partes, por pressupor a prévia apreciação fáctica e jurídica por decisão judicial.

No tribunal da 1ª instância, na fase de saneamento, foi julgado procedente o primeiro dos mencionados fundamentos - não oponibilidade da sentença homologatória da transacção à impugnante por virtude de não haver intervindo na respectiva na acção declarativa.

Com base nele, a pretensão da impugnante de graduação do seu direito de crédito na vanguarda do dos exequentes foi procedente, concluindo o tribunal no sentido da irrelevância, na espécie, do direito de retenção pelos últimos invocado.

Mas foram julgados improcedentes todos os outros fundamentos invocados pela impugnante acima mencionados, sob a motivação da sua irrelevância por virtude de não estarem previstos no artigo 813º do Código de Processo Civil.

Apelaram daquela sentença os ora recorridos, e a ora recorrente, apesar de não ter tido êxito quanto à invocação dos aludidos fundamentos, não ampliou o recurso de apelação, prevenindo a eventualidade de deverem ser apreciados, apesar do disposto no artigo 684º-A, nº 1, do Código de Processo Civil.

7.

Vejamos se o acórdão recorrido está ou não afectado de nulidade por omissão de pronúncia.

Alegou a recorrente, por um lado, que impugnou o direito de crédito invocado pelos recorridos com fundamento na nulidade ou anulabilidade da transacção judicial sobre que incidiu a sentença que serve de título executivo à acção executiva em causa.

E, por outro, que a Relação baseou erroneamente toda a decisão no pressuposto de a execução se basear em sentença condenatória e não se haver pronunciado sobre aquela matéria.

Expressa a lei que o acórdão da Relação é nulo quando deixe de se pronunciar sobre questões de que devia conhecer (artigos 668º, nº 1, alínea d), e 716º, nº 1, do Código de Processo Civil).

O tribunal deve, com efeito, resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Importa, porém, ter em linha de conta que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito a que a lei se reporta.

As questões a que se reporta a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, em perspectiva de serem de direito substantivo, são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.

O tribunal deve conhecer de todas as referidas questões, mas não de todos os argumentos expressados pelas partes a fim de o convencer do sentido com que devem ser interpretados os factos e as normas jurídicas envolventes.

Conforme acima se referiu, não obstante a interposição pelos ora recorridos de recurso de apelação da sentença proferida no tribunal da 1ª instância, a ora recorrente não requereu a sua ampliação, nos termos do artigo 684º-A, nº 1, do Código de Processo Civil.

Podia a ora recorrente, com efeito, prevenindo a necessidade da sua apreciação, requerer, na resposta às alegações, no quadro da ampliação do recurso de apelação, que a Relação conhecesse, mesmo a título subsidiário, dos fundamentos em que decaíra na sentença recorrida.

Como a recorrente assim não procedeu, não tinha a Relação de conhecer do mérito ou demérito dos referidos fundamentos, pelo que, a circunstância de deles não ter conhecido não é susceptível de implicar a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.

Em consequência, ao invés do que a recorrente alegou, a Relação não omitiu pronúncia devida sobre as referidas questões, pelo que não ocorre a nulidade do acórdão a que se reportam os artigos 668º, nº 1, alínea d), primeira parte, e 716º, nº 1, do Código de Processo Civil.

8.

Atentemos agora nos pressupostos de anulação do acórdão recorrido com vista à ampliação da matéria de facto.

Pretende a recorrente, para a hipótese de não procederem as outras pretensões que formulou, que o processo baixe ao tribunal da primeira instância para aí ser apreciada e julgada a questão da invalidade do contrato de transacção e da sentença que a homologou.

Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, este Tribunal aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, não podendo, em regra, alterar a respectiva decisão sobre a matéria de facto (artigo 729º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

O processo só volta ao tribunal da Relação - não directamente ao tribunal da primeira instância - além do mais que aqui não releva, quando este Tribunal entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito (artigo 729º, nº 3, do Código de Processo Civil).

A anulação do acórdão recorrido com vista à ampliação da matéria de facto depende, como é natural, de haver factos articulados pelas partes que não tenham sido considerados pelas instâncias na sede processual própria, designadamente por via da sua selecção para constituírem o objecto da instrução e do julgamento.

A sentença de mérito proferida no tribunal da 1ª instância na fase da condensação, nos termos do artigo 510º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, também pode ser impugnada pela parte vencida com fundamento na respectiva inoportunidade decisória.

Por seu turno, a parte vencedora, em sede de ampliação do recurso de apelação, na resposta às alegações da recorrente, pode requerer a apreciação dos fundamentos em que decaiu, bem como invocar a necessidade da elaboração da base instrutória para ampliação da matéria de facto que foi considerada (artigo 684º-A, do Código de Processo Civil).

No caso vertente, porém, a ora recorrente não operou, conforme já se referiu, a ampliação do recurso apelação, omissão essa que este Tribunal, como é natural, não pode suprir.

9.

Vejamos, finalmente, a síntese da solução para o caso espécie decorrente dos factos provados, da dinâmica processual envolvente e da lei.

As cláusulas do contrato de transacção não incidem sobre questões respeitantes a algum negócio jurídico ilícito e versam sobre direitos patrimoniais, pelo que não importam a afirmação da vontade das partes relativa a direitos indisponíveis.

Dada a estrutura do direito de retenção, incluindo o do promitente comprador tradiciário, direito real de garantia de origem legal, não pode ser directamente constituído por contrato ou negócio jurídico unilateral, mas apenas verificados que sejam, em sentença, os pressupostos de facto legalmente previstos.

A referida sentença pode ser meramente homologatória de transacção em que sejam reconhecidos os pertinentes pressupostos de facto, caso em que o direito de retenção se constitui, não directamente por vontade das partes, mas por virtude do disposto na lei aplicável.

O direito de retenção prevalece sobre o direito de hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente à constituição daquele (artigo 759º, nº 2, do Código Civil).

Como o caso julgado decorrente da referida sentença homologatória da transacção não é oponível à recorrente, ela podia invocar na impugnação da obrigação exequenda causas diversas daquelas a que se reporta o artigo 813º do Código de Processo Civil.

A sentença proferida no tribunal da 1ª instância, na parte em que foi desfavorável à ora recorrente - improcedência dos fundamentos relativos aos mencionados vícios de natureza substantiva e processual - só podia ser alterada no quadro da ampliação do recurso de apelação dela interposto pelos ora recorridos.

Como a recorrente não requereu a ampliação do recurso de apelação para apreciação eventual dos fundamentos em que decaíra no tribunal da 1ª instância, não podia

a Relação conhecer do seu mérito ou mandar prosseguir o processo para a ampliação da matéria de facto pertinente.

Em consequência, a circunstância de a Relação não se ter pronunciado sobre o mérito dos referidos fundamentos, não implica a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.

Paralelamente não pode este Tribunal