Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA instaurou uma acção contra BB, CC, DD e sua mulher, EE, FF, GG e HH, SA, na qual pediu que os réus fossem condenados a reconhecer que tem sobre o primeiro réu um crédito de 35.000.000$00 (€ 174.579,26), acrescido de juros, que, “em consequência e por força da impugnação pauliana”, fosse restituído ao respectivo património, o prédio urbano que identifica e que fosse determinado o cancelamento dos registos feitos ou a fazer sobre o prédio, nos termos que especifica.

Para o efeito, e em síntese, alegou ter emprestado ao primeiro réu a quantia de 35.000.000$00 para a aquisição de um prédio, por escrito particular; ter sido efectivamente comprado o prédio urbano situado na Rua …, nº .., em …, Lagoa; não ter o referido réu respeitado o que havia sido acordado, o que conduziu a não ter sido celebrada a escritura de mútuo, como fora combinado; não lhe ter sido restituída qualquer quantia, conforme foi reconhecido em contrato escrito; ter sido o prédio vendido ao segundo réu, apesar de o autor então se ter comprometido a vendê-lo ao autor pela quantia mutuada e, pouco depois, a um filho do comprador, o terceiro réu, com autorização dos outros filhos (os réus FF e GG); todos saberem que o preço declarado na correspondente escritura era muito inferior ao real e que o primeiro réu “ficava sem qualquer bem”; terem os primeiro e segundo réus o intuito de impedir o pagamento do mútuo, que o último conhecia; ser fictícia a última venda; e ter a HH, “com uma inscrição provisória a seu favor” de uma hipoteca, igualmente má fé negocial.

Os réus CC, DD e mulher, EE, FF, GG, contestaram em conjunto, por impugnação e por excepção, e pediram a condenação do autor como litigante de má fé.

Igualmente contestou a HH.

BB, citado editalmente, não contestou

Na réplica, para além de responder às contestações, o autor veio “alterar o pedido”, acrescentando que é “por força do mútuo ou da obrigação de restituir em consequência da nulidade do mesmo contrato” que é credor do primeiro réu.

No despacho saneador, a fls. 219, os réus FF e GG foram absolvidos da instância, por ilegitimidade, foi julgado improcedente o pedido de cancelamento dos registos, e a HH foi absolvida de todos os pedidos; mas o requerimento de alteração do pedido foi indeferido, por ser “inóquo”.

E foram elaboradas a lista de factos assentes, a fls. 221, e a base instrutória, a fls. 223.

Na audiência de julgamento, cuja acta se encontra a fls. 371, da qual consta a presença dos mandatários do autor e dos réus não revéis, foi proferido despacho (fls. 372), com o seguinte conteúdo:

“A acção decorre à revelia do 1º R., citado editalmente. Assim, dá-se sem efeito a selecção dos factos operada no despacho de condensação”.

Produzida a prova e concluídas as alegações, foi marcada a “leitura dos factos provados” e encerrada a audiência.

A fls. 378 consta o julgamento da matéria de facto. Houve alegações de direito do autor.

Pela sentença de fls. 390, a acção foi julgada parcialmente procedente, nestes termos:

“I - Declaro que o autor é credor do réu BB pela quantia em euros equivalente a 35.000.000$00 acrescida de juros à taxa legal desde a citação;

II - Declaro que o prédio sito na Rua …, com o n° … de polícia freguesia de …, concelho de Lagoa, descrito na C.R.P. sob o n° 2945 pode ser executado pelo autor , por aquele crédito, no património do réu DD ;

III - Condeno o réu CC na multa de 1.000 euros ;

IV - Condeno o réu DD na multa de 1.000 euros .”

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de fls. 483, foi negado provimento ao recurso interposto pelos réus CC, DD e EE, e confirmada a sentença.

2. CC, DD e EE recorreram para o Supremo Tribunal da Justiça; o recurso foi admitido como revista, com efeito meramente devolutivo.

Nas alegações que apresentaram, formularam as seguintes conclusões:

«1. A folhas 219 e seguintes, foi proferido Despacho Saneador, com os Factos Assentes e a Base Instrutória.

2. Um ano e meio depois, no inicio da audiência de julgamento, outro Juiz o "a quo" dá sem efeito esse despacho, destruindo-o!

(…) 4.O Juiz "a quo" não dispõe de base juridico-legal para destruir um despacho saneador, apenas podendo providenciar até ao encerramento da discussão pela redução/ampliação da base instrutória da causa, nos termos do disposto nos artigos 264° e 650°, n° 2, alínea f) ambos do C.P.C.

5. O Juiz "a quo" decidiu dar sem efeito o despacho sanedor, com fundamento na revelia de um dos Réus, mas esse Réu já era revel, em audiência preliminar.

6. Nestes termos, verifica-se uma nulidade processual, uma vez que este despacho afectou de forma irremediável o exame e a decisão da causa e assenta única e exclusivamente num acto discricionário e completamente arbitrário do Juiz "a quo" e que não está legalmente tutelado, (artigo 201°, n°2 e seguintes do CPC) .

7. E ademais, perante a decisão unilateral de destruir o despacho saneador, o Juiz "a quo", não deu a palavra às partes para se pronunciarem. Ora, se as partes não forem ouvidas há, claramente, uma nulidade processual, porque se trata de um acto que pode influir no exame ou na decisão da causa, segundo o disposto nos artigos 201° e seguintes do C.P.C, e deve ser nulo todo o processado a partir do cometimento dessa irregularidade processual, que dela dependa absolutamente.

8. Com este diktat do Juiz "a quo", foi, ainda, gravemente violado um dos basilares princípios do processo civil, o da Cooperação inter-subjectiva entre as partes processuais.

9.O Juiz "a quo" decidiu por despacho, dar sem efeito um despacho saneador, com força de caso julgado formal.

10.Pelo que, "A sanção pela violação do caso julgado formal é considerar a audiência de julgamento e todos os actos posteriores que foram sua consequência, sem qualquer eficácia jurídica."

11. Sobre a destruição do despacho saneador, o Tribunal de 2.ª Instância pronunciou-se sobre a actuação do Juiz "a quo": "despacho para o qual não se vê fundamento jurídico-prático . . ." Ou seja, não há fundamento prático e mais, não há fundamento jurídico!

Mesmo assim, decidiu qualificar este acto como uma irregularidade que foi sanada. Como pode um Juiz praticar um acto sem fundamento jurídico e não se configurar aqui uma nulidade insanável e atípica?

12. O Tribunal "a quo" por sentença deu como nulo o contrato celebrado entre o Autor e 1.° Réu; mas qual dos dois contratos constantes dos autos!?

13. Sucede também que, o Tribunal "a quo", por sentença, declarou que o prédio deveria ser executado, no património do 3.º Réu. Ora, se o contrato é nulo, são também nulos todos os actos que dependam desses contratos. (vide art. 289.°, n.°1 C.C.)

14. Verifica-se assim uma nulidade da sentença e consequentemente do acórdão que a confirma, por oposição por entre os fundamentos e a decisão, nos termos e para os efeitos do art. 668.°, n.° 1, al. c) do C.P.C. Uma vez que existe uma contradição lógica entre os fundamentos e a decisão, isto é, o juiz na fundamentação conclui pela nulidade do contrato discutido na acção; todavia, decide condenar o Réu no seu cumprimento "fazendo da sentença recorrida um título executivo no património do réu DD!?"

15. Tanto a sentença recorrida de 1.ª Instância como o acórdão de 2.ª Instância, fazem a subsunção do caso concreto a errado enquadramento jurídico, por falta de preenchimento dos requisitos da Impugnação Pauliana.

16. Porque: a declaração de nulidade do contrato celebrado entre o autor e o 1º réu, só foi estatuída com a sentença da 1.ª instância recorrida! Ora... o negócio efectuado entre o 1º e 2º Réu (pai do 3º) e entre este e o 3°, foi muito "anterior" — caso a sentença recorrida e o acórdão, tenham considerado o 1º dos contratos celebrados entre autor e 1º réu — ou apenas "anterior" no caso de ter sido considerado o segundo contrato celebrado entre ambos! (art. 291. ° C.C.)

17. Porque: nos termos do disposto no art. 610.°, n.° 1, alínea b) conjugado com o disposto no art. 612. °, n.° 1 deve-se interpretar que, não se provando a má fé do terceiro, porque os Réus/Recorrentes só tiveram conhecimento da existência do crédito entre autor e 1º réu com a citação da acção e da consequente dificuldade de o Autor conseguir ver satisfeito o seu crédito, não se preenche o requisito da "má-fé" da impugnação pauliana, não se devendo aplicar a presunção iuris tantum do art. 611.° do C.C. – devendo prevalecer a regra geral do ónus da prova, estatuída no art. 342.° do C.C.

18. Verifica-se uma nulidade da sentença, nos termos do art. 668, n.° 1, al. c) do C.P.C., uma vez que a não verificação e consequente falta total de prova dos fundamentos da acção e causa de pedir, estão em oposição com a decisão proferida, umas vez que não se preenchem nenhum dos requisitos da impugnação pauliana.

19. O Tribunal "a quo" na sentença condenou em objecto diverso do pedido, verificando-se uma nulidade, conforme art. 668°, n° 1, al. e), 2ª parte, do C.P.C.

20. Transcreve-se o pedido do Autor, na petição inicial: (…)

Transcreve-se a ampliação do pedido, efectuado pelo Autor, em articulado superveniente (…)

Transcreve-se a condensação do pedido, no despacho saneador, que não admitiu a ampliação do pedido por parte do Autor (relembre-se que o Juiz "a quo" no inicio da audiência de julgamento DESTRUIU o despacho saneador) : (…).

Ora, não existindo despacho saneador, não existe posição do Juiz perante a ampliação do pedido efectuada pelo Autor... mas mesmo assim, foi proferida sentença, nos seguintes termos (…)

21. O Juiz "a quo" com o acolhimento também da Relação, por sentença, ordena a execução do prédio no património do 3. ° Réu; quando o Autor, nos pedidos efectuados, se limita a requerer a reintegração do prédio na esfera jurídica do 1° Réu e o cancelamento dos registos em nome do 2.° e 3.° Réu.

22. O Juiz "a quo" excedeu em muito o principio do dispositivo e da estabilidade do pedido, previstos no n.° 1 e n.° 2 do art. 264.° do C.P.C.

23. Os Recorrentes foram, ainda, condenados como litigantes de má-fé apenas por exercerem o seu direito ao princípio do contraditório, sendo que a má-fé tem necessariamente que ser dolosa! (Art. 456°, n°s 1 e 2 do C.P.C.) E não ficou provado o dolo! Não ficou provada a culpa! Conclui-se que não ficou provada a má-fé alegada! E ademais, as partes condenadas em litigância de má-fé, teriam que ser ouvidas!

24. Sobre a necessidade da audição das partes, antes da sua condenação como litigante de má-fé, veja-se o Ac. TC — 440/94 (7/6/1994), DR, II, 1/9/1994, 9140, BMJ 438, 84, e também Manuel de Andrade "A condenação por litigância de má fé só deve, obviamente, ter lugar, dando-se à parte (ou, sendo o caso, ao seu representante), antes de assim ser condenada, a oportunidade de se defender, para o que tem que ser, previamente, ouvida." Noções Elementares de Processo Civil, cit. páginas 364 e 365.

25. Verifica-se uma nulidade prevista no art. 201.° do C.P.C, por influir, a não audição das partes, na boa decisão da causa e também uma nulidade da sentença e do acórdão que a confirma por excesso de pronúncia, nos termos do art. 668°, n° 1, al. d), 2ª parte, do C.P.C.

26. Foram os Réus que pediram a condenação do Autor em litigância de má-fé, convictos que estavam d veracidade dos seus factos e da prova da sua inocência e boa-fé in casu.

27. O Juiz "a quo", e os Senhores Juízes Desembargadores, nunca se pronunciaram sobre este pedido dos Réus/Recorrentes, pelo que se verifica mais uma nulidade, a acrescer às restantes!

28. O Tribunal "a quo", na sentença, e o Tribunal da Relação, no acórdão, que confirmou a sentença recorrida, não zelaram pela sua diligente fundamentação.

29. O Tribunal da Relação, é o Tribunal de recurso para se pronunciar sobre a matéria de facto recorrida, conforme disposto na lei processual civil. No entanto, o Tribunal da Relação, decidiu não reapreciar a matéria de facto provada "Para além disso, não podemos olvidar a existência de aspectos comportamentais de quem depõe, só disponíveis e perceptíveis através de imediação, que também influem na convicção do julgador e escapam à percepção deste Tribunal de recurso através da gravação (ou do registo), sendo certo que o dito despacho de fls. 378 a 382 alude a hesitações e nervosismo das testemunhas que afectam a sua credibilidade, elementos esses que não são percepcionáveis por esta Relação e que conduziram a uma convicção que não nos arriscamos a sindicar".

30. A sentença recorrida e o acórdão que a confirma são nulos, por falta de fundamentação, em virtude de não terem indicado, no mínimo, os princípios jurídicos em que se basearam e por tudo o que já foi exposto, conforme disposto no art. 668.°, n.° 1, al. b) do C.P.C.

31. Mais, constitui uma alteração inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente, e como refere o Acórdão recorrido "o senhor juiz a quo num despacho para o qual não se vê fundamento jurídico ou prático deu sem efeito a selecção de factos operada no despacho de condensação...", alteração com a qual as partes neste processo não poderiam contar, expectantes que estavam, razoável e fundadamente, na manutenção do ordenamento jurídico que regia a constituição daquelas relações e situações.

Com a prolação do despacho saneador e até à data do julgamento, as partes construíram, estudaram e prepararam toda a sua defesa tendo por referência a base instrutória.

Ora, jamais poderiam expectar a destruição do despacho saneador.

32. "Do que se trata é, ao fim e ao cabo, de proteger os cidadãos, contra aquilo que poderia designar-se por arbítrio legislativo..." Ac. 23/83, BMJ, 336-293

33. O Juiz "a quo" com a sua actuação, ao dar sem efeito o despacho saneador, violou o princípio da segurança consagrado no art. 2 ° da C.R.P. e o princípio da segurança e da certeza jurídica contido nos arts. 20° e 280° da C.R.P.

34. Os Recorrentes eram detentores de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o julgamento iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal, ou seja com base no despacho saneador.

35. Com a destruição do despacho saneador, violou-se de forma clara e evidente, o princípio do processo justo!

36. Com a não audição das partes sobre o diktat unilateral do Juiz "a quo" na destruição do despacho saneador e com a falta de audição prévia na condenação em litigância de má fé, violou-se de forma irremediável o principio do contraditório e o direito à audição prévia (art.3.° C.P.C.)!

37. A prova é a actividade destinada à formação da convicção do Tribunal sobre a realidade dos factos controvertidos (art. 341° C.C.), isto é, dos factos que constituem a chamada base instrutória (art. 508°-A/l-e, 508°-B/2, e 511°/1 CPC). Essa actividade incumbe à parte onerada (art. 342° C.C.), que não obstará uma decisão favorável se não satisfazer esse ónus (art. 516°; art. 346° CC .

38. Este princípio nunca foi respeitado, uma vez que o Juiz "a quo" onde ouviu "Não, não conheço" quis ouvir "Sim, conheço!" e o Tribunal da Relação de Évora recusou-se reapreciar a prova produzida "... não nos arriscamos a sindicar"!

39. Por último, tendo como expoente máximo do Processo Civil, o BENEFÍCIO DA JUSTA COMPOSIÇÃO DO LITÍGIO, e sem conceder, entendendo-se que a existir, seria uma irregularidade processual, deve-se considerar "a elasticidade do regime processual em benefício da justa composição do litígio" Ac. STJ, de 22 de Fevereiro de 2010.

40.Assim, tendo em vista a justa composição do litigio, a estabilidade da instância e a boa aplicação dos princípios da segurança e certeza do direito, dever-se-ia ter convolado a irregularidade à nulidade invocada e ter o Tribunal da Relação, julgado o recurso procedente e, consequentemente, ordenado a repetição do julgamento.

41. Numa última instância e remetendo ao ponto 3) e 4), respectivamente "Violação das Normas Constitucionais" e "Violação dos Princípios do Direito" roga-se mais uma vez encarecidamente a V/Exas. Venerandos Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, observar o cumprimento dos mesmos, sob pena de cometimento de graves violações quer legais quer da Lei Máxima.

42. Pelo que, a arbitrariedade da condução do julgamento de 1.ª Instância e o deficiente acórdão da Relação que confirmou a sentença, jamais deverão proceder, uma vez que se poderá criar jurisprudencialmente um precedente futuro, para a história do processo civil em Portugal, que afectará para sempre o cumprimento dos princípios basilares e conformadores do ordenamento jurídico Português!»

O Ministério Público contra-alegou, em representação do réu BB. Sustentou não deverem ser apreciadas as questões “referentes ao despacho saneador”, por não terem sido “levantadas ao Tribunal da Relação” e não serem de conhecimento oficioso, não merecer reparo a decisão sobre “a questão da impugnação pauliana” e estarem preenchidos os requisitos para que “os recorrentes Franciscos” fosse condenados em multa, como litigantes de má fé e por não ter fundamento a arguição de “nulidade das decisões”.

Também contra-alegou o autor, concluindo desta forma:

«A) Pretendem agora os RR. que o Tribunal considere a existência de um caso julgado formal constituído pelas duas peças que estão inseridas no despacho saneador, os factos assentes e a base instrutória.

B) É o retomar do problema de saber se o Juiz do julgamento podia dar sem efeito os factos assentes e a base instrutória e referenciar a prova a produzir para os articulados, problema esse que foi resolvido pelo Tribunal da Relação a quo no sentido de que existia caso julgado formal desse despacho, pelo que foi negado provimento ao recurso nessa parte

C) Na sua obra Manual de Processo Civil, 2a. Edição, Coimbra, 1985, págs. 411 a 414, ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA pronunciam-se expressamente sobre o valor (definitivo ou não definitivo) da especificação e do questionário, que eram as designações existentes ao tempo, respectivamente, para os factos assentes e para a base instrutória.

D) Depois de elencarem várias situações em que as duas peças poderiam sofrer alterações – desde os articulados supervenientes, passando pela formulação de quesitos adicionais, por iniciativa do tribunal, a que hoje acrescentaríamos os quesitos adicionais por força do uso pelas partes da faculdade conferida pelo art°. 264°., n°. 3, parte final, do Cod. Proc. Civil, até à ampliação da matéria de facto determinada pelos tribunais superiores, quer por força de recurso da decisão do tribunal que elaborou essas peças, quer por iniciativa oficiosa desses tribunais – aqueles processualistas referem que, contra tal modificabilidade, não se pode invocar a forca do caso julgado formal, concluindo que é "de acordo com as limitações expostas, que vale a força vinculativa, quer da especificação, quer do questionário", sem lhe atribuírem por razões óbvias qualquer força de caso julgado.

E) Por isso, não se pode deixar de considerar que não existe qualquer caso julgado, mesmo formal, violado pelo despacho proferido em audiência de julgamento, em que se dá "sem efeito a selecção dos factos operada no despacho de condensação".

F) Esse despacho é ilegal ou até nulo, mas qualquer eventual nulidade resultante da omissão de uma formalidade que a lei prescreve – o processo ordinário exige que seja elaborado despacho saneador e este contenha factos assentes e base instrutória – teria, como bem refere o acórdão recorrido, de ser arguida até ao encerramento da audiência de discussão e julgamento (art°. 205°., n°. 1 do CPC).

G) Não tendo havido essa arguição de nulidade por nenhuma das partes – mormente pelos recorrentes –, o que revela a conformação das partes com essa decisão, as partes indicaram inclusivamente as testemunhas aos factos constantes dos articulados, aceitando de forma expressa a referida decisão.

H) Atento o disposto no art°. 681°., n°. 2 do Cod. Proc. Civil, por terem acatado a decisão, também agora os recorrentes a não podem pôr em causa.

I) Quanto à respectiva ilegalidade – apesar de manifesta –-, não foi suficiente para levar qualquer das partes a interpor recurso e, por isso, essa decisão fixou-se na ordem jurídica com a força e autoridade de caso julgado, embora restrita ao presente processo, pelo que não pode a mesma ser atacada em sede de recurso, quer directamente, quer indirectamente, através da arguição da nulidade ou ilegalidade da sentença final, que constitui um acto absolutamente autónomo.

J) Também se não mostram violadas quaisquer normas constitucionais, pois todo o decesso da argumentação dos réus recorrentes resulta de eles não terem, em tempo oportuno, exercido os direitos processuais que lhe assistiam.

K) Embora o recorrente a apelide de "violação da lei substantiva", a segunda questão também é de natureza processual, pois se prende também com a decisão proferida, no sentido de saber se a mesma constitui ou não uma condenação em objecto diverso.

L) Alegam que se não verifica a anterioridade do crédito do A., o que se constata não ser verdade, como se alcança do facto provado de que "em 15.12.2000 o autor entrou ao réu BB a quantia de 35.000.000$00", a má fé dos RR. adquirentes, o que é manifestamente falso, atento que se encontra provado que "os outorgantes (da escritura de compra e venda) sabiam que ao autor seria então mais difícil ver satisfeito o seu crédito", o qual, porém, podia ser satisfeito se o prédio não tivesse sido vendido aos réus recorrentes, porque está provado que "o prédio tinha o valor aproximado de 35.000.000SOO (€ 175.000)" e, em consequência da venda, "ao réu BB não são conhecidos bens".

M) Está correctamente referido que os efeitos da nulidade do mútuo feito pelo A. ao 1º. Réu retroage os seus efeitos à data em que o acordo foi celebrado, ou seja, 15/12/2000.

N) Verificam-se assim os requisitos da impugnação pauliana previstos nos artigos 610°. e 612°., ambos do Cod. Civil.

O) Só que entendem os recorrentes que há uma condenação em objecto diverso do pedido, porque o pedido formulado na petição inicial e cuja alteração não foi admitida é o seguinte "Em consequência, por força da impugnação pauliana ordenar-se que seja restituído ao património do 1.° Réu, na medida do interesse do Autor e na medida de satisfazer o seu crédito, o prédio descrito e confrontado no art. 17°. desta p.i., com todas as consequências legais".

P) Por sua vez, a sentença recorrida, no que foi confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora, declarou "que o prédio sito na Rua …, com … de policia, freguesia de …, concelho de Lagoa, descrito na C.R.P. sob o n°. 2945 pode ser executado pelo Autor por aquele crédito no património do réu DD"

Q) Do ponto de vista literal não há coincidência da decisão judicial com o pedido formulado, embora do ponto de vista jurídico seja a mesma coisa e é absolutamente igual declarar que o bem deve regressar ao património do 1º. Réu para aí ser executado, na medida do necessário à satisfação do credor ou declarar que este o pode executar para satisfazer o seu crédito.

R) Pode o tribunal, dentro dos seus poderes, exercer essa convolação, como se decidiu no Ac. do STJ de 5/11/2009, proferido no processo 308/1999.C1.SI, publicitado em

http://www.dgsi.pt/jstj

(...).

S) Deste modo, não existe qualquer condenação em objecto diverso do pedido, que determine a anulação da decisão recorrida.

T) Só que a questão da nulidade por condenação em objecto diverso é uma "questão nova", não suscitada perante a instância de onde se recorre, pois como se refere no Ac. do STJ de 15-12-2005, proferido no processo 05B4071, também publicitado http://www.dgsi.pt/jstj (...).

U) Aplicando estes princípios ao caso presente verificamos que a questão da nulidade da sentença, não foi suscitada face à sentença da 1.ª instância, como se alcança da leitura das 43 conclusões formuladas pelos recorrentes em sede de recurso de apelação – para o recurso de revista já são 44, mas ocupam o dobro das páginas – transcritas no acórdão recorrido de forma original.

V) Não pode o tribunal de revista apreciar estas novas questões processuais relativas a eventuais vícios cometidos pela sentença da 1ª Instância.

Por se não mostrarem violadas quais quer normas legais, mormente as citadas pelos recorrentes, deve negar-se provimento ao presente recurso, devendo ser confirmada a decisão recorrida, como é de lei e de JUSTIÇA!

3. Vem provada a seguinte matéria de facto (transcreve-se da sentença):

O autor combinou com o réu BB o que reduziram a escrito particular no documento de fls. 10 a 14 ;

Na verdade e em escrito que intitularam de "contrato de mútuo com hipoteca", datado de 27.11.2000 e assinado por ambos , sendo 1º outorgante o autor e 2º o réu BB, a que juntaram outro escrito, intitulado de " documento complementar", estabeleceram o seguinte :

Pelo primeiro e segundo outorgantes foi celebrado o presente contrato de mútuo com hipoteca que se regerá pelas cláusulas seguintes, e que servirá futuramente de base e texto à escritura de mútuo com hipoteca que ambos celebrarão

1ª O primeiro outorgante mutua ao segundo a quantia de 35.000.000$00, importância de que o segundo se confessa desde já devedor.

2ª- A quantia mutuada destina-se à aquisição do imóvel adiante hipotecado e que será em tempo perfeitamente identificado.

3ª Como garantia do pagamento da quantia mutuada, bem como dos juros acordados, o segundo outorgante constituirá uma hipoteca sobre um prédio urbano que irá adquirir e que posteriormente identificará em anexo ao presente contrato e na própria escritura notarial de mútuo com hipoteca.

4ª São também aplicáveis ao presente contrato de mútuo as cláusulas constantes de um documento complementar...

E no documento complementar":

1ª O segundo outorgante obriga-se a pagar os trinta e cinco milhões de escudos mutuados no prazo de dez anos, liquidando em cada ano um décimo da quantia mutuada. 2ª O montante anual a pagar pelo segundo outorgante sê-lo-á em doze prestações mensais com vencimento no primeiro dia útil de cada mês.

Alínea a) Em cada um dos dez anos durante os quais o segundo outorgante liquidará a quantia mutuada, acrescerá à prestação devida seis por cento sobre o montante mutuado que faltar pagar.

Alínea b) Assim, no primeiro ano de vigência , pagará o segundo outorgante a quantia de três milhões e quinhentos mil escudos, acrescida de dois milhões e cem mil escudos totalizando cinco milhões e seiscentos mil escudos em doze prestações mensais, sucessivas e iguais .

Alínea c) No segundo ano o segundo outorgante liquidará também em doze prestações mensais a quantia de três milhões e quinhentos mil escudos, acrescida de um milhão, oitocentos e noventa mil escudos, totalizando cinco milhões, trezentos e noventa mil escudos

Alínea d) Nos restantes anos proceder-se-á sempre da mesma forma, isto é: mantendo-se a prestação anual em três milhões e quinhentos mil escudos e o juro à taxa fixa de seis por cento (6%) ao ano, incidindo sobre o montante não amortizado.

3ª O pagamento será feito através de depósito na conta bancária do primeiro outorgante com o n°, ............agência de	do Banco

4ª O segundo outorgante poderá proceder a amortizações antecipadas do capital em dívida.

Alínea a) As amortizações parciais deverão ser efectuadas em data coincidente com o vencimento das prestações de reembolso .

5ª A substituição do escudo pelo euro, caso ocorra no decurso da vigência do presente contrato, não constituirá só por si causa justificativa da modificação do mesmo ou das condições nele estipuladas.

Alínea a) A conversão das obrigações pecuniárias será feita em conformidade com as disposições legais e administrativas aplicáveis.

6ª- O segundo outorgante não poderá alienar o prédio hipotecado sem autorização escrita do primeiro outorgante.

7ª O segundo outorgante obriga-se a pagar pontualmente as contribuições devidas pelo prédio, e a manter em relação ao mesmo um seguro multirriscos nas condições e com o capital que ambas as partes acordarem.

Alínea a) Em caso de sinistro, será o primeiro outorgante beneficiário da indemnização o que deverá ser averbado na referida apólice.

8ª O presente contrato de mútuo considera-se como não cumprido por culpa exclusiva do mutuário, e vencido, caso fiquem em dívida três prestações mensais nos termos referido na cláusula segunda deste documento completar.

9ª Caso se verifique que, por qualquer condição, o imóvel que serve de garantia ao mútuo diminuiu excepcionalmente de valor, pode o primeiro outorgante notificar o segundo para, no prazo de trinta dias reforçar" a garantia por qualquer outra das formas previstas na lei e que seja admitida pelo primeiro outorgante;

Em 15.12.2000 o autor entregou ao réu BB a quantia de 35.000.000$00;

Com o dinheiro que recebeu do autor o réu BB comprou o prédio urbano sito na Rua ..., com o n° … de polícia, composto de uma morada de casas para habitação e quintal, na freguesia de …, concelho de Lagoa, descrito na C.R.P. sob o n° 2945;

O que consta do documento de fls. 22 a 25, correspondente ao então combinado entre autor e o réu BB;

Na verdade e em escrito que intitularam de "contrato", datado de 4.4.2003 e assinado por ambos e sendo 1º outorgante o autor e 2ºo réu BB, estabeleceram o seguinte:

1ª entre os dois outorgantes acima identificados foi celebrado em 27 de Novembro de 2000 um contrato mútuo com hipoteca nos termos do qual o primeiro outorgante emprestou ao segundo a quantia de 35.000.000$00 – hoje 174.579,26 .

2ª Nos termos de tal contrato o segundo outorgante obrigava-se não só a destinar a quantia mutuada exclusivamente à aquisição de um imóvel cuja identificação era tio perfeito conhecimento de ambas as partes como também deveria o segundo outorgante constituir uma hipoteca sobre o referido prédio para garantia do