Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA & FILHOS, SA, intentou acção declarativa de condenação, na forma comum ordinária, contra CONSTRUTORA BB, SA, pedindo a condenação da Ré a pagar-lhe a quantia de € 1.048.442,50, acrescida de juros legais vincendos sobre a quantia de € 697.813,99 até integral pagamento, alegando, em síntese, que as empresas em litígio na presente causa celebraram dois contratos de consórcio externo, com quotas de participação de 50% para cada uma das contraentes, tendo por objecto a realização de trabalhos de construção, em regime de empreitada, que lhes foi adjudicada pela REFER, EP -

Perante as substanciais divergências entre os dois técnicos directores de obra, foi proposto pela Autora e aceite pela Ré que uma das empresas – a R. - assumiria a liderança integral da empreitada, procedendo-se a um reorçamento da obra, que tivesse em conta as decisões já tomadas nas empreitadas , bem como as perspectivas até final da respectiva execução : na sequência do acordado, as partes apresentaram o seu reorçamento, vindo a R. a assumir a responsabilidade de executar a empreitada de harmonia com os termos do reorçamento que apresentou, tendo resultado formalizado esse acordo, em 20.3.2001, através de um documento denominado "Protocolo de Acordo";

Nele se estabelece um limite de prejuízo máximo transmissível ao Consórcio pela R. de 180.000.000$00, atendendo ao valor do reorçamento para execução das empreitadas calculado em 1.521.880.000$00, face às receitas conhecidas nessa data e aos custos totais estimados - pelo que, no entendimento da A., quaisquer receitas extraordinárias ulteriores ao acordo teriam de ser abatidas ao referido montante máximo da responsabilidade assumida (180.000.000$00): assim, a A. - que não participaria em sobrecustos da execução das empreitadas - considera-se, nomeadamente, com direito a 50% do montante , quer das reclamações dos sobrecustos da respectiva execução, quer do valor de trabalhos realizados a menos ou a mais, aceites pelo dono da obra, quer ainda de metade do montante do aumento de proventos decorrentes de revisão de preços.

A R. contestou, argumentando que a interpretação a dar ao acordo invocado pela A. deve ser diversa, sendo que os orçamentos que o precederam tiveram em atenção os custos, as receitas e principalmente os resultados: a vontade das partes, ao celebrar o Protocolo, teria consistido em estabelecer que, computadas as receitas e as despesas decorrentes da execução das duas empreitadas, caso se verificasse ser o prejuízo inferior ao limite dos 180.000.000$00 negativos, a diferença seria partilhada pelas consorciadas; em todos os outros casos, a Autora suportaria apenas um prejuízo de 90.000.000$00, cabendo à Ré suportar todo o remanescente.

Ora, as duas empreitadas apresentaram um resultado final negativo de - 599.812.743$00, dos quais 489.166.491$00 foram suportados pela Ré, cabendo à Autora suportar um prejuízo de - 110.646.252$00, decorrente de metade do valor do prejuízo máximo transmissível à consorciada/A, acrescido dos custos e realização de entivações, expressamente ressalvados no dito Protocolo.

Conclui pela improcedência da acção e pela condenação da Autora como litigante de má fé por deduzir pretensão cuja falta de fundamento não podia, manifestamente, ignorar.

Findos os articulados, foi proferido despacho saneador, especificada a matéria assente e elaborada a base instrutória , tendo-se procedido a aprofundada perícia aos aspectos económico-financeiros da execução das empreitadas; e, realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente .

2.A sentença proferida assentou na seguinte matéria de facto:

1- Quer a Autora quer a Ré são sociedades cujo escopo social é o da actividade da construção civil e obras públicas (A);

2 - No exercício dessa actividade, celebraram entre si vários contratos de consórcio com vista à adjudicação e execução de várias empreitadas de obras públicas (B);

3 - Para além disso, estabeleceram entre si contratos vários de prestação de serviços e/ou fornecimentos recíprocos (C);

4 - Razão pela qual existia entre ambas uma conta-corrente em que se integravam os valores das prestações feitas no âmbito daquela actividade (D);

5 - Ocorrendo divergências entre si quanto ao encerramento de contas (E);

6 - Em 2000.07.20 Autora e Ré celebraram entre si um acordo que denominaram "Contrato de consórcio externo" junto a fls. 28 a 33, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, tendo por objecto a realização dos trabalhos de construção do lote 2.2.1, Obras de Arte Especiais na Linha Lisboa/Algarve, Troço Km 94 - Ermidas Sado, Passagens, em regime de empreitada igualmente adjudicada pela REDE TERROVIÁRIA NACIONAL - REFER, E.P (F):

7 - Neste contrato as quotas de participação de cada uma das Empresas do Consórcio era de 50% (G);

8 - A Ré era a chefe do Consórcio (clausula 9.ª daquele contrato) (H);

9 - As funções de órgão superior de gestão eram exercidas por um Conselho de Orientação e Fiscalização (COF) composto por um representante de cada um dos membros do Consórcio (cláusula 8.ª) (l);

10 - A direcção da obra era exercida por dois engenheiros, um nomeado pela aqui Ré e outro pela Autora, sendo que a Ré é que nomeou o Director Técnico da obra, que exercia a direcção-geral da empreitada (J);

11 - Autora e Ré, em 2000.09.18, celebraram entre si um acordo que denominaram "Contrato de consórcio externo" junto a fls. 34 a 46, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, tendo por objecto a realização dos trabalhos de construção do lote 2.2.3, linha Sul, troço Km 94 - Ermidas Sado, Passagens Superiores, Restabelecimentos e caminho Paralelos, em regime de empreitada adjudicada pela REDE TERROVIÁRIA NACIONAL - REFER, E.P.(L);

12 - A quota de participação, de cada uma das Empresas do Consórcio, era de 50% (M);

13 - A Ré era a chefe do Consórcio (clausula 9.ª daquele contrato) (N);

14 - Também neste caso as funções de órgão superior de gestão eram exercidas por um Conselho de Orientação e Fiscalização (COF) composto por um representante de cada um dos membros do Consórcio (cláusula 8.ª) (O);

15 - Também a direcção da obra era exercida por dois engenheiros, um nomeado pela aqui Ré e outro pela Autora, sendo que a Ré é que nomeou o Director Técnico da obra, que exercia a direcção-geral da empreitada (P);

16 - Nos termos do estabelecido no contrato referido em 11, as Administrações da Autora e Ré tentaram resolver aquele conflito por via conciliatória, o que não foi possível (Q);

17 - Tendo ali sido escolhido, para o caso desse verificado insucesso, o foro de Lisboa (R);

18 - Aconteceu que, a partir de certa altura, começaram a ocorrer sérias divergências entre estes dois técnicos directores de obra (S);

19 - Divergências essas que rapidamente se foram intensificando e por forma sistemática, assumindo mesmo aspectos de relacionamento pessoal, com grave prejuízo para o normal andamento dos trabalhos e, consequentemente, pontual cumprimento do contrato de empreitada (T);

20 - É assim que, em reunião do COF de 2001.02.26, face à manutenção daquela situação, o ali representante da Autora "manifestou o seu desagrado relativamente à forma como a empreitada estava a ser gerida, privilegiando-se relações pessoais em detrimento dos interesses societários. O que estava a por em risco o objectivo das sociedades, o lucro, pelo que pôs à colocação do Eng. CC (ali representante da Ré) duas hipóteses:

- Substituição de todo o quadro técnico da empreitada;

- Uma das empresas assumir a liderança técnica da empreitada e responsabilizar-se por um reorçamento da obra a fechar com a outra empresa; nestas circunstâncias, a empresa privilegiada seria a BB por se tratar da empresa líder do Consórcio (U);

21 - Em resposta, o ali representante da Ré privilegiou a segunda solução propondo-se vir a assumir a direcção técnica, em reorçamento a discutir numa reunião que desde logo se agendou para a próxima Terça-feira, 6 de Março, na sede da AA & Filhos, S.A., no Porto. Ficou definido igualmente que ambas as empresas apresentariam o seu orçamento (V);

22 - Em reunião que teve lugar nas instalações da Ré em 2001.03.20, ambas apresentaram o seu reorçamento (X);

23- Para formalizar o acordo alcançado, em 2001.03.20, as partes elaboraram um Protocolo de Acordo junto a fls. 67-68, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, nos termos do qual:

1. A Construtora BB, S.A. assume a responsabilidade integral (técnica, planeamento, produção e administrativa) de execução das empreitadas, nomeando e destituindo quem entender por bem, de forma a dar cumprimento ao objectivo das empreitadas, como de empreitadas próprias se tratassem. A AA & Filhos, S.A. fica excluída da Direcção da Obra, mas mantém a sua responsabilidade e solidariedade de comparticipar na mobilização dos meios de produção que sejam necessários à execução das empreitadas na percentagem que está definida, 50%.

2. A AA & Filhos, S.A. fica também obrigada a acompanhar a elaboração de todas as reclamações, erros e omissões, revisões de preços e outros processos inerentes à execução da empreitada.

3. As duas Empresas aceitam o reorçamento para as empreitadas, que teve em consideração as decisões já tomadas nas empreitadas bem como as perspectiva até final das mesmas.

4. No reorçamento o valor determinado e acordado para a execução das empreitadas, em milhares de escudos, é de 1.521.880 (um milhão quinhentos e vinte e um oitocentos e oitenta).

5. As receitas consideradas no reorçamento foram apenas as actualmente conhecidas e aprovadas pelo Dono de Obra, que perfazem igualmente em milhares de escudos 1.341.880 (um milhão trezentos e quarenta e um mil oitocentos e oitenta).

Assim, o montante de prejuízo máximo transmissível ao Consórcio pela Construtora BB, S.A é em milhares de escudos de 180.000 (Cento e oitenta mil), resultantes de custos totais estimados para as duas empreitadas em milhares de escudos de 1.521.880 (um milhão quinhentos e vinte e um mil oitocentos e oitenta), que incluem encargos em milhares de escudos de 18.525 (dezoito mil quinhentos e. vinte e cinco), e custos de sede em milhares de escudos de 66.635 (sessenta e seis mil seiscentos e trinta e cinco), deduzidos das receitas já asseguradas 1.341.880 (um milhão trezentos e quarenta e um mil oitocentos e oitenta).

6. Na determinação dos custos de execução das empreitadas não foram tidos em consideração montantes relativos a trabalhos de entivações, ou qualquer outra situação anormal que possa vir a ocorrer.

7. Qualquer das situações definidas no ponto anterior ou qualquer outra que a Construtora BB, S.A entenda estar excluída dos custos reorçamentados aprovados, terá que ser dada a conhecer à AA & Filhos, S.A., em devido tempo, e só com o anuimento desta, podem vir a ser acrescidos aos custos acordados e definidos nos pontos anteriores deste Protocolo.

8. Não são passíveis de qualquer futura compensação sobrecustos que advenham de erros de estratégia, gestão ou opções de Obra que a Construtora BB, S.A tome durante a execução das empreitadas.

9. A partir do dia quinze de cada mês, a Construtora BB, S.A fica obrigada a disponibilizar as contas do mês anterior, para que a AA & Filhos, S.A. as possa verificar (Z);

24 - Em decorrência da assinatura desse protocolo, a Ré assumiu, em exclusivo, a gestão da execução da empreitada (AA);

25 - Em 21.11.2001, a Autora enviou à Ré e esta recebeu a carta de fls. 107, nos termos da qual a Autora afirma designadamente que:

«O que está estabelecido contratualmente no Protocolo de Acordo de 20/03/01, é:

Ponto 5 - O valor do reorçamento para a execução das empreitadas é de Esc. 1.521.880.000$00.

Ponto 6- As receitas conhecidas a essa data, para execução das mesmas, eram de Esc. 1.341.880.000$00.

Ponto 7 - Nos pressupostos anteriores o prejuízo máximo atingível seria de Esc. 180.000.000$00»

«Hoje, o ponto 6 já tem como receitas acrescidas um montante relativo a revisão de preços, que à data ascendem a Esc. 20.383.902$00, que terá que ser considerado como uma receita.

Desconhecemos se está, ou não, aprovado o montante relativo à reclamação por erros e omissões do Lote 2.2.3, que terá que ser também considerado como receita"

«De qualquer das formas, a responsabilidade prevista no Ponto 7 terá que ser desde já deduzida do montante de Esc. 20.383.902$00, ascendendo actualmente o prejuízo a Esc. 159.616.098$00.

Assim, no futuro reequilibre da empreitada esta situação deve ser considerada.

Não quero finalizar, sem referir que estão a ser indevidamente considerados custos, para os quais não houve respeito ao previsto no Ponto 8 do Protocolo de Acordo, sendo agora, manifestamente impossível a sua correcta contabilização.» (BB);

26 - A Ré nunca respondeu à carta referida em 25 (CC);

27- Em 2004.10.07, o Dono de Obra aprovou reclamações de sobrecustos de execução no montante de 221.365,40 € (lote 2.2.1) e de 127.109,60 € (lote 2.2.3), acrescido de IVA em vigor, no valor global de 348.475,00 €, o que foi confirmado por cartas da REFER de 2004.10.29, com a referência 0000/00-PLA e 0000/00-PLA, enviadas à Ré (Documentos de fls. 117 a 119, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (DD);

28 - Sem que a Ré alguma vez disso tenha dado conhecimento à Autora (EE);

29 - Por "email" de 27 de Janeiro de 2005 a Autora refere à Ré a necessidade de marcação de reunião e informa-a que teve «conhecimento que foi autorizado pela Refer, em 29.10.2004, a facturação das reclamações que apresentamos...» (documento de fls. 122, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (FF);

30 - A 31 de Janeiro do mesmo ano, também por email, a Ré responde:

«A reunião que solicita não poderá efectuar-se antes do regresso do Joaquim Mota de África previsto para a próxima quarta-feira. Após confirmação será agendada a respectiva reunião.

Aproveito para informar que a Refer ainda não pagou qualquer verba relativa a essas reclamações.» (documento de fls. 123, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (GG);

31 - No mesmo dia, também por email, a Autora informa a Ré que: 1- Fica a aguardar a marcação da reunião; 2- Vai emitir as facturas relativas à sua percentagem; 3- A CT deve transferir a parte da JRF logo que receberem, o que deve estar a ocorrer a qualquer momento (HH);

32 - A Autora, em 2005.01.31, emitiu as suas facturas n°s 0000000 e 000000, nos montantes, respectivamente de €75.630,21 e €131.712,41 (IVA incluído) correspondentes ao valor da sua percentagem de 50% nas reclamações (documentos de fls. 124 e 125, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (II);

33 - Sendo que as reclamações a que aquelas verbas respeitam tiveram por fundamento o carácter excepcionalmente rigoroso do inverno de 2000/2001 e as péssimas condições climatéricas então verificadas (JJ);

34 - A reclamação referida em 33 deu entrada nos escritórios da Ferbritas (representante do Dono de Obra) a 7 de Outubro de 2002 (JJ);

35 - A Ré, através da carta datada de 10.02.2005, ref. ..........., mas apenas recepcionada nos escritórios da Autora 2005.02.21, devolveu as facturas por esta emitidas (documento de fls. 127, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (MM);

36 - A líder dos consórcios era a Ré (NN);

37- Como tal, competia-lhe receber os proventos directamente do dono da obra e distribuir pelas consorciadas (OO);

38 - Qualquer dos orçamentos referidos em 22 materializava os custos tidos nessa data como necessários para a conclusão das duas empreitadas (1°);

39 - E cujo acatamento e limites responsabilizava a respectiva autora, como ficara assente na reunião de 2001.02.26 (2°);

40 - A Ré assumiu então a responsabilidade de executar a empreitada de harmonia com os termos do reorçamento que apresentou (3°);

41- As partes elaboraram os seus reorçamentos para execução das empreitadas tendo em consideração as decisões com implicações nos custos já tomadas nas empreitadas bem como as perspectivas até final das mesmas (4°);

42- Em 2001.08.22 a Autora enviou uma carta à Ré (refa ..............-ACM) pela qual:

1. Recusava responsabilidade por consequências decorrentes de atrasos na apresentação de erros e omissões referentes à empreitada do lote 2.2.3;

2. Atrasos na reclamação de prejuízos provocados pelo mau tempo;

3. Não consideração nas contas de custos da AA & Filhos, S.A.;

4. Debitação de custos sem que houvesse prévia aprovação da Autora, para as operações que os causaram, conforme previsto no protocolo;

5. Debitação de excessos de consumos de ferro, gasóleo e outros materiais (6°);

43- Com data de 18.10.2001, a Ré enviou à Autora e esta recebeu a carta de fls. 102, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, nos termos da qual a Ré se afirma designadamente credora da Autora pelo valor de 33.973.664$00 + IVA (7°);

44- Em 2004.05.28, através da fax ref. 1.....................-EMV, a Autora dá a conhecer à ré a existência de sobrecustos nas empreitadas sem justificação aparente:

• Em materiais.

• em betão, sem justificação, aparecem custos de mais de 40.000.000$00;

• em aço, sem justificação, aparecem custos de mais de 33.000.000$00;

• em cofragem, não havendo elementos para determinar o montante.

• Em mão-de-obra: para aplicação de aço, aparecem custos, sem justificação, de quase 48.000.000$00.

• Para aplicação de cofragens de mais de 100.000.000$00.

• Sem imputação específica, apareceram 49.862.093$00 (8°);

45 - Havia um total de custos adicionais de, pelo menos, 274.862.093$00 (€ 1.371.006,33) (10°); 46 - Sem justificação (11°);

47- Para um total de trabalhos executados nas duas empreitadas de 701.751.954$00 (€ 3.500.323,98) (12°);

48 - Não tendo em consideração os custos com os equipamentos (13°);

49 - A Autora deixara de poder ter qualquer interferência nos actos de gestão e controlo da execução da empreitada, limitando-se a verificar as contas apresentadas pela Ré (14°);

50 Uma das causas do aumento dos custos verificados foi a má gestão da execução por parte da ré (15°);

51 A Ré não respondeu ao fax referido em 44 (17°);

52 A Ré recebeu a quantia referida em 32 em 15.2.2005 (18°);

53 Por carta datada de 2005.02.10, a Ré apresenta as contas finais das empreitadas com base em proveitos, pretendendo que a Autora acresça aos proveitos globais das empreitadas mais 110.000.000$00 (548.677,69€) de custos (19°);

54 A Autora esteve disponível a acrescer aos seus custos e proveitos os valores resultantes de trabalhos a mais e a menos aceites pelo Dono de Obra (Refer) (20°);

55 E esteve disponível sem alterar os limites do acordo, como se comprova do anexo à Nota de Débito 500058, de 2005/02/22, no montante de 211.824,71€ a que acresce o IVA no montante de 40.246,69€ (21°);

56 No global das empreitadas houve € 216.295,99 de trabalhos a menos (23°);

57 Nas duas empreitadas foram realizados trabalhos a mais no valor de € 568.692,65 (26°);

58 - À data da assinatura do Protocolo de Acordo (2001.03.20) os custos eram todos conhecidos e as empreitadas deveriam ficar concluídas a: lote 2.2.1 a 13/08/2001 e; lote 2.2.3 a 14/12/2001. (28°);

59- Quanto aos proveitos existiam apenas dúvidas relativas a:

- erros e omissões do Lote 2.2.3: a reclamação tinha sido entregue fora de prazo e desconhecia-se se o Dono de Obra a ia aprovar,

- revisão de preços: eram desconhecidos à data do Protocolo de Acordo os índices de revisão de preços,

- reclamações: ainda não tinha sido apresentada ao Dono de Obra e desconhecia-se a receptividade/aprovação deste (29°);

60 - Com referência às duas empreitadas e relativamente ao período que vai até à celebração do Protocolo, o valor global relativo à revisão de preços é de € 42.845,60 (31°);

61- Num pagamento que a Ré fez à Autora, aliás respeitante a outra empreitada e a outro consórcio, aquela deduziu o valor de uma sua nota de débito (n° 21-A/2004), no montante de 93.386,12 € (documento de fls. 149, cujo teor se dá por integralmente reproduzido) (32°);

62- Esse crédito da Ré sobre a Autora não tem fundamento (33°);

63 - Um dos objectivos do acordo referido em 23 foi o estabelecimento de um limite do prejuízo a ser suportado pela autora (35°);

64- O que motivou a celebração do protocolo foram os preocupantes resultados que as empreitadas apresentavam em Março de 2001 em conjugação com as perspectivas de agravamento dos prejuízos (37°);

65- A vontade das partes, ao celebrarem o protocolo, foi estabelecer que - computadas as receitas e as despesas decorrentes da execução das duas empreitadas - caso se verificasse ser o prejuízo inferior ao limite de 180.000.000$00 negativos, a diferença seria partilhada pelas partes (38°);

66- Em todos os outros casos com ressalva dos custos das entivações, a Autora suportaria apenas um prejuízo de 90.000.000$00 por corresponder à sua participação nos acordos referidos em 6 e 11 ( 39°);

67 - Cabendo à Ré suportar todo o remanescente (40°);

68- O custo das entivações foi de 40.000.000$00 (46°).

3. Passando a aplicar o direito a tais factos, a sentença configura o Protocolo de Acordo invocado como um aditamento aos contratos e consórcio, devendo ser interpretado segundo as regras da interpretação dos negócios jurídicos – particularmente em função da teoria da impressão do destinatário – afirmando, nomeadamente:

Visando sanar todas as consequências negativas que advinham do desentendimento técnico na realização da obra, o Protocolo começa logo por estipular que a Ré assume, doravante, a responsabilidade integral ( técnica, planeamento, produção e administrativa) da execução das empreitadas "como de empreitadas próprias se tratassem",

E fê-lo segundo o reorçamento que apresentou em que se determina e acorda que o valor para a execução das empreitadas é de 1.521.880.000$00 ( Ponto 4 do Protocolo), valor esse que teve em consideração as decisões já tomadas nas empreitadas ( ou seja , o atraso já existente) bem como as perspectivas até final das mesmas (Ponto 3).

De facto, qualquer dos orçamentos referidos em 22 materializava os custos tidos nessa data como necessários para a conclusão das duas empreitadas e cujo acatamento e limites responsabilizava a respectiva autora, como ficara assente na reunião de 2001.02.26. As partes elaboraram os seus reorçamentos para execução das empreitadas tendo em consideração as decisões com implicações nos custos já tomadas nas empreitadas bem como as perspectivas até final das mesmas ( factos 38 a 41).

Em sede de custos futuros da empreitada, apenas se ressalvou:

a) os custos das entivações ( Ponto 6) que foram , afinal, de 40.000.000$00 ( 68), cabendo à Autora suportar metade dos mesmos;

b)qualquer outra situação que a Ré entendesse estar excluída dos custos reorçamentados aprovados desde que a Ré desse a conhecer tal situação à Autora , em devido tempo, e esta anuísse em acrescer tal custos ao custo global acordado ( Ponto 7 do Protocolo).

Daqui decorre que a Ré se obrigou a executar a restante empreitada com o custo de 1.521.880.000$00, ressalvando-se apenas as duas situações já enumeradas. Note-se que , à data da data da assinatura do Protocolo de Acordo (2001.03,20), os custos eram todos conhecidos e as empreitadas deveriam ficar concluídas a:

- lote 2.2.1 a 13/08/2001 e;

-lote 2.2.3 a 14/12/2001,

isto é, em menos de nove meses face à data do Protocolo.

No que tange às receitas, foram apenas consideradas as então conhecidas e aprovadas pelo dono da obra no montante de 1.341.880.000$00 ( Ponto 5).

Quanto aos proveitos existiam apenas dúvidas relativas a:

-erros e omissões do Lote 2.2.3: a reclamação tinha sido entregue

fora de prazo e desconhecia-se se o Dono de Obra a ia aprovar,

-revisão de preços: eram desconhecidos à data do Protocolo de Acordo os índices de revisão de preços,

-reclamações: ainda não tinha sido apresentada ao Dono de Obra e desconhecia-se a receptividade/aprovação deste.

E, nos termos do Protocolo, a Autora ficou obrigada a acompanhar a elaboração de todas as reclamações , erros e omissões, revisões de preços e outros processos inerentes à empreitada ( Ponto 2), o que demonstra que as partes partem do pressuposto que a Autora mantinha interesse no aumento de todos os proventos decorrentes da execução da empreitada.

Daí que subtraindo as receitas conhecidas ("já asseguradas de 1.341.880.000$00" - Ponto 5) aos custos a que a Ré se obrigou a concluir as empreitadas (1.521.880.000$00), as partes tenham estipulado que o montante de prejuízo máximo transmissível ao consórcio pela Construtora BB, SA é em milhares de escudos 180.000" ( 1.521.880.000$00 - 1.341.880.000 = 180.000.000$00).

Considerando que:

-o objectivo das duas sociedades era a conclusão das empreitadas se possível com lucro ( Preâmbulo do Protocolo), sendo que esta afirmação expressa denota que as partes ainda admitiam tal cenário como possível ("o mesmo começa a ser posto em risco");

-o clausulado do protocolo demonstra que as partes estipularam um tecto máximo para o prejuízo transmissível ao consórcio pela Ré/enquanto executora das empreitadas a partir do Protocolo, com as duas ressalvas já apontadas (facto 63), funcionando esse tecto como travão à derrapagem financeira na execução das empreitadas;

-A vontade das partes, ao celebrarem o protocolo, foi estabelecer que -computadas as receitas e as despesas decorrentes da execução das duas empreitadas - caso se verificasse ser o prejuízo inferior ao limite de 180.000.000$00 negativos, a diferença seria partilhada pelas partes (facto 65 );

-Em todos os outros casos com ressalva dos custos das entivações, a Autora suportaria apenas um prejuízo de 90.000.000$00 por corresponder à sua participação de 50% nos acordos referidos em 6 e 11 ( facto 66), cabendo à Ré suportar todo o remanescente (facto 67), o que constitui o reverso da responsabilização da ré por ser dai em diante a única responsável técnica da obra infere-se que , nos termos do acordado, a Autora não renunciou a metade das receitas futuras das empreitadas ( então ainda não conhecidas) , estabelecendo-se apenas previamente para as contas finais um limite de 90.000.000$00, a partir do qual a Autora se eximiria de qualquer responsabilidade, limite esse estabelecido para a eventualidade dos resultados finais das empreitadas serem negativos.

Ora, posteriormente ao Protocolo de Acordo, as empreitadas tiveram ainda como receitas:

a)reclamações dos sobrecustos de execução recebidos pela Ré em 15.2.2005 , cuja metade é de € 75.630,21 e de € 131.712,41 (Jactos 27 a 32 e 52);

b)Com referência às duas empreitadas e relativamente ao período que vai até à celebração do Protocolo, o valor global relativo à revisão de preços foi de € 42.845,60.

As duas empreitadas tiveram, assim, uma receita provada global de: € 6.693.269,22 /1.341.880.000$00 ( 23) € 42.845,60(60), € 348.475 (27)

€ 352.396,66 ( correspondente ao saldo positivo da diferença entre trabalhos a menos e a mais , factos 56 e 57)

€ 7.436.986,48

E tiveram custos comprovados globais de :

€ 7.591.105,43 / 1.521.880.000$00 ( 23)

€ 199.519,15 (68)

€7.790.624,58.

Pelo que, subtraindo as receitas de € 7.436.396,66 aos custos de € 7.790.624,58, se obtém o resultado final negativo de € 353.638.10 .

Cabe à Autora suportar metade deste resultado negativo , ou seja €176.819,05 (35.449,036$78), valor que não excede o prejuízo máximo fixado no Protocolo de Acordo.

Não sendo a Autora credora da Ré, terá de sucumbir o petitório.

4. Inconformada, a A. apelou, após rejeição de pedido de aclaração, tendo a Relação concedido parcial provimento ao recurso.

O acórdão recorrido começa por notar que as partes não manifestam qualquer dissentimento em relação à conclusão a que se chegou na sentença de que em relação às duas empreitadas aludidas nos autos o montante das receitas foi de € 7.436.396,66 e o montante dos custos foi de 7.790.624,58, pelo que o resultado final negativo foi de € 353.638,10:

A primeira e primordial questão que a apelante suscita é a de saber se deve considerar-se como provado, designadamente por acordo das partes e prova pericial, que ela (apelante) nas empreitadas objecto dos consórcios dos autos, suportou um prejuízo efectivo no montante de 110.000.000$00 (€ 548.677,00), pelo qual deva ser ressarcida na parte excedente àquele pelo qual era responsável nos termos do Protocolo de Acordo entre as partes celebrado.

Alega a apelante para convencer duma resposta afirmativa que todo o litígio parte do pressuposto/facto indiscutível de que a A efectivamente suportou, nas empreitadas em questão, um prejuízo 110.000 contos que a própria Ré alega e confessa na contestação, evidenciado no documento junto com a contestação (fls. 140), confirmado pelos senhores Peritos, a fls. 454 do Relatório Pericial e considerado na matéria constante do artigo 53° e 55 dos factos provados.

Ora, analisados os elementos de prova indicados pela apelante, designadamente os artigos 41º a 43º da contestação, conclui-se que a apelante tem razão, pois que é de considerar como facto indiscutível, aceite pela apelada e que esta não coloca em causa nas suas contra-alegações, que a apelante nas duas empreitadas dos autos suportou um prejuízo de € 548.677,00.

Na sentença recorrida concluiu-se que o resultado final das empreitadas foi um resultado negativo de € 353.638,10 e que cabia à apelante em face do Protocolo de Acordo suportar metade desse prejuízo, no montante de € 176.819,05, mas não se tomou em consideração o prejuízo efectivamente suportado pela apelante de € 548.677,00.

Conforme prevê o art.