Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

Nos autos execução em que é exequente Farmoz, Sociedade Técnico Medicinal, S.A. e executado Banco Comercial Português, S.A.este interpôs embargos de executado se do Embargante alegando que o título dado à execução reconduz-se a uma garantia bancária simples, condicional, cujo accionamento dependia de demonstração do incumprimento da Medicamed, o que não correu e, por outro lado, na aludida garantia bancária fixava-se como prazo máximo da garantia o dia 06.03.2011, tendo as quantias não pagas pela Medicamed de ser reclamadas, impreterivelmente, até essa data, o que também não sucedeu, pelo que a mesma caducou.

Na contestação a exequente opõe que interpelou o Embargante para pagamento dos valores em dívida pela Medicamed, por carta registada datada de 18.03.2009, aí se referindo o montante em dívida e as facturas que suportam tais valores. A invocação da caducidade da garantia constitui abuso de direito, uma vez que a interpelação de 18.03.2009 afasta essa caducidade. Foi proferida decisão arbitral, em 19.12.2013 onde se reconhece o débito da Medicamed e o direito do Embargado accionar a garantia bancária.

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Por sentença em primeira instância foram os embargos julgados procedentes reconhecendo-se a caducidade e determinando-se a extinção da execução.

Inconformada, a exequente interpôs recurso de apelação que julgou o recurso procedente e improcedentes os embargos, revogando a sentença e ordenando o prosseguimento da execução.

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Inconformada com esta decisão dela interpôs recurso a embargante concluindo que:

“1ª O presente recurso tem por objecto fazer reapreciar a decisão de direito constante do acórdão recorrido, repristinando-se em sua substituição a decisão da 1ª Instância que julgara a causa no respeito da lei aplicável e, por isso, não devia ter sido revogada.

2ª Aceitando embora que nas garantias bancárias simples o beneficiário não está dispensado de provar o incumprimento da obrigação subjacente, o acórdão recorrido julgou erradamente de direito ao entender que esta prova se basta com a mera exibição das facturas que ficaram a titular o nascimento do crédito e do extracto de conta corrente da credora,

3ª Porque prova é prova e a prova se não confunde com o que queiram apelidar de mera alegação sustentada, não pode ser havida como prova de um incumprimento para efeito de uma garantia autónoma simples, nem a junção das facturas que ficaram a titular o crédito dado à execução, nem o extracto da conta corrente do fornecedor: as facturas, porque elas provarão a existência do crédito, mas não o incumprimento; o extracto de conta, porque este só prova que o cumprimento não consta da escrita do credor e esta omissão não basta para se dizer que está feita a prova do incumprimento;

4ª Aligeirar a prova que a lei exige que se faça ao ponto de a fazer coincidir com uma mera alegação, por muito que sustentada, desconsidera até ao cerne as diferenças que distinguem a garantia bancária simples da garantia bancária à primeira solicitação, tornando-as iguais quando são diferentes e profundamente diferentes ao nível, precisamente, do incumprimento: uma exige a sua prova, a outra dispensa-a;

5ª E não se diga que, por ser sustentada a alegação, ela se confunde com a prova do facto que consubstancializa: do que se trata é de fazer a prova de um incumprimento e uma alegação não é por ser sustentada que passa de alegação a prova.

6ª. Tendo feito valer como prova o que não passa de uma mera alegação, não podia o acórdão recorrido tomar por válida a interpelação operada por carta de 18 de Março de 2009;

7ª E a segunda notificação de 2 de Janeiro de 2014 feita, de resto, em cima de uma notificação inválida, não pode ir buscar à primeira fundamento para ser levada a cabo fora do prazo de validade da garantia, tanto mais que entre o termo da garantia e a nova interpelação decorreram quase três anos de eloquente e ruidoso silêncio por parte do beneficiário.

8ª Dos factos dados por provados nos autos subsequentes à primeira interpelação invalidamente levada a cabo pela Recorrida nada resta de útil no comportamento do Recorrente que possa fazer cair este na alçada do abuso de direito; De facto,

9ª Nem na primeira resposta a uma interpelação inválida, nem a segunda a uma interpelação fora de tempo, o Banco se comprometeu a não tirar do prazo de validade da garantia a consequência da sua caducidade.

10ª E a mera disponibilidade que o garante tenha mostrado para deixar que as partes, negociando, ultrapassassem porventura o conflito em que estavam, não pode significar acordo tácito do Recorrente ao prolongamento sem limite do prazo da garantia nem, muito menos, instilar no beneficiário um qualquer sentimento de confiança que o levasse apensar que a interpelação estava feita e, portanto, livre para exigir o seu cumprimento quando lhe aprouvesse, dentro ou fora do prazo da garantia.

11ª Nada, nos autos, autoriza a pensar que o Recorrente agiu fora do fim económico ou social que a lei teve em vista ao atribuir-lhe o direito de não honrar a garantia bancária dos autos fora do prazo de validade que lhe estava assinalado.

12ª Decidindo como decidiu, o acórdão recorrido, além de ter violado o regime jurídico das garantias bancárias simples em matéria de prova do incumprimento da obrigação subjacente, violou, por aplicação indevida, o disposto no artº 334ºdo Código Civil ao tomar o comportamento do Recorrente como coenvolvido na proibição do abuso de direito.

TERMOS EM QUE, na procedência das conclusões desta alegação, deve o Acórdão recorrido ser revogado e substituído por acórdão deste Alto Tribunal que, repristinando a decisão da 1ªInstância, julgue procedentes os embargos e decrete a extinção da execução, com todas as legais consequências.”

Nas contra-alegações a recorrida sustenta a confirmação da decisão recorrida.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

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Fundamentação

Está provada a seguinte matéria de facto:

“1. O Executado, Banco Comercial Português, S.A. (doravante designado abreviadamente por “BCP” ou “Executado”) prestou, a favor da Exequente, garantia bancária com o n.º …….576, datada de 06.03.2007 (doravante designada abreviadamente “Garantia Bancária”) (cfr. Documento n.º 1 anexo ao requerimento executivo – RE)

2. A Garantia Bancária foi emitida em nome e a pedido da MEDICAMED – Produtos Médicos e Farmacêuticos, S.A. (doravante designada abreviadamente MEDICAMED”) devedora da Exequente.

3. Nos termos da Garantia Bancária, esta destinava-se a “garantir o pagamento de Faturas Vencidas e Futuros Fornecimentos de Medicamentos” da Medicamed à Exequente, até ao limite máximo de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros). 4. O Executado assumiu, nos termos da Garantia Bancária por si oferecida, a qualidade de principal pagador, comprometendo-se “a fazer as entregas de quaisquer importâncias que se mostrem necessárias, até aquele limite [€ 250.000,00], se a Medicamed - Produtos Médicos e Farmacêuticos, S.A. o não fizer em devido tempo” (cfr. Documento n.º 1).

5. Além do valor de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), estipulou-se que a Garantia Bancária seria “válida pelo período de 4 (quatro) anos, a contar desta data”, ou seja, quatro anos contados desde 06.03.2007 (cfr. Documento n.º 1.

6. Na Garantia Bancária encontra-se, em concretização do referido termo, aposta a seguinte menção: “o prazo de interpelação para o pagamento de quaisquer quantias devidas pelo Banco Comercial Português, S.A., por força desta garantia, expira em 6 de Março de 2011, pelo que não poderá ser atendido qualquer pedido entrado nos serviços deste Banco depois desse momento” (cfr. Documento n.º 1).

7. Em 10.05.2007, foi pelo BCP emitido um documento denominado “Aditamento à Garantia Bancária n.º …....576”, nos termos do qual o Executado procedeu “à ampliação do objecto da garantia bancária n. ……...576 por nós emitida a vosso favor em 6 de Março de 2007, no valor de EUR 250.000,00 (Duzentos e Cinquenta Mil Euros), no sentido de daquela ficar a constar que a mesma se destina a garantir até ao montante referido, para além dos valores devidos a título de futuros fornecimentos de medicamentos, o pagamento das prestações relativas ao acordo de pagamento celebrado entre as partes em 16 de Março de 2007, acordo este relativo a pagamentos de uma dívida assumida pela MEDICAMED – PRODUTOS MÉDICOS E FARMACÊUTICOS, SA” (cfr. Documento n.º 2 anexo ao RE).

8. Consta igualmente do texto do Aditamento à Garantia Bancária que se mantêm “inalteráveis todos os restantes termos e condições da garantia” (cfr. Documento n.º 2).

9. Por carta datada de 18.03.2009, foi o Executado notificado do accionamento da Garantia Bancária (incluindo os termos e condições alterados pelo Aditamento à Garantia Bancária), em razão do incumprimento da MEDICAMED dos encargos relacionados com os fornecimentos futuros e os acordos de pagamento nela referidos, fazendo-se acompanhar das facturas em incumprimento e do extracto de conta corrente daquela sociedade (cfr. Documento n.º 3 anexo ao RE).

10. O Executado respondeu, por comunicação datada de 28.05.2009, no sentido de que a MEDICAMED lhe teria dado indicações relativas à existência de direitos de créditos seus sobre a Exequente, que seriam superiores aos créditos por si incumpridos, referindo o Executado que ficaria a aguardar que lhe fosse feita prova inequívoca das respectivas posições das partes, ou então que se alcançasse um acordo entre a MEDICAMED e a Exequente ou que existisse decisão judicial a resolver o litígio (cfr. Documento n.º 4 anexo ao RE).

11. Em 22.02.2010, a MEDICAMED apresentou a sua Petição Inicial, no âmbito da Arbitragem ad hoc proposta contra a Exequente, nos termos e ao abrigo do Contrato de Licenciamento celebrado entre a MEDICAMED e a Exequente, datado de 01.10.2003.

12. A Exequente, citada para a Arbitragem, apresentou a sua contestação em 6.03.2010, arguindo a improcedência dos pedidos formulados pela MEDICAMED, e deduziu reconvenção com fundamento, entre outros, nos créditos em dívida pela MEDICAMED, garantidos pela Garantia Bancária prestada pelo Executado.

13. Corrido o processo arbitral, veio a ser proferido Acórdão, em 19.12.2013, nos termos do qual, e conhecendo dos diversos pedidos formulados pelas partes, incluindo os reconvencionais, se decidiu no sentido de: 13.1. “Absolver-se a Demandada Exequente] dos pedidos, com excepção de uma indemnização devida por resolução antecipada dos contratos por violação do princípio da confiança;

13.2. Absolver-se a Demandante [MEDICAMED] dos pedidos reconvencionais, com excepção dos respeitantes a facturas vencidas e parcelas de dívida reconhecidas, não pagas;

13.3. Segundo um juízo de equidade, considerar-se compensada a indemnização referida em 1) com os valores em dívida mencionados em 2), subsistindo tão-só a parcela de dívida garantida por garantia bancária;

13.4. A Demandada [Exequente] pode accionar a garantia bancária no valor de € 250.000,00.” (cfr. Documento n.º 5 anexo ao RE).

14. Por carta datada de 02.01.2014, a Exequente notificou o Executado da decisão do Tribunal Arbitral, juntando para o efeito cópia certificada da parte decisória do acórdão, nos termos do qual se declarou a Executada “pode accionar a garantia bancária no valor de € 250.000,00” (cfr. Documento n.º 6 anexo ao RE).

15. Deixou a Exequente explícita naquela comunicação a impossibilidade de recurso do Acórdão do Tribunal Arbitral, porquanto as partes determinaram, na convenção de arbitragem, que os juízes-árbitros julgassem de acordo com a equidade (cfr. Documento n.º 6).

16. Terminou a Exequente solicitando o pagamento dos montantes devidos pelo accionamento da Garantia Bancária, no valor de € 250.000,00 (cfr. Documento n.º 6). 17. Por carta datada de 24.01.2014, o Exequente, respondendo à comunicação remetida, informa que “a realização pelo Banco do pagamento dos valores reclamados fica dependente de nos vir a ser feita prova da existência da dívida reclamada, pelo que ficamos a aguardar que com a brevidade possível nos habilitem com tal informação” (cfr. Documento n.º 7 anexo ao RE).

18. Por carta datada de 31.01.2014, a Exequente respondeu ao Executado, remetendo cópia integral do acórdão do Tribunal Arbitral, com clara indicação das páginas nas quais constava a decisão relativamente aos montantes devidos pela MEDICAMED à Exequente, e que são objecto da Garantia Bancária (cfr. Documento n.º 8 anexo ao RE).

19. Mais fazend0 acompanhar a referida carta de (i) extracto da conta corrente da MEDICAMED e (ii) cópia das facturas mencionadas no referido extracto, para prova dos montantes em dívida (cfr. Documento n.º 8, junto).

20. Por carta datada de 13.02.2014, respondeu o Executado, no sentido de que apenas poderia tomar posição sobre o pedido de pagamento dos montantes devidos pelo accionamento da Garantia Bancária após prova do trânsito em julgado do Acórdão do Tribunal Arbitral (cfr. Documento n.º9, anexo ao RE).

21. Por carta datada de 11.07.2014, a Exequente respondeu à última missiva remetida pelo Executado, dando conta e anexando o despacho assinado pelo juiz-árbitro, Prof. Romano Martinez, datado de 09.07.2014, dando conta de que, extinta a competência do Tribunal Arbitral com a prolação do acórdão, apenas se poderia certificar a inexistência de qualquer recurso de anulação do acórdão proferido (cfr. Documento n.º 10 anexo ao RE).

22. De igual forma se salientou que, apesar de requerida pela MEDICAMED a rectificação e reforma do Acórdão do Tribunal Arbitral, este tinha mantido inalterada a decisão proferida,

23. Argumentando ainda no sentido de que, nos termos da Lei da Arbitragem Voluntária, o recurso de anulação do Acórdão do Tribunal Arbitral teria de ter sido interposto no prazo de um mês após aquele ter sido proferido, o que não se verificou, pelo que o Acórdão do Tribunal Arbitral havia transitado em julgado (cfr. Documento n.º 10).

24. A Exequente repetiu a solicitação para que fossem pagos os montantes previstos

Na Garantia Bancária no valor de € 250.000,00 (cfr. Documento n.º 10.

25. Em 30.07.2014 o Executado veio responder à comunicação remetida anteriormente pela Exequente, informando de que se encontrava a analisar o pedido de pagamento (Documento n.º 11, anexo ao RE).

26. Considerando a ausência de qualquer novo contacto, a Exequente, por carta datada de 10.09.2014, expôs ao Executado a necessidade de pagamento dos montantes derivados da Garantia Bancária, na sequência do Acórdão do Tribunal Arbitral transitado em julgado (Documento n.º 12 anexo ao RE).

27. Por carta datada de 21.10.2014, o Executado respondeu à Exequente que, após a análise por si levada a cabo, entendia não estarem reunidas as condições para proceder ao pagamento, sugerindo que as partes tentem um acordo ou exista uma decisão judicial sobre a questão (cfr. Documento n.º 13 anexo ao RE).

28. Em resposta, a Exequente, por carta remetida em 11.11.2014, e recepcionada pelo Executado em 12.11.2014, procedeu a nova interpelação para pagamento dos montantes em dívida emergentes da Garantia Bancária (cfr. Documento n.º 14, anexo ao RE).

29. Na referida interpelação, a Exequente referiu, além do incumprimento das obrigações da MEDICAMED, a situação da força executiva do Acórdão do Tribunal Arbitral e, bem assim, a questão do trânsito em julgado daquele, reiterando novamente o pedido para que o Executado procedesse ao pagamento das quantias accionadas referentes à Garantia Bancária.”

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O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das Recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso e devendo limitar-se a conhecer das questões e não das razões ou fundamentos que àquelas subjazam, conforme prevenido no direito adjetivo civil - arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.

Neste sentido, o objeto da Revista é decidir se se verifica a caducidade da garantia bancária prestada pela embargante e/ou se existe abuso de direito por parte da embargante na invocação da caducidade.

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Apreciando a caducidade da garantia, tornamos presente que sob a designação de “garantia da relação jurídica” resume-se um conjunto de medidas sancionatórias que a lei predispõe, através do poder judicial, no intuito de compelir o cumprimento dos deveres e obrigações dos sujeitos passivos das relações materiais, bem assim como para os sancionar. Por isso, a garantia é um elemento da relação jurídica que se traduz na susceptibilidade de o credor utilizar a força coerciva pública para assegurar a realização do seu direito. O direito das obrigações prevê, no art. 817 do Código Civil (diploma legal a que pertencerão todos os normativos citados sem menção de origem), que “não sendo a obrigação voluntariamente cumprida, tem o credor o direito de exigir judicialmente o seu cumprimento e de executar o património do devedor.”. Constituindo o património do devedor uma garantia geral ou comum dos credores conforme dispõe o art. 601, existem igualmente garantias especiais que, de um modo particular, asseguram a satisfação do credor, subdividindo-se em pessoais e reais. As pessoais são aquelas em que outra pessoa responde com o seu património, além do devedor, pelo cumprimento da dívida contraída, sendo dentro desta subcategoria das garantias especiais que encontramos a garantia autónoma (mas também o aval e fiança). As reais corporizam-se naqueles instrumentos jurídicos em que o credor se pode fazer pagar com preferência sobre os demais credores, pelo valor ou frutos de um determinado bem, móvel ou imóvel (por exemplo o penhor, direito de retenção, arresto e penhora).

No que interessa à decisão, a garantia autónoma consiste numa garantia pessoal prestada pelo garante a favor do credor-beneficiário, que assume a responsabilidade pelo pagamento de uma obrigação própria, sem possibilidade de invocar excepções decorrentes da relação jurídica garantida - cfr., Pedro Romano Martinez, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles - Volume II - Direito Bancário, Garantias Bancárias, Almedina, 2002, p. 266 -, inserindo-se numa estrutura negocial complexa, composta por um conjunto de contratos distintos e independentes, mas com conexão entre si, que tradicionalmente é composta por um esquema tradicional de três relações jurídicas – Luís Miguel Pestana Vasconcelos, Direito das Garantias, Almedina, Coimbra, 2011, p. 121 e Maria Rosário Epifânio, Garantias Bancárias Autónomas, Breves Reflexões, Juris et de Jure. Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP, 1998, p.326.

Em primeiro lugar, existe uma relação contratual fundamental, conhecida também por contrato base ou por relação garantida, vinculando o credor e o devedor com interesses contratuais recíprocos. O credor, por sua vez, para cumprimento do contrato base, exige que o devedor encontre uma instituição para que esta emita uma garantia autónoma a seu favor, de modo a que possa ser compensado no caso de não cumprimento ou cumprimento defeituoso da relação base por parte do devedor. Posteriormente, ocorre o encontro de vontades entre o devedor/ordenante do contrato base e o garante (a segunda relação contratual), estabelecendo-se um contrato de mandato sem representação, no qual a instituição financeira, enquanto mandatária, firma com o primeiro, o mandante, a prestação de uma garantia a favor do credor originário, mediante uma remuneração – vd. António Ferrer Correia, Notas para o estudo da garantia bancária, in Revista de Direito e Economia, ano VIII, n.º2, p. 252; Mónica Jardim A Garantia Autónoma, Almedina, 2002, p. 55 e Francisco Cortez, Garantia Bancária Autónoma – Alguns Problemas, in ROA, ano 52, 1992, p. 526. E por último, a terceira relação contratual estabelece-se entre o garante e o credor/beneficiário, configurando um contrato de garantia autónoma propriamente dito, no qual o primeiro se compromete desde logo a emitir a carta de garantia e, depois, mediante determinadas condições, a pagar ao segundo uma certa quantia monetária em caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do devedor/ordenante. O compromisso assumido no contrato de garantia autónoma implica, por regra, que o garante não possa invocar meios de defesa resultantes do contrato base ou do contrato de mandato, em virtude do seu traço característico mais importante ser, precisamente, a sua autonomia e independência em relação aos demais vínculos contratuais – Pestana Vasconcelos, ob. cit., pp. 128 e 12923 .

Definida a garantia autónoma nos seus traços distintivos, importa advertir que há que diferenciar as simples das “on first demand” ou “à primeira solicitação”. As primeiras são todas aquelas “(…) em que o beneficiário ao recorrer à sua execução tem de justificar ou fundamentar a sua pretensão à luz dos pressupostos de funcionamento da garantia estabelecidos nos respetivos contratos, normalmente relacionados com o incumprimento ou cumprimento defeituoso de determinadas obrigações a que o devedor estava vinculado” – Fátima Gomes , Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação - Revista Direito e Justiça, vol. VIII, tomo 2, 1994, pág. 134 -. As de “à primeira solicitação”, são aquelas em que o beneficiário está dispensado da prova do incumprimento contratual, bastando comunicar a ocorrência do evento, para que o garante lhe pague. Isto é, quando os sujeitos contratuais optam pela garantia autónoma, podem ou não colocar uma cláusula de pagamento à primeira solicitação o que determina que, quando a cláusula não figura dos contratos de garantia, o garante poderá obrigar o beneficiário a fazer prova documental do seu direito, ou seja, a demonstrar que o contrato base não terá sido cumprido e que, por isso, terá direito a ser ressarcido pelo montante convencionado na carta de garantia. A isto se chama o contrato de garantia autónoma simples - cfr., Rosário Epifânio, ob. cit., p. 334. Porém, na previsão de uma autonomia mais intensa, pode ser aposta no contrato de garantia a cláusula à primeira solicitação, que se tornará vantajosa para o beneficiário, bastando a simples interpelação do garante para que este lhe pague o montante contratualizado, excluindo a possibilidade de opor excepções ao beneficiário, decorrentes do contrato base, do contrato de mandato e mesmo até do próprio contrato de garantia – cfr. Romano Martinez/Fuzeta da Ponte, in Garantias de Cumprimento, Almedina 2003, p. 131,onde referem a gíria bancária para este caso: “pediu, pagou”.

Tendo as instâncias configurado a garantia discutida nos autos, como também entendemos ser correcto, como garantia autónoma simples, a sentença entendeu que a autonomia e a automaticidade não podem ser entendidas com total dispensa de prova por parte do beneficiário, do incumprimento do ordenante, ou seja, não pode aquele interpelar o garante para pagar, afirmando, sem mais, “o meu devedor/ordenante não cumpriu, não realizou a sua prestação nos termos convencionados”, para que que ele pague. A afirmação do beneficiário de que ocorreu incumprimento não basta para que de imediato possa exigir do Banco a garantia, importa que demonstre os pressupostos de responsabilidade do garante, se tal requisito foi acordado no contrato. Tendo sido acordado que o banco pagaria em caso de não cumprimento das obrigações do devedor/ordenante, estamos perante um negócio condicional, não sendo a garantia imediata e potestativamente exigível, ante a mera interpelação pelo beneficiário. Se assim fosse, este tipo de garantia menos forte teria o mesmo tratamento que a garantia autónoma à primeira solicitação, essa sim, incondicional, absoluta e potestativa. No contrato autónomo de garantia simples, o beneficiário só o pode exigir desde que prove o facto que é pressuposto da constituição dessa obrigação (o incumprimento do devedor). E destas considerações que formula, extrai a sentença a conclusão de, a carta datada de 18.03.2009 - pela qual o executado foi notificado do acionamento da Garantia Bancária (incluindo os termos e condições alterados pelo Aditamento à Garantia Bancária), em razão do incumprimento da Medicamed dos encargos relacionados com os fornecimentos futuros e os acordos de pagamento nela referidos, fazendo-se acompanhar das faturas em incumprimento e do extrato de conta corrente daquela sociedade, - não constituir interpelação válida. E não constitui, esclarece, porque o embargante retirou à interpelação qualquer valor para cumprimento ao responder, em 28.05.2009, que a Medicamed lhe teria dado indicações relativas à existência de direitos de créditos seus sobre a Exequente, que seriam superiores aos créditos por si incumpridos e que, assim, ficaria a aguardar que lhe fosse feita prova inequívoca das respetivas posições das partes, que se alcançasse um acordo entre a Medicamed e a exequente ou que existisse decisão judicial a resolver o litígio.

Por seu turno, o acórdão da Relação, em sufrágio fundado em Menezes Cordeiro - Manual de Direito Bancário, 2010, pgs. 763 e 764 - sustenta que a prova de cumprimento que se exige nas garantias autónomas simples não reclama a formulação de um juízo sobre o inadimplemento da relação principal, mas antes se satisfaz com a possibilidade de fornecer ao garante uma breve análise de determinados documentos: facturas, ordens de fornecimento, boletins de transporte ou de embarque, entre outros. Acrescentando ainda que “(…) de outro modo, estaríamos reconduzidos à dependência da obrigação do garante face à obrigação do devedor, com a necessária primazia desta.

Isto sem curar até de que a prova de um facto negativo poderia revestir-se de dificuldade especial, designadamente para o credor/beneficiário da garantia, conduzindo a resultados indesejados, face à autonomia do contrato.” E conclui que a garantia foi accionada validamente, em 18/3/2009, “em razão do incumprimento da Medicamed dos encargos relacionados com os fornecimentos futuros e dos acordos de pagamento nela referidos”, fazendo-se acompanhar das facturas em incumprimento e do extracto de conta corrente daquela sociedade. Para mais, entende também a apelação que mesmo a não se ter por válida e eficaz a interpelação, a embargante teria agido em abuso de direito por força da proibição do venire contra factum proprium, ao invocar a caducidade da garantia.

O que faz divergir a sentença da apelação é, num primeiro momento, a interpretação diversa que fazem do valor da notificação de 18-3-2009 realizada pela credora/exequente, para accionar a garantia. Partindo de uma mesma caracterização da garantia discutida e aceitando que o seu regime não é o da automaticidade das de “on first demand”, a decisão da primeira instância sustenta que a interpelação não era válida e a garantia caducou em 06.03.2011, em razão da resposta que a embargante, como garante, deu à aludida notificação do credor, não tendo tido este o cuidado de em prazo demostrar que a quantia era efetivamente devida,

Perante esta construção de raciocínio, regressando à notificação de 18-3-2009, observamos que o exequente/credor notificou o embargante/garante para accionar a garantia (incluindo os termos e condições alterados pelo Aditamento à Garantia Bancária), em razão do incumprimento da devedora, fazendo acompanhar a notificação das facturas em incumprimento e do extracto de conta corrente daquela sociedade. Todavia, o garante, confrontado com a evidência de lhe ser comunicado que, por o devedor não ter cumprido, era ele que deveria pagar, não questionou esse incumprimento, nem a sua extensão, como causa da sua própria responsabilidade, mas respondeu que com as informações que obtivera da devedora sobre a existência de direitos de créditos desta sobre a exequente, decidia ficar a aguardar que lhe fosse feita prova inequívoca das respectivas posições das partes, que estas alcançassem um acordo ou que obtivessem decisão judicial que resolvesse o litígio.

Esta resposta da embargante, numa compreensão que não força, e antes respeita, o sentido normal das declarações negociais nos termos do art. 236 nº1, não constitui uma oposição ao pagamento que lhe era reclamado em razão de questionar o incumprimento do devedor (não opõe que não considera demonstrado o incumprimento com base nos elementos da interpelação nem qualquer razão de impedimento relacionada com o crédito garantido), aceitando sim o pagamento mas num momento diferido por existirem, eventualmente, créditos do próprio devedor sobre a credora que “seriam superiores aos créditos por si incumpridos” e que em seu entender deveriam ser apurados. Deste modo, percebemos na resposta da embargante que ela reconhece que estava a ser accionada a garantia e pedido o pagamento; não questiona a habilidade do meio (a notificação) ou dos elementos enviados (facturas e extrato de conta corrente), limitando-se a esgrimir uma eventual compensação que lhe havia sido informada pela devedora garantida e que haveria de ser resolvida no futuro. É invocada como justificação para o não pagamento imediato, não qualquer excepção do negócio celebrado entre o devedor e o credor e que determinou a garantia autónoma, a saber, “as facturas Vencidas e Futuros Fornecimentos de Medicamentos da Medicamed à Exequente (…)”, mas sim as excepções referentes a outros negócios existentes, entre a credora que neles seria devedora e a devedora que neles seria credora, e aos quais o embargante era de todo alheio. Em verdade, o que deve perguntar-se é a relevância que tem a eventual existência de créditos do devedor sobre a credora, na economia das relações que entre esta e o garante se estabeleceram.

Consultando a figura da compensação, inscrita no Capítulo VIII do C.Civil, referente às “causas extinção da obrigação além do cumprimento” o art. 847 contempla a situação jurídica de duas pessoas serem simultaneamente credor e devedor, prevendo a possibilidade de qualquer deles se livrar das suas obrigações por meio de compensação com a obrigação do seu credor. Como explica Pires de Lima/Antunes Varela no CC Anotado, 2ª edição, Vol. II p. 847, no lugar do cumprimento, como sub-rogado dele, o devedor opõe o crédito que tem sobre o credor, realizando o seu crédito, através de uma espécie de acção directa, ao mesmo tempo que se exonera da s