Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" e mulher B intentaram, no 4º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Leria, acção declarativa com processo ordinário contra C, pedindo:

a) que se lhes reconheça o direito de propriedade sobre o prédio que concretamente identificam na petição inicial;

b) que seja declarado que sobre o prédio identificado no art. 22º do mesmo articulado, propriedade da Ré, existe uma servidão de passagem de pé e de carro, a favor do prédio que é identificado no art. 19º, com as características que também, melhor discriminam;

c) que a ré seja condenada a colocar à sua conta e custos, no prazo máximo de 5 dias, a referida servidão no estado em que se encontrava antes de ter sido por ela roteada (destruída);

d) que a ré seja condenada a pagar-lhes a totalidade dos prejuízos sofridos e devidos ao seu descrito comportamento, em quantia a liquidar em execução de sentença;

e) que a ré seja condenada a abster-se de praticar qualquer facto que impeça ou estorve o livre trânsito dos autores por esse caminho (serventia), com pessoas, animais ou viaturas, entre o seu referido prédio e a via pública.

Alegaram, para tanto, em resumo, que:

- são donos do prédio rústico que descrevem na sua petição, o qual não tem comunicação pela via pública, fazendo-se o acesso ao mesmo através de um caminho existente no prédio da ré, pela forma que também explicitam naquela petição;

- tal caminho existe há mais de trinta anos, com piso bem delimitado e definido no terreno, sempre tendo sido por ele que os autores, de forma pública, pacífica, e na convicção de exercerem um direito próprio, retiraram as utilidades do seu prédio;

- em princípio do mês de Junho de 1999 a ré lavrou a serventia existente ao longo do prédio, impedindo os autores de dele (que está plantado de vinha) tirarem as utilidades e de o amanharem.

Contestou a ré, alegando, em síntese, que:

- o caminho para o prédio dos autores não se faz através do seu;

- é possível que os autores se tenham servido da serventia que estava implantada no seu prédio (e que servia apenas o próprio) apenas porque o autor marido foi feitor do prédio que hoje é da ré, aproveitando-o para por ele passar, por mera tolerância do então dono.

Proferido despacho saneador, fixados os factos tidos por assentes e organizada a base instrutória, sem reclamação das partes, procedeu-se, depois, a julgamento, com gravação da respectiva prova, sendo que, após decisão acerca da matéria de facto controvertida, foi proferida sentença, que, julgando parcialmente procedente a acção, declarou os autores donos do prédio identificado nos autos, absolvendo a ré do demais peticionado.

Inconformados, apelaram os autores, sem êxito embora, uma vez que o Tribunal da Relação de Coimbra, em acórdão de 1 de Outubro de 2002, rejeitou o recurso sobre a decisão da matéria de facto e julgou improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Interpuseram, então, os mesmos autores, recurso de revista, pugnando pela revogação do acórdão recorrido.

Em contra-alegações veio a recorrida defender que o citado acórdão deve ser confirmado.

Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.

Os recorrentes findaram as respectivas alegações formulando as conclusões seguintes (e é, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar no âmbito do recurso - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):

1. A incumbência a que o acórdão recorrido se refere por referência ao disposto no artigo 552º-C, nº 2, do CPC, foi introduzida pelo Decreto-Lei nº 183/2000 de 10 de Agosto.

2. Não é aplicável aos recorrentes o que dispõe o artigo 552º-C, nº 2, do CPC, bem como as incumbências daí advenientes (cfr. arts. 5º nº 1 e 12º, nº 1, do Código Civil).

3. Resulta das alegações dos recorrentes (na apelação) que estes indicaram os factos sobre os quais o tribunal de recurso deveria incidir a sua reapreciação de facto (cfr. conclusões 2, 4, 5 e 6 das alegações com conclusões mais sintetizadas, apresentadas no dia 12/03/2002).

4. Os recorrentes indicaram de forma saliente as passagens da gravação que no seu entender deveriam ser tidas em conta por parte do tribunal ad quem (cfr. por exemplo, páginas 9, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19 a 24, 25 das alegações apresentadas em 12/03/2002).

5. Analisando a transcrição efectuada pelos recorrentes constata-se ainda que estes fizeram referência aos suportes magnéticos onde estavam referenciados os depoimentos das testemunhas inquiridas (vide páginas 8 e 65 das alegações apresentadas em 12/03/2002).

6. Foram cabalmente cumpridos todos os requisitos necessários para que o tribunal a quo pudesse reapreciar de facto a matéria em causa nos presentes autos, nomeadamente através da reapreciação da prova produzida.

7. Das alegações e das conclusões apresentadas pelos ora alegantes constata-se que estes indicaram, destacaram ou isolaram, de forma saliente, as passagens da gravação que no entender dos recorrentes deveriam ser tidas em conta por parte do tribunal ad quem.

8. Mesmo que se entendesse que os recorrentes não tinham nas suas alegações de recurso, nas quais pretendiam uma reavaliação de facto por parte do tribunal de recurso, conforme claramente se depreende das mesmas, caberia sempre ao tribunal de recurso dar conhecimento aos recorrentes da "imperfeição" suscitada e, consequentemente, convidar os recorrentes a aperfeiçoar as suas alegações, caso pretendessem manter a intenção de ser reapreciada a matéria de facto em sede de recurso, nos termos do artigo 508º do CPC (sic).

9. Ficou provado que os autores, há mais de 30 anos, vêm cavando, ou mandando cavar o seu prédio (vide resposta aos quesitos 1º a 6º); à vista de toda a gente e sem qualquer interrupção, no convencimento de exercerem um direito legítimo, próprio, de quem é dono (vide respostas aos quesitos 7º a 11º); os autores, para amanharem tal prédio, têm passado pelo da ré, fazendo-o até 1999 (resposta ao quesito 12º).

10. Atendendo à matéria dada como provada, não há dúvidas que o prédio dos autores é pertença destes há mais de 30 anos.

11. Deslocando-se os autores desde há 30 anos a esta parte para o seu terreno do qual são proprietários, não se pode deixar de ignorar que se deslocam e usam o referido caminho para exercer o seu direito de propriedade sobre o seu prédio, não havendo outra forma de o fazer.

12. O acórdão recorrido quando considera como provado que os autores cultivaram o seu terreno durante mais de trinta anos na qualidade de proprietários do mesmo, utilizando para o efeito o caminho em causa nestes autos, não pode considerar os autores como meros detentores da questionada passagem.

13. Em primeira instância foi decretada a aquisição originária do prédio dos autores por se considerar provada a posse do referido prédio, por usucapião.

14. Ao considerar como verificados os pressupostos da usucapião sobre o terreno, dever-se-ia considerar como verificados os mesmos pressupostos em relação à servidão utilizada pelos autores que permitiu o acesso dos autores ao terreno e, assim, permitiu a verificação dos pressupostos que levaram à sua aquisição.

15. Não se fez no acórdão recorrido uma correcta interpretação e aplicação dos elementos constantes nos autos, bem como não se fez uma correcta interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis ao caso em concreto.

16. O acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 5º, nº 1 e 12º, nº 1, do Código Civil, e arts. 508º, 668º, nº 1, als. c) e d), do C.Proc.Civil.

Ao rejeitar o recurso interposto pelos, na altura, apelantes da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto (embora com um voto de vencido) a Relação teve por assente a seguinte factualidade:

i) - os autores são donos e possuidores do prédio rústico constituído por terra de cultura com vinha, sito no ..., freguesia do Arrabal, concelho de Leiria, com a área de 123 m2, a confrontar do norte com D, do sul com E, do nascente com F e outros e do poente com G, inscrito na matriz sob o art. 3.981º, com o valor patrimonial de 5.872$00 (alínea A dos factos assentes);

ii) - a ré é dona e possuidora de um prédio constituído por terra de cultura com vinha e 40 oliveiras e árvores de fruto e mato, sito em Castanhal, freguesia do Arrabal, concelho de Leiria, com a área de 16.360 m2, a confrontar do norte com caminho e H e outro, sul com serventia, nascente com I, poente com carreiro público e J, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Leiria sob o nº 2.734 e inscrito na matriz predial rústica sob o art. 3.969º, com o valor patrimonial de 49.594$00 (alínea B dos factos assentes);

iii) - a ré adquiriu o seu prédio por compra a L, conforme escritura de compra e venda celebrada no 1º Cartório Notarial de Leiria, exarada a fls. 68 do Livro 189-E (alínea C dos factos assentes);

iv) a ré mandou proceder à lavra do respectivo terreno (alínea D dos factos assentes);

v) o prédio dos autores não tem comunicação com a via pública (alínea E dos factos assentes);

vi) - os autores, há mais de 30 anos, vêm cavando e mandando cavar o respectivo prédio de terra de cultura e vinha (resposta ao quesito 1º);

vii) - lavrando-o e mandando-o lavrar, estrumando-o ou mandando-o estrumar, podando a vinha ou mandando-a podar, vindimando a vinha ou mandando-a vindimar, nela colhendo os mais variados produtos agrícolas, tais como uvas, fruta e erva (respostas aos quesitos 2º a 6º);

viii) - tudo à vista de	toda a gente, sem oposição de quem quer que seja ou contra a vontade de terceiros, agindo na convicção de não prejudicarem os interesses de ninguém, sem qualquer paragem ou interrupção, no convencimento de exercerem o direito legítimo, próprio de quem é dono (respostas quesitos 7º a 11º);

Ix) - os autores, para amanharem tal prédio, têm passado pelo da ré, fazendo-o, até 1999, por um caminho que se iniciava no prolongamento da Rua do ...., sita no Soutocico (resposta ao quesito 12º);

x) - até a ré mandar lavrar o seu prédio em 1999, nele existia um caminho que, entrando no lado sul, no sentido sul/norte totalmente no prédio pertencente à ré, virando ligeiramente para a direita, no sentido poente/nascente (resposta ao quesito 13º);

xi) e seguindo depois em recta no sentido poente/nascente cerca de 15 a 20 metros (resposta ao quesito 14º);

xii) - voltando novamente à esquerda, onde seguia no sentido sul/norte em linha recta, cerca de 40 a 50 metros, até um "arrediadouro" e carreiro público onde terminava e onde os tractores, máquinas agrícolas e viaturas voltavam (resposta ao quesito 15º);

xiii) - a faixa de terreno correspondente ao caminho tinha, em toda a sua extensão, a largura de 3 metros (resposta ao quesito 16º);

xiv) - o referido caminho existiu no prédio que é hoje da ré durante mais de 40 anos (resposta ao quesito 17º);

xv) - o autor utilizou o caminho para aceder ao seu prédio durante o tempo em que amanhou o terreno que é hoje da ré, o que aconteceu desde 1957 ou 1958, quando começou a ser feitor do prédio que é hoje da ré (resposta ao quesito 18º);

xvi) - o autor serviu-se desse caminho até a ré o ter lavrado em 1999 (resposta ao quesito 19º);

xvii) - nunca, durante esse tempo, o caminho foi agricultado (resposta ao quesito 20º);

xviii) - o caminho, enquanto existiu, manteve um aspecto distinto dos terrenos que o ladeiam (resposta ao quesito 21º);

xix) - parte do caminho, que confina com pinhal e com N, era ladeado por muros (resposta ao quesito 22º);

xx) - os autores, enquanto o autor amanhou o prédio que hoje é da ré, utilizaram o caminho implantado no terreno dela (resposta quesito 23º);

xxi) - nesse tempo, o autor utilizou o caminho sem oposição (resposta ao quesito 24º);

xxii) - o leito do caminho foi lavrado com uma máquina caterpillar a mando da ré, quando esta mandou proceder à lavra do respectivo terreno (resposta ao quesito 29º);

xxiii) - o caminho foi lavrado em 1999 (resposta ao quesito 30º);

xxiv) - os autores, no respectivo prédio, têm uma vinha plantada há muitos anos e outras árvores de fruto (resposta ao quesito 34º);

xxv) - a vinha e as árvores de fruto existentes, têm, pelo menos, de ser pulverizadas de 15 em 15 dias, por causa das pragas de míldio, oídio, traça e mosca (resposta ao quesito 36º);

xxvi) - os autores têm de transportar água para o seu prédio (resposta ao quesito 38º);

xxvii) - o acesso ao prédio dos autores faz-se, e sempre se fez, através de um caminho que, partindo da Rua do ...., passa pelo prédio situado a nascente do prédio da ré, pertencente a m, desenvolvendo-se no sentido poente/nascente e depois sul/norte, atingindo pelo sul o prédio dos autores e o prédio que confina com este a poente, situado entre o prédio dos autores e o da ré (resposta ao quesito 39º);

xxviii) - o caminho existente dentro do prédio da ré apenas servia o próprio prédio, para trânsito a pé, de tractor ou com alfaias agrícolas necessárias, no interior do mesmo, de modo a evitar prejuízo para as culturas existentes (resposta ao quesito 40º);

xix) - os autores, depois da ré ter mandado proceder à lavra do respectivo terreno, vindimaram a vinha (resposta ao quesito 41º);

Suscitam, no essencial, os recorrentes duas questões que, no âmbito do recurso, importa apreciar:

I. Em seu entender, não há justificação legal para a rejeição da parte do recurso de apelação atinente à decisão sobre a matéria de facto.

II. Ainda que apenas com os factos fixados nos autos deveria ter sido considerada constituída, por usucapião, a servidão de passagem sobre o prédio da ré, situação que conduziria à procedência da pretensão nesse sentido deduzida.

Afigura-se-nos, à partida, que se entendermos, como os recorrentes, que a matéria de facto assente nos autos é suficiente para que a servidão de passagem sobre o prédio da ré seja reconhecida - com o que a acção procederá também quanto ao pedido de reconhecimento dela - deixa de ter qualquer interesse, ficando prejudicado, o conhecimento da questão da recusa pela Relação de reapreciar a matéria de facto.

Daí que, de acordo com uma metodologia que, facilmente, se reconhece como a melhor, invertamos, na análise do recurso, a ordem por que as questões foram colocadas, começando precisamente pelo conhecimento da segunda.

Cumpre, antes de mais, em ordem à fixação dos limites concretos dessa questão, distinguir os dois primeiros pedidos formulados pelos autores na petição inicial: o de reconhecimento do seu direito de propriedade sobre o imóvel de que alegam ser donos e

o do reconhecimento de que, sobre o prédio da ré, e a favor daquele seu prédio, se acha constituída um servidão de passagem.

E isto porque, fundamentados ambos os pedidos na aquisição por usucapião, impõe-se determinar da verificação dos respectivos pressupostos, nas duas vertentes a que se alude, na medida em que os direitos reais alegadamente adquiridos, ambos direitos reais de gozo, são diversos.

É que, quanto à usucapião, dispõe o art. 1287º do C.Civil que "a posse do direito de propriedade ou de outros direitos reais de gozo, mantida por certo lapso de tempo, faculta ao possuidor, salvo disposição em contrário, a aquisição do direito a cujo exercício corresponde a sua actuação".

Ora, ao afirmar este preceito que o possuidor tem a faculdade de adquirir o direito a cujo exercício corresponde a sua actuação, tal "significa que, havendo na posse uma actuação correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (art. 1251º), é o direito possuído que pode ser adquirido por usucapião, e não outro. Quem possui como proprietário, pode adquirir a propriedade; quem possui como usufrutuário, pode adquirir o usufruto, etc." (1).

E é precisamente com o sentido (intenção) com que se possui que se determina, em conformidade com o princípio tantum praescriptum quantum possessum, que direito é possuído.

Sem que, sobretudo, nos não esqueçamos de que, no caso sub judice, o pedido de reconhecimento do direito de propriedade dos autores foi julgado procedente, por considerados verificados os pressupostos conducentes à aquisição por usucapião.

É, assim, exclusivamente a averiguação da existência ou não dos pressupostos da aquisição, através da usucapião, de um direito de servidão de passagem (com a posse exercida com esse conteúdo) que interessa à solução a adoptar.

Sem embargo de, no tocante à constituição de servidão de passagem, apenas poderem ser adquiridas por usucapião as servidões aparentes, isto é, aquelas que se revelam por sinais visíveis e permanentes (arts. 1293º, al. a) e 1548º, do C.Civil), a posse, em termos desse direito, exercida durante certo período, que difere conforme as respectivas características (arts. 1294º a 1297º do mesmo diploma) pode conduzir à aquisição por usucapião daquela.

O que é necessário é que se demonstre a existência de posse em termos de exercício desse direito. Prova que, nos precisos termos do art. 342º, nº 1, do C.Civil, incumbe àquele que a invoca, na medida em que tal posse é sempre facto constitutivo do direito que o alegado adquirente se arroga.

Ora, "posse é o poder de facto que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real" (art. 1251º do C.Civil).

Segundo a doutrina tradicional este art. 1251º, adequadamente conjugado com o art. 1253º, al. a), aceitou a concepção subjectiva inicialmente propugnada por Savigny, segundo a qual, para que haja posse é preciso algo mais do que um simples poder de facto sobre uma coisa: é necessário que, além disso, tal poder de facto seja exercido com a intenção (convicção) de verdadeiro titular do direito real correspondente. A posse é, em suma, o poder que se manifesta quando alguém actua sobre uma coisa por forma correspondente ao exercício de determinado direito real (corpus) e o faz com a intenção de agir como titular desse direito (animus). (2) .

Desta forma, apenas poderemos configurar a existência de uma situação possessória quando simultaneamente confluem estes dois elementos essenciais: o corpus e o animus. Sem corpus não haverá posse porquanto falta a actuação de facto correspondente ao exercício do direito. Sem animus não haverá posse, porque falta a intenção da titularidade do direito.

In casu, é evidente - aliás os recorrentes aceitam-no - a ausência de prova directa daquele animus (não se provou que a passagem que fizeram durante anos pelo caminho situado no prédio da ré tivesse sido feita na convicção de que exerciam um direito próprio).

Sustentam, no entanto, os recorrentes que, provados os factos materiais correspondentes ao exercício do direito, o animus se presume.

E é certo que, visando sobretudo permitir ao possuidor ultrapassar as dificuldades inerentes à prova de um estado interior, claramente subjectivo, se tem entendido, com fundamento no art. 1252º, nº 2, do C.Civil, que "o exercício do corpus faz presumir o animus, como inferência decorrente da normalidade das coisas - quod plerumque accidit" (3).

Com efeito, "a posse é protegida apenas por se presumir que, por detrás dela, existe na titularidade do possuidor o direito real correspondente". (4)

E, por isso mesmo, "o animus, como elemento da posse, é inferível, exprime-se pelo poder de facto: a intenção de domínio não tem de explicar-se e muito menos por palavras"; daí que "o art. 1252º, nº 2, do C.Civil, visando facilitar a prova do animus, estabelece uma importante presunção de posse para quem tem o poder de facto". (5)

Tendo sido, aliás, na sequência de tal entendimento que o STJ uniformizou jurisprudência no sentido de que "podem adquirir por usucapião, se a presunção de posse não for ilidida, os que exercem o poder de facto sobre uma coisa". (6)

Não obstante o exposto, a presunção que resultaria do facto de os autores terem utilizado continuadamente, sem oposição de ninguém, durante cerca de 40 anos, o caminho (passagem) situado no prédio da ré para amanharem o seu prédio, tem que, conjugados estes factos com a restante matéria provada, considerar-se ilidida, isto é, destruída pela prova contrária efectuada pela ré.

Na verdade, não só ficou provado nos autos (o que, só por si, não seria em absoluto concludente) que o acesso ao prédio dos autores se faz, e sempre se fez, através de um caminho que, partindo da Rua do ..., passa pelo prédio situado a nascente do prédio da ré, pertencente a m, desenvolvendo-se no sentido poente/nascente e depois sul/norte, atingindo pelo sul o prédio dos autores e o prédio que confina com este a poente, situado entre o prédio dos autores e o da ré (resposta ao quesito 39º), como também que o caminho existente dentro do prédio da ré apenas servia o próprio prédio, para trânsito a pé, de tractor ou com alfaias agrícolas necessárias, no interior do mesmo, de modo a evitar prejuízo para as culturas existentes (resposta ao quesito 40º).

E estando, igualmente, demonstrado que o autor marido utilizou esse caminho para aceder ao seu prédio quando começou a ser feitor do prédio que hoje é da ré, e que tal caminho foi pelos autores utilizado para tal fim enquanto o autor amanhou o referido prédio (resposta aos quesitos 18º e 23º), parece indubitável a ilação de que do uso por eles feito esteve afastado o animus possidendi, antes tudo apontando no sentido de que o fizeram por mera tolerância do proprietário do prédio e do caminho, atenta a qualidade do autor marido de feitor desse prédio.

Pelas razões indicadas, é de concluir que, com os factos assentes nos autos, sempre teria que improceder o pedido deduzido pelos autores de declaração de existência da servidão de passagem sobre o prédio da ré e a favor do identificado prédio deles.

A outra questão deste recurso depende - tal como se infere das conclusões das alegações - da interpretação do art. 690º-A do C.Proc.Civil quando, em certos casos, importa a rejeição do recurso de apelação que versa sobre a reapreciação da prova, desde que a transcrição dessa prova feita e apresentada pelo recorrente não obedeça a concretos requisitos nele especificados.

No caso sub judice impõe-se averiguar se ocorre inverificação dos pressupostos de que depende a apreciação do recurso e, nesse caso, se a irregularidade constatada deverá ser suprida, a convite do tribunal, pela apresentação posterior daquela transcrição com cumprimento do determinado na lei.

O art. 712º, nº 1, al. a), do C.Proc.Civil (7), estabelece que a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se ... "tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida".

Mas para que se possa fazer uso desse poder "deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida" (art. 690º-A, nº 1).

Nesse caso, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, proceder à transcrição, mediante escrito dactilografado, das passagens da gravação em que se funda" (nº 2 do mesmo art. 690º). (8)

"Na hipótese prevista no número anterior, incumbe à parte contrária, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder na contra-alegação que apresente, à transcrição dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente" (nº 3).

Nos presentes autos, admitido o recurso de apelação interposto pelos autores (fls. 106), vieram estes apresentar as competentes alegações (fls. 185 a 222), em que integraram uma transcrição antecedida apenas da advertência de que "o que se passou e provou na sentença recorrida foi o seguinte", a que se seguiu a indicação, de forma praticamente global e acrítica, do teor dos depoimentos prestados em audiência de julgamento (cfr. fls. 188 a 218).

Nas contra-alegações que deduziu, sustentou a ré, além da falta de sintetização das conclusões, que os apelantes não cumpriram os ónus da discriminação fáctica e probatória e a indicação dos depoimentos em que se funda, alegando que "os apelantes limitam-se a transcrever os depoimentos, sem apontar concretamente os pontos de facto que consideram incorrectamente julgados, nem os concretos meios probatórios, constantes do processo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnada, diversa da recorrida" (fls. 233 e 234).

Já no Tribunal da Relação, o Ex.mo Relator, em despacho liminarmente proferido, sem aludir a qualquer irregularidade ocorrida na transcrição, convidou no entanto os apelantes a formularem novas conclusões devidamente explicitadas e sintetizadas (fls. 243 e 244).

Os recorrentes apresentaram, então, novas alegações, reformulando as conclusões anteriores e mantendo, nelas integrada, praticamente a transcrição dactilografada que já constava nas anteriores alegações - se bem que hajam destacado, a negro, algumas das passagens da referida transcrição (fls. 247 a 283).

Sendo que a estas novas alegações não veio o recorrido deduzir qualquer oposição.

Vejamos (sem que, antes de mais, deixemos de apontar o evidente lapso do acórdão recorrido - aliás denunciado no voto de vencido nele aposto - ao aplicar ao caso a nova redacção do art. 690º-A e, consequentemente, do art. 522º-C).

Perante a redacção originária do artigo 690º-A (aqui aplicável) e as exigências nele contidas, entendeu Abílio Neto (9) que "com o preceituado neste artigo, introduzido pelo DL nº 39/95, de 15-2, o legislador conseguiu o feito notável de tornar praticamente inviável o recurso sobre a matéria de facto, após ter consagrado, na lei, o duplo grau de jurisdição sobre o resultado da prova".

Também Pais de Sousa e Cardona Ferreira (10) advogaram que o sistema correcto seria, como previsto no Projecto de 1990, incumbir ao Estado "o serviço de certificar o conteúdo integral dos depoimentos que as partes ou o tribunal indicassem, oficiosamente ou a requerimento, o que acompanharia a cassete", mas a solução legalmente adoptada no nº 2 do artigo 690º-A "desvirtuou o sistema, não optando pela certificação (integral) dos depoimentos ditos relevantes, substituindo isso por simples inserção, nas alegações das partes, das afirmações por cada uma consideradas determinantes, em manifesto desfavor da comprovação e análise conjugada dos meios probatórios".

Reagindo a estas críticas, Armindo Ribeiro Mendes (11), depois de defender que se o recorrente não tiver especificado os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, como lhe é imposto pela alínea a) do n.º 1 do artigo 690.º-A, "deverá ser convidado a aperfeiçoar as respectivas alegações nessa matéria e correspondentes conclusões (artigo 690º, nº 4, aplicável directamente ou por analogia)", refere, quanto à atribuição às partes da tarefa de proceder à transcrição das passagens relevantes dos depoimentos gravados, que "não se crê que esta solução torne inviável o recurso em matéria de facto, sendo certo que é a única que permite, de imediato, o pleno funcionamento do duplo grau de jurisdição em matéria de facto, não sendo realista sustentar que o Estado deveria assegurar tal transcrição, atendendo à experiência no domínio do processo penal, em que tal transcrição é causa de significativos atrasos". (12)

A posição deste autor, no sentido de que a falta de especificação de todas as indicações exigidas no nº 1 do art. 690º-A não determina a imediata rejeição do recurso da decisão da matéria de facto, antes se justificando a prévia formulação de convite a aperfeiçoamento, por aplicação directa ou analógica do disposto no nº 4 do artigo 690º, foi também seguida, por exemplo, no Ac. STJ de 01/10/98 (13), onde se entendeu que, por aplicação analógica do art. 690º, nº 4 (alegação nos recursos) - se na alegação faltarem as conclusões, deve o relator convidar o recorrente a apresentá-las, sob pena de não se conhecer do recurso - dado que o legislador não pode prever e regular com minúcia tudo e o juiz tem que interpretar todas as normas e complementar o que expressamente não foi dito, dentro dos cânones da ciência do direito, sobretudo através da descoberta da ratio legis, em que, por vezes há que considerar uma determinada norma como afloramento de um princípio geral, devendo por isso aplicar-se sempre que surjam situações merecedoras de idêntico tratamento, se impõe que ocorra prévio convite ao suprimento da falta.

De igual modo, no Ac. STJ de 12/01/99 (14) se optou por solução idêntica, com a seguinte argumentação: os artigos 690° e 690°-A do Código de Processo Civil de 1995, em que se disciplina a elaboração da alegação do recorrente, constituem um todo; de harmonia com o disposto no segundo destes preceitos legais, é fundamento de rejeição do recurso de apelação em que se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto a falta de especificação dos concretos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e dos concretos meios probatórios que impunham decisão diferente acerca deles; todavia, quando estas especificações faltem, o relator deve convidar o recorrente a apresentá-las (ou a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, quando disso seja caso), por aplicação do disposto no artigo 690°, n° 4, do mesmo Código, visto tratar-se de uma concreta aplicação do princípio da cooperação enunciado genericamente no artigo 266°, n° 1, do Código de Processo Civil de 1995; é um dever do juiz paralelo ao do artigo 508°, nºs 1, alínea b), 2 e 3, do mesmo código; o processo destina-se à obtenção de decisão acerca do mérito da causa, devendo evitar-se que a lide acabe por se resolver com fundamento em questões puramente processuais (artigo 2°, n° 1, do Código de Processo Civil de 1995); por isto se escreve no relatório do Código de Processo Civil em apreço que o direito de acesso aos tribunais envolverá identicamente a eliminação de todos os obstáculos à obtenção de uma decisão de mérito, que opere a justa e definitiva composição do litígio, privilegiando-se assim e claramente a decisão de fundo sobre a mera decisão de forma, e procura, por outro lado, obviar-se a que regras rígidas, de natureza estritamente procedimental, possam impedir a efectivação em juízo dos direitos e da plena discussão acerca da matéria relevante para propiciar a justa composição do litígio.

Ainda na mesma orientação afirma-se no Ac. STJ 14 de Maio de 2002 (15) que "no prisma do despacho-convite, o facto de o art. 690º-A se lhe não referir não pode ser argumento válido para o não proferir. Com efeito, além de caber ao tribunal a promoção oficiosa das diligências necessárias ao normal prosseguimento da acção, deve providenciar, ainda que oficiosamente, pelo suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação, o que deve ser entendido numa compreensão muito lata (CPC - 265, 1 e 2) onde, pelo menos, houver identidade de razão, para regularizar a instância deve-se fazê-lo, o que, num caso como o presente, conduz ao despacho-convite aí referido (se a lei confere ao juiz esse poder para situações que, tomadas no sentido estrito do termo, são comparativamente, de uma gravidade maior, não se compreenderia que o tribunal usasse de um maior rigor para uma menos grave; é o argumento da maioria da razão). Introduziu-se uma componente que privilegia a justiça material, sempre que possível, e a propicia na resolução do litígio, tornando-a justa, em lugar de se a não alcançar por razões meramente formais ultrapassáveis.

Trata-se de um poder-dever do julgador que terá de ser exercido como administrador da justiça, para o desempenho e bom resultado do qual a lei pretende que as partes colaborem, cooperem (CPC - 266), sempre sem prejuízo do contraditório. Seja em consequência de uma norma que traduz um princípio de carácter geral (CPC - 265, 2) seja de uma outra (CPC - 690, 4) para cuja aplicação analógica existe fundamento (CC - 10, 1 e 2), é de concluir que se impunha a prolação de despacho-convite".

Em sentido divergente desta orientação jurisprudencial pronuncia-se Lopes do Rego (16) para quem "a fim de desincentivar claramente possíveis manobras dilatórias, este