Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. "A" e mulher B, em 27.03.1997 intentaram acção com processo ordinário contra "C - Auto Estradas de Portugal, S.A." pedindo que:

(a) seja reconhecido aos AA. o direito de propriedade sobre a área de 427,05 m2, identificada no art.º 9º da p.i. e a R. condenada a restituir-lha;

(b) a R. seja condenada a pagar-lhes a quantia de 93.190.400$00 pelos prejuízos causados, bem como a quantia mensal de 587.400$00 desde a data da propositura da acção até à restituição e pagamento das indemnização solicitada, acrescidas de juros à taxa legal desde a citação.

Fundamentos, em resumo: quando a R. tomou posse da parcela expropriada aos AA, ocupou abusivamente uma área de 427,05 m2, contígua à expropriada, onde estava construído parte de um edifício e um apartamento que a R. demoliu; estas construções valiam, respectivamente, 40.700.000$00 e 8.000.000$00 e estavam arrendadas proporcionando um rendimento mensal de 525.400$00 e 60.000$00, respectivamente.

A R. defendeu-se dizendo que: apenas ocupou a área expropriada, onde está construída uma auto-estrada; todas as construções demolidas pela R já foram objecto de indemnização no processo de expropriação; os AA. consentiram na demolição das faladas construções; os valores alegados são irrealistas.

Concluiu pela improcedência da acção.

Houve réplica, mantendo os AA. a posição assumida na petição.

A 1ª instância, por sentença de 31.10.2001, julgando parcialmente procedente a acção, (a) reconheceu o direito de propriedade dos AA. sobre uma parcela de 149 m2 do prédio misto descrito na Conservatória de Registo Predial de Cascais sob o nº 7112, inscrito desde 20 de Fevereiro de 1969, sob o nº 10118, a favor do A., que se encontra legitimamente ocupada pela R., (b) condenou a R. a restituir aos AA. essa parcela de terreno e (c) a pagar-lhes a quantia de 11.883.312$00, acrescida de juros de mora, desde 10.04.1997 até integral pagamento, calculados às taxas definidas por lei, sendo de 10% ao ano até 16.04.1999 e de 7% ao ano, a partir desta data.

Considerou o tribunal que: os AA. eram proprietários daquele prédio e a R. ocupava 315 m2, quando só 166 m2 tinham sido expropriados, pelo que tinha de restituir a área de 149 m2 ocupada ilicitamente, não obstante estar nela implantada uma auto-estrada; a R., no processo de expropriação, já pagara parte do valor das construções existentes na área ocupada ilegalmente - demolidas com autorização do A., sem prejuízo do posterior pagamento do seu valor - faltando pagar 108 m2 quadrados de construção, sendo 76 m2 do edifício de armazém, com o valor de construção de 110.000$00/m2 e 32 m2 do apartamento T4, com o valor de 101.666$00/m2 (6.100.000$00:60 m2), perfazendo, respectivamente, 8.630.000$00 e 3.253.312$00; não havia lugar à indemnização do valor dos rendimentos deixados de auferir com a demolição das construções, uma vez que foi consentida pelos AA.

Da sentença recorreram AA. e R.

Os primeiros pretendiam a condenação da R. a pagar-lhes: (a) 30.800.000$00, equivalente ao valor da totalidade das construções (280 m2) ilicitamente demolidas, deduzido da quantia de 8.600.000$00 já considerada no processo de expropriação por utilidade pública; (b) a indemnização, a liquidar em execução de sentença, correspondente aos rendimentos que deixaram de auferir desde a data das demolições até lhes ser paga a indemnização devida e restituída a parcela ilicitamente ocupada.

A segunda sustentava que, estando a parcela de terreno em causa integrado na auto-estrada, bem do domínio público do Estado, não podia ser condenada a entregá-la aos AA.

A Relação, por acórdão de 11.04.2002, julgando improcedente a apelação dos AA. e procedente a da R., revogou a sentença na parte em que reconhecera o direito de propriedade dos AA. sobre a parcela de 149 m2 e condenara a R. na sua restituição.

O decidido, quanto ao recurso dos AA., baseou-se no seguinte: (a) nada tinham a receber pelas demolições, porque as construções e o seu valor foram tomados em consideração no cálculo da indemnização a pagar pela expropriação, ficando apenas com direito à indemnização que foi fixada na sentença apelada, nesta parte transitada em julgado; (b) não tinham direito a indemnização pela perda de rendimentos das construções demolidas, não por as terem consentido, mas antes porque se não provara que estivessem arrendadas, sendo certo que, se isso acontecesse, seriam os arrendatários os titulares do direito à indemnização.

Relativamente ao recurso da R. considerou que a área não expropriada de 149 m2, ocupada pela Auto-Estrada da Costa do Estoril (A5), já aberta ao trânsito, ficou integrada irreversivelmente no domínio público do Estado, nos termos da Base IV, nº 1 e 2 do Anexo ao DL nº 294/97 de 24 de Outubro e 84, nº 1 d) da Constituição da República.

Os AA., invocando a violação dos art.º s 668º, nº 1, d), 676º, nº 1, 680º, nº 1 e 690º, nº 1 do Código de Processo Civil, nº 1 da Base IV do DL nº 294/97 de 24 de Outubro e art.º 62º da Constituição, recorrem de revista, suscitando as seguintes questões (entre parêntesis curvos os ordinais das conclusões respectivas):

A- Nulidades do acórdão (1ª e 2ª; 7ª e 8ª).

B- Direito dos A. à indemnização, a liquidar em execução de sentença, pela perda de rendimentos auferidos das construções demolidas (9ª a 11ª).

C- Indemnização a pagar pelas construções demolidas na parcela ocupada sem expropriação (12ª a 15ª).

D- A parcela do prédio dos AA não expropriada, não faz parte do domínio público do Estado, assistindo aos AA. direito à sua restituição (3ª a 6ª).

A R. alegou pela confirmação do acórdão recorrido.

2. Vem fixada esta matéria de facto.

I - Por despacho de Sua Excelência o Ministro das Obras Públicas Transportes e Comunicações publicado na II Série do Diário da República, de 31 de Janeiro de 1990, foi declarada a utilidade pública da expropriação, com carácter de urgência, e autorizada a posse administrativa da parcela 404, com a área de 966 m2, destinada à construção da Auto-Estrada da Costa do Estoril (A5)- (A).

II- Em 5 de Dezembro de 1990, a Ré tomou posse administrativa da parcela 404, referida em I, composta de terreno com a área de 966 m2 na freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, a confrontar do Norte com A, do Sul com estrada, do Nascente com D e do Poente com Câmara Municipal de Cascais, a destacar do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Cascais sob o n° 4935, a folhas 148 v, do Livro B-14, inscrito na matriz cadastral sob os artigos 5110 e 5077 da referida freguesia de Alcabideche (B).

III - No 3° Juízo Cível deste Tribunal corre termos a acção especial de expropriação por utilidade pública (processo n° 4435) na qual figuram, respectivamente, como Requerente a Ré e como Requeridos A e outros (C).

IV - Por despacho judicial de 15 de Fevereiro de 1992, foi adjudicada à Ré a propriedade da parcela referida em I e II onde se consignou, designadamente:

(...) parcela 404 - terreno com a área de 966 m2 na freguesia de Alcabideche, concelho de Cascais, (...) correspondente aos seguintes prédios: 800 m2 correspondem ao prédio descrito sob o n° 4935 a folhas 148 v do Livro B-14 inscrito na matriz cadastral urbana sob os art.º s urbanos 5110 e 5017 - 166 m2 são a destacar do prédio descrito sob o n° 7112 a folhas 19 do Livro B-21 inscrito na matriz urbana sob o art.º 3783. ambos da freguesia de Alcabideche... (D).

V - Na Conservatória do Registo Predial de Cascais encontra-se descrito sob o n° 7112, o prédio misto que se compõe de terra de cultura, com a área de 4560 m2, denominado Cerrado da Milha., no qual foram construídos três armazéns, numerados de 1 a 3, com a área coberta de 300 m2 cada um, aí constando, ainda, que o prédio confronta de todos os lados com A, tem um logradouro com a área de 3660 m2 e, em parte do referido logradouro foram construídos dois edifícios de rés-do-chão, um com a área coberta de 146 m2 e outro com 185 m2, ficando o logradouro reduzido à área de 3329 m2 (E).

VI - Tal prédio encontra-se inscrito desde 20 de Fevereiro de 1969, sob o n° 10118, a favor de A, casado no regime de comunhão geral de bens com B (E).

VII - A Ré quando tomou posse da parcela aludida em I e II, ocupou uma área de 315 m2 do prédio referido em V (1º).

VIII - A Ré destinou a área ocupada à construção duma Auto-Estrada, compreendendo taludes, vedações e serventias para os prédios contíguos (3º).

IX - Na área de 149 m2 que a Ré ocupou, para além da área de 966 m2, referida em IV, estava construído parte de um edifício de três pisos, destinado a armazéns para indústria e comércio (4º)

X- A área de construção situada na área ocupada a mais (149 m2) era de 280 m2 (5º).

XI - Nessa mesma parte do terreno estava construído um apartamento T4, com a área de 60 m2 (6°).

XII - As construções referidas em IX e XI foram totalmente demolidas pela Ré (7º).

XIII - O edifício referido no quesito IX estava dimensionado para suportar sobrecargas superiores a 500 Kg/m2 (8º).

XIV - O valor de construção do edifício referido em IX era de, pelo menos, 110.000$00, o m2 (9º).

XV - O valor de construção do apartamento referido em XI é de 6.100.000$00 (10º).

XVI - As construções demolidas destinavam-se a arrendamento (11°).

XVII - As construções referidas em IX e XI proporcionavam aos Autores um rendimento não apurado, o qual deixaram de proporcionar com a sua demolição (12º a 15º).

XVIII - Nas áreas referidas em I e II encontra-se actualmente implantada a Auto-Estrada, compreendendo taludes, vedações e serventias para os prédios contíguos (16°).

XIX - As construções referidas nos quesitos IX e XI foram consideradas para efeitos de cálculo da indemnização a pagar pela expropriação da parcela referida em I, com excepção de 108 m2, sendo 32 m2 da construção referida no quesito 6º e 76 m2 da construção referida no quesito 4° (17º).

XX - O Autor consentiu em que a Ré procedesse à demolição das construções referidas nos quesitos IX e XI, sem prejuízo daquela proceder posteriormente ao pagamento da indemnização pelo valor dessas construções (18º).

3. Enunciadas as questões a decidir, passa-se à sua apreciação, começando pelas nulidades invocadas.

1ª - Nulidades do acórdão recorrido.

A primeira nulidade invocada foi a p. na 2ª parte da al. d) do nº 1 do art.º 668º do CPC, consistindo, segundo os recorrentes, em a Relação ter decidido que a parcela de 149 m2, ocupada pela auto-estrada, pertencia ao domínio público do Estado, questão nova, por não ter sido levantada na 1ª instância, de que a Relação não podia conhecer.

Não têm, porém, razão.

O âmbito dos recursos é a reapreciação da decisão recorrida tendo em conta os factos alegados e as provas produzidas ante o tribunal que a proferiu - art.º 676º, nº 1 do CPC. O tribunal ad quem não pode pronunciar-se sobre matéria de facto não alegada ou pedidos não formulados no tribunal recorrido - art.º s 660, nº 2, 661, nº 1 e 664 do mesmo diploma.

Como repetidamente a jurisprudência acentua, os recursos têm por finalidade a reapreciação das questões já apreciadas e não a criação de decisões sobre matéria nova, não suscitada e, por isso, não submetida à apreciação do tribunal que as proferiu.

No entanto, em matéria de direito, os tribunais de recurso, tal como o tribunal recorrido de 1ª instância, gozam de ampla liberdade no tocante à determinação, interpretação e aplicação das regras de direito, dentro dos limites dos alegados e provados - art. 664, 713, nº 2 e 726 do CPC.

Foi o que sucedeu. A Relação servindo-se dos factos adquiridos no processo - a área de 149 m2 que não tinha sido expropriada, estava ocupada pela Auto-Estrada da Costa do Estoril (A5), que já fora aberta ao trânsito - determinou as normas que teve por aplicáveis - da Base IV, nº 1 e 2 do Anexo ao DL nº 294/97 de 24 de Outubro e 84º, nº 1 d) da Constituição da República - e interpretando-as concluiu que tal parcela estava irreversivelmente integrada no domínio público do Estado, não podendo ser ordenada a sua entrega aos AA.

A Relação não conheceu, assim, de questão nova, antes procedeu a uma diversa qualificação e integração jurídica da situação de facto provada, tirando daí as respectivas consequências, como lhe era permitido.

A segunda nulidade, integrando ainda segundo os recorrentes a previsão da 2ª parte da al. d) do nº 1 do art. 668, resultaria de, ao contrário do referido no acórdão, ter ficado provado no ponto R (1) da matéria de facto: eles recorrentes auferiam um rendimento não determinado com as construções existentes na área ocupada a mais pela "C" e por esta demolidas, rendimento que deixaram de auferir por esse motivo.

Têm razão os AA., enquanto afirmam estar provado que as construções demolidas existentes na parcela ocupada a mais - parte de um edifício de 3 pisos, destinado a armazéns para indústria e comércio, e um apartamento - lhes proporcionavam rendimento não apurado, o qual deixaram de proporcionar com a sua demolição.

Não se trata de qualquer nulidade da sentença, mas tão só de erro de julgamento por não se ter atendido à matéria realmente provada, constante da fundamentação do acórdão.

Essa matéria, adquirida no processo, ainda que erradamente não atendida pela Relação terá de ser considerada por este Supremo, nos termos do art. 729, nº 1 do CPC, na aplicação do direito material.

2ª- Direito dos AA. à indemnização, a liquidar em execução de sentença, pela perda de rendimentos auferidos das construções demolidas (9ª a 11ª).

A 1ª instância entendeu que não lhes assistia esse direito, uma vez que a demolição das construções foi efectuada com o consentimento dos AA, não se estando ante acto ilícito que responsabilizasse a R. pelos prejuízos causados nos termos do art. 483 do CC.

Na verdade, nos termos do art. 340 do CC o acto lesivo dos direitos de outrem é lícito quando este tenha consentido na lesão, salvo se o consentimento do lesado for contrário a uma proibição legal ou aos bons costumes. Como, na espécie concreta, não se verifica qualquer destas duas situações, não são ilícitas as demolições permitidas pela R. e, em consequência, não está obrigada a indemnizar os AA. pela perda dos rendimentos auferidos das construções demolidas.

O que a R. está obrigada a pagar, nos termos acordados, é o valor das construções demolidas com o consentimento dos AA. - resposta ao quesito 18º, com referência, a 17º (pontos XX e XIX). Esta questão será analisada a seguir.

3ª- Indemnização a pagar pelas construções demolidas na parcela ocupada sem expropriação (12ª a 15ª).

Pretendem os AA. que essa indemnização deve corresponder à diferença - 22.200.000$00 - entre o 30.800.000$00, valor da totalidade de 280 m2 de construções ali demolidas pela R., e o montante de 8.600.000$00, correspondente a parte dessa construções já consideradas na indemnização fixada no processo de expropriação.

Não têm razão.

Era, na verdade, de 280 m2 a área de construção existente na parcela de 149 m2 ocupada a mais pela "C" (X/5º), nela estando implantados parte de um edifício de 3 pisos (IX/4º) e um apartamento T4 com 60 m2 (XI/6º). (2).

No entanto - como resulta da prova - as construções referidas em IX (4º) e XI (6º) foram consideradas para cálculo da indemnização a pagar pela expropriação da parcela referida em I (A), com excepção de 108 m2 - 32 m2 da construção referida no q. 6º e 76 m2 da construção referida no q. 4º - (XIX/17º).

Assim, como bem decidiu a 1ª instância só havia que condenar a R. a pagar o valor de 108 m2, pois o da restante área já foi considerado no processo de expropriação.

O recorrente alega que no processo de expropriação a R. foi considerada a área de construção de 172 m2 (280 m2 - 108 m2) ao preço de 50.000$00/m2, pelo que terá de se concluir que a R., pagou já 8.600.000$00. E, assim, teria direito à diferença pelo maior valor por m2 encontrado nesta acção.

Aqueles factos não se encontram adquiridos no processo e, por isso, não poderiam ser considerados. Além disso não poderia repetir-se nesta acção, instaurada em 1997, a apreciação da questão da indemnização sobre a parte das construções demolidas já considerada no processo de expropriação instaurado pelo menos em 1992 (data da adjudicação da propriedade da parcela) - art.º 497º e 498º do CPC.

4ª- A parcela do prédio dos AA não expropriada, não faz parte do domínio público do Estado, assistindo aos AA. direito à sua restituição (3ª a 6ª).

A parcela em causa de 149 m2 corresponde à área de implantação das construções demolidas. O valor das construções foi fixado nos termos expostos.

Nos termos do nº 1 da Base IV do Anexo ao DL nº 295/97, de 24/10 (que corresponde ao nº 2 da Base IV do Anexo ao DL nº 315/91, de 20/08, com a mesma redacção) apenas os terrenos adquiridos por expropriação pela concessionária se integram no património do Estado).

São requisitos da existência e validade da expropriação, o acto de declaração de utilidade pública e a indemnização. O acto de declaração de utilidade pública da expropriação, a publicar no Diário da República, devia identificar os prédios a expropriar - arts. 13º e 14º do CExpr., de 1976, vigente ao tempo da declaração.

Pode-se concluir que a declaração da utilidade pública é o acto constitutivo da expropriação, impõe o sacrifício do direito de propriedade do particular (3). Em consequência da declaração, a entidade expropriante pode ser autorizada a tomar posse administrativa dos prédios a expropriar, desde que caucione a importância provável da indemnização (arts. 17º, nº 1 e 2 e 19º do CExpr citado). A indemnização constitui mesmo o pressuposto essencial da expropriação, constitucionalmente garantido - cfr. art. 62, nº 2 da constituição (4).

No entanto a transferência do direito de propriedade do particular para a entidade expropriante, assegurado o pagamento da indemnização, é das atribuições tribunal comum - art.º 44º, 58º, nº 3 e 70º, nº 4 do CExpr. Citado.

Na falta de tais pressupostos, como no caso dos autos, não existe expropriação mas poderá ocorrer «via de facto» (5). Caracteriza-se esta por: (a) um actividade material de execução da parte da Administração; (b) da qual resulte um grave atentado a um direito de propriedade imobiliária ou mobiliária do particular; (c) enfermar a actuação da Administração de uma ilegalidade de tal modo, flagrante, grave e indiscutível, que seja manifestamente insusceptível de ser referida ao exercício de um poder pertencente à Administração.

Estas considerações são aplicáveis às concessionárias de obras públicas como é a "C", com legitimidade para requerer a expropriação (art.º s 1º, nº 1, 17º , nº 1 CExpr. Base II, do Anexo ao DL nº 315/91, de 20/08 e, Base II e IV do Anexo ao DL nº 294/97 de 24.10).

Citam-se como exemplos de vias de facto "os casos em que a Administração se apodera de um terreno distinto daquele que foi objecto de um acto de declaração de utilidade pública ou ocupa uma extensão de terreno superior à expropriada. Diz-se que em qualquer deles, o excesso na execução implica falta de cobertura equivalente à inexistência de acto administrativo prévio, sendo merecedor do mesmo tratamento jurídico.

Em tais situações pode o particular recorrer aos meios de defesa da propriedade e posse previstos no CC, ante o tribunal comum.

No entanto, tratando-se de ilegalidade simples e leve, como o de obra pública construída por erro em propriedade privada, está-se ante «apropriação irregular». Nesta hipótese, de acordo com a "teoria da expropriação indirecta" e para salvaguarda do princípio da «intangibilidade da obra pública», o juiz não pode ordenar a destruição da obra pública erigida por erro numa propriedade privada, mas apenas conceder ao proprietário uma indemnização.

Quer dizer, em casos como o dos autos, não integrando ilegalidade flagrante, grave e indiscutível, mas antes ilegalidade simples e leve, o particular não pode pedir a restituição da posse do seu bem, tendo de contentar-se com pretensão de indemnização a arbitrar pelo tribunal comum. Esta doutrina pode apoiar-se no disposto no art. 335 do CC, sobre a colisão de direitos, de espécie diferente - o direito de propriedade do particular e o da intangibilidade da obra pública- prevalecendo o último por dever considerar-se superior.

Não assiste, pois, aos AA. o direito à restituição da parcela em que foi implantada a auto-estrada, cabendo-lhe o direito à indemnização pelo prejuízo sofrido, se entretanto a parcela não for objecto de nova declaração de expropriação.

Decisão:

- Nega-se a revista.

- Custas pela recorrente.

Lisboa, 9 de Janeiro de 2003

Dionísio Correia,

Quirino Soares,

Neves Ribeiro.

-------------------------

(1) Na fundamentação de facto da Relação, que corresponde ao ponto XVII (respostas aos quesitos 12º a 15º), referido aos IX e XI (respostas aos 4º e 5º), ambos de 1ª instância.

(2) Note-se que, nos termos do art.º 67ºdo Regulamento Geral das Edificações Urbanas, a área bruta (Ab) de um T4 deve ser no mínimo de 105 m2, a de um T2 de 72 m2 e a de um T1 de 52 m2. A Ab é superfície total do fogo, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos fogos e inclui varandas privativas, locais acessórios e a quota parte que lhe corresponda em circulações comuns do edifício.

(3) Estes princípios continuam válidos no CExpr. vigente.

(4) Fernando Alves Correia, in "As garantias do particular na expropriação por utilidade pública" p. 100 e segs.

(5) Autor e ob. cit. na nota anterior, p. 172 e segs. que acompanharemos de perto, citando doutrina francesa.