Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça :

1. Em 15/1/98, A moveu, na comarca de Guimarães, a B, seu genro, execução ordinária para pagamento da quantia de 3000000 escudos, titulada por cheque, e competentes juros.

Distribuído esse processo ao 2º Juízo Cível daquela comarca, o executado, para tanto, além do mais, citado, nomeou à penhora o seu direito e acção à herança ilíquida e indivisa do sogro, C.

Essa penhora foi, de imediato, ordenada (1).

Notificada desse despacho, a exequente arguiu a nulidade da sobredita nomeação (2), e nomeou, por sua vez, à penhora indicada fracção autónoma, propriedade do executado (3).

São do CPC todos os preceitos citados neste acórdão.

2. Ordenada, com referência ao art. 207, a notificação do executado para se pronunciar a esse respeito, este obtemperou, em termos úteis, que, dele não interposto recurso, o despacho que ordenou a penhora transitou em julgado.

Foi então proferido despacho que, em síntese, julgou infringido o nº1º do art. 834 (4).Considerou-se então, no entanto, mais, o seguinte:

a) - "No despacho, após a nomeação, averigua-se e decide-se acerca da validade e legalidade desta",

b) - "Das decisões recorre-se, das nulidades reclama-se"(5).

c) - Impunha-se, por consequência, que a exequente tivesse oportunamente impugnado, por meio de recurso, o despacho que ordenou a penhora do direito nomeado pelo executado para esse efeito.

Indeferiu-se, por isso, a pretensão da exequente.

A Relação concedeu provimento ao recurso que a mesma interpôs desse despacho, e é, agora, o executado que, por sua vez, recorre dessa decisão.

3. A fechar a alegação respectiva, formula as seguintes conclusões :

1ª - Produzido despacho a determinar a penhora do direito e acção a uma herança ilíquida e indivisa, conforme nomeação do executado, que era irregular, visto que antes deviam ter sido nomeados à penhora, porque existiam, bens cuja nomeação devia, nos termos do art. 834, nº1º, preceder aquela, o modo de reagir contra tal despacho só pode ser o recurso ordinário, que a causa admite, nos termos do art. 668, nº1º, al. d).

2ª - Tendo a exequente optado por arguir a nulidade do despacho perante o tribunal recorrido, e não por recorrer, desrespeitou a regra do nº3º do art. 668, pelo que esse despacho transitou em julgado nos termos do art. 672, como se decidiu, já não sendo possível recorrer do posterior despacho que julgou improcedente a arguição de nulidade, por, entretanto, se ter formado caso julgado.

3ª - Ao revogar esse despacho quando o recurso dele interposto o foi em momento em que o despacho que determinou a penhora já transitara em julgado porque a exequente reclamou dele em vez de recorrer, o acórdão recorrido violou claramente a lei, e não pode manter-se (arts. 668º, nºs 1º, al. d), e 3º, e 672º).

Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir.

A matéria de facto a ter em conta é a já adiantada em 1. e 2., supra, que seria ocioso repetir.

4. A faculdade de nomeação de bens à penhora que o art. 833 concede ao executado é subordinada às restrições indicadas no artigo seguinte.

As condições impostas nesse art. 834 ao exercício daquela faculdade têm em vista salva guardar o interesse do exequente (6); e, como desse mesmo normativo, afinal, emerge, o juiz deve, antes de ordenar a penhora, examinar a legalidade da nomeação dos bens indicados (7).

Em vista da parte final do nº1º do art. 834º, cumpria-lhe, pois, no caso, averiguar e decidir da regularidade da nomeação efectuada pelo executado, de modo a não consentir transgressão do aí estipulado; e como resulta evidente desse mesmo preceito e da sua predita razão de ser (de protecção do interesse do exequente), devia ter-se previamente assegurado contraditório a esse respeito.

Como se observa na alegação oferecida no agravo anterior pela ora agravada (fls. 45, dois últimos par.), ofendeu-se, flagrantemente, ao omiti-lo, a regra audiatur et altera pars consagrada no nº3º do art.3º (v. também nº3º do art. 265º), que essencialmente prescreve que, em princípio, nenhuma decisão deve ser tomada, e, assim, nenhum despacho que não seja de mero expediente deve ser proferido, sem que previamente tenha sido dada a ambas as partes efectiva possibilidade de, deduzindo para tanto as suas razões, se pronunciar sobre o sentido que considera dever ser adoptado nessa decisão: controlando, nomeadamente, eventual abuso da contraparte no exercício dos direitos que a lei do processo lhe confere.

Como, por outro lado, faz notar o acórdão recorrido, a nomeação efectuada pelo executado deve ser notificada ao exequente a fim de permitir-lhe exercer o direito, que a al. b) do n. 1 do art. 836 lhe atribui, de nomear, ele próprio, bens à penhora quando o executado não observe as condições estabelecidas no art. 834; e assim, até, porque o nº2º do art. 837 lhe impõe que alegue as razões pelas quais lhe foi devolvida a faculdade dessa nomeação. Isto notado :

5. O agravo apreciado no acórdão recorrido fundou-se na omissão da notificação à exequente do requerimento de nomeação de bens à penhora apresentado pelo executado.

Na óptica da exequente, ora agravada, a falta da sua notificação para pronunciar-se (designadamente, como notado, em vista dos arts. 834, n. 1, 836, n. 1, al. b), e 837, nº2) sobre a validade da nomeação feita pelo executado integra nulidade processual secundária, prevenida no nº1º do art. 201, que deve considerar-se implícita e, assim, oportunamente reclamada (arts. 153, 202, 2ª parte, 203, e 205, n. 1) com a arguição da ilegalidade, dita nulidade, dessa nomeação (em vista da parte final do n. 1 do art. 834, com a consequente devolução automática do direito de nomeação à exequente, conforme al.b) do nº1º do art. 836).

É a ilegalidade dessa nomeação que as instâncias remetem igualmente para a órbita do n. 1 do art. 201, por tratar-se de acto que a lei não permite: esse, porém, pelo menos, a coberto do despacho que ordenou a penhora (8).

Por isso, na tese do executado, ora agravante, que é a da 1ª instância, uma vez ordenada aque la diligência, o único meio de reagir contra a nomeação efectuada, visto que a coberto, já, do despacho que ordenou a penhora, era - em vista, se bem se entende, dos arts.666º, nºs 1º e 3º, e 676, n. 1 - a interposição do competente recurso (9): tendo-se, na falta de oportuna interposição do mesmo, formado caso julgado formal a esse respeito (art. 672). Ora:

6. É insofismável que a nulidade que, uma vez notificada do despacho que ordenou a penhora, a ora agravada veio aos autos, expressis verbis, reclamar foi a da nomeação de bens feita pelo ora agravante (fls. 30-a)) (10): a respeito da qual, não interposto recurso desse despacho, se terá, na tese do ora recorrente, formado caso julgado formal. No entanto:

Fez-se, assim, a posteriori o que cumpria ter-se oficiosamente suscitado a priori .

Só, por conseguinte, numa perspectiva inteira e por isso mesmo excessivamente formal (11) poderá considerar-se que a ora agravada veio, por esse modo, rebelar-se apenas contra o despacho que ordenou a penhora, só impugnável por meio de recurso: está, de facto, implícita nesse requerimento a arguição de nulidade processual secundária, anterior ao despacho que ordenou a penhora (12), e que consistiu na falta de notificação da ora agravada para pronunciar-se sobre o requerimento de nomeação de bens à penhora.

7. Nada, de todo o modo, a sobredita reclamação tem que ver com o excesso de pronúncia prevenido, com referência ao n. 2 do art. 660, na al. d) do n. 1 do art. 668.

Nada, de facto, com tal tem que ver a contrariedade do estipulado no n. 1 do art. 834, de modo nenhum constituindo o desrespeito do aí preceituado o excesso de pronúncia referido a esse propósito em 3., I, da alegação do ora recorrente.

Não são, por último, confundíveis as nulidades dos actos do processo reguladas, em geral, no art. 201 ss, em que, de manifesto modo, se inclui a falta de notificação à exequente do requerimento de nomeação de bens à penhora apresentado pelo executado, com as nulidades das de-cisões - sentenças ou, por força do n. 3 do art. 666, despachos - previstas no art.668º : área para a qual o ora agravante vem, com menos acerto, deslocando a questão sub judicio (13). Por outro lado :

8. Ao invés do considerado no acórdão recorrido, não se tratava, em boa verdade, no agravo que apreciou, da nulidade da nomeação de bens exercida pelo então agravado.

Realmente reclamada, na 1ª instância, apertis verbis, essa nulidade, resulta claro da alegação oferecida pela então agravante que fundamentou esse recurso em nulidade subsequente a essa nomeação, que consistiu na falta de oportuna notificação à contraparte da nomeação de bens à penhora efectuada pelo executado :

Foi essa ulterior nulidade que aquela recorrente sustentou encontrar-se arguida implicitamente na reclamação da nulidade da nomeação de bens efectuada pelo executado que foi indeferida pelo despacho então sob recurso.

Menos exacta, do mesmo modo, se revela a atribuição, no acórdão recorrido, da nulidade em referência no agravo ao (próprio) despacho que ordenou a penhora (14), quando, na verdade, essa nulidade não constituía vício intrínseco, e, assim, nulidade, desse mesmo despacho, mas sim nulidade do processo - isto é, nulidade processual secundária, prevista no n. 1 do art. 201 - que precedeu essa decisão.

Essa omissão, e consequente nulidade processual, não foi apreciada - implicitamente, sequer - no despacho que ordenou a penhora, e não se vê, por isso, que deva, em bom rigor, considerar-se a coberto dessa decisão (15).

Como se observa na contra-alegação, tendo o reconhecimento dessa nulidade por consequência a anulação, prevista no n. 2 do art. 201, do despacho que ordenou a penhora, nada, por isso mesmo, impedia a substituição deste último no despacho agravado.

Essa substituição só não foi então levada a efeito em vista do caso julgado arguido pelo nomeante : ordenou-a, afinal, o acórdão recorrido.

9. Com maior ou menor rigor, mas, de todo o modo, efectivamente apreciada nesse acórdão a questão sub judicio, e com tal não confundíveis as razões ou argumentos adiantados pelas partes, não pode, em todo o caso, assacar-se ao acórdão sob recurso a omissão de pronúncia, e consequente nulidade, prevenida na al. d) do n. 1 do art. 668 referida en passant no texto da alegação do agravante (3.), mas nem sequer levada às conclusões dessa alegação (16).

Exercido, ao fim e ao cabo, ex post o contraditório que o tribunal devia ter assegurado ex ante, fundado este recurso em caso julgado que só em prejuízo de contraditório oportuno se pode julgar existente, e de pura forma, afinal, a oposição nele manifestada ao decidido pela Relação, crê-se alcançado que não deve proceder.

10. Daí a seguinte decisão :

Conquanto pelas razões ora adiantadas, nega-se provimento a este recurso de agravo, mantendo-se o decidido pela Relação.

Custas pelo agravante.

Lisboa, 11 de Abril de 2002

Oliveira Barros,

Araújo de Barros,

Miranda Gusmão.

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(1) - Logo, enfim, que facultadas pelo nomeante as informações necessárias à observância do art. 862, nº1º, visto não ter observado também o nº6º do art. 837

(2) - Isto é, a sua ilegalidade, em vista da parte final do nº1º do art.834º. Referida a nulidade dessa nomeação, é tal que, como esclarece Remédio Marques," Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto" (2000), 226, nota 626, efectivamente constitui a inobservância ou desrespeito do gradus executionis estabelecido naquele preceito.

(3) - V. al. b) do nº1º do art. 836º.

(4) - Como a ora agravada disse na alegação oferecida no agravo que interpôs na 1ª instância (conclusão 5ª), reconheceu-se, assim, vício de fundo, e assistir (e não existir, como por lapso manifesto consta dessa alegação) à então agravante razão de fundo (v. fls.44).

(5) - Reis, "Comentário", 2º, 507, e "Anotado", V, 338.

(6) - Lopes Cardoso, "Manual da Acção Executiva", 3ª ed., 405, Baptista Lopes, "A Penhora", 196. Como esclarecia por Anselmo de Castro, "A Acção Executiva Singular, Comum e Especial", 2ª ed., 126, na generalidade das legislações, a nomeação de bens à penhora compete exclusivamente ao exequente, como, aliás, entre nós sucede nas hipóteses em que se justifica uma maior celeridade da execução. Fora desses casos, vigora a regra, tradicional no nosso direito, inspirada no princípio do favor debitoris, de que a nomeação ou escolha dos bens a penhorar cabe em primeiro lugar ao executado - com as restrições referidas, destinadas a resguardar o interesse do exequente. Referindo igualmente aquele princípio, v. Fernando Amâncio Ferreira,"Curso de Processo de Execução" (1999), 130, nº40.), que bem assim nota demonstrar a prática forense ser raríssimo o executado usar da faculdade de nomear bens à penhora (idem, 131). Sobre a composição de interesses que o regime instituído traduz, v. Alberto dos Reis, "Processo de Execução", II, 78 (nº20.).

(7) - ARC de 6/10/87, BMJ 370/627 (1º). Como refere Lebre de Freitas, "A Acção Executiva", 2ª ed., 199 (14.1.2.) deve examinar-se a legalidade desse acto, designadamente, no aspecto de possíveis abusos do direito de nomeação; e também Miguel Teixeira de Sousa, "Estudos sobre o Novo Processo Civil", 2ª ed., 631-b.e 632-b., faz notar que a aplicação do art. 834º, nº1º, impõe a ponderação de vários factores.

(8) - Nem bem, aliás, se trata de um acto que a lei não permite : ou só em concreto, enfim, assim se pode dizer. Está-se, com efeito, mais propriamente, perante a inobservância no exercício de direito que a lei confere das condições a que ela o submete e consequente invalidade (nulidade) desse acto (de nomeação de bens à penhora).

(9) - Em que, inclusivamente, haveria oportunidade para, consoante nº1º do art. 744º, reparar o agravo. Referindo-se à falta de notificação da junção de parecer e subsequente saneador-sentença, v. Calvão da Silva, RLJ 133º/348, e, sobre o art. 666º, Reis, "Anotado", V, 126 e 127.

(10) - Por isso se compreende ter a Relação entendido que a questão que lhe vinha submetida era a de saber se assistia, ou não, à então agravante o direito de requerer a declaração de nulidade da nomeação de bens à penhora levada a efeito pelo executado, com a consequente (- automática -) devolução dessa nomeação à então agravante (nos termos da al.b) do nº1º do art. 836º). Percorrida a alegação oferecida nesse recurso pela então recorrente e respectivas conclusões, logo, de todo o modo, se constata que o que nele se contesta é a omissão do estabelecimento de contraditório a esse respeito antes de proferido despacho a ordenar a penhora do direito nomeado pelo executado e a nulidade processual secundária que essa omissão efectivamente constitui, que a então agravante considera "óbvia e implicitamente" arguida na reclamação que, a posteriori, apresentou da nulidade (ilegalidade) daquela nomeação.

(11) - Que, nomeadamente, o art. 265º-A repudia.

(12) - Nulidade essa, enfim, a montante do despacho que ordenou a penhora, como se observa na contra-alegação da ora agravada.

(13) - Esse sendo desacerto a que, aliás, aderiu, na sua parte final, o despacho agravado.

(14) - A que, a ser assim, de facto se aplicaria o art.668º.

(15) - O acto afectado de nulidade que ficou a coberto do despacho (decisório) que ordenou a penhora foi a nomeação de bens levada a efeito pelo executado, ora agravante. Não sofre, por isso, dúvida que o meio próprio de impugnar essa nomeação deixou de ser a reclamação e passou a ser o recurso da decisão, como esclarecem Antunes Varela e outros, "Manual de Processo Civil", 2ª ed., 393. Importa, em todo o caso, salientar que o esgotamento do poder jurisdicional do juiz referido no art.666º é, nesse mesmo preceito, reportado expressamente à "matéria da causa". Na hipótese ocorrente, não se trata - própria, directa e imediatamente, enfim - de reconsiderar (e, consequentemente, alterar ou modificar) a decisão contida no despacho que ordenou a penhora, mas sim, antes de mais, de assegurar contraditório oportuno, dando-se por reclamada, e atendendo, a nulidade processual constituída pela inobservância desse princípio. Isto assim, embora, em abono de solução que se reconhece não isenta de dúvida, e considerado que, a prevalecer o entendimento da 1ª instância, sempre, logo então, teria cabido, à luz dos arts.199º, nº1º, 202º, nº1º, 1ª parte, e 265º, nº1º, considerar interposto, desde que a reclamante a tal se não opusesse, o competente recurso de agravo, em ordem à competente reparação.

(16) - V., a propósito, Ac.STJ de 6/4/83, BMJ 326/430-I, 435 (1.1.), e 445, onde se anota ser esse ponto pacífico.