Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

"A" e B intentaram, no Tribunal Judicial de Portimão, acção declarativa, com processo ordinário contra C pedindo a condenação do réu a pagar-lhes a quantia de 15.000.000$00 acrescida de 3.572.053$00 de juros vencidos e dos vincendos à taxa legal até integral pagamento ou, subsidiariamente, a entregar-lhes idênticas quantias a título de enriquecimento sem causa.

Para o efeito alegaram em resumo que:

- o falecido pai dos autores celebrou com o réu um contrato-promessa de compra e venda de uma fracção autónoma sita na Praia da Rocha pelo preço de 4.500.000$00, integralmente pago;

- porém, o réu não cumpriu o contrato e em vez disso transmitiu a fracção a terceiro, sendo de 15.000.000$00 o seu valor à data da resolução negocial, em 18/08/97.

Contestou o réu invocando a ilegitimidade dos autores e sustentando a inexistência da obrigação de indemnizar.

Exarado despacho saneador, julgando a excepção improcedente, condensados e instruídos os autos, procedeu-se a julgamento, com gravação da audiência, após o que foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou o réu a pagar aos autores a quantia de 49.879,79 euros (correspondente a 10.000.000$00) acrescida de juros à taxa legal desde 18/08/97 até integral pagamento.

Inconformado, apelou o réu, sem êxito embora, já que o Tribunal da Relação de Évora, em acórdão de 15 de Janeiro de 2004, negando provimento à apelação, confirmou a sentença recorrida.

Interpôs, então, o mesmo réu recurso de revista, pretendendo a revogação do acórdão recorrido, decretando-se a sua absolvição de todos os pedidos formulados pelos autores.

Em contra-alegações pugnaram os recorridos pela manutenção do decidido.

Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.

Nas alegações do presente recurso formulou a recorrente as conclusões seguintes (sendo, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):

1. Salvo o devido respeito, o acórdão recorrido fez uma errada aplicação da lei aos factos provados na 1ª instância e mantidos na íntegra pelo citado aresto.

2. Assim, estando demonstrado nos autos que o pai dos autores tinha pleno conhecimento de que o réu carecia de legitimidade para realizar a transacção do imóvel identificado no contrato promessa de compra e venda celebrado em 27/04/82, por tal imóvel não lhe pertencer, está o mesmo contrato ferido de nulidade, por força dos arts. 410º, n° 1, 280º, n° 1, e 892° do Código Civil.

3. Contudo, a alegada nulidade não obriga o réu a restituir aos autores a importância recebida nos termos do contrato promessa de compra e venda, por virtude de este direito dos autores há muito se encontrar prescrito pelo decurso do prazo de três anos estabelecido no art. 482° do Código Civil.

4. Não obstante, ainda que, porventura, se rejeite, como o fez o acórdão recorrido, a tese da nulidade, certo é que não consta dos autos que tenham chegado a verificar-se as condições as que os outorgantes subordinaram a eficácia do aludido contrato, como sejam: a) o pai dos autores e promitente comprador aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da celebração de um outro contrato de promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre "D" e "E" (resposta ao art. 10° da base instrutória); c) o pai dos autores e promitente comprador também aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da transmissão, a favor do réu, do apartamento 201 mediante escritura pública de dação em pagamento por conta do preço de outros prédios urbanos que o réu havia vendido a "E" (resposta ao art. 11° da base instrutória).

5. Assim, para além do mais, mesmo a considerar-se válido o contrato promessa, as partes aceitaram que o mesmo tivesse carácter aleatório (art. 880°, n° 2, do Código Civil) e, salvo o devido respeito pelo que sobre esta questão se decidiu no acórdão recorrido, a dependência do contrato promessa de uma escritura de compra e venda do apartamento prometido, a celebrar entre "E" e o réu, é mesmo relevante, porquanto, conforme ficou provado, esta escritura nunca se realizou e, como resulta dos autos, o réu acabou por comprar o apartamento não à "E", como dação em pagamento de outros prédios urbanos que havia vendido a esta sociedade, mas sim à "D, L.da" sua legítima proprietária.

6. Por outro lado, o pai dos autores e estes próprios não alegaram, nem provaram terem alguma vez interpelado o réu ou requerido a fixação judicial de um prazo para celebrar a escritura pública de compra e venda do apartamento objecto do contrato promessa de compra e venda celebrado em 27/04/82, e, por isso, também por esta razão, não é imputável ao réu a não celebração do contrato definitivo de compra e venda a favor do pai dos autores ou deles próprios.

7. Todavia, o pai dos autores e promitente comprador declarou expressamente, na cláusula 6ª do referenciado contrato de promessa, que "renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua única e exclusiva culpa ou negligência (resposta ao art. 13° da base instrutória).

8. Ora, para além de o pai dos autores ou estes mesmos nunca terem interpelado o réu para a celebração da escritura pública de compra e venda, também ficou provado que o réu abordou a sociedade "D, L.da" proprietária da fracção autónoma prometida, para que esta fizesse a escritura a favor do pai dos autores (resposta ao art. 15º da base instrutória), não sendo, pois, imputável ao réu a não celebração daquela escritura, e por isso não deverá ele ser condenado a pagar qualquer indemnização aos autores.

9. Também contrariamente ao decidido pelo acórdão recorrido, a tradição da coisa operada aquando da celebração do contrato promessa de compra e venda não pode relevar para efeitos do disposto no art. 442°, n° 2, do Código Civil, pelas razões explanadas na conclusão seguinte.

10. Na verdade, os efeitos da traditio rei tinham cessado com a retirada da posse do apartamento ao pai dos autores, levada a efeito pela "E", em Maio de 1990, e, muito embora aquele tenha instaurado procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não propôs ele a acção de restituição definitiva da posse no prazo de um ano após o esbulho, pelo que o respectivo direito caducou e operou-se a inversão do título de posse a favor do esbulhador (art. 1267° do C.C.).

11. Assim, contrariamente ao decidido nas instâncias, não se verifica a condição exigida pelo citado n° 2 do art. 442° do Código Civil para a condenação do réu a devolver aos autores o valor do apartamento prometido à data do pretenso não cumprimento do contrato por parte do réu, uma vez que os efeitos da "tradição da coisa" e o consequente alegado "direito de retenção" se extinguiram com a renúncia ao direito à restituição definitiva da posse, ou pelo menos pelo não atempado exercício desse direito.

12. A apontada e comprovada inacção do pai dos autores e deles próprios em exercer os alegados direitos sobre o apartamento em causa durante longos anos, bem como a não verificação, sem culpa do réu, das condições a que as partes subordinaram a eficácia do contrato promessa, fizeram o réu acreditar na alegada perda de interesse no apartamento por parte pai dos autores e deles próprios e daí que tenha decidido comprá-lo à "D, L.da" e posteriormente vendê-lo a F (resposta aos arts. 24° e 25° da base instrutória).

13. Ora, a presente acção só veio a ser proposta 18 anos após a celebração do contrato promessa de compra e venda e 4 anos após o réu ter comprado e inscrito o referido apartamento em seu nome na Conservatória do Registo Predial de Cascais e de ter conseguido a sua desocupação voluntária por parte do esbulhador, com óbvios encargos financeiros.

14. Deste modo, julga-se que a pretensão dos autores constitui um manifesto abuso do direito, nas figuras de "venire contra factum proprium" e "supressio" (art. 334° do Código Civil).

15. Decidindo de modo contrário ao exposto, quer a douta sentença da 1ª instância, quer o acórdão recorrido, decidiram contra o próprio clausulado do contrato-promessa e, outrossim, contra o disposto nos arts 270°, 280°, n° 1, 334°, 442°, n° 2, 482°, 755°, alínea f), 880°, 892°, 893°, 1267°, alínea d), e 1283° do Código Civil.

Vêm considerados assentes os factos seguintes:

i) - por contrato promessa outorgado em 27/04/82 o pai dos autores prometeu comprar ao réu uma fracção autónoma sita no 2º andar, correspondente à letra A, fracção T, do prédio Panorama, apartamento ....., sito na rua Francisco José Bivar, Praia da Rocha;

ii) - no contrato o preço convencionado foi de 4.500.000$00;

iii) - em Maio de 1990 foi retirada a posse do imóvel ao pai dos autores;

iv) - na sequência disso o pai dos autores intentou providência cautelar na qual veio a ser decretada a restituição provisória aos autores da fracção objecto do contrato promessa (nº 95/90 do 2º Juízo do Tribunal de Portimão);

v) - o prédio encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Portimão sob o nº 00301 e inscrito a favor de "D" através da inscrição G-1, Ap. 09/230181 por compra a "E ";

vi) - em 21/06/85, através da Ap.07/210685AV1 foi registada a constituição do prédio em regime de propriedade horizontal;

vii) - o prédio referido em i) encontra-se inscrito a favor do réu pela inscrição G-2 Ap.210696 e a favor de F pela inscrição G-3 Ap.220897;

viii) - no contrato referido em i) consta a cláusula 4ª com a seguinte redacção: "o segundo outorgante paga ao primeiro outorgante nesta data integralmente o montante referido na cláusula anterior e o primeiro dá quitação do preço contrato";

ix) - com acordo do réu desde 27/04/82 que o referido prédio foi entregue ao pai dos autores;

x) - a fracção autónoma foi prometida adquirir pelo pai dos autores ao réu para os autores a utilizarem como residência no Algarve;

xi) - porque não se verificou a desoneração da fracção prometida adquirir - hipoteca - a escritura definitiva foi sendo adiada;

xii) - o réu veio em 18/08/97 a transmitir a fracção referida em i) a uma terceira pessoa;

xiii) - na data acima referida o valor do imóvel objecto do contrato promessa era de 10.000.000$00;

xiv) - entre 27/04/82 e 21/06/96 o réu não era proprietário da fracção referida em i);

xv) - a quando da celebração do contrato promessa o pai dos autores sabia que o referido prédio não era propriedade do réu;

xvi) - e aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente de um outro contrato promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre "D" e "E";

xvii) - tendo o pai dos autores declarado na cláusula 5ª do contrato de 27/04/82 que "tinha conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato promessa entre o primeiro outorgante e a firma "E", aceitando por isso os termos e condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por "E" ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento";

xviii) - tendo declarado na cláusula 6ª que "renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua exclusiva culpa ou negligência";

xix) - o réu abordou a "D, L.da" para que esta fizesse a escritura a favor do pai dos autores;

xx) - a "E" e a "D" até Junho de 1996 não celebraram a escritura;

xxi) - tendo em Maio de 1990 a sociedade "E", através do seu sócio gerente (G) arrombado a porta do apartamento 201 e mudado a sua fechadura, passando a ocupá-lo;

xxii) - entre 01/05/1990 e 31/07/1999 não deu entrada no T. J. de Portimão qualquer acção especial, sumária ou ordinária em que seja autor H e réus "E e G;

xxiii) - o réu comprou o apartamento 201;

xxiv) - o contrato promessa referido em i) foi assinado em 1990 antes da propositura da providência cautelar por iniciativa do pai dos autores;

xxv) - no contrato que constitui o documento de fls. 59 e 60 foi estipulado o preço de 5.500.00$00;

xxvi) - na cláusula 1ª deste contrato consta que "nesta data o 1º outorgante dá por liquidada pela entrega do 2º outorgante ao 1º outorgante o recibo de 1.700.000$00";

xxvii) - nos termos da cláusula 4ª deste contrato a restante parte do preço seria paga em prestações;

xxviii) - o apartamento tem a área de 75 m2.

Importa apreciar no âmbito do recurso as questões suscitadas pelo recorrente, na justa medida em que traduzem a impugnação do acórdão em crise, as quais, segundo o entendimento daquele, se podem assim equacionar:

I. O contrato-promessa celebrado entre o réu e o pai dos autores é nulo.

II. Ademais, a tal contrato foi atribuído carácter aleatório, estando a celebração do contrato prometido sujeita a condição que se não verificou.

III. O réu nunca foi interpelado para cumprir o contrato definitivo, não lhe é imputável o incumprimento e não tem que indemnizar porquanto o pai dos autores renunciou, no próprio contrato-promessa a qualquer indemnização.

IV. Não existe traditio, pelo que não é aplicável a segunda parte do nº 2 do artigo 442º do C.Civil.

V. A conduta dos autores deve ser qualificada como abuso de direito.

Quanto à primeira questão suscitada, está demonstrado, em sede factual, não só que entre 27 de Abril de 1982 e 21 de Junho de 1996, o réu não era proprietário da fracção que prometeu vender ao pai dos autores, mas ainda que este sabia que o referido prédio não era propriedade do réu e aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente de um outro contrato-promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre aquele réu e "E".

Aliás, na cláusula 5ª do contrato de 27/04/82, declarou ele que "tinha conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato-promessa entre o primeiro outorgante e a firma "E", aceitando por isso os termos e condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por "E" ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento".

É certo que, referindo-se ao contrato de compra e venda, estabelece o artigo 892º do C.Civil (1) que "é nula a venda de bens alheios sempre que o vendedor careça de legitimidade para a realizar". Já assim não será, refere-se no artigo 893º, se as partes os considerarem como bens futuros, caso em que ficará sujeita ao regime disciplinado no artigo 880º.

Sendo que, por sua vez, o artigo 410º, nº 1, consagrando, em certa medida, o princípio da equiparação, prescreve que "à convenção pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato são aplicáveis as disposições legais relativas ao contrato prometido, exceptuadas as relativas à forma e as que, por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa".

E por assim ser, porque a disposição do art. 892º se não deve considerar extensiva ao contrato-promessa, pacificamente se vem entendendo que é válido o mero contrato-promessa de compra e venda de coisa alheia. (2)

Compreendendo-se perfeitamente que assim seja na medida em que pelo contrato-promessa, dotado de eficácia meramente obrigacional, não ocorre transferência da propriedade da coisa, antes e tão só as partes se vinculam a celebrar o identificado contrato de compra e venda definitivo.

De facto, ao contrário do que acontece no caso de celebração dos chamados contratos com eficácia real (como a compra e venda - alínea a) do art. 879º) em que a propriedade ou outro direito real se transferem por mero efeito do contrato - não no sentido de que se transmitem imediatamente, mas de que dependem tão somente da sua celebração - nada obsta a que o promitente se vincule a alienar uma coisa que não tem legitimidade ou capacidade para alienar, uma vez que sempre pode adquirir, entretanto, essa capacidade ou legitimidade; todavia, e se o não fizer, posto que se comprometeu a fazê-lo, incorrerá na violação de um compromisso que assumira.

Em consequência, pode dizer-se que "a promessa (de compra e venda) será válida, visto que o promitente não aliena, apenas se obriga a alienar. A alienação é possível em si, embora não o seja para o promitente. Há, pois, mera impossibilidade subjectiva que não invalida o contrato-promessa. Ou o promitente vendedor vem a estar em condições de poder cumprir, por se ter, entretanto, tornado proprietário da coisa, e cumpre; ou tal não acontece. No primeiro caso não incorre em qualquer responsabilidade; no segundo torna-se responsável pelo incumprimento de um compromisso validamente assumido".(3)

Desta forma, e mesmo sem necessidade de apelo ao regime jurídico do contrato de compra e venda (qualificável como venda de bens futuros (4) tem que se considerar que o contrato-promessa celebrado entre o réu e o pai dos autores não sofre de qualquer nulidade.

Invoca, também, o recorrente que o pai dos autores, promitente comprador, aceitou que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da celebração de um outro contrato de promessa respeitante ao mesmo apartamento celebrado entre "D" e "E" e aceitou ainda que a celebração do contrato definitivo ficasse dependente da transmissão, a favor do réu, do apartamento 201 mediante escritura pública de dação em pagamento por conta do preço de outros prédios urbanos que o réu havia vendido a "E", acordando, por isso, que o contrato tivesse carácter aleatório.

Sendo que não consta dos autos que tenham chegado a verificar-se essas condições a que os outorgantes subordinaram a eficácia do aludido contrato-promessa, antes ficou provado que a escritura entre "E" e o réu nunca se realizou (o réu acabou por comprar o apartamento não à "E", como dação em pagamento de outros prédios urbanos que havia vendido a esta sociedade, mas sim à "D, L.da" sua legítima proprietária).

Sem dúvida que os contraentes celebraram o contrato-promessa (na medida em que conheciam a base jurídica em que ele assentava) no pressuposto de que a fracção prometida vender viesse a entrar no património do promitente alienante, nomeadamente através de escritura de aquisição que o réu iria outorgar com "E", na sequência de contrato-promessa de compra e venda que com esta efectuara.

Só que deste convénio, traduzido explicitamente nas cláusulas 2ª, 5ª e 6ª do contrato-promessa de fls. 10 (a posse é titulada por contrato de promessa entre C e a firma E, que autorizam o promitente vendedor a celebrar este contrato dado que o dito apartamento foi integralmente pago; o segundo outorgante tem conhecimento integral e prévio da base jurídica deste contrato de promessa entre o primeiro outorgante e a firma "E, L.da", aceitando por isso os termos e as condições que lhe estão adjacentes nomeadamente a autorização dada por "E, L.da" ao primeiro outorgante para a venda do referido apartamento; o segundo outorgante renuncia expressamente a qualquer indemnização ou juros por incumprimento do primeiro outorgante que não seja da sua exclusiva culpa ou negligência) na falta de outros elementos de facto que o complementem, não pode extrair-se a ilação de que as partes quiseram atribuir ao contrato-promessa carácter aleatório.

Aliás, sendo na prática, por norma, muito difícil distinguir se o que as partes estipularam foi a realização de um negócio relativo a coisa futura concreta (rei speratae) ou de um contrato com carácter aleatório (emptio spei), "deve, pensamos, na impossibilidade de provar qual das duas modalidades foi convencionada, aceitar-se que existe uma presunção favorável a afirmar a existência da primeira, por ser esta a solução que está mais de acordo com a forma ordinária dos negócios e a que mais se aproxima do carácter geralmente comutativo do contrato". (5)

Todavia, ao contrário do propugnado pelo recorrente, temos que convir que aquilo que os contraentes claramente deram a entender - é a conclusão interpretativa das declarações negociais com o sentido que lhes seria dado por qualquer normal declaratário colocado na posição dos declaratários reais (artigos 236º e 238º do C.Civil) - foi que o contrato-promessa seria cumprido após a aquisição pelo promitente vendedor da propriedade da fracção, mediante escritura de aquisição que realizaria com a referida E.

Ademais, a inclusão da cláusula 6ª - em que o promitente comprador renuncia a qualquer indemnização resultante de incumprimento não culposo do promitente vendedor - aponta decisivamente no sentido da natureza comutativa do contrato, porquanto tal cláusula, a pretender-se que o negócio fosse aleatório, não teria qualquer razão de ser. (6)

Na realidade, as partes celebraram o contrato-promessa no pressuposto de que a fracção prometida vender viria a integrar o património do promitente alienante (ademais na cláusula 1ª do contrato-promessa este declarou ser seu legítimo dono e possuidor).

O que significa, pura e simplesmente, que o réu ficou obrigado a tomar todas as diligências para que fosse possível proceder à venda ao pai dos autores, ou a estes depois do falecimento daquele, da fracção em causa, nomeadamente a providenciar para que a propriedade lhe fosse transmitida para, posteriormente, celebrar o contrato prometido.

Em derradeira análise o que acontece é que a obrigação para o réu de celebrar o contrato definitivo se constituiu ab initio, no próprio momento da celebração do contrato-promessa; simplesmente, tal obrigação apenas se tornou exigível após a aquisição da propriedade da fracção prometida vender.

Consequentemente, in casu (não obstante o percurso da actividade do réu, bem como das sociedades que intervieram nas diligências subsequentes não serem os mais claros e transparentes - o réu abordou a "D, L.da" para que esta fizesse a escritura a favor do pai dos autores; porque não se verificou a desoneração da fracção prometida adquirir - hipoteca - a escritura definitiva foi sendo adiada; a "E" e a "D" até Junho de 1996 não celebraram a escritura; em Maio de 1990 a sociedade "E", através do seu sócio gerente (G) arrombou a porta do apartamento 201 e mudou a sua fechadura, passando a ocupá-lo; o réu comprou o apartamento 201; a referida fracção passou a estar inscrita a favor do réu pela inscrição G-2 Ap.210696) a partir da altura em que o réu obteve a inscrição, a seu favor, da aquisição da fracção (tornando-se seu proprietário, e não relevando o modo como adquiriu tal direito) ficou preenchida a condição (?) aposta no contrato-promessa, passando a ser-lhe exigível o cumprimento de tal contrato, nos termos em que foi celebrado.

Pelo exposto, também neste aspecto improcede a pretensão do recorrente.

Sustenta, ainda, o recorrente que nunca foi interpelado, nem pelo pai dos autores, nem por estes, para cumprir o contrato definitivo, pelo que não deixou de cumprir o contrato-promessa, além de que, a haver incumprimento, este lhe não é imputável, a que acresce também que não tem que indemnizar os autores porquanto o pai deles renunciou, no próprio contrato-promessa, a qualquer indemnização.

Vejamos.

Não se provou (tal como afirma o recorrente) que alguma vez tenha sido interpelado, pelos autores ou pelo pai deles, para celebrar o contrato de compra e venda prometido.

Interpelação que, a priori, seria necessária para provocar o vencimento da obrigação por ele assumida no contrato-promessa, pois, como acima vimos, apenas a partir do momento em que aquele réu se tornou proprietário da fracção se lhe tornou exigível o cumprimento da obrigação de contratar (obrigação que, sem prazo fixo, sempre estaria, para se vencer, sujeita à interpelação do credor - artigos 777º, nº 1 e 805º, nº 2).

Se bem que, na falta de indicação, no contrato-promessa, da pessoa a quem incumbiria designar a data da realização do contrato definitivo e avisar a contraparte da data fixada, a obrigação de interpelação seria, em princípio, de ambos os contraentes, qualquer deles podendo e devendo realizar as diligências necessárias à celebração do contrato definitivo. (7)

Sucede, porém, que o réu, depois de ter adquirido a fracção que prometera vender ao pai dos autores, momento a partir do qual se lhe impunha que cumprisse o contrato-promessa, designadamente convocando os autores para a celebração da escritura de compra e venda, não só não interpelou os autores como vendeu a fracção a Teresa Conceição Águas dos Santos (conforme resulta da inscrição G-3, Ap. 220897, a aquisição da propriedade da fracção em causa nos autos foi inscrita a favor desta, por compra feita ao réu).

É óbvio que por virtude dessa venda a terceiro o réu tornou impossível o cumprimento do contrato-promessa que havia celebrado, já que se colocou, por sua livre e exclusiva vontade, em situação de incumprimento naturalístico definitivo.

Ora, nos termos do artigo 801º, nº 1, "tornando-se impossível o cumprimento por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação".

Deste modo, ao vender a fracção a terceiro, o réu tornou-se responsável pelo incumprimento definitivo do contrato promessa como se faltasse culposamente ao seu cumprimento (art. 801º n.º1), o que só por si torna inaceitável a sua alegação de não lhe ser exigível nenhuma indemnização ou de que não lhe é imputável qualquer culpa na não celebração da escritura.

Com efeito, o estipulado na cláusula 6ª do contrato-promessa (com eventual interesse se os autores, ou anteriormente o seu pai, tivessem intentado acção contra o réu responsabilizando-o pela não celebração da escritura antes de este ter adquirido a fracção em causa) só relevaria se o incumprimento não tivesse ficado a dever-se a culpa do réu, o que, como já vimos, não aconteceu pois foi este quem deu, de forma censurável, causa à impossibilidade superveniente de cumprimento (ademais a sua culpa presume-se face ao disposto no artigo 799º, nº 1).

Donde, tem o réu que indemnizar os autores pelo incumprimento culposo do contrato-promessa celebrado (artigo 798º, nº 1), se outro obstáculo não houver, no montante fixado no acórdão recorrido, que não foi concretamente impugnado.

Argumenta o recorrente no sentido de que não podia ter sido condenado a pagar indemnização aos autores porque os efeitos da traditio rei tinham cessado com a retirada da posse do apartamento ao pai dos autores, levada a efeito pela "E", em Maio de 1990 e, muito embora aquele tenha instaurado procedimento cautelar de restituição provisória da posse, não propôs ele a acção de restituição definitiva da posse no prazo de um ano após o esbulho, pelo que o respectivo direito caducou e operou-se a inversão do título de posse a favor do esbulhador (art. 1267° do CC).

Acrescentando que, por isso, não se verifica a condição exigida pelo citado n° 2 do art. 442° para a condenação do réu a devolver aos autores o valor do apartamento prometido à data do pretenso não cumprimento do contrato por parte do réu, uma vez que os efeitos da tradição da coisa e o consequente alegado direito de retenção se extinguiram com a renúncia ao direito à restituição definitiva da posse, ou pelo menos pelo não atempado exercício desse direito.

Parece indubitável que o recorrente confunde a traditio com o direito de retenção, assim como as condições para a verificação de cada um deles e respectivos efeitos.

De facto, diferente do direito de retenção, que constitui um direito real de garantia e permite que o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor recuse a entrega da coisa que detém até ser pago desse crédito (art. 754º), pressupondo, por isso, que o credor tenha a coisa na sua detenção, a traditio é um negócio atípico, normalmente associado ao contrato-promessa de alienação, mas não essencial deste, que consiste na entrega da coisa antecipadamente ao promitente comprador, que passa a detê-la como consequência dessa situação de facto, a título possessório ou de mera detenção, não justificada em termos de direito real.

Como já se entendeu, "a entrega da coisa, na sequência de um contrato-promessa de compra e venda, não tem origem nesse contrato, mas sim num acordo, ad precarium, entre o promitente vendedor e o promitente comprador". (8)

Ora, o artigo 442º, nº 2, é claro quando prescreve que se o não cumprimento do contrato-promessa for devido ao promitente vendedor, que recebeu sinal, tem o promitente comprador a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, determinado objectivamente à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago (sublinhado nosso).

Em consequência, a indemnização pelo valor da coisa está associada, sendo tão só dela dependente, à existência, no momento do contrato ou durante a sua pendência, da tradição da coisa para o promitente comprador.

Situação que, in casu, evidentemente aconteceu, porquanto, com acordo do réu, o prédio foi entregue ao pai dos autores.

A sorte da coisa após a traditio (haja continuado ou não na pose do promitente comprador) é indiferente para a possibilidade que este tem de exigir a indemnização pelo valor dela ao tempo do incumprimento, já que o nº 2 do artigo 442º apenas se basta com o facto de o contrato ter sido acompanhado da tradição da coisa objecto do contrato prometido.

Certo que se provou que, em Maio de 1990, foi retirada a posse do imóvel ao pai dos autores, altura em que a sociedade "E", através do seu sócio gerente (G) arrombou a porta do apartamento 201 e mudou a sua fechadura, passando a ocupá-lo.

Também ficou assente que, na sequência disso, o pai dos autores intentou providência cautelar na qual veio a ser decretada a restituição provisória aos autores da fracção objecto do contrato promessa (nº 95/90 do 2º Juízo do Tribunal de Portimão), se bem que entre 01/05/1990 e 31/07/1999 não haja dado entrada no Tribunal de Portimão qualquer acção especial, sumária ou ordinária em que seja autor H e réus "E" e G (o que significa que a acção de que a restituição provisória de posse era dependência não chegou a ser instaurada).

Todavia, a situação que daí possa ter decorrido, nomeadamente em termos de se saber quem está, hoje, na posse do prédio, é perfeitamente irrelevante para a decisão, uma vez que o pedido de indemnização deduzido - valor da coisa à data do incumprimento - apenas depende de ter havido, no momento da celebração do contrato ou durante a sua pendência, a tradição da coisa para o promitente comprador.

E isso - está devidamente provado - aconteceu no caso sub judice.

Em consequência, e por tal razão, têm os autores o direito de pedir - como peticionaram - a indemnização a que alude a 2ª parte do artigo 442º, mostrando-se, assim, claramente justificada a condenação a que o recorrente foi sujeito no acórdão recorrido (já vimos que o valor da indemnização não foi posto em causa pelo recorrente).

Por último invoca o recorrente que a inacção do pai dos autores e deles próprios em exercer os alegados direitos sobre o apartamento em causa durante longos ano