Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

AA e BB intentaram ação declarativa de condenação contra Novo Banco, S.A. e Banco Espírito Santo, S.A. alegando que como emigrantes na Suíça e clientes do BES, efetuaram diversos depósitos a prazo na agência do BES em ..., Suíça. Em 2013, tendo os AA. pretendido consultar os seus depósitos a prazo, foi-lhes referido que o Banco não os localizava tendo feito exposição escrita da situação e obtido resposta que o BES devolveria 33,33% dos depósitos não reconstituídos, além do valor dos outros depósitos, em singelo. Entretanto em 03.8.2014 o Banco de Portugal aplicou a medida de resolução que deu origem ao ora R. Novo Banco S.A. e até apesar de os terem reclamado não foram reembolsados dos depósitos e respetivos juros.

Os AA. Pediram os RR. fossem condenados, solidariamente, a restituir:

- ao A. AA a quantia de € 39 878,00 francos suíços (que corresponde a € 36 474,89) e a quantia de € 24 296,25, no valor total de € 60 771,14;

- ao A. BB as quantias de € 34 301,80 e 10 000 francos suíços (que corresponde a € 9 146,62), no valor total de € 43 448,42, acrescidos de juros de mora sobre o capital, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.

Na contestação O Novo Banco contrapôs que a relação bancária existente entre os AA. e o BES era mediada por um funcionário do BES (falecido em 2013) que, extravasando as suas funções e forjando documentos, desviou fundos dos clientes em proveito próprio, nunca tendo os mesmos sido depositados junto do referido BES, defendendo que não pode ser responsabilizado por tais quantias, assim como o não pode ser o Novo Banco, uma vez que o crédito reclamado constitui contingência ou responsabilidade não contabilizada no BES aquando da aplicação da medida de resolução, pelo que não se transmitiu para o Novo Banco.

O Novo Banco concluiu pela improcedência da ação, com a sua absolvição do pedido por exceção peremptória de ilegitimidade passiva, ou extinguindo-se a instância por impossibilidade superveniente da lide ou, se assim não se entendesse, com a sua absolvição dos pedidos.

Também o BES contestou, invocando a inutilidade da lide, uma vez que havia sido revogada a autorização para o exercício da sua atividade e havia sido proferido despacho judicial de prosseguimento do respetivo processo de liquidação. No mais, impugnou a ação aderindo, no que fosse aplicável, ao teor da contestação do Novo Banco.

Proferido saneador-sentença em que se decretou a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide quanto ao BES, considerou-se o Novo Banco parte processualmente ilegítima e absolveu-se o Novo Banco dos pedidos, por se entender que por força das deliberações do Banco de Portugal a invocada responsabilidade do BES não se havia transferido para o Novo Banco.

Os AA. apelaram desta decisão e, por acórdão da Relação ..…, datado de 12.7.2018, a decisão recorrida foi revogada na parte em que se absolveu o Novo Banco do peticionado, tendo sido determinada a prossecução dos autos nessa parte.

Realizada audiência foi proferida sentença em que se julgou a ação inteiramente procedente por provada e consequentemente se condenou o R. Novo Banco a pagar aos AA. as quantias peticionadas, acrescidas de juros de mora à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.

O Novo Banco recorreu da sentença e por acórdão veio a apelação a ser julgada improcedente mantendo-se a decisão recorrida.

De novo inconformada com esta decisão a ré veio a interpor revista excepcional e, uma vez que o acórdão da Relação confirmara sem voto de vencido e sem fundamento essencialmente diferente a decisão da primeira instância, invocou como fundamento o das als. a) e b) do nº1 do art. 672 , isto é, que está em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito e, também, que estão em causa nos autos interesses de particular relevância social.

Enviado o recurso à Formação a que alude o art. 672 nº3 foi admitida a revista excepcional.

… …

Os recorrentes concluem que:

“ 1) A douta decisão em crise encerra, de forma grave, a desconsideração dos critérios que presidiram ao estabelecimento da medida de resolução determinada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, em particular o critério distintivo e essencial para a transferência do passivo do Banco Espírito Santo, S.A. (doravante BES) para o Recorrente;

2) Desconsiderando, gravemente, as Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 e 11 de Agosto de 2014.

3) Bem como das Declarações de 29 de Dezembro de 2015.

4) Sendo imperioso uma apreciação mais aprofundada relativamente à efectiva delimitação das referidas Deliberações, nomeadamente no que concerne à transferência dos elementos que transitaram do BES para o Novo Banco, S.A..

5) É simplista o fundamento contido na douto Acórdão aqui em questão que, salvo melhor opinião e com o devido respeito, careceu de ponderar o real sentido e alcance das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal aqui em causa.

6) A questão sub judice carece, pela sua complexidade e importância jurídica, de uma avaliação e análise criteriosa.

7) Ao contrário de uma apreciação simplista e diagonal de matérias tão complexas e juridicamente relevantes como o âmbito e alcance da transmissão de responsabilidades e passivos de uma entidade bancária extinta para um banco de transição, criado por uma medida de resolução emanada do Conselho de Administração do Banco de Portugal.

8) É inegável que a questão subjacente ao presente recurso, dotada de uma especial complexidade, exige uma acurada análise e interpretação do regime legal vigente, considerando os interesses envolvidos.

9) Sendo clara e indubitavelmente necessária a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça nesta matéria, com a consequente apreciação das questões suscitadas, para uma melhor e correcta aplicação do direito.

10) Até porque foram proferidas sentenças que, versando sobre matéria de facto igual ou muito semelhante à discutida nos presentes autos, decidiram pela não transmissão das responsabilidades em apreço para o Recorrente, S.A., postulando uma interpretação jurídica manifestamente contrária à perfilhada no douto Acórdão recorrido.

11) Encontra-se preenchida a alínea a) do número 1 do artigo 672.º do CPC que dispõe que cabe, excepcionalmente, recurso do Acórdão da Relação referido no artigo 671º, n.º 3 do mesmo diploma legal, quando esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

12) Por forma a evitar que sejam proferidas decisões judiciais manifestamente opostas referentes a igual ou semelhante matéria de facto.

13) Nos termos da alínea b) do supra referido artigo 672º do CPC, cabe ainda revista excepcional do acórdão referido no artigo 671º, nº 3, quando estejam em causa interesses de particular relevância social.

14) Sendo unanimemente considerado, pelo Supremo Tribunal de Justiça, que o requisito ínsito na supra referida alínea tem como pressuposto que a aplicação do preceito a que os factos sejam subsumidos possa interferir com a tranquilidade, a segurança e a paz social, havendo a possibilidade de descredibilizar as instituições ou a aplicação do direito.

15) Ora, a questão suscitada na acção e no presente recurso ultrapassa a situação singular dos autos.

16) Pois, transitado em julgado o doutro acórdão de que ora se recorre, cristaliza-se a transmissão para o Recorrente de responsabilidades que, nos termos das Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, não se transmitiram.

17) O que coloca em crise os interesses, de cariz nacional, que estiveram na génese da aplicação da medida de resolução ao BES e à criação do Novo Banco como banco de transição.

18) Assim, a decisão a proferir nos presentes autos tange, indiscutivelmente, interesses de inegável relevância social, sendo susceptível de colocar em causa a confiança no sistema bancário e financeiro, consubstanciando um interesse comunitário de grande relevo.

19) Por outro lado, foi proferido, por esta Secção, o douto acórdão no âmbito do processo 12968/16...... que, relativamente à mesma questão fundamental de direito, confirmou a sentença proferida pela primeira instância e absolveu o aqui Recorrente dos pedidos formulados

20) Neste aresto, confirmando-se a decisão recorrida, considerou-se que, face às Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, as responsabilidades peticionadas pelos Autores / Apelantes não foram transferidas para o aqui Recorrente.

21) Sendo cristalino gritante contradição entre Acórdãos proferidos pelo mesmo tribunal de recurso quanto à mesma questão, não só fundamental de direito, como sobre a mesma questão stricto sensu - a qualificação e diferente tratamento jurídico sobre o provado extravasar de funções do antigo colaborador do Banco Espírito Santo na recepção (indevida) de fundos dos clientes.

22) Esta incontestável contradição entre acórdãos, para além de fundamento adicional para a admissão da presente revista, ao abrigo do disposto na alínea c) do número 1 do artigo 672º do CPC, gera um incontestável e intolerável tratamento jurídico sobre a mesma questão fundamental de direito, o que cumpre dirimir.

23) A revista pode ter por fundamento a violação de lei substantiva, que pode consistir no erro na interpretação ou de aplicação.

24) Confirmando a decisão recorrida, o aresto objecto da presente revista, faz tábula rasa das Deliberações emanadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal, que revestem a natureza de actos administrativos, aptas a produzir os efeitos a que estão destinadas e serão consideradas legítimas e válidas até que sejam impugnadas, com sucesso, em sede própria, isto é, por via da impugnação administrativa das mencionadas Deliberações.

25) As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal referentes ao saneamento de instituições de crédito em situação de dificuldade ou desequilíbrio financeiro (artigos 139.º e seguintes do RGICSF) são obrigatórias e vinculativas para as instituições financeiras visadas.

26) O ora Recorrente foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014, nos termos do n.º 5 doartigo145º-G do Regime Legal das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras, como uma nova sociedade, habilitada a desenvolver a actividade bancária, completamente autónoma e independente do Banco Espírito Santo, S.A. (BES).

27) O Banco de Portugal, entidade competente para o efeito, determinou, no âmbito de exercício dos respectivos poderes, que não fossem objecto de transferência ou transição ou transmissão para o Novo Banco, as responsabilidades pretendidas accionar por via da presente acção, as quais não foram transmitidas para o banco de transição, radicando, por isso, na esfera jurídica primária do Banco Espírito Santo, S.A., de onde não saíram.

28) Pois, nos termos das referidas Deliberações, as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transferidas para o ora Recorrente.

29) E que, da conjugação do interesse público que presidiu a redacção das Deliberações ora em apreço e que subjaz à criação do Novo Banco, S.A. decorre claramente que a responsabilidade que advém para o BES dos actos ilícitos praticados por funcionários do BES não se transferiu para o Novo Banco, nem tampouco poderia ser transferida.

30) Tratando-se, pois, de uma contingência, que independentemente da sua natureza aquando da Medida de Resolução aplicada ao BES, é expressamente afastada do âmbito das responsabilidades transmitidas para o Recorrente.

31) Ora, o douto Acórdão ora recorrido considera que os créditos arrogados pelos AA., emanando de depósitos a prazo, não sendo contingentes, por não serem desconhecidos por parte do BES, foram objecto de transmissão para o ora Recorrente Novo Banco, S.A.

32) É, de facto, notório que o Acórdão recorrido confunde contingência com desconhecimento e ignora que também as responsabilidades do BES referentes a actos ilícitos praticados por funcionários do BES não se transferiram para o Novo Banco.

33) Ora, contingência e desconhecimento não são, sequer, sinónimos, caso contrário em momento algum teria o Banco de Portugal exarado nas suas Deliberações que “(…) não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contingentes ou desconhecidos”.

34) Se assim fosse, não teria o Banco de Portugal acrescentado a expressão “ou desconhecidos” à Medida de Resolução.

35) Esclarecendo, ainda, que os passivos ou elementos extrapatrimoniais não transmitidos incluíam responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.

36) O douto Acórdão considera que as responsabilidades peticionadas pelos AA., por terem sido objecto de um relatório de inspecção por parte do BES antes da medida de resolução, eram conhecidos (não eram desconhecidos), pelo que se consideram transmitidas.

37) Laborando mal, salvo o devido respeito, pois ignora que «só não se transmitiram as responsabilidades desconhecidas (independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES) como as contingentes (incluindo as responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza [fiscal, laboral, civil ou outra]).

38) Como bem defendeu o já citado Acórdão proferido, quanto à mesma questão, pela 2ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa no âmbito do processo 12968/16......, “o reivindicado crédito dos Autores perante o BES S.A. e consequente putativo deste, não podia deixar de ser tipificado, em 03 de Agosto de 2014, como uma contingência do mesmo, independentemente da sua natureza e do facto de se encontrar ou não registado na sua contabilidade”.

39) Este aresto, debruçando-se sobre a mesma questão, e numa correcta interpretação das Deliberações do Banco de Portugal, considerou, que independentemente da natureza do reivindicado crédito dos Autores / Apelantes¸ é incontestável que o mesmo, por ser contingente, não foi objecto de transmissão para o Recorrente.

40) Decidindo como decidiu, o Acórdão ora em crise desconsidera as Deliberações do Banco de Portugal, o respectivo teor, âmbito e alcance, determinando, pela via judicial, a transmissão de responsabilidades que, face ao quadro normativo vigente, não se transmitiram ou podem transmitir, tendo em consideração os motivos que levaram à aplicação da medida de resolução ao BES, à criação do Banco aqui Recorrente, e à segurança e estabilidade do sistema bancário e financeiro português.

41) E da matéria de facto dada como assente não decorre sequer que a alegada responsabilidade em apreço não era discutível, duvidosa ou contestável por parte do BES, pelo que dúvidas não restam quanto ao facto de a mesma não ter sido transferida para o Recorrente Novo Banco, sendo manifesto o erro na aplicação da matéria de direito por parte do Acórdão recorrido.

42) Ainda que a relação de subordinação jurídica tivesse sido transferida para o ora Recorrente, tal responsabilidade por “decorrer de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.” não foi transferida para o Novo Banco, S.A.

43) Dúvidas não restam de que o Conselho de Administração do Banco de Portugal, nos termos das Deliberações tomadas a 03 de Agosto de 2014, a 11 de Agosto de 2014 e a 29 de Dezembro de 2015, excluiu do âmbito da transferência todas e quaisquer responsabilidades peticionadas no âmbito do presente processo judicial.

44) Caso assim não se entenda, e ainda no âmbito das Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal (vide alínea b) número 19 da Deliberação “Contingências” doc. 4) “qualquer responsabilidade contingente e desconhecida ou incerta do BES à data de 3 de Agosto de 2014 (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais) independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da Deliberação de 3 de Agosto”, e por isso, excluída pelas Deliberações do Banco de Portugal que viesse, por qualquer razão, a ser imputada ao ora Recorrente, a mesma considerar-se-ia sempre retransmitida ao BES.

45) Apresenta-se, assim, como gritante a violação da lei substantiva na vertente do erro na interpretação ou aplicação do quadro normativo regulamentar vigente.

46) Ademais, o acórdão proferido no âmbito do processo 12968/16….. que correu os seus termos no Juízo … Cível de … – Juiz …, versou, também, sobre imputação de eventuais responsabilidades relativamente à conduta do antigo colaborador do BES, CC.

47) E considerou, e bem, e bem, que “o crédito afirmado pelos Autores Apelantes tem por base ou fundamento imputada responsabilidade objectiva ao Réu BES, S.A., enquanto comitente, por actos praticado por um alegado seu funcionário ou colaborador, nomeadamente desvio de montantes pecuniários entregues para depósito no Banco e dos quais o mesmo se terá apropriado”

48) E que “o ora reivindicado crédito dos Autores perante o BES, S.A. e consequente putativo passivo deste, não podia deixar de ser tipificado, em 03 de Agosto de 2014, como uma contingência do mesmo, independentemente da sua natureza e do facto de se encontrar ou não registado na sua contabilidade”.

49) Conclui que “o invocado crédito dos Autores sobre o BES S.A, e consequente passivo deste, caso se viesse a provar, nunca poderia considerar-se transferido para o banco de transição, ou seja, para o Novo Banco S.A., em virtude do excludente do objecto de transmissão para este, antes figurando como passivo excluído, nos quadros do disposto na subalínea (v) da alínea (b), do Anexo 2, do Ponto Dois da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03 de Agosto de 2014 (e consequentes alterações e clarificações operadas pelas Deliberações de 11 de Agosto de 2014 e 29 de Dezembro de 2015 – Deliberações Contingências e Perímetro). Donde resulta, necessariamente, que o Novo Banco S.A. nunca poderia ser ressarcido pelos Autores, nos termos peticionados.”

50) Conforme o alegado em sede de apelação, a sentença proferida pela primeira instância considerou como provado que o referido CC, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA, recebeu fundos dos AA – facto provado 62.

51) Considerando, ainda, como assente, que parte dos fundos recebidos dos AA nunca foram depositados, efectivamente, pelo referido CC no Banco Espírito Santo, tendo falsificado documentos oficiais do Banco, como comprovativos de entregas em numerário no balcão e recibos de quitação – facto provado 63.

52) Tendo ficado assente que o ora Recorrente nunca recebeu os fundos entregues pelos Recorridos ao antigo colaborador do BES.

53) Que recebeu indevida, ilícita e fraudulentamente, as entregas em numerário efectuadas pelos Recorridos, fazendo seus aqueles fundos, falsificando documentos internos (e descontinuados) do Banco na tentativa de criar a aparência dos depósitos que nunca vieram a ser constituídos.

54) Ora, a lei substantiva, no artigo 1185º do Código Civil (doravante CC), define o depósito bancário como o contrato pelo qual das partes entrega à outra uma coisa, móvel ou imóvel, para que a guarde e a restitua quando for exigida.

55) Sendo o depositário, ao abrigo do disposto no artigo 1187º do CC, obrigado a guardar a coisa depositada e a restituí-la com os seus frutos.

56) Factual e juridicamente nunca foram constituídos quaisquer depósitos bancários junto do BES.

57) Sendo unânime que o depósito bancário, é um contrato real (quoad constitutionem) exigindo a sua constituição a entrega de dinheiro.

58) Ora, esse dinheiro, nunca foi efectivamente entregue ao BES, conforme indubitavelmente decorre, nomeadamente, do facto provado 62.

59) Não foi constituído, válida e efectivamente, qualquer depósito bancário, atenta a actividade paralela, clandestina, ilícita e fraudulenta perpetrada por um antigo colaborador do BES.

60) Para se constituir um depósito bancário, é necessária a entrega de numerário ao depositário.

61) Ora, ficando assente nos autos que os fundos entregues ao antigo colaborador do BES nunca foram por este depositados, um dos requisitos para que estejamos perante um efectivo depósito bancário – a (efectiva) entrega – não se verificou ou materializou.

62) Clarificada que se encontra que as entregas em numerário nunca constituíram verdadeiros depósitos bancários junto do BES, não sendo, portanto, transferidos, pela Medida de Resolução para o Recorrente, a eventual responsabilidade de pagamento, por provir de fraude, não foi transmitida, de igual forma, para o Recorrente.

63) Aliás, o próprio tribunal a quo considerou provado que o antigo colaborador do BES apropriou-se, ilicitamente, dos fundos dos Recorridos, nunca tendo procedido ao respectivo depósito junto do BES.

64) Não é despiciente repetir que o tribunal a quo, num entendimento sufragado pelo acórdão objecto da presente revista, considerou que o antigo colaborador do BES recebeu ilícita e ilegitimamente, fundos dos clientes “investido da reputação e confiança” que detinha junto dos mesmos, falsificando, documentos oficiais do Banco como comprovativos de entregas em numerário.

65) Atendendo aos factos dados como provados, e à clara inexistência dos elementos constitutivos do contrato de depósito bancário, é evidente a violação da lei substantiva em que incorrem os tribunais inferiores.

66) Ora, a clara existência de “desvio de montantes entregues para depósito no Banco”, que foram apropriados pelo antigo colaborador do BES, e o facto de a aludida responsabilidade provir da prática de fraude (por parte do funcionário do BES) determinaria, sempre, a sua exclusão do âmbito de transferência de passivos do BES para o NB.

67) Por outro lado, decidiu ainda o Acórdão recorrido que “Na petição inicial não foi suscitada a questão da responsabilidade do BES pelo risco, nos termos do art.º 500.º do Código Civil. A causa de pedir desta acção não se insere na responsabilidade por factos ilícitos, na modalidade de responsabilidade pelo risco, ou seja, não emerge de danos culposamente causados por um funcionário do BES, que este (BES), na qualidade de comitente, teria de suportar independentemente de culpa”.

68) Salvo o devido e merecido respeito, também neste ponto andou mal o douto Acórdão recorrido, no que à aplicação da matéria de direito diz respeito.

69) Ao ter sido dado como assentes o factos 62 (o referido CC, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA, recebeu fundos dos AA) e 63 (parte dos fundos recebidos dos AA. nunca foram depositados, efectivamente, pelo referido CC no Banco Espírito Santo S.A.,, tendo o mesmo falsificado documentos oficiais do Banco, como comprovativos de entregas em numerário no balcão e recibos de quitação), e sendo certo que nos termos do disposto no artigo 5.º, n.º 3 do CPC “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito”, a par do disposto no artigo 611.º do CPC, é, de facto, cristalino que as respectivas conclusões da apelação não irrelevam para a boa decisão da causa.

70) Constituindo, pelo contrário, matéria de direito que, por força da matéria de facto dada como assente, deveria ter sido objecto de conhecimento por parte da decisão recorrida.

71) Decorrendo do Acórdão recorrido que os alegados desvios de fundos foram praticados antes de 03/08/2014, isto é, antes da constituição do ora Recorrente e operado por um ex-funcionário do BES, o qual teve uma relação de subordinação jurídica somente com o BES (até Junho de 2013, data do seu falecimento), e nunca com o ora Recorrido.

72) Nos termos do disposto no artigo 500.º, n.º 1 do Código Civil “aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.”

73) Assim, a eventual responsabilidade objectiva do BES, decorrente da relação comitente comissário, não foi, nem poderia ter sido transmitida ao Recorrente, sublinhando-se uma vez mais que, à data da Medida de Resolução e constituição do Novo Banco, tais alegados depósitos bancários simplesmente não existiam.

74) É cristalino que só existe responsabilidade do comitente se sobre o comissário recair obrigação de indemnizar, o que não sucede, de todo, in casu.

75) Os presentes autos foram instaurados por parte dos Recorridos no ano de 2016, ou seja, em data muito posterior à do óbito do ex-funcionário do BES CC, que ocorreu em 05/09/2013.

76) Sendo certo que a personalidade jurídica (e, consequentemente, a capacidade jurídica) se extingue com a morte, tal como dispõe o artigo 68.º, n.º 1 do Código Civil, facto é que não existe, nem pode existir, qualquer obrigação de indemnizar por parte do mesmo, precisamente porque o mesmo não pode ser sujeito de relações jurídicas.

77) Por fim, foi dado como provado que o antigo colaborador do BES, investido da reputação e confiança que detinha junto dos AA., recebeu fundos destes sem que os tenha depositado, efectivamente, no BES (factos 62 e 63 da matéria de facto).

78) Sendo juridicamente indefensável que tal procedimento ou actividade ilícita e ilegítima não constitua “fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais”.

79) E que, portanto, a eventual responsabilidade não tenha sido excluída, pelas várias Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, do perímetro de transferência de passivos do BES para o Recorrente.

80) Ora, repita-se, por força, da Medida de Resolução de que o BES, S.A., foi alvo, os passivos objecto de transferência para o Novo Banco, S.A., foram apenas os registados na contabilidade do BES, S.A..

81) Ainda que, por hipótese académica, se pudesse questionar se o alegado crédito dos Autores sobre o BES, e consequente passivo deste, se poderia inserir na redacção inicial da subalínea (v), da alínea (b), do Anexo 2, da Deliberação de 3 de Agosto de 2014, ou seja, se o mesmo era caracterizável como responsabilidade ou contingência decorrente de dolo ou fraude, de forma a considerar-se excluído como passivo transmitido para o Novo Banco, S.A., o que é certo é que a alteração de redacção logo introduzida naquela subalínea pela Deliberação de 11 de Agosto de 2014 traduz claramente a consideração de que tal alegada responsabilidade do BES se deve considerar como passivo excluído de transmissão para o Recorrente.

82) Destarte, enquanto a redacção inicial aludia à exclusão das responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude ou violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais, a nova redacção alude a quaisquer responsabilidades ou contingências, após o que indica, de forma exemplificativa, as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais, possuindo, assim, uma maior amplitude ou abrangência.

83) E, se dúvidas existissem quanto a tal exclusão de transmissão do BES, S.A. para o Recorrente, a Deliberação Contingências, de 29/12/2015, veio eliminá-las, ao clarificar não terem sido transferidos quaisquer passivos que, à data de 03 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos, independentemente da sua natureza e de se encontrarem ou não registados na contabilidade do BES, S.A..

84) E, acrescentou a mesma Deliberação que, não obstante tal clarificação, caso se viesse a verificar que o aludido passivo do BES, S.A., que, nos termos da Deliberação de 03 de Agosto de 2014, devia permanecer na sua esfera jurídica, havia sido indevidamente transferido para o Novo Banco, determinava-se a sua retransmissão do Novo Banco, S.A. para o BES, S.A., com efeitos reportados ao mesmo dia 03 de Agosto de 2014.

85) O que foi reafirmado pela Deliberação Perímetro, igualmente de 29 de Dezembro de 2015, ao referenciar que a aludida subalínea (v), da alínea (b), deve ser interpretada à luz das clarificações constantes do Anexo 2C, ou seja, nos termos já feitos constar na Deliberação Contingências.

86) Urge, assim, revogar o Acórdão proferido, atenta a patente ilegitimidade substantiva do aqui Recorrente pois, não tendo a responsabilidade peticionada pelos Recorridos sido transferida para o Recorrente, nos termos das Deliberações do Banco de Portugal, o mesmo não é responsável pelo eventual crédito daqueles.

87) Mantendo o decidido no aresto em crise, estar-se-á a imputar responsabilidades ao Recorrente que, de acordo com os critérios que presidiram à Medida de Resolução do BES e às demais Deliberações do Banco de Portugal, não foram objecto de transmissão ao Novo Banco.

88) O ora Recorrido não é responsável pelo pagamento das quantias resultantes dos pedidos ora peticionados, devendo em consequência a douta sentença a quo ser revogada e substituída por Acórdão que absolva o ora Recorrente dos pedidos.”