Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. D... – Concepção e Distribuição de Moda, SA. instaurou contra S...L... – Investimentos Imobiliários, SA, uma acção pedindo a sua condenação na restituição de € 68.201,49 e de uma indemnização de € 85.000,00, com juros desde a citação.

Para o efeito, e em síntese, alegou:

– ter sucedido a R... – Ribeirão, Confecções Têxteis, SA, na titularidade de “todas as relações contratuais inerentes à actividade comercial” referente à marca de artigos de vestuário D...;

– que a ré construiu um centro comercial em Santarém, denominado W Shopping, com inauguração prevista para 30 de Outubro de 2003;

– que A... – Construtores Imobiliários, Lda, se apresentou à R... como representante da ré, encarregada de comercializar a utilização e exploração de lojas do centro comercial e de negociar os correspondentes contratos;

– que em 17 de Janeiro de 2003 subscreveu uma “proposta de contrato para ingresso” no mesmo centro comercial, com o objectivo de futuramente celebrar um contrato destinado a instalar um estabelecimento, nas lojas 38 e 39, com uma área aproximada de 171 m² e que lhe foi apresentado com o clausulado previamente impresso;

– que entregou a A... a quantia de € 68.201,49, entre 17 de Janeiro e 30 de Abril de 2003;

– que, em Abril de 2003, por proposta de A..., aceitou explorar ainda a loja 37, com 36 m², com o objectivo de criar um espaço comercial único com as 3 lojas, de 207 m², negociando os custos de cedência, direito de ingresso, rendas e demais condições;

– que preparou a sua instalação no centro tendo em vista a ocupação dessa área;

– que, no entanto, a minuta de contrato que em Maio de 2003 lhe foi remetida apenas se referia à cedência e utilização das lojas nºs ... e 39, não tendo conseguido a integração da loja 37;

– que, por isso, em 22 de Julho de 2003 comunicou a sua impossibilidade de celebrar o contrato de utilização relativo às lojas 39 e 39 e solicitou que se procurasse uma solução de consenso;

– que em Agosto de 2003 A... comunicou à R... que a ré cedera a outrem a exploração das lojas 38 e 39;

– que, apesar de posteriores contactos com a ré e com A..., nunca lhe foram cedidas as referidas lojas 38 e 39 nem restituído o dinheiro que entregara;

– que a proposta tinha sido apenas subscrita por si, não admitindo a lei “tal tipo de promessa ou negócio” unilateral (artigo 457º do Código Civil);

– que, se assim se não entender, considerando-se a autora vinculada à proposta, que é nula a cláusula constante do ponto 7.7, a), que prevê a perda da totalidade das quantias entregues, nos termos da al. c) do artigo 19º do Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro, por ser excessiva;

– que sofreu prejuízos com a rotura das negociações referentes à loja 37, perdendo pelo menos € 30.000,00 com a venda de bens de equipamentos e de mercadorias adquiridos para a instalação do estabelecimento na área correspondente às 3 lojas;

– que deixou de ganhar € 55.000,00 por ano, como contava, esperando vender, também por ano, produtos no valor de € 550.000,00;

sendo pois equitativa a fixação de uma indemnização no montante de € 85.000,00.

Na contestação, a ré, além de impugnar os factos alegados, negou que a A... tivesse autonomia para negociar contratos, sendo apenas mediadora entre ela e os interessados, o que a autora sabia, tendo aliás prática neste tipo de negócios;

– que foi a autora, à qual tinha sido proposta a utilização de uma loja diferente, que se mostrou interessada nas lojas 38 e 39, o que a levou a renegociar com outra empresa a mudança dessas lojas;

– que foi a autora que, após diversas vicissitudes, comunicou estar impossibilitada de assinar o contrato referente a tais lojas, aliás tão tardiamente que se realizou a abertura do centro com os correspondentes espaços desocupados;

– que a autora se mostrou interessada na loja 37, mas que não foi possível chegar a acordo com a empresa que já tinha assinado o contrato de utilização respectivo;

- que procedeu às alterações necessárias à unificação das lojas 38 e 39;

– que o documento assinado pela autora corresponde a um contrato promessa bilateral, para o qual não é exigida nenhuma forma;

– que não se trata de um contrato de adesão;

– que as quantias entregues foram consideradas como sinal, e que, portanto, tem a elas direito, a título de indemnização;

Deve, portanto, ser absolvida dos pedidos.

Em reconvenção, pediu que se declarasse perdido o sinal a seu favor; que, se entendesse não se tratar de sinal, a autora fosse condenada a indemnizá-la pelos prejuízos sofridos, nomeadamente com a divisão das lojas 38 e 39, que calcula em € 150.000,00, mas cuja liquidação pede seja feita “em execução de sentença”.

Houve réplica.

Por sentença de fls. 399, a acção foi julgada parcialmente procedente. A ré foi condenada a devolver a quantia de 68.201,49 € com juros de mora à taxa legal desde a citação até integral pagamento. Entendeu-se que, tendo a ré tornado impossível a realização da prestação que lhe competia, a autora tinha o direito de resolver o contrato e de reaver a quantia que lhe tinha pago. Quanto ao mais, a ré foi absolvida do pedido.

A reconvenção foi julgada improcedente.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de fls. 604, foi concedido provimento parcial à apelação da ré. A Relação considerou ter havido incumprimento da autora, que desistiu do negócio, havendo lugar ao funcionamento da cláusula penal acordada; mas que, no caso, se revelou uma pena excessiva, razão pela qual a reduziu em 50% e condenou a ré a restituir à autora a quantia de € 34.100,75, com juros de mora desde a citação até integral pagamento.

2. Ambas as partes recorreram, agora para o Supremo Tribunal de Justiça.

A autora impugnou o acórdão da Relação “na medida em que revogou parcialmente a decisão da 1ª instância e condenou a Ré apenas na restituição de 34.100,75 € e respectivos juros”. O recurso foi admitido a fls. 649, como revista e com efeito meramente devolutivo.

Quanto à ré, interpôs recurso subordinado, admitido a fls. 654, como apelação (revista) com efeito devolutivo.

Nas alegações que apresentou, a autora formulou as seguintes conclusões:

1 ° Resulta do documento denominado "proposta de contrato para ingresso" de 17-01- 2003 que as partes nele identificadas aqui se quiseram vincular de uma forma especial – a escrita.

2° Estando só aquele documento assinado pela A, não havia vinculação enquanto não estivesse assinado por ambas as partes.

3° Assim não está a A vinculada a estipulação de perda de 100% das quantias entregues à Ré, nem a Ré legitimada a ficar com os 68.201,49 €.

Sem prescindir

4° A Autora não discute nestes autos o eventual relacionamento contratual da A... com a Ré no domínio da mediação imobiliária, mas sim o relacionamento havido entre a mesma A, a A... e a Ré.

5° Nem os tratos havidos entre a Autora e a A... correspondem à típica mediação imobiliária prevista no nosso sistema jurídico.

6° A A... comportou-se com a Autora como alguém que estava habilitado a promover por conta da Ré a celebração de contratos relativos à instalação e exploração de lojas comerciais no "wshopping", auxiliando esta na respectiva comercialização numa atitude confiável para que a Ré contribuiu decisivamente.

7° Independentemente da qualificação jurídica dos factos correspondentes ao relacionamento entre Ré e A..., que pode corresponder a contrato de agência, mandato ou contrato inominado o certo é que, ocorrem os pressupostos, factuais, éticos e legais que consubstanciais a "protecção da confiança" da "representação aparente", prevista no artigo 23° do DL 178/86.

8° De todo o modo, sempre a A... se comportou como auxiliar da Ré, pelo que esta é responsável pelo comportamento daquela.

9° A Autora dirigiu à A... a carta de 22-07-03 onde lhe declarava se encontrar "objectivamente impossibilitada" de celebrar o contrato de utilização das lojas 38 e 39, não sem antes ter, por diversas vezes e sem êxito tentado que naquele contrato de utilização de loja fosse incluído o espaço que correspondia à loja 37.

10° E com tal carta procurava ainda uma solução consensual que incluísse na negociação a loja 37.

11 ° A Ré, ao ceder definitivamente as lojas 38 e 39 a outra entidade, conforme comunicação da A... de finais de Agosto de 2003 colocou-se culposamente na situação de incumprimento das suas obrigações, violando o disposto nos artigos 406°, n° 1 e 762º do C. Civil.

12° O acordo de 17-01-2003 corresponde a um quadro negocial previamente definido pela Ré, cujas contra propostas facultadas à A. se limitaram a estipulações sem significado, encontrando-se tal sujeito ao regime jurídico das c1áusulas gerais, previsto no Dec- Lei n° 446/85, de 25 de Outubro.

13° A c1áusula que prevê a perda de 100% das quantias entregues à Ré pela Autora, por não ter sido comunicada previamente a esta, que se limitou a aceitá-la considera-se excluída, nos termos daquele regime jurídico – artigo 8°.

14° A mesma cláusula é desproporcionada aos eventuais danos a ressarcir, efectivamente ocorridos para a Ré, pelo que é proibido, nos termos da alínea c) do artigo 19° e nula nos termos do artigo 12° do mesmo regime jurídico.

Termos em que deve revogar-se o douto acórdão depois Tribunal da Relação, proferindo-se decisão que ordene o pagamento dos 68.201,49 € e juros à autora (…)”.

Quanto à ré, em contra-alegações, sustentou existir um acordo entre as partes (“Dos factos provados constata-se (…) que: a Ré efectuou uma proposta à Autora; a Autora efectuou uma contraproposta à Ré; e a Ré «acabou por ceder, e aceitar a contraproposta da A.»”), sendo que “a aceitação da proposta foi até confirmada por escrito, conforme consta do doc. 1 junto com a contestação”; que não estão preenchidos os necessários requisitos para que se possa considerar que a A... procedeu como sua representante, nomeadamente aparente, ou como sua auxiliar; que foi a autora quem não cumpriu o contrato; que a cláusula penal não é nula.

Relativamente ao recurso que interpôs, a ré formulou as seguintes conclusões, na alegação:

“1. Nos termos do disposto no art. 812º do CC, «a cláusula penal pode ser reduzida pelo Tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente».

2. Já se vê, portanto, que a cláusula penal não pode ser reduzida apenas por ser, no entendimento do tribunal, excessiva: ela terá de ser manifestamente excessiva.

3.	Trata-se de um poder excepcional, com vista a corrigir uma situação de gritante injustiça, por evidente, substancial e manifesta desproporção entre a pena e o dano causado.

(…)

6. O valor entregue com a reserva da loja, denominado «key money», e também fixado como cláusula penal, não tem qualquer relação com a antecipação total ou parcial do cumprimento, sendo contrapartida única e exclusiva da reserva.

7. O key money traduz um valor económico muito específico na realidade dos Centros Comerciais.

(…)

12.Ora, num Centro Comercial (único em Santarém), que movimenta milhares de pessoas e milhões de euros de volume de negócios, não só a ruptura do tenant mix implica prejuízos avultados, como o efeito preventivo e coercitivo dos direitos de ingresso assume redobrada importância.

13.A Autora desistiu da reserva em finais de Agosto de 2003, sendo que – conforme consta da fundamentação de facto (ponto E) – a inauguração do Centro Comercial estava prevista para 30 de Outubro de 2003.

14.Constata-se, portanto, que a Autora desistiu da Loja com uma antecedência de apenas 2 meses para a inauguração do Centro, o que representa uma significativa gravidade.

15.Em parte como resultado da desistência "de última hora", os lojistas que vieram a ingressar nas lojas reservadas à Autora nada têm que ver com a actividade comercial desta, o que implicou uma ruptura profunda no tenant mix concebido.

16. A Autora, como lojista, exerce um poder de atracção muito superior aos outros dois lojistas que o vieram a substituir.

17.	É também relevante frisar que, conforme ficou provado (ponto SS) da fundamentação de facto) as lojas (38 e 39) ficavam no átrio central do W Shopping, o que significa que tinham uma posição privilegiada e central naquele Centro Comercial.

18.	Por outro lado, como é facto notório e do conhecimento geral, a Autora é uma empresa pujante, com um volume de facturação avultado e já com uma importante dimensão internacional.

(…)

20. Em face de tudo o exposto, não se pode concluir, como fez o acórdão recorrido, que a cláusula penal estabelecida é excessiva, e muito menos «uma cláusula cujo montante desmesurado e desproporcional ao dano seja de excesso manifesto e evidente, numa palavra de excesso extraordinário, enorme, que salte aos olhos».

(…)

23. O poder de reduzir equitativamente a cláusula penal é, como se frisou inicialmente, um poder excepcional, com vista a corrigir uma situação de gritante injustiça, e não o de regular restritivamente o mercado, especialmente em favor de uma empresa internacional com um volume de facturação na ordem dos milhões de euros e com mais de oitocentos trabalhadores.

24. Pelo exposto, deve o acórdão recorrido ser revogado, na parte em que operou a redução da cláusula penal para metade.

Sem conceder,

25. A redução da cláusula penal é constitutiva e não declarativa, i.e., a mesma é operada por via judicial e não reconhecida por via judicial, pelo que – ao contrário do que normalmente sucede nas sentenças condenatórias, que pressupõem a declaração judicial da existência de uma dívida – apenas pelo acórdão recorrido (através da redução da cláusula penal) nasceu a obrigação de pagamento à Autora, aqui Recorrida.

26. Assim, apenas se poderão computar juros desde a data da notificação do acórdão à ora Recorrente, e não desde a data da sua citação para contestar.

Por outro lado,

27. A Ré e aqui Recorrente, então Autora no pedido reconvencional, fez prova de que incorreu em despesas, em benefício da Autora, e com vista à esperada ocupação das lojas por esta.

28. Se tais obras foram aproveitadas, ou mesmo pagas autonomamente, pelo novo lojista, constitui matéria de excepção, pois tais factos impediam, modificavam ou extinguiam o direito invocado.

29. O ónus de alegação e prova de tais factos – a existirem – cabia, portanto, à Autora Reconvinda, aqui Recorrida, nos termos do disposto no art. 342.° do CC.

30. Se assim não fosse, a Ré Reconvinte teria que fazer a prova de um facto negativo: a inexistência de factos impeditivos, modificativos e extintivos do seu direito.

31. Estas despesas são devidas por serem independentes do key money que – como se viu – é contrapartida exclusiva da reserva da loja.

32. Contudo, a entender-se que os mesmos estão abrangido pela cláusula penal, então mais um motivo se encontraria para se concluir que é totalmente desadequado considerar-se a cláusula penal manifestamente excessiva: esta teria sempre de abranger as despesas com a unificação da loja o que, tratando-­se de «'pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja», não é certamente um valor despiciendo.”

Termina sustentando que deve ser revogada a condenação a restituir à autora a quantia de € 34.100,75, com juros de mora, e que deve ser julgado procedente o pedido reconvencional.

3. A matéria de facto que vem provada é a seguinte:

1. A Autora foi constituída por escritura de 29-12-03 outorgada no 4º Cartório Notarial do Porto, Livro B-81, fls. 25 a 28, através da transmissão, pela R... – Ribeirão, Confecções Têxteis, SA, (doravante designada por R...) do património afecto à actividade comercial de distribuição de artigos de vestuário com a marca D..., parte autónoma e economicamente unitária e agrupada do estabelecimento comercial daquela R...;

2. Nessa parte autónoma e económica unitária se incluíram também todas as relações contratuais inerentes à actividade comercial da R... sob a marca D...;

3. A Ré dedica-se à construção, instalação, gestão e exploração de Centros Comerciais, os denominados “Shopping” (espaço constituído por lojas e espaços destinados ao exercício de actividades comerciais, servido por parque de estacionamento, planeado e administrado unitariamente);

4. O grupo empresarial de que a R. [foi assim alegado na contestação e dado depois como assente] faz parte é também detentora da uma outra marca que há muito faz parte do “M... Comercial” de muitos Centros Comerciais do nosso País;

5. No exercício dessa actividade a Ré levou a efeito construção e a implantação de um denominado Centro Comercial “W Shopping” em Santarém, com inauguração prevista para 30-10-2003.

6. Em Junho de 2002 a R. contratou as mediadoras imobiliárias “A... – Consultores Imobiliários, Lda”, doravante designada por “A...”, melhores identificadas no quinto artigo da douta petição inicial e a “ CB R...E... – Sociedade de Mediação Imobiliária”, com sede no Edifício Fundação, Rua Barata Salgueiro, nº..., 3º Esq., em Lisboa;

7. As entidades mediadoras supra referidas apresentavam, em nome da R., as condições de comercialização aos potenciais clientes;

8. Em Setembro de 2002, a “A...”, através da Dr.ª I...S..., informou a R. que havia apresentado o “W Shopping” à A., na pessoa do Sr. A...M..., e que este tinha gostado do projecto.

9. A “A...” por indicação da R. apresentou à A. a loja nº 42 do “W Shopping”.

10. No entanto, a A. mostrou-se mais interessada nas lojas nºs 38 e 39.

11. Na sequência de contactos previamente estabelecidos, em 17-01-03 a

R...

subscreveu uma proposta de contrato para ingresso no referido Centro Comercial, denominada “W Shopping” – “proposta de contrato para ingresso” – conforme doc. de fls.36 a 40 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido – que tinha em vista a futura celebração de um contrato através do qual a Ré permitiria o gozo e utilização de espaços daquele Centro, correspondente a lojas, para a R... nele instalar um estabelecimento de venda a retalho de pronto a vestir, de produtos da marca D...;

12. O clausulado e teor daquela proposta foi apresentado à R... já articulado e impresso, ao qual apenas foram apostos os dizeres manuscritos, nomeadamente relativos à identificação das lojas a explorar pela proponente, a sua área, a actividade que se propunha explorar, a identificação da proponente e seus representantes, o valor da retribuição mensal, os valores e modo de pagamento da contrapartida de “reserva de localização”;

13. Tal documento não foi subscrito por qualquer outra entidade, nomeadamente a Ré.

14. Como resulta daquele documento, a R... propunha-se explorar as lojas 38 e 39, com área aproximada de 171 m²;

15. A R... entregou à “A...” as seguintes quantias, com destino à ora Ré:

- Em 17-01-03, a quantia de 18.358,05 €

- Em 31-03-03, a quantia de 20.613,95 €

- Em 30-04-03, a quantia de

29.229,49 €

Total:	68.201,49 €

16. A A... contactou a A. no sentido de saber se ela estava ou não interessada numa eventual ocupação da loja 37;

17. Em meados de Maio de 2003 a A... remeteu à R... a minuta do contrato de cedência e utilização das lojas nºs 38 e 39, dele não constando a loja 37.

18. A R. no dia 1 de Julho de 2003 enviou um fax à A. onde a alertava para a urgência em submeter à aprovação do promotor todos os projectos afectos àquela área, conforme doc. fl. 83 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

19. A A... enviou à Autora a intimação da Ré para que o contrato fosse entregue até ao dia 11 de Julho de 2003 , caso contrário, a R. entendia que a A. tinha perdido o interesse nas lojas, conforme doc. de fls. 84 e 85 cujo teor se dá por integralmente reproduzido .

20. A Autora comunicou à “A...”, em 22-07-03, por carta registada com aviso de recepção, constante de fls. 41 e 42 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que se encontrava “objectivamente impossibilitada “de celebrar o contrato de utilização “ e solicitava a marcação de uma reunião urgente, a fim de encontrar uma “solução de consenso” ;

21. Em finais de Agosto de 2003 a “A...” comunicou à R... que a Ré cedera a exploração das lojas 38 e 39 a outra entidade, o que impossibilitava definitivamente a cedência das mesmas à R....

22. Por carta datada de 5-09-03, constante de fls. 44 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a R... lembrou à A... que, apesar do seu pedido de marcação de uma reunião urgente e das várias insistências junto da Srª Dª M...I...S..., interlocutora por parte da A..., não obtinha qualquer resposta, e solicitou a devolução dos 68.201,49 € entregues, informando ainda que estava disponível para realizar a reunião solicitada, na tentativa de ultrapassar o diferendo;

23. Em 19-09-03 ocorreu uma reunião entre representantes da Ré, da A... e da R..., na qual foi afirmado a esta que a Ré e a A... iriam apurar da possibilidade de entregar à mesma R... lojas naquele centro comercial ou, em alternativa, a restituição dos valores entregues.

24. O envio dos documentos de identificação dos Administradores da A. com poderes para o acto foi feito em 27/01/03, via fax para a “A...” que o reencaminhou para a R.

25. Em Março de 2003 a “A...” propôs à R... a cedência de utilização e exploração de uma outra loja, a nº 37, com área de 36 m², adjacente àquelas outras duas, 38 e 39, passando a formar um espaço comercial único, proposta essa que foi objecto de negociações quanto a renda e isenção de pagamento do direito de ingresso;

26. A R... negociou e aceitou explorar a loja 37, por corresponder ao seu interesse comercial, aceitação que comunicou à “A...” no mês de Abril de 2003 ;

27. Em tais negociações a “A...” sempre se apresentou como “representante”da Ré, com poderes para negociar aqueles espaços;

28. Foi criada na R... a convicção de que a loja 37 , para além das outras duas para as quais a Ré recebera, através da A..., as sobreditas quantias, ficara reservada para si, havendo negociado com a mesma “A...” que o valor da renda m² seria idêntico e que não haveria pagamento de direitos de ingresso ;

29. Por sua vez, a Ré, nos contactos com a R..., sempre transmitiu a convicção que a comercialização e colocação dos espaços do “W Shopping” era tarefa da “A...”, como sua auxiliar ;

30. Em vista da esperada disponibilização de espaços comerciais com 207 m² correspondentes às 3 lojas, a R... procedeu a estudos, projectos e dimensionou os seus equipamentos e sistemas informáticos para as lojas em questão considerando tal espaço com 207 m² ;

31. Em vista da omissão da inserção da loja 37 na minuta do contrato, a R... fez diversas diligências junto da A... no sentido de que a mesma loja fosse integrada no contrato, sem o conseguir ;

32. Em consequência, a R... endereçou à Ré a carta a que se alude em 20) , procurando obter da Ré um encontro de vontades que formalizasse a defesa de interesses de ambas, nomeadamente conseguir que a loja 37 fosse incluída no contrato de cessão de utilização a celebrar.

33. Até Março de 2003 não foram facultadas quaisquer minutas de contrato de utilização das lojas em causa, nomeadamente os anexos referidos no ponto 7.2 daquele documento de fls. 36 ou qualquer outro documento subscrito pela Ré.

34. A exclusão da loja nº 37 gorou o projecto da Autora de ter uma loja com 207m² no centro comercial em questão;

35. A R... havia já feito planeamento de sistemas informáticos e encomendas de produtos e equipamentos com vista a serem utilizados e vendidos na loja que pretendia instalar naquele Centro Comercial.

36. Na sequência do vertido em 7) os potenciais clientes aceitavam ou não as propostas apresentadas pelas mediadoras limitadas às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos.

37. As mediadoras imobiliárias apresentavam essas contrapropostas à R., que as aceitava ou não, e assim sucessivamente;

38. A forma adoptada pela R. na comercialização do “W Shopping” não foi inovadora, estando até perfeitamente institucionalizada no meio, como todos os intervenientes no processo bem sabem;

39. À proposta da R. de uma garantia bancária “on first demand” no valor igual a um 1 ano de remuneração mínima e despesas comuns, a A. contra propôs com oito meses de remuneração mínima e despesas comuns, conforme consta, manuscritamente pela A. da alínea c) do ponto 7.6 do doc. de fls. 36;

40. A R. acabou por ceder, e aceitar a contraproposta da A. ao aceitar a diminuição do valor da garantia bancária;

41. Quando a A. assinou o documento de fls. 36 já havia acordado com a R. o valor da retribuição mensal, valores e modo de pagamento da contrapartida de reserva de localização e prazo de duração da garantia bancária exigida;

42. A A..., em 3 de Março de 2003, enviou à Autora uma minuta de contrato;

43. Entretanto, a R. deu indicação ao seu departamento imobiliário para tomar as acções necessárias com vista à unificação daquelas duas lojas;

44. Em consequência, procedeu-se à alteração do projecto, à demolição de uma parede que dividia as duas lojas e se prepararam os pontos de alimentação eléctrica, de rede springler, de ar condicionado e de ligação à rede de detecção para uma loja ;

45. As lojas (38 e 39) ficavam no átrio central do primeiro piso do W Shopping, sendo inconveniente do ponto de vista comercial que o centro comercial inaugurasse com as mesmas fechadas;

46. Numa das regulares reuniões de comercialização do W Shopping, a equipa de trabalho, alvitrou a ideia de a A. também poder vir a ocupar a loja nº 37 (apesar de a R. já ter o contrato de utilização de loja assinado com um outro) lojista), pois em termos de “mix comercial” aquela área poderia ficaria melhor;

47. A Vodafone que havia reservado a loja 37 mostrou-se indisponível para mudar de loja;

48. A A... teve conhecimento de tal facto;

49. A Ré, por intermédio da A..., apresentou uma solução para o referido diferendo, que passaria pela ocupação pela Autora da loja 43;

50. As contrapropostas facultadas à A. limitaram-se às estipulações manuscritas no documento de fls. 36 dos autos;

51. O expediente do primeiro pagamento foi elaborado quando ainda se não punha a possibilidade de incluir a loja 37;

52. Sendo que nos demais pagamentos, na sua elaboração, se limitaram a fazer referências idênticas ao primeiro pagamento;

53. Em 6-03-2003 a A... enviou à A. uma minuta de contrato, sugerindo, sem qualquer reserva a possibilidade de incluir a loja nº 37, conforme documento de fls. 99;

54. A tal a A. respondeu, em final de Abril de 2003, que aceitavam negociar com inclusão da loja 37, tendo pedido que lhe fosse enviado o contrato com inclusão dessa loja 37, o que não veio a ser cumprido pela Ré ;

55. Por carta de 8 de Outubro de 2003, constante de fls. 318 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a Autora indagou junto da R. sobre a disponibilidade desta devolver as quantias entregues ou a possibilidade de se manter a cedência dos espaços das lojas 38 e 39, sem que a Ré tivesse dado qualquer resposta ulteriormente.

4. Cumpre conhecer dos recursos, começando pelo que foi interposto pela autora.

As questões colocadas são as seguintes:

– Inexistência de vinculação resultante da “proposta de contrato para ingresso”;

– Representação aparente da ré pela A... ou intervenção da A... como sua auxiliar;

– Incumprimento da ré;

– Nulidade da cláusula que prevê a perda de 100% das quantias entregues, em caso de desistência.

5. A autora sustenta que não foi celebrado entre as partes nenhum contrato que justifique “a transferência patrimonial a favor da Ré” da quantia que lhe entregou (€ 68.201,49) e da qual, decidiu o acórdão recorrido, apenas tem direito a reaver metade.

Segundo afirma, nunca tendo a Ré subscrito “qualquer documento que se vinculasse às estipulações” da “proposta de contrato para ingresso” que ela, autora, assinou em 17 de Janeiro de 2003, e constando do texto respectivo que a aceitação da proposta deveria ser feita por escrito, “as partes não estão vinculadas enquanto o documento não estiver por ambas subscrito”.

A ré contrapõe que os factos provados demonstram a conclusão de um contrato de reserva; e que “a aceitação da proposta até foi confirmada por escrito”.

Resulta dos factos provados que, em 17 de Janeiro de 2003, a autora assinou a “proposta de contrato para ingresso” de fls. 36, com vista