Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

Relatório

A sociedade Aromateca-Consultadoria e Formação da Restauração S.A. intentou no 1ºo Juízo do Tribunal da Propriedade Industrial acção declarativa de condenação contra AA pedindo que seja anulado o registo da marca nacional n° 555469 PADARIA DA ESQUINA, declarando-se este extinto e proibindo-se o seu uso enquanto sinal identificador de bens e/ou serviços.

Invocou que é uma sociedade portuguesa com mais de 10 anos e o objecto social “...Consultoria e formação na área da restauração. Criação e concepção de publicações na área culinária. Organização de eventos. Produção e comercialização de produtos alimentares embalados e brindes. Importação e exportação, Catering, restaurante, bar, gelataria, pizaria, supermercados, compra e venda de artigos gourmet e similares, take away, prestação de serviços correlacionados...”, no exercício do qual é proprietária de vários estabelecimentos de restauração em Lisboa, Angola e Brasil.

O chef BB, nessa qualidade e com 30 anos de profissão, é a face visível da A. e a pessoa que para além de sócio, tem sido responsável pelo lançamento e gestão dos estabelecimentos de restauração 'Tasca …”, “Peixaria …”, “Taberna …”, “Balcão …” e “Cervejaria …”, tendo estado ao comando da gestão das cozinhas dos ditos estabelecimentos, o que inclui criação de menus, programação, gestão da equipa supervisionando e assegurando que os pratos incluídos no menu correspondem às expectativas dos seus milhares de comensais. Sendo, pois, figura indissociável dos estabelecimentos D...da Esquina” e a pessoa que tem projectado esta identidade quer em Portugal, quer no Brasil e Angola, sendo também da sua responsabilidade a escolha da equipa que o acompanha na concretização dos objectivos da Autora, que tem em curso o projecto de abertura e exploração dos espaços “...da Esquina” noutros países europeus, no âmbito dos quais a cozinha e os produtos portugueses estão na vanguarda, recriando e dando a conhecer a cozinha portuguesa.

A Autora presta ainda serviços de consultoria, formação, food styling, showcookíng, gestão de restaurantes e eventos, sempre com o objectivo de preservar a identidade portuguesa e o sabor característico dos alimentos. Para além da titularidade de 3 registos em Angola e 5 no Brasil de marcas sempre caracterizadas pelo elemento “...da Esquina”, a Autora tem vindo a registar em Portugal e na União Europeia (UE) as seguintes marcas, todas concedidas e com datas de prioridade entre 2009 e 2012, destinadas a assinalar serviços de restauração na classe 43 e ainda serviços relacionados com a formação na classe 41 e com a publicidade, gestão de negócios e, franchising, na classe 35 : marcas nacionais n° 493571 DA ESQUINA, n° 447557 TASCA DA ESQUINA, n° 541989 TABERNA DA ESQUINA, n° 549193 PEIXARIA DA ESQUINA, n° 559965 SNACK BAR DA ESQUINA e n° 564027 BALCÃO DA ESQUINA, e da UE n° 9435975 CERVEJARIA DA ESQUINA, n° 10914224 TASCA DA ESQUINA e n° 10553246 DA ESQUINA. As marcas DA ESQUINA, sempre com a assinatura do chef BB e por isso de si indissociáveis, possuem um elevado grau de distintividade face aos serviços que assinalam e assim reconhecidos por um vasto público nacional, no Brasil e em Angola.

O chef BB responsável pela projecção nacional e internacional das marcas “...DA ESQUINA”, tem obtido muitas outras distinções por via dos seus pares, como a de “Chefe do Ano pela Academia Portuguesa de Gastronomia”, e do Estado Português, como o “Grau de Comendador da Ordem do Infante D. Henrique”.

As marcas “...DA ESQUINA” têm associado a si (entre os oito restaurantes e as consultorias) uma facturação global de 10 milhões de euros em 2016, servindo a Autora em média, em Portugal, 95.000 refeições por ano. No LISBON LUX - o Guia Essencial de Turismo na Cidade de Lisboa, o restaurante Tasca da Esquina integra o top 10 dos restaurantes de Lisboa. As marcas “...DA ESQUINA” são frequentemente objecto de notícia nos meios de comunicação social, facultando ao público o conhecimento do que elas representam no panorama da restauração nacional e internacional. Também por via da página da A. na internet a informação permanente é tornada acessível ao público em geral. Na sequência natural do conjunto de registos prévios das marcas “DA ESQUINA” e “...DA ESQUINA”, da projecção da marca n° 909584168 “PADARIA DA ESQUINA” requerida no Brasil e da abertura largamente noticiada do 1o estabelecimento em São Paulo em 2016 a Autora apresentou junto do INPI, em Novembro de 2016, o pedido de registo de marca nacional n° 571394 “PADARIA DA ESQUINA” para assinalar serviços de restauração na classe 43 (doe. 14). Por despacho publicado em 28.08.2017, o INPI recusou o referido pedido de registo de marca n° 571394 “PADARIA DA ESQUINA” da Autora, com base na marca nacional n° 555469 PADARIA DA ESQUINA do R..

Foi proferida sentença que declarou a acção improcedente e, em consequência, absolveu o Réu do pedido.

A autora interpôs recurso e foi proferida pelo relator decisão sumária que julgou a apelação improcedente e confirmou integralmente a sentença recorrida.

Posteriormente veio a ser proferido em conferencia acórdão que manteve a decisão singular, julgando improcedente a apelação e confirmando a decisão recorrida.

… …

De novo inconformada com esta decisão veio a autora apresentar recurso de revista concluindo que:

“1. O Acórdão recorrido foi proferido na sequência de um outro Recurso interposto para este Supremo Tribunal, de uma Decisão Singular que, conforme era invocado, padecia, em nossa modesta opinião, de diversas nulidades.

2. Como é patente, o douto Acórdão ora recorrido, destinou-se a sanar – e sanou- uma essas nulidades - a de não ter sido proferida por Tribunal Colectivo, sem que para tal tivesse fundamentado – embora o tenha feito de forma implícita.

3. Quanto às demais nulidades invocadas, o douto Acórdão ora recorrido limitou- se, sem qualquer fundamentação, a declarar que elas não existem, fazendo a extratação da fundamentação anterior, constante da Decisão Singular.

4. Sanada a nulidade da falta de decisão pela Conferência mas, como se disse, fazendo apenas a extratação da Decisão Singular, é o Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação o acto formalmente recorrido – e que substitui a Decisão Singular, assim reconhecida como nula – e, por essa via, (da extratação nele adoptada), constitui a fundamentação usada neste Acórdão, o objecto substancial do presente Recurso.

5. O presente Recurso estriba-se em diversos fundamentos, entre os quais no disposto no artigo 629º, 2, d), 671º n. 1 e, cautelarmente, 672º n. 1 a) e c), todos do CPC e assenta, desde logo, na absoluta necessidade de, nas matérias decididas, incidir o Vosso douto Julgamento, em ordem a uma melhor interpretação e aplicação do Direito, já que o douto Acórdão recorrido está em contradição com variados Acórdãos e Doutrina estabelecida, designadamente em relação às seguintes matérias:

a. Possibilidade de se submeter a julgamento a questão do conhecimento da adopção, ou não, por comerciante, de sinal pré-existente e seu conhecido;

b. O sentido e alcance do conceito de sinal descritivo e/ou genérico, nos termos do actual art. 209º n. 1 a) e c) do Código da Propriedade Industrial (C.P.I.) e sua consequência jurídica.

c. A admissibilidade de manutenção de uma marca composta apenas por elementos genéricos e descritivos, in casu, Padaria da Esquina para assinalar produtos de panificação vendidos em padarias sitas em esquinas.

d. A admissibilidade de manutenção de uma marca composta por um sinal semelhante e confundível – Padaria da Esquina - com marcas registadas anteriores, todas integrando o sinal distintivo «da Esquina», destinadas a produtos ou serviços semelhantes, ou afins.

e. A admissibilidade de manutenção de uma marca composta por um sinal semelhante e confundível – Padaria da Esquina - com marcas de registo prévio, todas integrando o sinal distintivo «da Esquina», notórias e de prestígio, ademais, como se disse, anteriores e destinadas a produtos ou serviços semelhantes, ou afins.

f. A possibilidade de concorrência desleal através da utilização de uma marca idêntica e/ou semelhante e confundível com outras, assinalando produtos semelhantes e afins dos que são utilizados nos serviços prestados sob as marcas anteriores.

6. A subsistência na ordem jurídica da decisão recorrida é séria, pelas arriscadas inovações que introduz na Jurisprudência, pelo que, também por isso, para além de ser injusta, deve ser revogada cfr. art. 672º n. 1 a) e c) do C.P.C.

7. O escopo do recurso de Revista é o de permitir um novo grau de Jurisdição, neste caso pelo Supremo Tribunal de Justiça, sobre as decisões do Tribunal da Relação que conheçam do objecto da Apelação, i.e., do objecto e mérito da causa.

8. Temos, portanto, um Acórdão do Tribunal da Relação ….. que obriga ao presente Recurso, que conhece definitivamente o objecto da Apelação, ou seja, o mérito da causa e porque é nula - Indeferimento em Conferência – a fls 1 do Acórdão ora recorrido- de nulidades arguidas: “No vertente Recurso em apreciação, confirma-se a decisão singular proferida (posto que, entre o mais, nenhuma nulidade a enferma)....”, por não estar devidamente fundamentada, nos termos do art. 615º n. 1 b) e c) in fine do C.P.C. São as seguintes as nulidades arguidas, a que o Tribunal a quo se refere, decidindo que não existem, sem qualquer fundamentação:

a. a decisão é nula nos termos do mesmo art. 615º n. 1 c) do C.P.C. em virtude de obscuridades e ambiguidades que tornam ininteligíveis essas decisões em vários pontos;

b. por omissão de pronúncia em relação a alguns pontos sub juditio, o que também a torna nula, nos termos do art. 608º n. 2 e art. 615º n. 1 d) ambos do C.P.C.

c. é recorrível ainda porque, com o devido respeito, faz uma errada aplicação da lei em todos os aspectos que decide;

d. e porque o faz contradizendo Jurisprudência constante em casos semelhantes.

9. E não há impedimento a que seja recorrível porque não se verificam circunstâncias obstativas, como a dupla conforme; Embora as Instâncias tenham julgado ambas em sentido favorável ao R./Recorrido, a fundamentação do Acórdão ora sob censura é essencialmente diferente da da Sentença que julgou a acção, por sinal em todos os seus pontos - cfr. art. 671º n. 3 a contrario do C.P.C.

10. Por outro lado, estão em causa questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é necessária para uma melhor aplicação do Direito de Propriedade Industrial; tanto mais que o Acórdão recorrido está em contradição com outros, dos Tribunais da Relação e deste Supremo Tribunal de Justiça que justifica que, subsidiariamente, se tenha interposto este Recurso de Revista também nos termos do art. 672º n. 1 a) e c) do C.P.C. sob a forma de Revista Excepcional.

11. O Venerando Tribunal a quo considerou evidente que o facto de se saber se o R. adoptou, ou não, como sinal identificador dos seus produtos um sinal pré- existente e seu conhecido não é «subsumível a julgamento», mas omitiu completamente os fundamentos em que assenta a sua decisão neste ponto, omissão tanto mais delicada quanto a sua decisão contraria a prática e Jurisprudência habituais dos Tribunais nesta área do Direito; o que configura o mesmo tipo de nulidade, a falta de fundamentação.

12. Tampouco fundamentou - o que configura o mesmo tipo de nulidade – porque é que, dispondo da prova, que estava nos autos e foi identificada pela Apelante, desde logo documental, e também testemunhal e dos (outros) factos dados como provados, versando factos concretos acerca (i) da pré-existência do sinal e (ii) do elevado grau de probabilidade de conhecimento pelo Réu/Apelado desse sinal, o Venerando Tribunal a quo entende que «A prova que eventualmente foi feita não passou de meras opiniões das testemunhas, que nada interessam ao tribunal.»9, sendo que, afinal, o facto do R./Apelado ter adoptado o sinal em questão era, ele próprio, o fundamento da acção de anulação da marca nacional registada, nº 555469 “Padaria da Esquina”.

13. A decisão de que «a marca “padaria da esquina“ não tem a virtualidade de se apropriar de sinais (palavras, números, desenhos) que pertençam ao domínio público dos sinais necessário a todos os empresários (cozinheiros, artífices, agricultores, viticultores, etc.), para o fim de eles apresentarem e oferecerem os seus serviços ou produtos.», para além de discutível, já que, na sua literalidade, impede os padeiros e empresários de panificação de a usarem, não responde – e, por isso, desde logo não fundamenta uma resposta - à questão suscitada e sub juditio de que «…a marca em questão “padaria da esquina”, para assinalar uma padaria de esquina, é completamente genérica e descritiva e, também por esta razão, inapropriável e nula.», conforme a conclusão 21ª da Apelação.

14. Esta questão não é aquela sobre a qual o Venerando Tribunal a quo desenvolveu o seu argumento, i.e., embora o douto Acórdão ora recorrido tenha fundamentado porque é que entende que o R/Apelado não se apropriou de sinais que pertençam ao domínio público dos sinais necessários a todos os empresários, não fundamentou, de todo, a decisão acerca da questão efectivamente colocada, a do facto da marca anulanda ser constituída apenas por sinais genéricos e descritivos, com isso violando as normas supra identificadas, o que configura o mesmo tipo de nulidade.

15. Embora sejam questões independentes, o Venerando Tribunal a quo associou entre as que identificou a questão 4ª – concorrência desleal -, à 5ª – notoriedade e prestígio das marcas da ora Recorrente -, acabando por não se pronunciar sobre esta, referindo, apenas, que a argumentação expendida pela Apelante acerca da concorrência desleal não procede porque «as marcas e o prestígio deste chef de cozinha, em nada relevam para as questões de marca». Isto porque, do que percebemos, a marca refere-se a um determinado produto (…) é o produto que está no mercado, e só ele deve ser tido em consideração. Ora, a lei, contraria esta acepção: não é só o produto que deve ser tomado em consideração. A identificação da origem, o risco de associação pela confundibilidade dos sinais, são outros factores concretos a ponderar- cfr. Art 245 e 239 nº 1 do CPI então em vigor.

16. Embora, com o devido respeito, de forma errada e insuficiente, a fundamentação expendida de algum modo até aborda a 4ª questão, da concorrência desleal; mas o douto Acórdão recorrido não se chegou a pronunciar – em total omissão –, acerca da 5ª questão, a notoriedade e o prestígio, nos termos em que a questão jurídica é formulada e equacionada no âmbito do Direito da Propriedade Industrial.

17. Caso porventura se entenda, no que não se concede, que as supra apontadas ausências de fundamentação nas decisões nos vários pontos do Acórdão recorrido estão em falta, sempre deveriam ser consideradas ambíguas ou obscuras as considerações tecidas em relação a cada decisão.

18. Decidiu o Venerando Tribunal a quo que improcede o questionamento da Apelante acerca da não consideração como provado do facto do R/Apelado ter adoptado como marca um sinal pré-existente e seu conhecido porque seria um facto não subsumível a julgamento e porque a prova que eventualmente foi feita não passou de meras opiniões das testemunhas, que nada interessam ao tribunal; Ora, não era isto que estava em causa; A então Apelante começara por salientar que o facto «…há-de ser considerado provado como resultado lógico de uma ilacção retirada de premissas, que são os outros factos dados como provados e respectiva fundamentação; e também porque há prova directa acerca dele.» portanto em linha com as doutas palavras do Venerando Tribunal a quo, de que é uma operação mental valorativa que só ao Pretório cumpre reflectir, acrescentando nós que, considerando as provas apresentadas e os demais factos dados como provados, o Meritíssimo Juiz da Primeira Instância deveria necessariamente ter realizado essa operação mental valorativa no sentido de considerar provado o ponto em questão. Responder, como o Venerando Tribunal a quo fez, que cabe ao Pretório fazer aquilo que justamente se esperava e foi pedido ao Tribunal é, s.m.o, e com todo o respeito, ambíguo e obscuro.

19. Por outro lado, responder que os factos, provados por documentos e testemunhas, e levados à matéria considerada provada, são «meras opiniões (…) que nada interessam ao tribunal», também é um comentário/fundamento ambíguo e obscuro.

20. No que respeita à 2ª Questão das que tratou, não se percebe como pode o Venerando Tribunal a quo, deixando de se pronunciar sobre a questão em causa, considerar, face à lei, que a marca «padaria da esquina» para assinalar produtos de panificação comercializados numa padaria, situada numa esquina, cumpre os requisitos legais, incluindo a necessidade de preencher o requisito da necessária distinguibilidade e, sobretudo, quando a A/Apelante/Recorrente é titular das marcas registadas, válidas e em vigor, anteriores ‘tasca da esquina’, ‘taberna da esquina’, ‘peixaria da esquina’ e ‘cervejaria da esquina, e, ainda mais conspícua e gravemente, a marca mater ‘DA ESQUINA’!;

21. A suposição de existir uma foto com uma padaria no meio de prédios, ao invés de numa esquina e a estranheza do senso comum são evidentemente irrelevantes m relação ao julgamento da intenção do R/Apelado, um agente económico, conhecedor do negócio e bem informado, sobretudo quando o que se entendeu ser natural no senso comum consistiria numa ilegalidade, já que, recorde-se, as marcas registadas não podem ser exclusivamente constituídas por elementos genéricos ou descritivos. A fundamentação é, pois, também neste aspecto e nesta segunda questão, obscura, não se percebendo o seu sentido.

22. Ambígua e obscura é, também, a possibilidade que, em tese e no caso concreto, o Venerando Tribunal a quo admite o facto de uma marca poder ser constituída exclusivamente por sinais genéricos ou descritivos, como a dos autos e, assim, ser adequada a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas ao responder apenas à questão suscitada afirmando, inovadoramente, que o que é necessário é que, na composição da marca, o empresário não se aproprie de sinais (palavras, números, desenhos) que pertençam ao domínio público dos sinais necessário a todos os empresários (cozinheiros, artífices, agricultores, viticultores, etc.), para o fim de eles apresentarem e oferecerem os seus serviços ou produtos.» Trata-se de uma resposta ambígua, que não responde, de facto, à questão sub juditio.

23. O Venerando Tribunal a quo também respondeu às 4ª e 5ª questões que identificou, com argumentos contraditórios entre si, ambíguos e obscuros. Pelo menos a ora recorrente não logrou conseguir entender o alcance da afirmação:

«É o produto que está no mercado, e só ele que deve ser tido em consideração. Quem faz, trabalha, aprimora, comercializa, por si só, enquanto pessoa jurídica, não detém, ou goza, como é óbvio, da regulamentação dos direitos de marca.» Acrescentando, «Mesmo assim, as marcas e o prestígio deste chef de cozinha, em nada relevam para as questões da marca. O que importa é o cotejo das marcas em litígio. Nada mais.».

24. Finalmente, e quanto à 6ª questão que abordou, o Venerando Tribunal a quo decidiu que a marca anulanda não é uma imitação servil das marcas anteriores

da A/apelante porque «o elemento de marca, “da esquina”, não tem a virtualidade de confundir o consumidor médio, porque (pensamos) não é visto como inerente a um produto,e, portanto, distintivo, mas como uma “localização no espaço urbano”. Sabemos como o adjectivo “da esquina” faz parte do linguarejar do povo, muitas vezes com tom depreciativo. A não confundibilidade entre o produto das partes não passa, certamente, por este elemento tão corriqueiro.»

25. Com o devido respeito, não só a expressão «da esquina» não nos parece um adjectivo como, principalmente, o que está em causa é a confundibilidade e não a não confundibilidade, o que nos leva a supor que o «não» naquela frase resultará de algum lapso, sendo que o que está em causa não é a confundibilidade entre o produto das Partes, mas as marcas das Partes, o que torna o fundamento ambíguo e obscuro;

26. Mais, o elemento da esquina que o Venerando Tribunal a quo entende ser corriqueiro – mas que na questão anterior não considerou nem genérico, nem descritivo para assinalar produtos comercializados numa padaria sita numa esquina, voltando, agora, a considerar que uma localização no espaço urbano no que respeita aos produtos assinalados com a marca anulanda nada terá que ver com o art. 223º n. 1 c) do C.P.I., para além do 238º n. 1 b), c), e) e 265º do mesmo código, todos na versão ao tempo em vigor, é, indubitavelmente o elemento distintivo nas marcas obstativas e a imagem de marca que as liga todas, aos negócios da Recorrente, comprovadamente associadas ao chef BB, há mais de uma década., sem olvidar que a marca “DA ESQUINA” está registada e em vigor, nacionalmente e em território Europeu, para produtos e serviços idênticos e afins. Ora, só podendo ser também este o elemento distintivo – da esquina - que na marca anulanda deveria assegurar a necessária distinguibilidade, a conclusão de que ele não gera confundibilidade entre os sinais em confronto torna a frase completamente incompreensível, ambígua e obscura;

27. O douto Acórdão recorrido não se pronunciou sobre a nulidade invocada na Conclusão 22ª da Apelação que julgou, o que, por sua vez, a torna nula por omissão de pronúncia.

28. O douto Acórdão recorrido também é nulo por omissão de pronúncia porque tampouco se pronunciou acerca da matéria alegada na conclusão 24ª da Apelação, isto é, na omissão de pronúncia pela própria douta Sentença apelada acerca das seguintes questões, que, afinal, as Instâncias evitaram:

a. a «…notoriedade e prestígio das marcas ...DA ESQUINA», invocando o específico regime jurídico de que beneficiam (arts. 23º e seg. até 32º primeira parte, e arts. 70º, 74º, 84º, 99º, 100º)»;

b. que «…o elemento inicial, PADARIA, é descritivo e identificador dos produtos e serviços que assinala…». (arts. 47º e seg.);

c. Que «…sendo a distância merceológica nula, o grau de probabilidade de transferência do bom nome das conhecidas marcas ...DA ESQUINA para a identificação da actividade comercial do R., é uma realidade.», (arts. 52º, 72º e 73º); Que gera a falta de capacidade da marca anulanda de distinguir os produtos e serviços de uma empresa dos de outras entidades/empresas e das suas actividades (arts. 80º e 81º); qualquer uma elas idónea para originar e fundamentar um resultado completamente diferente no Julgamento – a declaração de anulação do registo- e, consequentemente, uma Sentença de teor oposto ao da que foi proferida.

29. O douto Acórdão recorrido tampouco se pronunciou acerca da matéria alegada nas conclusões 28ª a 32ª da Apelação, acerca da manifesta semelhança e confundibilidade dos sinais e das marcas sub juditio sendo, por isso, nula por omissão de pronúncia;

30. Tal como não se pronunciou sobre a notoriedade e o prestígio das marcas da Recorrente, questão suscitada nas conclusões 35ª a 37ª da Apelação, sendo nula pela mesma razão.

31. Nos termos do art. 608º n. 2 do Código de Processo Civil, «o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação…», sob pena de nulidade, nos termos do art. 615º n. 1 do mesmo código, motivo pelo qual o douto Acórdão Recorrido, tal como a Sentença antes dela, é nula.

32. Com as decisões sob censura, o Venerando Tribunal a quo, desrespeitou o art. 1º do C.P.I., os direitos exclusivos de Propriedade Industrial da Recorrente e o próprio escopo do Direito da Propriedade Industrial, que é o de combater a concorrência desleal, tal como não respeitou o disposto no art. 224º n. 1, 258º, nem o disposto nos arts. 222º n. 1 in fine, 223º ns. 1 a) e c), 238º n.1 b) e c), 239º n. 1 a) e e), 241º, 242º, 245º e 265º, todos do C.P.I. na sua versão anterior, mas em vigor à data da prolação das decisões ora sob Recurso, actualmente substituído pelo Dec.-Lei n. 110/2018, de 10 de Dezembro, cujas normas, nesta matéria, são de idêntico teor, mas diferentemente numeradas…

33. Na 1ª questão que aborda, o que se pediu ao Venerando Tribunal a quo foi que decidisse que o Meritíssimo Juiz de Direito deveria ter retirado a conclusão necessária, que o sinal adoptado pelo R/Apelado era «pré-existente» e «por si conhecido», considerando-o provado com base na prova e nos demais factos dados como provados, nos termos da lei material e processual, v.g. os arts. 341º, 362º, 371º, 392º, 396º do Código Civil, 410º, 413º e 607º ns. 3 e 4º do C.P.C.,

Ao não ter atentado ou respondido devidamente à questão colocada, desrespeitou estas normas.

34. Ao admitir, na 2ª questão que coloca, manter o facto dado como provado no ponto 16, dadas as circunstâncias e os demais factos provados, o Venerando Tribunal a quo desconsiderou completamente os arts. 222º n. 1 in fine, 223º n. 1 a) e c) e 238º n. 1 b), c) e e) do C.P.I. anteriormente e na altura em vigor, porquanto, segundo parece, para si, neste Acórdão, pressupõe-se que o conceito de elementos genéricos ou descritivos e o legal impedimento das marcas serem apenas constituídos por eles, não releva;

35. Entendimento, ilegal, que se veio a confirmar na resposta que o deu à 3ª questão que identificou.

36. Como já se referiu, quanto às 4ª e 5ª questões identificadas pelo Venerando Tribunal a quo, este argumenta que «É o produto que está no mercado, e só ele que deve ser tido em consideração.», fundamento cujo alcance não lográmos, mas que, na sua literalidade, não corresponde ao que a lei estatui, a Doutrina ensina e a Jurisprudência aplica. Conforme este Supremo Tribunal já ensinou - «no âmbito da protecção do direito à marca, o que está em causa não é a confusão dos produtos ou a confusão directa das actividades, mas, sim, a que possa ocorrer entre sinais distintivos, portanto confusão indirecta de actividades» que «…a essência da tutela passou a ser a protecção contra os enganos sobre a origem dos produtos (acrescente-se, ou dos serviços), a protecção contra os riscos de confusão não já apenas dos produtos mas, essencialmente, sobre a origem desses produtos (fontes produtivas).» e que «A marca desempenha uma função jurídica e económica: não só individualiza produtos e permite a sua diferenciação de outros da mesma espécie como, através dessa função, permite associar na mente dos consumidores a marca que assinala o produto às diversas características que ele lhe venha a atribuir.»

37. As Instâncias não atenderam devida e fundadamente ao facto da ora Recorrente ser titular, para além das outras, das marcas, nacional nº 493571 e da UE nº 10553246, marcas constituídas, unicamente, pela designação «DA ESQUINA », anteriores à marca anulanda (os seus registos datam de 2012, facto provado) e, por via deste facto, da necessidade de realizar um «juízo comparativo (“deve ser objectivo, para ele não terá de se perguntar se o registante em segundo lugar quis criar a susceptibilidade de confusão mas se realmente existe esse risco de confusão. A resposta terá de tomar em conta o consumidor ou o utilizador final medianamente atento”), e para cuja formulação relevam menos as dissemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente do que a semelhança que resulta do conjunto dos elementos componentes (não tendo a eficácia distintiva que se reportar a todos eles, mas apenas aos que realmente são distintivos), não oferece dificuldades.», violando, designadamente, os arts. 224º n. 1, 258º e 265º do C.P.I. anterior.

38. Na primeira questão que o douto Acórdão recorrido tratou, a Primeira Instância decidiu que este facto resulta não provado por ter sido impugnado e não se ter feito qualquer prova, ou prova suficiente, do mesmo. Entretanto, de modo surpreendente, o Venerando Tribunal a quo decidiu que aquele facto – o de que o R. adoptou um sinal pré-existente e seu conhecido - não é, sequer, subsumível a Julgamento. Tratam-se de fundamentos não apenas diferentes, mas essencialmente diferentes.

39. Na 3ª questão que a douta Decisão recorrida tratou, enquanto a Primeira Instância – em omissão de pronúncia - nada disse sobre o carácter genérico e descritivo, o Venerando Tribunal a quo decidiu que «necessário é que, na composição da marca, o empresário não se aproprie de sinais (palavras, números, desenhos) que pertençam ao domínio público dos sinais necessário a todos os empresários (cozinheiros, artífices, agricultores, viticultores, etc.), para o fim de eles apresentarem e oferecerem os seus serviços ou produtos.».

São fundamentos não apenas diferentes, antes tratando da inexistência de fundamento e da existência de fundamento, embora, a nosso ver, totalmente inadequando e contra legem.

40. Nas 4ª e 5ª questões abordadas, em conjunto, no douto Acórdão Recorrido, «É o produto que está no mercado, e só ele que deve ser tido em consideração. Quem faz, trabalha, aprimora, comercializa, por si só, enquanto pessoa jurídica, não detém, ou goza, como é óbvio, da regulamentação dos direitos de marca.» Acrescentando, «Mesmo assim, as marcas e o prestígio deste chef de cozinha, em nada relevam para as questões da marca.» Enquanto a Primeira Instância, deixando de se pronunciar – mais uma vez em omissão de pronúncia – acerca da notoriedade e prestígio das marcas da então A., decidiu, quanto à concorrência desleal que «Não havendo risco de confusão, ou associação, entre os sinais em confronto, não se demonstra a possibilidade de actos de concorrência desleal…». Tratam-se, também aqui, de fundamentos não apenas diferentes, mas essencialmente diferentes.

41. Na 6ª questão tratada pelo douto Acórdão recorrido podemos retirar os elementos literais do fundamento, com o devido respeito, obscuro, utilizado pelo Venerando Tribunal a quo que o elemento “da esquina” não tem a virtualidade de confundir o consumidor médio porque não é visto como algo inerente a um produto…, mas como uma localização no espaço urbano… -, constatamos que também nesta questão o seu fundamento não apenas é diferente do usado na Primeira Instância, como é diferente na sua essencialidade.

42. Para além do que se referiu supra, e sem conceder, o douto Acórdão recorrido contradiz frontalmente Jurisprudência constante de Acórdãos do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, de outras Relações e deste Supremo Tribunal de Justiça, o que desde logo funda que este Recurso tenha sido interposto, subsidiariamente, também como Revista Excepcional, nos termos e para os efeitos 629º n. 2 d) e 672º ns. 1 a) e c) do C.P.C.

43. Desde logo contraria em várias partes o acórdão deste Supremo Tribunal Acórdão, de 11/10/2001, proferido no processo n. 2581/2001, publicado no Boletim da Propriedade Industrial n. 1 de 2004, de que se junta cópi