Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

Em 2/12/2002, a "A", Sociedade de Construção Civil, Lda, deduziu, por apenso, embargos de terceiro, a procedimento cautelar de arresto movido na comarca do Barreiro (2º Juízo Cível ) pela "B", S.A, à C - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda (que veio a ser declarada falida por sentença de 13/11/2003 ).

Pediu o reconhecimento da sua posse sobre a fracção autónoma arrestada, designada pelas letras AD e correspondente ao 8° andar esquerdo do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial do Barreiro sob o n° 00610/960423, levantando-se o arresto e restituindo-se provisoriamente a posse daquela fracção à embargante.

Alegou para tanto, essencialmente, que essa providência cautelar ofende o seu direito de retenção e de posse sobre a fracção autónoma aludida, que lhe advém da celebração de contrato-promessa de compra e venda da mesma com a embargada C - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda, e de, na qualidade de promitente-compradora, ter recebido as respectivas chaves, utilizando a fracção desde há cerca de 5 meses e suportando exclusivamente todas as despesas com ela relacionadas.

Contestando, o B excepcionou a intempestividade dos embargos, alegando que a embargante tomou conhecimento do arresto em 16/9/2002 através de certidão do registo predial que entregou no 14° Cartório Notarial de Lisboa.

Sustentou, mais, que a embargante não tem posse que justifique os embargos deduzidos.

Houve réplica, e teve lugar audiência preliminar, em que foi saneado e condensado o processo.

Após julgamento, considerou-se terem os embargos sido deduzidos intempestivamente, e, por conseguinte, procedente a excepção peremptória de caducidade deduzida.

Dando provimento a recurso de apelação da embargante, a Relação de Lisboa, por acórdão de 14/12/2004, julgou terem os embargos sido deduzidos atempadamente e revogou, por isso, a sentença recorrida.

Conhecendo, nos termos do art. 715º CPC, do mérito dos embargos, julgou-os, porém, improcedentes, e absolveu as embargadas do pedido.

A assim de novo vencida pede, agora, revista dessa decisão.

Em fecho da alegação respectiva, deduz, em suma, as conclusões seguintes, delimitativas, em princípio, do âmbito ou objecto deste recurso, conforme arts. 684º, nºs 2º a 4º, e 690º, nºs 1º e 3º, CPC :

1ª - Pretendido utilizar o mecanismo de substituição ao tribunal recorrido, devia ter-se observado o requisito consagrado no art.715°, n°3º, CPC, a que a Relação não deu cumprimento.

2ª - Ou seja, para dar por essa forma cumprimento ao princípio do contraditório e prevenir por esse modo o risco de ser proferida uma decisão surpresa, como foi o caso, o relator devia ter ouvido as partes antes de proferida a decisão - v. Abílio Neto, "CPC Anotado", 17ª ed., 1036, anotação ao art.715°, e Ac. STJ de 25/1/2000, BMJ 493/344.

3ª - Isto porque o art.715º CPC pressupõe que o processo contenha todos os elementos para que o tribunal superior possa decidir, o que neste caso não acontecia, uma vez que a prova testemunhal apresentada pelas partes foi gravada em sede de audiência de discussão e julgamento e o Tribunal da Relação não teve acesso à mesma, porque o recurso então interposto não dizia respeito à prova testemunhal então produzida.

4ª - Face ao exposto, desde logo se conclui que o Tribunal a quo não observou regras processuais fundamentais.

5ª - Por outro lado, a recorrente também não se conforma com a decisão substantiva, uma vez que conforme refere Menezes Cordeiro, "Direitos Reais "(1979), 667,"o detentor pode adquirir a posse opondo-se ao titular do direito sobre a coisa detida seja qual for a razão da existência da mera detenção, explicando, mais, "que na detenção existe apenas o corpus, faltando o animus, para que de posse se possa falar, a inversão do título de posse dar-se-á quando o detentor adquira o animus (...) e o animus demonstrar-se-á, precisamente pela oposição em relação ao antigo possuidor "

( idem, 668 ).

6ª - De facto, a recorrente começou a comportar-se para todos os efeitos como sendo a verdadeira possuidora e proprietária da fracção, tendo-lhe atribuído uso para o fim que necessitava e tendo pago todas as despesas referentes à mesma.

7ª - Por ter conhecimento do que foi estipulado no contrato-promessa e qual foi então a vontade das partes, o antigo possuidor nunca apresentou qualquer contestação aos embargos levantados pela recorrente, uma vez que ele próprio reconhece que quem detém a posse da coisa é a recorrente.

8 ª - Noutra medida, é igualmente incompreensível que se venha agora argumentar que, para que haja reconhecimento da posse da recorrente, teria sido necessário que o contrato-promessa tivesse a forma de escritura pública e que o mesmo tivesse sido registado, para que assim lhe fosse reconhecida eficácia real.

9ª - Essa tomada de posição não pode servir de justificação para julgar improcedentes os embargos, visto que, de acordo com o art. 351° CPC, apenas se impunha à ora recorrente, no âmbito do processo de embargos, alegar e provar a sua posse sobre o bem objecto do arresto, e foi isso que ela fez, não lhe cabendo fazer prova do registo ou sequer da forma do contrato-promessa.

10ª - Efectivamente, o art. 351° CPC apenas estabelece que "se a penhora ou qualquer acto judicial mente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa, pode o lesado fazê-lo valer, deduzindo embargos de terceiro".

11ª - Pelo exposto, conclui-se que à ora recorrente apenas se exigia que alegasse e provasse que tinha a posse sob a fracção em causa e que essa posse constituía por si só um direito incompatível com o âmbito da diligência requerida pela ora recorrida ( arresto e posterior penhora ).

12ª - Perante este circunstancialismo de facto e de direito, o presente recurso deverá ser considerado procedente, devendo, em consequência, declarar-se procedentes os embargos de terceiro apresentados pela recorrente (1).

Houve contra-alegação, e, corridos os vistos legais, cumpre decidir as duas questões assim propostas.

A primeira, suscitada nas quatro primeiras conclusões, é de índole ou natureza processual.

A segunda, deduzida nas demais, situa-se no plano do direito substantivo.

Daí ser, de facto, a revista a espécie de recurso própria, apesar de nas conclusões da alegação da recorrente se invocarem apenas os arts.351º e 715 - cfr. também arts.664º, 713º, nº2º, 721º, nº2º, e 726º, todos do CPC.

A matéria de facto a ter em conta é, em ordem conveniente (2), como segue ( indicando-se, entre parênteses, as correspondentes alíneas e quesitos ) :

( a ) - Por instrumento particular, outorgado em 15/6/2002, a C -Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda, prometeu vender à A, Sociedade de Construção Civil, Lda, a fracção autónoma, designada pelas letras AD, correspondente ao 8° andar esquerdo do prédio urbano sito na Rua Sociedade Democrática União Barreirense"Os Franceses", n° ... e Praceta Santantoniense Futebol Clube, n° 2, freguesia do Lavradio, concelho do Barreiro, inscrito na matriz sob o artigo 2047 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° 61 ( A ).

( b ) - O preço acordado foi de € 119.711,50, a pagar pela seguinte forma : € 37.409,84 a título de sinal e princípio de pagamento, no acto da assinatura do contrato-promessa, de que a promitente vendedora deu quitação, e € 82.301,65 no acto da escritura de compra e venda ( B ).

( c ) - No âmbito daquele contrato, foi estipulado pelas partes que no acto da assinatura do mesmo, ou seja em 15/6/2002, a embargada C - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda, entregaria à embargante as chaves da fracção prometida vender e comprar ( C ).

( d ) - A C - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda, entregou à embargante as chaves da fracção aludida, em data não concretamente apurada ( 1º).

( e ) - A fracção referida é utilizada pela embargante como depósito de mesas de escritório desde data não concretamente apurada ( 3º).

( f ) - A embargante suporta, desde data não concretamente apurada, as despesas de limpeza dessa fracção ( 2º).

( g ) - Em 21/8/2002 constava inscrito o arresto sobre a identificada fracção autónoma a favor da embargada B, S.A., mediante a apresentação n°13 de 20/8/2002 ( 4º).

( h ) - A embargante procedeu à marcação da escritura de compra e venda no dia 25/9/2002, pelas 11 horas, no 14° Cartório Notarial de Lisboa, não tendo comparecido nenhum representante da C - Sociedade de Construção e Obras Públicas, Lda ( D ).

( i ) - A data e local para realização da escritura foi comunicada à C - Sociedade de Construção Civil e Obras Públicas, Lda, através de carta registada com A/R ( E ).

Apreciando e decidindo :

1ª questão - sendo do CPC todas as disposições mencionadas ao diante sem outra indicação :

Vem, antes de mais, arguida neste recurso a inobservância no Tribunal da Relação do disposto no art.715°, n°3º, visto que, pretendendo esse tribunal substituir-se ao tribunal recorrido no conhecimento das questões prejudicadas pela decisão impugnada, devia ter ouvido as partes, dando assim cumprimento ao princípio do contraditório, em ordem a prevenir o risco duma decisão-surpresa, como alegadamente terá sido o caso.

Como se salienta no relatório preambular do DL 329-A/95, de 12/12, a reforma do processo civil operada em 1995/96 consagrou expressamente a vigência da regra da substituição da Relação ao tribunal recorrido, ampliando e clarificando o regime que a doutrina tinha vindo a inferir da lacónica previsão do art.715º, por se afigurar que os inconvenientes resultantes da possível supressão de um grau de jurisdição são largamente compensados pelos ganhos em termos de celeridade na apreciação das questões controvertidas pelo tribunal ad quem.

Neste sentido, estatuiu-se então que os poderes de cognição da Relação incluem todas as questões de que era lícito ao tribunal recorrido conhecer mesmo que a decisão recorrida as não tenha apreciado, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução então dada ao litígio.

Em tal caso, assegurado que seja o contraditório e prevenido o risco de serem proferidas decisões-surpresa, cumpre à Relação resolvê-las sempre que disponha dos elementos necessários.

Na conformidade deste regime processual, a Relação não só podia, mas devia, até, em cumprimento do nº2º do art. 715º, conhecer, como conheceu, do mérito da causa. Nomeadamente :

Reconhecido na parte final da conclusão 3ª da alegação da recorrente que o recurso então decidido não dizia respeito à prova testemunhal produzida, resulta incompreensível a tese dessa mesma conclusão, em que - se bem, enfim, se alcança - se sustenta que, em contrário do pressuposto no art.715º, aquele tribunal não dispunha, por o processo os não conter, de todos os elementos necessários para poder decidir - e tal assim por não ter tido acesso à prova testemunhal produzida.

Da capo :

Em nota a esse artigo, Rodrigues Bastos ( "Notas ao CPC", III, 3ª ed. ( 2001 ), 270 ) mantém ter-se, nos casos que o art.715º contempla, sacrificado, mais uma vez, nas aras da celeridade, a garantia duma melhor justiça e de uma mais perfeita defesa dos direitos dos litigantes que a dupla instância assegura.

Em homenagem, em todo o caso, ao princípio do contraditório firmado art.3º, nº3º, o nº3º do art. 715º estabelece que na hipótese de o tribunal recorrido ter deixado de conhecer de alguma questão por a considerar prejudicada pela solução dada ao litígio, o relator deve ouvir cada uma das partes antes de ser proferida decisão sobre essa questão.

O art.3º, nº3º, prescreve, com efeito, que " o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem".

Em ambas estas normas consagra-se, realmente, o princípio do contraditório, designadamente através da proibição de decisão-surpresa, isto é, de decisão baseada em fundamento que não tenha sido previamente considerado pelas partes.

Como observa Lopes do Rego ("Comentários ao CPC "(1999), 489-II), o acórdão proferido em tais circunstâncias não versa, propriamente, sobre questões novas - sendo essa mesma a justificação do curto prazo (10 dias) fixado no nº3º do art.715º para a audição das partes.

Em concreto :

Prejudicado o conhecimento do efectivo mérito da causa pela caducidade da acção considerada na 1ª instância, o recurso interposto cingiu-se a essa questão.

Em hipóteses destas, bem não se vê, desde logo, que o facto de, em caso de procedência do re-curso, o tribunal superior - sempre cingida a sua actividade ao disposto no art.664º, em que se estabelece sujeição, quanto à matéria factual, à alegação das partes, mas liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito - passar a conhecer, como devido na conformidade do art.715º, das questões prejudicadas pela procedência da excepção peremptória referida exceda efectivamente a normal previsão das partes.

O que, em face do regime processual vigente, as partes não podiam realmente prever era que aquele tribunal viesse a conhecer dessas questões sem a homenagem ao princípio do contraditório estabelecida no nº3º do art.715º.

Admitido, nessa medida, ao menos, que, neste caso, o Tribunal da Relação, ao exarar o acórdão sob recurso, veio a conhecer de questão que as partes não tinham a obrigação de prever que fosse apreciada sem sua prévia audição, revela-se indiscutível que a inobservância daquele princípio pelo tribunal é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa.

Como assim, a preterição do contraditório acautelado pelo nº3º do art.715º integra nulidade do processo prevenida no nº1º do art.201º. Na realidade :

Não se enquadrando em nenhuma das alíneas da enumeração taxativa do art.668º, nº1º ( aplicável por força do disposto nos arts. 716º, nº1º, e 726º ), a omissão da notificação das partes para alegações complementares nos termos do art. 715º, nº 3º, não constitui nulidade do acórdão proferido.

Nomeadamente com referência à parte final da al.d) do nº1º do art.668º, a falta de prévia audição das partes nos termos do art.715º, nº3º, não acarreta a nulidade da decisão.

O vício que no caso ocorre não é, propriamente, o de conhecimento de matéria de que não se podia conhecer : o próprio nº2º do art.715º impõe que dela se conheça, pelo que não há, em tal hipótese, excesso de pronúncia.

Do subsequente nº3º resulta apenas que esse conhecimento não deve ter lugar sem prévia audição das partes.

Quando tal ocorra, não se verifica qualquer vício formal, intrínseco, da decisão que determine a sua nulidade : o que, na realidade, terá havido é a omissão, a montante, de um acto que a lei prescreve, que é a notificação das partes para as alegações complementares previstas no nº3º do art. 715º.

Não coberta por qualquer despacho, essa omissão traduz nulidade de que a parte prejudicada tem que reclamar, antes de mais, perante o próprio tribunal em que foi cometida ( v. Alberto dos Reis,

"Anotado", I, 318 e 319 - "Primeiro ponto "), não podendo impugnar-se directamente no recurso que se interponha da decisão.

Assim elucidam Lebre de Freitas e outro, "CPC Anotado", 3º ( 2003 ), 104-4.

Salvo no caso de falta de citação ( nulidade principal prevista no art.194º ), a omissão da audição das partes não constitui, de facto, nulidade de que o tribunal conheça oficiosamente - cfr.art.202º.

A nulidade decorrente dessa omissão tem que ser invocada pelo interessado no prazo de 10 dias após a respectiva intervenção em algum acto praticado no processo - arts.153º, 202º, 2ª parte, 203º, nº1º, e 205º, nº1º.

Deste modo, uma vez que a nulidade do processo ( como já notado, não confundível com nulidade da decisão ) agora denunciada não foi devida e oportunamente arguida, não pode a ora recorrente pretender que dela se conheça em via de recurso.

A nulidade cometida deve, como vem de ver-se, considerar-se sanada, não podendo agora conhecer-se dessa questão, já só suscitada em sede de revista.

Improcede, por conseguinte, nesta parte, a pretensão da recorrente.

2ª questão :

Importa, então, apreciar a restante questão submetida à apreciação deste tribunal - única a respeito da qual não há unanimidade dos subscritores deste acórdão, que mantêm a esse respeito a posição respectivamente assumida em acórdão de 12/2/2004, proferido no Proc.n 3355/03 ( de que se faz transcrição, adaptada onde necessário ou conveniente ).

Consiste em averiguar se a recorrente é, por força do contrato-promessa celebrado e da traditio do objecto do contrato prometido, possuidora da fracção em causa, e se essa posse justifica a procedência destes embargos de terceiro, de harmonia com o art.351°.

Segue-se a transcrição da parte do acórdão recorrido que julga do mérito dos embargos :

"Posto isto, impõe-se conhecer do mérito dos embargos, por força da regra da substituição ao tribunal recorrido consagrada no art.715°, uma vez que a tal nada obsta.

Sem se questionar a qualidade de terceiro da embargante, importa averiguar se, em face da factualidade que alegou, esta é titular de posse ou de qualquer direito de conteúdo patrimonial incompatível com a diligência judicial ordenada - arresto.

Da petição de embargos de terceiro apresentada sobressai a invocação de um fundamento impeditivo, segundo a embargante, da providência cautelar de arresto judicialmente decretada : a tradição resultante da celebração de contrato-promessa de compra e venda relativamente à aludida fracção, que, na sua tese, confere eficácia real ao contrato por nele ter sido expressamente estipulada.

Na esfera jurídica patrimonial do promitente-comprador pode surgir um direito pessoal de gozo, direito que surge com a tradição da coisa objecto do contrato prometido ( art.442° C.Civ.).

Pela tradição, o promitente-comprador adquire, em regra, o corpus da posse, ou seja, o simples poder de facto sobre a coisa.

Como ensina A. Varela, RLJ, 128, pág. 146,"...o promitente-comprador investido prematura- mente no gozo da coisa, que lhe é concedido na pura expectativa da futura celebração do contrato prometido, não é possuidor dela, precisamente porque, sabendo ele, como ninguém, que a coisa pertence ainda ao promitente vendedor e só lhe pertencerá a ele depois de realizado o contrato translativo prometido, não pode agir seriamente com a intenção de um titular da propriedade ou de qualquer outro direito real sobre a coisa ".

A tradição não comporta, em regra, o animus domini, indispensável à existência de posse susceptível de tutela jurídica, nomeadamente pela via dos embargos de terceiro. O animus - elemento subjectivo da posse - só se verificará se a acção do promitente-comprador em relação à coisa objecto do contrato definitivo revelar, nos termos do disposto no art.1265° C. Civ., inversão do título de posse ( Salvador da Costa, "Os Incidentes da Instância", 3ª ed., pág.198 ).

A factualidade alegada e demonstrada pela embargante não evidencia, através da traditio da fracção e dos actos materiais subsequentes, uma posse em termos de um direito real de propriedade, caso em que se justificaria a dedução de embargos de terceiro. Com efeito, apenas se provou que a promitente vendedora entregou à embargante, em data não concretamente apurada, as chaves da identificada fracção, que esta suporta, desde data não concretamente apurada, as despesas com a limpeza da dita fracção, e que, também desde data não concretamente apurada, a referida fracção é utilizada pela embargante como depósito de mesas de escritório.

Esta facticidade apenas revela que a tradição não foi realizada em consequência de um acto de alienação do direito de propriedade, mas de um acto destinado a proporcionar à embargante um direito pessoal de gozo da coisa, tendo em vista a sua futura alienação, a concretizar-se com a celebração da escritura pública de compra e venda, sem que tenha havido qualquer inversão do título.

E a circunstância de as partes terem clausulado no contrato "No acto de assinatura do presente contrato a Primeira Outorgante entrega à Segunda Outorgante as chaves da fracção (...) concedendo-lhe desta forma a posse da mesma, conferindo-lhe todos os poderes e direitos decorrentes da mesma e que são legalmente conhecidos " ( cláusula quinta ) não lhe confere a natureza de contrato com eficácia real, como defendeu a embargante.

Normalmente, o vínculo negocial reciprocamente assumido no contrato-promessa tem carácter obrigacional, segundo o estabelecido pelos arts.397° e 410º, nº 1º, C. Civ.

Mas não perturba a estrutura promissória do negócio a circunstância de o compromisso bilateral incluir ainda a obrigação adicional, e reforçada, de atribuição de eficácia real ao prometido.

Para que esta eficácia real se produza, é preciso que a declaração negocial correspondente revista a forma de escritura pública e conste de inscrição no registo predial.

O alcance desta forma negocial, traduzida na exigência de escritura e de registo, percebe-se, por se tratar da constituição de um direito real que a lei só aceita de forma tipificada, dando consistência real (e não meramente obrigacional) à promessa, conferindo ao promitente comprador, o direito de seguimento e de preferência sobre a coisa, objecto mediato da promessa, como atribuições típicas dos direito reais, que a lei contém, e não é por acaso, reduzindo-os a numerus clausus (art. 1306° C.Civ.). Numa palavra: confere ao promissário um direito real de aquisição. E, por isso mesmo, a lei previne a necessidade da forma solene da declaração negocial correspondente.

O art.413°, n°1º, C. Civ. determina que "à promessa de compra e venda de imóveis ou de móveis registáveis, podem as partes atribuir eficácia real, mediante declaração expressa e inscrição no registo".

E acrescenta o nº2º ( em sintonia com o art.80°, n° 2, al. i), do Código de Notariado ) : "Deve constar de escritura pública a promessa a que as partes atribuam eficácia real..." ( Ac.STJ de 18.04.2002, in www.dgsi.pt/jstj.).

Do exposto decorre, sem necessidade de outros considerandos, que o contrato-promessa em questão não reveste a forma negocial exigida e que é insubstituível, à luz do disposto no art. 364° n°2º, C.Civ., para que lhe possa ser reconhecida eficácia real.

Consequentemente, improcedem os presentes embargos de terceiro".

Ora, sendo, agora, do C.Civ. as disposições referidas ao diante sem contrária indicação :

Com referência ao art. 1265°, inexiste, realmente, no elenco da matéria de facto provada qualquer facto que revele a oposição, agora arguida, em relação à promitente-vendedora, 2ª embargada, susceptível de revelar a agora igualmente alegada inversão do título da posse.

Não o constitui, de facto, e a todas as luzes, o simples uso da fracção em causa pela promitente-compradora, expressamente acordado pelas partes no contrato-promessa e o (consequente) pagamento das competentes despesas.

E nem também ao simples silêncio da promitente-vendedora judicialmente declarada em estado de falência menos de um ano depois de deduzidos estes embargos ) se pode atribuir o significado que lhe é atribuído na conclusão 7ª da alegação da recorrente, de que foi por ter conhecimento do que foi estipulado no contrato-promessa e de qual foi então a vontade das partes que aquela antiga possuidora não apresentou contestação aos embargos deduzidos pela recorrente, uma vez que ela própria reconhece que quem detém a posse da coisa é a recorrente - cfr., a propósito, arts.217º e 295º C.Civ.

A conclusão 8ª da alegação da recorrente extrai, por sua vez, do acórdão recorrido proposição que nele se não encontra, e que nem dele se pode deduzir.

Não consta, na verdade, desse acórdão que para que houvesse reconhecimento da posse da recorrente teria sido necessário que o contrato-promessa tivesse a forma de escritura pública e que tivesse sido registado. O que se lê nesse aresto é que, conferido por esse modo ao promissário um direito real de aquisição, isso era indispensável para que a tal promessa se pudesse atribuir consistência real, que não meramente obrigacional, atribuindo ao promitente-comprador o direito de seguimento e de preferência sobre a coisa, objecto mediato da promessa, como atribuições típicas dos direito reais.

Sobra sustentável, como, afinal, sustentado nas conclusões restantes, que o acórdão em crise não terá aplicado correctamente a lei ao considerar que a embargante não é titular de qualquer direito incompatível com a penhora.

Estar-se-ia, nesse caso, perante erro de julgamento, susceptível de determinar a revogação da de-cisão impugnada.

Estabelece actualmente o art.755°, n°1º, al.f), que goza do direito de retenção "o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art. 442° ".

Com mais adequada inserção sistemática, este preceito corresponde à norma do art. 442°, n°3°, na redacção do DL 236/80, de 18/7, nos termos da qual " no caso de ter havido tradição da coisa objecto do contrato-promessa, o promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito de retenção sobre esta, pelo crédito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor".

O direito de retenção conferido ao promitente-comprador de prédio urbano com traditio destina-se a garantir que este seja ressarcido do crédito emergente do incumprimento por parte do promitente-vendedor, assegurando-lhe o direito de reter a coisa, isto é, de recusar a sua entrega, enquanto se mantiver a sua situação creditícia advinda do incumprimento contratual da outra parte.

Não obstante as críticas que salientaram o exagero da referida protecção concedida ao beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real em detrimento de interesses de terceiros, designadamente das instituições bancárias credoras do promitente faltoso e do comércio jurídico em geral, tratou-se, sem dúvida, de uma opção legislativa deliberada, dentro de uma política de defesa do consumidor.

Ao atribuir o direito de retenção ao promitente-comprador de fracção autónoma com tradição da coisa, o legislador procedeu em conformidade com o imperativo constitucional da tutela do consumidor: conferindo primazia aos aspectos sociais, no conflito de direitos entre as instituições de cré dito credoras do promitente-vendedor e os interesses dos promitentes-compradores com tradição, fez, justificadamente, prevalecer estes últimos.

Assim, nomeadamente, explicada a prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca estabelecida no n°2° do art.759°, todavia não parece que se possa legitimamente ir mais longe em casos como este. Com efeito:

Por força da convenção de tradição constante da cláusula 5ª do contrato-promessa aludido (a fls.10 dos autos) a embargante passou a usufruir o prédio em consequência da entrega que lhe foi feita pela promitente-vendedora.

A qualificação da natureza da posse do beneficiário da traditio depende essencialmente de uma apreciação casuística dos termos e conteúdo do respectivo negócio.

Não se vê que a promitente-vendedora se tenha efectivamente demitido da respectiva posse pelo modo previsto na al.b) do art. 1263°, que o art.9º, nºs 1º e 3º, proíbe se desligue dos arts.236º, nº1º, e 1255º. E nem também que se possa efectivamente falar, no caso destes autos, de animus domini algum, ou configurar real actuação uti dominus, efectivamente reveladora de animus possidendi por banda da ora recorrente.

A situação dos autos não é - com evidência - aproximável da considerada em Acs. STJ de 19/11/ 96, BMJ 461/457 e CJSTJ, IV, 3°, 109, e de 7/2/2002, Proc.n° 1888/01-2ª, com sumário na Edição Anual de 2002 dos Sumários de Acórdãos Cíveis deste Tribunal organizada pelo Gabinete dos Juízes Assessores do mesmo, p.62, 2ª col.-1°- II, valendo, antes, a regra considerada em Ac.STJ de 10/1/2002, Proc.n°3295/01-2ª, com sumário na Edição referida, p. 27, 1ª col.-2°- 1 e II ( v. também Ac.STJ de 8/7/2003, Proc.n°553/03-1ª, com sumário no n°73 dos Sumários de Acórdãos Cíveis deste Tribunal organizados pelo Gabinete dos Juízes Assessores do mesmo, p.48, 2ª col.).

Não tendo celebrado o contrato prometido na data marcada para o efeito apesar de interpelada pela embargante, a promitente-vendedora ter-se-á colocado numa situação de incumprimento que justifica o correspondente crédito indemnizatório da embargante.

A demonstrarem-se os factos que alegou, a embargante goza, portanto, em princípio, de direito de retenção, nos exactos termos do art.755°, n°1º, al. f).

Importa, então, apurar as consequências desse direito de retenção, designadamente quanto à possibilidade concedida ao retentor de deduzir oposição à diligência judicial em causa através de embargos de terceiro.

Tem prevalecido o entendimento de que o direito de retenção - direito real de garantia - invocado não é incompatível com a apreensão judicial, para subsequente venda, dos bens sobre que incide .

Pronunciaram-se no sentido de que o titular do direito de retenção não pode embargar de terceiro, devendo, antes, reclamar o crédito respectivo no concurso de credores suscitado no processo executivo, por forma a vê-lo graduado no lugar que lhe competir, Acs. STJ de 29/9/95, BMJ 448/ 314, citando Antunes Varela, RLJ 124°/350 a 352, de 31/3 e de 13/10/93, de 23/1/96, de 25/11/99 e de 26/6/2001, CJSTJ, 1, 2°, 44-II, e 3°, 60 e 61, IV, 1°, 70, VII, 3°, 119 e 120, e IX, 2°, 137-7., com apoio, o penúltimo, em Miguel Mesquita, " Apreensão de bens em processo executivo e oposição de terceiro " (1998), 146 ss, maxime 153, e em Miguel Teixeira de Sousa," A penhora de bens na posse de terceiros ", ROA, Ano 51 (1991), 83 e 84, e o último, ainda, na lição de Fernando Amâncio Ferreira, " Curso de Processo de Execução " (2003), 235 ss, maxime 237 a 239, e de Remédio Marques, " Curso de Processo Executivo Comum à Face do Código Revisto " (20