Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A "Caixa A" intentou, no Tribunal Judicial de Fafe, acção declarativa com processo ordinário contra B e mulher C, D, E e "F - Construções Metálicas, L.da", peticionando que:

a) se declare que a autora é dona e legítima proprietária do prédio misto descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00114/070488 e do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00273/250196, ambos sitos em Cortinhas, freguesia de Silvares, S. Clemente, concelho de Fafe, com todas as obras e benfeitorias neles implantadas;

b) se condene os réus a reconhecerem esse direito de propriedade, a respeitá-lo e a absterem-se de futuro da prática de quaisquer actos que impeçam ou diminuam o gozo e o normal exercício do direito de propriedade da autora sobre os ditos prédios;

c) se condene os réus a restituírem definitivamente a autora à posse dos prédios acima identificados, mantendo-se a autora também definitivamente na posse dos mesmos;

d) se ordene o cancelamento de todo e qualquer registo efectuado pelos réus a favor dos restantes réus ou de outrem e em especial da ré sociedade, designadamente os registos de aquisição a que se referem as inscrições G-4, Ap. 20/090798 (relativamente ao descrito sob o nº 00114 ) e G-2, Ap. 20/090798 (relativamente ao descrito sob o nº 00273);

d) se ordene a conversão em definitivo das inscrições G-5, Ap. 01/150798 (do descrito sob o nº 00114) e da inscrição G-3, Ap. 01/150798 (no descrito sob o nº 00273);

e) se condene os réus a pagar à autora as despesas, os prejuízos e indemnização que vier a ser liquidada em execução de sentença;

f) se condene os réus a pagar à autora uma quantia diária nunca inferior a 20.000$00 por cada dia de atraso na entrega dos imóveis, nos termos do disposto no art. 829º-A, do C.Civil.

Alegou, para tanto, e em síntese, que adquiriu a propriedade daqueles prédios, quer através de escritura de dação em pagamento que celebrou com os primeiros réus, quer através da usucapião, sendo certo que pelos réus foi desapossada dos referidos prédios, com o que sofreu prejuízos determinados e a determinar.

Contestaram os réus B e mulher, impugnando em parte os factos alegados pela autora. Deduziram reconvenção peticionando que se declare que são eles os únicos proprietários e legítimos possuidores dos prédios em causa.

Respondeu a autora, concluindo pela improcedência do pedido reconvencional.

Exarado despacho saneador, condensados e instruídos os autos (entretanto, os réus apresentaram articulado superveniente que foi indeferido) procedeu-se a julgamento, com decisão acerca da matéria de facto controvertida, após o que foi proferida sentença que, julgando a acção procedente por provada e improcedente a reconvenção, decidiu nos seguintes termos:

A) Declara-se que a autora é a única e legítima proprietária do prédio misto descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00114/ 070488 e do prédio urbano descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00273/250196, ambos sitos em Cortinhas, freguesia de Silvares S. Clemente, Fafe, com todas as obras e benfeitorias neles implantadas;

B) Condenam-se os réus a restituírem definitivamente à autora a posse dos identificados prédios e a absterem-se de praticarem quaisquer actos que impeçam ou diminuam ou perturbem a posse da autora;

C) Ordena-se o cancelamento de todo e qualquer registo efectuado pelos réus a favor dos restantes réus ou de outrem e em especial da sociedade ré, designadamente os registos de aquisição a que se referem as inscrições G4, Ap. 20/090798 (relativamente ao descrito sob o nº 00114) e G2 Ap. 20/090798 (relativamente ao descrito sob o nº 00273);

D) Ordena-se a conversão em definitivo das inscrições G-5, Ap. 01/150798 (do descrito sob o nº 00114) e da inscrição G-3, Ap. 01/150798 (do descrito sob o nº 00273);

E) Condenam-se os réus a pagarem à autora indemnização cujo montante se relega para execução de sentença;

F) Condenam-se ainda os réus a pagar à autora uma quantia diária no valor de 100 Euros, por cada dia de atraso na entrega dos imóveis nos termos do disposto no art. 829º-A do CPC.

G) Absolve-se a autora do pedido reconvencional.

Inconformados, apelaram os réus contestantes, vindo, na sequência, o Tribunal da Relação de Guimarães, em acórdão de 17 de Dezembro de 2003, a julgar parcialmente procedente a apelação, alterando a sentença recorrida apenas na parte relativa à condenação dos réus no pagamento de sanção pecuniária compulsória, fixando em 50 Euros a sanção pecuniária diária.

Interpuseram, então, os mesmos réus recurso de revista, pretendendo a anulação e revogação do acórdão recorrido nos termos das conclusões que formularam.

Em contra-alegações sustentou a autora a bondade do julgado.

Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.

Nas alegações do presente recurso formulou a recorrente as conclusões seguintes (sendo, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):

1. A quantia peticionada na execução 259/95 do 2º Juízo da Comarca de Fafe a cuja liquidação se referia a dação em cumprimento dos prédios descritos sobre os nºs 00114/070488 e 00273/250196, Silvares, Fafe, encontra-se liquidada em virtude da extinção da dita execução 259/95, constante de confissão expressa de factos relevantes e suficientes para colocar fim ao processo executivo, cuja sentença foi pessoalmente notificada à ora recorrida e esta a ela não se opôs, o que sempre terá relevo confessório absoluto nos termos do art. 301º, nº 3, do C.Proc.Civil, e por efeito da confissão judicial escrita constante dos documentos identificados no parágrafo 3º da página 2 destas alegações, que o tribunal não levou em conta nas resposta à matéria de facto, designadamente, nos arts. 35º e 44º da base instrutória.

2. Mais, resulta dos aludidos documentos, inequivocamente e sem margem para discussão, que ocorreu o pagamento da dívida exequenda por força do trânsito em julgado da sentença e devido à confissão judicial escrita com força probatória plena contra o confitente nos termos do art. 358º do C.Civil e da confissão do mandatário que vincula a parte nos termos do art. 38ºdo C.Proc.Civil, e tal vinculava o Tribunal a dar como provado o quesito 35 e por não provado o quesito 44 (ambos da base instrutória), por força do disposto no art. 358º, nº 1, do C.Civil.

3. O art. 358º, nº 4, do C.Civil impede o Tribunal de apreciar nestes autos o relevo de tal confissão judicial escrita, o que reforça o sentido das respostas inversas que estava obrigado a dar aos mencionados quesitos 35 e 44 da base instrutória.

4. A pretensão da autora consubstancia um manifesto abuso de direito nos termos do art. 334º do C.Civil, o qual é do conhecimento oficioso porquanto o reconhecimento da propriedade da autora sobre aqueles prédios por efeito da celebrada dação em pagamento, representa a duplicação do pagamento anteriormente efectuado pelos réus na instância executiva, conforme já se consignou anteriormente.

5. O acórdão recorrido apresenta-se nulo de acordo com os arts. 158º, 659º e 668º, nº 1 e 2, do CPC em virtude da não fundamentação (por expresso desconhecimento) das razões da aplicação da sanção pecuniária compulsória assim como do porquê do seu montante e ainda pelo facto de a restituição de posse ser um investimento do esbulhado na posse pelo Tribunal, um efeito directo da decisão, não integrando o conceito de prestação de facto e portanto, a descoberto do previsto nos arts. 828º e 829º-A do C. Civil.

6. Decidindo como decidiu, o Tribunal violou:

- o art. 358º, nº 1 e 4, do C.Civil;

- o art. 334 do C.Civil;

- o art. 829º-A do C. Civil.

No acórdão recorrido foi tida como assente a seguinte matéria de facto:

1º Por escritura pública celebrada no dia 9 de Maio de 1997, a fls. 74 a 76 do Livro 53-E do Cartório Notarial de Fafe, os réus B e mulher, no acto representados por G, efectuaram um contrato de dação em cumprimento, através do qual declararam dar em pagamento à autora os prédios a seguir identificados, incluindo todas as obras e benfeitorias neles implantadas, ambos sitos na freguesia de Silvares S. Clemente deste concelho e comarca:

a) - prédio rústico denominado de coutada de Entre Ribeiros, sito em Cortinhas, Silvares S. Clemente, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00114/070488 e inscrito na matriz sob o nº 650;

b) - prédio urbano sito em Cortinhas, Silvares S. Clemente, composto por um pavilhão de apoio agrícola, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 00273/250196, inscrito na matriz predial sob o art. 304 (A);

2º O imóvel identificado em A), al. a), passou a ter natureza mista composta por uma casa urbana, com um pavilhão de apoio agrícola e logradouro e ainda omisso à matriz, bem como pela parte rústica, igualmente denominada de coutada de Entre os Rios, inscrito na matriz sob o mesmo art. 650º rústico, como se alcança do teor das respectivas descrições prediais (B);

3º Como decorre desse título os primeiros réus deram os imóveis referidos em a) e b) para pagamento de uma divida de um contrato de abertura de crédito que a sociedade H celebrou com a autora por efeito da escritura de 27/05/94, celebrada no Cartório Notarial de Fafe em v. (C);

4º Da "H - Produtos Agrícolas, L.da", associada à CCAM nº 1432, são sócios e gerentes pelo menos os réus D e E, filhos daqueles réus B e mulher (D);

5º Antes da realização da escritura do contrato de dação acima referido, foi celebrado entre os réus B e mulher e a CCAM um contrato promessa de dação no dia 26 de Fevereiro de 1997 (E);

6º Na qual aqueles réus se comprometiam a entregar à CCAM até ao dia 3 de Março de 1997, os referidos pavilhões livres de pessoas e coisas (F);

7º À data da celebração da escritura declararam por intermédio do procurador que ambos os prédios "estão pendentes da rectificação matricial quanto às áreas" (G);

8º Em 9 de Julho de 1998, através da Ap. 20, a sociedade ré levara a registo um contrato de promessa de doação dos ditos imóveis, que os primeiros réus teriam efectuado a favor da ré "F - Construções Metálicas, L.da" (H);

9º A autora intentou em 20/07/98 contra os réus uma Providência Cautelar na qual solicitava a intimação dos requeridos para que se abstivessem de doar ou por qualquer forma alienar os prédios referidos em (A) e (B) a qual correu termos com o nº 268/98, pelo 1º Juízo deste Tribunal (I);

10º A autora requereu a restituição provisória da posse dos prédios referidos em A) e B), a qual lhe foi concedida por decisão proferida em 07/08/98 (J);

11º Em finais de 1993, a firma H, da qual o contestante marido era gerente ao tempo, solicitou à autora a prestação de uma garantia bancária destinada a possibilitar a recepção pela referida sociedade de uma ajuda financeira concedida pelo IFADAP (L);

12º Por escritura de hipoteca de 27/12/93, exarada a fls. 40 e ss do Livro 308-B, do Cartório Notarial de Fafe, os réus B e E e D, enquanto sócios gerentes e em representação da referida sociedade comercial H, sócia 1432 da autora, declararam que esta se obrigava a pagar "logo que interpelada pela caixa, todas e quaisquer importâncias que esta venha a pagar em virtude da garantia bancária prestada, designadamente o montante de 17.500.000$00, encargos com a prestação da garantia bancária calculada em 4% a cobrar trimestralmente, bem como quaisquer despesas judiciais e extrajudiciais para segurança ou reembolso dos seus créditos" (M);

13º A garantia bancária a que se referem os declarantes naquela escritura de 27/12/93 era a referida em L), que a autora prestou à referida H, L.da (N);

14º Complementarmente, os réus B, E e D subscreveram a favor da autora uma livrança em branco avalizada por eles e por I e pela contestante C, expressamente autorizando a Caixa a preenchê-la e a fixar o vencimento, quando e como entendesse, caso deixassem de cumprir alguma das suas obrigações (O);

15º Também para garantia do integral pagamento pela sociedade "H, L.da", de todas as quantias referidas naquele contrato, os ora contestantes constituíram a favor da autora hipoteca sobre o prédio rústico denominado coutada de Entre Ribeiros, com a área de 28270 m2, sito em Cortinhas, S. Clemente, Silvares, Fafe, descrito na Conservatória do Registo Predial de Fafe sob o nº 00114/070488, inscrito na matriz sob o art. 650º e referido em A), al. a) (P);

16º Pela mesma escritura a autora garantiu o pagamento da referida quantia de 17.500.000$00 perante o IFADAP e aceitou para garantia do integral pagamento da citada sociedade de todas as quantias referenciadas nessa mesma escritura, no caso de o IFADAP executar a garantia referida em L) e M) e a hipoteca referida em P) (Q);

17º O IFADAP jamais responsabilizou a autora por qualquer pagamento e a garantia foi devolvida à H, por carta de 11/04/94 (R);

18º A "H, L.da" devolveu a referida garantia bancária à autora por carta de 15/04/94 (S);

19º A autora debitou na conta da ré em 20/04/94 o valor de 230.637$00 (T);

20º A inscrição hipotecária C1 relativa ao prédio descrito sob o nº 00114 mantém-se pendente no Registo Predial (U);

21º Em 27/05/94, por escritura lavrada também no Cartório Notarial desta comarca, de fls. 92 a 94 verso, do Livro 313 B, e sem que se mostrasse cancelada a já identificada hipoteca constituída em 23/12/93, os ora contestantes constituíram nova hipoteca sobre o mesmo prédio descrito na Conservatória sob o nº 001147070488 S. Clemente de Silvares em favor da autora, destinada esta a garantir uma abertura de crédito desta à "H, L.da", até ao montante de 35.000.000$00 (V);

22º A "H, L.da", não cumpriu com as obrigações assumidas por esta última escritura a partir de Janeiro de 1995 (X);

23º A autora em 22/05/95, na sequência do incumprimento da H intentou contra esta sociedade execução ordinária para pagamento da quantia de 33.241.727$00 e dos juros vencidos e vincendos, que correu pelo 2º Juízo deste Tribunal sob o nº 259/95 (Z);

24º Com vista a procurar resolver com a autora esta pendência executiva (processo 259/95, do 2º Juízo) os réus B e esposa C acordaram dar à autora os poderes necessários para que pudesse vender ou dar em pagamento o prédio hipotecado referido na alínea D) e um pavilhão de apoio agrícola descrito na Conservatória do Registo Predial com o nº 273 e referido em A) (AA);

25º Em 26/02/97 os réus B e esposa outorgaram o contrato promessa de dação junto aos autos a fls. 69 e 70 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (AB);

26º E nessa data outorgaram a favor de G, casado, residente em Talho, Seidões, desta comarca, uma procuração irrevogável com poderes de venda dos prédios identificados em A) e B), também de dação em cumprimento, dos mesmos prédios e benfeitorias nele existentes, para pagamento e extinção de dívida de 34.500.000$00, à autora por virtude de abertura de crédito constante da escritura lavrada no cartório desta comarca em 27/12/93, no qual eram dados em garantia por hipoteca, os mesmos prédios (AC);

27º A instância executiva foi julgada extinta por sentença de 13/01/98 (AD);

28º Em 18/07/96 o réu B participou o prédio urbano descrito sob o nº 00273 na Conservatória do Registo Predial de Fafe, como sendo um pavilhão designado de apoio agrícola, com duas divisões com a área coberta de 540m2 e descoberta de 1470m2 (AE);

29º Em 18/12/96 os réus B e mulher com conhecimento dos demais remeteram à autora a exposição constante de fls. 135 e 136 cujo teor se dá aqui por reproduzido (AF);

30º Foram os réus contestantes que se dirigiram ao Notário e conferiram os poderes constantes da procuração referida e a entregaram na sede da autora (AG);

31º O G como procurador dos réus, na sequência das instruções que recebia destes e que lhe foram dando (incluindo a H através dos réus E e irmão D) declarava nas execuções pendentes contra os réus que os prédios penhorados pertencem efectivamente àqueles referidos mandantes (AH);

32º O prédio descrito sob o nº 00114 encontra-se inscrito na Conservatória do Registo Predial pela inscrição G2 a favor dos réus (AI);

33º Na sequência do contrato de promessa referido na alínea F) da MFA os réus entregaram à autora os pavilhões livres de pessoas e coisas (1º);

34º Assim como foram entregues os prédios referidos nas alíneas A) e B) dos factos assentes e respectivas chaves (2º);

35º A autora por si e antepossuidores há mais de 10, 20 e 30 anos que ocupam e usam os prédios referidos nas alíneas A) e B) da MFA, deles colhendo e beneficiando dos seus frutos e todas as utilidades, pagando as respectivas contribuições, cedendo-os a pessoas ou entidades para ali guardarem os seus haveres, ou para efectuarem reuniões e ajuntamentos, e negociando a transmissão dos mesmos, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, sempre com intenção e ânimo de exercer os poderes correspondentes ao direito de propriedade, e sendo reconhecida por todos como donos e legítimos possuidores dos prédios referidos em A) e B) (3º a 11º);

36º Não obstante a declaração referida na alínea G) dos factos assentes os réus consideravam que as áreas dos prédios referidos em A) e B) eram as indicadas no contrato de dação também referido em A) (12º);

37º Os réus comprometeram-se a efectuar junto da Repartição de Finanças um pedido de rectificação de áreas (13º);

38º E a falta desse pedido determinou o adiamento do registo definitivo de aquisição (14º);

39º Pelo que a autora decidiu solicitar o pedido de Registo na Conservatória dos prédios aludidos em A) e B) a seu favor (15º);

40º Esta foi informada na Conservatória que dias antes, ou seja, em 09/07/98, através da apresentação 20 (Cotas G4 e G3, respectivamente) a sociedade ré levara a registo um contrato promessa de doação dos ditos imóveis, que alegadamente os primeiros réus teriam efectuado a favor da ré "F - Construções Metálicas, L.da" (16º);

41º Na data aludida no facto 16 a autora tomou conhecimento do circunstancialismo referido na alínea H) dos factos assentes (17º);

42º Na madrugada de 22/07/98 os responsáveis da autora encontraram os portões dos pavilhões arrombados, com as fechaduras mudadas e com cadeados, incluindo o portão de acesso desde o caminho público (18º a 20º);

43º Esses factos foram levados a cabo por pessoas não identificadas (21º);

44º Tendo igualmente levado dali alguns haveres pertencentes à autora (22º);

45º A autora teve de pagar a uma pessoa qualificada para lhe mudar novamente as fechaduras e retirar cadeados, reparar os portões e pagar todo esse material e mão de obra (24º a 27º);

46º Os prédios identificados em A), alíneas a) e b) em 09/01/2001, tinham o valor global de 41.695.000$00 (33º);

47º Os réus procuraram notificar o procurador constituído da autora, nos termos constantes do documento de fls.79 (39º);

48º Depois de outorgarem a procuração com poderes irrevogáveis e contrato de promessa no dia 26/02/97 os réus insistiram com a autora no sentido da extinção da acção executiva que contra eles corria, pois segundo eles, com aqueles documentos consideravam que os prédios pertenciam à autora e já não fazia sentido o seu prosseguimento (42º);

49º Nesse seguimento o mandatário da autora, no dia 28/02/97 elaborou o documento de fls.75, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais (43º);

50º E na plena convicção de que as partes haviam celebrado a escritura de dação em pagamento da reclamada divida (44º);

51º Até 03/03/97 os 1ºs réus por si e antepossuidores há mais de 10, 20 e 50 anos cultivaram os prédios referidos em A) e B), neles fizeram benfeitorias, pagaram os respectivos impostos, à vista de toda a gente e de forma ininterrupta (46º e 47º).

Suscitam os recorrentes, nas conclusões das suas alegações, as questões seguintes, das quais importa, no âmbito do recurso, conhecer:

I. Nulidade do acórdão por falta de fundamentação das razões da aplicação da sanção pecuniária compulsória - art. 668°, n° 1, al. b), do C.Proc.Civil.

II. A alteração das respostas aos pontos 35 e 44 da base instrutória, em virtude de confissão expressa da recorrida.

III. A actuação da recorrida com abuso de direito.

IV. A falta de fundamento legal para condenação dos réus/recorrentes no pagamento de sanção pecuniária compulsória.

Parece, à partida, evidente que a questão da nulidade do acórdão apenas foi suscitada por confusão resultante do mau hábito que se vem instalando na prática forense de, no recurso de revista, os recorrentes se limitarem a copiar, de forma acrítica, as conclusões anteriormente apresentadas no recurso de apelação.

É que, na verdade, tendo sido arguida no recurso de apelação a nulidade da sentença da 1ª instância por não ter fundamentado a decisão, na parte em que condenara os réus no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 100 Euros por dia, foi tal nulidade reconhecida e declarada pelo acórdão recorrido e, em consequência, suprida em conformidade com o disposto no art. 715º, nº 1, do C.Proc.Civil.

Sendo que, no suprimento de tal nulidade, o acórdão se mostra devida e até exaustivamente motivado, com indicação das normas legais regulamentadoras da situação, até com citação de doutrina, nele se tendo ido mesmo ao ponto de explicar as razões por que a condenação se deveria quedar pelo pagamento da sanção pecuniária de 50 Euros por dia, montante diferente daquele que havia sido fixado na sentença em crise (cfr. fls. 421 a 423).

Não ocorre, pois, a nulidade do acórdão apontada pelos recorrentes.

Entendem, em segundo lugar, os recorrentes que a quantia de 33.241.727$00 (bem como os respectivo juros) peticionada na execução 259/95 do 2º Juízo (cfr. nº 23 da matéria de facto) a cuja liquidação se referia a dação em pagamento dos prédios descritos sobre os nºs 00114/070488 e 00273/250196, se encontra liquidada em virtude da extinção da dita execução 259/95, resultante de confissão expressa de factos relevantes e suficientes para colocar fim ao processo executivo.

Essa confissão, constante designadamente dos documentos de fls. 75 a 78 dos autos, impõe que se tenha, inversamente ao que foi entendido no acórdão impugnado, como provada a matéria do quesito 35 e por não provada a matéria do quesito 44 (ambos da base instrutória), por força do disposto no art. 358º, nº s 1 e 4, do C.Civil.

Vejamos.

Nos pontos 35° e 44° da base instrutória, perguntava-se, respectivamente, se "na sequência, a H pagou à autora a quantia exequenda relativa aos autos de execução 259/95 do 2° Juízo" "e na plena convicção de que as partes haviam celebrado a escritura de dação em pagamento da reclamada dívida".

Como já referimos (e consta da decisão de fls. 315 a 321) o primeiro daqueles pontos mereceu a resposta de "Não Provado", enquanto ao segundo foi dada a resposta de "Provado".

Dos elementos constantes dos autos (e nos quais os recorrentes pretendem ver a confissão da autora) infere-se que:

- o documento junto a fls. 75 (certificado a fls. 309) é constituído por um requerimento junto ao processo de execução ordinária para pagamento da quantia de 33.241.727$00 e dos juros vencidos e vincendos, que a Caixa A instaurou contra a "H - Produtos Agrícolas L.da", B, C, D, E e I e que correu termos pelo 2° Juízo do Tribunal de Fafe com o n° 259/95;

- esse requerimento apresenta carimbo de entrada em juízo naquela instância executiva em 28/07/97, mostra-se subscrito pelo mandatário judicial da autora naquela execução e é do seguinte teor:

"Ex.mo Senhor Doutor Juiz de Direito

= Fafe =

Caixa A, exequente nos autos de execução que move contra "H - Produtos Agrícolas, Limitada" e outros, vem, mui respeitosamente, expor e requerer a V. Exa. o seguinte:

Na pendência da presente execução os executados procederam à liquidação da quantia exequenda.

Assim sendo devem os presentes autos ser remetidos à conta, com custas a cargo dos executados, o que se requer".

- na sequência deste requerimento e, conforme se vê do documento junto a fls. 78 dos autos, foi preferida sentença que julgou extinta a execução 259/95 por se mostrar paga a quantia exequenda e custas, nos termos do art. 919° do C.Proc.Civil, sendo que, conforme resulta da dita certidão de fls. 309, tal sentença transitou em julgado.

Importa, pois, determinar se a afirmação feita pelo advogado da exequente e ora recorrida de que os executados procederam à liquidação da quantia exequenda vale, ou não, como confissão judicial.

Tendo, sobretudo em atenção que a confissão "é o reconhecimento que a parte faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável e favorece a parte contrária" (art. 352º do C.Civil), que a confissão pode ser judicial ou extrajudicial (art. 355º, nº 1) - a primeira é a feita em juízo, competente ou não, mesmo quando arbitral, e ainda que o processo seja de jurisdição voluntária, mas a confissão feita num processo só vale como judicial nesse processo e a realizada em qualquer procedimento preliminar ou incidental só vale como confissão judicial na acção correspondente (art. 355º, nº s 2 e 3); e a segunda é a feita por algum modo diferente da confissão judicial (art. 355º, nº 4), designadamente a que é feita por qualquer pessoa em documento autêntico ou particular (358°, nº 2).

E ainda que "a confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente" (art. 358º, nº 1).

In casu, porém, não existiu qualquer declaração pessoalmente feita pela autora na mencionada execução, antes e tão só o requerimento em que se referia ter sido liquidada a quantia exequenda foi subscrito pelo respectivo mandatário.

Ora, se é certo que a confissão judicial pode ser feita pelo procurador devidamente autorizado, ou mesmo sem poderes especiais, (arts. 356º, nº 1, do C.Civil e 38º e 567º, nº 2, do C.Proc.Civil), verdade é, no entanto, que, ao contrário do que acontecia na vigência do Código de Processo Civil de 1939, no actual diploma adjectivo só "as afirmações e confissões expressas de factos, feitas pelo mandatário nos articulados, vinculam a parte" (citado art. 38º do C.Proc.Civil). (1)

Assim, quando não efectuada nos articulados, "a confissão judicial espontânea pode ter lugar em qualquer acto do processo, como num simples requerimento junto aos autos. (") As declarações confessórias feitas pelo advogado, oralmente ou por escrito, com simples procuração ad litem, não valem como confissão. Fora dos articulados, o procurador necessita de autorização especial para poder confessar eficazmente em nome do representado". (2)

Em consequência, porque no caso sub judice o requerimento apresentado na execução foi, naturalmente, destinado a outro processo, não foi nele feita qualquer declaração pessoalmente pela autora, não se estava perante qualquer articulado e os autos não mostram que o mandatário subscritor do requerimento em causa dispusesse de poderes especiais para confessar, teremos que concluir que não existe, valida e eficazmente, produzida qualquer confissão de que os executados procederam à liquidação da quantia exequenda.

Acrescentar-se-á, ademais, por ser facto notoriamente conhecido na prática forense, que a apresentação, em acção executiva, pelo exequente, de mero requerimento a solicitar a extinção da instância por já ter recebido do executado a quantia exequenda (ainda quando tal não aconteceu, mas houve acordo das partes no sentido de extinguirem a dívida) traduz apenas um artifício para que as custas venham a ser suportadas pelo executado, o que não aconteceria se, pura e simplesmente, o exequente desistisse da instância executiva.

E não é possível, a nosso ver, extrair da norma do art. 301º, nº 3, do C.Proc.Civil, o efeito de confissão que os recorrentes pretendem conseguir.

Na verdade, e desde logo, o preceito citado encontra-se sistematicamente referido aos casos de confissão, desistência ou transacção. E já vimos que não pode vislumbrar-se no requerimento apresentado pelo mandatário da autora qualquer confissão feita em processo judicial (e muito menos desistência ou transacção).

Doutro passo, e porque a sentença de extinção da execução apenas declarou extinta a relação processual, não definindo, porque o não podia fazer, a relação material ou situação jurídica e, por consequência, não se pronunciando acerca do mérito da causa, apesar de ter sido notificada à exequente não impunha que esta viesse declarar que não tinha recebido a quantia exequenda, porquanto a realidade desse pagamento não resultava da sentença extintiva do processo de execução (a não ser nesse mesmo processo). (3)

Trata-se, precisamente, de um caso em que o silêncio não tem qualquer valor negocial ou confessório (art. 218º do C.Civil). Nesta situação, aquele que cala não consente nem deixa de consentir.

O que significa que, afastada a força probatória plena da confissão judicial, e tendo ainda em consideração o princípio da livre apreciação das provas não vinculantes consagrado nos arts. 396º do C.Civil e 655°, n° 1 do C.Proc.Civil, não ocorre nenhuma dos condições do art. 722º, nº 2, do C.Proc.Civil, para que o STJ possa sindicar a matéria de facto fixada pelas instâncias.

Donde, inexistem razões para alterar as respostas negativa e afirmativa dadas pelo tribunal à matéria constante dos quesitos 35° e 44° da base instrutória, improcedendo, nesta parte, a pretensão dos recorrentes.

Defendem ainda os recorrentes que a pretensão da autora consubstancia abuso de direito nos termos do art. 334º do C.Civil, na medida em que, dizem, o reconhecimento da propriedade da autora sobre os prédios por efeito da celebrada dação em pagamento, representa a duplicação do pagamento anteriormente efectuado pelos réus na instância executiva.

O abuso de direito, nos termos do art. 334º do C.Civil, ocorre apenas quando o respectivo titular o exerce excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo respectivo fim social ou económico.

Daí se infere, por isso, que o exercício de um direito só poderá taxar-se de abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico do direito, ou, o mesmo é dizer, quando esse direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça ou do sentimento jurídico socialmente dominante. (4)

Por isso, "o abuso de direito pressupõe logicamente a existência do direito (direito subjectivo ou mero poder legal) embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes. A nota típica do abuso do direito reside, por conseguinte, na utilização do poder contido na estrutura do direito para a prossecução de um interesse que exorbita do fim próprio do direito ou do contexto em que ele deve ser exercido". (5)

Prevê o citado art. 334°, sobremaneira, a boa fé objectiva: "não versa sobre factores atinentes, directamente, ao sujeito, mas antes elementos que, enquadrando o seu comportamento, se lhe contrapõem. Nessa qualidade, concorre com outros elementos normativos, na previsão legal dos actos abusivos: o sujeito exerce um direito - move-se dentro de uma permissão normativa de aproveitamento específico - o que, já por si, implica a incidência de realidades normativas e deve, além disso, observar limites impostos pelos três factores acima isolados, dos quais um a boa fé (os demais serão os bons costumes e o fim social e económico do direito). O sentido desta implica a determinação do conjunto". (6)

E assenta, essencialmente, no princípio (cláusula geral) de que "as pessoas devem ter um certo comportamento honesto, correcto, leal, nomeadamente no exercício dos direitos e deveres, não defraudando a legítima confiança ou expectativa dos outros". (7)

Princípio esse que reside no pressuposto ético-jurídico fundamental de que "a ordem jurídica não pode deixar de tutelar a confiança legítima baseada na conduta de outrem. Assim tem de ser, pois poder confiar é uma condição básica de toda a convivência pacífica e da cooperação entre os homens. Mais ainda: esse poder confiar é logo condição básica da própria possibilidade da comunicação dirigida ao entendimento, ao consenso e à cooperação (logo, da paz jurídica)." (8).

Consequentemente, o abuso de direito supõe a existência de um lesado pelo respectivo exerc