Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e BB intentaram, no Tribunal judicial de Penafiel, contra os réus CC, DD, EE e FF acção visando efectivar o direito legal de preferência -fundado na qualidade de arrendatários do prédio urbano alienado - com processo ordinário, demandando os primeiros réus na qualidade de vendedores que não respeitaram o direito legal de preferência que lhes assistia e os segundos réus na veste de adquirentes do direito de propriedade sobre o imóvel vinculado pela preferência.

Seguiram-se os demais articulados, sendo a acção julgada totalmente procedente na 1ª instância.

Inconformados, apelaram os segundos réus, impugnando a decisão proferida quanto à matéria de facto e questionando a decisão de 1ª instância relativamente às excepções de caducidade e ilegitimidade que haviam deduzido , pondo ainda em causa o decidido quanto ao objecto da preferência , actuada pelos autores relativamente a todo o imóvel alienado pelos obrigados à preferência.

A Relação do Porto negou, porém , provimento ao recurso confirmando a decisão recorrida.

2.É desta decisão que vem interposto pelos mesmos recorrentes o presente recurso de revista, encerrando a respectiva alegação com as seguintes conclusões:

1	- Compulsados os autos constata-se que a instância esteve suspensa por se encontrar pendente uma questão prejudicial e depois pelos AA. não promoverem como lhes competia o respectivo registo da acção;

2	- Após ter sido reconhecida a qualidade de arrendatários aos AA., incumbia-lhes promover o registo da acção, sob pena da instância interromper-se;

3	- Ora, devido à inércia destes em procederem ao registo da acção, nos termos do art. 5 Io do C. C. Judiciais, os autos foram à conta - vide fls. 86;

4	- Dispõe o art. 285° do C. P. Civil que: "A instância interrompe-se, quando o processo estiver parado durante mais de um ano por negligência das partes em promover os seus termos ou os de algum incidente do qual dependa o seu andamento";

5	- De acordo com tal preceito legal, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos, a instância considera-se interrompida: (1) estar o processo parado; (2) durar a paralisação mais de um ano;(3) ser devida à inércia das partes;

6	- Assim, após os presente autos terem ido à conta, oficiosamente, sem necessidade prévia de qualquer despacho, a instância fica interrompida;

7	- Logo, após a interrupção da instância até à entrada do requerimento dos AA. a promover a cessão da interrupção decorreu mais de um ano;

8	- Constata-se, assim, de uma forma inequívoca que há muito se encontra ultrapassado o prazo fixado no art. 1410°, n° 1 do C. Civil, já que a inércia deste, necessariamente, acarreta consequências jurídicas.

9	- Ora, o conhecimento desta questão é apreciada oficiosamente pelo Tribunal e pode ser alegada em qualquer fase do processo - art. 333°, n° 1 do C: Civil;

10	- Esclarece-se que a caducidade, agora arguida em sede de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, nada tem a haver com aquele que aquele Tribunal se pronunciou;

11-0 que está aqui em causa são as consequências jurídicas ligadas à interrupção da instância por inércia dos AA.;

12	- Deste modo, devia considerar-se que o exercício do direito de preferência dos AA. se extinguiu por caducidade e, em consequência disso, julgar-se a acção improcedente, absolvendo-se os RR. do pedido.

13	- Como resulta do douto despacho de fls. 217, em 2 de Novembro de 2004, o registo da acção continuava provisório por natureza e dúvidas;

14	- Por tais registos se encontraram caducados, os 2°s RR. contraíram um empréstimo junto do BCP, S. A., dando como garantia o prédio objecto da acção de preferência - vide certidão da Conservatória do Registo Predial de Penafiel;

15	- Como é consabido o registo da acção de preferência é uma exigência legal;

Rua dos Combatentes da Grande Guerra, 154, 2o Esq" - 4420-090 Gondomar -

16	- Ora, nos termos do n° 1 do art. 1410° do C. Civil e de acordo com a doutrina e jurisprudência dominante, devem ser chamados à acção, o alienante, o adquirente e todos os sujeitos que tiverem um interesse legítimo e directo no litígio, o que justifica o litisconsórcio necessário;

17	- Assim, por não ter sido demandada a instituição de crédito, nos termos do art. 28° do C. P. Civil, existe ilegitimidade, o que aqui se invoca para os devidos efeitos legais;

18	- Deste modo, igualmente com o devido respeito por opinião contrária, não se subscreve o raciocínio no douto arresto recorrido, já que a questão agora levantada fazia parte integrante dos autos, basta atentar no teor da certidão do registo da acção junta pelos Autores.

19	- Como se encontra documentado no processo, a testemunha GG que exerceu as funções de cabeça-de-casal na partilha efectuada entre os interessados identificado no aludido compromisso de partilha, Pai do A. marido, no anterior julgamento afirmou que a menção manuscrita na declaração "de Agosto de 1995 prazo final" tinha sido feito pelo punho do seu irmão, aqui 1º R.;

20	- O relatório pericial vem comprovar o que o Io R. sempre disse, tal menção foi subscrita pelo punho desta testemunha;

21	- Agora, passados vários anos, justifica que se tinha esquecido desse facto e que aquela menção apenas queria dizer que a partir de 1995 era o prazo final para se elaborar a escritura de partilha???

22	- Ora, analisando os documentos em causa os mesmos têm a virtualidade de demonstrarem à saciedade aquilo que os 2°s RR. sempre afirmaram.

Do teor desses documentos resulta o seguinte:

e)	Foram elaborados contemporaneamente e pela mesma pessoa, o solicitador HH. assinados em Dezembro de 1993;

f)	No compromisso de partilha estão definidos os bens pertencentes à herança jacente, o quinhão de cada interessado, respectivas adjudicações e o pagamento de tornas;

g)	Na declaração é referido que o A. marido ocupa o rés-do-chão identificado nos autos a título gratuito até Agosto de 1994;

h)	A partir de 1 de Setembro de 1994, passará a pagar a renda de 20 000$00 a quem o prédio for adjudicado.

23 - Aqui chegados cumpre interpretar a menção manuscrita pelo punho do Pai do A. marido "de Agosto de 1995 prazo final".

24	- Como decorre da lei, as partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a produção dos efeitos do negócio jurídico ou a sua resolução: no primeiro caso, diz-se suspensiva a condição, no segundo, resolutiva - art. 270° do C. Civil;

25	- Interpretando tal preceito legal, pode definir-se como a cláusula em virtude da qual a eficácia de um negócio jurídico é posta na dependência dum acontecimento futuro e incerto, por maneira que ou só verificado tal acontecimento é que o negócio produzirá os seus efeitos, ou então o negócio deixará de os produzir;

26	- A condição exprime uma vontade hipotética e não uma vontade categórica. A estipulação condicional não se desdobra em duas declarações de vontade, sendo a segunda limitativa da primeira. A condição faz corpo com o negócio a que é aposta, constituindo um todo único;

27	- Assim, revestindo a condição carácter estipulatório, resultando da vontade e do comportamento dos contraentes, a qualificação da cláusula acessória adoptada no contrato em análise depende da interpretação do respectivo conteúdo declarativo;

28-0 que não impede, atenta a natureza excepcional da condição, que se houver dúvidas quanto à condicionalidade, é sobre o Autor que pesa o cargo da prova dessa incondicionalidade do negócio e não sobre os RR. a da sua condicionalidade;

29	- Deste modo, impõe-se interpretar aquela menção de modo a averiguar se as partes submeteram a produção dos efeitos contratuais a um evento futuro e incerto;

30	- Neste domínio vigora a teoria da impressão do destinatário, nos termos do disposto no art. 236°, n° 1 do C. Civil, que estabelece como regra que o sentido da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, isto é, um declaratário medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante, ou seja, o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário;

31	- Porém, estatui o art. 236°, n° 2 do C. Civil que, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida. Nesse caso a vontade real, podendo não coincidir com o sentido objectivo normal, corresponde à impressão real do destinatário concreto, seja qual a for a causa da

descoberta da real intenção do declarante. O sentido realmente querido pelo declarante releva, mesmo quando a formulação seja ambígua ou inexacta, se o declaratário conhecer este sentido - art. 238°, n° 2 do C. Civil;

32	- Em síntese, "na interpretação dos contratos prevalecerá, em regra, a vontade real do declarante, sempre que for conhecida do declaratário. Faltando esse conhecimento, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante" - Ac. STJ de 19/11/2002, relator o Conselheiro Silva Paixão;

33	- Ora, da leitura do compromisso de partilha e da declaração é inequívoco que se as partes quisessem que a escritura fosse realizada "até Agosto de 1995 prazo final" verteriam tal menção no compromisso de partilha, não fazendo qualquer sentido colocá-la na declaração;

34	- Isto é, as partes atribuíram a tal menção uma condição resolutiva do contrato de arrendamento que vigoraria até 31 de Agosto de 1995, após essa data os AA. tinham que entregar o prédio devoluto aos 2°s RR.;

35	- Assim, da factualidade supraxeferida^ resulta.com a máxima.evidência que é os AA. jsempre conheceram as condições do negócio e que renunciaram ao exercício do direito de preferência, preferindo pagar uma renda até Agosto de 1995 e depois entrega-lo aos 2º RR.;

36	- Pelo que, não é correcto, nem curial interpretar tal menção com o estipulado na cláusula 14° do compromisso de partilha, já que nada têm a haver uma coisa com a outra;

37	- Na verdade, para que a obrigação assumida pelos AA. fosse cumprida, não há qualquer dependência de um facto futuro e incerto. Pura e simplesmente assumiram uma obrigação concreta, no interesse dos RR., que não se traduzia numa obrigação de meios, mas antes numa verdadeira obrigação de resultado. Para esse efeito, as partes serviram-se de uma frase claramente enunciativa da certeza da obrigação assumida pelos AA.;

38	- Da leitura daqueles documentos só pode concluir-se, na perspectiva de um declaratário normal colocado na posição real declaratário que os AA. tinham que entregar o locado até final de Agosto de 1995, nada mais;

39	- Isto é, foi admitido que a compra e venda se fizesse mantendo-se os AA. no locado a pagar uma renda, só que no fim de Agosto de 1995 tal contrato terminava;

40	- O Supremo pode “ex oficio” exercer censura sobre o não uso por parte do Tribunal da Relação dos poderes de alteração ou anulação da decisão de facto, sempre que entenda dever esta decisão ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito - art. 729° do C. P. Civil; "

41	- No que concerne à interpretação destes documentos o Tribunal da Relação, apenas refere que: ".. .nada dispõe a conclusão de que o Autor tivesse sido interpelado para adquirir o prédio em questão nem existe prova que imponha decisão contrária quanto à matéria de facto ... (a este propósito valem os documentos juntos aos autos a fls 309 e 310, 403 a 411 e 50 ... ao que acresce a equivocidade da declaração de fls. 311)";

42	- Deste modo, é óbvio que o Tribunal da Relação pura e simplesmente não se pronunciou sobre o teor de tal declaração, não logrado explicitar de que forma tal declaração deveria ser interpretada;

43	- Ora, para além desta omissão de pronúncia, a interpretação de tal declaração é matéria de direito, que pode e deve ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça;

44	- Face ao exposto, sempre com o devido respeito por opinião contrária, a cláusula terceira da declaração, conjugada com o restante texto do contrato promessa não pode ser interpretada como contendo uma condição suspensiva, mas uma condição resolutiva;

45	- Pelo que, as instâncias deveriam considerar que os AA. renunciaram ao exercício do direito de preferência.

46	- No caso de assim não se entender, é evidente que a matéria de facto é manifestamente insuficiente e contraditória;

47	- Na verdade, a resposta dada ao quesito 5o da matéria controvertida, de que os AA. ocupam o rés-do-chão desde 5 de Janeiro de 1988, está em contradição com o texto da declaração subscrita pelo A. marido;

48	- É o próprio A. marido que reconhece que ocupa o rés-do-chão a título gratuito e só a partir de 1 de Setembro de 1994 passaria a pagar uma renda de 20 000$00. Antes de Setembro de 1994, inexiste o contrato que é aludido naquele item, tal contrato só passa a ter existência e eficácia jurídica depois desta data, nunca antes, isto é, antes daquela data eventualmente existiria um contrato de comodato gratuito, nada mais;

49	- Todavia, para se poder conhecer de todas as qestões levantadas, obviamente que era necessário ampliar-se a matéria_de facto, designadamente a alegada nos arts.ºs 10º a 22º, 27°, 28°,"29º, 30°, 37°, 38°, 39°, 40°, 41°; 42° e 43° para se poder inquirir o tal solicitador Mendonça, peça fundamental para esclarecer a verdade, do que realmente aconteceu e para se interpretar o compromisso de partilha e a declaração adequadamente, apesar de ser convicção do subscritor que tais documentos devem ser interpretados nos termos supra expostos;

50	- É evidente que, só após a discussão desses factos e a resposta que vier a recair, podemos estar em condições para se concluir se os AA. tiveram ou não conhecimento das condições do negócio e se renunciaram ao exercício do direito de preferência;

51	- Pelo que, de harmonia com o preceituado no n° 3 do art, 729° do C. P. Civil, deve ser anulada a decisão e ordenar-se que se proceda novamente à discussão e julgamento da causa, para ser poder decidir conforme for de direito.

52	- Está sobejamente provado que o A. marido apenas ocupa o rés-do-chão, do citado prédio, o 1º andar é ocupado pelos 2°s RR. como habitação permanente;

53	- É óbvio que existe autonomia material entre o 1º andar e o rés-do-chão, tendo tais partes destinos diferentes e entradas diferentes, pelo que apenas poderiam exercer o direito de preferência sobre a parte arrendada.

54	- Ainda no caso de assim não se entender, o que se equaciona por mero dever de patrocínio, em face da prova carreada para os autos, é por demais evidente que os Autores excederam os limites impostos pela boa fé, exercendo, assim, ilegitimamente o seu direito - art. 334° do C. Civil.

55	- Face ao exposto sempre com o mui respeito que é devido, as Instâncias violaram o correcto entendimento dos preceitos legais supra enunciados, pelo que deverá ser revogada tal decisão e, por via disso, serem os RR. absolvidos dos pedidos formulado pelos Autores.

Os recorridos contra-alegaram,pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.

3. As instâncias consideraram fixada a seguinte matéria de facto ( que permaneceu inteiramente imutável na 2ª instância, face à total improcedência da impugnação nesta sede deduzida pelos recorrentes):

A)Por escritura pública de 27 de Fevereiro de 1995, celebrada no cartório Notarial de Penafiel, aí exarada a fls. 10 e seguintes do Livro 279-B e pelo preço de 5.600.000S00, os l°s RR. venderam à segunda Ré mulher o prédio urbano composto de casa de dois pavimentos e recinto, sito no lugar das Alminhas, Freguesia de Galegos, deste Concelho, descrito na Conservatória competente no número 00614 da dita freguesia, inscrito na matriz predial respectiva no artigo 297.

B)	Esse prédio veio à posse dos RR. vendedores por escritura de partilha outorgada no mesmo dia no mencionado Cartório Notarial, a fls. 5V. e seguintes do mesmo livro 279-B.

C)	Por sentença proferida na acção 195/1995 do 1º juízo deste Tribunal devidamente transitada em julgado foram dados como provados os seguintes factos.

1. Os Autores são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano composto por casa de dois pavimentos e recinto, sito no lugar das Alminhas, freguesia de Galegos, Penafiel, o qual se acha descrito na Conservatória do Registo Predial de Penafiel sob o n.° 00614/0902, a fls. 176 verso do Livro B-153 e registado a favor dos Autores pela inscrição G3.

2.No R/C do prédio identificado em 1), o Réu instalou uma oficina.

3.	A fls. 32 dos autos consta um documento em que se insere a expressão "recibo de aluguer" 20.000$00, no qual se refere "recebi do Sr. AA a quantia de vinte mil escudos. Pelo aluguer do R/C - oficinas da minha casa situada no Lugar das Alminhas - Galegos - art° urbano n.° 297 relativo ao mês de Fevereiro de 1995. Galegos, 04 de Março de 1995. O (A) proprietário (a) EE.

4.	O Réu (ali, aqui Autor) ocupava o R/C do prédio referido em 1) desde, pelo menos o ano de 1988, mercê do acordo verbal que, pelo menos, nessa data celebrou com a antepossuidora do prédio dos AA., Ana Ferreira da Rocha, mediante o qual esta lhe cedeu o gozo do aludido R/C, obrigando-se o Réu, como contrapartida, ao pagamento de uma renda mensal de 10.000$00.

5.	Essa renda foi posteriormente alterada para 20.000$00/mês.

6.	O arrendado destinava-se, conforme convencionado, à instalação da serralharia invocada na PI e que labora no locado, em nome do Réu, desde a data da celebração do contrato.

Por esse contrato os RR. passaram desde então, a deter e fruir o identificado rés-do-chão, ocupando-o e nele instalando a predita oficina, que ali labora desde o predito dia 05.01.88.

Situação em que se vêm mantendo até à presente data.

Não foi comunicado aos AA. pelos l°s RR., o projecto de venda, o preço, a identificação do comprador, nem as demais cláusulas do respectivo contrato

Os AA. Só tiveram conhecimento da venda e dos elementos essenciais da mesma no início de Março de 1995.

Quando foram consultar a escritura de compra e venda em causa no Cartório Notarial.

Em virtude de em data anterior, mas também no início de Março de 2005, terem sido informados pêlos primeiros RR. quando se lhes apresentaram a pagar a renda do mês de Fevereiro.

O que foi confirmado pelos 2°s RR. que receberam a mencionada renda oferecida e entregaram a estes o recibo assinado pela 2ª Ré mulher.

Tal prédio era pertença de II e JJ, avós do Autor marido e da Ré mulher.

Na partilha por morte destes, ocorrida a 27 de Fevereiro de 1995, os herdeiros adjudicaram o imóvel em causa ao ali quinto outorgante, aqui primeiro Réu, casado com a primeira Ré.

Nessa data o rés-do-chão do prédio estava a ser ocupado a título oneroso pelo Autor marido.

Em Dezembro de 1993 foi subscrito pelos herdeiros um compromisso de partilha.

4.Note-se liminarmente que grande parte da argumentação expendida pelos recorrentes na sua alegação é direccionada contra a decisão proferida quanto à matéria de facto, relativamente a meios probatórios obviamente sujeitos à livre apreciação do julgador, suscitando, deste modo, os recorrentes «questões probatórias » que manifestamente não constituem objecto idóneo de um recurso de revista: aliás, em bom rigor, o que os recorrentes fazem ao longo das conclusões 19 a 51 é impugnar o sentido da decisão, proferida pela Relação, que julgou improcedente a impugnação precedentemente deduzida contra a decisão de facto da 1ª instância, o que naturalmente se não coaduna minimamente com a típica funcionalidade do recurso de revista e com os poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça.

Por outro lado, constitui orientação perfeitamente pacífica e há muito sedimentada que não compete ao Supremo sindicar o «não uso » dos poderes das relações em sede de reapreciação da matéria de facto, cumprindo salientar que, desde 1999, é inquestionável que das decisões da Relação previstas nos vários números do art. 712º do CPC não cabe recurso para o STJ (nº 6 do citado art, 712º).

Carece, por outro lado, manifestamente de fundamento a pretensão de que, no caso dos autos, o Supremo exerça os seus poderes próprios sobre a matéria de facto, funcionalmente orientados para o correcto enquadramento jurídico do pleito, nomeadamente o que resulta da previsão contida no nº3 do art. 729º;na verdade, a determinação de que deva ser ampliada a matéria de facto pressupõe que, estando alegados e processualmente adquiridos factos essenciais para a definição cabal do regime jurídico de que depende a solução do pleito, os mesmos não foram considerados pelas instâncias: ora, como é evidente nada disso se verifica no presente litígio , sendo a matéria de facto apurada perfeitamente suficiente para dirimir a questão suscitada na causa, atinente à existência de um direito legal de preferência.

5. A questão de caducidade suscitada pelos recorrentes carece de fundamento, importando caracterizar de forma mais precisa o quadro normativo aplicável e a específica situação processual dos autos, em que o direito sujeito a caducidade foi tempestivamente exercitado em juízo, já que a acção de preferência foi proposta dentro do prazo fixado na lei civil: na óptica dos recorrentes, a caducidade estaria associada não à demora na propositura da acção, mas antes a ulteriores vicissitudes processuais, envolvendo, de forma prolongada, primeiro a suspensão, e depois a interrupção da instância por factos alegadamente imputáveis aos autores.

A norma relevante para apreciar esta questão é , desde logo , a que consta do art. 332º do CC, sendo evidente que não pode convocar-se a previsão contida no nº1, já que esta pressupõe que se tenha verificado a desistência, a absolvição da instância, a deserção da instância ou a preclusão do compromisso arbitral—sendo certo que, no caso dos autos, a acção terminou com a prolação de sentença de mérito, que julgou procedente o pedido deduzido.

Face ao estipulado no nº2 deste preceito legal, se a instância se tiver interrompido, não se conta para efeitos de caducidade o prazo decorrido entre a proposição da acção e a interrupção da instância. Ora, no caso dos autos, para além de não ter sido proferida decisão jurisdicional, consubstanciada na emissão de um juízo sobre a negligência da parte onerada com o impulso processual, a declarar a referida interrupção ( num caso em que, aliás , a negligência dos autores não era evidente, já que o retardamento na efectivação do registo da acção radicou fundamentalmente na necessidade de saber qual era o regime matrimonial aplicável ao casamento dos réus, envolvendo a obtenção de esclarecimentos ao abrigo do princípio da cooperação – cfr, fls. 235/244 e 251/258),foi proferido despacho interlocutório em que explicitamente se considerou improcedente o requerimento em que os réus invocavam a caducidade com base no retardamento da causa, decidindo-se a fls. 351 que «nenhuma relevância tem para o efeito do decurso daquele prazo em concreto a diligência ou não dos autores em promover o registo da acção».

Não tendo sido oportunamente interposto recurso de tal despacho, é evidente que o mesmo transitou em julgado, deixando, deste modo, definitivamente arrumada a questão dos possíveis reflexos da demora no normal andamento da causa na tempestividade do exercício do direito de preferência invocado pelos autores.

5.Sustentam ainda os recorrentes que –não tendo sido a acção de preferência intentada também contra o credor hipotecário, cujo direito real de garantia incidia sobre o imóvel transmitido em violação do direito de preferência invocado pelos autores – se verificaria preterição de litisconsórcio necessário no âmbito da referida acção de preferência, suscitando perante a Relação a respectiva ilegitimidade.

No acórdão recorrido entendeu-se, porém , que tal excepção dilatória improcedia, já que:

-a legitimidade deve ser apreciada, em princípio, pelo teor da relação material controvertida, tal como a configura o autor, nos termos do art. 26º, nº3 , do CPC;

-o banco, credor hipotecário, é alheio à relação material controvertida, tendo assumido a garantia em causa após a instauração da acção;

-a questão da preterição de litisconsórcio necessário configura-se como uma questão nova, não sujeita a decisão do tribunal de 1ª instância, e por isso estranha ao objecto da apelação.

Note-se, em primeiro lugar, que – sendo a ilegitimidade, incluindo a que derive da preterição de litisconsórcio necessário, uma excepção dilatória de conhecimento oficioso, embora suprível nos termos do art. 269º do CPC,- nada obstaria a que fosse suscitada ou apreciada, pela primeira vez, no âmbito de um recurso, impedindo a oficiosidade do conhecimento de tal matéria que a mesma se pudesse configurar como «questão nova», subtraída ao conhecimento do Tribunal «ad quem » pelo facto de não ter sido precedentemente apreciada pelo Tribunal «a quo».

Mais complexa é a questão que se traduz em saber se a legitimidade plural se deve apreciar face à relação material controvertida, tal como é configurada pelo autor, nos termos genericamente previstos no art. 26º, nº3, do CPC, ou se, pelo contrário, a especificidade do litisconsórcio necessário não deverá, porventura, implicar a adopção de um critério de determinação da legitimidade diverso do « critério normal», plasmado naquela norma do CPC.

Esta questão foi expressamente abordada no âmbito da reforma de 1995/96 do processo civil: assim, o nº 4 do art.26ºdo DL 329-A/95 expressamente excluía a legitimidade plural do âmbito do «critério normal»de aferição da legitimidade das partes definido – para a legitimidade singular – no nº3 do referido preceito legal, em função da

mera«afirmação» pelo autor da titularidade da relação material controvertida: e. nesta óptica, sendo a questão da possível existência de uma pluralidade de interessados na relação controvertida destacável do mérito da causa, - ligando-se, em última análise, ao integral cumprimento da regra do contraditório e à necessidade de obtenção de uma pronúncia unitária que vinculasse definitivamente todos os interessados – não bastaria, para assegurar a legitimidade, que o autor, ao delinear o litígio na petição inicial, tivesse omitido a existência de outros interessados na relação, devendo o juiz abster-se de proferir decisão de mérito quando se viesse a aperceber, no desenrolar do litígio, que, afinal, ao contrário do que resultava da versão unilateral do autor, havia outros interessados que deviam necessariamente ser chamados a participar na resolução do litígio( para maiores desenvolvimentos sobre os fundamentos desta «tese dualista» vejam-se os nossos Comentários ao CPC 2004, vol.I, pags. 55/60).

Sucede que não foi esta a opção legislativa que acabou por prevalecer, face à revisão operada pelo DL 180/96, que expressamente revogou aquele nº4, afirmando no respectivo preâmbulo: «No tocante aos pressupostos processuais, entendeu-se suprimir o nº4 do art. 26º do CPC, por não fazer sentido na questão crucial da legitimidade das partes que o legislador tivesse adoptado para a legitimidade singular a tese classicamente atribuída ao Prof. Barbosa de Magalhães e para a legitimidade plural a sustentada pelo Prof. Alberto dos Reis. A opção efectuada – discutível como todas as opções – propõe-se circunscrever a querela sobre a legitimidade a limites razoáveis e expeditos, os quais, de resto, são os que a jurisprudência, por larga maioria, tem acolhido.»

«A eliminação deste normativo não significa que não existam especificidades a considerar no que concerne à definição e ao enquadramento do conceito de legitimidade plural decorrente da figura do litisconsórcio necessário: julga-se, porém , que tais particularidades não são de molde, na sua essência, a subverter o próprio critério definidor da legitimidade das partes.»

Perante esta opção legislativa, a preterição do litisconsórcio necessário tinha efectivamente de ser aferida face à configuração da relação material controvertida feita pelo autor na petição inicial, e não perante quaisquer factos ou documentos supervenientemente incorporados no processo, pelo que nenhuma censura merece a decisão recorrida ao aplicar nesta sede o preceituado no nº3 do art. 26º do CPC.

Não deixará, todavia, de se referir, como argumento coadjuvante e decisivo, que o credor hipotecário não tem necessariamente de ser demandado no âmbito da acção de preferência, já que esta alcança o seu efeito útil normal com a demanda pelo titular do direito legal de preferência de ambos os sujeitos da relação contratual que irá ser subjectivamente modificada através da substituição retroactiva do adquirente pelo preferente: sujeitos da relação material controvertida são, neste caso, apenas o titular do direito real de aquisição em que a preferência legal se consubstancia, do lado activo, e, do lado passivo, o alienante – que desrespeitou tal direito de preferência - e o originário adquirente que irá ser substituído retroactivamente pelo preferente, se a acção proceder.

Na verdade, produzido o efeito constitutivo típico da acção de preferência, os respectivos efeitos retroagem à data da alienação do bem, tudo se passando juridicamente , quanto à titularidade do direito transmitido, como se o negócio de alienação tivesse, desde o início, sido celebrado com o preferente: tal efeito retroactivo preclude a eficácia de qualquer alienação ou oneração dos bens em causa a favor de terceiros como consequência da prática de acto de disposição , entretanto efectuado pelo primitivo comprador, o qual deve ser considerado como « a non domino»e, como tal, insusceptível de liquidar ou comprometer irremediavelmente o direito adquirido pelo preferente.

É certo que, se tais aquisições de direitos por terceiros tiverem sido registadas antes do registo da acção de preferência, a decisão nesta proferida não produz, nos termos do art. 271º, nº3, do CPC , efeitos processuais de caso julgado em relação àqueles, o que poderá implicar para o vencedor o ónus de ulteriormente os convencer, em acção autónoma –tendo como objecto a efectivação do direito de propriedade ,entretanto adquirido pelo preferente ,e não obviamente a reiteração da acção de preferência já definitivamente julgada - da titularidade do seu direito e da sua prevalência sobre os direitos do subadquirente.

Naturalmente que ao titular da preferência seria possível antecipar tal resultado, demandando logo , no âmbito do processo em que exercita o seu direito de preferência, aqueles que tiverem adquirido, antes do registo da acção, direitos reais de gozo ou de garantia incompatíveis com o direito real de aquisição do preferente: no