Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

AA Intentou contra BB

Acção declarativa de condenação sob a forma ordinária

Pedindo

A condenação deste a pagar-lhe a quantia de €470.113,09 e juros de mora à taxa legal, acrescida de 2%, conforme acordado pelas partes, e calculada desde 31.7.2002, sobre o capital de 441.113, 09, dívida resultante de um contrato de crédito - abertura de crédito com penhor - que lhe concedeu e cujo montante ainda está em dívida.

O R. contestou por excepção (alegando que nada deve ao A. porque este tinha a obrigação de vender a carteira de títulos do R. logo que findou o contrato -18.5.2001 - a cuja prorrogação este não deu o seu assentimento) e por impugnação.

Houve réplica.

Efectuado o julgamento, foi a acção julgada procedente e o R. condenado a pagar ao A. a quantia peticionada (470.13,09€) e juros legais, acrescidos de 2% sobre 441.381,00, desde 31.7.2002.

O R. apelou, pedindo a alteração da matéria de facto e a sua absolvição, sendo a apelação julgada parcialmente procedente, condenando-se o R. a pagar ao A. o saldo negativo à data de 19.05.2001e juros contratualizados, a liquidar em execução de sentença.

É agora o A. que pede revista, terminando as suas alegações com as seguintes

Conclusões

A. Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido em 7 de Abril de 2008 pelo Tribunal da Relação do Porto, que julgou parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pelo Recorrido;

B. Nos termos do Acórdão recorrido, a sentença proferida, em primeira instância pelo Tribunal Judicial de Matosinhos, foi parcialmente revogada, “condenando-se o réu no pagamento de ao saldo negativo à data de 18.05.2001 acrescido dos juros contratualizados menos o valor da carteira de títulos à data de 19.05.01, [cujo] a liquidar em execução de sentença porquanto dos autos não constam todos os elementos necessários, à mesma” (p. 20 do Acórdão);

C. No entanto, em face da factualidade dada como provada e do enquadramento jurídico aplicável, entende o Recorrente que deveria ter sido totalmente diversa a decisão final do Tribunal a quo, no sentido da confirmação da sentença proferida em sede de Primeira Instância pelo Tribunal Judicial de Matosinhos;

D. Efectivamente, nenhum dos elementos de facto dados como provados, nem tão pouco qualquer das normas ou princípios jurídicos aplicáveis in casu, permitem concluir no sentido da decisão recorrida (de que a venda das acções que integravam o penhor terá sido feita tardiamente, tendo, nessa medida, ocorrido a violação de um conjunto de deveres acessórios de conduta por parte do Recorrente);

E. Com efeito, o Acórdão recorrido assentou na errada interpretação de que o Recorrente deveria ter procedido à venda dos títulos em 18 de Maio de 2001 (data do vencimento da obrigação do Recorrido), sob pena de violação dos deveres acessórios de conduta a que se encontrava vinculado, sem que, no entanto, se vislumbre o mínimo fundamento na interpretação sufragada, dado que não impendia sobre o Recorrente qualquer obrigação de proceder à venda dos títulos nessa data;

F. Vários são os argumentos que sustentam tal posição – conforme entendimento perfilhado pelo Professor CC no Parecer, cuja junção se requer nos termos do n.º 2 do artigo 706.º ex vi do artigo 726.º do C.P.C - a começar pelo teor do acordo celebrado entre o Recorrente e Recorrido, em especial, no segmento relativo ao penhor;

G. Com efeito, atento aos termos do contrato celebrado entre as partes, não impendia sobre o Recorrente qualquer dever de promover a venda dos activos financeiros que integravam o penhor, na data de vencimento da obrigação do Recorrido, ou seja, no dia 18 de Maio de 2001;

H. Efectivamente, estabeleceram as partes uma garantia especial – um penhor – de modo a colocar o Recorrente numa posição “fortalecida” em relação aos demais credores, sem que tenha sido consensualizada qualquer data para o seu accionamento;

I. Neste preciso sentido, atente-se, de modo particular, no teor das Cláusulas Nona e Décima das Condições Gerais do Penhor, das quais resulta, com total clareza, que o Recorrente encontrava-se autorizado a proceder à venda dos títulos integrantes do penhor aquando do incumprimento das obrigações que o mesmo visava garantir, mas tal autorização de venda não correspondia a uma obrigação de promoção da mesma em data determinada;

J. Ao ter decidido nos exactos termos em que decidiu, o Acórdão recorrido olvidou por completo que o penhor constituído sobre a carteira de títulos destinava-se, apenas e só, a garantir o cumprimento das obrigações advenientes do contrato de abertura de crédito por parte do Recorrido, pois, consistindo o mesmo numa garantia especial de natureza real limita-se a conferir ao credor um direito cujo modo de exercício – incluindo, naturalmente, o momento de exercício – é determinado pelo credor, com observância do princípio da boa-fé;

K. Em suma, do Contrato de Abertura de Crédito e Penhor não resultava qualquer obrigação de venda dos títulos objecto da garantia no dia 18 de Maio de 2001;

L. O entendimento sufragado pelo Acórdão recorrido colide ainda, de modo frontal, com os usos bancários, dado que não se afigura minimamente usual que as instituições bancárias procedam ao accionamento da garantia no dia em que a dívida se venceu (ou no dia seguinte);

M. Bem ao invés, o comportamento usual, típico, das instituições bancárias em situações semelhantes à dos autos, passa por desenvolver – tal como fez o Recorrente e se encontra provado – um conjunto de contactos, de diligências junto do devedor tendo em vista a obtenção do pagamento de modo voluntário, evitando, assim, o recurso à garantia;

N. Aliás, o accionamento da garantia, por parte do Recorrente, na data do vencimento (ou no dia seguinte), poderia configurar uma violação do dever de boa-fé;

O. O Acórdão recorrido encontra-se ainda em clara desconformidade com o princípio jurídico, vigente no ordenamento português, de que quem incorre em mora deve suportar os riscos daí advenientes;

P. Com efeito, não tendo o Recorrido, no dia 18 de Maio de 2001, procedido ao reembolso do crédito concedido, nem à liquidação dos juros vencidos e outros encargos decorrentes do contrato celebrado, entrou em mora, ficando, em consequência, responsável pelos riscos de desvalorização da carteira de títulos que integravam o penhor;

Q. Acresce que na hipótese do Recorrente ter procedido à venda judicial do penhor – como poderia ter feito – não haveria qualquer controlo sobre o momento da venda dos títulos dados em penhor, podendo, nessa hipótese, ter a venda ocorrido bem depois de Novembro de 2001;

R. Ora, se nessa eventualidade, os riscos de desvalorização correriam na esfera do Recorrido, não se pode conceber, por inexistência de fundamento jurídico, que tendo a venda sido promovida extrajudicialmente, tais riscos se transfiram para o credor Recorrente;

S. Finalmente, cumpre deixar totalmente claro que o Recorrente não violou os deveres que sobre si recaiam – os previstos nos artigos 73.º e 74.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras – nem o (alegado) dever de acompanhamento, cuja violação também lhe foi imputada no Acórdão recorrido;

T. Analisada a factualidade dada como provada, resulta, de modo cristalino, que toda a actuação do Recorrente – quer no período que antecedeu o vencimento da obrigação do Recorrido, quer no período posterior – foi pautada pelo estrito cumprimento dos deveres legais e convencionais que sobre si impendiam, tendo o accionamento do penhor surgido na sequência directa da violação dos deveres contratuais que vinculavam o Recorrido;

U. Com efeito, a par de uma actuação diligente relativa à evolução dos mercados, o Recorrente procurou ainda alcançar, em período prévio ao accionamento do penhor, uma solução consensual expressa no pagamento voluntário do Recorrido, já que o penhor constituído se destinava a garantir o pagamento e não a substituí-lo sem mais;

V. No entanto, não se vislumbrando possível a obtenção de uma solução consensual, o Recorrente viu-se constrangido, após análise ponderada da situação, a accionar o penhor em Novembro de 2001 – em plena consonância com as Cláusulas Nona e Décima das Condições Gerais do Penhor – procedendo à venda dos activos financeiros que integravam a carteira, “para se ressarcir, em parte” (alínea Z dos factos provados);

W. Ora, não negando o Recorrente a existência de uma tendência decrescente das cotações das acções, acentuada a partir de Março de 2001, a verdade é que, no seu próprio interesse, o momento escolhido para proceder à venda da carteira de títulos não foi fruto do acaso, não configurando uma conduta contrária aos deveres legal e contratualmente consagrados.

Termina pedindo se conceda a revista e se revogue o acórdão recorrido.

Juntou um Parecer do Dr. CC que corrobora a sua tese.

O R. contra alegou para pugnar pela manutenção da decisão recorrida, sustentando a sua tese no Parecer já junto aos autos do Sr. Professor Doutor Menezes Cordeiro.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

Matéria de facto provada:

1. O A. é uma sucursal da sociedade anónima bancária inglesa denominada AA, que exerce em Portugal, devidamente licenciada, a actividade bancária comercial.

2. No exercício da sua actividade comercial e em Outubro de 2000, o autor celebrou com o mesmo um contrato de abertura de crédito e penhor (doc. nº 1 que se encontra junto ao requerimento inicial de arresto em apenso).

3. Nos termos do referido contrato, o A. concedeu ao R. um crédito até ao montante máximo de 500.000.000$00 (€2.493.989,49) (n.º 1 da cláusula primeira das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais no mencionado doc. n.º 1),

4. Terminando o prazo do mesmo no dia 18.05.2001 (doc. n.º 1 – condições especiais da abertura de crédito).

5. Tal crédito destinava-se à realização de investimentos –“trading” – nos mercados de capitais (n.º 2 da cláusula primeira das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais, no doc. n.º 1).

6. Ficou ainda acordado que o crédito contratado seria utilizado por crédito na Conta de Depósito à Ordem n.º ........................ de que o R. era titular (n.º 2.1 e 2.2.1 da cláusula primeira das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais, no doc. n.º 1).

7. As partes convencionaram que a taxa de juros remuneratórios das quantias creditadas seria indexada à taxa LISBOR a três meses, acrescida de 1% a partir de 12 de Outubro de 2000, devendo os juros ser liquidados com uma periodicidade trimestral nos dias 28/2, 31/5, 31/08 e 30/11 de cada ano (cláusula terceira das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais, no doc. n.º 1).

8. Mais foi convencionado que, no caso de atraso no pagamento de qualquer prestação de capital e/ou juros, à taxa de juro legal deveria acrescer uma sobretaxa de 2% pela mora (cláusula nona das condições gerais da abertura de crédito, no doc. n.º 1).

9. No âmbito do referido contrato, o R. obrigou-se a reembolsar o autor do crédito concedido até 18 de Maio de 2001, bem como a ter provisionada a conta de depósito à ordem nº ...................... para a liquidação do capital, juros e demais encargos devidos (cláusula sétima das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais, no doc. n.º 1).

10. Para caução e garantia do capital, juros remuneratórios, juros de mora e demais encargos emergentes do contrato de abertura de crédito, o R. deu de penhor ao autor os activos financeiros que integravam a carteira de títulos n.º 751 – 1300173967, ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição, associada à conta de depósito à ordem referida em I).

11. Em caso de incumprimento das obrigações que o penhor referido em 10 garantia – situações estas em que se tornava exigível – o autor ficava de imediato autorizado a vender os activos financeiros como melhor entendesse e sem qualquer tipo de formalidade, por forma a ser reembolsado do seu crédito.

12. Para tanto, o R. concedeu irrevogavelmente, através de carta de 16 de Outubro de 2000, poderes ao autor para desmobilizar as aplicações financeiras de que era titular e para em seu nome vender, por uma ou mais vezes e como entendesse por mais conveniente, os títulos dados de penhor e que integravam a dita carteira n.º 751 – 1300173967.

13. Tudo conforme documentos de fls. 21 a 24 e 25 dos autos de arresto apensos, cujo teor se dá por integralmente reproduzidos.

14. Em 18 de Maio de 2001, o réu não reembolsou ao autor o crédito concedido, nem liquidou os juros vencidos e outros encargos decorrentes do referido contrato.

15. No dia 31 de Maio de 2001 tal dossier de títulos era composto pelas seguintes acções:

. 22.000 Ac Telecel,

. 50.000 Ac Jerónimo Martins SGPS,

. 16.050 Ac Pt Multimédia,

. 20.000 Ac Sonae Com,

. 16.050 Pt Multimédia Com.

16. No dia 31 de Maio de 2001, tais activos tinham a valorização de 209.192.542$00, conforme extracto enviado ao Réu no dia 31 de Maio de 2001, constante de fls. 221 e 222 dos autos de arresto em apenso, cujo teor se dá por reproduzido.

17. O autor enviou ao réu a carta datada de 3 de Julho de 2001, constante de fls. 29 dos autos de procedimento cautelar apenso, cujo teor se dá por reproduzido.

18. O A. tentou por diversos meios contactar o R., por forma a tentar acordar com o mesmo uma solução consensual para o pagamento da dívida.

19. Procurando obter o pagamento voluntário por parte do R.

20. O autor e o réu mantiveram contactos durante o mês de Junho de 2001, os quais não levaram a que o réu procedesse ao pagamento de quaisquer das quantias em dívida.

21. Em 30 de Setembro de 2001, a dívida do réu para com o autor ascendia a 235.899.717$00 (€1.176.662,83), correspondendo 230.941.631$00 (€1.151.932,00), ao capital em dívida e 4.958.086$00 a juros vencidos e encargos fiscais.

22. Nessa mesma data, o valor da carteira de títulos oferecida em penhor ascendia a 122.494.502$00 (€611.000,00).

23. O autor procedeu à venda dos activos financeiros que integravam a carteira n.º 751 – 1300173967, para se ressarcir, em parte.

24. Em Novembro de 2001, o autor efectuou a venda dos referidos títulos mobiliários, tendo obtido como produto dessa venda a quantia total de 146.416.274$00 (€730.321,30).

25. Após a venda dos mencionados títulos em meados de Novembro de 2001, a dívida do R. para com o autor ficou reduzida para 88.488.946$00 (€441.381,00).

26. O R. não pagou, até à presente data, a quantia em dívida.

27. Houve uma tendência de queda da Bolsa de Valores de Lisboa e Porto, entre Março de 2000 até Março de 2003, com momentos de aparente retoma.

28. Em conversa tida no escritório do Réu com os representantes do autor, antes do vencimento do contrato, aquele recusou-se a aportar os meios necessários para repor o grau de cobertura, por confiar que a carteira de títulos oferecida em penhor viesse a valorizar-se no mercado bolsista.

29. O réu foi contactado por responsáveis do Autor depois do vencimento do contrato, tendo-lhes comunicado que não tinha outros activos financeiros para reforçar a carteira de títulos oferecida em penhor, e que fizessem o que entendessem.

30. Ocorreram, pelo menos, duas reuniões no escritório do R, em 04.06.01 e 13.06.01, com funcionários da A”.

O direito

Sendo embora várias as conclusões(1). do recorrente, a questão que verdadeiramente interessa decidir é a de saber se a relação contratual estabelecida entre as partes impunha ao Banco A. a obrigação de executar o penhor, findo o contrato (em 18.5.2001), como defende o R., ou no momento em que o entendesse, como defende o A.

A tese do R. estriba-se no Parecer do Ex.mo Sr. Professor Doutor Menezes Cordeiro, que, por sua vez, assenta a. na natureza complexa da relação bancária b. na situação de confiança existente entre as partes c. na ligação funcional (não apenas de garantia) do empréstimo aos títulos d. na diligência e consideração de interesses impostos pelo RGIC e e. nos deveres acessórios do art. 762.º, 2 do CC (boa fé).

A tese do A., por seu turno, segue o Parecer do Ex.mo Sr. Advogado Dr. CC Professor da faculdade de Direito da UNL, que defende que o Banco tinha o direito, não a obrigação, de vender os títulos, sendo por conta do A. que corria o risco quer da valorização quer da desvalorização dos mesmos, a partir do termo do contrato (18.5.2001).

Analisemos.

Antes de mais importa definir o contrato ou contratos firmados pelas partes.

Os elementos factuais caracterizadores da relação contratual entre A. e R. vêm vertidos nos n.ºs 2 a 12:

O A., em Outubro de 2000, no exercício da sua actividade comercial, celebrou com o R. um contrato de abertura de crédito garantida por penhor, concedendo aquele a este um crédito até 500.000000$00 (€2.493.989,49), destinado à realização de investimentos –“trading” – nos mercados de capitais e seria utilizado na conta à ordem do R. n.º ................

O R. obrigou-se a reembolsar o autor do crédito concedido até 18 de Maio de 2001, bem como a ter provisionada a conta de depósito à ordem n.º .................... para a liquidação do capital, juros e demais encargos devidos.

Para caução e garantia do capital, juros remuneratórios, juros de mora e demais encargos emergentes do contrato de abertura de crédito, o R. deu de penhor ao autor os activos financeiros que integravam a carteira de títulos n.º ......................., ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição, associada à conta de depósito à ordem referida.

E, em caso de incumprimento das obrigações que o penhor referido em J) (10 da matéria de facto supra) garantia – situações estas em que se tornava exigível – o autor ficava de imediato autorizado a vender os activos financeiros como melhor entendesse e sem qualquer tipo de formalidade, por forma a ser reembolsado do seu crédito.

Para tanto, o R. concedeu irrevogavelmente, através de carta de 16 de Outubro de 2000, poderes ao autor para desmobilizar as aplicações financeiras de que era titular e para em seu nome vender, por uma ou mais vezes e como entendesse por mais conveniente, os títulos dados de penhor e que integravam a dita carteira n.º .....................

As partes a esta materialidade de facto deram o nome de abertura de crédito para investimentos na bolsa (trading), garantido por penhor, constituído pelos “activos financeiros que integravam a carteira de títulos n.º.................., ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição, associada à conta de depósito à ordem referida”.

E, no caso de o R. não cumprir as obrigações que o penhor garantia, este tornava-se exigível, ficando o A. de imediato autorizado a vender os activos financeiros como melhor entendesse e sem qualquer tipo de formalidade, por forma a ser reembolsado do seu crédito.

Afloram-se aqui elementos factuais que poderiam integrar três contratos: a abertura de crédito, sob a forma de mútuo em conta corrente, o penhor e um contrato de mandato ou, então, considerar todo este circunstancialismo como um único contrato autónomo (2)., permitido pela liberdade contratual que o art. 405.º do CC consagra“(3)..

A relação contratual estabelecida entre as partes integrará

. vários contratos coligados,

. um contrato misto, em que “há fusão, num só negócio, de elementos contratuais distintos que, além de perderem a sua autonomia no esquema negocial unitário, fazem simultaneamente parte do conteúdo deste”. (4)

. ou, finalmente, um contrato autónomo?

José Maria Pires (5) considera como contrato atípico a “antecipação bancária” (6). , que define como um contrato “caracterizado necessariamente por uma relação de crédito e por uma relação de garantia, de tal modo interdependentes que durante a sua vigência se deve manter uma proporção constante entre as duas relações. A garantia pode ser constituída por penhor de mercadorias, títulos de crédito ou depósito em dinheiro”.

Refere que, entre nós, esse contrato tem sido considerado como “uma espécie de mútuo pignoratício” ou como “abertura de crédito caucionado por penhor”, aqui “contrato consensual em que o penhor e a proporcionalidade do mesmo são elementos essenciais para a utilização do crédito”; acolá, “contrato quoad constitutionem, exigindo para a perfeição do contrato as entregas das importâncias mutuadas e das coisas dadas em penhor”.

Em sua opinião(7)., quer uma quer outra construção na qualificação desses contratos envolvem alguma rigidez, preferindo designá-los como “… vulgares adiantamentos sobre mercadorias ou sobre os títulos em que se inserem as cláusulas, obrigando ao reforço das garantias se o banco o exigir, quando estas se desvalorizem abaixo de certa margem mínima”; refere ainda que essas garantias são elementos acessórios: o incumprimento da obrigação de reforço não extingue, por si só, o contrato, pode é permitir a sua rescisão.

Diz ainda que esses “adiantamentos são, em regra, créditos a curto prazo garantidos por letras (…..) ou por valores mobiliários (…..)”.

Por sua vez, Luís Poças (8). considera que “o empréstimo sobre penhor” constitui “um tipo legal autónomo, de estrutura complexa” e que “as referências ao mútuo e ao penhor dever-se-ão considerar feitas a tipos legais análogos, no quadro respectivamente, da relação de crédito e de garantia. Ou seja, as relações de crédito e de garantia são semelhantes – diremos mesmo análogas – ao mútuo e ao penhor, mas não podem ser consideradas mútuo nem penhor porque integram um tipo complexo original e autónomo (e não um contrato misto).

Desta forma(9). o legislador deu explicitamente por assente a analogia de figuras e regimes a que fizemos referência, preocupando-se fundamentalmente em regular os aspectos em que o empréstimo sobre penhor se traduz num tipo autónomo e que decorrem, em grande medida, não de uma simples adição, por analogia, de regimes de dois tipos básicos, mas, mais do que isso, do elemento original que caracteriza e distingue o empréstimo sobre penhor, o que se refere `profunda interdependência entre a relação crédito (análoga ao mútuo) e a de garantia (análoga ao penhor)”.

Menezes Cordeiro (10). ensina que a abertura de crédito pode ser simples ou em conta corrente (12). e garantida, quando acompanhada de uma garantia e, porque não está regulada entre nós, devem as partes “prever com clareza, o termo da operação e as condições da sua eventual renovação”. Não o fazendo devem aplicar-se as regras da conta corrente, quando for o caso, as do mandato quanto à disponibilidade, as do mútuo quanto ao saldo.

E diz também que neste tipo de contratos “em todo o processo de renovação ou de cessação, há que manter contínuos fluxos de informação, sob pena de se poderem criar situações de confiança que, depois, a serem desamparadas, podem originar responsabilidade. Do mesmo modo, na movimentação do crédito há também, que atender às exigências da boa fé(11)”

Embora nos pareça mais correcta e elaborada a tese do contrato autónomo, não se nos impõe, no caso, a opção por qualquer das teses em análise, pois, quer se trate de contrato autónomo, de contrato misto ou de abertura de crédito com garantia, as regras a aplicar são as do mútuo à relação de crédito, as do penhor à relação de garantia e as do mandato, às da solvabilidade da dívida no caso de incumprimento.

Analisemos então a factualidade provada em função das regras dos contratos de mútuo, de penhor e de mandato.

A abertura de crédito não é definida por lei, embora ela se lhe refira(13); trata-se de um contrato em que um banco se obriga a ter à disposição de um cliente uma soma em dinheiro por determinado período ou por tempo indeterminado (14).

É uma espécie de mútuo (15)). em conta corrente (16)., sendo certo, no entanto, que, no caso dos autos, o banco podia exigir, antes do términu (17). do contrato o montante do empréstimo, se o R. não cumprisse as obrigações assumidas (18), podendo executar extrajudicialmente o penhor (19).

Esta garantia – o penhor – “confere ao credor o direito do seu crédito, bem como dos juros, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa, ou pelo valor de créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro”(20)..

No caso, trata-se de penhor mercantil (21)., por a dívida caucionada proceder de acto comercia l(22) (23).

O penhor incidia sobre os activos financeiros que integravam a carteira de títulos existentes na conta referida ou outros constituídos/adquiridos em sua substituição.

Embora o penhor de coisas só produza efeitos com a sua entrega, o conceito de entrega é aqui utilizado em termos hábeis, pois, pode consistir numa mera entrega simbólica(24)., derivada, no caso, do registo na conta do titular desses valores(25)”..

A carteira dos títulos dada em penhor pertencia ao R. embora a sua substituição ou modificação só pudesse ocorrer com a concordância do credor do penhor – o A. -, como decorre do disposto no art. 671.º, b) do CPC(26)

Mas, como diz Luís Poças(27)., a realização do valor dos títulos dados em garantia é “um evento indesejado e apenas decorre do incumprimento pelo devedor, não de mandato ou de dação pro solvendo ou pro soluto. Se a operação …. se destinasse à pré-realização do valor da garantia, isso significaria que a venda da coisa empenhada, no final do prazo, constituiria o objecto mediato do contrato e não a execução de uma garantia”.

Assim, os títulos penhorados, em vez de garantirem o cumprimento das obrigações assumidas pelo R., constituiriam, a tratar-se de dação, o próprio pagamento.

Ora, o mandato que o R. outorgou ao A. para venda dos títulos que constituíam a carteira de activos do R. só ocorreria em caso de incumprimento por parte deste.

Só então podia o A. usar dos poderes que o R. lhe concedeu para “desmobilizar as aplicações financeiras de que era titular e para em seu nome vender, por uma ou mais vezes e como entendesse por mais conveniente, os títulos dados de penhor e que integravam a dita carteira n.º........................”.

Só nesse caso é que o A. podia utilizar o poder de disposição dos títulos(28), porque tal poder “só existe se e na medida em que for conferido por contrato(29)” e na estrita medida do acordado.

Por outro lado, como mandatário, ao A. apenas competia “praticar os actos compreendidos no mandato”(30)..

Ou seja, do que vem de expor-se, ao A. não competia a obrigação da venda dos activos em causa quer antecipadamente quer no fim do contrato, mas apenas no caso de incumprimento do R., já que o penhor constituía uma simples garantia especial da obrigação contraída que confere ao credor o direito à satisfação do seu crédito (31)..

A este é que competia, neste contrato sinalagmático, a obrigação de “reembolsar o autor do crédito concedido até 18 de Maio de 2001, bem como a ter provisionada a conta de depósito à ordem n.º ................... para a liquidação do capital, juros e demais encargos devidos (cláusula sétima das condições gerais da abertura de crédito e respectivas condições especiais, no doc. n.º 1)”(32).

Regra que, aliás, está em consonância com a noção de mútuo contida no art. 1142.º do CC (33) que o define como “o contrato pelo qual uma das partes empresta à out