Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

Razão da revista

1. "A" e marido, B, instauraram embargos de terceiro, por apenso aos autos de execução movidos por C e mulher, contra "D", alegando, em resumo, que, por contrato de 10/12/83, haviam prometido comprar à executada o 1º andar esquerdo de um prédio, sito na Rua Pêro de Alenquer, em Monte Gordo, que lhes foi entregue em 15/12/83, passando a habitá-lo; e, desde então, usando-o e fruindo-o, sem que a executada marcasse a respectiva escritura apesar das suas insistências; e agora souberam que o prédio fora penhorado pelos embargados, o que ofende a sua posse.

2. Os embargos foram contestados pela embargada, E e seus filhos, entretanto habilitados por falecimento do exequente, C por, em síntese - disseram - ignorarem a veracidade do alegado, que apenas conferiria aos embargantes o direito de retenção mas não, o de se oporem à penhora, frustrando a venda executiva.

3. A sentença julgou os embargos improcedentes. E os autores apelaram, tendo a Relação de Évora confirmado a decisão de improcedência.

Daí a revista.

II

Objecto da revista

As conclusões da revista delimitam o objecto do seu conhecimento.

E são como seguem, reproduzidas de forma integral, para que dúvidas sobre este aspecto não sejam suscitadas, sobre alguma eventual omissão relevante de conhecimento.

Assim:

a) Os recorrentes prometeram comprar o prédio objecto dos autos (deve esclarecer-se que há lapso, pois o que se pretende dizer é a fracção prometida vender aos embargantes), com tradição do mesmo, ocorrida em 1983, ou na 2ª metade da década de 80;

b) O referido prédio viria a ser penhorado em 1993, com registo da penhora em 1994;

c) Em 1999, o prédio foi definitivamente transmitido aos recorrentes, por execução específica de concretização do contrato promessa, celebrado em 1982; (as datas não são rigorosamente precisadas).

d) Com base no direito de retenção que lhes assistia, os recorrentes instauraram os presentes embargos de terceiro, que foram liminarmente recebidos, assegurando assim o seu prosseguimento;

e) Foi proferido despacho saneador que julgou legítimas as partes e declarou a inexistência de excepções;

f) Notificadas as partes, esse despacho não foi impugnado, transitando em julgado, considerando-se definitivamente julgada a questão de admissibilidade dos embargos;

g) O acórdão recorrido, confirmando a sentença da 1ª Instância, vem de novo, apreciar a admissibilidade dos embargos, julgando-os improcedentes, por inadmissíveis, em violação do disposto no art.º 510° e 206° ambos do C. P. Civil, na redacção anterior à reforma de 1995;

h) À data da penhora, os embargantes, e aqui recorrentes, eram titulares do direito de retenção sobre o dito prédio;

i) Esse direito permitia-lhes a defesa da posse, ao abrigo do disposto no artigo 755°, nº1, f), do C. Civil, devendo, por isso, ser admitidos os embargos de terceiro;

j) A aquisição do direito de propriedade do prédio, inicialmente titulada pelo contrato promessa de compra e venda, veio a concretizar-se com a execução específica desse contrato.

k) Os recorrentes são efectivamente os proprietários do dito prédio, que está na sua posse, desde 1984 (deve querer dizer-se: 1983), até à presente data;

l) A improcedência dos embargos irá permitir que o Estado promova a venda em execução, de um prédio que não pertence à executada, com violação do direito de propriedade dos recorrentes, que não têm nenhuma relação com as dívidas da executada.

m) O acórdão recorrido viola, entre outras, as disposições dos artigos 755°, 1305° e seguintes do C. Civil, os artigos 1037°, 510° e 206° do C. P. Civil, e ainda o artigo 60° da CRP, pelo que deverá ser revogado e substituído por outro que julgue os embargos procedentes.

III

Matéria de facto

Parece-nos relevante de proficiência do conhecimento da matéria, realinhá-la, de forma compreensiva, do modo cuja descrição se segue:

1- Por escritos datados de 10/12/82, e 10/12/83, os embargantes declararam prometer comprar a Rosa & Rosa, Lda,- a executada - que declarou prometer vender, a fracção urbana, integrante de um prédio sito na Rua Pêro de Alenquer, em Monte Gordo, descrito na Conservatória de Vila Real de Santo António, com o n.º 800/930326. 2 - Durante a segunda metade da década de 80, e por causa do prometido, D, Lda, procedeu à entrega "da chave" da referida fracção aos embargantes, tendo recebido, entretanto, uma parte do preço (porventura a totalidade - a prova não esclarece bem).

3- Desde essa altura, estes, ali colocaram mobílias e usaram a dita fracção - um primeiro andar, lado esquerdo do prédio, sem que se fizesse a escritura, por razão que não está bem clarificada, neste processo.

4- Ora, sucedeu que, em 24 de Outubro de 1993, foi lavrado termo de penhora deste prédio, um imóvel já edificado, que integra o aludido 1° andar esquerdo, destinado a habitação, com uma divisão assoalhada, cozinha, casa de banho, vestíbulo e varanda, que apresenta uma área total de 41, 70m2.

5- Penhora que foi inscrita na Conservatória do Registo Predial de Vila Real de Santo António, em 14 de Janeiro de 1994, e se destinava assegurar o pagamento de dividas da executada aos exequentes.

6- Os recorrentes, já depois de findarem os articulados, mesmo o prazo para os supervenientes, vieram juntar ao processo, em 14 de Janeiro de 2002 (fls.88), certidão de uma sentença, proferida em 9-03-99, pelo Tribunal Judicial de Vila Real de Santo António, que transitou em julgado, onde se declarava transmitido o direito de propriedade sobre a fracção em causa para a titularidade dos embargantes/recorrentes.

7. Não há qualquer indicação relevante de data de registo da acção, donde emergiu esta sentença, nem mesmo, se esta sentença, depois, foi alguma vez registada na Conservatória local.

IV

Questões a resolver e direito aplicável

À parte o aspecto do valor processual da decisão preliminar de admissibilidade dos embargos [conclusões: a) a g)] de que falaremos a final, a questão essencial a resolver neste recurso, consiste em saber:

a)	Se o direito real de garantia que a retenção traduz - causa de pedir, no pedido dos embargos - confere ao retentor (o credor da obrigação - aqui os recorrentes) o correspondente direito real de posse, como está definido pelo artigo 1251º do Código Civil, que seja hábil para embargar a penhora do objecto mediato da obrigação garantida - a fracção abrangida pela penhora; e,

b)	Se a junção, posterior à fase dos articulados, da sentença transitada, que dá corpo à execução específica (posterior ao registo da penhora) transferindo a propriedade da fracção para os recorrentes, ainda pode legitimar, se houver resposta negativa à questão anterior, os embargos por estes formulados, obstando à venda executiva da coisa que lhes fora prometida vender pela executada.

1. Trabalhemos a primeira questão, começando por transcrever alguns passos relevantes, do n.º 4 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 379/86, de 11 de Novembro de 1986, que alterou a redacção do artigo 755º, do Código Civil - transcrição que, pese embora a sua extensão, ajuda à compreensão do porquê da determinação legislativa ao conceder o direito de retenção ao beneficiário da promessa, que obteve a tradição da coisa prometida e pagou todo ou parte do preço.

O legislador de 1980, para o caso de antecipação da coisa objecto do contrato definitivo, concedeu ao beneficiário da promessa o direito de retenção sobre a mesma, pelo crédito resultante do não cumprimento (artigo 443º-3). Pensou-se directamente no contrato promessa de compra e venda de edifícios ou fracções autónomas deles...»

«Será uma garantia oportuna do contrato promessa e, por isso, de conservar? A análise da questão conduziu a uma resposta afirmativa».

«Tem de reconhecer-se que, na maioria dos casos, a entrega da coisa ao adquirente apenas se verifica com o contrato definitivo. E quando se produza antes, não há dúvida que se cria legitimamente, ao beneficiário da promessa, uma confiança mais forte na estabilidade ou concretização do negócio. A boa fé sugere, portanto, que lhe corresponda um acréscimo de segurança».

«O problema só levanta particulares motivos de reflexão precisamente em face da realidade que levou a conceder essa garantia: a da promessa de venda do edifício ou de fracções autónomas destes, sobretudo destinadas a habitação, por empresas construtoras, que, por via de regra recorrem a empréstimos, maxime, perante instituições de crédito. Ora, o direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que anteriormente registada (artigo 759º-2). Logo, não faltarão situações em que a preferência dos beneficiários da promessa prejudique o reembolso de tais empréstimos».

«Neste conflito de interesses, afigura-se razoável atribuir prioridade à tutela dos particulares. Vem na lógica de defesa do consumidor. Não que se desconheçam ou se esqueçam a protecção devida aos legítimos direitos das instituições de crédito e o estímulo que merecem como elementos de enorme importância na dinamização da actividade económico - financeira. Porém, no caso, estas instituições, como profissionais, podem precaver-se, por exemplo, através de critérios ponderados de selectividade do crédito, mais facilmente de que o comum dos particulares a respeito das deficiências e da solvência das empresas construtoras. Persiste, em suma, o direito de retenção, que funciona desde 1980. No entanto, corrigem-se inadvertências terminológicas e desloca-se essa norma para lugar mais adequado, incluindo-a entre os restantes casos de direito de retenção [artigo 755º, n.º 1, alínea, f)].»

2.Este preceito, cujo suporte explicativo antecede, dispõe o seguinte:

«Gozam de direito de retenção:... f) O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que refere o contrato prometido, sobre essa coisa, por crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º».

Parece não haver dúvida de que estamos perante um direito real de garantia, no quadro geral englobante das noções de direito real de gozo e de direito real de aquisição, como as outras modalidades típicas, conceituais, de direito real - que, tanto o direito das obrigações, como o direito das coisas, repercutem, nos lugares paralelos de diferente inserção sistemática. (Artigos, respectivamente: 623º e seguintes- Livro II, das Obrigações; e 1251º e seguintes, Livro III, do Direito das Coisas, do Código Civil).

E direito real de garantia (que não de gozo ou de aquisição) de quê, pergunta-se, desde logo?

A resposta é simples; e abre luz ao que vai seguir-se: garantia de um crédito, garantia do cumprimento de uma obrigação por parte do devedor (a construtora do prédio e promitente vendedora, ora executada) que, segundo o contrato de promessa, se obrigava à realização de uma prestação positiva, qual seja, a obrigação prometida de vender a fracção aos recorrentes, que, entretanto, já anteciparam, parte (porventura todo) o dinheiro para sinalizar o preço da compra futura.

Estes tornaram-se credores da construtora em relação à prestação a que esta, perante eles, se comprometeu, através de forma vinculativa apropriada. Mas precisam, e a lei assegura-lhes, a garantia daquele dinheiro, antecipado à compra.

Só que, o promitente vendedor não a cumpriu, não vendeu, como se vinculara a vender, por vicissitudes que este processo não mostra - e aqui não relevam da análise no modelo que vem proposto - no embargo, na apelação e na revista - pelos embargantes/promitentes compradores.

3. Ora, sucedeu que, volvidos cerca de 14 anos, sobre o contrato promessa, a fracção prometida vender, foi penhorada por outros credores.

Sendo assim, a pergunta remove-se agora, para outro estilo de interrogação, qual seja, a de saber para que serve a garantia da retenção?

Serve para garantir o retentor, relativamente ao seu sobredito crédito, mas sem poder prejudicar os demais credores - comuns ou preferenciais!

Parece ser esta a resposta. Expliquemos porquê:

O legislador não quis ir mais longe na protecção do promitente comprador (a que não hesitou chamar "consumidor" no preâmbulo transcrito - e isto é sintomático, não deixando de ser influenciado pela norma do artigo 60º da Constituição).

Não quis ir mais longe, porque também não era preciso tanto, se e na medida em que, cuidava de garantir, em condições normais, um crédito pecuniário, sem paralisar a circulabilidade do bem, (1) ou sem impedir que este pudesse responder por outras dividas do promitente vendedor, desde que não afecte - e não afecta - a garantia, que é prioritária, em proveito do "consumidor", credor prevalecente sobre todos os demais, mesmo os hipotecários (hipoteca voluntária, legal ou judicial - salvo o privilégio imobiliário, de que mais tarde falaremos).

Só se iria mais longe, se o "consumidor" se tivesse precavido, como lhe permitia a lei, socorrendo-se, em tempo útil, da real eficácia da promessa, prevista pelo artigo 413º do Código Civil; ou se se apressasse, sendo caso, a solicitar a execução específica, que lhe possibilitava o artigo 830º, registando devidamente a acção - expedientes que, então sim, quer um, quer outro, lhe confeririam uma defesa possessória da coisa, objecto mediato da promessa.

É certo que a obrigação de garantia incide materialmente sobre a fracção retida. Mas tanto não absolutiza o direito correspondente, que nunca perde a matriz relativizada ao crédito que garante preferencialmente. [Artigos: 397º, 405º,406º e 755º, f) e 822º-1, do Código Civil].

4. A posse é, essencialmente, um instituto do direito das coisas, não do direito das obrigações. O objecto da posse é a coisa, não o direito a que ela se refere (2).

Nem é por acaso, como já se observou, que a posse das coisas e a garantia das obrigações, estão naturalmente alocadas a sistematizações diferentes do direito civil, atentos os respectivos fundamentos racionais que se projectam nos correspondentes estatutos jurídicos.

«Pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora... e não existindo causas legítimas de preferência os credores terão o direito de serem pagos proporcionalmente aos seus créditos, pelo preço dos bens do devedor ... salvo existindo causas legitimas de preferência... sendo causas legítimas de preferência, além de outra admitidas na lei, .... o direito de retenção». ( Artigos 601º e 604º do Código Civil - garantia das obrigações).

Reforçando, por esta consideração, o que atrás dito ficou, recoloquemos a ideia de que a funcionalidade prática do direito de reter a coisa, como forma de auto-tutela do direito, é justificada, como vimos, pela transcrição preambular e pelo texto da alínea f), do artigo 755º, em que o preâmbulo normativamente se projecta, para «assegurar o crédito resultante do incumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442º».

Donde, o direito de retenção esgota o fim prático-jurídico (económico e social), em função do qual a alínea f), transcrita, do artigo 755º do Código Civil, o atribuiu ao credor, em ordem a acautelar o seu direito de crédito sobre o promitente vendedor faltoso.

E esgota-se, porque cumpriu aquela finalidade, em razão da qual foi estabelecida a retenção. Ir mais além, significa ultrapassar os limites da funcionalidade do direito, e, porventura por aí, cair no seu exercício abusivo, como já se sublinhou!

Não pode, consequentemente, fundar uma reacção de natureza possessória perante uma penhora anteriormente registada, relativamente ao bem retido, bloqueando a execução e o comércio jurídico a que o bem executado é susceptível de estar afecto.

O promitente comprador tem o direito obrigacional de exigir da outra parte a realização do negócio prometido, cujo objecto mediato é a coisa. Mas a garantia de a poder reter, não lhe dá o direito sobre ela - poder, este sim, que releva da manifestação típica da natureza de um direito real de gozo, que não um direito real de garantia.

5. Aprofundemos mais este aspecto, face à leitura que fazemos de alguma doutrina e jurisprudência, que, com o merecido respeito, temos como incorrecta, e que tem versado a matéria, sob o ângulo de avaliação normativa que está em decurso.

Estamos, essencialmente, perante um direito de crédito.

Já o dissemos: do contrato de promessa nasce uma obrigação de prestação de facto positivo, consistente na emissão de uma declaração negocial, a declaração de vontade correspondente a outro negócio cuja futura realização se pretende assegurar, chamado negócio prometido ou negócio definitivo.

A eficácia é meramente obrigacional, salvo a hipótese da eficácia real prevista pelo artigo 413º- o que não é o caso deste processo. (3).

Trata-se singelamente, da obrigação de celebrar um contrato futuro.

Bem vistas as coisas, o próprio direito à execução específica é um direito ao cumprimento da prestação do devedor, não o direito à entrega de coisa certa.

Através da execução específica, pode obter-se o mesmo resultado prático, com a sentença a produzir os efeitos da declaração negocial do faltoso, como diz o n.º1 do artigo 830º, sentença proferida em processo declarativo (e não em processo executivo).

E a execução específica tanto respeita a promessa com garantia real, como sem garantia real - ou seja, meramente obrigacional -.

A diferença reside na eficácia do direito de crédito exercido pelo autor na acção de execução específica: eficácia real no caso do artigo 413º; eficácia meramente obrigacional na hipótese do artigo 410º, com a consequência de aquele ser oponível a terceiros (4). Mas não este, salvo, enfim, se houver registo da execução específica, feito conforme prescrevem os artigo 3º, nº1, alínea a), 53º e 92º, 1, alínea a), do Código de Registo Predial.

O que, levado à prática, significa que, proposta e registada a acção de execução específica, se vier a ser julgada procedente, a sentença registada será, oponível a terceiros, desde a data do registo provisória da acção.

Atribuir eficácia real à garantia, fora do quadro do artigo 413º, (e à execução especifica em acção não registada que a visasse, ou visando-a, fosse registada depois da penhora), equivaleria a comprometer o princípio de ordem pública da tipicidade dos direito reais de gozo, reclamado pelo artigo 1306º do Código Civil e o fundamento racional que lhe subjaz.

E sem necessidade, ao mesmo tempo que, sem aproveitar ao credor, se "encravava" o comércio jurídico, ultrapassando a finalidade com que, para assegurar o cumprimento de certas obrigações, em regra pecuniárias, é concedido em geral, e em casos especiais, o direito de reter a coisa (artigos 754º e 755º) ou proceder à execução contratual especifica do prometido (artigo 830º).

Um mal desnecessário! Um sacrifício inútil que salta aos olhos!

6. Retomemos ainda a tese dos embargos de terceiros, na configuração que, deitando de parte considerações anteriores, os admite como meio de defender a "posse em nome próprio" do retentor.

Debrucemo-nos, por isso, mais de perto sobre o caso.

A qualificação da natureza da posse do promitente comprador decorre da própria caracterização da relação com a coisa.

Neste aspecto, alega-se apenas a retenção a se, como se pode ver da petição de embargo e das conclusões da revista. ( Parte II).

Consequentemente, por este caminho de exame, ficará sempre a questão, não alegada, de saber, quem pagou as despesas do condomínio, quem suportou os impostos e as taxas municipais inerentes à propriedade e à fruição da propriedade, quem pagou as despesas de reparação ou conservação das fachadas ou da cobertura do prédio... etc.

São interrogações por onde não decorre que a executada se tenha demitido desses encargos, por forma que, em algum momento, tenha ocorrido, verdadeiramente, a transferência do animus possidendi. (5), ou a conversão da detenção em posse, verdadeira e própria, a favor dos promissários/embargantes, em detrimento do dono (a executada), e, também, dos seus credores - comuns ou preferenciais.

7. Façamos um outro modelo de escrutínio.

Deixemos até de lado a circunstância de não haver uma explicação plausível, para que, nunca tenha havido a atribuição de eficácia real à promessa, nem, ainda, transparecer dos embargos uma razão curial para o despertar tardio da execução específica da promessa - cerca de 19 anos depois do contrato respectivo. [Conclusões: a) e c)].

Escrutínio que é como segue:

Os embargos de terceiro deixaram de estar associados à ideia de defesa da posse do embargante, como sucedia na vigência do artigo 1037º do Código de Processo Civil, ao abrigo do qual o embargo foi requerido.

Ainda assim, a situação em apreço, não alcançaria melhor contemplação, à luz do artigo 351º, actual - que o substitui.

Por este preceito, admite-se o embargo, quando «qualquer acto judicialmente ordenado, de apreensão ou entrega de bens, ofender a posse, ou qualquer direito incompatível, com a realização ou âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa».

Pretende-se evitar, neste último segmento, a efectivação da ofensa a qualquer direito incompatível com o acto judicial de agressão do património de quem não é parte na causa.

Acontece, na linha do que se vem desenvolvendo, que a penhora efectuada deixa inteiro o crédito e a garantia correspondente dos embargantes, que serão chamados à reclamação e à graduação preferencial do que lhes é devido, em resultado do que pagaram pelo contrato promessa da coisa que retêm. (Artigos: 864º, b) e 865º-1, do Código de Processo Civil.). (6)

Não há incompatibilidade jurídica entre a penhora registada sobre a fracção prometida vender, e o direito de retenção, sobre ela incidente, surgindo, como já se explicou, como garantia do crédito derivado do incumprimento definitivo da promessa, afastando-se, também por esta via, a ideia de um direito dos promitentes compradores, incompatível com a realização da penhora, a defender por embargos de terceiro. (7)

E isto porque - insistindo numa ideia nuclear já antes desenvolvida - o seu direito de retenção não subtrai o bem retido ao património do devedor, originando a sua impenhorabilidade; não constitui direito incompatível com a realização da penhora, a defender por embargos de terceiro; mas podendo ser reclamado na execução respectiva, gozando, aí, na graduação, da prioridade tendencialmente absoluta, que lhe confere o transcrito artigo 755º, f) e 759º-2, pelas motivações indicadas na parte do preâmbulo reproduzido, inicialmente.

O que não pode, naturalmente, é, este credor/retentor, embargar de terceiro (nem mesmo para se manter na posse da coisa até ao fim da acção executiva), porque lhe é facultado, pela lei, realizar o seu direito, na acção executiva por via do concurso de credores. (8)

9. Aproximemos a questão relativamente ao paralelismo com o penhor e, depois, relativamente à eventualidade de surgimento de um privilégio imobiliário sobre a fracção, que lese a inteireza do crédito, adiantado ao promitente vendedor, pelos promitentes compradores.

A) Primeiro, quanto ao penhor:

O artigo 759º-3, do Código Civil assegura que, até à entrega da coisa, são aplicáveis aos direitos e obrigações do titular da retenção, as regras do penhor, com as necessárias adaptações.

Dizendo o artigo 670º, alínea a) que «o credor pinhoratício pode usar em relação à coisa empenhada as acções destinadas à defesa da posse, ainda que contra o próprio dono».

Observemos que o credor penhoratício, não deixa de ser um possuidor precário. Não possui em nome próprio. (9)

Mas aqui, e neste aspecto - quando os quadros mentais de pensamento judicativo pretendem aproximar o direito de retenção clássico, do direito de retenção derivado da promessa - não há adaptação possível, porque as situações de facto não coincidem. Como não coincide o fundamento racional da equiparação.

E porquê? Porque os direitos do retentor sobre coisa imóvel provêm tradicionalmente de despesas com benfeitorias por ele feitas, na coisa retida. Solução que já vem do Código de 1867 (artigos 498º e 499º).

Compreende-se perfeitamente a estrutura do tradicional direito de retenção, neste quadro de explicação e de razoabilidade.

Por outro lado, é ainda imperioso precisar este núcleo comparativo, lembrando que o penhor versa apenas sobre móveis ou direitos (artigo 666º do Código Civil). Não incide sobre coisas imóveis - o que logo condicionaria a adaptação de forma relevante.

O penhor não é incompatível com a execução da coisa penhorada (artigo 675º). A venda da coisa penhorada, tal como a cobrança do crédito dado em penhor, não são postos em causa pela lei (artigos 675º e 685º do Código Civil), sob pena de, sendo-o, se " encravar" o comércio jurídico, sem nenhuma razão social e economicamente procedente, justificativa do "bloqueio". Já ficou dito anteriormente.

O credor do penhor não pode fazer sua a coisa, sem mais.

Não é aceitável que a coisa imóvel retida - na filosofia explicativa sobre que repousa o artigo 759º-3 - possa ficar indisponibilizada, face ao direito de penhorar esse bem por um qualquer credor que, accionando a legítima execução do seu crédito, veria, por isso, frustrada a possibilidade de se fazer pagar pela execução do objecto penhorado (ou retido) sem que, com isso, afectasse o crédito preferencial do retentor. Repita-se: a tanto não quis chegar o legislador quando quis proteger o consumidor, atribuindo-lhe o direito de retenção da coisa prometida vender!

Não pode pois ser relevante uma remessa indiscriminada, feita pelo artigo 759º-3, para as regras do penhor, no sentido de conceder, sem mais, uma acção possessória ao retentor da coisa, objecto da promessa sem eficácia real, no quadro histórico valorativo da atribuição do direito de retenção ao promitente comprador, a partir de 1980, tal como foi escrito no preâmbulo. (Ponto 1, I).

Poder-se-á é, dizer que, nessa altura, não foi feita a necessária coordenação, ao conceder-se ao promitente comprador o direito de retenção "tout court", como se traduzisse o comum direito real de retenção, no percurso da "evolução insólita do direito real" (10).

A remessa, «com as devidas adaptações, e até à entrega da coisa», que o n.º3, do artigo 759º, faz para as regras do penhor, em especial, para a alínea a), do artigo 670º («uso de acções destinadas à defesa da posse da coisa penhorada, ainda que contra o próprio dono») (11) não pode ter significado relevante de alcance, por forma a indisponibilizar o objecto da retenção, subtraindo-o à penhora feita por outros credores, sem nenhum ganho de causa para o retentor, que fica sempre com o seu crédito assegurado, e, até, preferencialmente, sobre qualquer crédito comum ou hipotecário, ainda que, este último, registado anteriormente. (N.º 1, artigo 759º).

É obra! A doutrina refere mesmo que é um exagero!

Esgota-se aqui a finalidade da retenção na promessa de compra e venda de imóvel para habitação com tradição da coisa, na modelação garantística com que foi pensada pelo legislador de 1980, e reafirmada pelo de legislador de 1986, conforme se mostra apelo preâmbulo transcrito.

Já salientámos que, ir mais longe, poderia representar um uso abusivo desse direito, por parte do seu titular, ultrapassando o propósito do legislador ao conceder-lho, num quadro de facto, como o presente, em que as partes não conferiram eficácia real à promessa (artigo 413º), nem foi, a seu tempo, instaurada e registada acção de execução específica, antes da penhora do bem prometido vender e prometido comprar - bem chamado agora à execução donde emergem os presentes embargos.

O direito de retenção (a par da exceptio e da conditio - artigos 428º e 432º do Código Civil) é apenas uma causa legítima de incumprimento da obrigação. É de sua natureza, como salientam os autores.

Excepcionar o incumprimento, condicioná-lo, ou reter a coisa sobre que se fez despesa reembolsável, são formas de auto-tutela do direito de crédito, nos raros casos em que a lei admite a defesa própria do direito lesado ou ameaçado de lesão. (Artigos: 1º do Código de Processo Civil e 334º a 340º, do Código Civil).

Repita-se, para rematar este aspecto, a tanto, não quis chegar o legislador, quando quis proteger, concedendo-lhe o direito de retenção, ao promitente comprador do imóvel para habitar, com tradição da coisa.

B) Segundo, quanto ao privilégio creditório imobiliário:

Admitindo, no pior dos cenários (a benefício dos recorrentes), que seja o promitente vendedor a parte faltosa (ora, a executada), ainda assim, o direito de retenção vale isso mesmo: permite que, na execução donde emerge o presente embargo, « o crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte» - no dizer da lei - seja reclamado e graduado, privilegiadamente em relação a qualquer crédito hipotecário ou comum.

Dir-se-á que, ainda assim, poderá ser uma tutela efectiva de menor alcance, pois arrisca o promitente comprador a ficar sem casa e sem dinheiro, se, numa hipótese limite, houver uma situação falimentar, ou existir um privilégio creditório sobre a fracção que absorva o crédito dos embargantes.

Vejamos então, as coisas, por este caminho (que, aliás, não parece ocorrer, entretanto, no processo).

O cenário caracterizado por uma situação falimentar da construtora/vendedora, não muda o exercício desenvolvido.

Se houver um privilégio creditório, ele extingue-se com a declaração de falência, segundo o artigo 152º do CPEREF, não resistindo, nem a hipoteca judicial, nem a penhora, mas prevalecendo sempre a garantia do crédito assegurado pelo direito de retenção ( artigo 200º, n.º 2 e n.º 3, do CPEREF - republicação integral feita pelo DL n.º315/98, de 20 de Outubro).

E nas hipóteses (não falimentares) de sobrevivência de tal privilégio, com alguma propriedade chamado "garantia oculta", certo é que se trata de um escalracho que atravessa na longitudinal, todo o nosso sistema de garantias reais das obrigações (12), só o legislador podendo obtemperar ao efeito, mas não o intérprete.

Vale para todas as situações; não particularmente para a presente, embora, actualmente, com a suavização que resulta da redacção do n.º 4, do artigo 865º do Código de Processo Civil, introduzida pelo DL n.º38/03, de 8 de Março.

10. Vejamos a segunda questão, enunciada na alínea b), IV, no âmbito do trajecto da metodologia de análise do objecto do recurso.

Os recorrentes juntaram sentença transitada, proferida em Março de 1999, que dá expressão à execução específica, suprindo a declaração da executada faltosa, a benefício dos embargantes (promitentes compradores) de disponibilização da fracção, objecto da promessa.

Pergunta-se então, se a execução específica da promessa não lhe conferirá o uso de um meio possessório, maxime, o embargo posto em causa

Ou, perguntando de outro modo, em função das conclusões: [c), j) e k)], se os recorrentes, ganhando por aqui, o que não conseguem obter pelo direito de retenção, (enquanto garantia da obrigação de prestação positiva, assinalada na parte anterior deste texto), podem, assim, frustrar a venda executiva?

A resposta é negativa, e a sua justificação passa pelo entendimento jurídico seguinte:

O documento não releva por duas razões.

Uma de natureza processual; e outra de natureza substantiva.

Vamos à primeira:

O documento foi junto já haviam findado os articulados, em época do decurso do processo preclusiva do exercício do direito correspondente.

Mas ainda que se considerasse a sua atendibilidade superveniente, ao abrigo do artigo 663º do Código de Processo Civil, certo é que a venda em execução específica, em 1999, é ineficaz em relação á penhora registada desde 1994, e ainda hoje subsistente.

Falando neste último, chega-se já, ao aspecto substantivo, anunciado acima.

Consideremo-lo, mais de perto.

O artigo 819º do Código Civil dispunha, ao tempo, que «sem prejuízo das regras de registo, são ineficazes em relação ao exequente os actos de disposição e oneração dos bens penhorados». (13)

Consagra-se neste artigo o princípio da ineficácia (e não da nulidade) em relação ao credor (o exequente), dos actos de disposição e de oneração dos bens penhorados ao devedor (o executado).

Princípio do qual resulta que o devedor pode livremente alienar, ou onerar os seus