Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I

AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, WW, XX, YY, ZZ, AA1, AA2, AA3, AA4, AA5, AA6, AA7, AA8, AA9, AA10, AA11, AA12, AA13, AA14, AA15, AA16, AA17, AA18, AA19, AA20, AA21, AA22, AA23, AA24, AA25, AA26, AA27, AA28, AA29, AA30, AA31, AA32, AA33, AA34, AA35, AA36, AA37, AA38, ­AA39, AA40, ZZ, LL, AA41, AA42 e AA28, AA43, AA44, AA45, AA46, AA47, AA48, AA49, AA50, AA30, AA51, AA52, AA53, AA54, AA55, AA56, AA57, AA58, AA59, AA60, e AA61 intentaram, no dia 29 de Janeiro de 2001, contra o Município de Ponte da Barca, acção declarativa de condenação, com processo ordinário, pedindo a declaração de serem possuidores dos reservatórios, canalizações e poças que referem, e donos e possuidores das águas que brotam no lugar do Castelo, no Monte de Cerdeira, e a condenação do réu a reconstruir, no prazo de 30 dias, novas canalizações para substituir as que destruiu, a efectuar a ligação dos tubos ao depósito e a pagar-lhe quantia inerente a prejuízos sofridos devido a privação de água e 29.755$ relativos à aquisição de canos.

Fundaram a sua pretensão na circunstância de, na sequência de apoio fornecido pelo Instituto da Reforma Agrária, haverem construído um canal que corria em paralelo com o primitivo, para efectuar as regas dos campos, e em 1988, um depósito em granito onde as águas eram depositadas e daí encaminhadas para os domicílios de todos os habitantes, de haverem adquirido as águas por usucapião, e de o réu, em 1997, haver executado os trabalhos de abastecimento de água à localidade e os haver avisado para requisitarem contadores, já que o abastecimento antigo iria ser cortado no prazo de 30 dias, e descreveram os prejuízos que afirmaram ter suportado.

O réu, em contestação, invocou serem os tribunais administrativos os competentes para conhecer da acção, e que realizou as obras para o abastecimento de água sem interferir nas captações e canalizações existentes e que as reclamadas pelos autores não foram efectuadas por eles nem à sua custa.

Os autores, na réplica, quanto à excepção, afirmaram serem competentes para ao acção os tribunais da ordem judicial por não estarem em causa interesses públicos, ampliaram a causa de pedir e o pedido, prevenindo a hipótese de as águas serem públicas, invocando a sua aquisição por pré-ocupação, e o réu respondeu no sentido da inadmissibilidade da alteração simultânea do pedido e da causa de pedir.

No saneador foi o réu absolvido da instância com fundamento na incompetência do tribunal em razão da matéria, a Relação, por acórdão proferido no dia 8 de Novembro de 2001, revogou a sentença, o processo prosseguiu, e na audiência preliminar foi admitida a ampliação requerida pelos autores sob o entendimento de que ela só abrangia a causa de pedir.

Realizado o julgamento, foi proferida sentença no dia 12 de Novembro de 2004, que absolveu o réu do pedido, da qual os autores apelaram, e a Relação, por acórdão proferido no dia 9 de Novembro de 2005, negou-lhes provimento ao recurso.

Interpuseram os apelantes recurso de revista, formulando, em síntese, as seguintes conclusões de alegação:

- o segmento com mais de cem anos do artigo segundo da base instrutória permite a ilação de que adquiriram o direito às litigadas águas por pré-ocupação operada antes de 21 de Março de 1868;

- a referida expressão é susceptível de ser interpretada de forma a abranger o lapso de tempo anterior a 21 de Março de 1868;

- os factos provados revelam que as águas públicas foram apropriadas pelos particulares, em época excedente a 100 anos, e que eles fizeram obras para efectuarem a sua captação, armazenamento e transporte;

- entendendo-se que os mais de 100 anos dados como provados não são suficientes para ser dada, nessa parte, a acção como procedente, há insuficiência notória na matéria de facto dada como provada;

- nesse caso, existiria insuficiência da matéria de facto que motivaria a nulidade da sentença recorrida, por não se ter pronunciado sobre todos os pedidos formulados, nos termos dos artigos 668º, nº 1, alínea d) e 712º do Código de Processo Civil, por omissão de pronúncia;

- as águas vinham de terrenos pertencentes aos particulares porque as condutas saem dos terrenos baldios mas, posteriormente, percorrem terrenos dos recorrentes;

- o recorrido não podia unilateralmente, e sem qualquer autorização, danificar, partir e arrancar canalizações, poças e os recipientes de armazenamento da água, e se entendesse que a água não pertencia aos recorrentes e que as condutas deviam ser retiradas, devia previamente munir-se de autorização judicial ou administrativa legitimante da sua actuação;

- com os pedidos que formularam, motivados nas causas de pedir alegadas, os recorrentes baseiam as suas pretensões na responsabilidade civil por factos ilícitos praticados pelo recorrido;

- ao destruir as poças e canalizações existentes, construídas para a condução da água para os domicílios dos recorrentes, actuou recorrido de forma ilícita e causou-lhes prejuízos;

- o recorrido deve indemnizar os recorrentes pelos prejuízos inerentes à obra que destruiu, bem como dos que eles sofreram em resultado da sua actuação.

Respondeu o recorrido, em síntese de alegação:

- os recorrentes não lograram provar os factos relativos à aquisição do direito sobre a água por pré-ocupação;

- não há insuficiência notória da matéria de facto provada, mas falta de prova, que não pode ser apreciada no recurso;

- a posse provada é não exclusiva por parte dos recorrentes e dos seus antecessores, mas também de outrem;

- o acórdão não é nulo por omissão de pronúncia porque conheceu de toda a matéria que devia conhecer.

II

É a seguinte a factualidade declarada provada no acórdão recorrido:

1. A administração do Monte da Cerdeira, sito no lugar do Castelo, freguesia do Lindoso, município da Ponte da Barca, sempre foi exercida pela Junta de Freguesia, e o seu terreno é utilizado desde tempos imemoriais pelos habitantes para nele apascentarem os seus gados e para dele extraírem as demais utilidades que permite sejam fruídas.

2. No referido Monte, brotavam, há mais de 100 anos, naturalmente, águas do subsolo, que se encaminhavam para poças de regadio existentes no mesmo lugar, com mais de cem anos, construídas pelos antepassados dos autores, e eram aí armazenadas.

3. Depois de armazenadas, as águas eram encaminhadas através de aquedutos a céu aberto, construídos pelos antepassados dos autores, que se estendiam por cerca de dois quilómetros, através dos quais eram transportadas para uma outra poça, denominada Fonte dos Fios, onde eram armazenadas, e, no tempo da rega, eram distribuídas pelos respectivos utentes, de acordo com os costumes e as áreas utilizadas.

4. Em 1977, os autores solicitaram ao Instituto da Reforma Agrária um subsídio para encanar as águas desde o local das nascentes até à sua habitação, e apoios para a construção de um outro ramal, paralelo ao primeiro, para efectuar as regas dos campos, e aquele Instituto forneceu as tubagens, e os autores utilizaram o rego aberto já existente e colocaram os tubos, soldaram as emendas e colocaram terra a cobri-los, ficando enterrados a cerca de meio metro da superfície do solo.

5. Para armazenar as águas, os autores construíram dois depósitos em pedra granítica, um para as águas destinadas à rega, e o outro para armazenar as águas destinadas às suas habitações, e conduziram o ramal de rega até à Fonte dos Fios, onde era depositado em poças a céu aberto e aí utilizado por eles, o outro canal vinha directamente às casas onde os autores moravam, e, em 1988, construíram um depósito igual em granito, onde as águas eram depositadas, de onde eram encaminhadas pela tubagem já existente, em cinco linhas, para os domicílios de todos os habitantes do lugar de Castelo.

6. Há cerca de 15 anos, os autores efectuaram obras no reservatório sito na nascente, reformulando-o, e na mesma altura, decidiram que a distribuição da água pelas casas só existiria caso as mesmas não fossem necessárias para as regas, e se tal ocorresse, como veio a ocorrer, as águas seriam retiradas ao abastecimento das moradias e distribuídas pelos utentes dos campos.

7. Há mais de vinte anos que pelo menos os autores vêm aproveitando as referidas águas, de acordo com o horário que lhes é destinado, do dia ou da noite, na rega e na lima dos seus prédios, e desde a mesma altura vêm limpando e desobstruindo o rego de condução de águas, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, como se de donos das águas se tratasse

8. Em 1997, o Município de Ponte da Barca deliberou executar os trabalhos de abastecimento de água, saneamento e telefone no referido lugar do Castelo, e, para o efeito, colocou novas condutas de água na adução, desde a captação até ao reservatório, e construiu uma câmara de correcção da agressividade da água, bem como um reservatório em betão armado com 200 m3 de capacidade, e levou a cabo a rede de distribuição com a execução de ramais domiciliários a todas as construções existentes no local.

9. Para execução da empreitada referida, o réu destruiu as canalizações existentes, destinadas a conduzir a água para os domicílios dos autores, colocando nova tubagem, mas a água para a rega continuou a ir para o poço existente na Fonte dos Fios.

10. O réu também procedeu à construção de dois reservatórios em betão armado, para onde foram encaminhadas as águas, e daí construiu nova tubagem para abastecer o lugar do Castelo, e, realizadas essas obras, o réu alertou os autores para requisitarem os contadores de água em virtude de ir proceder ao corte do abastecimento antigo.

11. Por não estarem de acordo com a decisão do réu, os autores, no dia 17 de Agosto de 2000, procederam ao desvio das águas dos tubos aplicados pelo réu para os tubos por onde elas anteriormente corriam, e, no dia 20 de Agosto de 2000, o réu voltou a encaminhar as águas para a tubagem por si construída, e os autores voltaram a desviar as águas para os tubos por onde corriam anteriormente.

12. O réu, deslocando para o local escavadoras e elementos policiais, procedeu a novo desvio das águas para a tubagem por si construída, e depois disso, os autores voltaram a desviar as águas para os tubos por onde corriam anteriormente.

III

As questões essenciais decidendas são as de saber se os recorrentes têm ou não direito a impor ao recorrido a declaração do seu direito de propriedade sobre as águas em causa e sobre as instalações relativas à sua condução, armazenamento e destinação e a exigir-lhe indemnização por danos patrimoniais e compensação por danos não patrimoniais.

Tendo em conta o conteúdo do acórdão recorrido e das conclusões de alegação dos recorrentes e do recorrido, sem embargo de a solução a dar a alguma prejudicar a solução a dar a outra ou a outras, a resposta às referidas questões pressupõe a análise das seguintes sub-questões.

- pode ou não sindicar-se no recurso de revista a decisão da Relação relativa à matéria de facto?

- está ou não o acórdão recorrido afectado de nulidade por omissão de pronúncia?

- regime jurídico dos terrenos de inserção das águas em causa;

- natureza jurídica das referidas águas;

- adquiriram ou não recorrentes o direito de propriedade sobre as referidas águas?

- têm ou não os recorrentes direito a ser indemnizados pelo recorrido?

- síntese da solução para o caso decorrente dos factos provados e da lei.

Vejamos, de per se, cada uma das seguintes sub-questões.

1.

Comecemos pela análise da sub-questão de saber se pode ou não sindicar-se no recurso de revista o acórdão recorrido na parte relativa à decisão da matéria de facto, incluindo a vertente de não a ampliar.

Os recorrentes invocaram, no recurso de revista, dever interpretar-se a matéria de facto correspondente à resposta aos quesitos segundo e terceiro da base instrutória no sentido de que as poças e os aquedutos foram construídos pelos seus antepassados antes de 21 de Março de 1868.

No quesito segundo perguntou-se se tais poças, com mais de 100 anos, foram construídas pelos antepassados dos autores em data anterior a 21 de Março de 1868; e no quesito terceiro se depois de armazenadas, as águas eram encaminhadas através de aquedutos a céu aberto construídos pelos antepassados dos autores em data anterior a 21 de Março de 1868.

A resposta aos referidos quesitos foi de natureza restritiva, no sentido de que tais poças, com mais de 100 anos, foram construídas pelos antepassados dos autores e que depois de armazenadas, as águas eram encaminhadas através de aquedutos a céu aberto construídos pelos antepassados dos autores.

Os recorrentes suscitaram esta questão no recurso de apelação, e a Relação afirmou não se haver provado a pré-ocupação pelos antecessores dos recorrentes das águas em litígio até 21 de Março de 1868, ou seja, considerou que a resposta aos referidos quesitos não comportava a interpretação que à mesma era por eles feita.

Vejamos a lei, que expressa que, salvo em casos excepcionais legalmente previstos, o Supremo Tribunal de Justiça apenas conhece de matéria de direito (artigo 26º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, aprovada pela Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro -LOFTJ).

Nessa conformidade, como tribunal de revista, a regra é a de que o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue adequado (artigo 729º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Excepcionalmente, no recurso de revista, pode o Supremo Tribunal de Justiça sindicar o erro na apreciação das provas ou na fixação dos factos materiais da causa cometido pela Relação se houver ofensa de disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou fixe a força probatória de determinado meio de prova (artigos 722º, n.º 2 e 729º, n.º 2, do Código Civil).

Assim, o Supremo Tribunal de Justiça só pode conhecer do juízo de prova sobre a matéria de facto formado pela Relação quando esta deu como provado um facto sem produção da prova por força da lei indispensável para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no nosso ordenamento jurídico de origem interna ou externa.

Por isso, o erro na apreciação das provas e a consequente fixação dos factos materiais da causa, isto é, a decisão da matéria de facto baseada nos meios de prova livremente apreciáveis pelo julgador, excede o âmbito do recurso de revista.

Em consequência, porque a decisão da matéria de facto em causa proferida pelo tribunal da 1ª instância, confirmada pela Relação, foi baseada em meios de prova livremente apreciáveis pelo julgador, não pode este Tribunal sindicá-la no recurso de revista.

Acresce que os recorrentes também suscitaram, para o caso não prevalecer o seu entendimento sobre o mencionado segmento da decisão da matéria de facto, a problemática da insuficiência notória da matéria de facto.

A este propósito, a Relação, depois de densificar o conceito de deficiência da matéria de facto, considerou que ela se não verificava, por ter havido na espécie alegação fáctica pelos recorrentes, por os factos haverem sido integrados na base instrutória e por virtude de a resposta restritiva ter resultado da falta de prova do facto de as obras de condução e de armazenamento terem sido feitas antes de 21 de Março de 1868.

Ora, o Supremo Tribunal de Justiça não pode sindicar no recurso de revista a decisão da Relação de não ordenar a ampliação da matéria de facto, isto é, o não uso ou o uso indevido por ela dos poderes que lhe confere o nº 4 do artigo 712º do Código de Processo Civil.

Sucede até que, relativamente a essa matéria, a lei não permite o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da decisão proferida pela Relação (artigo 712º, nº 6, do Código de Processo Civil).

2.

Atentemos agora na sub-questão de saber o acórdão recorrido está ou não afectado de nulidade por omissão de pronúncia.

Invocaram os recorrentes a nulidade prevista no artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil por não ter conhecido do mérito dos pedidos que formularam correlacionados com a aquisição do direito de propriedade sobre as águas por usucapião ou pré-ocupação.

Expressa a lei que o acórdão da Relação é nulo quando deixe de se pronunciar sobre questões de que devia conhecer (artigos 668º, nº 1, alínea d), e 716º, nº 1, do Código de Processo Civil).

O juiz deve, com efeito, resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (artigo 660º, nº 2, do Código de Processo Civil).

Importa, porém, ter em linha de conta que uma coisa são os argumentos ou as razões de facto e ou de direito e outra, essencialmente diversa, as questões de facto ou de direito a que a lei se reporta.

As questões a que se reporta a alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Código de Processo Civil, de natureza substantiva, são os pontos de facto e ou de direito relevantes no quadro do litígio, ou seja, os concernentes ao pedido, à causa de pedir e às excepções.

Julgada procedente a nulidade decorrente de omissão de pronúncia pela Relação, se for caso disso, impõe-se a baixa do processo a fim de aquele tribunal operar a reforma do acórdão (artigo 731º do Código de Processo Civil).

Os recorrentes continuam no recurso de revista a invocar a nulidade da sentença proferida no tribunal da 1ª instância por omissão de pronúncia, mas porque só pode estar em causa neste recurso o acórdão da Relação, interpretamos tal invocação como reportada a este último acórdão.

Eles referem a omissão de pronúncia quanto aos pedidos de condenação do ora recorrido a reconstruir novas canalizações, ligar tubos, a indemnizá-los por danos não patrimoniais e privação da água e dispêndio derivado de aquisição de tubos.

Todavia, a Relação, no acórdão recorrido expressou ter a sentença considerado que improcedendo o pedido formulado em primeiro lugar de declaração de aquisição do direito de propriedade sobre às águas por pré-ocupação, ficava por tal motivo prejudicado o conhecimento dos restantes, uma vez que seriam consequência da concessão inicial pretendida.

Além disso, referenciando os artigos 660º, nº 2, e 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, a Relação expressou, por um lado, que se os pedidos em causa fossem deferidos colocariam os recorrentes na situação anterior às obras realizadas pelo recorrido de armazenamento, correcção de agressividade e distribuição domiciliária das águas públicas em litígio, como se eles fossem os proprietários delas.

E, por outro, que isso lhes era negado e que tal negação tornava inviável, por incompatibilidade, a procedência dos demais pedidos, por pressuporem o direito dos recorrentes ao uso privado das águas públicas em litígio, o que, como fora decidido no tribunal da 1ª instância, prejudicava a apreciação dos demais pedidos.

Perante este quadro, a conclusão não pode deixar de ser no sentido de que a Relação não omitiu pronúncia sobre a referida questão e que, por isso, não ocorre, na espécie, a nulidade a que se reporta o artigo 668º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil.

3.

Vejamos agora o regime jurídico dos terrenos donde brotavam as águas que são objecto do litígio em causa.

No tempo já distante, aos povoadores livres das aldeias rurais foram concedidos baldios para os haverem como seus ou por seus os coutarem ou defenderem em proveito dos pastos e criações e logramento de lenha e madeira para as suas casas e lavouras (Ordenações Manuelinas, Livro IV, Título LXVII, 8; e Ordenações Filipinas, Livro IV, Título XLIII, 9).

No domínio da vigência do Código Civil de 1867, que entrou em vigor no dia 21 de Março de 1868, as coisas em geral, segundo o critério das entidades ou pessoas a quem pertenciam ou de quem delas se pudesse livremente aproveitar eram classificadas de públicas, comuns e particulares (artigo 379º).

As coisas comuns abrangiam as naturais ou artificiais, não individualmente apropriadas, das quais só fosse permitido tirar proveito, respeitados que fossem os regulamentos administrativos, aos indivíduos compreendidos em certa circunscrição administrativa ou que fizessem parte de certa corporação pública, nas quais se integravam os terrenos baldios, municipais e paroquiais (artigo 381º, proémio, e § 1º).

Posteriormente, a lei administrativa definiu os baldios de harmonia com o conceito civilístico de coisas comuns, nada estabelecendo, porém, quanto à sua propriedade, distinguindo-os nas espécies de indispensáveis ao logradouro comum, de dispensáveis e próprios para cultura, de impróprios para cultura e os arborizados ou destinados à arborização, estabelecendo o respectivo regime (artigos 388º a 403º do Código Administrativo de 1936-1940).

Por via das Leis nºs 1949, de 15 de Fevereiro de 1937, e 1971, de 15 de Junho de 1938, extensa área de baldios foi sujeita a regime florestal, retirando-se, assim, o seu uso e fruição aos respectivos vizinhos.

A lei civil que se seguiu abandonou a classificação de coisas públicas, comuns e particulares em função da sua titularidade, limitando-se a expressar ser coisa tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas, serem coisas fora do comércio todas as que não podem ser objecto de direitos privados, tais como as que se encontrem no domínio público e aquelas que, pela sua natureza, sejam insusceptíveis de apropriação individual (artigo 202º do Código Civil de 1966).

No âmbito desse quadro legal, a doutrina considerava que os baldios eram uma forma de propriedade comunal pertencente à colectividade indivisível dos moradores vizinhos a quem estava afecta a respectiva fruição.

Entretanto, surgiu o Decreto-Lei nº 39/76, de 19 de Janeiro, com o declarado escopo de entrega dos baldios às comunidades que deles haviam sido desapossadas, que os define como os terrenos comunitariamente usados e fruídos por moradores de determinada freguesia ou freguesias, ou parte delas, declarando-os fora do comércio jurídico e que não podiam, no todo ou em parte, ser objecto de apropriação privada por qualquer forma ou título, incluída a usucapião (artigo 1º).

Na altura a doutrina considerava a recuperação do conceito de coisas comuns no que concerne aos baldios, ou que se tratava de coisas particulares de afectação especial integradas no património das autarquias locais.

E a nova Constituição da República Portuguesa, na sua versão de 1976, entre os três subsectores, elencou o dos bens comunitários com posse útil e gestão pelas comunidades locais (artigo 89º, nº 2, alínea c)).

Entretanto foi publicada a Lei nº 68/93, de 4 de Setembro, que caracterizou os baldios como terrenos possuídos e geridos por comunidades locais, definindo estas como o universo dos compartes e estas como os moradores de uma ou mais freguesias ou parte delas que, segundo os usos e costumes, têm direito ao seu uso e fruição (artigo 1º).

A sua finalidade foi, por seu turno caracterizada como logradouro comum, designadamente para efeitos de apascentação de gados, de recolha de lenhas ou de matos, de culturas e outras fruições, nomeadamente de natureza agrícola, silvícola, silvo-pastoril ou apícola (artigo 2º).

Ademais, foi estabelecida a nulidade dos actos e negócios jurídicos de apropriação ou apossamento que tivessem por objecto terrenos baldios, tal como os relativos à sua posterior transmissão, salvo nos casos expressamente previstos na lei (artigo 4º, nº 1).

São administrados por direito próprio pelos respectivos compartes, nos termos dos costumes e usos aplicáveis ou, na falta deles, através de órgão ou órgãos democraticamente eleitos (artigo 11º, nº 1).

Mas os poderes de administração dos compartes podem por eles ser delegados na junta de freguesia em cuja área o baldio se localize, em relação à totalidade ou parte da área do baldio, ou de uma ou mais do que uma das respectivas modalidades de aproveitamento (artigo 22º, nº 1).

Assim, por um lado, os baldios são terrenos possuídos e geridos por comunidades locais, segundo os usos e costumes, com direito ao seu uso e fruição, designadamente por via da apascentação de gados, da recolha de lenhas ou de matos ou da implementação de culturas várias.

E, por outro, que se trata de coisas em regra fora do comércio jurídico, por isso inalienáveis, imprescritíveis e insusceptíveis de qualquer apropriação privada, por qualquer forma ou título.

No referido Monte da Cerdeira brotavam naturalmente, há mais de cem anos, águas do subsolo, a administração daquele Monte sempre foi exercida pela Junta de Freguesia, e o respectivo terreno é utilizado desde tempos imemoriais pelos habitantes locais para nele apascentarem os seus gados e dele extraírem todas as demais utilidades susceptíveis de fruição.

Assim, as águas objecto do litígio estavam integradas no terreno baldio da freguesia do Lindoso, área do Município de Ponte da Barca, e independentemente do uso que lhe deram, incluindo a captação da água, os recorrentes não se apropriaram daquele terreno ou de alguma das suas partes.

4.

Atentemos agora na sub-questão relativa à natureza jurídica das referidas águas nascidas em terreno baldio.

Conforme resulta do exposto, as águas em causa nascem num terreno juridicamente qualificado de baldio da freguesia de Lindoso.

A Constituição expressa pertencerem ao domínio público as águas territoriais com os seus leitos e os fundos marinhos contíguos, bem como as dos lagos, das lagoas e dos cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos (artigo 84º, nº 1, alínea a)).

Conforme resulta do disposto na alínea f) daquele normativo, ao expressar pertencerem ao domínio público outros bens como tal classificados por lei, o elenco a que alude o nº 1 daquele artigo não é taxativo.

Acresce que a Constituição remete para a lei ordinária a definição de quais os bens que integram o domínio público do Estado, das regiões autónomas, das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites (artigo 84º, nº 2).

No domínio da vigência do Código Civil de 1867 e do Decreto nº 8, de 1 de Dezembro de 1892, consideravam-se comuns as correntes de água não navegáveis nem flutuáveis que, atravessando terrenos municipais ou paroquiais ou prédios particulares, iam lançar-se no mar em corrente navegável ou flutuável, os lagos ou lagoas sitos em terrenos municipais ou paroquiais e os reservatórios, fontes ou poços construídos à custa dos concelhos ou paróquias (artigo 381º, proémio, e § 2º).

O Decreto nº 5787, IIII, de 10 de Maio de 1919, designado por Lei das Águas, classificou as águas em públicas e particulares, deixando de fazer qualquer referência às águas comuns, e incluiu no domínio público as águas nativas que brotassem de terrenos públicos, municipais ou da freguesia e as águas subterrâneas que nos mesmos existissem (artigo 1º, nº 5º).

Por seu turno, declarou integradas no domínio particular as águas que nascessem em algum prédio particular bem como as águas subterrâneas que em algum deles se encontrassem (artigo 2º, nºs 1º e 3º).

O referido diploma, por um lado, permitia a todos a perfuração de minas e a abertura de poços, ordinários ou artesianos, em terrenos públicos, municipais ou da freguesia, para exploração de águas subterrâneas, precedendo licença da autoridade ou corporação a quem a administração dos terrenos pertencesse (artigo 30º, proémio).

E, por outro, que as águas subterrâneas que tivessem sido exploradas mediante a referida licença entravam no domínio particular, ficando o beneficio que delas resultasse perpetuamente incorporado nos prédios a que a exploração se destinou (artigo 31º).

O Código Civil de 1966, por seu turno, manteve a classificação bifronte de águas públicas e particulares, as primeiras sujeitas ao regime estabelecido em leis especiais, estabelecendo sobre as últimas (artigo 1385º).

Tal como ocorria por força do Decreto nº 5787 IIII, de 19 de Janeiro de 1919, inclui na espécie das águas particulares, além do mais, as águas que nascerem em prédio particular e as águas subterrâneas neles existentes (artigo 1386º, nº 1, alíneas a) e b)).

No domínio da vigência do Decreto-Lei nº 39/76, de 19 de Janeiro, foi cometida à assembleia dos compartes dos terrenos baldios, além do mais, resolver, sob proposta do conselho directivo, as questões ligadas à delimitação dos baldios, à sua ocupação devido a aproveitamento hidráulico e à utilização de captação de água (artigo 6º, alínea k).

Por seu turno, a Lei nº 68/93, de 4 de Setembro, atribuiu à assembleia de compartes a aprovação do plano de utilização dos recursos dos baldios e respectivas actualizações, sob proposta do conselho directivo (artigos 15º, alínea e) e 21º, alínea d)).

Eliminada a categoria de coisas comuns, em que se integravam os baldios e as próprias águas existentes no seu subsolo ou que deste brotem, ficou-se com a classificação bifronte de águas públicas e particulares.

Conforme já se referiu, a lei não inclui na categoria das águas particulares as águas existentes no subsolo dos terrenos baldios ou que dele brotem, pelo que, tal como resultava do artigo 1º, nº 5º, do Decreto nº 5787 III, de 10 de Maio, a conclusão é no sentido de que as referidas águas se integram no domínio público hídrico.

Actualmente, o regime de utilização do domínio hídrico, que compreende o público e o privado, sob a jurisdição do Instituto da Água, consta do Decreto-Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro, que revogou, além do mais, o Decreto nº 8, de 1 de Dezembro de 1892, e o Decreto nº 5787 IIII, de 10 de Maio de 1919, com excepção do seu artigo 1º (artigo 91º, nº 1, alíneas a) e c)).

Tendo em conta o referido regime jurídico que se sucedeu ao longo do tempo, as águas em causa são coisas fora do comércio jurídico e, consequentemente, insusceptíveis de aquisição por apropriação por particulares (artigos 1º, nº 5º, do Decreto nº 5787 IIII, de 10 de Maio de 1919, 372º e 479º do Código Civil de 1867, 202º, nº 2, do Código Civil de 1966 e 1º a 4º do Decreto-Lei nº 46/94. de 22 de Fevereiro).

5.

Vejamos agora se os recorrentes adquiriram ou não o direito de propriedade sobre as referidas águas.

Os recorrentes invocaram aquisição do direito de propriedade sobre as questionadas águas, a título principal por usucapião e, a título subsidiário, para o caso de serem públicas, por pré-ocupação.

Certo é que as águas públicas, enquanto o fossem, porque fora do comércio jurídico, não podiam ser objecto de