Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.

AA, SA demandou BB, L.da, pedindo que seja declarado resolvido o contrato dos autos por incumprimento da ré, desde pelo menos 12/02/2004, sendo condenada a ré a pagar à autora a quantia de 14.564,90 €, devida pelo incumprimento do contrato, acrescida dos juros de mora, à taxa legal, contados desde a data da resolução do contrato, vencidos no valor de 1.618,50 € e dos vincendos até integral pagamento.

Fundamentando a sua pretensão, alega, em síntese, que prossegue a actividade antes desenvolvida pela sociedade incorporada CC, SA, tendo esta celebrado com a ré, em 21/04/1995, um contrato que teve a sua vigência nessa data, respeitante ao estabelecimentos denominado “O D...... A.......” de que a ré era titular, e onde esta se dedicava à venda de bebidas ao público.

Por força desse contrato, a ré obrigou-se a comprar a qualquer que fosse o fornecedor, para revenda, os produtos relacionados no anexo, fabricados ou comercializados na CC, não adquirindo, nem pondo à venda no mencionado estabelecimento produtos similares ao produto objecto do contrato, nem permitindo que terceiros o fizessem, nem fazendo publicidade aos mesmos e, em caso de trespasse ou cessão de exploração, inserindo uma cláusula no contrato obrigando o trespassário ou cessionário, nos mesmos termos, obrigando-se, por sua vez, a CC a entregar-lhe a quantia de 1.460.000$00, acrescida de IVA, e ainda, gratuitamente, 24 barris de cerveja por ano, à razão de 2 por mês.

A CC cumpriu o acordado, ficando estabelecido que o acordo vigoraria até que a ré adquirisse 100.000 litros dos produtos acordados, estimando-se que tal se verificasse no prazo de três anos.

A ré deixou, contudo, desde Setembro de 2003, de adquirir os produtos da CC, e agora da autora, passando a comercializar produtos similares aos contratados, comercializados por empresas concorrentes, e até essa data adquiriu apenas 68.396 litros dos 100.000 litros que haviam sido contratados.

A autora, após prévia interpelação, enviou à ré, em Fevereiro de 2004, uma carta registada com aviso de recepção em que declarava resolvido o contrato.

A ré contestou, invocando a extemporaneidade da acção por caducidade dos contratos, mais alegando que só deixou de adquirir a cerveja fornecida em barril pela autora, a partir de finais de Agosto de 2003, quando deixou de ter meios necessários para fornecer aos seus clientes cerveja a copo por causa de uma avaria do equipamento não resolvida por aquela, continuando a vender os restantes produtos da mesma, pedindo ainda a condenação da autora, como litigante de má-fé, em multa e numa indemnização a pagar-lhe, que não deverá ser inferior à importância que a autora reclama de 32.366 euros, bem como no pagamento dos encargos do processo, incluindo os honorários do advogado.

A autora veio responder, concluindo que as excepções deduzidas pela ré devem ser julgadas improcedentes, devendo esta ser condenada, nos termos formulados na petição inicial, sendo ainda a autora absolvida do pedido de condenação como litigante de má-fé, contra si formulado.

No despacho saneador, foi afastada a excepção da caducidade invocada. Oportunamente, foi proferida sentença que julgou a acção procedente por provada, declarando resolvido o contrato dos autos por incumprimento da ré, desde 12/02/2004 e condenando-a a pagar à autora a indemnização contratual penal prevista na cláusula 5a, n.º 1, do contrato dos autos, no valor de 14.564,90 €, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados do dia 22/02/2004, até integral pagamento, absolvendo a autora do pedido de condenação como litigante de má-fé.

Inconformada, apelou a ré para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 24/01/2012, confirmou a sentença.

De novo inconformada, recorreu a ré para o Supremo Tribunal de Justiça e, alegando, formulou as seguintes conclusões:

1ª - O litígio em causa coloca a questão da interpretação e da aplicação do artigo 85º do Tratado (que passou depois a artigo 81º CE e, actualmente 101º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia - TFUE), e igualmente a questão da interpretação e da aplicação dos artigos 6º a 8º do Regulamento (CEE) n.º 1984/83 da Comissão, de 22 de Junho de 1983, relativo à aplicação do nº 3 do artigo 81º CE a certas categorias de acordos de compra exclusiva, e os artigos 3º, 5º e 12º° do Regulamento (CE) n.º 2790/1999 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1999.

2ª - Pois o que está fundamentalmente em causa é a conformidade do prazo de duração da cláusula de venda em exclusivo de cerveja em barril fixada no contrato de fornecimento em exclusividade de venda de cervejas e outras bebidas celebrado, em 21/04/1995, entre a ora recorrente e a AA (CC), em que o fornecedor (AA) pagou à ré a quantia de 1.460.000$00 como contrapartida de esta se comprometer a vender em regime de exclusividade no seu estabelecimento cerveja em barril e outras bebidas produzidas e fornecidas pela AA. Este contrato de fornecimento em exclusividade era “válido até à compra pela ré de 100.000 litros de cerveja e refrigerantes que se estima serem consumidos durante 3 anos a contar da data da sua assinatura” (cláusula 6ª).

3ª - Em todo o processo, incluindo no recurso de apelação, a recorrente sustentou que o contrato tinha como limite máximo de duração cinco anos e que, por isso, independentemente de ela ter continuado a adquirir os produtos da autora para além de 21/04/2010, essas aquisições já nada tinham a ver com o contrato em causa, pois a cláusula de exclusividade, essa, extinguiu-se nessa data, por força do disposto nos artigos 3º e 8º do Regulamento (CEE) n.º 1984/83 de 22 de Junho de 1983, que enumera as cláusulas e os compromissos contratuais que impedem a aplicação do seu artigo 6º, entre os quais figura a condição de o contrato não poder ser celebrado por tempo indeterminado ou por mais de cinco anos, na medida em que a obrigação de compra exclusiva respeitava à venda de cerveja em barril, a certas cervejas e outras bebidas determinadas, no anexo I ao contrato.

4ª – O que é o caso, pois o contrato em questão respeitava à compra pela ré, para revenda no seu estabelecimento, dos produtos fabricados ou comercializados pela AA a que alude a cláusula 1ª do contrato, e o ANEXO I, ao mesmo contrato, seguintes: Cervejas: SAGRES - 0,20 Ret., 0,3, 3 Ret., LATA, O.W., LATA, 0,50 LATA, 1,00 Ret., BARRIL, EUROPA - 0,33 Ret., O.W., LATA, 0,50, LATA BARRIL, GOLDEN BEER - 0,33 Ret., LATA, O.W., BARRIL JANSAN S/ALCOOL - 0,33 Ret., LATA, O.W, e refrigerantes: JOI - 019, 0,25 O.W./TB, 1,00 TB, 1,50 PET; STAR - 0,25, TÓNICA/G. ALLE 0,25, 1,00,TANQ. COLA PRÉ-MIX, e TANQ. LIMÃO PRÉ-MIX (Contrato páginas 99 a 104 dos autos).

5ª - Ou seja, respeitando o contrato à venda em exclusividade de cervejas e outras bebidas, esse contrato não podia ter uma duração superiora cinco anos, sob pena de nulidade da cláusula, por violação do nº 1 do artigo 81º (CE).

6ª - Sendo que, se outro entendimento se perfilhasse quanto ao entendimento de duração do prazo do contrato, então o contrato era nulo por violação do artigo 8º, nº 1, alínea c), do Regulamento (CEE) nº 1984/83 de 22 de Junho de 1983, que estabelece que “o disposto no artigo 6º não é aplicável quando o acordo é celebrado por tempo indeterminado ou por um período que exceda cinco anos, na medida em que a obrigação de compra exclusiva diga respeito a certas cervejas e outras bebidas determinadas”.

7ª - Daí que, como se disse na contestação e no recurso de apelação, o contrato não pudesse ter uma duração, (com ou sem prorrogações), superior a cinco anos, sob pena de nulidade.

8ª - Tal prazo peremptório de 5 anos era o prazo limite de duração que podia ser estabelecido no contrato, celebrado na vigência do Regulamento (CEE) nº 1984/83 de 22 de Junho de 1983 e que foi mantido no artigo 5º Regulamento (CE) nº 2790/1999 da Comissão, de 22 de Dezembro de 1999.

9ª - Assim, tendo-se fixado no contrato uma duração de três anos, mesmo admitindo que estaria implícita a sua prorrogação, a mesma nunca podia exceder o cômputo dos cinco anos sob pena de nulidade, porquanto a isenção de não concorrência directa ou indirecta não só não era indefinida, como não podia mesmo ultrapassar o prazo de 5 anos, que é peremptório, ou seja subtraído à vontade das partes.

10ª - Concorre que, embora a cláusula 7ª/2 do contrato previsse a possibilidade de alterar o contrato, caso se verificasse alteração da legislação da concorrência, as partes não o alteraram ou modificaram e, sendo assim, nunca seria possível derrogar contratualmente uma norma de direito comunitário que fixava como prazo limite de vinculação em 5 anos.

11ª - Mas, além da questão do prazo, que era impeditiva da manutenção do contrato, acresce que o Regulamento (CEE) 2790/1999 veio alterar os pressupostos em que assentava a derrogação do n.º 1 do artigo 81º do Tratado (CEE), ao impedir a AA de poder celebrar acordos de exclusividade, pois detinha já uma quota de mercado de mais de 40% do mercado relevante.

12ª - Com efeito, o artigo 2º, n.º 1, do Regulamento nº 2790/1999 passou a dispor que, «nos termos do nº 3 do artigo 81º do Tratado e no presente Regulamento, o n.º 1 do artigo 81º não se aplica aos acordos ou práticas concertadas em que participam duas ou mais empresas cada uma delas operando, para efeitos do acordo, a um nível diferente da produção ou da cadeia de distribuição e que digam respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços (denominados acordos verticais).

13ª - Finalmente, decorre do artigo 12º do Regulamento (CEE) nº 2790/1999 que a proibição enunciada no artigo 81º, n.º 1, (CE) não é aplicável durante o período compreendido entre 1 de Junho de 2000 e 31 de Dezembro de 2001 relativamente a acordos já em vigor em 31 de Maio de 2000 que não preencham os requisitos de isenção previstos no presente Regulamento, mas que preencham os previstos, designadamente, no Regulamento nº 1984/83.

14ª - Daí que a autora, a provar-se que celebrou o contrato de boa-fé, e não sendo susceptível de ser alterado nos termos da sua Cláusula 7ª/2, pois o fornecimento em exclusividade deixou de ser possível, o que poderia vir pedir era a alteração do contrato com fundamento na alteração das circunstâncias ou erro sobre os pressupostos do contrato.

15ª - Consequentemente, conhecendo a autora o mercado em que move a sua actividade, tem-se que celebrou o contrato dos autos com reserva mental e de má-fé pretendendo reaver a parte da quantia que despendeu no negócio ao fazer funcionar a seu favor uma cláusula indemnizatória.

16ª - Pelo que o tribunal a quo incorreu em erro grosseiro de julgamento.

17ª - A ré não pôs em causa as cláusulas contratuais referentes ao objecto e conteúdo do contrato que subscreveu. Não está assim em causa que os acórdãos de isenção, previstos nos regulamentos em causa, podem beneficiar da isenção por categorias, ao abrigo tanto do Regulamento nº 1984/83, como do Regulamento nº 2790/1999. Pois, o contrato era ao tempo perfeitamente legal. O que questionou, face ao pedido da autora, é que a cláusula de fornecimento em exclusividade pudesse vigorar além dos cinco anos que os referidos regulamentos impõem.

18ª - Daí que não questionasse que o acordo que subscreveu era absolutamente legal. Não podia é constituir uma vinculação de fornecimento em regime de exclusividade para além de cinco anos. E o contrato manteve-se durante oito!

19ª - Assim, em causa está a questão formal do limite temporal dos acordos de compra exclusiva que não pode ultrapassar os cinco anos, e não a celebração de um acordo comercial de fornecimento ou de compra e venda sem esse constrangimento temporal impeditivo de as partes poderem livremente fixar as suas opções de compra no mercado concorrencial.

20ª - Consequentemente, no que diz respeito, nomeadamente, a acordos de compra exclusiva, como é o caso dos autos, não foi questionado, contrariamente ao que foi o entendimento do tribunal a quo, que, embora esses acordos verticais não tenham por objectivo restringir a concorrência na acepção do artigo 81º CE, haveria que verificar se não terão por efeito impedi-la, restringi-la ou falsear o seu jogo.

21ª - Se essa fosse a questão, aí sim a apreciação dos efeitos de um acordo de compra exclusiva implicaria a necessidade de tomar em consideração o contexto económico e jurídico no qual ele se situa e em que pode concorrer, com outros, para um efeito cumulativo no jogo da concorrência.

22ª - Ou seja, haveria que, por conseguinte, analisar os efeitos que tal contrato produz, juntamente com outros contratos do mesmo tipo, nas possibilidades de os concorrentes nacionais ou originários de outros Estados-Membros se implantarem no mercado de referência ou de nele aumentarem a sua quota de mercado (acórdãos de 28 de Fevereiro de 1991, Delimitis. C-234/89, Colect., p. 1-935, n.os 13 a 15; de 7 de Dezembro de 2000, Neste, C-214/99, Colect., p. 1-11121, nº 25; e CEPSA, já referido, nº 43).

Mas a questão dos autos apenas tem a ver com o limite temporal do contrato de exclusividade e não sobre a sua legalidade substantiva.

23ª - Pelo que nunca foi posta em causa se cláusulas do contrato podiam ou não constar do contrato ou se eram conformes ou não com o Regulamento (CEE) nº 1984/83 e Regulamento (CE) nº 2790/1999.

24ª - Em todo o caso, sempre caberia ao órgão jurisdicional de reenvio, por força do disposto no Regulamento (CE) nº 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81º e 82º do Tratado, averiguar se o fornecedor estava sujeito a essas contingências, tendo em conta o conjunto das obrigações contratuais consideradas no seu contexto económico e jurídico assim como o comportamento das partes no processo principal (Cfr. Considerandos 83 e 84 do Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção) de 2 de Abril de 2009, processo C-260/0717 e Acórdão do Tribunal de Justiça (Sexta Secção) de 7 de Dezembro de 2000, processo C-214/99).

25ª - As considerações do douto acórdão sobre a matéria de facto são a todos os títulos inaceitáveis e carecem de ser reapreciadas.

26ª - Constitui jurisprudência uniforme do STJ que este tribunal poderá conhecer do juízo da prova sobre a matéria de facto, formado pela Relação, quando esta deu como provado um facto sem a produção da prova considerada indispensável, por força da lei, para demonstrar a sua existência, ou quando ocorrer desrespeito das normas reguladoras da força probatória dos meios de prova admitidos no ordenamento jurídico.

27ª - Com efeito, o legislador, ao afirmar que o Tribunal da Relação “reaprecia as provas”, acrescentando que na reapreciação se poderá atender a “quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão” (artigo 712º, n.º 2 do CPC), pretendeu que o tribunal de 2ª instância faça novo julgamento da matéria de facto, vá à procura da sua própria convicção, mediante a reapreciação e reponderação da prova produzida sobre que assentou a decisão impugnada, atendendo aos elementos indicados, de modo a formar a sua própria convicção.

28ª - Ora, como sublinha a jurisprudência do STJ, não é compatível com a exigência da lei, em termos de reapreciação da matéria de facto, o exercício (apenas formal) por parte da Relação de um poder que se fique por afirmações genéricas de não modificação da matéria de facto, por não se evidenciarem erros de julgamento, ou se contenha numa simples adesão aos fundamentos da decisão, ou numa pura aceitação acrítica das provas, abstendo-se de tomar parte activa na avaliação dos elementos probatórios indicados pelas partes ou adquiridos oficiosamente pelo tribunal.

29ª - Ainda, como sempre considerou o STJ, não tendo a Relação procedido a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o disposto no artigo 712º, nº 2, do CPC, não tendo assegurado o duplo grau de jurisdição, em termos de matéria de facto, pelo que tem de ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo à Relação, para que se proceda à devida reapreciação da prova.

30ª - Ora do cotejo da prova, documental e testemunhal supra impugnada, da maior importância é a resposta que o Sr. Juiz dá ao quesito 6º, que é do seguinte teor: “A ré deixou de adquirir cerveja em barril porque o equipamento destinado à tiragem à pressão avariou e a autora avisada não diligenciou pela sua reparação”, a que deu o Sr. Juiz a seguinte resposta: “Provado que um dos motivos pelos quais a ré deixou de adquirir cerveja em barril à autora teve a ver com as avarias no equipamento de tiragem da cerveja à pressão e a qualidade da assistência técnica prestada”.

31ª - Não especifica o Sr. Juiz quais seriam o/ou outros motivos. E teria necessariamente que fazê-lo.

32ª - Ficou ainda apurado questão da falta da assistência aos equipamentos, que, no ponto 14 da douta sentença, o Sr. Juiz dá como apurado que, durante alguns dias, em número não apurado, no Verão de 2003, entre as datas de 18 de Agosto e 4 de Setembro de 2003, a ré teve o equipamento de extracção de cerveja à pressão avariado, o que a impedia de vender esse produto aos seus clientes (quesito 20).

33ª - Ficou igualmente apurado que “a primeira avaria, reportada pela ré aos serviços de assistência técnica da autora, ocorreu em 18 de Agosto de 2003, tendo a assistência devida correspondente sido prestada no dia 21 de Agosto de 2003, (quesito 7º).

34ª - Ficou também apurado pela douta sentença que “a autora não substituiu o equipamento de extracção de cerveja instalado no estabelecimento da ré e só respondia às reclamações de avaria que fossem formalizadas por telefone para o “C...........”, cujo número foi disponibilizado à ré” (quesito 10º). Mas diga-se que o Sr. Juiz se esqueceu de acrescentar que as chamadas não tinham resposta!

35ª - Verifica-se ainda que ficou apurado (ponto 25) que a “D.....” enviou um fax, no dia 8/10/2003, ao Supervisor da autora/AA a chamar-lhe a atenção para as muitas faltas que aconteceram com a assistência técnica, além de (a ré) estar apreensiva com a falta de comparência de alguém directo (deve ter querido dizer algum director) que represente a AA, e conforme prometido pelo Sr. EE, até hoje não apareceu ninguém” (cfr. fls. 43, dos autos).

36ª - Ficou também apurado que nenhum elemento ou depoimento aponta que, depois de 23/08/2003, a autora tenha procedido às outras reparações pedidas ou sequer justificado o seu procedimento.

37ª - Ficou apurado que (ponto 17) o Sr. Juiz reconhece ainda que a autora não procedeu à substituição do equipamento (quesito 22º).

38ª - Ficou ainda apurado que em 17/11/2003, a ré dirigiu uma carta à CC - Central de Cervejas, SA, para a Av. ..............., nº ..., Lisboa, sede da sociedade e sua designação dada no contrato dos autos (fls. 99) a questioná-la sobre o problema das avarias e a reclamar a substituição do equipamento, mas que esta carta não teve resposta, tal como aconteceu com as chamadas telefonemas e os faxes da D......

39ª - Ficou ainda apurado que, na mesma data, dia 17/11/2003, a ré enviou à CC - Central de Cervejas, SA, mas para a ..............., 2625-573 Vialonga, ou seja para as instalações industriais do Norte (fls. 77), uma segunda carta a questioná-la sobre o problema das avarias e a reclamar a substituição do equipamento. Carta que também não teve resposta.

40ª - É pois manifesto que a autora não prestou a assistência técnica aos equipamentos, causando sério prejuízo à ré que passou parte considerável do Verão e do Outono sem poder servir os seus clientes.

41ª - Logo estava em manifesto incumprimento contratual.

42ª - Ou seja, quem tem o dever contratual de manter o equipamento operacional e está confrontado com avarias de toda a ordem desse equipamento, tem o dever de o substituir e fazer uma reparação definitiva e fiável.

43ª - Não o fazendo, sabe que gera ou pode gerar prejuízo a terceiro.

44ª - Pelo que, incumpre o contrato.

45ª - E o contraente que está em falta no cumprimento não pode resolver o contrato (Ac. RP nº 9350337, de 20/121993)

http://jurisprudencia.vlex.pt/vid/30128039#

46ª - Logo, ainda que o contrato estivesse em vigor, e não estava, não assistia à autora o direito de rescindi-lo!

47ª- Deveria, pois, o tribunal a quo declarar o incumprimento culposo da autora e condená-la no pedido.

48ª - Pelo que, a não ser considerada a nulidade do contrato com as consequências daí resultantes, acontece que o tribunal a quo não procedeu a uma correcta reavaliação da matéria de facto, procurando a sua própria convicção, não cumpriu o disposto no artigo 712º, n.º 2, do CPC, assegurando o duplo grau de jurisdição, em termos de matéria de facto, pelo que deve ser anulado o acórdão recorrido, determinando-se a baixa do processo à Relação para que se proceda à devida reapreciação da prova.

49ª - Como se considerou no recurso de apelação, ainda que o contrato estivesse em execução em 2004 (oito anos após a sua celebração), nunca a autora o podia resolver numa situação de incumprimento continuado, com fundamento em incumprimento da ré/recorrente.

50ª - Ou seja, comprovado que não procedeu à reparação do equipamento de extracção de cerveja em barril, mesmo depois de receber as cartas da ré de 17/11/2003, o admitir-se que o podia mesmo assim rescindir, nunca teria direito a receber qualquer indemnização, pois ela pressupõe o incumprimento da outra parte, e que ela autora estivesse de boa-fé, e em condições de cumprir.

51ª - Ora isso não acontecia à data da suposta rescisão, uma vez que não comunicou à ora recorrente a sua disponibilidade para reparar os equipamentos.

52ª - Daí que o pretender valer-se de uma situação de incumprimento seu para daí retirar uma vantagem, configura uma situação de abuso de direito sancionada por lei.

53ª - Como entendeu o Tribunal da Relação de Guimarães, (Ac. de 26/05/2004, Processo nº 902/04-2, “para efeitos do disposto no artigo 334º CC, o conceito de boa-fé coincide com o princípio da confiança; por sua vez, este princípio da confiança tende para a preservação da posição do confiante; no conteúdo material da boa fé surge, como segundo princípio, o da materialidade da regulação jurídica, historicamente detectável na luta contra o formalismo.

54ª - Pelo que é desprovida de sentido a consideração da douta sentença reafirmada no acórdão recorrido de que não tendo sido posta em causa a validade da cláusula penal, a ré entrou em mora relativamente ao cumprimento dessa obrigação no dia 22 de Fevereiro de 2004.

55ª - E, assim, mais uma vez, o tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do direito. E o Tribunal recorrido ao não ter apreciado este vício.

56ª - A este respeito, deve recordar-se que o princípio da proporcionalidade, que faz parte dos princípios gerais do direito da União, exige que os comportamentos e actos não ultrapassem os limites do que é adequado e necessário para a realização dos objectivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa, sendo que, quando se proporcione uma escolha entre várias medidas adequadas, se deve recorrer à menos restritiva, e que os inconvenientes causados não devem ser desproporcionados relativamente aos objectivos prosseguidos (acórdão de 11 de Junho de 2009, Agrana Zucker).

57ª - No que respeita à fiscalização jurisdicional das condições impostas para a aplicação deste princípio, tendo em conta o amplo poder de apreciação de que juiz nacional dispõe por força do Regulamento (CE) nº 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81º e 82º do Tratado, o tribunal deveria ter apreciado, oficiosamente, da desproporção gritante existente entre alguém que, executados oito anos de contrato, entende ser-lhe devida a devolução proporcional do que pagou e ainda impor uma indemnização igual à verba que pagou, isto como se o contrato não tivesse sido executado durante oito anos.

58ª - Com todo o despropósito, a douta consideração do Sr. Juiz de que não foi posta em causa a validade da cláusula penal, nem “vemos motivos para declarar a sua nulidade, nem para efeitos duma eventual redução equitativa, nos termos do artigo 812º, do CC», é desprovida de lógica jurídica.

59ª - Na verdade, só o mero facto de admitir que alguém que incumpre o contrato, em termos de a outra parte se ver impedida de no seu estabelecimento poder servir cerveja em copo extraída em pressão, pudesse desse incumprimento tirar um benefício choca o cidadão comum, e ofende os princípios mais elementares da boa-fé.

60ª - Esta conduta selvática deveria ser pois não premiada na sentença, mas sim repudiada e sancionada em multa e indemnização á parte contrária.

61ª - Acresce que a cláusula penal é em si usurária, pois ainda que fosse verdade que a quantidade não foi integralmente consumida, o que teria justificação era receber proporcionalmente a diferença entre a consumida e a totalidade. E nada mais que isso. Agora receber essa parte e ainda o dobro do que pagou constitui um manifesto abuso de poder.

62ª - Tal norma, pela desproporcionalidade, ofende o princípio da proporcionalidade que constitui um princípio fundamental do direito da União.

63ª - E como princípio fundamental de direito comunitário deve o Juiz da causa analisar da adequação do pedido aos factos, tal como decorre do Regulamento (CE) nº 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81º e 82º do Tratado, tendo em conta o considerando 37 do Regulamento (CE) nº 1/2003 que impõe ao julgador que tenha em conta os direitos fundamentais e observa os princípios gerais reconhecidos, nomeadamente, na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Assim, nada no presente regulamento deverá ser interpretado e aplicado como afectando esses direitos e princípios.

64ª - Assim, segundo o princípio da proporcionalidade, que faz parte dos princípios gerais do direito nacional e de todos os estados membros da comunidade europeia, os actos das instituições e dos negócios não devem ultrapassar os limites do que é adequado e necessário para a realização dos objectivos legítimos prosseguidos pela regulamentação em causa. Por isso, quando se proporcione uma escolha entre várias medidas adequadas, deve recorrer se à menos restritiva. Além disso, os inconvenientes causados não devem ser desproporcionados relativamente aos objectivos prosseguidos.

65ª - Ora, a cláusula em causa na sua formulação ofende o princípio da proporcionalidade. E assim sendo, a interpretação que a douta sentença dá ao artigo 805º do Código Civil conduziria à inconstitucionalidade de tal norma.

66ª - Pelo que se invoca a violação do princípio da proporcionalidade, que constitui um princípio informante do direito comunitário.

Nestes termos e demais de direito, deve o presente recurso de revista merecer provimento e em consequência anulado o douto acórdão recorrido com as legais consequências;

Nesse sentido:

Deve o contrato ser declarado extinto pelo decurso do prazo, por aplicação do disposto nos artigos 3º e 8º, n.º 1, alínea c), do Regulamento (CEE) nº 1984/83 de 22 de Junho de 1983, e ainda do artigo 5º do Regulamento n.º 2790/1999, ou declarada a nulidade da cláusula de fornecimento em exclusividade por força da norma imperativa do artigo 3º;

Se assim não for entendido:

Deve ser declarada nula a cláusula de fornecimento exclusivo por violação do artigo 2º do Regulamento n.º 2790/1999 na medida em que a AA deixou de poder celebrar acordos de exclusividade, pois detinha já uma quota de mercado de mais de 40% do mercado relevante da cerveja;

Deve ser julgada procedente a impugnação e a ré absolvida do pedido;

Deve a autora ser condenada em multa e numa indemnização exemplar a pagar à ré, a quantificar por esse tribunal, nos termos do artigo 456º e que não deverá ser inferior à importância que a autora ilegitimamente reclama na acção.

A autora contra – alegou, formulando as seguintes conclusões:

1ª - Tal como decidiu - e bem - o tribunal de 1ª instância, a eventual caducidade do contrato objecto dos presentes autos já foi definitivamente julgada em sede de despacho saneador, pelo que se encontra esgotado o poder jurisdicional relativamente a esta matéria.

2ª - Mas mesmo que assim não se entenda - no que não se concede mas refere por mero dever de patrocínio - sempre se dirá que, contrariamente ao que a recorrente pretende fazer crer, o Regulamento CEE n.º 1984/83 da Comissão de 1983/06/22 não é aplicável aos presentes autos.

3ª - O Regulamento CEE n.º 1984/83 da Comissão de 1983/06/22 aplica-se apenas aos contratos que estiverem sob a égide do Direito Comunitário da Concorrência, o que não é o caso do contrato objecto dos presentes autos.

4ª - Na verdade, como se demonstrou nos presentes autos, o contrato aqui em causa não tinha a virtualidade de afectar, quer pela sua natureza, quer pelo volume de negócios envolvidos, o mercado entre os Estados-Membros da União Europeia, restringindo-se a sua influência ao mercado nacional.

5ª - Por outro lado, o contrato dos autos, bem como todos os outros com teor semelhante que a recorrida celebrou com pontos de venda do sector “H..... -Hotéis, Restaurantes e Cafés” - não se subordinam à aplicação da Lei 18/2003, de 11 de Junho.

6.ª - Com efeito, para que esses acordos ou práticas se subsumam às imposições do citado diploma legal, têm de ter por objecto ou por efeito impedir, falsear ou restringir a concorrência em todo, ou em parte, do mercado nacional da cerveja.

7ª - E, como já foi decidido pelo Conselho da Concorrência (cfr. documento número 1 junto com a réplica), os contratos do tipo dos autos, celebrados pela recorrida, atento o pouco peso que têm no mercado nacional de cerveja, não são passíveis de afectar, de forma relevante, a concorrência desse mercado.

8ª - No entanto, mesmo que se entendesse que o contrato objecto dos presentes autos estaria sob a égide do Direito Comunitário da Concorrência não ficou demonstrado que tal contrato pudesse traduzir numa restrição à livre concorrência, pelo que o mesmo não padece de qualquer nulidade.

9ª - A recorrente traz ao presente recurso factos que a recorrida entende já terem sido devidamente apreciados em momento próprio. Tal factualidade não pode ser sindicada em sede de recurso de revista, visto que, já o foi feito, e bem, -oportunamente em primeira e em segunda instância. Não compete ao Supremo Tribunal de Justiça, ora designado STJ, o controlo da matéria de facto, nem sequer derrogar por erro no seu apuramento, o STJ não é um tribunal de 3ª Instância como pretende fazer crer a recorrente.

10ª - De facto, a competência do