Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Enunciado da questão do agravo e método de conhecimento do seu objecto

1. O presente agravo consiste em saber se, para julgar a causa, tal como o autor a apresentou, é competente, em razão da matéria, o tribunal cível ou o tribunal administrativo.

A Primeira Instância, logo no despacho saneador do processo, respondeu que era competente o tribunal administrativo, configurando a relação litigiosa como de natureza de direito público.

O Autor agravou. E a Relação de Lisboa deu-lhe razão, declarando competente o tribunal cível, reconhecendo o carácter privado da mesma relação.

A Ré, Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários, doravante CMVM, agravou da decisão da Relação, defendendo que os factos apresentados pelo Autor configuram uma relação de direito público, tal como havia considerado a 1ª Instância.

Por conseguinte, o tribunal comum é incompetente em razão da matéria, para conhecer da causa, na versão apresentada pelo Autor.

É esta, em síntese, a questão do agravo objectivado através das 18 conclusões da agravante, com as quais pretende demonstrar o carácter público/administrativo da relação obrigacional que, contra ela, vem accionada pelo Autor/recorrido.

2. Para a resolver, convirá aprofundar o tema, o melhor possível, dado que o acórdão recorrido se suporta unicamente em acórdão anterior deste Tribunal, proferido em caso idêntico, em princípio, no domínio da mesma legislação, e que se pronunciou pela competência do tribunal comum.

E não nos parece ser esta a melhor solução. (1).

Consequentemente, iremos estudar a questão, afigurando-se procedente, para melhor entendimento do seu desenvolvimento, a antecipação de uma nota metodológica inicial, relativa aos temas que podem enquadrar o objecto de conhecimento do agravo a solucionar, ajudando à melhoria da percepção do resultado a que conduz.

Assim:

A) Em que consiste, e como se justifica, no actual estado de evolução da economia de mercado, a regulação económica, em geral;

B) Em que consiste, e como se justifica, em particular, a regulação económica efectuada através da CMVM;

C) A competência material do tribunal cível versus a competência material do tribunal administrativo;

D) Como configura o Autor a relação conflituosa contra a Ré, CMVM;

E) Se tal configuração, em resultado do apuramento verificado, relativamente ao alegado acto ilícito gerador da accionada responsabilidade civil extracontratual por parte da CMVCM, se ajusta ao perfil de uma relação administrativa ou de uma relação de direito privado - e, daí, a consequente determinação da competência judiciária material, ao tempo da propositura da acção, que se pretende escrutinar com o conhecimento do objecto deste agravo.

F) Finalmente, face ao desenvolvimento, avaliar se foi adequada, ou não, a decisão recorrida (suportando-se inteiramente em acórdão do STJ, que transcreve, na parte relevante para a solução), ao atribuir competência material ao foro comum.

II

Desenvolvimento

1. Estudemos, sucessivamente as questões enunciadas, começando pela da alínea A):

Em que consiste, e como se justifica, no actual estado de evolução da economia de mercado, a regulação económica,

em geral

.

Trata-se, como é de supor,

da regulação económica pública

, ao lado da regulação económica privada, feita esta através de instrumentos jurídicos como o Código Comercial; o Código das Sociedade Comerciais; as Leis relativas a outros tipos de sociedades (cooperativas, desportivas, de advogados, SGPS, etc. ...); as Leis respeitantes ao direito de consumo; e sem excluir disposições do próprio Código Civil, etc, etc. ...

E regulação económica pública,

ou melhor

:

e pública

, porque representa a face de intervenção do Estado na economia, particularmente em certos sectores de actividades que são essenciais à realização da Sociedade, enquanto modelo económico possível da nossa área de civilização.

Como resultado de certas alterações históricas, assistiu-se nos dois últimos séculos, a uma autêntica transformação do Estado.

Primeiro

, como liberal e subsequente passagem para o welfare state, para o Estado social, também apelidado de Estado de serviço público, ou novo Estado administrativo, atenta a relevância e peso dos serviços públicos e das funções administrativas.

Depois

, com a transição, nas últimas décadas do século XX – marcada pela crise do anterior modelo público - para o Estado regulador, para a desintervenção, com o abandono ou diminuição, por parte do Estado, de muitas das actividades de prestação de bens ou serviços.

Liberalizados os grandes serviços públicos, de gestor e empresário, o Estado passa, essencialmente, a garantir, a controlar, a regular a oferta de actividades e serviços por agentes económicos particulares que correspondem a tarefas e funções desempenhadas cada vez mais por autoridades reguladoras independentes, que acompanham, fomentando, o funcionamento do mercado. (2).

A regulação é vista como instrumento fundamental de correcção de deficiências do mercado, a melhor forma de afectar recursos disponíveis, e portanto, a melhor forma de, em linguagem mais "corriqueira" fazer aumentar o bolo. (3).

A regulação económica surge como necessidade social de regulação do exercício de certas actividades de produção, de distribuição e de consumo de bens ou serviços, desfazendo assimetrias naturalmente provocadas "pelo mercado à solta", ou, então, monopolizado, sem proveito para o consumidor quanto ao acesso aos bens e aos serviços e sua qualidade, falseando as condições de concorrência entre os operadores, e forçando outros a desistir ou sobreviver em condições desiguais.

Daí que a regulação económica represente um dos passos de desenvolvimento do longo processo económico, situado entre o monopólio público/monopólio privado que ainda hoje, perante uma economia extremamente sofisticada e tendencialmente global, anda à procura de ajustar o seu caminho, face á lógica (ou ás diferentes lógicas) do mercado mundial, em espaço aberto, e, por aqui, cheio de contingências, sempre evolutivas.

Constitui uma parte do direito económico. Mais: de direito económico, entre nós, com raiz organizativa constitucional, nos artigos 80.° e seguintes, ao modelar, entre o mais, os limites da iniciativa privada, as formas de propriedade, os limites da intervenção pública na economia; ao garantir o funcionamento eficiente do mercado, assegurando uma equilibrada concorrência, contrariando as formas de organização monopolista, criando instrumentos jurídicos e técnicos necessários ao planeamento democrático do desenvolvimento económico e social [particularmente, artigo 81° alíneas e), h) i), da Constituição - incumbências prioritárias do Estado] - tudo reflectido, ao nível de actuação programática, no Plano de desenvolvimento económico e social (artigo 90° da Constituição). (4).

Por paradoxal que pareça, a redução do peso do Estado-empresário e a liberalização de determinados sectores da actividade económica, a que se tem assistido ao longo dos últimos anos em diversos países, tem sido acompanhada por um alargamento do papel regulador do Estado, como novo paradigma de intervenção pública.(5).

2. A lógica da regulação pública independente - aliás expressamente admitida pelos artigos 266° e, particularmente, 267°-3 ("A lei deve criar autoridades independentes ") da Constituição da República, em resultado da 4ª revisão constitucional - está no facto de o Estado passar a reduzir o seu papel não só como burocrata, mas também como empresário, produtor ou distribuidor de bens ou serviços, colocando-se numa posição reguladora, não através dele próprio, como acontecera no seu passado interventor, mas através de mecanismos adequados de regulação, confiada a órgãos públicos próprios, conferindo-lhes, por lei, independência, imparcialidade e neutralidade na gestão do mercado respectivo e para eficiência deste - bolsa, seguros, banca, telecomunicações, espaço radioeléctrico, comunicação social, água, energia, transportes, etc.

Ao Estado resta, entretanto, dedicar-se essencialmente a tarefas de regulação de actividades privadas, visando assegurar a prestação de serviços de interesse económico geral, para além de assegurar directamente as tarefas essenciais de prestação de certos serviços, como a defesa nacional, a segurança interna, a protecção civil, a prevenção e combate a incêndios florestais, alguns serviços primários de saúde e higiene pública, etc. (6).

Entre os limites de um exclusivo monopólio público de certas actividades e de um monopólio privado, há uma escala de gradações intermédias, onde o Estado, ora avança, ora recua, conforme as ideias económicas determinantes do modelo de actuação económica e os sinais reveladores das diferentes sinergias do mercado, ou dos diferentes mercados - se assim quisermos dizer — e cujas fronteiras jurídicas deixaram de existir, caindo até as fronteiras físicas, como sucede na U.E. e no E.E.E.

Aí está, caracteristicamente, uma área em que o direito anda a reboque, modelando a realidade económica e social no seu devir constante e com elevado grau de imprevisibilidade, em função de factores variáveis — naturais ou humanos — que impedem diagnósticos e terapêuticas sustentados, qualquer que seja a qualidade das convenções acordadas para a competitividade e crescimento das sociedades, especialmente tecnológicas. (7).

A ninguém surpreenderá, dizer-se que estamos perante uma «terceira revolução industrial» (telecomunicações, informática, engenharia genética) que veio modificar todo o processo económico trazendo também modificações relevantes na estrutura dos mercados. A regulação económica é um direito novo, particularmente evolutivo, que ainda procura as fronteiras exactas do seu objecto próprio, á medida que os mercados se tornam abertos e globais. (8).

E aí, ainda, dá lugar a um espaço - a Justiça da economia - que se abre a problemas e reflexões novas, que levam os autores a afirmar que, "se o contencioso da economia implica uma economia do contencioso, também a criação de entidades públicas reguladoras decorre em parte do reconhecimento de uma certa incapacidade dos juízes comuns em apreciar e decidir questões eminentemente económicas."(9).

3. Remontemos um pouco à história económica, para melhor poder enquadrar na "circunstância de hoje" o desempenho das entidades reguladoras independentes, em Portugal.

É suficiente para se perceber, uma curta retrospectiva histórica, que se projecte apenas a partir dos anos trinta em diante (e sem perder de vista o laisser faire laisser passer que vinha do século anterior), podemos dizer que a economia de mercado, não foi do agrado do Estado Novo. (10).

O intervencionismo estatal que caracterizou toda a política económica continuava a ser muito apertado durante a década de sessenta.

O artigo 70° da Constituição Política da República estipulava que o Estado tinha «o direito e a obrigação de coordenar e regular superiormente a vida económica e social». Seguia, naturalmente na mesma linha, o Estatuto do Trabalho Nacional - uma das leis fundamentais do regime - dizendo que «O Estado reconhece na iniciativa privada o mais fecundo instrumento de progresso e da economia da Nação», mas estabelecia que a economia corporativa deveria procurar que os seus elementos não estabelecessem entre si oposição prejudicial ou concorrência desregrada (artigos 4º e 7º).

O intervencionismo económico tinha-se desenvolvido, não só por opção ideológica do regime, proclamado corporativo, mas também como reacção às dificuldades criadas no plano interno pela crise económica dos anos trinta, e, depois, pelas dificuldades decorrentes da Segunda Guerra Mundial.

Mas, a partir do fim desta Guerra, começou a desenhar-se um movimento em sentido inverso, especialmente no domínio das relações internacionais a que Portugal não poderia continuar a ficar fechado e para o qual contribuíram as organizações económicas internacionais em que Portugal se integrou.

São exemplos: As medidas de liberalização das importações e de pagamentos internacionais adoptados no âmbito da OCDE; a entrada para o FMI, para o Banco Mundial e para o GATT; e a partir de 1960, a participação na EFTA da qual só viríamos a sair, quando a adesão às Comunidades Europeias, em 1985.

De qualquer modo, durante toda a década de 60, e até 1974, o Estado continuava a desempenhar um papel extremamente activo na orientação e controlo da actividade económica, estando ainda generalizada a intervenção administrativa nos preços - no produtor, no comerciante e no consumidor.

Disciplinava-se a evolução dos salários, a taxa de juro e a taxa de câmbio; e reprimia-se a concorrência em vários mercados; licenciava-se a indústria, ocupando o Estado posição dominante em sectores chave da economia, como os transportes, as comunicações, a electricidade. Mantinha-se a protecção dos produtos nacionais contra a concorrência externa, limitando-se apertadamente os movimentos de capitais, não obstante os avanços obtidos, no sentido da liberalização, promovidos pela OCDE e pela EFTA. Procurava-se, finalmente, incentivar o desenvolvimento económico através dos chamados planos de fomento. (11).

A ideologia corporativa foi substituída durante os anos 74/75, consagrando a Constituição de 1976 que «a organização económica-social da República Portuguesa assenta no desenvolvimento das relações de produção socialistas, mediante apropriação dos meios de produção, e solos, bem como dos recursos naturais, e no exercício do poder democrático das classes trabalhadoras» (artigo 80°), sendo a organização económica e social orientada pelo Plano (artigo 91°). As sucessivas revisões constitucionais, particularmente a de 89, viriam a eliminar esta orientação ideológica constitucional, com eliminação de preceitos de tipo socialista, enfraquecendo o papel do Plano, anularam as referências à reforma agrária e revogaram o princípio da irreversibilidade das nacionalizações, tornando claro (sobretudo depois da Adesão) que o modelo de organização económica assentava preponderantemente sobre a propriedade privada e sobre os mecanismos de mercado. Em 1992, por efeitos da vigência plena do Acto Único Europeu (1986), procedeu-se á eliminação completa do proteccionismo contra a concorrência estrangeira, mesmo extra-europeia, eliminaram-se os monopólios do Estado, de importação (cereais, oleaginosas, bacalhau, etc.), abrindo-se os concursos públicos à concorrência internacional, suprimindo-se totalmente o controlo sobre preços, liberalizaram-se as telecomunicações e o sector rodoviário.

O sector financeiro foi o que mais se revolucionou em consequência da liberalização da circulação dos capitais entre os Estados-Membros e países terceiros (artigos 56° a 60° do TCE).

O que, tudo ponderado, na perspectiva em análise, leva a concluir que o Estado, de interventor activo no mercado (empresário) de bens e serviços, veio gradualmente a perder peso na economia como seu agente activo, passando a agente regulador, principalmente em sectores de actividades de interesse geral, quando quer garantir à Sociedade a provisão de certos produtos ou serviços de carácter universal, dentro de um determinado padrão de preço, qualidade, segurança, acessibilidade (12) etc, ou quando quer liberalizar um determinado sector, mas garantir que o processo decorra dentro de determinados parâmetros pre-estabelecidos.

De início, ele próprio agente regulador, através fundamentalmente dos seus serviços integrados (em regra, Direcções Gerais). (13)

Depois, e porque ele próprio era parte interessada como agente activo e beneficiário do mercado, e poderia lesar outros agentes, ou suscitar ambiguidades sobre condições igualitárias de concorrência com eles, no mercado sectorial que em causa estivesse, acabou por entregar essa regulação a entidades personificadas, independentes.

3.1. A partir dos anos 80, por influência da economia americana, o Estado passou a revolucionar a sua relação com a economia. (14).

Por um lado, na crescente redução da intervenção directa como Estado/empresário, em troca do reforço do seu papel regulador; por outro, numa considerável "desgovernamentalização" da função reguladora, confiando-a justamente a entidades públicas independentes, munidas dos necessários poderes regulamentares, administrativos e sancionatórios.

Do que se trata agora, é de prosseguir a transferência de funções da competência da Administração directa do Estado para entidades reguladoras, separadas e dotadas de grande independência, na senda da solução inaugurada, entre nós, desde há muito, pelo Banco de Portugal, e depois, pela CMVM, (1991) pela Entidade Reguladora do Sector Eléctrico (1995).(15)

Já sem falar da velha Companhia das Índias!

Lembre-se, nesta passagem, que a própria Alta Autoridade para a Comunicação Social - com sede constitucional, artigo 39º- também se insere na filosofia de desintervenção estatal dos meios de comunicação social, assegurando a independência da informação e estabelecendo regras de convivência concorrencial equilibrada entre os diferentes operadores, evitando, por exemplo, abusos de posição dominante, excesso de concentrações, ou cartéis de fixação de preços por aqueles operadores.

Está, de resto, agendada para discussão e para a aprovação, na Assembleia da República, uma Proposta de Lei que fixa à Autoridade para a Comunicação Social um estatuto de autoridade económica independente, diferente da actual configuração - facto que é do conhecimento público, e recentemente noticiado.(16).

3.2A génese das entidades reguladoras localiza-se nos Estados Unidos da América, onde constitui uma realidade com mais de um século, na figura das "independente agencies'' e nas denominadas "Independente Regulador Comissos " (IRC), devendo-se a sua criação ao compromisso de, por um lado, ter de haver regulação, e, por outro, dever-se manter a economia livre da ingerência do Governo. (17)

A regulação compreende a capacidade para estabelecer normas, garantir a sua aplicação e execução, bem como fiscalizar o seu cumprimento e efectivar a punição das infracções às normas reguladoras. O que leva os autores a afirmar que a regulação compreende três poderes típicos do Estado: O poder normativo; o poder executivo e um poder para judicial, que podem coexistir, ou não, numa entidade única. (18)

A regulação tem natureza administrativa, mas não supõe a subordinação hierárquica, ou poder de orientação tutelar, revestindo, consequentemente, as decisões dos órgãos reguladores, um elevado grau de independência, de neutralidade e de imparcialidade, cabendo aos tribunais apreciar a conformidade da sua actuação com o direito, sem prejuízo de se lhe reconhecer uma ampla margem de discricionariedade técnica, onde os tribunais não podem nem devem chegar, em função do conteúdo da especificidade discricionária. Esta zona não é susceptível de tutela judiciária pelo envolvimento altamente técnico que a caracteriza. A novidade que a emergência das autoridades independentes representa na evolução recente do modelo tradicional de Administração, reside no facto de se tratar de autoridades públicas de natureza administrativa, mas que não se integram em nenhuma das categorias de direito administrativo existentes. Dispõem de estatuto de independência orgânica e funcional que não tem paralelo no quadro da organização administrativa tradicional. (19)

4. A regulação económica, numa acepção ampla, traduz-se na definição, aplicação e fiscalização do cumprimento de normas de conduta privativas de certas actividades económicas que originariamente cabiam ao Estado, a órgãos autónomos da Administração Pública, ou a Serviços nela integradas.

A regulação pública económica distingue-se da regulação pelo mercado ou por regras provenientes de entidades privadas dotadas de poder económico suficiente para as tornarem efectivas (regulamentos de associações, códigos de conduta) (20).

Aconteceu que uma progressiva evolução da regulação pública levou à atribuição de tarefas públicas a entidades reguladoras independentes do poder político e dos operadores económicos do sector regulado.

Tratou-se do reconhecimento da necessidade de lhe conferir um nível elevado de independência e de imparcialidade e do reforço de uma estrutura normativa estável, neutra aos ciclos eleitorais, ou sucessões governativas, como factores inevitáveis de exigências de funcionamento eficiente, qualitativo e competitivo, dos mercados ou das áreas de actuação que em causa estiverem.

Importante será, evitar a "governamentalização", ou pior ainda, a "partidarização" do sistema económico a regular (21).

Assim, surgem as entidades reguladoras dos mercados de bens ou serviços, essencialmente com poderes de supervisão, com conteúdo heterogéneo, consoante o tipo de mercado a regular (22).

Pessoas dotadas de independência, orgânica e funcional, em relação à entidade criadora - o Estado - e às entidades reguladas e aos utentes.

São também dotadas de poderes de fiscalização, investigação e sancionatório, bem como de correspondentes poderes normativos, emitindo normas e instruções em relação às entidades supervisionadas, mesmo em relação ao Estado, onde quer que este seja empresário, sócio ou investidor.

Alguns exemplos: (23).

O Instituto Nacional de Transporte Ferroviário (INTF) que regula, supervisiona e fiscaliza o sector ferroviário, bem como as concessões de serviços públicos nesta área;

A Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) que regula, supervisiona e fiscaliza os sectores do gás natural e da electricidade;

O Instituto Regulador das Águas e Resíduos (IRAR) que regula, supervisiona e fiscaliza a qualidade dos serviços prestados pelos sistemas intermunicipais e municipais de água de abastecimento público, de águas residuais urbanas e de resíduos sólidos urbanos;

A Autoridade Nacional das Comunicações (ICP-ANACOM) que regula, supervisiona e fiscaliza o mercado das telecomunicações; a gestão do espaço radioeléctrico, [e das comunicações electrónicas — art° 3.°,bb) da Lei n° 5/04, de 10 de Fevereiro], e outras actividades afins;

O Banco de Portugal que regula, supervisiona e fiscaliza, internamente, o mercado bancário e as instituições de crédito; o sistema de pagamentos no âmbito do Sistema Europeu de Bancos Centrais (SEBC); a emissão de notas com curso legal e poder liberatório, etc.;

O Instituto de Seguros de Portugal (ISP) que regula, supervisiona e fiscaliza o mercado de seguros - actividade seguradora e resseguradora, mediação de seguros e fundos de pensões, bem como actividades conexas ou complementares daquelas;

A Autoridade da Concorrência (AC) que regula, supervisiona e fiscaliza o exercício das actividades concorrenciais por forma que se exerçam sem falsearem a igualização das condições do mercado - qualidade, preço, protecção do consumidor, acesso igualitário dos concorrentes à prestação de serviços ou produção de bens, segundo o que dispõe a Lei n.° 18/2003,de 11 de Junho, particularmente nos artigos 14° a 17°, e ainda conforme aos Estatutos da Autoridade da

Concorrência, aprovados pelo Decreto-lei n.° 10/2003, de 18 de Janeiro. (24).

Finalmente - e era sobretudo aqui que queríamos chegar - A Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM)

que regula, supervisiona e fiscaliza a actividade de intermediação financeira, nos termos do Código do Mercado de Valores Mobiliários, doravante CVM, conforme prevê o artigo 4º do seu estatuto, aprovado pelo DL n.° 486/99, de 13 de Novembro.

Todas

estas entidades jurídicas são qualificadas pelo respectivo instrumento legal (Decreto-Lei) de criação e pelo correspondente estatuto, como pessoas colectivas de direito público, dotadas de autonomia administrativa e com património próprio. São, por conseguinte, categorias personificadas dos serviços do Estado, pertencendo embora a categorias organizatório-institucionais diferentes, sendo que o INTF e o IRAR são expressamente qualificados como institutos públicos, e a ERSE, o ICP-ANACOM, o ISP e a CMVM, pela ampla independência de que dispõem em relação ao Governo, se aproximam da categoria de entidades administrativas independentes (AAI), seguindo em regra um regime de direito público, garantindo a neutralidade política da gestão administrativa que desempenham, assegurando que o sector sobre o qual actuam se desenvolva de acordo com as suas próprias regras, as regras e os critérios técnicos do sector em causa ( banca, bolsa, seguros, etc.)(25).

5. Explicado e exemplificado o quadro institucional, de aparecimento, de estrutura orgânica e funcional, de atribuições e de competências das Autoridades Reguladoras Independentes,

voltemos então à CVMV, porque é esta que em causa está, como agravante da decisão recorrida

.

Porque assim é, estamos na altura de recolocar, em termos de método de análise, a questão enunciada na alínea B

,

ou seja, em que consiste, e como se justifica, em particular, a regulação económica efectuada

através da CMVM

.

Depois do que ficou explicado em geral, e relativamente às entidades públicas reguladoras de certos mercados, não surpreende agora, dizer-se

que a CMVM é uma pessoa colectiva de direito público

, dotada de autonomia administrativa e financeira e de património próprio (artigo 1º do Estatuto aprovado pelo DL n.° 473/99, de 8 de Novembro).

Tem poderes de autoridade como: o poder regulamentar no âmbito dos mercados de valores mobiliários [artigo 9º, n), do Estatuto; 198°, 351° e 369° do CVM]; o poder de aprovar actos e conceder autorizações (artigo 360°, n.° 1, c) do CVM; o poder de emitir ordens, efectuar registos obrigatórios [artigos 208°, 360°, n.° 1, d) do CVM]; o poder de inspeccionar e apreender livros e documentação necessários à aquisição e conservação da prova, nos casos de investigação pela possível prática de crimes contra o mercado (artigos 361° e 385° do CVM); o poder de fiscalizar o cumprimento da lei e dos regulamentos, investigar, acusar, aplicar medidas cautelares, aplicar coimas e sanções acessórias em processo de contra-ordenação, para além do que se prevê na Lei Quadro das contra-ordenações (artigos 408° a 412° do CVM) (26).

Tem também o poder de aprovar actos e conceder autorizações definidas na lei, de realizar, de registar e cancelar actos, visando garantir o controlo da legalidade e de conformidade com os regulamentos, os factos ou elementos sujeitos a registo ou à organização da sua supervisão (artigos, 300° a 303°; e 358° e 365° do CVM).

Estes poderes públicos de regulação económica atribuídos por lei à CMVM explicam-se pela necessidade económico-financeira de uma "mão visível" interceder na actividade de mediação financeira, na promoção dos mercados financeiros, e, de um modo de dizer mais amplo, em toda a supervisão e regulação que estão especificadas nos artigos 352° a 377° do CVM (todo o Título VII) (27).

A CMVM dispõe de independência em relação ao Executivo, pelo menos de um ponto de vista formal e jurídico, embora em certa maneira a sua actuação possa estar condicionada pelas orientações do Ministro das Finanças, no entanto as funções de supervisão estão imunes ao controlo governamental, não dependendo de autorização, nem de aprovação ministerial. (28)

Quanto ao aspecto orgânico existe uma preocupação de o legislador garantir a inamovibilidade dos titulares dos seus órgãos, não podendo o Ministro exonerá-los durante o exercício do mandato, reduzindo assim o efeito prático da possibilidade de exercitar o poder de orientação.(29) .

6. Importa uma consideração intercalar.

A independência funcional e orgânica das Autoridades Reguladoras dos Mercados (Mercados Sectoriais correspondentes) levanta duas questões fundamentais, sob o ponto de vista jurídico-constitucional.

A primeira — de que estamos a tratar — respeita à determinação do tribunal competente em razão da matéria para conhecer da ilicitude (ou não) de um acto gerador de responsabilidade civil extracontratual, da autoria de uma autoridade reguladora — CMVM.

A segunda questão — que apenas deixaremos enunciada — respeita aos poderes de autoridade das entidades reguladoras. É que estas entidades têm poderes «parajudiciais», especialmente, os sancionatórios.

A doutrina, a este propósito, tem questionado o poder de aplicar sanções por parte de autoridades administrativas independentes, o que pode pôr em causa o princípio da separação de poderes. (30).

Como sublinha o Professor Canotilho, em parecer inédito recente: "Alguns vêem nestes poderes das autoridades administrativas independentes o surgimento de uma "repressão administrativa" semelhante ao contestado regime do "Administrador-Juiz". Outros chegam mesmo a sugerir que os poderes repressivos das autoridades reguladoras constituem uma usurpação da reserva do juiz. "Fora do domínio hierárquico, a atribuição de um poder sancionatório a autoridades administrativas é talvez uma aberração. Seria mais simples e mais claro transferir este poder para os juízes. (31).

7. Passemos à competência material do tribunal cível versus a competência material do tribunal administrativo.

A competência judiciária em razão da matéria (a par da competência hierárquica e da competência internacional) é de ordem pública. (32).

Só pode decorrer da lei; e é indelegável, a não ser que a lei permita a delegação.

Fixa-se em função da natureza da matéria a judicar, sendo critério relevante da sua atribuição, a escolha do tribunal que mais vocacionado estiver para dela conhecer. (33).

Reclama a eficiência de organização judiciária com vista à melhor prestação da qualidade da justiça pública.

7.1. A organização judiciária portuguesa integra, fundamentalmente, três Ordens - a que a Constituição chama categorias de tribunais (artigo 209°).

Em jeito de organograma, poderemos traçar o quadro seguinte:

A Ordem Constitucional; A Ordem Judicial Comum e a Ordem Administrativa (que envolve a fiscal).

Fixemos então a nos