Supremo Tribunal de Justiça — 7.ª Secção (Cível)

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I. RELATÓRIO

1. Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta intentou a presente ação com comum, constitutiva, contra AA, articulando, com utilidade, e pedindo, a declaração da constituição de um direito real de servidão por destinação do pai de família a impor aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., da propriedade do Réu, através do caminho já existente, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, ou caso não se entenda possível, a declaração da constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, por forma a que o seu prédio passe a ter comunicação com a via pública, porquanto o caminho já existia e foi interrompido pelo Réu, AA, ou porque o prédio do autor está encravado.

2. Regularmente citada para os termos da presente demanda, contestou o Réu/AA.

3. Entretanto, a Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta foi convidada a chamar à demanda, na qualidade de Réus, BB, CC, DD, EE, Fundação Joaquim António Franco e Cabeça de casal da herança de FF, por serem proprietários de terrenos contíguos ao imóvel da autora.

4. Deduzido o chamamento, foi o mesmo deferido.

5. Citados os chamados, os mesmos contestaram.

6. Calendarizada e realizada a audiência final foi proferida sentença, consignando-se no respectivo dispositivo: “Pelo exposto, julgo a presente ação instaurada por Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta, procedente quanto ao pedido principal e, consequentemente, declaro a constituição do direito real de servidão por destinação do pai de família a impor aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …, da propriedade do Réu, AA, através do caminho já existente, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia.

Mais decido, absolver do pedido principal BB, CC, DD, EE, Fundação Joaquim António Franco e Cabeça de casal da herança de FF.

Decido não tomar posição final quanto ao pedido subsidiário por ser desnecessário, em virtude da procedência do pedido principal.”

7. Inconformada com o decidido, recorreu o Réu/AA, tendo a Relação conhecido do objecto da apelação ao proferir acórdão, em cujo dispositivo consignou: “Pelo exposto, julga-se improcedente o recurso.”

8. É contra esta decisão que o Réu/AA se insurge, interpondo revista em termos gerais, e, subsidiariamente, em termos excepcionais, formulando as seguintes conclusões.

“i. O recorrente interpôs recurso de revista normal e, subsidiariamente, excecional com fundamento na contradição com o acórdão, já transitado, do STJ de 02-12-2010 (proc. 5202/04.8TBLRA.C1.S1)

ii. Quanto à revista normal, ocorreu erro de direito no julgamento da matéria de facto dos pontos 9 e 10;

iii. Em ambas as circunstâncias, por falta análise critica da prova, violando o principio da tutela efetiva e, art.s 413º, 607º, n.4 e, 662º, todos do CPC.

iv. Donde, deve ser ordenada a baixa do processo ao TR.. para reapreciação da matéria de facto, excepto se se considera apresentarem já os autos condições para prolação de decisão imediata de mérito, o que pugna o recorrente.

Por outro lado,

v. e nesta parte os fundamentos são comuns à revista excepcional, ocorreu erro de julgamento da matéria de direito, numa errónea interpretação do art. 1553º do C.Civil

vi. A autora pede a constituição de servidão num imóvel específico.

vii. Perante tal pedido, impede sob a mesma o ónus de alegação e prova que os prédios pertencentes ao réu eram os que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão,

viii. Ou porque é a única possibilidade viável para estabelecer o acesso à via pública, alegando e provando a eventual inexistência de outros prédios confinantes ou a eventual existência de obstáculos que impedissem o acesso através desses prédios,

ix. ou porque, de entre as várias alternativas possíveis, é o prédio do réu aquele que sofre menor prejuízo, o que pressupõe a alegação de um acervo factual que enunciasse as várias alternativas possíveis para estabelecer o acesso; quais os prédios que seriam afetados em cada uma delas; qual a área dos prédios que seria afetada em cada uma daquelas possibilidades; quais os concretos prejuízos e incómodos que seriam sofridos por cada um desses prédios em cada uma daquelas possibilidades com a consequente alegação de factos relacionados com as características e utilização desses prédios e outros factos relevantes para o apuramento do prejuízo decorrente da implantação da servidão.

x. Não tendo a autora alegado tais factos constitutivos, devia a ação ter sido julgada improcedente.

Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Ex.as, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão sindicada, julgando-se a ação improcedente.”

9. Foram apresentadas contra-alegações tendo sido apresentadas as seguintes conclusões:

“A) Bem esteve o Acórdão do Tribunal da Relação de …. ao decidir que quando a passagem já se fazia por prédios pertencentes a uma só pessoa (e que antes pertenciam a outra), deve a servidão definir-se por essa passagem.

B) Não assiste razão ao Recorrente. Antes demais porque, o recurso do Recorrente padece de falta de fundamentos para recorrer ao Supremo Tribunal de Justiça no que respeita ao julgamento da matéria de facto porquanto os fundamentos que invoca não se enquadram num caso de ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, conforme prevê o Artigo 674.º/3 do CPC.

C) Ainda que assim não seja entendido, não há qualquer motivo para considerar que o Tribunal da Relação de …. não formou a sua própria convicção quanto à apreciação da matéria de facto.

D) O prédio da Recorrida é um prédio encravado. Não tem acesso à via pública.

E) Nenhum dos prédios confinantes tem acesso à via pública.

F) Não obstante, os prédios do Recorrente ligam-se à via pública por uma estrada de terra batida que apesar de não ser classificada, nem como nacional, nem como regional, liga a estrada nacional aos artigos do Recorrente, sendo aquela que desde tempos imemoriais, está no uso direto e imediato do público [Segundo o Assento do STJ de 19 de Abril de 1989 - hoje com valor de uniformização de jurisprudência (artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 329.º-A/95, de 12/12) - “são públicos os caminhos que, desde tempos imemoriais, estão no uso directo e imediato do público”] (mesmo passando por propriedade privada), o que justifica que tenha inclusivamente manutenção camarária.

G) Mais, conforme declarações da Sra. Arquiteta, esse já era o acesso aos prédios urbanos ali existentes, quer ao …, quer ao Artigo 40, desde o seu licenciamento (depoimento da arquiteta GG a partir do minuto 12.07), ou seja, antes da separação de domínios.

H) Esta estrada em terra batida é também a que o Recorrente usa para aceder aos seus prédios.

I) Assim, da factualidade invocada e provada resulta que a pretensão da Recorrida não é criar um encargo ex novo, caso em que a aplicação estrita do artigo 1553.º do Código Civil faria todo o sentido, como bem refere o douto Acórdão do Tribunal da Relação.

J) Por ser o acesso que sempre existiu e deu serventia ao prédio encravado, é aquela passagem o caminho habitual e normal.

K) Nessa medida, é, naturalmente, também o mais cómodo e menos inconveniente, conforme refere o Acórdão recorrido.

L) Acresce que, fruto do declive, condições do traçado e do piso - conforme depoimento da arquiteta da Câmara (depoimento da arquiteta GG a partir do minuto 18.00…), mas também da inspeção judicial efetuada -, bem como do facto de não estar incluído na Reserva Ecológica Nacional, ao contrário do que acontece com os caminhos vermelho (totalmente intransitável - depoimento da arquiteta GG a partir do minuto 09.47) e azul, o caminho amarelo (conforme Doc. 1 da Contestação) é de facto o menos oneroso e de mais fácil acesso.

M) Por último, a Revista excecional não deve ser admitida, porquanto, não obstante entre o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento esteja em causa a mesma legislação e a mesma questão fundamental de direito, não há entre eles qualquer contradição.

N) O Acórdão fundamento é precisamente o exemplo dado pelo Tribunal da Relação de …. no sentido da obrigatoriedade de recorrer aos critérios do Artigo 1553.º do Código Civil por estar em causa um encargo ex novo ao contrário da situação sub iudice, em que o encargo sempre existiu sob os prédios do Recorrente.

O) Pelo que inexistindo contradição, não há fundamento para a Revista excecional, não assistindo assim razão ao Recorrente.

P) Deve, assim, ser confirmado o Acórdão do Tribunal da Relação de …… e ser declarado o direito de passagem imposto aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., da propriedade do Réu, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, por forma a que este passe a ter comunicação com a via pública.

Destarte,

Venerandos Conselheiros,

A decisão recorrida deverá ser mantida, improcedendo a Revista, nos termos gerais, bem como a excecional, declarando-se a constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …., imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, por forma a que o seu prédio passe a ter comunicação com a via pública, com o que farão V. Exas. Inteira Justiça”.

10. Foram dispensados os vistos.

11. Cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II. 1. Além do conhecimento da questão prévia invocada pela Recorrida/Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta atinente à admissibilidade da interposta revista, em termos gerais, e, subsidiariamente, a revista excepcional, as questões a resolver, recortadas das alegações do Recorrente/Réu/AA, consistem em saber se:

(1) Importa alterar a decisão de facto, concretamente os pontos 9 e 10, por falta de análise critica da prova, em violação do princípio da tutela efetiva, devendo ser ordenada a baixa do processo à Relação para reapreciação daquela matéria de facto?

(2) A facticidade demonstrada impõe subsunção jurídica diversa daqueloutra vertida no acórdão recorrido, porquanto a demandante, ao pedir o reconhecimento da servidão legal de passagem, tinha o ónus de alegação e prova que os prédios pertencentes ao demandado eram os que sofriam menor prejuízo com a constituição da servidão, a par de que o modo e lugar da passagem eram os menos inconvenientes para o prédio onerado, daí que, ao deixar de demonstrar tais factos constitutivos, determinaria a improcedência da demanda?

II. 2. Da Matéria de Facto

Factos provados:

“1. A Autora, também designada de BCP, é dona e legítima proprietária do prédio misto, denominado …, descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o n.º … da freguesia de … e inscrito na respetiva matriz rústica com o n.º 40, secção XX, e na matriz urbana com o n.º …;

2. O referido prédio, com a área total de 36.600m2, é composto por uma área de cultura arvense, sobreiros e oliveiras, nele existindo também uma casa de habitação de R/C, com a área de 176,90m2;

3. O prédio em causa foi adquirido pela Autora através de adjudicação em processo executivo que correu seus termos no Tribunal Judicial de …, tendo sido registado na Conservatória do Registo Predial de …, através da Apresentação … de 23/03/2015;

4. O referido prédio rústico confronta a norte com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 21, a nascente com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 37, a sul com o prédio rústico identificado na matriz com o n.º 42 e a poente com os prédios rústicos identificados nas matrizes com o n.º 42 e 58, todos da secção XX;

5. O prédio do autor pertenceu anteriormente a HH, a qual foi também proprietária do prédio que com ele confina a poente, identificado na referida matriz com o n.º 42;

6. HH foi proprietária do prédio desde 1995, até o mesmo ser adjudicado em processo executivo à autora;

7. Por sua vez, também o artigo matricial 58, secção XX, foi adquirido em 2002 por II, marido de HH, casados em separação de bens, tendo vindo à titularidade do Réu em 2015;

8. Atualmente os artigos matriciais 42 e 58 da seção XX pertencem ao réu;

9. O acesso aos artigos 42 e 58, sempre se fez por um caminho existente a noroeste, o qual também sempre deu serventia ao atual prédio da autora (40) para a via pública;

10. O referido caminho inicia-se num portão existente no prédio de matriz 42, passando pelo 58 e continuando está cortado por uma corrente no limite inicial do prédio da Autora (o 40);

11. E só foi interrompido após a aquisição pelo R. dos prédios 42 e 58, secção XX;

12. Tal caminho encontra-se bem demarcado, definido e visível, desde o seu início até ao seu fim, desembocando na propriedade da Autora;

13. O mencionado caminho tem uma largura não inferior a três metros, permite a passagem quer de pessoas, quer de veículos, incluindo agrícolas;

14. O caminho dá acesso a uma via, situada a oeste, que, embora não classificada, liga o …. à localidade de …, dando acesso à via “pública” mais próxima do prédio (40) em causa;

15. A referida via tem, por sua vez, ligação ao Caminho Municipal n.º …, que liga o aglomerado urbano de … à …;

16. Existe um outro caminho, a norte, que acede ao prédio do A. e que desemboca na via que liga … a …;

17. O réu adquiriu os prédios nºs 42 e 58 para neles habitar e desenvolver um projeto denominado “…” (“…”), que envolve o trabalho com animais, em especial, com cavalos;

18. O projeto ainda se encontra no seu início, não obstante, já residem com o réu nos referidos prédios, 7 cavalos, 7 cabras, 1 ovelha, 7 galinhas e 9 gatos;

19. Recebendo o réu regularmente convidados com os quais desenvolve o seu trabalho com os cavalos;

20. O réu procede ao treino dos cavalos nos prédios da sua propriedade, em especial no picadeiro (que se encontra no prédio nº 42) e no espaço ao ar livre especificamente criado para o efeito na extrema sudeste do prédio nº 58;

21. Os cavalos são animais extremamente assustadiços, que facilmente se espantam, quando confrontados com pessoas, objetos ou barulhos a que não estão habituados;

22. O caminho para aceder ao prédio do autor passa imediatamente ao lado do picadeiro coberto (existente no prédio nº 42) e no picadeiro ao ar livre (existente no prédio nº 58) do réu, onde são desenvolvidas as referidas atividades de hipismo;

23. O projeto desenvolvido pelo Réu envolve o treino da concentração e atividades de meditação.

II. 3. Do Direito

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões do Recorrente/Réu/AA, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, conforme prevenido no direito adjectivo civil - artºs. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código Processo Civil.

II. 3.1 Da Questão prévia

1. O Recorrente/Réu/AA interpôs recurso de revista, em termos gerais, sustentando, com utilidade, que embora o acórdão da Relação seja confirmatório da sentença proferida em 1ª Instância, não opera a dupla conforme, na medida em que os fundamentos vertidos no acórdão recorrido são diversos dos da sentença apelada, outrossim, e subsidiariamente, interpôs revista excepcional nos termos do art.º 672º n.º 1 alínea c) do Código de Processo Civil.

2. Afigurando-se que a questão da fundamentação do acórdão recorrido, no sentido de apurar se assume uma “fundamentação essencialmente diferente” daqueloutra consignada em 1ª Instância, determinante para o reconhecimento da dupla conformidade, já foi sobejamente debatida pelas partes aquando da interposição da revista e respectiva resposta, dispensamos a notificação das partes para os termos do art.º 655º n.º 1 ex vi art.º 679º, ambos do Código de Processo Civil.

3. A previsão expressa dos tribunais de recurso na Lei Fundamental, leva-nos a reconhecer estar vedado ao legislador suprimir, sem mais, em todo e qualquer caso, a prerrogativa ao recurso, admitindo-se, todavia, que o mesmo estabeleça regras/normas sobre a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões.

A este propósito o Tribunal Constitucional sustenta que “Na verdade, este Tribunal tem entendido, e continua a entender, com A. Ribeiro Mendes (Direito Processual Civil, III - Recursos, AAFDL, Lisboa, 1982, p. 126), que, impondo a Constituição uma hierarquia dos tribunais judiciais (com o Supremo Tribunal de Justiça no topo, sem prejuízo da competência própria do Tribunal Constitucional - artigo 210º), terá de admitir-se que “o legislador ordinário não poderá suprimir em bloco os tribunais de recurso e os próprios recursos” (cfr., a este propósito, Acórdãos nº 31/87, Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 9, pág. 463, e nº 340/90, id., vol. 17, pág. 349).

Como a Lei Fundamental prevê expressamente os tribunais de recurso, pode concluir-se que o legislador está impedido de eliminar pura e simplesmente a faculdade de recorrer em todo e qualquer caso, ou de a inviabilizar na prática. Já não está, porém, impedido de regular, com larga margem de liberdade, a existência dos recursos e a recorribilidade das decisões (…)”. (Acórdão n.º 159/2019 de 13 de Março de 2019).

Assim, a lei processual civil estabelece regras quanto à admissibilidade e formalidades próprias de cada recurso, reconhecendo-se que a admissibilidade dum recurso depende do preenchimento cumulativo de três requisitos fundamentais, quais sejam, a legitimidade de quem recorre, ser a decisão proferida recorrível e ser o recurso interposto dentro do prazo legalmente estabelecido para o efeito.

4. No caso que nos ocupa está reconhecida a tempestividade e legitimidade do Recorrente/Réu/AA, e, neste concreto pressuposto, uma vez que o requerimento de interposição de recurso obedeceu ao prazo legalmente estabelecido, sendo pacificamente aceite, outrossim, que a decisão de que recorre lhe foi desfavorável, encontrando-se, pois, a dissensão quanto a ser a decisão proferida recorrível, revista em termos gerais, ou, subsidiariamente, revista excepcional.

5. Poder-se-á, assim, questionar a admissibilidade do recurso de revista, em termos gerais, atenta a decisão confirmatória da Relação que, em princípio, fará operar a dupla conforme, enquanto obstáculo à revista, daí que importa convocar, a este propósito, as regras recursivas adjectivas civis, concretamente o art.º 671º n.º 3 do Código de Processo Civil, atinente à irrecorribilidade das decisões do Tribunal da Relação em consequência da dupla conforme, nos precisos termos aí concretizados (…não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância …).

Do art.º 671º n.º 3 do Código de Processo Civil condizente ao n.º 3 do art.º 721º do anterior Código do Processo Civil, com a redacção do Decreto-Lei n.º 303/2007 de 24 de Agosto, decorre, importar, agora, que a decisão da segunda instância não tenha uma fundamentação essencialmente diferente da decisão de primeira instância para que produza a dupla conforme, ao contrário do que acontecia com a alteração adjectiva civil, imposta pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, em que se abstraía da fundamentação do acórdão da segunda instância para que se verificasse a dupla conforme.

Levada a cabo a exegese do consignado normativo adjectivo civil o Supremo Tribunal de Justiça tem perfilhado o entendimento de que somente deixa de actuar a dupla conforme, a verificação de uma situação, conquanto o acórdão da Relação, conclua pela confirmação da decisão da 1ª Instância, em que o âmago fundamental do respectivo enquadramento jurídico seja diverso daqueloutro assumido neste aresto, quando a solução jurídica prevalecente na Relação seja inovatória, esteja ancorada em preceitos, interpretações normativas ou institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros que fundamentaram a decisão proferida na sentença apelada, sendo irrelevantes discordâncias que não encerrem um enquadramento jurídico alternativo, ou, pura e simplesmente, seja o reforço argumentativo aduzido pela Relação para sustentar a solução alcançada.

Torna-se necessário, pois, para que a dupla conforme deixe de actuar, a aquiescência, pela Relação, do enquadramento jurídico sufragado em 1ª Instância, suportada numa solução jurídica inovatória, que aporte preceitos, interpretações normativas ou institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros enunciados no aresto apelado, neste sentido, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Fevereiro de 2014; de 18 de Setembro de 2014; de 8 de Janeiro de 2015; de 19 de Fevereiro de 2015, de 30 de Abril de 2015, de 28 de Maio de 2015, de 26 de Novembro de 2015, de 16 de Junho de 2016, de 8 de Novembro de 2018, in,

http://www.dgsi.pt/stj

, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, não publicado [Processo n.º 856/12.4TJVNF.G1.S1], desta 7ª Secção Cível, proferido em 4 de Julho de 2019, pelo relator da presente decisão singular.

A este propósito, sustenta António Abrantes Geraldes, in, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª edição, Almedina, página 349, “que com o CPC de 2013 foi introduzida uma nuance: deixa de existir dupla conforme, seguindo a revista as regras gerais, quando a Relação, para a confirmação da decisão da 1ª instância, empregue “fundamentação essencialmente diversa”. A admissibilidade do recurso de revista, no caso do acórdão da Relação ter confirmado, por unanimidade, a decisão da 1ª instância, está, assim, dependente do facto de ser empregue “fundamentação substancialmente diferente”.

Aclarando o sentido e alcance da expressão “fundamentação essencialmente diferente”, elucida Abrantes Geraldes, in, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª edição, Almedina, página 352, que “a aferição de tal requisito delimitador da conformidade das decisões deve focar-se no eixo da fundamentação jurídica que, em concreto, se revelou crucial para sustentar o resultado declarado por cada uma das instâncias, verificando se existe ou não uma real diversidade nos aspectos essenciais”.

No caso sub iudice, confrontadas as decisões proferidas em 1ª e 2ª Instâncias, distinguimos que a 1ª Instância julgou procedente o pedido principal de reconhecimento da servidão de passagem por destinação de pai de família, sob os imoveis propriedade do Réu, sustentando estarem preenchidos os requisitos do art.º 1549º do Código Civil, ao passo que a Relação reconheceu que, na falta de um dos requisitos constitutivos à servidão por destinação de pai de família, a inviabilizar a respectiva constituição, dever-se-á, mesmo assim, manter-se a decisão de constituição da servidão de passagem, ao abrigo do direito potestativo de constituição de servidão legal de passagem previsto no art.º 1550º do Código Civil, que, de resto, foi pedido, subsidiariamente, pela Recorrida/Autora/Banco Comercial Português, S.A., Sociedade Aberta.

Assim, acerca do impetrado reconhecimento da servidão de passagem, resulta consignado, com utilidade, na sentença proferida em 1ª Instância:

“(…) a existência de um caminho bem demarcado enquanto tal, existente nos prédios 42 e 58 com intenção de assegurar o acesso à via pública, não só a estes mas também ao prédio 40, constitui o sinal revelador da existência estável de uma serventia posta pelos anteriores proprietários.

Deste modo, deverá ser declarada a constituição de uma servidão por destinação do pai de família imposta aos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, secção XX da freguesia de …, da atual propriedade do Réu, em proveito do prédio descrito na matriz 40, secção XX, da mesma freguesia, da propriedade da Autora.

(…) fica prejudicada a completa apreciação do pedido subsidiário, porquanto o pedido principal procede totalmente.”

Por outro lado, o acórdão recorrido, embora confirmatório, não deixou de consignar fundamentação jurídica essencialmente diferente daqueloutra vertida na sentença.

Assim:

“(…) O prédio com o n.º 58, sobre o qual foi declarada a servidão na sentença recorrida, não pertenceu à anterior proprietária, logo não se pode dizer que ele tenha sido separado do seu prédio como se ela tivesse sido também dona dele.

Isto seria suficiente para a improcedência da acção dado que o pedido é que a servidão onere também este prédio. A isto acresce que não é possível fazer incidir a servidão apenas pelo prédio n.º 42 uma vez que acabaria, ainda assim, por não ter acesso à via pública.

No entanto, o recorrido pede, para o caso de procedência do pedido formulado no recurso (que é, na essência, o não reconhecimento do direito invocado pelo A.), que se declare a constituição de um direito real de servidão legal de passagem pelo caminho existente nos prédios descritos nas matrizes 42 e 58, imposta em proveito do prédio descrito na matriz 40.

Recorre, então, à figura da servidão legal, aquela que pode ser coactivamente imposta e não porque apenas tenha a sua fonte na lei.

(…) Concluímos que a servidão de passagem, desde que não tenha sido constituída por meio de usucapião (…) é uma servidão legal.

E é isto que o recorrido defende subsidiariamente.

O A. alega que o caminho que existe nos prédios do R. é o que é menos oneroso e de mais fácil acesso. Já o R. contra-alega da seguinte forma: Falta a situação de encrave.

Fica vedada a possibilidade de uma análise de qual a situação menos onerosa para os prédios potencialmente servientes; estava assim o A. onerado em provar que aquele específico caminho era o menos oneroso não somente em relação aos outros já existentes, mas perante qualquer outra solução que fosse possível. Por outro lado, a autora alega factos que não são idóneos a uma análise de qual a opção menos prejudicial, mas antes e tão somente de qual a melhor opção para aquela. Não concordamos com o R..

Como acima se viu a propósito da impugnação da matéria de facto, o prédio do A. confronta de todos os lados com outros prédios que, estes sim, podem ter ou não ter caminhos seus, sendo certo que nenhum deles é a chamada via pública. Podem ter um ou outro caminho que dará acesso à via pública, mas aquele não substitui nem se equipara a esta. Não podemos, pois, dizer que o prédio do A. não está encravado; pelo contrário, é nítido que está. O problema coloca-se é com a aplicação do art.º 1553.º Cód. Civil, que determina que a “passagem deve ser concedida através do prédio ou prédios que sofram menor prejuízo e pelo modo e lugar menos inconveniente para os prédios onerados”.

(…) uma coisa temos por certa: o acesso aos artigos 42 e 58 sempre se fez por um caminho existente a noroeste, o qual também sempre deu serventia ao atual prédio da autora (40) para a via pública (n.º 9 da exposição da matéria de facto). Dito de outra forma, o acesso ao prédio do A. sempre se fez pelos prédios que agora são do R... Daqui, a nosso ver, resulta que foi sempre este o acesso mais cómodo e o menos inconveniente dada a sua naturalidade; queremos dizer, o caminho aqui em questão é o que naturalmente, com o decorrer do tempo em que por aí se passou, as pessoas utilizam. É o caminho normal. E note-se, outra vez, que este sempre se fez pelos prédios que agora são do recorrente. Ou seja, solução diferente implicaria uma mudança do caminho habitual que, por o ser, é o mais conveniente.

Solução diferente implicaria, ainda e sem mais, a deslocação de um encargo existente sobre um prédio para outro prédio; não se trata da criação de um encargo ex novo que pode incidir sobre um ou sobre outro prédio, caso em que a aplicação estrita do art.º 1553.º teria todo o sentido. Pretendendo criar-se uma servidão ex novo, então é que se deverá lançar do critério indicado naquele preceito legal. No nosso caso não.”

6. Daqui decorre que o âmago fundamental do enquadramento jurídico vertido no acórdão recorrido está ancorado em preceitos, interpretações normativas e institutos jurídicos diversos e autónomos daqueloutros que fundamentaram a decisão proferida em 1ª Instância, antes apelada.

O enquadramento jurídico sufragado em 1ª Instância não tem a aquiescência da Relação, aportando preceitos, interpretações normativas e institutos jurídicos diversos daqueles que fundamentam o aresto recorrido.

Assumindo-se que a aferição do requisito delimitador da conformidade das decisões deve focar-se no eixo da fundamentação jurídica que, em concreto, se revela crucial para sustentar o resultado declarado por cada uma das Instânci